Teoria da Perda de Chance no Direito do Consumidor: Uma anlise luz da jurisprudncia.

Zully Ferreira Borges*

RESUMO: Este trabalho faz uma anlise da aplicao da Teoria da Perda de uma chance pelos Tribunais Superiores e dos Estados, notadamente no mbito da defesa do consumidor.

PALAVRAS

CHAVES:

DIREITO

DO

CONSUMIDOR-

RESPONSABILIDADE CIVIL- TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE APLICABILIDADE - JURISPRUDNCIAS

________________________________________ * Graduada em Letras Vernculas pela UNEB- Universidade do Estado da Bahia. Especialista em gesto e Educaco Ambiental. Graduanda em Direito pela UNEB. Oficiala de Justia Avaliadora da Comarca de Mutupe.

A teoria sobre a perda de uma chance surgiu na Frana, em meados da dcada de 60 do sculo passado com a finalidade de amparar aqueles que tiveram suprimidas uma possibilidade futura de lucro ou uma grande chance de evitar um prejuzo devido a determinado ato ilcito praticado por terceiro. Os aplicadores da lei, ao entenderem cabvel a teoria da perda de uma chance, optam por proteger aqueles que sofreram uma leso razovel e sria, que resultou na frustrao de uma expectativa futura.

No Brasil, a teoria da perda de uma chance tem sido frequentemente utilizada pelos tribunais estaduais e tambm pelo Supremo Tribunal de Justia, entretanto preciso entender quais os critrios tm sido adotados pelos julgadores brasileiros para aplicao da teoria no caso concreto, notadamente no que se refere ao Direito do Consumidor.

sabido que a Constituio Federal de 1988 elevou o Direito do Consumidor a condio de Direitos e Garantias Fundamentais, outorgando o Estado a responsabilidade de promover a defesa do Consumidor (art. 5, XXXII, CF). Cuidou ainda a nossa Carta Magna de atribuir um prazo de 120 dias, a partir da promulgao da Constiutio, para que o Congresso Nacional elaborasse um Cdigo de Defesa do Consumidor,(art. 48, ADCT), de sorte que as relaes entre os desiguais pudessem ter um tratamento diferenciado, para garantir a harmonia dos contratos. Assim, com o nascimento do Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990, passa-se a adotar, como regra, a responsabilidade objetiva, dispensando, assim, a comprovao da culpa na relao jurdica estabelecida entre consumidor e fornecedor, como fazia o Cdigo Civil. Adotou-se, assim, a teoria do risco do negcio, segundo a qual aquele que explora atividade econmica deve arcar com os danos causados por essa explorao, ainda que no tenha concorrido voluntariamente para a produo do dano1

Assim, o Cdigo de Defesa do Consumidor tratou de distinguir as diversas hipteses de responsabilidade que podem ocorrer na relao consumeirista, diferenciando-as e especificando suas peculiaridades. Nos artigos 13 e 14 do CDC verifica-se

FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, p. 498.

especificamente da responsabilidade pelo fato de produto ou servio. E o que seria a responsabilidade pelo fato do produto? Srgio Cavalieri define fato do produto como:

(...) um acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que causa dano material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto. Seu fato gerador ser sempre um defeito do produto;

Assim, na responsabilidade pelo fato do produto ou servio, verifica-se um acidente de consumo que atinge o consumidor, sua famlia ou terceiros. O dano atinge a segurana ou a sade do consumidor, de modo que deve o mesmo ser indenizado pelo que perdeu ou pelo que deixou de ganhar em face do evento danoso. Os terceiros prejudicados pelo fato do produto ou servio tambm podem acionar o Judicirio, mesmo no sendo consumidores em sentido strictu senso.

Os artigos 18 a 20 do CDC, por sua vez, tratam da responsabilidade civil pelo vcio de produto ou sevio. Nestas hipteses, o vcio se d por falha na qualidade ou na quantidade do produto, cabendo ao consumidor o direito de sanar o prejuzo advindo do vcio. Os artigos acima so os mais utilizados pelos aplicadores do Cdigo de Defesa do Consumidor, principalmente o art. 18 do CDC tendo em vista que, com a produo em srie e o avano dos processos de industrializao2, so cada vez mais frequentes os defeitos nos produtos que chegam at o consumidor.

Nas hipteses de todos os artigos citados acima, tanto na responsabilidade pelo fato, quanto pelo vcio, cabe indenizao ao consumidor toda vez que se verificar que, em decorrncia da ao do fornecedor, houve a perda de uma chance para o consumidor. A regra, em todos os casos, a responsabilidade objetiva, exceto em relao aos profissionais liberais, para os quais a responsabilidade subjetiva. (art. 14, 4 do CDC)

No entendimento do autor Pablo Stolze Gagliano:

Sobre o tema, ler Cludia Lima Marques. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2004.

Partindo do pressuposto de que o sujeito realiza a atividade em decorrncia de sua atuao profissional, estaremos, sempre, em regra, no campo da responsabilidade civil contratual. Isso porque o exerccio do ofcio pressupe, em condies normais, a

interatividade da realizao de um negcio jurdico, em que o profissional se obriga a realizar determinada atividade pactuada.

preciso esclarecer, antes de adentrarmos especificadamente na teoria da perda de uma chance que, na hiptese de perda da oportunidade de ganho ou de evitar um prejuzo imprescindvel que a chance seja sria e real, excluindo-se as meras expectativas e possibilidades hipotticas, conforme ensinamentos de Gondim (2005, p. 23):

Assim, a reparao no do dano, mas sim da chance. No se admitem as expectativas incertas ou pouco provveis, que so repudiadas pelo nosso direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente iria ocorrer, mas cuja concretizao restou frustrada em virtude do fato danoso.

Data vnia, no h a necessidade, como acima especificado, de que a chance perdida deve ser algo que certamente iria ocorrer. Requer-se apenas a oportunidade de ganho ou de se evitar um prejuzo, excluda a mera possibilidade, pois, quando se tratar de ganho futuro e certo, estaremos em sede de lucro cessante, diferentemente da perda da chance.

Para Vera Maria Jacob Fradera concretiza-se a perda de uma chance:

[...] quando determinado acontecimento no ocorreu, mas poderia ter ocorrido, por si mesmo ou atravs de interveno de terceiro. O evento teria sido possvel, mas a atuao do agente causador do dano tornou-o impossvel, provocou a perda de uma chance.

Entretanto, no qualquer possibilidade perdida que obrigar o ofensor a ressarcir o dano. A doutrina, bem como a jurisprudncia, entende que somente ser indenizvel a chance perdida, quando a vtima comprovar que a probabilidade de se conseguir a vantagem esperada for superior a 50%(cinqenta por cento). No comprovando, deve

o juiz considerar no provada a alegao da vtima, julgando improcedente o pedido de indenizao.

Srgio Svi , ao sintetizar o tema, assim considera a admissibilidade da teoria:

(i) a chance, desde que com uma probabilidade de sucesso superior a 50%, pode ser considerada um dano certo e, assim, ser indenizvel; (ii) ser indenizvel como dano emergente e no como lucro cessante; (iii) a certeza de tal dano ser valorada segundo um clculo de probabilidade.

Na Jurisprudncia Brasileira, h vastos exemplos da aplicao da teoria da perda de uma chance. Na hiptese de demora no atendimento a paciente, resultando em bito do paciente, por exemplo, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro entende pela aplicabilidade da teoria da perda de uma chance, pois, caso o atendimento tivesse sido gil e eficaz, o paciente pudesse sobreviver. Vejamos:
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro (3. Cmara). Civil. Embargos infringentes. Responsabilidade civil de entidade hospitalar. Casa de sade e maternidade. bito de recm nascido. Apnia idioptica seguida de paradas cardiorrespiratrias. Demora no encaminhamento do paciente para unidade de terapia intensiva. Servio hospitalar defeituoso. danos Fato do e servio moral.

caracterizado.

Indenizao.

material

responsabilidade civil objetiva. Teoria da perda de uma chance. Recurso conhecido e provido. Embargos Infringentes n

2002.005.00446. Relator: Desembargador Werson Rego. Rio de Janeiro, 3 de junho de 2003. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro.

Observa-se que, no caso concreto acima, restou caracterizado o fato do servio, ou seja, em decorrncia da m-prestao de servio na Unidade Hospitalar, o evento morte ocorreu. Os julgadores entenderam haver a ao, o nexo de imputao, o dano e o nexo de causalidade, pressupostos da responsabilidade civil objetiva.

Os Tribunais tambm passaram a adotar a teoria da perda de uma chance em suas decises, no que se refere responsabilidade civil do advogado, seno vejamos:
Ementa: APELAO CVEL. HONORRIOS DE PROFISSIONAIS LIBERAIS. AO DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE.

OBRIGAO DE MEIO QUE NO ELIDE O DEVER DE PRESTAR SERVIOS DE FORMA ADEQUADA E DE ACORDO COM OS INTERESSES DO CLIENTE. CONFIGURAO DE NEGLIGNCIA E IMPRUDNCIA DO ADVOGADO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATRIO QUE NO SE VINCULA AO VALOR EFETIVAMENTE PERDIDO. POR

UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS. (Apelao Cvel N 70039073622, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Angelo Maraninchi Giannakos, Julgado em 14/12/2011)

Nota-se, na hiptese, a aplicao da teoria da perda de uma chance quando o prejuzo ao consumidor se deu em decorrncia da conduta desidiosa do advogado 3 . Nesta hiptese, o julgador analisa as reais chances que o autor teria na demanda, caso o advogado tivesse agido de outro modo e no tivesse, por exemplo, perdido prazos processuais. Assim, o simples fato de determinado advogado no recorrer de determinada deciso ou no apresentar determinado requerimento no garante ao consumidor o direito indenizao fundada na teoria da perda de uma chance. necessrio a anlise do nexo causal entre a conduta do profissional, as reais chances do autor e o nexo causal entre o dano e a conduta praticada pelo causdico. Aqui, verifica-se a aplicao da responsabilidade subjetiva do profissional, com fundamento no art. 14, 4 do CDC. No basta o nexo causal e o dano, devendo restar comprovado que o advogado agiu com imprudncia, negligncia ou impercia, requisitos subjetivos da culpa. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul restou configurada a teoria da perda de uma chance na hiptese de instituio de ensino superior que ofereceu curso de ps3

Em sentido contrrio, ver: Processo n 0122108-58.2008.8.13.0569, disponvel em http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=569&ano=8&txt_pr ocesso=12210&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=perda%20de%20uma%20chance&t odas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=

graduao no reconhecido pela CAPES, trazendo prejuzos aluna. Na hiptese, verifia-se que no se trata de danos emergentes nem lucros cessantes, mas de perda de possibilidade de auferir lucros ou majorao salarial, advindos da concluso de curso de ps-graduao. sabido que a concluso de tais cursos gera maiores chances no mercado de trabalho e, frequent-los por meses, sem obter a certificao ao final ocasiona, em muitas hipteses, a perda de uma chance, que, quando comprovadas, devem ser devidamente indenizadas.
Ementa: APELAO CVEL. ENSINO PARTICULAR. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. NO RECONHECIMENTO DO CURSO DE PS-GRADUAO

STRICTU SENSU PELA CAPES. APLICABILIDADE DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DANO MORAL

CONFIGURADO. 1. Cuida-se de controvrsia calcada em tpica relao de consumo, na qual a apelada figura como prestadora de servios educacionais, de forma que inarredvel a incidncia das disposies protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo inevitvel o reconhecimento da vulnerabilidade da parte autora(...) 3. Danos materiais(...). Assim, do descumprimento do contrato, lhe advm a perda de uma chance, como causa de responsabilidade da r. 3.2. In casu, nem todas as despesas esto efetivamente comprovadas, em especial as despesas com viagens. A nica documentao acostada aos autos se refere s despesas com hospedagem que foram necessrias para que a autora freqentasse o curso na Cidade de Concrdia SC, o que dever ser indenizada. 4. Verba honorria invertida e majorada. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelao Cvel N 70037261146, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 25/08/2011)

Na hiptese, o Tribunal condenou a requerente a uma indenizao no valor de R$10.0000,00 correspondente a perda de uma chance, cumulando com a indenizao por danos materiais, advindos das despesas efetuadas pela requente com mensalidades do curso, alimentao e deslocamento. Entendeu o Tribunal, quando perda de uma chance, que havia uma grande probabilidade que, com a titulao de mestre, a

requerente obteria vantagens salariais que restaram frustada devido a conduta da instituio recorrida4. Quanto aplicao da teoria da perda de uma chance nas hipteses de vcio do produto ou servio, no foi possvel encontrar aplicao pelos Tribunais Brasileiros, notadamente os tribunais superiores, o do Rio Grande do Sul, Bahia e Minas Gerais, principais fontes de pesquisa deste artigo. Tal postura se deve, principalmente, pelo desconhecimento da teoria e sua aplicao, tanto pelas partes, seus defensores e at mesmo pelos julgadores. Entendo totalmente possvel a condenao de fornecedor que, em razo de vcio em produto ou servio, cause a perda de uma chance a um consumidor, o que pode ser possvel, por exemplo, atravs de um defeito em computador, que impossibilite a consumidora a imprimir relatrios ou curriculums, causando-lhe perda de uma chance. claro que a alegao deve ser cabalmente comprovada, sob pena de enriquecimento ilcito, entretanto no se pode deixar de observar que a esfera da responsabilidade civil vai muito alm da anlise dos danos emergentes e lucros cessantes. Em termos jurdicos a responsabilidade civil pela perda de uma chance trouxe como evidncia no ser mais possvel deixar de fora do mundo jurdico acontecimentos considerados at ento como fatalidades ou de mero acaso, trazendo a concepo mxima de que todo o dano deve ser reparado ao consumidor. Os Tribunais brasileiros no esto alheios a estas novas mudanas ligadas a responsabilidade civil, principalmente no que se refere aplicao da teoria da perda de uma chance. Evidente tambm que a aplicao sensata da teoria em destaque ir requerer cada vez mais estudos doutrinrios e jurisprudenciais para melhor adaptao aos casos concretos que surgem. S assim ser possvel indenizar integralmente o consumidor pelos danos causados, amparando-lhe, tambm, na hiptese de perdas de chances srias e concretas, frustadas devido vcio ou fato de produto ou servios colocado no mercado de consumo.
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No mesmo sentido: DANO MORAL. BANCO. ERRO DE ATRIBUIO DE PAGAMENTO PELO CAIXA. VESTIBULAR. PERDA DE CHANCE. Frustrada a participao do autor em concurso vestibular de universidade pblica por defeito do servio do banco arrecadador do valor da inscrio, que creditou o valor a terceiro, e demonstrada a viabilidade de aprovao, caracteriza-se perda de chance que configura dano moral indenizvel. Recurso provido. Unnime. (RIO GRANDE DO SUL. Recurso Cvel N 71000588822, Turmas Recursais, Relator: Joo Pedro Cavalli Junior, Julgado em 28 de outubro de 2004).

REFERNCIAS: FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, p. 498. FRADERA, Vera Maria Jacob de. A responsabilidade civil dos mdicos. AJURIS: revista da associao dos juizes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 55, p. 130, 1992 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curo de Direito Civil, volume III: Responsabilidade Civil 6. e.d. ver. e atual. So Paulo Saraiva, 2008. GONDIM, Glenda Gonalves. Responsabilidade civil:: teoria da perda de uma chance. In: Revista dos Tribunais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840. NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Comentrios ao cdigo de defesa do consumidor. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2000, p. 150-51. SVI, Srgio. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. Ed. Atlas. So Paulo. p.11-103.