Prescrio retroativa antes da prolao da sentena: prescrio antecipada, virtual, projetada ou em perspectiva.

"Aqui e agora est o jurista/juiz autorizado a ultrapassar a legalidade em nome do valor maior JUSTIA!" Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, apud (http://www.amb.com.br, 25 set. 2007)

Sustentar-se- neste ensaio a possibilidade de, em sede de hbeas, formular-se pedido para que se declare a prescrio retroativa antes da prolao da sentena, ou seja, a denominada prescrio antecipada, virtual, projetada ou em perspectiva. O Caso em Concreto. Paciente denunciado, no ano de 1997, por cinco fatos supostamente delituosos que teria praticado, em continuidade delitiva, nos idos do ano de 1995. Denncia recebida nos idos do ano de 1997. Na eventualidade de o Paciente ser, futuramente, condenado o que se admite apenas por amor ao argumento , a prescrio da pretenso punitiva pela pena a ser concretizada na sentena poderia, em tese, na pior das hipteses, ocorrer depois do transcurso de oito anos, segundo a regra revelada pela tabela prescricional do artigo 109, CP1. O Paciente primrio e portador de bons antecedentes, e no esto presentes quaisquer das circunstncias agravantes contidas no arcabouo material de regncia. A pena dever ser fixada, portanto, no mnimo legal e no no mximo2, acrescido de um sexto, pela pretensa continuidade delitiva. J a teria
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Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze; II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze; III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito; IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro; V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano. "Chega s raias da hipocrisia a previso de uma pena mxima nos dispositivos penais brasileiros. Trata-se de uma quimera aos olhos do Poder Judicirio. Assemelha-se o seu desuso, e a falta de perspectiva de sua aplicao, imagem de uma idosa, obesa e mal cheirosa virgem desprovida, ademais, de outros encantos e patrimnio que seduza pretendente. Associa-se ao cotidiano daqueles Estados tribais, teis apenas na prospeco antropolgica, mas sem nenhuma relevncia s cincias de resultado (para usar uma expresso em voga). objeto de curiosidade dos juristas, mas nunca o foi de aplicao dos magistrados. Basta folhear os repertrios de jurisprudncia, ou pesquisar nos Tribunais, ou, principalmente, em julgados da primeira instncia, a mdia das penas aplicadas a cada delito perpetrado. Os que militam diariamente no territrio do processo penal j conhecem o hbito da mnima reprimenda aplicvel como regra inexorvel das sentenas condenatrias. O que em si, em hiptese alguma, deve ser considerado um mal, at mesmo porque
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ocorrido a prescrio, porquanto o quantum da reprimenda jamais, nunca, em tempo algum alcanaria quatro (4) anos, cujo prazo prescricional da pena, nesse caso, seria de oito anos. Desse modo, entre a data do recebimento da pea primeira e os dias atuais, passaram-se mais de dez anos, a atrair, espcie ora em exame, as regras contidas nos incisos I e IV, do artigo 117, CP3. Ora, na hiptese em tela, ter-se- a patente inutilidade (social) e a mais absoluta falta de efetividade da futura sentena a ser proferida, a estampar, de imediato, que a persecuo penal, neste caso especfico, nenhum efeito concreto tem (e ou ter), porque natimorta, fadada, portanto, ao insucesso. Isto decorre da evidente falta de interesse de agir, a contribuir, mais e mais, apenas para a sobrecarga da j emperrada mquina judiciria, com gasto de tempo, de recursos de ordem material e intelectual, bem assim, com o desgaste (intil) do prestgio do Poder Judicirio. A ordem natural das coisas, cuja fora exsurge insuplantvel4, revela que o futuro decisum a ser formalizado ter natureza eminentemente lrica, diante da impossibilidade mais do que cabal do seu cumprimento. preciso ter presente, ainda, quanto possibilidade de ser reconhecida a prescrio penal antecipada, as oportunas palavras de Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Jnior e Fbio M. de Almeida Delmanto, para quem: Com efeito, tendo em vista que o poder-dever de promover a perseguio do indigitado autor da infrao penal (ROGRIO LAURIA TUCCI, Direito e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, Saraiva, 1993, p. 15) tem por fundamento o prprio poder-dever de punir (idem, p. 11), no h sentido em admitir-se a persecuo penal quando ela natimorta, j que o poder de punir, se houver condenao, fatalmente encontrar-se- extinto. Perder-se-ia todo o trabalho desempenhado, at mesmo para efeitos civis, j que, ao final, estaria extinta a prpria pretenso punitiva (ao penal). De outra parte, submeter algum aos dissabores de um processo penal, tendo a certeza de que este ser intil, constitui constrangimento ilegal, uma vez que a mesma injustia, decorrente da acusao posta sem que seja possvel antever condenao
Beccaria propugnou por tal procedimento em seu clebre opsculo. Apud (jus2.uol.com.br, 25 set. 2007)
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Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se:

I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; II - pela pronncia; III - pela deciso confirmatria da pronncia; IV - pela sentena condenatria recorrvel; V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; VI - pela reincidncia. (Grifos aditados) Alexandre Langaro, apud (Nova Sistemtica Processual Civil II Execuo do Ttulo Extrajudicial Comentrios aos Artigos do CPC Alterados pela Lei 11.382/2006, Editora Plenum Ltda., 2 ed. 2007, p. 78) Alexandre Langaro, apud (Prtica Forense Civil, Penal e Trabalhista: Lies Atuais, Organicidade e Dinmica, livro publicado pela Editora Impactus, Campinas, SP, 1 ed. julho de 2007, p. 654).
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do ru, existe quando no h possibilidade de cumprimento da sentena condenatria porque ser alcanada pela prescrio (ANTNIO SCARANCE FERNANDES, A provvel prescrio retroativa e a falta de justa causa para a ao penal, in Cadernos de Doutrina e Jurisprudncia da Associao Paulista do Ministrio Pblico, n. 6, p. 42). Portanto, no se estaria decretando a extino da punibilidade, mas deixando de dar continuidade a persecues penais inteis, que podem ser consideradas desprovidas de justa causa (LUIZ SRGIO FERNANDES DE SOUZA, A prescrio retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional, in RT 680/435)5 Nesta mesma linha de entendimento, o ensinamento do Professor Carlos Gustavo Ribeiro Reis, para quem: A aplicao da prescrio em perspectiva seria, justamente, o operador do Direito, em todo momento processual, verificar a mnima viabilidade do processo, devendo, pelos princpios da moralidade e eficincia da administrao da res pblica (art. 37, caput da CR/88), evitar gastos completamente incuos ao Estado e interferncias na esfera privada do cidado sem a possibilidade de eficcia social. Some-se a isto o fato, verificvel a todo momento em nossas abarrotadas comarcas, que, se no houver uma racionalizao do servio do Parquet, o efeito contrrio ocorrer: a prescrio dos feitos criminais que necessitariam de punio para a gerao de efeitos sociais benficos. Assim, no existe lgica racional e jurdica em prosseguir com um procedimento ou processo que se sabe, de antemo, ser absolutamente infrutfero a sair do mundo dos autos para o mundo dos fatos. No jurdico, nem muito menos tico, jogar com o acusado, esperando que o mesmo faa uso de benefcios, sendo que se sabe que, se preferisse a sentena, ainda que condenatria, j estaria prescrita. Deve o jurista, principalmente se seu intento for o de Promover eficientemente a Justia, verificar, em anlise ainda que hipottica, a viabilidade real da causa, sem se apaixonar pela mesma. Logo, o que se prope que o Magistrado deva aplicar a prescrio em perspectiva ou virtual da pretenso punitiva, paralisando o prosseguimento do feito e determinando seu arquivamento definitivo pela extino da punibilidade (art. 107, IV do CPB) em todos os casos em que a anlise da futura pena, que poderia vir, j se apresentasse, no futuro, prescrita in concreto. Sugiro, ainda, adotar-se como parmetro que, caso o cidado no seja reincidente, ainda que possua maus antecedentes, e no existam causas gerais ou especiais de
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Apud (Cdigo Penal Comentado e Legislao Complementar, Editora Renovar, 6 ed., 2002, p. 218)

aumento proporcional de pena, a pena perspectiva deva ser considerada no mnimo legal (ou muito prxima a este). (http://www.amb.com.br, 25 set. 2007) A Colenda Stima Cmara Criminal do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul6, em casos similares, deixou assentada, por mais de uma oportunidade, a possibilidade de ser reconhecida, de forma antecipada, a prescrio virtual. Veja-se: PRESCRIO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. O processo, como instrumento, no tem razo de ser, quando o nico resultado previsvel levar, inevitavelmente, ao reconhecimento da ausncia de pretenso punitiva. O interesse de agir exige da ao penal um resultado til. Se no houver aplicao possvel de sano, inexistir justa causa para a ao penal. Assim, s uma concepo teratolgica do processo, concebido como autnomo, auto-suficiente e substancial, pode sustentar a indispensabilidade da ao penal, mesmo sabendo-se que levar ao nada jurdico, ao zero social. E a custas de desperdcio de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na hiptese de uma condenao, estar prescrita, deve-se declarar a prescrio, pois a submisso do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e no intimid-lo, numa forma de adiantamento de pena. a hiptese em julgamento. DECISO: Apelo ministerial desprovido. Unnime. (TJ RS, Apelao Crime 700 183 656 68, Stima Cmara Criminal, Relator o Eminente Desembargador Sylvio Baptista Neto, DJ 24.04.2007, v.u., grifos aditados) HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DO PROCESSO PENAL. JUSTA CAUSA. PRESCRIO ANTECIPADA. 1. O hbeas corpus pode ser utilizado como instrumento de collateral attack, possibilitando a extino do inqurito policial ou at mesmo do processo penal, quando inequvoca a atipicidade do fato, quando faltar indcios suficientes da existncia e autoria, quando houver extino da punibilidade pela prescrio, entre outras causas. 2. Por justa causa entende-se a presena de um substrato probatrio suficientemente apto a desencadear o exerccio da pretenso acusatria, ou seja: indcios razoveis de autoria e materialidade de um fato tpico e ilcito, bem como a possibilidade de incidncia legtima do ius puniendi. 3. A prescrio penal que atinge o direito de punir do Estado, em face do transcurso do tempo, tem

Ut documentos inclusos.

por base a ausncia de resposta punitiva do Estado no prazo razovel, o que torna desnecessria a incidncia do ius puniendi. 4. Possvel o reconhecimento da prescrio, antecipadamente, sem necessidade de instruo do feito quando, dos autos, houver de demonstrao inequvoca de que, mesmo havendo condenao, em face da pena aplicada, esta resultaria sem utilidade. 5. No h punibilidade concreta quando o processo utilizado para instrumentalizar o nada, o vazio, o incuo e para maquiar situaes cujo serulstado ser ineficaz. Nesses casos, dever do magistrado julgar antecipadamente o feito, prestando uma jurisdio efetiva. 6. Mesmo aps ter sido afirmada a ao em juzo e viabilizado seu trmite, pela inutilidade superveniente da situao processual, de ser extinto o processo. 7. No caso em apreo, o feito originou-se porque o paciente, na condio de procurador da vtima, teria se apropriado indevidamente de custas processuais de um cliente, em setembro de 2000, por ocasio de levantamento de alvar. A denncia foi recebida to-somente em setembro de 2005. Considerando que neste interregno transcorreu exatamente 5 anos e que a provvel pena a ser aplicada no superaria dois anos prescrio em 4 anos , h que ser reconhecida a prescrio antecipada, com o julgamento antecipado do processo. ORDEM CONCEDIDA. POR MAIORIA. (TJ RS, Habeas Corpus 700 170 254 38 8, Stima Cmara Criminal, Relator o Eminente Desembargador Nereu Jos Giacomolli, DJ 11.12.2006, m.v., grifos aditados) Os autorizados magistrios jurisprudencial oriundo do Supremo Tribunal Federal e doutrinrio de Beccaria, estabelecem, de longa data, que: Para no ser um ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser de modo essencial, a menor das penas aplicveis nas circunstncias. O Pretrio Excelso, em tema de aplicao da pena no grau mximo j se manifestou afirmando em aresto que: Pena bsica fixada na quantidade mxima prevista na lei. critrio que no se harmoniza com a doutrina individualizadora da pena. Deve o juiz qualific-la de acordo com a ponderao de cada um dos fatos a que se reporta sobredita regra, evitando, assim, o arbtrio. (STF, RHC, Rel. Min. Djaci Falco, DJU 25.04.77, p. 2.573)

Outro decisrio fixa a oportunidade para a imposio mxima, estabelecendo que: A pena mxima prevista para determinado crime deve ser reservada aos criminosos natos, dotados de personalidade j completamente deformada, portadores de alta periculosidade (TAMG, Rel. Abel Machado, RT, 624/361) Apud (Revista Brasileira de Cincias Criminais, Editora Revista dos Tribunais, n. 3, julho-setembro de 1993, p. 143) A tese articulada, portanto, revela-se suficiente para conferir densa plausibilidade jurdica a pretenso a ser deduzida em sede de hbeas. O periculum in mora, por outra perspectiva, exsurge, no caso, do olvido ao postulado da dignidade da pessoa humana impregnado, no ordenamento estatal brasileiro, do mais absoluto grau de centralidade e supremacia7 no que obstaculiza, de forma linear, a possibilidade de que o homem seja convertido em objeto de processos estatais. A propsito, em comentrios ao art. 1 da Constituio alem, afirma Gnther Drig que a submisso do homem a um processo judicial indefinido e sua degradao como objeto do processo estatal atenta contra o princpio da proteo judicial efetiva (rechtliches Gehr) e fere o princpio da dignidade humana [Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wre die Verweigerung des rechtlichen Gehrs.]. [MAUNZ-DRIG. Grundgesetz Kommentar. Band I. Mnchen: Verlag C. H. Beck , 1990, 1I 18.].8 Isto sem falar consoante adverte o Eminente Ministro GILMAR MENDES que no difcil perceber os danos que a mera existncia de uma ao penal impe ao indivduo.9 Presentes os requisitos e os pressupostos para o deferimento do pedido de medida acauteladora, deve-se formular pedido para que se suspenda, provisoriamente, enquanto se aguarda o final julgamento do habeas, o andamento da respectiva ao penal. Ao final, deve-se formulador pedido para que se declare a extino da punibilidade dos fatos objetos da pea primeira pela prescrio da pretenso.

Alexandre Langaro, apud (A taxa de juros reais praticada pelo Mercado Financeiro: o postulado da dignidade da pessoa humana e a teoria da aplicabilidade dos direitos fundamentais aos relacionamentos de ordem privada, trabalho publicado na Revista Juris Plenum, v. 1, n. 92, jan./fev. 2007. 2 CD-ROM, Editora Plenun Ltda., na Revista Juris Sntese IOB, n. 64, MarAbr/2007, Editora Thomson IOB e no stio da Escola Superior de Advocacia da Seccional de So Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil ESA-SP (http://www2.oabsp.org.br) Alexandre Langaro, apud (Nova Sistemtica Processual Civil II Execuo do Ttulo Extrajudicial Comentrios aos Artigos do CPC Alterados pela Lei 11.382/2006, livro publicado pela Editora Plenum Ltda., 5 ed. 2007, p. 208 e seguintes). Alexandre Langaro, apud (Prtica Forense Civil, Penal e Trabalhista, Doutrina, Lies Atuais, Organicidade e Dinmica, Editora Impactus, So Paulo, 1 ed., p. 604 e seguintes) Apud (STF, Ext 986/Repblica da Bolvia, Voto-Vista do Eminente Ministro Gilmar Mendes, apud Inf STF 476)
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Apud (Informativo STF, Braslia, 10 a 14 de outubro de 2005, n. 405)

Nessa mesma linha de entendimento, o Eg. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, deferiu, no dia 01.10.2007, pedido de medida acauteladora no hbeas 70021582473: "Ante a fumaa de bom direito defiro a liminar para sustar a tramitao processual at ulterior deliberao. Colham-se informaes..." Em 28.09.2007 (a) Des.Joo Batista Marques Tovo, Relator. (www.tj.rs.gov.br, 1 de out. 2007) ALEXANDRE LANGARO