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GUILLERMO A.

BORDA
Ex juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal. Ex Ministro de la Suprema Corte de la Nacin. Profesor de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad del Salvador. Ex director del Instituto de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Ex profesor titular en la misma Facultad y en la Universidad Catlica Argentina. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.

MANUAL DE

CONTRATOS
Con la colaboracin de ALEJANDRO BORDA
Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Salta y profesor adjunto en la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales

DECIMONOVENA EDICIN ACTUALIZADA

ABELEDO-PERROT
BUENOSAIRES

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IMPRESO EN LA REPBLICA ARGENTINA

CAPTULO

I NOCIONES GENERALES

1. Concepto 1. Definicin; contrato y convencin. Segn el artculo 1137, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. Cabe preguntarse si contrato y convencin son sinnimos en la terminologa jurdica. Se sealan estas diferencias: a) El contrato es un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos patrimoniales; convencin, en cambio, se refiere a todo acuerdo de voluntades sea o no de carcter patrimonial, como puede ser por ejemplo, el acuerdo sobre el rgimen de visitas a los hijos, convenido por sus padres divorciados. Es decir, convencin sera el gnero, contrato la especie. Otras leyes y autores no distinguen entre contrato y convencin jurdica, pues ambos comprenderan todo tipo de acuerdo, tenga o no un objeto patrimonial. Nuestro Cdigo se inclina por formular la distincin antes sealada, pues el artculo 1169 establece que la prestacin objeto de un contrato debe ser susceptible de apreciacin pecuniaria. Bien entendido que cuando hablamos de convencin nos referimos a la que tiene carcter jurdico, es decir, aquella que tiene por objeto reglar los derechos de las partes y no a la convencin simple o no jurdica, que es un acuerdo de partes sobre relaciones ajenas al campo del derecho, como puede ser un acuerdo para jugar un partido de pelota o para formar un conjunto de msica entre aficionados, etctera. b) Suele sealarse tambin otra diferencia. Desde el punto de vista etimolgico, contrato deriva de contraer (obligaciones); parece apropiado, por consiguiente, circunscribir este concepto a los acuerdos de voluntades

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cuyo objeto es crear o modificar obligaciones entre las partes. Convencin, en cambio, comprende todo acuerdo destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones. En este sentido se pronuncian algunos de los autores citados por Vlez en la nota al artculo 1137 (Savigny, Frei-tas, Maynz, Aubry y Rau) y es la idea del Cdigo Napolen (art. 1101) y de Pothier, que tambin le sirvieron de fuente. Pero hay que convenir en que si se era el pensamiento de Vlez Sarsfield, no fue feliz la frmula utilizada en el artculo 1137 para definir el contrato, puesto que en ella se incluye toda declaracin destinada a reglar los derechos de las partes, frmula no slo comprensiva de los pactos que crean derechos, sino tambin de los que los modifican o extinguen; desde este punto de vista, nuestro Cdigo no hace distincin entre contrato y convencin. 1-1. Legislacin comparada. El contrato ha sido definido en la legislacin comparada con mayor o menor rigor jurdico. As, el Cdigo Napolen dice que "el contrato es la convencin por la cual una o ms personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa" (art. 1101). En esa definicin, el contrato se refiere a cualquier derecho, sea o no patrimonial. En cambio, el Cdigo italiano lo define as: "El contrato es el acuerdo de dos o ms personas para constituir, regular o extinguir entre s una relacin jurdica patrimonial" (art. 1321). Como puede apreciarse, este Cdigo limita el concepto de contrato al campo patrimonial; los acuerdos sobre derechos no patrimoniales son, en la terminologa de este Cdigo, simples convenciones. Otros Cdigos omiten toda definicin del contrato, limitndose a reglar sus efectos (Cdigo Civil alemn, portugus, etc.). 1-2. Naturaleza jurdica del contrato; su distincin con la ley, el acto administrativo y la sentencia. El contrato es un acto jurdico. Recordemos la definicin del artculo 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. Obvio es que dentro de ese concepto cabe el contrato. En otras palabras; acto jurdico es el gnero, contrato la especie. Como acto jurdico, tiene estas caractersticas especficas: a) es bilateral, es decir, requiere el consentimiento de dos o ms personas (sin perjuicio de lo que se dir ms adelante del auto-contrato, nro. 38); b) es un acto entre vivos; y c) tiene naturaleza patrimonial. Para precisar la naturaleza del contrato, veamos sus puntos de contacto y sus diferencias con la ley, el acto administrativo y la sentencia.

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a) Con la ley. Ley y contrato tienen un punto de contacto: ambos constituyen una regla jurdica a la cual deben someterse las personas. As lo dice expresamente el artculo 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Pero las diferencias son profundas y netas: la ley es una regla general a la cual estn sometidas todas las personas; ella se establece teniendo en mira un inters general o colectivo; el contrato en cambio, es una regla slo obligatoria para las partes que lo han firmado y sus sucesores; se contrae teniendo en mira un inters individual. De ah que los contratos estn subordinados a la ley; las normas imperativas no pueden ser dejadas de lado por los contratantes, quienes estn sometidos a ellas, no importa lo que hayan convenido en sus contratos. b) Con el acto administrativo. Son actos administrativos los que emanan de un rgano administrativo en el cumplimiento de sus funciones; son pues de la ms variada naturaleza y, en principio, no exigen el acuerdo de voluntades propio del contrato, aunque hay actos administrativos de naturaleza contractual. Dentro de estos ltimos, hay que distinguir aquellos - contratos en los cuales el Estado acta como poder pblico, esto es, como poder concedente (por ej., la concesin a un particular de la prestacin de un servicio pblico), y aquellos en los que acta como persona de derecho privado. En el primer caso, Estado y concesionario no se encuentran en un plano de igualdad: el Estado, como poder concedente, mantiene la totalidad de sus prerrogativas inalienables; y en cualquier momento, sin que se haya extinguido el trmino contractual, puede ejercitar su derecho de intervencin, exigir la mejora del servicio, su ampliacin o modificacin. En el segundo caso, o sea, cuando el Estado acta en su calidad de persona de derecho privado, los contratos que celebra estn regidos por el derecho civil, es decir, no tienen diferencia con un contrato de derecho comn. As ocurre, por ejemplo, cuando el Estado toma en alquiler la casa de un particular con destino a sus oficinas, escuelas, etctera. Pero aun en este caso, el contrato se celebra teniendo en mira inmediata un inters general, lo que le da un matiz diferencial con los contratos celebrados entre los particulares. c) Con la sentencia. Tanto la sentencia como el contrato definen y precisan los derechos de las partes. Pero hay entre ellos profundas diferencias: 1) el contrato es un acuerdo de dos o ms personas; la sentencia es la decisin del rgano judicial y, por lo tanto, un acto unilateral; 2) el contrato seala generalmente el comienzo de una relacin jurdica entre dos o ms personas (aunque tambin hay contratos extintivos); la sentencia da la so-

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Hay sin embargo una hiptesis en que la aproximacin del contrato y la sentencia es bastante acentuada: la transaccin que pone fin a un pleito por acuerdo de voluntades de los propios litigantes. La transaccin, como la sentencia, pone fin a un pleito, define los derechos de las partes y, una vez homologada judicialmente, tiene ejecutoriedad. Subsiste empero una diferencia sustancial: que la transaccin no emana, como la sentencia, de un rgano judicial. 1-3. Importancia econmica y tica del contrato.El contrato es el principal instrumento de que se valen los hombres para urdir entre ellos el tejido infinito de sus relaciones jurdicas, es decir, es la principal fuente de obligaciones. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde operaciones de gran envergadura (por ej., compraventa de inmuebles, de constitucin de sociedades, de mandato), hasta contratos cotidianos que el hombre realiza muchas veces sin advertir que est contratando: as ocurre cuando trabaja en relacin de dependencia (contrato de trabajo), cuando sube a un colectivo (contrato de transporte), cuando compra cigarrillos o golosinas (compraventa manual), cuando adquiere entradas para ir al cine o al ftbol (contrato de espectculo pblico). Es claro que el contrato adquiere su mxima importancia en un rgimen de economa capitalista liberal; pero no por eso hay que creer que no la tiene en los pases de economa marxista, que han suprimido la propiedad privada sobre los bienes de produccin. Aun en ellos, el papel del contrato es constante en relacin a los bienes de consumo. Y aun con relacin a los bienes de produccin, hay que destacar que las empresas del Estado conciertan entre ellas importantsimos contratos para el cumplimiento de los planes econmicos. De cualquier modo ya veremos (nros. 6 y sigs.) que el creciente intervencionismo estatal en los contratos, si bien ha limitado el marco en que se desenvuelve la autonoma de la voluntad, no ha disminuido ni el nmero ni la importancia de los contratos. Desde el punto de vista tico, la importancia de los contratos se aprecia desde un doble ngulo: por una parte, hay una cuestin moral envuelta en el deber de hacer honor a la palabra empeada; por la otra, los contratos deben ser un instrumento de la realizacin del bien comn. Ya veremos que

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este ltimo aspecto moral del contrato, es una de las razones que justifica el intervencionismo del Estado moderno (vase nros. 6 y sigs.). 2. Mtodo del Cdigo Civil.La Seccin Tercera, del Libro Segundo, lleva por ttulo "De las obligaciones que nacen de los contratos"; en los primeros artculos se renen las disposiciones generales sobre contratos y luego se trata de los contratos en particular, entre los que se incluye la sociedad conyugal. Lo ms importante del mtodo de nuestro Cdigo es 1a reunin de las disposiciones comunes a todos los contratos, en un ttulo preliminar, separado del conjunto de las obligaciones en general. Est inspirado en el Cdigo Civil francs y en Freitas y este criterio ha sido luego seguido por el Cdigo Civil brasileo, el italiano, etctera. En otros Cdigos, estas reglas comunes no estn tratadas inmediatamente antes de los contratos, sino en la parte de obligaciones en general, junto con las restantes fuentes (Cd. alemn, suizo); y sta es la idea seguida en el Anteproyecto de Bibiloni, en el Proyecto de 1936 y en el Anteproyecto de 1954. Nos parece que ste es el sistema ms apropiado y tanto ms si el Cdigo tiene una Parte General relativa a todo el derecho civil, pues muchos de los principios que nuestro Cdigo trata como reglas comunes a los contratos, son en realidad propias de los actos jurdicos en general. Por eso, en nuestro Tratado hemos eliminado la parte general de los contratos. En cambio, cuando el desarrollo de esta materia es hecho con fines didcticos, parece atinado reunir en una introduccin las reglas comunes a todos los contratos. Lo que no se justifica es que, siguiendo el mtodo del Cdigo francs, el rgimen de la sociedad conyugal se haya legislado en esta Seccin; sta es materia propia del derecho de familia y es all donde encuentra su ubicacin adecuada. Por ltimo, llama la atencin que la eviccin y los vicios redhibitorios no se hayan tratado en el Ttulo I, relativo a los contratos en general, sino en los Ttulos XIII y XIV de esta misma Seccin, entre los contratos de renta vitalicia y de depsito, lo que no tiene sentido. 2-bis. Contratos civiles y comerciales; unificacin de sus normas en la doctrina y la legislacin comparada.En nuestro derecho positivo, los Cdigos Civil y Comercial reglan por separado los mismos contratos. Se sigue as el mtodo que podemos llamar clsico en los pases de derecho codificado. Pero desde fines del siglo pasado ha comenzado un movimiento cada vez ms pujante en el sentido de la unificacin del rgimen de las

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obligaciones y contratos. En efecto, la legislacin dual de los mismos contratos, no parece justificarse. No hay diferencias de naturaleza, ni de estructura ni de funcionamiento entre la compraventa, el mandato, la fianza, el depsito, el mutuo, etctera, sean ellas legisladas en el Cdigo Civil o en el Comercial. Una regulacin nica no slo resulta as conforme con la naturaleza de las obligaciones y contratos, sino tambin con las necesidades modernas de las transacciones; adems, esaunificacin suprime discordancias que no se justifican entre las regulaciones de los contratos civiles y comerciales y finalmente, evita las cuestiones de competencia en las jurisdicciones en las que se mantiene la competencia civil separadamente de la comercial. El Cdigo suizo de las obligaciones, fue el primero que introdujo la unificacin en el derecho positivo entre los pases de derecho codificado; luego lo han seguido el Cdigo italiano de 1942, el Cdigo de las obligaciones de Polonia de 1933, el Cdigo paraguayo de 1987, el Cdigo Civil sovitico. Es tambin el sistema del common law, vigente en los pases de derecho anglo-sajn. Debe citarse tambin, como antecedente notable en este sentido, el Proyecto Franco-Italiano de las obligaciones de 1928. En nuestro pas es francamente predominante la opinin de que el rgimen de los contratos civiles y comerciales debe unificarse. As lo postul el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Crdoba en 1961, que propici la unificacin del rgimen de las obligaciones civiles y comerciales, elaborando un cuerpo nico de reglas sobre obligaciones y contratos, como libro del Cdigo Civil. En el acta qued constancia de que esa ponencia haba sido aprobada por unanimidad. Tambin se pronunciaron en igual sentido el Primer Congreso Nacional de Derecho Comercial y la Sexta Conferencia de Abogados. Y finalmente, lo han propiciado los nuevos proyectos de reformas al Cdigo Civil. Todo ello, sin perjuicio de la consecuencia de que ciertos contratos comerciales se rijan por leyes especiales, dada su plasticidad y las nuevas formas que suelen asumir siguiendo los cambiantes requerimientos de la vida comercial. 2. Evolucin del contrato 3. El problema de la voluntad y el contrato. Hemos dicho ya que contrato es un acuerdo de voluntades capaz de crear, modificar o extinguir derechos. Ahora bien: cules son los alcances y lmites de la voluntad

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como poder jurgeno, o sea, como fuente de derechos y obligaciones? Este es un delicado problema, que ha recibido diversas soluciones a lo largo del transcurso de la civilizacin humana. Y es actualmente uno de los problemas ms vivos del derecho civil, puesto que tiene contactos con la economa y la poltica. Conviene por lo tanto detenerse en l y hacer una resea histrica de su evolucin. 4. Antecedentes histricos: el derecho romano.En el derecho romano primitivo, lo que nosotros designamos como contrato era el pactum o conventio. Contractus, por el contrario, derivaba de contrahere y se aplicaba a toda obligacin contrada como consecuencia de la conducta humana, fuera lcita o ilcita, pactum o delictum. Sin embargo, el uso fue limitando la palabra contractus a los acuerdos de voluntades y se es el significado que tiene ya en el derecho clsico. Pero en Roma la voluntad nunca tuvo el papel soberano que ms tarde adquirira. No bastaba por ella misma; era indispensable el cumplimiento de las formas legales, la ms importante y difundida de las cuales era la stipulatio. No era esto slo una cuestin de prueba; privaba el concepto de que la mera voluntad no bastaba para crear obligaciones si no reciba el apoyo de la ley, para lo cual deban cumplirse las formalidades que sta estableca. Fuera de los contratos formales, se reconoca la validez de los siguientes: los contratos reales, que eran cuatro (depsito, comodato, mutuo y prenda) y los consensales, limitados tambin a cuatro (venta, arrendamiento, mandato y sociedad). Ms tarde se fueron reconociendo otros pactos, pero se trataba siempre de pactos de contenido tpico; vale decir, que se atenda ms bien al inters econmico-social de ciertos negocios y se les prestaba proteccin legal, no porque fueran solamente el fruto de un acuerdo de voluntades, sino porque eran socialmente tiles. En el derecho posclsico y justinianeo se acord tambin una accin contractual (\&acopraescriptis verbis) para cualquier promesa y convencin sinalagmtica no tpica (contratos innominados) siempre que una de las partes hubiera entregado la cosa o cumplido la prestacin convenida; es decir, no bastaba el mero acuerdo de voluntades sino que era necesario probar el cumplimiento de la prestacin. Una prueba ms de que la obligatoriedad del contrato no dependa de la pura voluntad sino de la proteccin de ciertos intereses legtimos. La pollicitatio era una promesa unilateral; mientras ella no era aceptada careca de fuerza obligatoria, salvo dos supuestos en que vala por s misma; cuando era hecha en favor de una comuna o se trataba de consagrar una cosa a Dios. Tambin aqu se ve claro que la obligatoriedad dependa ms del inters protegido que de la pura voluntad.

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5. El contrato en el momento de la codificacin civil. El siglo XIX fue testigo de la mxima exaltacin de la voluntad como poder jurgeno. El nuevo orden instaurado por la Revolucin Francesa hizo concebir a sus tericos la ilusin de una sociedad compuesta por hombres libres, fuertes y justos. El ideal era que esos hombres regularan espontneamente sus relaciones recprocas. Toda intervencin del Estado que no fuere para salvaguardar los principios esenciales del orden pblico, apareca altamente daosa, tanto desde el punto de vista individual como del social. Los contratos valan porque eran queridos; lo que es libremente querido es justo, deca Fouill. Esta confianza en el libre juego de la libertad individual, en el con-tractualismo, trascendi del derecho privado al pblico. La sociedad fue concebida como el resultado del acuerdo entre los hombres. La obra fundamental de Rousseau una de las que mayor influencia haya tenido en el pensamiento poltico de su poca se llam precisamente El Contrato Social. El Cdigo Napolen recogi ese pensamiento y as ha podido decirse de l que es "un monumento levantado a la gloria de la libertad individual" (Ponceau). En el artculo 1134 dice: "Las convenciones legalmente formadas sirven de ley para las partes". Vlez recogi esta idea en el artculo 1197, que modifica ligeramente, mejorndolo, el texto francs: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Es el reconocimiento pleno del principio de la autonoma de la voluntad: el contrato es obligatorio porque es querido; la voluntad es la fuente de las obligaciones contractuales. Reina soberana en todo este sector del derecho. No hay otras limitaciones que aquellas fundadas en la defensa de un inters de orden pblico. As, el artculo 21 dispone que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres; y el artculo 953 establece que el objeto de los actos jurdicos no debe estar legalmente prohibido, ni ser contrario a las buenas costumbres, ni oponerse a la libertad de acciones o de conciencia, ni perjudicar a terceros (disposicin que el art. 1167 declara aplicable a los contratos). Salvando este inters de orden pblico, la voluntad contractual impera sin restricciones. 6. La crisis del contrato; sus causas. Uno de los fenmenos ms notorios (y para muchos ms alarmantes) del derecho contemporneo, es la llamada crisis del contrato. La voluntad ya no impera soberanamente como otrora; el Estado interviene en los contratos, modificando sus clusulas, forzando a veces a celebrarlos a pesar de la voluntad contraria de los inte-

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resados, o dispensndolos, otras, de cumplir sus promesas. Para muchos, ha dejado de ser una cuestin de honor el respeto de la palabra empeada. Muchas son las causas que han contribuido a desencadenar esta crisis. Ante todo, causas econmicas. El reinado del contractualismo parte del supuesto de la libertad y la igualdad de las partes. Para que el contrato sea justo y merezca respeto, debe ser el resultado de una negociacin libre. Pero la evolucin del capitalismo ha concentrado cada vez mayores fuerzas en manos de pocos (sean particulares o empresas); la igualdad y la libertad de consentimiento subsisten hoy en el plano jurdico, pero tienden a desaparecer en el econmico. Quien compra en nuestros das una mquina valiosa, un televisor, una radio, un automvil, no discute con el industrial las condiciones del contrato; tampoco puede hacerlo el que adquiere cualquier cosa en los grandes almacenes o quien toma un medio de transporte colectivo. El no tiene sino una opcin: lo toma o lo deja. Y si lo necesita, lo toma, por ms inconvenientes que sean las condiciones del contrato. No hay igualdad entre el propietario de una gran industria y el obrero que suscribe con l un contrato de trabajo; la plena libertad para que ambos concluyan las condiciones que les venga en gana, no puede sino tener como resultado el sometimiento del obrero al arbitrio del patrn. Una exigencia de justicia reclama la intervencin del Estado para evitar el aprovechamiento de una parte por la otra. No se cree ya que lo libremente querido sea necesariamente justo. El campo de accin de las leyes llamadas de orden pblico (contra las cuales el acuerdo de voluntades es impotente) tiende a ensanchar paulatinamente su radio de accin en la vida de los contratos. Hay tambin causas polticas. El individualismo est dejando paso a una concepcin social de los problemas humanos. En muchos pases triunfa el colectivismo. Aun sin llegar a este extremo, hay una mayor preocupacin por la justicia distributiva. El individuo (y su voluntad) ceden ante consideraciones sociales. Hay razones de filosofa jurdica. Se ha puesto en duda el poder jurgeno de la voluntad. Si ella fuera la justificacin exclusiva de la obligacin contractual, no se explicara que los contratos siguieran obligando cuando ya no se desee continuar ligado a ellos. "No es difcil dice un autorprobar la falsedad de la doctrina de la voluntad. Nada hay ms variable que la voluntad y el deseo. Maana yo tendr ms experiencia y, sin embargo, ser mi voluntad de hoy la que me dirigir! Yo estar obligado a obedecer un pasado que repudio, del que me arrepiento y que tal vez encuentre absurdo! Pero, con qu derecho este predominio de mi personalidad de un da sobre la del da siguiente? Si no se hace intervenir la idea de necesidad social no se encontrar ningn lazo entre la voluntad individual y la obliga-

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cin: tan falso es, que la una engendra la otra" (Schiossmann). Y en el mismo orden de ideas, dice Tarde: "Es el momento en que se dice que mi voluntad me obliga, esta voluntad ya no existe: ella me ha devenido extraa, de tal modo que es exactamente como si yo recibiera una orden de otro". Esta crtica no demuestra que la voluntad carezca de poder jurgeno; en verdad, la obligacin contractual nace cuando y porque las partes lo quieren. Pero para explicar la permanencia de la obligatoriedad de este vnculo cuando la voluntad que le dio vida ya no existe, hay que recurrir a la idea de la necesidad y la seguridad econmico-sociales. No sera posible que los hombres tejieran la intrincada red de sus relaciones recprocas si pudieran desligarse de sus compromisos a capricho. No se trata slo de la voluntad; hay tambin una cuestin de inters general comprometido en el respeto de los contratos. Finalmente; hay razones de orden moral. La fuerza obligatoria de los contratos no se aprecia ya tanto a la luz del deber moral de hacer honor a la palabra empeada, como desde el ngulo que ellos deben ser un instrumento de la realizacin del bien comn. No es que haya una declinacin de la moral individual; es que esa moral tiene una mayor sensibilidad que otrora para la justicia conmutativa. El hombre moderno no est ya dispuesto a aceptar como verdad dogmtica que lo que es libremente querido es justo. Quiere penetrar en lo hondo de la relacin y examinar si la equidad esa ley esencial de los contratos ha sido respetada. 7. Principales manifestaciones de la crisis del contrato. La llamada crisis del contrato se manifiesta principalmente a travs de tres fenmenos: el dirigismo contractual, las nuevas formas del contrato y la intervencin judicial en las relaciones contractuales para dejar a salvo la equidad de las contraprestaciones. 8. a) Dirigismo contractual. La experiencia social ha puesto de manifiesto que no es posible dejar librados ciertos contratos al libre juego de la voluntad de las partes sin perturbar la pacfica convivencia social. Este motivo de inters pblico ha motivado al Estado a dictar leyes que reglamentan minuciosamente el contrato de trabajo, las locaciones urbanas y rurales y aun la compraventa. Esas leyes fijan la jomada de trabajo, el horario en que ste ha de cumplirse, las condiciones de salubridad que deben llenar los locales donde se trabaja, las indemnizaciones de despido y preaviso. Toda esta legislacin est completada con los convenios colectivos de trabajo, a los cuales la ley confiere fuerza obligatoria para todos los obreros pertenecientes al mismo gremio y para todos los industriales de ese ramo.

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En verdad, tanto patrn como obrero no pueden ya hacer otra cosa que proponer o aceptar el trabajo; todo lo dems est regido por la ley o los conventos colectivos. 9. b) Nuevas formas contractuales. La forma tpica del contrato es aquella que supone una deliberacin y discusin de sus clusulas, hechas por personas que gozan de plena libertad para consentir o disentir. Este esquema tpico del contrato aparece desvirtuado en sus nuevas modalidades. 10. 1) El contrato de adhesin (llamado tambin con clusulas predispuestas) es aqul en el cual una de las partes fija todas las condiciones, en tanto que la otra slo tiene la alternativa de rechazar o consentir. Es el caso del contrato de transporte celebrado con una empresa de servicio pblico, que fija el precio del pasaje, el horario, las comodidades que se brindan al pasajero, etctera; ste slo puede adquirir o no el boleto. Lo mismo ocurre con las mercaderas que se adquieren en las grandes tiendas o con las maquinarias fabricadas por una gran empresa; todas las condiciones de la venta estn prefijadas: el comprador lo toma o lo deja. Se ha discutido incluso, la naturaleza contractual de tales relaciones jurdicas. Algunos autores la han negado, sosteniendo que se trata de un acto unilateral de una persona o institucin privada, cuyos efectos, una vez producida la aceptacin, continan producindose por la sola voluntad del ofertante (Colmo, Duguit, Hauriou, Morin). Pero la doctrina predominante le reconoce carcter contractual; la circunstancia de que no haya discusin de las condiciones y de que una de las partes slo pueda aceptar o rechazar, no elimina el acuerdo de voluntades; porque la discusin no es de la esencia del contrato; lo esencial es que las partes coincidan en la oferta y la aceptacin o, para decirlo con los trminos de nuestro Cdigo, en la declaracin de voluntad comn. 11.2) Los contratos colectivos son en nuestros das el instrumento jurdico de regulacin de las relaciones entre patrones y obreros. Y como de un buen ordenamiento de dichas relaciones depende la justicia y la paz social, estos convenios han adquirido en las sociedades contemporneas una importancia de primer orden. El desarrollo del capitalismo y de la gran industria puso de relieve una verdad evidente: que el obrero no puede tratar aisladamente con el industrial sus condiciones de trabajo; no hay posibilidad de que las discutan en un plano de igualdad y libertad. El resultado de esas tratativas aisladas no podra ser otro que el sometimiento del obrero. De ah surgi la idea de la agremiacin y de que fuera el gremio quien asu-

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miera la representacin de los trabajadores, fortificando as su posicin frente a los patrones. Ante esta nueva fuerza, tambin los patrones sintieron la conveniencia de unirse, de modo tal que las convenciones sobre trabajo se discuten y firman entre los representantes de los gremios y de las entidades patronales. Los resultados obtenidos con estos convenios colectivos fueron tan excelentes, que la institucin fue extendiendo cada vez ms su esfera de accin, al par que acentuando paulatinamente sus diferencias con el contrato clsico. Originariamente los contratos colectivos slo obligaban a los obreros agremiados en el sindicato que haba suscripto el convenio colectivo y a los patrones representados en l; pero cediendo a la aspiracin obrera de que todos los trabajadores de un gremio gocen de iguales ventajas, hoy los convenios colectivos suscriptos por las entidades obreras con personera gremial, son obligatorios para todos los obreros y patrones de esa actividad, estn o no afiliados a la asociacin que suscribi el contrato (art. 4, ley 14.250, t. o. por decreto 108/88). En su configuracin actual, los convenios colectivos han dejado de ser contratos en el sentido clsico. El proceso de formacin es todava contractual, porque las tratativas se hacen sobre la base de discusiones y concesiones recprocas; pero una vez concluida la convencin, se convierte en una verdadera norma jurdica a la que est sujeto todo el rgimen de trabajo. En nuestro sistema legal esas convenciones no tienen fuerza obligatoria mientras no sean homologadas por el Ministerio de Trabajo (art. 6, ley 23.546), lo que pone an ms en evidencia su carcter de norma jurdica, ya que la fuerza obligatoria no dimana de la voluntad de las partes, sino de un acto emanado de autoridad competente. 12. 3) El autocontrato o contrato consigo mismo es otra de las formas nuevas del contrato. Sobre este tema remitimos al nmero 38. 13.4) Los contratos forzosos son quiz la expresin extrema del di-rigismo contractual, pues cmo puede hablarse de consentimiento cuando la ley obliga a vincularse jurdicamente con otras personas, en contra de la voluntad del interesado? Los contratos colectivos de trabajo obligan inclusive a los obreros y patrones no representados en las negociaciones; las leyes del agio obligaban a alquilar los departamentos desocupados y a los comerciantes e industriales a vender las mercaderas almacenadas; y no slo a alquilar y vender, sino a hacerlo por los precios que la misma ley fijaba. Lo nico que el interesado poda elegir era la persona del inquilino o comprador.

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Tambin se da un supuesto de contrato forzado en el que deben suscribir las compaas concesionarias de un servicio pblico (electricidad, gas, telfonos, transportes) con los usuarios; ellas no pueden negarse a contratar con quien, sujetndose a las reglamentaciones generales, lo pretende. Claro est que esto no es una manifestacin del dirigismo contractual sino una consecuencia inevitable del privilegio que les ha concedido el Estado; negarse a prestar el servicio a determinada persona, es colocarla en una situacin de carencia de un servicio esencial que la ley de concesin ha querido garantizar a todos. 14. c) Intervencin de los jueces en la vida de los contratos. Ya dijimos que la sensibilidad moderna se resiste a admitir que lo libremente querido sea, slo por ello, justo. El valor equidad, oscurecido temporariamente bajo la influencia de la concepcin puramente voluntarista del derecho, ha vuelto a renacer. Y es el juez quien desempea hoy el papel de guardin de la equidad en los contratos. Su contralor se desenvuelve a travs de los siguientes recursos: 1) La teora de la lesin enorme le permite reducir las prestaciones excesivas y, a veces anular, los contratos en los que las contraprestaciones resultan groseramente desproporcionadas. 2) La teora de la imprevisin permite a los jueces restablecer la equidad gravemente alterada por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que han transformado las bases econmicas tenidas en mira al contratar. Sobre este punto nos remitimos al nmero 207. 15. Juicio crtico sobre la llamada crisis del contrato. La mayor parte de los civilistas han acogido con alarma este fenmeno de la crisis de la nocin clsica del contrato. Sealan que el dirigismo contractual y la intervencin de los jueces en la vida de los contratos generan la confusin, el desorden, la falta de confianza en la palabra empeada. Todo ello va en desmedro de la seguridad jurdica y paraliza el esfuerzo creador. Bueno es que los hombres puedan contar con que han de ser amparados en el ejercicio de sus derechos y estn garantizados contra el riesgo de que sus previsiones no sean ms tarde defraudadas por el intervencionismo legal o judicial. Forzoso es reconocer que esta alarma est en alguna medida justificada por la experiencia: cuando el Estado empieza a deslizarse por el plano inclinado del dirigismo o intervencionismo, difcilmente se detiene en el momento oportuno. En nuestro pas, las leyes sobre locaciones urbanas agravaron el problema de la vivienda en vez de resolverlo. Las leyes dicta-

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das para combatir el agio y la especulacin causaron quiz ms dao que beneficios; en muchos casos contribuyeron a desarticular la produccin y paradjicamente a beneficiar a los comerciantes e industriales deshonestos en perjuicio de los honrados. Pero al lado de estos inconvenientes, sin duda serios, el dirigismo contractual ha sido la solucin de graves problemas que afectan el inters pblico; esto es particularmente claro en lo que atae al contrato de trabajo. Lo que indica que el dirigismo no es en s mismo malo; ms an, muchas veces es indispensable. Lo malo es su abuso. En verdad, la llamada crisis del contrato es ms bien una evolucin reclamada por las circunstancias (particularmente econmicas) en que actualmente se desenvuelven las relaciones jurdicas y por una mayor sensibilidad del espritu moderno, que se revela contra toda forma de injusticia. El intervencionismo del Estado en el contrato de trabajo ha restablecido la igualdad de las partes; las nuevas formas contractuales permiten un ajuste ms realista de las relaciones jurdicas a las circunstancias econmicas; el contralor judicial por va de la lesin o de la teora de la imprevisin permite una mejor realizacin de la justicia conmutativa. Salvo algunos supuestos excepcionales (el ms notorio de los cuales y casi podramos decir el nico, fue el de la locacin) no se ha producido ni inseguridad ni prdida de la confianza en el contrato como instrumento de regulacin espontnea de las relaciones interpersonales. En ningn momento de la historia humana ha sido ms activa e importante la contratacin privada. No hay crisis del contrato; hay una evolucin que debe ser saludada como un hecho auspicioso porque procura una ms perfecta realizacin de la justicia. Claro est que todo recurso para lograr una mejor justicia entre los hombres tiene necesariamente un mecanismo delicado. Eso es tambin lo que ocurre en nuestro caso. El dirigismo contractual, las nuevas formas de los contratos, la intervencin judicial, deben ser manejados con suma prudencia para evitar graves males. En manos de un legislador demagogo el dirigismo es funesto; tambin es malo que una excesiva preocupacin por el valor justicia, haga olvidar el valor seguridad, porque sin seguridad ni orden no hay justicia humana posible. Hecha esta indispensable reserva, debemos mirar la evolucin del contrato con esperanzada confianza.

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3. Clasificacin de los contratos


A CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

16. Concepto. Se llaman contratos unilaterales aquellos en los que una sola de las partes resulta obligada, como ocurre en la donacin, que slo significa obligaciones para el donante; bilaterales son los contratos que engendran obligaciones recprocas (art. 1138), como ocurre en la compraventa, la permuta, la locacin. Algunos autores (Aubry y Rau, Demolombe) aceptan una tercera categora: contratos bilaterales imperfectos (o sinalagmticos) en los cuales slo se prevn obligaciones a cargo de una de las partes; no hay contraprestacin, pero la otra parte puede eventualmente resultar obligada por el acaecimiento de hechos posteriores; as, por ejemplo, en el mandato gratuito no hay obligaciones a cargo del mandante, a menos que luego surja una obligacin a su cargo de reparar los perjuicios sufridos por el mandatario con motivo del ejercicio del mandato. Nuestra doctrina es generalmente adversa a la admisin de esta categora intermedia, que no aparece reconocida por los textos del Cdigo ni parece justificarse tericamente (Salvat, Lafai-lle. Acua Anzorena). 17. Consecuencias. La doctrina clsica atribuye a esta clasificacin las siguientes consecuencias jurdicas: 1) En los contratos unilaterales no se exige la formalidad del doble ejemplar, que en cambio es requerida en los bilaterales (art. 1021). 2) En los contratos bilaterales una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas por la otra si ella misma no probara haber cumplido las suyas u ofreciera cumplirlas (art. 1201); caso contrario, la demandada puede oponerse al progreso de su accin fundada en el incumplimiento de la actora: es la llamada exceptio non adimpleti contractus. En los contratos unilaterales esta excepcin no se concibe, ya que una de las partes nada debe. 3) El pacto comisorio, es decir, la resolucin del contrato por efecto del incumplimiento de las obligaciones en que ha incurrido la otra parte, slo funciona en los contratos bilaterales. 18. Crtica de esta clasificacin.La clasificacin de los contratos en unilaterales y bilaterales, en apariencia clara, es de las ms confusas. As, por ejemplo, los contratos reales son considerados por algunos autores como contratos unilaterales (porque entregada la cosa, en el momento de

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contratar slo quedan obligaciones pendientes a cargo de quien la ha recibido), por otros como bilaterales y por otros, en fin, como bilaterales imperfectos. Pero hay ms an: esta clasificacin no tiene, a nuestro juicio, ningn significado jurdico. El anlisis de las diferentes consecuencias atribuidas por la doctrina clsica, permite mostrar cmo ellas se esfuman a poco que se las examine. Empecemos por el doble ejemplar. Sabido es que esta formalidad no se exige cuando una de las partes ha cumplido con sus obligaciones en el momento de celebrar el contrato (art. 1022). Por consiguiente, tratndose de contratos reales (en los cuales una de las partes debe cumplir con sus obligaciones en el momento de contratar) lo mismo da que se reputen unilaterales o bilaterales: en ningn caso ser necesario el doble ejemplar. Y con respecto a los contratos bilaterales no reales, hay que sealar que el doble ejemplar es una exigencia que en la prctica carece de relieve jurdico, desde que la jurisprudencia ha admitido, con razn, que el ejemplar nico puede servir de principio de prueba por escrito; en otras palabras: el ejemplar nico sirve como prueba, sea el contrato unilateral o bilateral. El principio segn el cual nadie puede exigir de otro el cumplimiento de sus obligaciones contractuales sin cumplir las suyas, es una regla elemental de seriedad y buena fe. Claro est que el problema no se presenta en los contratos unilaterales: en stos, una parte no debe nada y tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento sin que pueda oponrsele la exceptio non adimpleti contractus precisamente porque nada debe; y la otra nada puede reclamar porque la primera no ha asumido ninguna obligacin. En otras palabras, no se trata de que se apliquen distintos principios a los contratos unilaterales y a los bilaterales; se trata, por el contrario, de idnticos principios que en su incidencia en los unilaterales, hacen inaplicable la exceptio. No hay diferencia de tratamiento legal. Finalmente, no es exacto que el pacto comisorio se aplique slo a los contratos bilaterales y no a los unilaterales. Este pacto es aplicable siempre que haya obligaciones pendientes y que la parte que pretende hacerlo valer est interesada en la resolucin. As, por ejemplo, el prstamo y el comodato son, segn la doctrina clsica, contratos unilaterales y, sin embargo, tanto el prestamista como el comodante pueden pedir la resolucin del contrato y la restitucin de la cosa en caso de incumplimiento de la otra parte. En suma, esta clasificacin carece, a nuestro entender, de significado jurdico. A pesar de que nuestro convencimiento es en este punto muy firme, procuraremos ubicar dentro de ella cada uno de los contratos, respetando as la tradicin jurdica que el Cdigo recoge en el artculo 1138, en el que define cada una de estas categoras.

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B CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

19. Concepto. Contratos onerosos son aquellos en los cuales las partes asumen obligaciones recprocas de modo que se promete una prestacin para recibir otra; tales son la compraventa (cosa por dinero), la permuta (cosa por cosa), el contrato de trabajo (servicio por dinero), la locacin (goce de la cosa por dinero). Contratos gratuitos son aquellos en que una sola de las partes se ha obligado: donacin, comodato, depsito gratuito, etctera. No deja de ser gratuito el contrato por la circunstancia de que eventualmente puedan surgir obligaciones a cargo de la parte que nada prometi; as, por ejemplo, el donatario est obligado a no incurrir en ingrati-tud\ Pero esta obligacin no tiene el carcter de contraprestacin; no es, en el espritu de las partes, una compensacin ms o menos aproximada de lo ^que prometi el donante ni la razn por la cual ste se oblig. Lo mismo ocurre con la obligacin que tiene el mandante gratuito de pagar los gastos que el desempeo del mandato haya ocasionado al mandatario. Esto no priva al mandato de su carcter gratuito; pero s lo privara la circunstancia de que se hubiera estipulado una retribucin, porque en el espritu de las partes, esta compensacin tiene su causa en el servicio que se presta. Algunos autores admiten un tercer gnero: los contratos neutros. El ejemplo corriente es la fianza. Se trata de contratos que vienen a insertarse en otros, de tal modo que lo que sirve de causa a las obligaciones contradas por la parte beneficiada en la fianza no es la promesa del fiador sino la del otro contratante. Nos parece una categora artificiosa. Es verdad que la fianza es un contrato accesorio; pero se establece entre fiador y beneficiado por ella. En esas relaciones es un contrato gratuito, desde que el fiador se obliga sin promesa alguna de contraprestacin. 20. Consecuencias. La distincin entre contratos gratuitos y onerosos tiene una enorme repercusin jurdica. Las principales consecuencias son las siguientes: a) Los adquirentes por ttulo oneroso estn mejor protegidos por la ley que los adquirentes por ttulo gratuito; por consiguiente: 1) Las acciones de reivindicacin y de peticin de herencia tienen mayores exigencias cuando se dirigen contra quien adquiri la cosa por ttulo oneroso. 2) La accin revocatoria no exige la prueba del consiliumfraudis (conocimiento del fraude por el tercero adquirente) cuando el tercero adquiri la cosa por ttulo gratuito; pero es indispensable si la hubo por ttulo oneroso. 3) La accin de reduccin (tendiente a proteger la legtima de los herederos forzosos) pro-

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cede contra las enajenaciones hechas por el causante a ttulo gratuito pero no contra las onerosas. 4) La garanta de eviccin y contra los vicios redhi-bitorios, slo procede en principio, en los contratos onerosos. b) La accin de colacin (tendiente a que se consideren las transmisiones de dominio hechas por el causante en favor de uno de sus futuros herederos como un adelanto de herencia) slo funciona respecto de los actos gratuitos. c) La aplicacin de la lesin enorme no se concibe en los contratos gratuitos. d) Las clusulas dudosas en los contratos onerosos deben ser interpretadas en el sentido que ms favorezca el equilibrio de las contraprestaciones; en los contratos gratuitos, en el sentido ms favorable al deudor.
C CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

21. Concepto. Son contratos conmutativos aquellos en los cuales las obligaciones mutuas estn determinadas de una manera precisa; estas contraprestaciones se suponen equivalentes desde el punto de vista econmico. De ah la calificacin de conmutativos con la que se quiere expresar que las partes truecan o conmutan valores anlogos. Ejemplos: la compraventa (salvo la hiptesis que en seguida veremos), la permuta, el contrato de trabajo, la locacin de obra, etctera. Son aleatorios los contratos en los que el monto de una de las prestaciones o de ambas, no est determinado de manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto (art. 2051). Tal es el caso de una renta vitalicia, en la cual una de las partes entrega un capital a cambio de una renta que durar toda la vida del que la recibe. El alcance econmico de la promesa hecha por el deudor de la renta es impreciso; depende de la duracin de la vida de la otra parte. Y el contrato ser ms o menos ventajoso, segn sta viva poco o mucho tiempo. Otro ejemplo de contrato aleatorio es la venta de cosa futura, cuando el comprador toma sobre s el riesgo de que la cosa no llegare a existir; como tambin la venta de cosa existente pero sujeta a un riesgo, cuando el comprador toma el riesgo a su cargo (art. 1332). Los contratos conmutativos y aleatorios son una subespecie de los onerosos. 22. Importancia.En principio, slo los contratos conmutativos estn sujetos a resolucin o reduccin de las prestaciones excesivas por causa

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de lesin. En los aleatorios, las partes asumen deliberadamente el riesgo de que el contrato pueda resultar desventajoso, especulando en la posibilidad contraria. Nadie puede quejarse, por tanto, de falta de equilibrio econmico entre las contraprestaciones definitivamente resultantes. Por excepcin, puede admitirse la aplicacin de la lesin tambin a los contratos aleatorios, cuando la diferencia de las contraprestaciones sea de tal carcter que ni la misma alea pueda justificarla. As, por ejemplo, cuando se compra una cosa que puede llegar o no a existir y se paga mucho ms de lo que ella valdra, existiendo. En efecto, cuando el comprador asume el alea de que la cosa no exista, se supone que ofrecer menos precio que el que ella vale. Pedro ofrece 100 por una cosa que de existir, valdr 200. El contrato es normal: ninguna de las partes podr invocar la lesin. Pero si ofrece 200 por lo que aun existiendo vale 100, el contrato puede resolverse por lesin, porque desde el punto de vista del vendedor, no ha habido alea; el contrato le ser siempre ventajoso. Tampoco es aplicable a estos contratos, en principio, la teora de la imprevisin, cuando el desequilibrio ha resultado del alea normal del contrato. Supongamos que se suscribe un contrato de renta vitalicia con una persona de 70 aos, calculando que ha de vivir unos diez o quince aos ms. Luego resulta que vive treinta aos ms. El contrato resultara desastroso para el deudor de la renta; pero no podr hacer jugar la imprevisin. En cambio, si se ha producido durante ese tiempo una inflacin de ritmo violento e imprevisible, que convierte la renta en un valor despreciable, el juego de la teora de la imprevisin permite reclamar un reajuste de ella.

Uy CONTRATOS CONSENSALES Y REALES

23. Concepto y antecedentes del derecho romano; el derecho moderno.(Son contratos consensales los que quedan concluidos por el mero consentimiento, sea o no formal (art. 1140). Son reales los que quedan concluidos slo con la entrega de la cosa sobre la cual versa el contrato (art. 1141). En nuestro Cdigo son contratos reales la renta vitalicia, el depsito, el mutuo y el comodato; todos los restantes son consensales. El artculo 1142 enumera tambin la constitucin de prenda y de anticresis; pero stos son derechos reales, por lo que quedan fuera del marco de nuestro estudio^! De acuerdo con el concepto antes expresado, los contratos reales requieren como condicin de su existencia la entrega de la cosa-. El mero acuerdo de voluntades es ineficaz para obligar a las partes. Se justifica en

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el derecho moderno la subsistencia de esa categora? Resulta difcil entender el problema si no se acude a los antecedentes histricos. Hemos dicho en otro lugar (nro. 4) que en el derecho romano el acuerdo de voluntades no bastaba por s mismo para engendrar obligaciones. Para que se le reconociera carcter obligatorio era necesario: a) que se apoyare en el cumplimiento de alguna de las formalidades solemnes establecidas en la ley; b) o que se tratare de uno de los cuatro contratos consensales tpicos; c) o, finalmente, que una de las partes hubiera entregado a la otra una cosa. Este desplazamiento patrimonial, sin causa jurdica que permitiera retener la cosa al que la detentaba, era justificacin suficiente para reconocer validez al contrato que regularizaba o legitimaba esa posesin, as como el derecho del dueo de reclamar la restitucin a su tiempo. Pero esto no tiene sentido .en el derecho moderno, en el qye^ impera el principio de la autonoma de la voluntad; basta el acuerdo de voluntades expresado en la forma sealada por la ley, para que el contrato tenga fuerza obligatoria, sin otro lmite que la legitimidad de la causa y el objeto. La categora de contratos reales es hoy un anacronismo. Por eso, all donde el legislador la ha mantenido, la jurisprudencia y la doctrina (Lafaille, Planiol-Ripert-Savatier, Puig Pea, Larenz) admiten la validez de las promesas de contratos reales que permiten exigir la entrega de la cosa y formalizar as el contrato real como lo quiere la ley/ En nuestro Derecho debe aceptarse igual solucin, a menos que la ley dispusiera expresamente lo contrario. As, por ejemplo, el artculo 2244 establece que la promesa aceptada de hacer un mutuo gratuito, no da accin contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un mutuo oneroso da derecho a demandar los daos y perjuicios, aunque no la entrega del capital. En lo que atae al comodato o prstamo de uso, que siempre es gratuito, la promesa de hacerlo no da derecho a reclamar la cosa ni a pedir daos y perjuicios (art. 2256). Ya veremos, ms adelante, por qu esta solucin debe aprobarse. La promesa de depsito plantea problemas distintos segn sea gratuito u oneroso. Si es gratuito, la promesa obliga al depositario pero no al depositante, en cuyo beneficio se supone hecho el contrato y que puede desistir libremente de su promesa, salvo la indemnizacin de los daos que pruebe haber sufrido el depositario (como ocurrira por ejemplo, si hubiere hecho gastos para recibir la cosa cuya entrega se le prometi). Si es oneroso, la promesa obliga a ambas partes; pero el depositante slo podr ser demandado por daos y perjuicios, y no por la entrega de la cosa, ya que el depsito se funda en una relacin de confianza del depositante en el depositario y cuando aqul la ha perdido, no puede ser obligado a realizar el depsito.

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La promesa de renta vitalicia obliga a ambas partes a cumplir en especie las prestaciones convenidas. Segn puede advertirse del anterior anlisis, la fuerza obligatoria de la promesa de contrato, no deriva de que la ley lo califique o no como real, sino de las peculiaridades propias de algunos de los contratos llamados reales. En conclusin/slo el comodato y el mutuo gratuito requieren la entrega de la cosa como condicin de validez; en todos los dems casos, la promesa de contrato produce efectos ms o menos extensos.')
(.)- CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

24. Concepto; distintas clases de formas. Se llaman contratos no formales o puramente consensales, aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida en la ley; basta el acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresin: escrita, verbal y aun tcita. Son/or-males los contratos cuya validez depende de la observancia de la forma establecida por la ley. Dentro de la categora de contratos formales, hay que hacer una distincin de la mayor importancia: los contratos cuya forma es exigida por la ley ad probationem y aquellos en los cuales la formalidad tiene carcter constitutivo o solemne. Esta ltima es rigurosa; si no se la cumple, el acto carece de todo efecto, aun como promesa de contrato. Este es el caso de la donacin de inmuebles. En cambio, la formalidad slo exigida ad probationem, tiene un rgimen ms favorable a la validez del acto: cuando el contrato se ha celebrado sin cumplir con las formas legales, la parte interesada puede demandar a la otra para que el acto se otorgue en debida forma (art. 1185); hecho lo cual, el contrato produce plenos efectos. En caso de duda sobre si la forma ha sido exigida ad solemnitatem o ad probationem hay que inclinarse por la ltima solucin, que es ms favorable a la validez de los actos y ms conforme con el consensualismo que domina el derecho moderno. 25. Las formas tienen carcter excepcional en nuestro Derecho. Salvo disposicin expresa en contrario, los contratos no requieren forma alguna para su validez. Este principio tiene, sin embargo, una importante limitacin en el artculo 1193, segn el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos deben ser hechos por escrito y no pueden ser probados por testigos. Ya volveremos ms adelante sobre esta disposicin (nro. 146); por ahora slo deseamos hacer notar que ella es

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una de las manifestaciones ms importantes del neoformalismo, tendiente a poner orden y claridad en las relaciones entre las partes, para lo cual es tan eficaz la forma escrita.
F CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

26. Concepto. Son contratos nominados o tpicos los que estn previstos y legislados en el Cdigo. Son los contratos ms importantes y frecuentes y por ello han merecido una atencin especial del legislador. Su regulacin legal, salvo disposiciones excepcionales, slo tiene carcter supletorio; esto es, se aplica en caso de silencio del contrato, pero las partes tienen libertad para prescindir de la solucin legal y regular de una manera distinta las relaciones. Por lo tanto, el propsito del legislador no es sustituir la voluntad de las partes por la de la ley; simplemente desea evitar conflictos para el caso de que las partes no hayan previsto cierto evento, lo que es muy frecuente. Para ello dicta normas inspiradas en lo que es costumbre convenir "o fundadas en una larga experiencia y a travs de ella, en ideas conciliadoras del trfico o en una detenida consideracin acerca de cmo puede ser hallado un equilibrio tolerable entre ambas partes y exigible en justicia a cada una de ellas" (Larenz). Los contratos innominados o atpleos no estn legislados en el Cdigo y resultan de la libre creacin de las partes. No pierden su carcter de innominados por la circunstancia de que en la vida de los negocios se los llame de alguna manera, tal como ocurre, por ejemplo, con el contrato de garaje, el de espectculo pblico, de excursin turstica, etctera; lo que los configura jurdicamente como nominados es la circunstancia de que estn legislados. Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van creando formas contractuales que tienden a tipificarse espontneamente y a llevar una denominacin comn; cuando esa forma contractual adquiere importancia suficiente como para merecer la atencin del legislador, ste la reglamenta: el contrato queda transformado en nominado. 27. Inters de la distincin. En el derecho romano, esta clasificacin tena una enorme importancia, porque slo los contratos consensales nominados tenan fuerza obligatoria (vase nro. 4); no ocurre eso en nuestros das, pues los contratos innominados obligan lo mismo que los nominados. La importancia de la distincin reside hoy en que si l acuerdo celebrado entre las partes configura una de las variedades previstas en la ley,

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le es aplicable el conjunto de normas que lo regulan; en tanto que no hay leyes supletorias para los contratos atpleos. 28. Contratos mixtos. Puesto que en materia contractual impera el principio de la libertad de las convenciones, nada se opone a que las partes acuerden contratos mixtos, vale decir, contratos con elementos de varios contratos tpicos o de contratos tpicos e innominados. Estas combinaciones pueden asumir las formas ms complejas, que algunos autores (Spota, Masnatta, Enneccerus) han clasificado de la siguiente manera: 29. a) Uniones de contratos. 1) Unin externa. Se trata de dos contratos perfectamente separados y slo unidos por el instrumento de celebracin; tal por ejemplo, si en el mismo acto dos personas celebran dos contratos, uno de compraventa, otro de locacin. 2) Unin con dependencia unilateral o bilateral. Los contratos son distintos pero unidos en la intencin de las partes, de tal modo que no se desea uno sin el otro; as, por ejemplo, se compra un automvil y el vendedor se compromete a repararlo, mediante una retribucin fijada en el contrato, por el trmino de un ao. Se encuentran unidas una compraventa y una locacin de obra. La dependencia ser unilateral si slo interesa a una de las partes, y bilateral si interesa a las dos. 3) Unin alternativa. Se acuerda la celebracin de dos contratos en forma alternativa, de modo que cumplida cierta condicin, slo uno de ellos queda subsistente. Ejemplo: un diplomtico compra un automvil con la condicin de que si es cambiado de destino en un plazo menor de tres meses, la compra queda convertida en locacin. 30. b) Contratos mixtos. 1) Contratos combinados o gemelos. Una de las partes se obliga a distintas prestaciones (que corresponden cada una de ellas a un contrato tpico distinto) a cambio de una prestacin unitaria. Por ejemplo: se promete vender una cosa y prestar un servicio a cambio de un solo precio en dinero. 2) Contratos mixtos en sentido estricto. Son los que contienen un elemento que a la vez representa un contrato de otro tipo. Ejemplo: un contrato de trabajo, que a la vez supone uno de sociedad. En verdad en este caso la tarea del intrprete consiste en precisar la verdadera naturaleza del contrato por encima del lenguaje utilizado por las partes y aplicarle el rgimen legal correspondiente. 3) Contratos de doble tipo. Se trata de contratos que pueden encajar tanto dentro de un tipo de contrato nominado como dentro de otro. Esta situacin suele producirse en esa zona gris en que los contratos distintos suelen colocarse y confundirse. 4) Contratos tpicos con prestaciones subordinadas de otra especie. Se trata de un

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contrato nominado, al cual las partes han aadido obligaciones accesorias que no corresponden a ese tipo. El ejemplo clsico es el contrato de locacin de un departamento, en el que el dueo toma a su cargo proveer de calefaccin, agua caliente, servicio de portera, etctera. Estas prestaciones accesorias no desdibujan la tipicidad del contrato principal, al que deben aplicarse las reglas legales correspondientes a dicho contrato. De lo expuesto se desprende que en la unin de contratos hay combinacin de varios contratos completos; en los contratos mixtos hay combinacin de elementos contractuales. 31. Reglas aplicables a los contratos innominados. Qu reglas han de aplicarse a los contratos innominados, puesto que la ley no lo ha previsto? En primer trmino, no hay que olvidar que estamos en un terreno en el cual el principio rector debe ser el respeto de la voluntad expresa o tcita de los contratantes. Por consiguiente, el silencio del contrato debe ser llenado por los jueces de la manera que mejor se conforme con el fin econmico o prctico perseguido por el contrato. Si ste no fuera claro, habra que aplicar las reglas relativas a los contratos tpicos ms afines al innominado de que se trate y las reglas relativas a las obligaciones y contratos en general. Si se trata de una unin de contratos, se aplicarn las reglas relativas a cada uno de los contratos unidos. En los contratos mixtos, el juez debe, sobre todo, atender a una sana composicin de los intereses legtimos de las partes (Spota, Masnatta, Enneccerus-Lehmann, Puig Brutau). No se puede reducir a reglas fijas la materia fluida y mltiple sobre la que se proyecta la interpretacin judicial. La equidad y el resultado valioso de la solucin (mirado tanto desde el punto de vista individual de los contratantes como del social) sern, en definitiva, decisivos en el espritu del juez.
G CONTRATOS DE CUMPLIMIENTO INSTANTNEO, DIFERIDO, SUCESIVO O PERIDICO

32. Concepto. Con respecto al momento del cumplimiento, los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera: a) De ejecucin instantnea; las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones en el momento mismo del contrato; tal es el caso de la compraventa manual, en el que la cosa y el precio se entregan en un mismo instante, b) De ejecucin diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones para un momento ulterior; as ocurre en la venta hecha con condicin suspensiva.

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c) De ejecucin sucesiva: las relaciones entre las partes se desenvuelven a travs de un perodo ms o menos prolongado; tal el contrato de trabajo, la locacin, la sociedad, etctera. Estos son los contratos sobre los que se proyecta generalmente el dirigismo contractual (en especial, el contrato de trabajo y la locacin). Dentro de esta especie (tambin llamada de ejecucin continuada o peridica) deben ubicarse ciertos contratos en los cuales una de las partes cumple todas sus obligaciones desde el comienzo, quedando pendientes las de la otra parte. As ocurre, por ejemplo con la venta a plazos, en la que la cosa se entrega al contratar, quedando el precio para ser satisfecho en cuotas peridicas hasta su extincin total; cosa parecida ocurre en la renta vitalicia. Los contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido constituyen el dominio de accin de la teora de la imprevisin: en una convencin cuyas clusulas son equitativas en el momento de contratar, stas devienen injustas debido a la transformacin de las condiciones econmicas entonces imperantes. Ya veremos ms adelante cmo se resuelve este problema (vase nro. 207); por el momento slo hemos querido destacar el inters prctico de esta clasificacin.
H OTRAS CLASIFICACIONES

33. Contratos causados y abstractos; remisin. Sobre esta clasificacin remitimos al nmero 113. ((^/Contratos principales y accesorios. Al estudiar los contratos combinados, hemos visto que a veces hay entre ellos una relacin de subordinacin. Uno de ellos es principal, es decir, puede existir por s solo; el otro es accesorio y su existencia no se concibe sin el principal, de tal modo que si ste fuera nulo o quedara rescindido o resuelto, tambin quedara privado de efectos el accesorio. El ejemplo tpico de contrato accesorio es la fianza. 34 bis. Contratos de cambio y de asociacin. En los primeros, una de las partes da o hace algo, para recibir del cocontratante otra cosa o servicio. Por ejemplo, la compraventa, la permuta, la locacin de obra o de servicios, el transporte, etctera. En estos contratos, hay intereses contrapuestos (el vendedor pretende vender ms caro, el comprador pagar menos) que se concillan en el acuerdo. En los contratos de asociacin, en cambio, no hay intereses contrapuestos, sino por el contrario, coincidentes. Ejemplo tpico, la sociedad. Los socios unen sus esfuerzos e intereses para el logro de un beneficio comn.

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MANUAL DE CONTRATOS /. LAS LLAMADAS RELACIONES CONTRACTUALES DE HECHO

35. Teora de Haupt. Este jurista alemn llam la atencin sobre ciertas relaciones jurdicas que tradicionalmente se han considerado como contratos y que, a su criterio, no encajan dentro de ese concepto sino forzando la realidad. Ilustra su idea con el ejemplo del aviador deportivo que utiliza una pista pblica de aterrizaje, por la cual tiene que pagar la correspondiente tarifa. Sostiene que no hay contrato; no hay oferta ni aceptacin ni mutuo consentimiento; el aviador se limita a aterrizar y por ese solo hecho est obligado a pagar el servicio. Haupt las llama relaciones contractuales fcticas; contractuales porque tienen los mismos efectos que tendra un contrato celebrado con ese objeto; tcticas, porque se originan no en un contrato sino en una conducta de hecho. Enumera como ejemplos, la obligacin que tiene el titular de un comercio de pagar los daos y perjuicios sufridos por un cliente que todava no ha comprado nada, es decir, que an no ha contratado; el transporte de favor; la situacin jurdica resultante de un contrato de sociedad que luego se declara nulo; la relacin de trabajo; las relaciones resultantes de la utilizacin de transportes colectivos u otros servicios pblicos tarifados. Esta teora no ha merecido buena acogida en Alemania, ni ha tenido repercusin en otros pases. Las categoras y ejemplos de Haupt parecen tener cmoda cabida dentro de la teora de los hechos ilcitos (daos ocasionados al cliente de un establecimiento comercial, daos producidos con ocasin de un transporte benvolo) o de los contratos (ejemplos restantes). Slo Larenz la ha acogido, bien que reduciendo el campo de aplicacin de la teora al supuesto de relaciones resultantes de la utilizacin de un servicio pblico tarifado. Sostiene que cuando una persona toma un mnibus, no quiere contratar sino ser transportada de un lugar a otro; se limita a subir al mnibus para ser llevada a su destino. Objeta tambin la denominacin de relaciones contractuales de hecho, que sugiere la idea de un contrato y prefiere hablar de relaciones obligatorias nacidas de conductas sociales tpicas. Aun reducida a este supuesto de actos sociales tpicos, la doctrina de estos autores no resulta convincente. Es cierto que quien sube a un mnibus no piensa en realizar un contrato, sino en ser llevado de un lugar a otro; tampoco piensa en contratar el espectador que va a ver una pelcula o la persona que adquiere un diario. Ellos se proponen gozar del espectculo o de la lectura; y no por eso ha de decirse que no han contratado. Aun en los contratos ms tpicos y formales la situacin es igual; cuando yo compro una casa, el propsito que me gua no es firmar una escritura de compraventa, sino ad-

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quirir un bien en el que he de vivir o me ha de producir una renta. El fin ltimo del contrato es siempre o casi siempre econmico, lo que no excluye la voluntad de contratar para lograrlo. Y cuando una persona sube a un mnibus sabe que tiene obligacin de pagar el boleto y que solamente ese pago le da derecho a ser transportada a su destino; es decir, tiene la conciencia clara de que celebra un contrato, de que acepta un servicio que se le ofrece adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones, por ms que la habitua-lidad y frecuencia de tales viajes la lleve a conducirse casi mecnicamente y sin pensar en cada caso que est celebrando un contrato. 4. Precontratos 36. Contratos preliminares y precontratos. Muchas veces las tratativas contractuales se desenvuelven a travs de un tiempo ms o menos prolongado, sea porque el negocio es complejo y las partes quieren estudiarlo en todas sus consecuencias o porque quien lo firma no tiene poderes suficientes o por cualquier otro motivo. En tales supuestos suelen recurrir a ciertas convenciones previas, entre las que corresponde distinguir: a) Los llamados contratos preliminares, en los cuales las partes manifiestan su acuerdo sobre las bases esenciales de la negociacin, pero sin cerrar todava el acuerdo, sea porque falta conformidad sobre clusulas secundarias o porque se necesita un estudio ms profundo de todas las implicancias del contrato para dar el consentimiento definitivo. Este contrato preliminar, llamado tambin minuta o carta-intencin brinda a las partes bases serias y ciertas sobre las cuales ha de seguir estudindose el negocio; pero no obliga a las partes, salvo la responsabilidad in contrahendo que se estudiar ms adelante (nro. 51). b) Los precontratos, antecontratos o promesas bilaterales de contratos importan, en cambio, un acuerdo definitivo sobre todos los puntos del contrato que, empero, carece de uno de los requisitos bsicos exigidos ineludiblemente por la ley. El ejemplo tpico lo constituyen las promesas de contratos reales que tienen lugar cuando existe el acuerdo de las partes, pero todava no se ha entregado la cosa sin la cual la ley no considera concluido el contrato. Tambin se cita muy frecuentemente como ejemplo de precontrato a los boletos de compraventa, que en nuestro concepto son contratos definitivos.

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37. Contrato de opcin u opcin contractual. Un supuesto distinto lo constituye el contrato de opcin. Una persona ofrece a otra un contrato y se compromete a mantener latente el ofrecimiento durante un cierto tiempo; la otra parte acepta ese ofrecimiento como tal, es decir, como compromiso de mantenerlo durante el tiempo estipulado y sin pronunciarse todava si acepta o no la proposicin de fondo. Las consecuencias son las siguientes: a) el ofertante no puede retractar su oferta durante el plazo fijado; b) la otra parte puede aceptarlo durante todo ese tiempo y el contrato quedar definitivamente concluido con su solo asentimiento sin necesidad de una nueva manifestacin de voluntad del oferente. 5. Autocontrato 38. Concepto. Puede una persona contratar consigo mismo? En la esencia del contrato parece estar un acuerdo de voluntades plurales; sin embargo, el autocontrato es posible en algunos supuestos excepcionales. Quizs el ms importante y el que ha dado lugar a mayores debates es el caso del representante. Puede el representante de dos personas ofrecer por una y aceptar por otra? Puede ofrecer por s y aceptar por su mandante o viceversa? La cuestin ha dado lugar a opiniones contrarias: a) Segn una primera opinin, todo autocontrato debe reputarse ilcito no slo porque faltara el acuerdo de voluntades, sino tambin porque se pondra en un grave peligro los intereses de los mandantes; en el primer supuesto, es de temer que el mandatario d preferencia a uno de sus mandantes en perjuicio del otro; en el segundo, es ms que probable que el mandatario aproveche del mandato para beneficiarse personalmente, b) Hoy prevalece, sin embargo, una doctrina menos extrema. Tales contratos deben reputarseilcitos si el mandatario ha podido obrar a su libre arbitrio dentro de lmites'ms o menos amplios. As, por ejemplo, si el propietario de una casa le da poder para venderla en ms de $ 80.000 y otra persona se lo confiere para comprar esa misma casa en no ms de $ 100.000. Aqu el mandatario tiene un campo de accin en el que puede disponer a su arbitrio de los intereses que se le han confiado. Est en sus manos beneficiar a uno y perjudicar al otro: en todo caso, es obvio que no puede admitirse que represente intereses contrapuestos. Si, en cambio, el mandatario ha recibido mandato preciso de comprar y de vender por $ 100.000 no hay el menor peligro de que se incline por ninguno de sus mandantes. Lo mismo ocurre si un comisionista ha sido encargado de vender y de comprar una mercadera al precio de plaza. Sobre iguales bases debe resolverse la hiptesis del mandatario que acepta la oferta

NOCIONES GENERALES

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para s: puede hacerlo slo en el caso de que los trminos del mandato sean tales que el mandatario no pueda perjudicar al mandante con su aceptacin. Puede el mandatario tomar para s el dinero que un tercero le ha encargado colocar en mutuo? El artculo 1919 se lo prohibe, salvo autorizacin expresa del mutuante; en cambio, la misma disposicin le permite prestar el mismo dinero a quien le ha otorgado poder para tomar un prstamo, siempre que sea al inters corriente. La diferencia se explica porque en este ltimo caso, el mandante no puede sufrir perjuicio alguno; en cambio, en el primero, no slo interesa la tasa del inters sino la solvencia del prestamista; y el mandatario puede no tenerla. Es siempre la aplicacin de la misma idea: el autocontrato es legtimo si de l no puede resultar peligro alguno para el mandante. 38 bis. Otro supuesto interesante de contrato consigo mismo es el autorizado por el artculo 2702: el condmino puede ser inquilino de la cosa comn. Esta disposicin es aplicable por analoga a la comunidad hereditaria. El problema se ha planteado prcticamente en el siguiente supuesto: A alquila un departamento a B; muere A, y B es uno de sus herederos. El contrato de locacin, se extingue por confusin, ya que B ha llegado a reunir en su persona la calidad de locador y locatario? La cuestin adquiri una gran trascendencia despus de la sancin de las leyes de prrroga de las locaciones hoy derogadas, porque una casa desocupada vala varias veces ms que ocupada; los coherederos tenan por lo tanto, inters en la extincin del contrato de locacin. Sin embargo, los tribunales (excepcin hecha de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires), han protegido el inters del coheredero-inquilino, declarando que el contrato no se extingue por confusin.

CAPTULO

II

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS. EL CONSENTIMIENTO 39. Elementos de los contratos. La doctrina clsica distingua tres clases de elementos de los contratos: esenciales, naturales y accidentales: a) Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir. Ellos son: la capacidad de los contratantes, el consentimiento, la causa y el objeto. Hay que decir, sin embargo, que algunos autores excluyen a la capacidad como elemento del contrato, sosteniendo que se trata slo de un presupuesto del consentimiento; en otras palabras, que la capacidad no es otra cosa que un requisito del consentimiento vlido y se sub-sume por tanto, en este elemento. El Cdigo Civil italiano enuncia tambin entre los requisitos esenciales de los contratos, la forma, cuando ella es requerida por la ley bajo pena de nulidad (art. 1325). b) Elementos naturales son aquellas consecuencias que se siguen del negocio, aun ante el silencio de las partes; as, la gratuidad es un elemento natural de la donacin; las garantas por eviccin y por vicios redhibitorios, un elemento natural de los contratos a ttulo oneroso. c) Elementos accidentales son las consecuencias nacidas de la voluntad de las partes, no previstas por el legislador, por ejemplo, la condicin, el plazo, el cargo. La doctrina moderna ha preferido prescindir de esta clasificacin. En verdad, los llamados elementos naturales y accidentales no son otra cosa que algunos efectos del contrato, pero no son requisitos de la validez del contrato. Por ello se prefiere hoy limitar el concepto de elementos de los actos jurdicos a aquellos que la doctrina clsica llamaba elementos esenciales.

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1. Voluntad y declaracin 40. El problema de las divergencias entre la intencin y la declaracin de la voluntad. Si bien lo normal en un acto jurdico es que la intencin coincida con la declaracin de la voluntad, suelen presentarse algunas hiptesis de desencuentro entre' ambas: a) cuando por error se manifiesta una cosa distinta de la que en realidad se desea; b) en el caso de reserva mental, o sea cuando deliberadamente se hace una manifestacin que no coincide con la intencin, haciendo reserva interior de que no se desea lo que se manifiesta desear; c) cuando se hace una declaracin con espritu de broma o sin entender obligarse, como, por ejemplo, las palabras pronunciadas en una representacin teatral; d) cuando se simula un acto jurdico; e.) cuando la declaracin ha sido causada por violencia o ha resultado de un engao. La comprobacin de la posibilidad de desacuerdo entre la intencin y la declaracin hace inevitable este interrogante: debe darse prevalencia a la intencin sobre la declaracin o a sta sobre aqulla? Digamos, desde ya, que esta cuestin no ofrece inters prctico en algunas de las hiptesis sealadas; as, por ejemplo, en materia de dolo y de violencia, en que la nulidad del acto se funda en el hecho ilcito. En cambio, tiene importancia decisiva en otros casos; tal por ejemplo, en el error, y muy particularmente en el delicado problema de la interpretacin de los actos jurdicos. 41. Teora de la voluntad. La teora clsica sostena el imperio absoluto de la voluntad interna. Segn ella, el origen ntimo y verdadero de toda vinculacin contractual, es la voluntad de las partes. "Implicando la nocin del contrato dice Celice el concurso de dos voluntades internas, lo que hay que interpretar son esas voluntades: todo lo que las acompaa, gestos, palabras, escritos, etctera, no son ms que despreciables vestigios de los procesos por los cuales se han dado a conocer". La declaracin slo sera una cuestin formal, accidental; y la noble tarea judicial consiste en desentraar la verdadera voluntad de las partes y hacerle producir efectos. Esta teora imper sin contradiccin hasta principios del siglo XIX, en que los juristas alemanes la hicieron objeto de duros ataques, sosteniendo, por su parte, una doctrina objetiva sustentada en la declaracin de la voluntad.

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42. Teora de la declaracin de la voluntad. Dejando de lado algunas exageraciones que condujeron a negar todo papel a la voluntad en la formacin de los actos jurdicos, es preciso destacar cul fue el mrito principal de la doctrina alemana: poner de relieve la importancia principalsima de la declaracin en la formacin de los actos jurdicos. No es exacto que la declaracin sea un despreciable vestigio de la voluntad interna; por el contrario, forma con sta un todo indisoluble, a tal punto que no puede concebirse una sin la otra. Para que la intencin se transforme de fenmeno de conciencia en fenmeno volitivo es indispensable la exteriorizacin; de ah que sta sea necesaria para la existencia misma de la voluntad y que, por consiguiente, es falso e impropio hablar de voluntad interna. Por lo dems, y planteando la cuestin en un terreno estrictamente terico, es necesario reducir a sus justos lmites el papel de la voluntad en lo que atae a los efectos de los actos jurdicos. Es preciso afirmar que la fuerza obligatoria de los contratos no deriva de la voluntad de las partes, sino de la ley. Es verdad que al atribuir esa obligatoriedad, la ley tiene en cuenta de modo muy primordial el respeto por la voluntad del hombre; pero tambin considera otros factores no menos importantes: la obligatoriedad de los contratos es una exigencia ineludible del comercio y de la vida social; media inclusive una razn de orden moral en el cumplimiento de la palabra empeada. Pero es en la faz prctica en la que la teora clsica revela toda su debilidad. Es evidente que la intencin o voluntad ntima (como tan impropiamente se llama), justamente por ser puramente psicolgica e interna, es inaccesible a los terceros y no puede ser la base de un negocio jurdico, que por ser fuente de derechos y obligaciones, quiz gravosas, debe tener un fundamento concreto, seguro y serio, condiciones que no podan encontrarse en la simple intencin. Resulta as evidente que la formacin de los contratos en general, no puede surgir sino de la coincidencia de las voluntades declaradas, nicas que pueden conocer y apreciar las partes. Ni stas ni el juez llamado a entender en un litigio, pueden ni deben intentar vanas investigaciones psicolgicas, destinadas siempre a resultados inciertos. No debe pensarse, por ello, que la teora de la declaracin menosprecia la intencin; por el contrario, su aplicacin conducira a respetarla en la enorme mayora de los casos, porque lo normal es que las palabras de una persona coincidan con su intencin, tanto ms cuanto que se trata de negocios jurdicos eri que, precisamente por ser fuente de derechos y obligaciones, las partes ponen un especial esmero en traducir con fidelidad su pensamiento.

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43. En conclusin: la buena fe, la seguridad de los negocios, la confianza que debe presidir las relaciones humanas, estn interesadas en que los actos jurdicos reposen sobre una base cierta y segura, que no puede ser otra cosa que la voluntad declarada: las intenciones que no existen sino en el espritu de las partes no entran en el dominio del derecho. Bien claro que por declaracin de voluntad no debe entenderse tan slo la palabra hablada o escrita, sino toda conducta o proceder que de acuerdo con las circunstancias y apreciada de buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de obligarse. 44. Medios de manifestacin del consentimiento. Dispone el artculo 1145 que el consentimiento puede ser expreso o tcito; es expreso cuando se manifiesta verbalmente o por escrito o por signos inequvocos; es tcito cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo. El consentimiento tcito tiene la misma fuerza obligatoria que el expreso, a menos que la ley exija que sea prestado en esta forma, o que las partes hayan estipulado que sus convenciones no tendrn fuerza obligatoria sino despus de llenadas ciertas formalidades. Se trata de una mera e intil repeticin de lo que disponen los artculos 916 y siguientes respecto de la declaracin de voluntad; puesto que el consentimiento es precisamente una declaracin de voluntad, resulta de toda evidencia que aquellas reglas generales les son aplicables. Igualmente sobreabundante es el artculo 1146, segn el cual el consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida (como ocurre en la conpraventa manual); o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta. Agregaremos finalmente que el artculo 1144 dispone que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra; pero, en realidad, esta escisin del consentimiento hace ms bien al proceso de formacin del contrato. Cuando ste se concluye, asume por lo general la forma de una manifestacin de voluntad comn en la cual no es posible distinguir la oferta de la aceptacin. 44 bis. El maquinismo moderno y el fenmeno de la contratacin en masa, ha hecho surgir un nuevo modo de contratacin. Se trata de mquinas expendedoras automticas. Estas mquinas, puestas a la vista pblica, importan una oferta de contrato; una vez que el particular ha introducido la ficha, el contrato ha quedado celebrado y el ofertante queda obligado a entregar la cosa.

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Estas mquinas colocadas en un lugar pblico, importan una promesa de contrato de carcter vinculante, de modo que el dueo slo puede desobligarse de contratar retirando la mquina. 2. Formacin del contrato A. OFERTA 45. Concepto. Oferta es una proposicin unilateral que una de las partes dirige a otra para celebrar un contrato. No es un acto preparatorio del contrato, sino una de las declaraciomes contractuales. As, pues, slo hay oferta cuando el contrato puede quedar cerrado con la sola aceptacin de la otra parte, sin necesidad de una nueva manifestacin del que hizo la primera proposicin (Enneccerus-Nipperdey). En consecuencia, la oferta debe ser distinguida: a) De la invitacin a or ofertas, en la cual una persona se limita a hacer saber que tiene inters en celebrar cierto negocio y que escucha ofertas. Ejemplo tpico es el de la subasta pblica, en la que el martiliero invita a formular propuestas, pero el contrato no queda cerrado sino cuando hace la adjudicacin a la ms alta. b) De la llamada oferta al pblico que ordinariamente no constituye sino una invitacin a or ofertas; como es hecha a persona indeterminada no obliga al ofertante (art. 1148). Se requiere, pues, una declaracin de voluntad del interesado y una ulterior aceptacin de quien hizo la oferta general. Por excepcin estas modalidades de la oferta al pblico pueden llegar a configurar una declaracin obligatoria para el que la emite, como ocurre con la oferta de objetos por medio de un aparato automtico, en cuyo caso el contrato queda concluido con la conducta del comprador que introduce la moneda haciendo funcionar el mecanismo. c) De la opcin contractual o promesa unilateral de contrato, que es un contrato por el cual una oferta es aceptada como oferta irrevocable durante un cierto tiempo en el cual el aceptante debe aceptar o rechazar lo que se le propone (vase nro. 37). En esta hiptesis hay algo ms que una promesa unilateral, desde que ha mediado ya un acuerdo de voluntades. d) Finalmente, debe distinguirse de las tratativas previas al contrato y aun de los contratos preliminares (vase nro. 36). En stos no hay todava una voluntad definitiva de vincularse jurdicamente; se est slo en tanteos

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y negociaciones ms o menos adelantados, pero que no han llegado a la concrecin de una propuesta firme y definitiva. 46. Requisitos de la oferta. Segn el artculo 1148, para que haya oferta vlida es necesario: a) Que se din]a. a persona apersonas determinadas. Por ello es que la oferta al pblico no es en principio obligatoria, sino que debe ms bien considerarse como una invitacin a or ofertas. Sin embargo, si la oferta contiene un procedimiento claro para la determinacin de la persona a la cual se dirige, ella es obligatoria para el oferente; tal como ocurre con la promesa de recompensa a quien encuentre y devuelva un objeto. El ofrecimiento pblico de mercaderas, hecho por los comerciantes con indicacin de precio en escaparates, vidrieras u otros medios, constituye una oferta cuya aceptacin obliga a vender? La cuestin est discutida; y aunque en la doctrina tiende a prevalecer la opinin afirmativa, lo cierto es que en la prctica de los negocios, los comerciantes no se sienten obligados por estas ofertas. Lo normal es, desde luego, que vendan lo que ofrecen, pues se es precisamente su inters; pero con frecuencia se niegan a hacerlo sosteniendo que el producto est en exhibicin solamente; o que no se puede desarreglar la vidriera, etctera. No es imposible que el comerciante se niegue a vender a cierta persona. Y nadie piensa que tiene derecho a exigir la entrega. Creemos, pues, que no hay oferta obligatoria; y el artculo 1148 brinda un claro apoyo a este punto de vista desde que la oferta no se ha dirigido a persona determinada. b) Que tenga por objeto un contrato determinado, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. Es decir, la propuesta debe contener todos los elementos necesarios como para que una aceptacin lisa y llana permita tener por concluido el contrato. As, por ejemplo, si se trata de una compraventa, ser necesario que la oferta contenga determinacin de la cosa y el precio; faltando cualquiera de los elementos, no habr oferta vlida, pues ellos son esenciales en dicho contrato. 47. Oferta alternativa. Si la oferta fuera alternativa, vale decir, si se ofrece un contrato u otro, la aceptacin de uno de ellos basta para que el acuerdo de voluntades quede perfecto (art. 1153). La misma solucin es aplicable al caso del ofrecimiento de cosas que pueden separarse (art. citado); por ejemplo, una persona ofrece a otra un lavarropas a $ 500 y un televisor a $ 800. Estas deben considerarse como ofertas separadas y como tales pueden aceptarse. En cambio, ser inseparable el ofrecimiento de un

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juego de comedor no obstante que se haya hecho precio separado por la mesa y cada una de las sillas. Que las cosas puedan separarse puede depender de su misma naturaleza; pero ms seguro es atender a la voluntad de las partes. As, por ejemplo, en el supuesto del lavarropas y televisor, puede ocurrir que el vendedor exija como condicin de venta que el comprador se lleve ambos objetos: estas cosas deben considerarse inseparables, a pesar de que son separables por naturaleza. De igual modo, el dueo podra vender separadamente cada una de las sillas que integran un juego. Si las cosas no pudiesen separarse y no obstante ello el recipiente de la oferta acepta una sola, esta aceptacin importar la oferta de un nuevo contrato (art. 1153) que el oferente originario podr aceptar o rechazar. 48. Duracin de la oferta; revocacin; caducidad. En qu medida queda obligado el oferente por su sola oferta? Esta delicada cuestin ha recibido distintas soluciones en el derecho comparado; a) Nuestro Cdigo, inspirndose principalmente en el francs, ha seguido el sistema tradicional, cuya idea esencial es la siguiente: mientras no hay aceptacin no hay contrato ni obligacin para el que hace la oferta. De donde surgen las siguientes consecuencias: 1) Hasta el momento de la aceptacin el oferente puede revocar o retractar libremente su oferta, a menos que al hacerlo, haya renunciado a su derecho de revocacin o se haya obligado a mantenerla durante un cierto tiempo (art. 1150). Es la llamada oferta en firme, que impide la retractacin hasta el cumplimiento del plazo fijado. La renuncia definitiva del derecho de revocar la oferta, cualquiera que sea el tiempo transcurrido, es totalmente desusada en la prctica de los negocios. 2) Si cualquiera de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar (el proponente antes de haber sabido la aceptacin, el aceptante antes de haber declarado su voluntad de aceptar), la oferta queda sin efecto (art. 1149). La ley no distingue entre oferta simple o firme; en ambos casos se opera la caducidad. Esta solucin se funda en que la incapacidad o el fallecimiento hacen imposible el acuerdo de voluntades, cuya coincidencia debe operarse en un instante en que ambas personas estn en aptitud legal de obligarse. b) El Cdigo alemn ha seguido un sistema distinto: la oferta tiene siempre carcter irrevocable, a menos que el oferente haya excluido esa fuerza vinculante (art. 145) y, salvo este supuesto de excepcin, subsiste a pesar de que el oferente fallezca o caiga en incapacidad (art. 153). Ese sis-

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tema se basa en consideraciones fundadas en la seguridad del trfico y la seriedad de los negocios. Ordinariamente una oferta hace nacer esperanzas en quien la recibe; quiz lo exponga a gastos o a desistir de otros negocios en vista de esta perspectiva. Esto explica el rigor del sistema germnico. c) Finalmente, el Cdigo italiano ha seguido un sistema intermedio: la oferta es revocable antes de la aceptacin, a menos que el oferente se haya obligado a mantenerla firme durante un cierto tiempo; en cambio, la oferta firme no es revocable ni caduca por la incapacidad o muerte del oferente, a menos que la naturaleza del negocio excluya la posibilidad de considerarla vlida (art. 1329), como ocurrira con la promesa de un pintor de realizar un retrato, que no puede considerarse subsistente si enloquece o fallece. 49. Atenuacin de nuestro sistema legal por motivos de equidad.Las diferencias entre el sistema clsico seguido por nuestro Cdigo y el alemn no son, en la prctica, tan esenciales como parecera desprenderse de su enunciacin. El Cdigo alemn deja abierta la posibilidad de la revocacin de la oferta, con slo hacer una salvedad; el nuestro, deja abierta la posibilidad de atribuir a la oferta el carcter de irrevocable. Ms an: inclusive tratndose de la oferta comn (y, por lo tanto, revocable) el artculo 1156 trae una disposicin que atena muchos de los inconvenientes de la revocacin; y todava, la jurisprudencia ha empezado a admitir una responsabilidad precontractual que cubre al recipiente de una oferta contra las peores consecuencias de una retractacin intempestiva. 50. a) Supuesto del artculo 1156. Dispone este artculo que la parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses. La indemnizacin se limita al dao emergente y no comprende el llamado lucro cesante o sea lo que el aceptante hubiera podido ganar de haberse concluido vlidamente el contrato. 51. b) Culpa in contrahendo. La vida de los negocios demuestra que muchas veces las tratativas previas a los contratos, sobre todo si son importantes, suponen gestiones, trabajos y gastos. En principio tales trabajos y gastos corren por cuenta de la parte que los ha hecho, pues acta en su propio inters y asume por propia determinacin el riesgo del fracaso de las tratativas, ya que la otra parte no ha dado todava su consentimiento. Pero a veces las tratativas avanzan ms de lo corriente; las conversaciones previas

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hacen concebir a una de las partes legtimas esperanzas de que el negocio ser concluido; en ese momento, la otra desiste intempestivamente y sin ninguna razn vinculada con el negocio mismo, de las negociaciones. Es esto lo que en doctrina se llama culpa precontractual. Algunos autores (Saleilles, Fagella) distinguen entre culpa precontractual propiamente dicha y culpa in contrahendo. La primera se refiere a las etapas previas (por ejemplo, la ruptura intempestiva y abusiva de las tratativas); la segunda, es la culpa en que se ha incurrido en el momento de la formalizacin del contrato (que luego se anula por esa culpa) o en la formulacin de una oferta. Nos parece un exceso de sutileza. A nuestro juicio ambas denominaciones deberan designar aquella responsabilidad que no nace del contrato en s mismo, sino en las etapas previas de su formacin, incluidas en ella la celebracin fallida. 52. Es la culpa precontractual un fundamento suficiente para reclamar daos y perjuicios? Hemos dicho ya que, en principio, el desistimiento de las negociaciones previas es perfectamente legtimo y no puede dar origen a una indemnizacin. Pero cuando esas conversaciones se encuentran avanzadas, cuando una de las partes ha hecho concebir a la otra legtimas esperanzas, cuando sta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos confiada en I? seriedad de la primera, cuando la buena fe que debe presidir los negocios jurdicos no permite ya una ruptura irrazonable, sin causa o arbitraria de las tratativas, parece de toda justicia reconocer a quien se ha perjudicado, la reparacin de los daos sufridos. Hay, en el fondo, una aplicacin de la idea del abuso del derecho, pues se reconoce que la conducta del que rompi las tratativas ha sido abusiva. Nuestro Cdigo no ha legislado sobre la culpa precontractual como principio general, pero ha hecho algunas aplicaciones de la idea. As, por ejemplo, la parte que hubiere aceptado una oferta sobreviniente, ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad (circunstancias todas que privan de validez a la oferta), y que, como consecuencia de su aceptacin hubiera hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar las prdidas o intereses (art' 1156); el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer las prdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir el contrato (art. 1163); el que vende una cosa ajena debe responder de los daos e intereses aunque sea de buena fe (art. 1329). Aunque muy reticentes nuestros tribunales en aplicar la idea de la cul-pa precontractual como fuente de obligaciones fuera de los casos expresamente previstos en el Cdigohay algunos fallos que la reconocen. As, por ejemplo, se ha admitido el derecho de los arquitectos de cobrar los gas-

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tos y honorarios por sus trabajos, planos, etctera, que sirvieron de base a las tratativas para la realizacin de una obra que luego el dueo resolvi no hacer, si las relaciones fueron interrumpidas bruscamente y sin causa razonable alguna por la contraparte. 53. Naturaleza de la culpa precontractual. Segn lo hemos dicho, la reparacin de los daos derivados de una culpa precontractual se funda en la conducta abusiva y, por lo tanto, ilcita, de quien rompi intempestivamente las tratativas. No estamos, pues, en presencia de una variedad de la culpa contractual, sino de un aspecto de la culpa aquiliana. Se trata de una.fu.ente de obligaciones y no de una falta en el cumplimiento de una obligacin preexistente; la responsablidad deriva de la ley y no de la voluntad del obligado; finalmente, debe probarse la culpa. Todas son notas caractersticas de la culpa cuasidelictual.
B ACEPTACIN

(5^.i Concepto. La aceptacin de la oferta consuma el acuerdo de voluntades. Para que se produzca su efecto propio (la conclusin del contrato) es preciso: a) que sea lisa y llana, es decir, que no est condicionada ni contenga modificaciones de la oferta; b) que sea oportuna; no lo ser si ha vencido ya el plazo de la oferta, que puede ser expreso o resultar de los usos y costumbres. La aceptacin debe referirse a todos los puntos de la propuesta; basta el desacuerdo con uno solo de ellos, aunque sea secundario, para que el contrato quede frustrado. La aceptacin, como toda declaracin de voluntad, puede ser expresa o tcita. Remitimos sobre el punto a lo dicho en los nmeros siguientes. 55. Modificacin de la oferta. Si la oferta se aceptara con modificaciones, el contrato no queda concluido; y la aceptacin se reputa como una nueva oferta (llamada contrapropuesta) que debe considerar el oferente originario. Sin la aceptacin de ste, no hay contrato. C56)0ferta hecha verbalmente o por agente. La oferta hecha verbalmente no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente (art. 1151). Es un supuesto en que el recipiente de la oferta no goza de plazo, a menos que se le concediera expresamente. Se trata de una disposicin razonable, fundada en lo que es corriente en la vida de los negocios.

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Si la oferta ha sido hecha por medio de un agente, no sojuzgar aceptada si ste no volviese sin una aceptacin expresa (art. 1151). La ley se refiere aqu al nuncio, mensajero o mandadero, es decir, a la persona que cumple con la comisin de transmitir una declaracin de voluntad para obtener una respuesta inmediata; no al mandatario que obrando en nombre y representacin de su mandante, hace una oferta. En este ltimo caso, rigen las reglas generales. (57) Contratos por telfono.Los contratos concluidos por telfono deben considerarse celebrados entre presentes o ausentes? Esta cuestin que otrora dio origen a controversias, puede hoy considerarse superada. Se acepta generalmente la necesidad de hacer el siguiente distingo: a) En lo relativo al momento de la conclusin del contrato, se reputa celebrado entre presentes. Por consiguiente, la aceptacin debe seguir inmediatamente a la oferta (Planiol-Ripert-Esmein, Messineo, Salvat, Josse-rand, Baudry Lacantinerie; Cd. Civ. alemn, art. 147; suizo, art. 4, brasileo, art. 1081; mexicano, art. 1805). b) En lo relativo al lugar de la conclusin se lo reputa entre ausentes (autores citados). Por consiguiente, la forma del contrato se regir por las leyes y usos vigentes en el lugar ms favorable a la validez del acto (art. 1181), sea del oferente o del aceptante. 57 bis. Contratos celebrados por fax. En materia comercial, hoy es frecuente que tanto la oferta como la aceptacin de un contrato, se hagan por fax. Tales contratos deben reputarse hechos entre ausentes, tanto en lo relativo al momento como al lugar de la celebracin.
CONTRATOS ENTRE A USENTES

\ 58. Modos de manifestar el consentimiento. Dispone el artculo 1147 que entre ausentes el consentimiento se manifiesta por medio de agentes o por correspondencia epistolar. En cuanto al concepto de agente, vase nmero 56; distinto es el caso del mandatario, que obrando por su mandante con poder suficiente ocupa su lugar, el contrato debe reputarse celebrado entre presentes. Debe agregarse empero que la oferta transmitida por agente tiene un rgimen hbrido; la aceptacin debe seguir inmediatamente a la propuesta, de modo tal que sta caduca si el agente volviese sin una aceptacin expresa

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(art. 1151), lo que significa aplicarle en este punto las reglas de los contratos entre presentes. 59. Momento en que se reputa concluido el contrato; distintos sistemas. Cundo debe reputarse concluido el acuerdo de voluntades en los contratos entre ausentes? La cuestin ha dado origen a distintos sistemas sostenidos en la doctrina y la legislacin comparada: a) Segn el sistema de la declaracin, el contrato queda concluido en el momento en que el aceptante ha manifestado de alguna manera su voluntad de aceptar, aunque esa declaracin no haya sido remitida al oferente; como ocurrira si hace una anotacin en ese sentido en sus libros de comercio o en otros documentos dirigidos a terceros. Esta declaracin, aunque no dirigida al ofertante, prueba que el aceptante tuvo intencin de aceptar, con lo cual el acuerdo de voluntades qued concluido (Demolombe, Baudry Lacantinerie y Barde, Josserand). b) Segn el sistema de la expedicin, es preciso que la declaracin de aceptacin haya sido remitida al oferente (Aubry y Rau, Coln y Capitant; Cd. Civ. suizo, art. 10; brasileo, art. 1086). c) Segn el sistema de la recepcin, sera necesario que el oferente haya recibido la aceptacin (PlaniolRipert-Boulanger, Saleilles; Cd. Civ. alemn, art. 130; mexicano, art. 1807). d) Finalmente, segn el sistema de la informacin, no basta con que el oferente haya recibido la aceptacin, sino que es necesario que haya tomado conocimiento de ella (Laurent; Cd. Civ. italiano, art. 1326; venezolano, art. 1137). Como puede apreciarse, la diferencia entre los dos ltimos sistemas es bastante sutil, desde que la recepcin de la respuesta normalmente hace presumir su conocimiento. La diferencia prctica consiste sobre todo en que el sistema de la recepcin facilita la prueba e impide alegar la falta de conocimiento no obstante la recepcin. 60. Sistema del Cdigo Civil.El Cdigo Civil tiene en este punto disposiciones bastante confusas. Segn el artculo 1154 la aceptacin hace perfecto el contrato slo desde que ella se hubiera mandado al proponente. Hasta aqu la idea es clara; se establece el sistema de la expedicin. Pero los artculos 1155 y 1149 aparecen inspirados en una idea distinta: el aceptante de la oferta dice el primeropuede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Y el artculo 1149 dispone que el fallecimiento o prdida de capacidad del oferente antes de co-

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nocer la aceptacin deja sin efecto la oferta. Cmo se concilian estas disposiciones? El contrato queda concluido con la remisin de la aceptacin o con la recepcin de ella por el proponente? Predomina en nuestra doctrina (Machado, Lafaille, Spota) la opinin de que el artculo 1154 establece la regla general: el contrato debe considerarse concluido con la remisin de la aceptacin. Esta regla reconoce dos excepciones: a) El aceptante puede revocar su aceptacin hasta el momento del conocimiento de sta por el oferente (art. 1155). b) La oferta queda sin efecto si antes de este momento, el oferente fallece o pierde su capacidad para contratar (art. 1149). La regla general en cambio conserva su valor en orden a las situaciones siguientes: a) El oferente no puede revocar su oferta luego que el aceptante ha expedido su respuesta, b) El fallecimiento o prdida de capacidad del aceptante despus de haber remitido la aceptacin, no tiene influencia sobre la validez del contrato. 61. Proyectos de reforma. El sistema del Cdigo resulta as complejo y contradictorio. Lo razonable es fijar en un solo momento la conclusin del contrato, con todos los efectos consiguientes para ambas partes. Los proyectos de reforma al Cdigo proponen una solucin clara y acertada; la aceptacin perfecciona el contrato desde que fuera remitida al proponente; es decir, se establece el sistema de la expedicin con plenos efectos para ambas partes. Y se agrega otra disposicin oportuna: cuando el autor de la oferta no deba, por la naturaleza especial del asunto o por otra circunstancia, esperar una aceptacin expresa, el contrato se juzgar concluido desde que fue recibida la propuesta, siempre que el rechazo de ella no se produjere en un trmino prudencial (Anteproyecto de Bibiloni, art. 1305; Proyecto de 1936, art. 801; Anteproyecto de 1954, art. 1007). 62. Responsabilidad del oferente y sus herederos.La parte que ' hubiere aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponente, su muerte o incapacidad, y que como consecuencia de la aceptacin hubiere hecho gastos o sufrido prdidas, tendr derecho a reclamar prdidas e intereses del oferente o sus herederos (art. 1156). Esta accin es concedida nicamente en el caso de que el aceptante hubiere hecho gastos o sufrido prdidas; esto significa que la accin de daos slo comprender el dao emergente, pero no lo que el aceptante pensaba ganar en el contrato (lucro cesante).

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3. Interpretacin de los contratos 63. Concepto. Ocurre con frecuencia que las partes que han celebrado un contrato, estn en desacuerdo sobre el significado de sus trminos. Se presenta aqu el problema de interpretar sus clusulas. En rigor deben distinguirse dos problemas diferentes: 1) la interpretacin propiamente dicha, problema que se presenta cuando lo que se discute ha sido previsto por una clusula del contrato a la cual las partes atribuyen distinto significado; 2) la integracin del contrato, que se presenta cuando una determinada consecuencia o situacin no ha sido prevista expresamente. Claro est que si la situacin no prevista en el contrato, lo est en las leyes supletorias que reglamentan cada contrato, el juez har la integracin aplicando dichas leyes. Pero si tampoco stas hubieran previsto ese supuesto, el juez har la integracin de conformidad con la voluntad presunta de las partes. Este criterio de la voluntad presunta de las partes rige tanto para decidir la interpretacin del contrato propiamente dicha, como su integracin. Por lo tanto, se aplican iguales reglas y principios interpretativos a ambas situaciones. / Y se renueva aqu la vieja querella entre la teora de la voluntad y la de la declaracin. Debe el juez indagar la intencin ntima de las partes o slo el significado de la declaracin de voluntad? Esta discusin, que se mantiene viva en el terreno de la doctrina, est superada en la jurisprudencia. Lo cierto es que los jueces no pueden sino guiarse por la declaracin de la voluntad; la intencin ntima, la que no ha trascendido externamente en las relaciones entre las partes, no cuenta en materia de contratos, los cuales, por ser fuente de derechos y obligaciones quiz gravosas, deben tener un fundamento concreto, tangible, serio y seguro, condiciones que slo se encuentran en la manifestacin de la voluntad. Un juez ingls de la poca de Eduardo IV deca: "Ni el mismo diablo conoce la intencin de los hombres". En conclusin: el juez debe ocuparse de investigar, no lo que el declarante ha querido en su interior eso sera imposible sino lo que su declaracin, tomada en su conjunto, autoriza a creer que ha querido. Por declaracin de voluntad no debe entenderse tan slo la expresin verbal o escrita, sino tambin el proceder, actos o signos y aun el silencio, en ciertos casos; en una palabra, la conducta extema que permite inferir a la otra parte la existencia de una voluntad de obligarse. Conviene dejar claramente establecido que la teora de la declaracin tal como nosotros la aceptamos dejando de lado exageraciones que no han

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tenido mayor trascendencia jurdica, no niega el papel que la voluntad tiene en el origen y formacin de los actos jurdicos en general y de los contratos en particular. Pero como la persona a quien va dirigida la declaracin de voluntad, la sociedad y el propio juez no tienen otra posibilidad de conocer cul ha sido esa voluntad sino por su exteriorizacin, es a travs de este prisma de la declaracin que la voluntad debe reconstruirse. En otras palabras, la voluntad expresa o declarada es la que sirve de base al negocio jurdico y es ella la que el juez procura investigar. El querer que no se manifiesta no cuenta para el derecho. 64. Principios que rigen la interpretacin de los contratos. Sentado que la interpretacin de los contratos consiste en desentraar la voluntad de las partes a travs del prisma de su declaracin, veamos qu principios deben presidir aquella tarea. 65. a) La buena fe. El principio fundamental en esta materia es que las declaraciones de voluntad deben interpretarse de buena fe. El Cdigo Civil no contena ninguna regla interpretativa; la ley 17.711 llen parcialmente este vaco al modificar el artculo 1198 y sentar all el principio rector en esta materia: los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Debe decirse que ya antes de la sancin de la ley 17.711, aun sin ningn texto expreso que lo afirmara, la jurisprudencia haba declarado en forma invariable que las declaraciones de la voluntad deban interpretarse de buena fe. Aplicado a esta materia, el principio de la buena fe significa que el hombre cree y confa que una declaracin de voluntad surtir en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. El juez, puesto a dirimir una controversia, debe preguntarse qu significado hubiera atribuido a la declaracin de una persona honorable y correcta, obrando con cuidado y previsin, como dice el artculo 1198. Los jueces ingleses llaman regla de oro de la interpretacin (Lord Wensleydale 's Golden Rule) a aquella que prescribe interpretar las palabras de acuerdo con su significado gramatical y ordinario, salvo que conduzcan al absurdo o la contradiccin, regla que tambin ha sido aplicada por nuestros jueces. De ah que haya podido resolverse con razn que cuando los trminos del contrato son claros no puede admitirse la pretensin de probar por testigos que la intencin era distinta.

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Es claro que si ambas partes han atribuido a la declaracin un significado diferente de aquel que comnmente tiene y se demuestra concluyentcmente que ambas han querido obligarse a una cosa distinta de la que normalmente surgira de su declaracin, el juez, por aplicacin del mismo principio de la buena fe, debe interpretar el acto conforme a lo que fue la voluntad primitiva de las partes. Porque lo que fundamenta este principio es la necesidad de defender al contratante que interpreta de buena fe una declaracin de voluntad, atribuyndole su significado propio. Pero si se prueba que el recipiente no lo interpret de acuerdo con su significado, sino de otra manera en la que coincidi con el declarante, no podra sino hacerse derivar del contrato los efectos que las partes quisieron. De este principio fundamental de la buena fe, se desprenden las siguientes reglas interpretativas: 1) El juez no debe ceirse estricta y ciegamente al significado tcnico-jurdico de las palabras usadas, o de la conducta de las partes. Muchas veces se emplean impropiamente ciertos trminos por ignorancia, a veces comn, de su significado jurdico. Si no obstante ello, la voluntad de las partes resulta clara, debe hacrsela prevalecer. Es en este sentido que puede aceptarse el criterio de Danz, segn el cual las declaraciones de voluntad deben interpretarse con criterio de profano, vale decir, como lo hara una persona razonable que no sabe de leyes pero s de la vida y conoce la manera usual de obrar de la gente en cierto crculo o cierto lugar. Los trminos de un instrumento, sostiene Beal, deben ser interpretados en su sentido llano, ordinario, popular. 2) Los usos y costumbres sociales tienen una importancia fundamental en la interpretacin de la declaracin de voluntad, precisamente porque al emitir una declaracin de voluntad se entiende darle el significado que normalmente tiene en ese medio y en ese momento. Es por ello que la Cmara de Comercio de la Capital ha declarado que corresponde dar a las palabras su sentido usual, aunque los interesados pretendan que las han entendido en otro. El Cdigo de Comercio dispone: "El uso y la prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar las palabras " (art. 218, inc. 6). Esta norma nos parece objetable en cuanto hace prevalecer para la interpretacin de las palabras la costumbre del lugar de ejecucin del contrato. Mucho ms lgico resulta atribuirles el significado que tienen en el lugar

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donde la voluntad fue declarada^ porque ste es el ambiente en donde las partes viven y conocen'QFrecuentemente las palabras tienen un matiz y un significado diferente, no ya entre pases distintos de una misma lengua, sino entre provincias o pueblos de un mismo pas. Por qu razn las palabras empleadas en un contrato celebrado entre jujeos en Jujuy para ser cumplido en Buenos Aires, deben ser interpretadas de acuerdo con el significado que se les atribuye usualmente en esta ciudad y no en Jujuy? Creo que en este punto la solucin del Cdigo carece de toda lgica. 3) Las clusulas de una declaracin de voluntad no deben interpretarse aisladamente, sino de acuerdo con su contexto general. Esta regla, contenida expresamente en el artculo 218, inciso 2, del Cdigo de Comercio, es de aplicacin frecuentsima en todos nuestros tribunales, de cualquier fuero. Nadie puede prevalerse de una palabra aislada de un acto jurdico para atribuirle efectos que evidentemente no condicen con el tenor general de la declaracin ni con la voluntad inequvocamente manifestada en ella. Si existe contradiccin entre las clusulas impresas y las manuscritas, debe estarse a stas. 4) La buena fe en los negocios jurdicos impone la obligacin de hablar claro. Es por ello que algunas legislaciones, como por ejemplo la espaola, establecen que la interpretacin de alguna clusula oscura no debe favorecer al autor de la declaracin (art. 1288, Cd. Civ. espaol). En nuestro pas se ha resuelto tambin en algunos casos que las expresiones dudosas deben interpretarse en contra de quien redact el contrato. Esta regla es particularmente justa en el caso de los contratos de adhesin. Ya en el derecho romano se haba sentado que el autor de una declaracin no debe aprovecharse de una oscuridad que le es imputable (Digesto, 18,1, 33). 66. b) Las circunstancias del caso. Las circunstancias de hecho que formaron "el clima" en el que se emiti la declaracin de voluntad, tienen una importancia decisiva en su interpretacin. Las mismas palabras, idntica conducta, tienen un significado totalmente distinto, si las circunstancias difieren. Supongamos que una persona se acerca a otra que acaba de llegar de viaje a una estacin, y sin decirle una palabra, le toma la valija y se la lleva hasta su automvil. Este proceder, realizado por un changador, implica un contrato de transporte, con la consiguiente obligacin del pasajero de pagar el precio usual. Si, en cambio, se trata de un amigo que ha ido a la estacin a recibirlo, no existe tal contrato ni tiene derecho a exigir ninguna retribucin.

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Las circunstancias del caso son las que permiten valorar el sentimiento y el significado de las palabras; de ellas se puede inferir si una promesa ha sido hecha seriamente, con la voluntad de obligarse, o si, por el contrario, tal voluntad no ha existido, como en el caso de que se la haya formulado con un evidente espritu de broma o en estado de ebriedad o por exigencia del libreto en una representacin teatral. 67. c) El fin prctico. Todo acto jurdico se realiza con un fin prctico; en las controversias llevadas ante los tribunales, ese fin es casi siempre de orden econmico. El juez debe tenerlo siempre presente e interpretar las clusulas del contrato en la manera que mejor permita el cumplimiento de ese fin. 68. d) La conducta posterior de las partes. Una abundantsima jurisprudencia de nuestros tribunales ha decidido que la conducta postenor de las partes es un elemento interpretativo de fundamental importancia. El principio del artculo 218, inciso 4 del Cdigo de Comercio, se ha aplicado tanto en materia civil como comercial. En efecto, cuando las mismas partes con su conducta posterior han revelado inequvocamente cul es el resultado y el alcance del contrato, no podrn luego ampararse en una clusula de interpretacin dudosa para desviarse de lo que ellas mismas han demostrado querer. 69. e) La naturaleza del contrato y su vivencia. Es asimismo importante considerar la naturaleza jurdica del contrato celebrado (art. 218, inc. 3, Cd. de Com.). En algunos casos dudosos ella permite decidir el sentido de la interpretacin y, por consiguiente, los efectos jurdicos del acto. Es necesario tambin tener presente que si una clusula se presta a dos interpretaciones, de las cuales una significa la nulidad del acto y otra su validez, es menester preferir esta ltima y hacerle producir efectos (art. 218, inc. 3, Cd. de Com.). Aunque legislados en el Cdigo deComercio, estos principios tienen plena validez en materia civil. 70. f) Principio del "favor debitoris ". El artculo 218, inciso 7 del Cdigo de Comercio establece que en los casos dudosos, que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea, en el sentido de su liberacin. Es evidente que la aplicacin de este principio slo resulta justa y posible en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos. En stos, la obligacin que proviene de una clusula es siempre la consecuencia de una con-

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traprestacin. Lo que debe presidir la decisin del juez es ms bien la equidad y la equivalencia de las obligaciones recprocas. Es con este criterio que el Cdigo Civil espaol dispone que "cuando absolutamente fuera imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artculos precedentes, si aqullas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y ste fuera gratuito, se resolvern en favor de la menor transmisin de derechos e intereses. Si el contrato fuere oneroso, la duda se resolver en favor de la mayor reciprocidad de intereses" (art. 1289). Lo mismo establece el Cdigo Civil italiano, en su artculo 1271, y el de Mxico, artculo 1857. Adems, esta regla del inciso 7, artculo 218 del Cdigo de Comercio, debe complementarse con otra contenida en el inciso 5 de la misma disposicin legal, segn la cual los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos. En la doctrina moderna tiende a admitirse que el principio del favor debitoris debe interpretarse en el sentido de que la interpretacin de una clusula debe inclinarse en favor de la parte ms dbil del contrato, ya que el espritu de aquel principio no era otra cosa que favorecer a la parte que se supona ms dbil, que era el deudor. Pero a veces no ocurre as y es el deudor la parte ms fuerte del contrato, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de seguros. Volveremos enseguida sobre este tema. 71. g) Contratos de adhesin; clusulas de caducidad; formularios impresos. En los contratos de adhesin, llamados tambin con clusulas predispuestas (seguros, transportes, etc.) las clusulas que importen limitacin de la responsabilidad de la compaa o caducidad de los beneficios, deben interpretarse restrictivamente. Es una manera de proteger a la parte ms dbil del contrato, que generalmente no puede discutir sus condiciones y que no tiene sino una opcin: suscribir el contrato como se le ofrece o no suscribirlo. Por eso mismo se ha resuelto que deben interpretarse en contra de la compaa las clusulas redactadas en trminos oscuros o ambiguos, que suelen insertarse deliberadamente y con aspecto inocente, y que ms tarde se transforman en serios perjuicios para el que las suscribe de buena fe. Por lo comn estos contratos se redactan en formularios impresos, en los cuales se dejan algunos blancos para llenarlos con el nombre de las partes y con las clusulas especficas de ese contrato en particular; si hay contradiccin entre las clusulas impresas y las manuscritas o dactilografiadas, debe estarse a lo que disponen stas, que son las que expresan la verdadera intencin de las partes.

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71-1. Reglas especficas de interpretacin de los contratos en nuestro derecho positivo.Aun a riesgo de incurrir en repeticin, reproduciremos las reglas interpretativas de nuestro derecho positivo para tener un cuadro completo de nuestra legislacin en esta materia. El nuevo artculo 1198. (reformado por la ley 17.711), establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Ya hemos dicho que la buena fe es la regla de oro en materia de interpretacin de los contratos. A su vez, el Cdigo de Comercio, mucho ms prolijo en esta materia que el Civil, ha sentado las siguientes reglas en el artculo 218: a) Habiendo ambigedad en las palabras, debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos (inc. 1). De lo que se trata es que nadie se prevalezca de la mala fe en algunas palabras o expresiones que indudablemente no trasuntan la verdadera intencin tenida al contratar. b) Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general (inc. 2). Esto quiere decir que la interpretacin debe ser integradora en el sentido de darle una unidad conceptual a todo el documento. c) Las clusulas susceptibles de dos sentidos, de uno de los cuales resultara la validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero (inc. 3). Es el principio de la vivencia del acto; hay que presumir que las partes contrataron para establecer entre ellas algunos vnculos jurdicos y no para no llegar a ningn resultado. Y si ambos dieran igualmente validez al acto, debe tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de la equidad (inc. 3). d) Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrarse el contrato (inc. 4). Es la llamada interpretacin autntica, que resulta de la misma conducta de las partes. e) Los actos de los comerciantes, nunca se presumen gratuitos (inc. 5). Esta regla no es aplicable en materia civil, en la que el carcter oneroso o gratuito depende de la naturaleza del contrato; as, la compraventa, la per-

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muta, la locacin, son contratos onerosos; en cambio, el mandato o el depsito se presumen gratuitos. f) El uso y prctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras (inc. 6). g) En los casos dudosos, que no pueden resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben siempre interpretarse en favor del deudor o sea en el sentido de su liberacin (inc. 7). Debemos hacer la salvedad de lo que hemos dicho en el nmero 70. Por su parte, el artculo 217, Cdigo de Comercio, agrega otra regla; las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Estas reglas, aunque contenidas en el Cdigo de Comercio, son tambin aplicables en materia civil, segn lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia. 71-2. Naturaleza de estas normas. Se discute en doctrina si estas normas son coercitivas, es decir, obligatorias para el juez, como lo sostienen algunos autores (Masnatta, Videla Escalada) o se trata de simples consejos dados a los jueces, que pueden o no acatarlos segn su prudente arbitrio (Lafaille, Mosset Iturraspe). La cuestin es dudosa porque estas normas, aunque coercitivas para los jueces, les dejan generalmente un amplio campo de decisin. Son normas elsticas, flexibles. Pero aun as, no dejan de tener carcter imperativo. As, por ejemplo, en la duda sobre el sentido de una clusula, uno que conduzca a la nulidad del acto y otro a su validez, el juez no puede pronunciarse por la nulidad; ni puede aplicar las costumbres del lugar en que se celebr el contrato en vez de las que existen en el lugar de su cumplimiento. Concluimos pues en que se trata de normas coercitivas de carcter especial, pues dejan a los jueces un amplio campo para el ejercicio de su prudente arbitrio. 71-3. Destinatarios de estas normas.Conforme con algunos autores (Danz), las normas interpretativas estn dirigidas al juez, previnindole cmo ha de resolver los conflictos que se le presenten entre las distintas interpretaciones sostenidas por las partes; segn otros (Messineo) estas normas estn dirigidas en primer trmino a las partes, hacindoles saber cmo

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han de resolver sus divergencias interpretativas del contrato; y slo en caso de que su conflicto llegue a los tribunales, estn dirigidas tambin al juez. La discusin nos parece ociosa. Pensamos que fundamentalmente estas normas estn dirigidas al juez, pero como las partes saben cmo decidir el juez el problema ya que esa solucin est indicada en la ley es indudable que ellas tambin las tendrn en cuenta antes de someter el conflicto al fallo judicial. 71-4. Integracin de los contratos; interpretacin integradora. Los contratos deben ante todo ser integrados con las disposiciones imperativas de la ley que les atribuyen ciertos efectos, aun en contra de la voluntad de las partes. Por ejemplo las leyes sobre locaciones, fijan el plazo mnimo y mximo de los contratos cualquiera que sea el plazo establecido en dichos contratos. Pero existe tambin la interpretacin integradora que se realiza de dos maneras: a) aadiendo al contrato lo dispuesto por las leyes supletorias, que se presume interpretan la voluntad de las partes inexpresada en ciertos aspectos del contrato; la mayor parte de las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil reglamentando los contratos tienen ese carcter, es decir, se aplican slo ante el silencio del contrato; pero si ste prev una determinada situacin o efecto, se aplica la clusula contractual y no la ley supletoria, tambin llamada interpretativa; b) aadiendo a lo que est formalmente expresado en los contratos, lo que se desprende implcitamente de sus clusulas. 4. Vicios de los contratos 72. Aplicacin de los principios generales; remisin. Es aplicable a los contratos todo lo referente a los vicios de los actos jurdicos en general (arts. 1157 y 1158). Remitimos pues a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General en todo lo relativo al error, dolo, violencia, fraude, simulacin y estado de necesidad. La reserva mental (manifestar una voluntad haciendo reserva oculta de que no se desea lo que se ha manifestado desear) no perjudica la validez de la declaracin, que produce todos sus efectos vinculatorios. De lo contrario se creara una absoluta inseguridad en los negocios, pues nadie tendra certeza de que la declaracin que ha aceptado es seria y se premiara la deslealtad y la mala fe. He aqu una persona que desea realizar un negocio, pero teme sus consecuencias. Si la reserva mental fuera un recurso eficaz para demostrar que la voluntad no ha sido seria y, por lo tanto, no obliga al

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declarante, ste tendra a su disposicin un excelente recurso: concurre a una escribana y hace labrar una escritura en la que deja constancia de que aunque va a declarar su voluntad de contratar, en realidad no tiene esa voluntad. Si ms tarde el negocio resulta bueno, esta declaracin permanecer reservada y el contrato funcionar sin tropiezos; si resulta inconveniente, pedir un testimonio de la escritura con el cual demostrar acabadamente que su voluntad de obligarse no era seria. Como se comprende, el Derecho no puede admitir esos recursos de mala ley. En cambio, la declaracin hecha con notorio espritu de broma carece de fuerza obligatoria. La forma en que se hizo la declaracin y particularmente las circunstancias que la rodearon, demostrarn si fue o no hecha en broma. Lo mismo ocurre con la declaracin hecha por un actor a otro durante una representacin teatral por exigencia del libreto: obviamente un reconocimiento de deuda, una promesa de pago, hecha en estas circunstancias no genera ninguna obligacin. 73. Derecho de pedir la nulidad. Dispone el artculo 1158 que el derecho de pedir la nulidad por vicios del consentimiento corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulacin o fraude. Era innecesario decirlo, porque ya el artculo anterior remite a las disposiciones generales relativas a esos vicios y porque el artculo 1048 dispone que la nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes. El artculo 1159 es otra disposicin sobreabundante. Dice que cesa el derecho de alegar tales nulidades, cuando conocidas las causas de ellas, o despus de cesado stas, los contratos fuesen confirmados expresa o tcitamente. Es lo mismo que lo que, de una manera general, disponen los artculos 1061 y siguientes. \'74/ La lesin como vicio de los contratos. Ocurre a veces que las prestaciones recprocas de un contrato presentan una desigualdad notoria. Una de las partes, valindose de su mayor experiencia o capacidad intelectual o aprovechando las necesidades de la otra, logra hacerla subscribir un contrato en el cual sus obligaciones son considerablemente menos gravosas. En una palabra, falta equivalencia. Es vlida esa convencin? El problema es arduo y de vieja data. El primitivo derecho romano, rigurosamente individualista, no conoci la institucin de la lesin. Slo en los ltimos tiempos, y bajo la influencia de la Iglesia Catlica, se atenu ese rigorismo. La doctrina catlica no poda tolerar, en efecto, la validez de

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pactos que chocaban con la idea de justicia y con el sentimiento de caridad y moral cristianas. La usura fue condenada severamente (Cnones 1543 y 2354, Cdex iuris canonic) y se sent el principio de que las convenciones, para ser lcitas, deban basarse en la equidad. Esta concepcin influy poderosamente en el derecho medieval. Pothier, en una de sus obras, hace esta "bella declaracin", segn la llama Ripert: "La equidad debe reinar en las convenciones, de donde se sigue que en los contratos onerosos en los cuales uno de los contratantes da o hace algo para recibir alguna otra cosa como precio de lo que da o hace, la lesin que sufre uno de los contratantes, aun cuando el otro no haya recurrido a ningn artificio para engaarlo, basta por s misma para viciar los contratos. Porque consistiendo la equidad en materia de negocios en la igualdad, desde que se menoscabe esta igualdad y uno de los contratantes d ms de lo que recibe, el contrato est viciado porque peca contra la equidad que debe presidirlos". Pero el auge del liberalismo trajo aparejado un nuevo ocaso de estos principios. Se pensaba que las partes eran el mejor juez de sus propios intereses y que el acatamiento ciego del contrato era el principio superior de progreso en una sociedad libre. El respeto por el libre juego de las voluntades individuales pudo expresarse en esta frmula: lo que es libremente querido, es justo. An hoy, no obstante la atenuacin de las ideas liberales, la pugna en tomo del problema de la lesin se mantiene en pie; y preciso es reconocer que la solucin no es fcil. Los que niegan que la lesin puede ser una causa de nulidad o rescisin de los contratos, invocan los siguientes argumentos: 1) El respeto de las convenciones es uno de los principios fundamentales en que se basa el orden jurdico; la seguridad individual sufrira un rudo golpe si se pudiera atacar los contratos so pretexto de que las obligaciones recprocas no son equivalentes. 2) La preocupacin de cuidar el principio de la equidad hace olvidar otro de orden moral, no menos importante: el deber de guardar fielmente la palabra empeada. La posibilidad de invocar la lesin facilita las argucias de quienes, de mala fe, quieren eludir los compromisos libremente contrados. 3) Es muy difcil establecer el justo valor de las cosas, que depende muchas veces de apreciaciones estrictamente subjetivas. Un pintor mediocre puede sobreestimar el valor de sus cuadros y exigir por ellos un precio exorbitante. Si encuentra alguien que lo pague estar expuesto ms tarde a que el comprador ataque el contrato por lesin y obtenga la devolucin del precio? Una casa solariega, propiedad tradicional de la familia, tiene para su dueo un valor subjetivo infinitamente superior al que puede te-

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ner en el mercado inmobiliario cmo puede el juez medir ese valor? 4) El contrato es muchas veces un acto de previsin y, por ende, un factor de estabilidad econmica. Lo que hoy resulta equitativo, maana puede no serlo. Quizs sean estas circunstancias las previstas por las partes y las que han tenido en mira al contratar; la especulacin es el alma del comercio; admitir la lesin es matarla. Todos estos argumentos no demuestran, a nuestro juicio, otra cosa sino que la aplicacin de la teora de la lesin envuelve un delicadsimo problema. Es indiscutible que no toda desigualdad autoriza a anular o rescindir un contrato, pues la igualdad matemtica es del todo imposible. Pero cuando la lesin es grosera, cuando se hace visible que las obligaciones contradas por una de las partes slo lo han sido en virtud de su ignorancia, su debilidad o su inexperiencia, cuando es evidente que la otra parte se ha aprovechado de estas circunstancias para sacarles provecho, el juez no puede convalidar tales convenciones que resultan repugnantes a la moral y buenas costumbres. Ser necesario anularlas o reducir las obligaciones a sus justos lmites. Porque el derecho presupone la justicia y no toda convencin, por el hecho de serlo, es justa, como lo pretendan los voceros del liberalismo. En el derecho moderno, estos conceptos pueden considerarse definitivamente triunfantes. 75. La cuestin en nuestro Derecho.Fiel a las ideas imperantes en su tiempo, Vlez Sarsfield expres su repudio a esta institucin en la nota al artculo 943. Y durante largos aos la jurisprudencia acat este criterio sin tener en cuenta que una nota no es un texto legal y que no obliga al intrprete. La reaccin contra este cerrado criterio empez a operarse silenciosamente. Sin mencionar la lesin, se puso un lmite a la tasa de intereses; se resolvi que los honorarios convenidos para el pago del administrador de una sucesin deberan reducirse a sus justos lmites, si su monto resulta a todas luces desproporcionado con la tarea desempeada; que es nula la venta de un terreno efectuada en la suma de $ 800, si al ao siguiente se lo tas en$ 18.200, aun cuando no se hubieran probado vicios del consentimiento. En estos casos se ech mano del artculo 953, sin mencionar la lesin, aunque en todos ellos la haba. Recin en 1953 la Cmara Civil de la Capital empez a admitir explcitamente la posibilidad de anular un acto o reducir las prestaciones excesivas por causa de lesin. Pero aunque estos fallos se repitieron, lo cierto es que no obstante la admisin terica del principio, los jueces se sentan co-

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hibidos para aplicarlo, debido a la falta de un texto legal explcito, tanto ms cuanto que haba siempre el antecedente contrario de la nota al artculo 943. Era, pues, indispensable una ley expresa que admitiera una institucin tan moralizadora y justa y al propio tiempo que regulara con precisin sus efectos. Es lo que hizo la ley 17.711 al modificar el artculo 954. Al consagrar la lesin, esta ley ha llevado a su trmino una de las evoluciones ms interesantes de las instituciones jurdicas en nuestro Derecho, evolucin en la que los jueces han jugado un papel brillante como instrumentos de adaptacin del derecho positivo a las exigencias de los nuevos tiempos. 76. Concepto de lesin. Conforme con el artculo 954 la lesin queda configurada cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de un acto jurdico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Nuestra ley, exige dos condiciones: a) Que medie un aprovechamiento de la necesidad, la ligereza o inexperiencia, de la otra parte. Esta enumeracin es simplemente indicativa. Lo sustancial es el aprovechamiento de la situacin de inferioridad en que se encuentra la otra parte. Por lo tanto, tambin debe incluirse el aprovechamiento de la debilidad mental, la toxicomana, la ebriedad consuetudinaria, la prodigalidad. En todos estos casos, habr que admitir que, por lo menos, se ha obrado con ligereza o inexperiencia. b) Que se haya obtenido del contrato una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. La norma es flexible y deja librada a la apreciacin judicial cundo la ventaja debe considerarse evidentemente desproporcionada. Para apreciar si ha mediado desproporcin notable, los clculos debern hacerse segn los valores al tiempo del acto y la desproporcin debe subsistir en el momento de la demanda (art. 954). La disposicin es equitativa. El transcurso del tiempo desajusta muchas veces los valores relativos. Al cabo de algunos aos, una cosa puede haberse valorizado o, por el contrario, perdido su valor. Pero ello no le resta justicia a la transaccin que, apreciada en el momento en que se la hizo, fue equitativa. De igual modo, debe desestimarse la demanda si la transaccin, originariamente injusta y lesiva, ha devenido equitativa en el momento de iniciarse el juicio; porque si es as, de qu puede quejarse el accionante? El tiempo se ha encargado ya de hacerle justicia. 77. Prueba de la explotacin. Una de las cuestiones ms debatidas en nuestra doctrina y jurisprudencia, era la de si deba o no probarse el aprovechamiento de la inferioridad de la otra parte. La cuestin ha sido bien re-

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suelta por el artculo 954: se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las contraprestaciones. Es la buena solucin. Si adems de la prueba de la desproporcin de las contraprestaciones se exigiera la prueba de que medi propsito de aprovecharse de la inferioridad de la otra parte, se esterilizara en gran medida la institucin, pues esa prueba es muy difcil y a veces imposible de producir. Adems, es intil. Cuando hay una gran desproporcin entre las contraprestaciones recprocas, esa desproporcin no puede tener otro origen que el aprovechamiento de la situacin de inferioridad de una de las partes, a menos que se trate de una liberalidad. Las mismas clusulas del contrato estn demostrndolo. Por ello la ley presupone el aprovechamiento siempre que la desproporcin sea notable. Pero admite prueba en contrario. Es la parte demandada por lesin la que debe probar que la diferencia entre las contraprestaciones tuvo una causa legtima, como podra ser el nimo de hacer una liberalidad o el pago del valor afectivo de una cosa, que a veces puede ser muy importante. As ocurrira, por ejemplo, si se obtiene un precio que no guarda relacin con los valores corrientes, por una vieja propiedad familiar y ms si tiene valor histrico. 77-1. Contratos a los que puede aplicarse. Solamente los contratos onerosos pueden estar viciados por lesin, puesto que en los gratuitos las obligaciones pesan sobre una sola de las partes y, por lo tanto, mal puede hablarse de desigualdad de las prestaciones. En este caso, el contrato no reposa en la idea de equidad y equivalencia, sino en el propsito de hacer una liberalidad. Tampoco los contratos aleatorios pueden entraar lesin, por ms que las obligaciones a cargo de una de las partes resulten, en definitiva, considerablemente ms gravosas que las de la otra, porque ello es propio de la naturaleza de estos contratos, en los que hechos que escapan a la voluntad de las partes, aunque previstos, pueden favorecer notablemente a una de ella. Sin embargo, no debe darse a esta regla un valor absoluto. A veces, los mismos contratos aleatorios son celebrados en condiciones tan contrarias a toda equidad, que los tribunales han resuelto anularlos por lesin. As lo han decidido los jueces franceses en caso de venta de inmuebles cuyo precio consista en una renta vitalicia inferior al valor de sus productos o a los intereses del capital que representa su valor estimativo. 77-2. Efectos. La vctima de la lesin tiene dos acciones a su eleccin: la de nulidad y la de reajuste del contrato para restablecer la equidad

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de las contraprestaciones. Ms an, el demandado por nulidad puede convertir el juicio en uno de reajuste, si lo ofreciera al contestar la demanda
(art. 954, infine).

El efecto normal de la accin derivada de una lesin es el reajuste, pues lo que en definitiva se sostiene es que se recibi menos de lo que se dio; en consecuencia, la justicia se satisface con restablecer la equidad de las contraprestaciones. Ello explica esta solucin, aparentemente anmala, de reconocer al demandado el derecho de cambiar los trminos en que se ha planteado la demanda. 77-3. Quines tienen la accin. Slo el lesionado y sus herederos tienen la accin (art. 954). Ello no excluye claro est, la personera del representante legal del lesionado o de sus herederos incapaces. Pero el beneficiado con la lesin no podra invocarla para pretender la nulidad de un acto que el tiempo o las circunstancias han convertido en perjudiciales para sus intereses. 77-4. Prescripcin. La accin nacida de la lesin prescribe a los cinco aos de otorgado el acto (art. 954). Advirtase que mientras que en los restantes vicios de los actos jurdicos el plazo de prescripcin es de dos aos (art. 4030), en ste, la ley lo ha extendido considerablemente. Esta solucin se funda en que los estados de dependencia psquica de una persona respecto de otra o, en general, las causas que movieron a aceptar las condiciones injustas, suelen prolongarse durante aos. Es por ello que la reforma juzg prudente establecer un plazo que sin ser excesivamente dilatado (como podra ser el de la prescripcin comn) no sea tampoco tan breve como para dejar desprotegidos a quienes necesitan de amparo.

CAPTULO

III ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS

1. Capacidad 78. Nociones generales.El tema de la capacidad tiene su ubicacin propia en la Parte General, porque se proyecta a todos los actos jurdicos. Aqu recordaremos brevemente las nociones esenciales para estudiar su incidencia en el campo de los contratos. Capacidad de derecho es la aptitud para gozar de los derechos; capacidad de hecho es la aptitud para ejercerlos. La regla general es la capacidad; por eso es que la ley se ocupa de enumerar los incapaces y de precisar cul es la medida de su incapacidad. All donde sta no ha sido expresa o implcitamente establecida por la ley, hay aptitud jurdica para contratar. 79. Actos de disposicin y de administracin; administracin ordinaria y extraordinaria. Se vincula con este tema el concepto de actos de disposicin y de administracin, ya que en algunos supuestos, la capacidad depende de que el acto encuadre dentro de una de estas categoras. ~ Acto de administracin es el que tiende a mantener en su integridad el patrimonio e inclusive a aumentarlo por medio de una explotacin normal. Ejemplo: reparacin de un edificio, explotacin agrcola o ganadera de un campo, continuacin del giro de una casa de comercio. El acto de disposicin, en cambio, implica un egreso anormal de bienes y una modificacin sustancial de la composicin del patrimonio. A veces, el acto tiene como consecuencia un empobrecimiento lquido, como en el supuesto de la donacin; otras hay bienes que ingresan en compensacin de los que egresan, como ocurre en la compraventa; pero en ambos casos hay una modificacin esencial y anormal del patrimonio. La calificacin del acto casi nunca depende de su naturaleza misma, sino de su significado econmico. La venta suele ser citada como ejemplo

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de acto de disposicin; sin embargo, la venta de la produccin anual de una estancia es un acto tpico de administracin; lo mismo ocurre con la venta regular de las mercaderas de una casa de comercio. Por excepcin, las enajenaciones gratuitas deben considerarse siempre como actos de disposicin por naturaleza. En materia de sociedades, nuestro Cdigo distingue entre actos de administracin ordinaria y extraordinaria. Los primeros son aquellos para los cuales no se exigen poderes especiales, los segundos aquellos que los requieren (vanse arts.1694 y 1881). A. ENUMERACIN DE LOS INCAPACES PARA CONTRATAR 80. El artculo 1160.Dice el artculo 1160 que no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos, con sus acreedores. Para facilitar el estudio de esta disposicin, distinguiremos entre los incapaces de hecho y los de derecho. 1. Incapaces de hecho 81. Incapaces absolutos. Segn el artculo 54, son incapaces de hecho absolutos las personas por nacer, los menores impberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. El artculo 54 enumeraba tambin a los ausentes declarados tales en juicio, pero en verdad, no se trata de un supuesto de incapacidad propiamente dicho, ya que ellos, en el lugar en que estn presentes, pueden contratar vlidamente. Por ello, la ley 17.711 derog el inciso 5 del artculo 54, en el que se haca referencia a los ausentes. Hoy, pues, est claro que no son incapaces. 82.En cuanto a los menores impberes, hay que dejar a salvo su capacidad para celebrar pequeos contratos (vase nro. 89), y para otorgar contratos de trabajo desde los 14 aos, siempre que contaren con la autori-

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zacin de sus padres (art. 275, Cd. Civ.) o vivan independientemente con conocimiento de ello por sus padres (art. 32, ley 20.744 segn ley 21.297). La incapacidad absoluta de los impberes cesa por el matrimonio (que puede tener lugar antes de los 16 aos si existe dispensa judicial). 83.En cuanto a los dementes, hay que distinguir la situacin de los que estn declarados tales enjuicio y los que no lo estn. Los primeros adolecen de incapacidad absoluta; los segundos se reputan en principio capaces, pero los contratos por ellos celebrados pueden ser anulados en las siguientes circunstancias: a) Si la accin de nulidades intentada en vida del demente: cuando la demencia exista pblicamente a la poca de la celebracin o se demuestra que el que contrat con el demente conoca su estado mental o cuando el contrato es gratuito (art. 473). b) Si la accin es intentada despus de su fallecimiento: la nulidad slo procede si la demencia surge del acto mismo o si el contrato ha sido celebrado despus de iniciado el juicio de insania o se demuestra la mala fe del que contrat con el fallecido. 84. Menores pberes. Los menores pberes o adultos son considerados por el artculo 55 como incapaces relativos de hecho. Al igual que los impberes, ellos estn incapacitados para contratar, salvo que la ley les reconozca expresamente ese derecho. El contrato ms importante que pueden celebrar los menores adultos es el de trabajo, previa autorizacin de sus padres o tutores (art. 275, Cd. Civ.) si tuvieren menos de 18 aos y sin necesidad de esa autorizacin si ya hubiesen cumplido aquella edad (art. 128). Si trabajan, pueden agremiarse y formar parte de asociaciones profesionales, sin necesidad de requerir autorizacin a su representante legal. Pueden, adems, recibir depsitos necesarios en caso de peligro o de fuerza mayor (art. 2228); y ejercer mandatos recibidos de un mayor de edad (art. 1897). Los menores que hubieren cumplido 18 aos pueden administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su trabajo. Esta es una notable ampliacin de su capacidad introducida por la ley 17.711 (art. 128). 85. Emancipados. La emancipacin pone fin a la incapacidad; la regla es que los emancipados tienen aptitud jurdica para contratar libremente. Pero la ley ha querido protegerlos contra su inexperiencia y, por lo

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tanto, les prohibe celebrar ciertos contratos o bien exige una autorizacin judicial previa. En el rgimen del Cdigo Civil, las restricciones a la capacidad de los emancipados eran numerosas. El artculo 135 enumeraba una serie de actos que no podan otorgar por s solos; el concepto general que surga del anlisis de la enumeracin legal era que necesitaban autorizacin judicial para los actos de disposicin y en cambio podan obrar libremente en lo referente a la administracin propiamente dicha de sus bienes. La ley 17.711 ampli notablemente el campo de la capacidad de los emancipados, resolviendo el problema de acuerdo a criterios ms acertados y modernos. 86. Por lo pronto, hay actos que los emancipados no pueden otorgar de ningn modo, ni aun con autorizacin judicial; no pueden aprobar las cuentas de sus tutores, ni hacer donacin de bienes que hubieran recibido a ttulo gratuito, ni afianzar obligaciones (art. 134). En cuanto a los restantes actos, los emancipados tienen amplio poder de administracin y disposicin de todos sus bienes con la sola excepcin de los que hubieren recibido por ttulo gratuito (herencia, legado o donacin) antes o despus del matrimonio, en cuyo caso tienen la administracin, pero no pueden disponer de ellos a menos que el juez los autorice o que mediare acuerdo de ambos cnyuges y uno de ellos fuere mayor de edad (art. 135). 87.El juez slo puede conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente (art. 136). 88. Penados. Los penados a ms de tres aos de prisin o reclusin quedan privados del derecho de administrar sus bienes y de disponer de ellos por actos entre vivos (art. 12, Cd. Pen.). Esto significa incapacidad para celebrar contratos de contenido patrimonial. Esta incapacidad no tiene carcter punitivo; es decir, no es una pena civil agregada a la criminal, sino una medida de proteccin del penado cuya prisin lo pone en inferioridad de condiciones para contratar libremente. A ello se debe que la incapacidad cese cuando cesa la reclusin, sea por indulto, amnista o libertad condicional. La fuga hace recuperar la capacidad? El punto es discutible. En principio la respuesta debe ser negativa, pues no es posible que una conducta antijurdica, como es la fuga, venga a favorecer al penado. Pero muchas veces la solucin contraria se impondr en beneficio de los terceros de buena fe que han contratado con l. Puede ocurrir, en

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efecto, que el fugado lleve una vida normal y entre en negocios con terceras personas que ignoran su condicin. No es admisible que ms tarde el propio penado o su curador (supuesto que haya sido apresado nuevamente) puedan impugnar el acto por falta de capacidad del penado. 88 bis. Inhabilitados. Segn el artculo 152 bis, introducido por la ley 17.711, puede inhabilitarse: a) a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estn expuestos a otorgar actos jurdicos perjudiciales a su persona o patrimonio; b) a los disminuidos en sus facultades, cuando sin llegar a la demencia, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente dao a su persona; c) a quienes por prodigalidad en los actos de administracin y disposicin de sus bienes, expusieran a su familia a la prdida de su patrimonio; la inhabilitacin slo proceder en este ltimo caso si la persona tuviera cnyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. Los inhabilitados pueden administrar por s solos sus bienes, a menos que la sentencia expresamente limite sus facultades tambin en lo que atae a la administracin; en cambio, no pueden disponer de sus bienes sin la conformidad del curador que debe nombrrseles al inhabilitarlos. 89. Caso de los pequeos contratos.Las incapacidades de hecho sean absolutas o relativas, no juegan para numerosos pequeos contratos, cuyo valor econmico es insignificante si se los considera aisladamente, pero que en cambio, tomados en su conjunto, revisten fundamental importancia en la vida cotidiana. Desde muy corta edad (mucho antes de cumplir los 14 aos que los convierte en adultos) los menores hacen compras de poco monto al contado (tiles de colegio, golosinas, etc.), se trasladan de un lugar a otro en los medios colectivos de transporte, pagando su pasaje (lo que implica un contrato de transporte), asisten a cinematgrafos y otros espectculos, pagando su entrada. Lo mismo hacen muchos dementes y sordomudos. Sancionados por una costumbre que se nutre de una necesidad evidentsima, estos pequeos contratos son perfectamente vlidos y legtimos. No se trata, como suele creerse, de actos nulos pero tolerados, sino de actos lcitos, porque responden a una necesidad tan ineludible que aunque el legislador los prohibiera expresamente, continuaran cumplindose. Cabe sealar que en el Anteproyecto de 1954 se incluye una norma segn la cual los menores desde los 7 aos pueden concertar los negocios usuales correspondientes a su edad y condicin.

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2. Incapaces de derecho 90. Incapacidades para ciertos contratos. A veces la ley prohibe a ciertas personas la realizacin de determinados contratos. Estas prohibiciones generalmente se rundan en el inters de la moral o de la ley y a veces en vista de proteger ciertos intereses particulares que merecen una tutela especial, ajuicio del legislador. Importan una incapacidad de derecho: el acto no puede ser realizado por la persona a quien se prohibe, ni por s ni por mandatario. Como ejemplos podemos citar las prohibiciones para celebrar contratos de compraventa contenidas en los artculos 1358,1359 y 1361, para ceder derechos, establecidas en los artculos 1441 y siguientes, para hacer o recibir donaciones enunciadas en los artculos 1807 y 1808, para otorgar fianzas (art. 2011), etctera. 91. Religiosos profesos.Los religiosos profesos no pueden contratar sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen por sus conventos (art. 1160). Por religiosos profesos se entiende nicamente los que han hecho votos de obediencia, pobreza y castidad. La prohibicin se funda en un doble motivo: por una parte, los contratos de ndole patrimonial hechos en inters propio, son incompatibles con el voto de pobreza; por otra, se corre el riesgo de que quien ha hecho voto de obediencia sea constreido por su superior a disponer de sus bienes de manera contraria a sus intereses. Esta incapacidad ha desaparecido de los cdigos modernos. Las consecuencias de los votos religiosos son una cuestin de conciencia, que no tiene por qu trascender al orden civil. En todos los proyectos de reforma se ha propuesto, con razn, eliminar esta incapacidad. 92. Comerciantes fallidos. Los comerciantes fallidos no pueden contratar respecto de los bienes que corresponden a la masa del concurso, si no estipulasen concordato con sus acreedores (art. 1160). Esta disposicin es aplicable tambin a los concursados civiles. La declaracin del concurso o quiebra importa el desapoderamiento del deudor, quien desde ese momento queda separado de la administracin de sus bienes. 93. Mujer casada.La incapacidad de la mujer casada, que luego de la ley 11.357 haba quedado reducida a muy excepcionales supuestos, ha desaparecido totalmente con la ley 17.711, que ha colocado a ambos cnyuges en un pie de completa igualdad en lo que atae a la capacidad.

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ELEGITIMACIN PARA CONTRATAR

94. Concepto. La capacidad debe ser distinguida de la legitimacin, que es el poder de disponer de un determinado derecho. As, por ejemplo, los mayores de edad tienen capacidad para vender inmuebles; pero no tienen el poder de disponer (legitimacin) de un inmueble ajeno. Llmase legitimacin normal u ordinaria aquella que posee quien tiene derecho a disponer de un inters. Advirtase que no decimos "derecho de disponer de la cosa o de su dominio". Deber ser titular de este derecho de dominio si se trata de enajenarla (por ej., venderla, permutarla, donarla); pero bastar con su simple posesin o un derecho de goce para ser titular de la legitimacin para depositarla o darla en locacin o comodato. Llmase legitimacin extraordinaria aquella que la ley reconoce a quien no es titular del derecho del que dispone, no obstante lo cual la ley, por distintos motivos, le permite contratar vlidamente: a) El ejemplo tpico es el del mandatario que obra a nombre y representacin de su mandante, pudiendo disponer de los derechos de ste. b) Otro supuesto importante es el de quien acta en virtud de un ttulo aparente: en verdad no tiene derecho de disponer de la cosa o bien de que ha dispuesto; pero si aparentemente lo tena la ley suele, en ciertas condiciones y respecto de ciertos bienes, conceder plenos efectos a su acto. Tal es el caso de la enajenacin de una cosa mueble por quien no era su dueo cuando la adquiere un tercero de buena fe; o los actos de disposicin hechos por el heredero aparente; o los actos realizados por el mandatario despus de la cesacin del mandato que son vlidos respecto del tercero de buena fe que ignoraba la cesacin del mandato.
C NULIDAD DE LOS CONTRATOS POR INCAPACIDAD

95. Carcter de la nulidad. Los actos celebrados por incapaces, sea de hecho o de derecho, trtese de incapacidad absoluta o relativa, son nulos (arts. 1041, 1042 y 1043); debe hacerse la excepcin de los llevados a cabo por dementes no declarados tales en juicio, que son anulables (art. 1045). Sobre el concepto de actos nulos y anulables, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo II, nmero 1241. En cuanto a si la nulidad debe considerarse absoluta o relativa, es preciso distinguir entre los incapaces de hecho y los de derecho. Los actos realizados por incapaces de hecho adolecen todos de nulidad simplemente relativa, porque esa nulidad se establece en el solo inters del incapaz. La doctrina es unnime a este respecto cuando se trata de in-

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^ capaces relativos de hecho (menores adultos, emancipados, dementes no declarados); en cambio, tratndose de incapaces absolutos (menores impberes, dementes declarados tales enjuicio, sordomudos que no saben darse a entender por escrito), una fuerte corriente doctrinaria (Spota, Salvat, La-faille, Busso, Moyano), sostiene que la nulidad es absoluta porque mediando en tales casos falta de discernimiento, hay un inters de orden pblico en que estos actos se anulen. No compartimos esa teora, que a nuestro entender no resiste la crtica: a) No todos los incapaces absolutos carecen de discernimiento, pues los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, lo poseen (art. 921), a punto tal de que pueden contraer matrimonio si pueden darse a entender en forma inequvoca de otra forma (art. 166, inc. 9). b) Los dementes no declarados carecen de discernimiento (art. 921) y, sin embargo, nadie sostiene que los actos por ellos realizados adolezcan de nulidad absoluta, c) La nulidad de los actos celebrados por los incapaces de hecho, sean absolutos o relativos, ha sido establecida en su proteccin, puesto que solamente ellos pueden invocarla (arts. 1049 y 1164), no obstante que la parte capaz puede ser de buena fe e ignorar la incapacidad de la contraria; por consiguiente, no se advierte cmo puede justificarse la facultad que se reconocera al juez para anular de oficio un acto, cuando ya cesada la incapacidad, el ex incapaz tiene inters en mantenerlo. En favor de la tesis de la nulidad relativa se inclinan Machado, Llambas y la jurisprudencia predominante. 96. El problema planteado por la incapacidad de derecho es distinto. Mientras que las incapacidades de hecho se establecen en proteccin del incapaz, las de derecho lo son en proteccin de la otra parte o en inters de la moral o de la ley. As, por ejemplo, cuando se prohibe a los tutores comprar bienes de sus pupilos, la incapacidad del tutor se establece en inters del menor. Algunos fallos haban declarado que toda nulidad fundada en una incapacidad de derecho es absoluta, porque tales incapacidades tienen siempre un fundamento de orden pblico. Pero no es as. Es verdad que frecuentemente lo tiene, pero algunas contemplan solamente intereses privados. As, por ejemplo, la prohibicin de que los jueces compren los bienes que estn en litigio ante su juzgado (art. 1361, inc. 6) o que los ministros compren los bienes pertenecientes al Estado (art. 1361, inc. 7) tiene un evidente fundamento de orden pblico: la nulidad es absoluta. En cambio, la prohibicin que pesa sobre los mandatarios de comprar bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus promitentes (art. 1361, inc. 4) slo est inspirada en el deseo de proteger los intereses del mandante. Es eviden-

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te que si al mandante le conviene el acto, puede confirmarlo: la nulidad es simplemente relativa. En suma: la incapacidad de derecho puede originar una nulidad absoluta o una relativa. En cada caso habr que indagar cul es el inters tutelado por la ley. Si la nulidad tiene un fundamento de orden pblico, la nulidad ser absoluta, si slo se procura proteger intereses privados, ser relativa. 97. Efectos de la nulidad. Para juzgar los efectos de la nulidad originada en la incapacidad de una de las partes, habr que distinguir si se trata de un acto nulo o anulable y si est en juego una nulidad absoluta o relativa. Con relacin a las consecuencias de estas categoras de invalidez, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nmeros 1245 y 1247 y siguientes. 98. Quines pueden pedirla.El artculo 1164 establece que el derecho de alegar la nulidad de los contratos slo corresponde al incapaz y sus representantes y no a la parte que tena capacidad para contratar. La norma alude slo a los incapaces de hecho y es una innecesaria repeticin del artculo 1048. En cuanto a las nulidades derivadas de una incapacidad de derecho, pueden ser pedidas por la parte en cuyo inters fue establecida (art. 1048), por cualquier interesado, o bien por el Ministerio Pblico si se tratare de una nulidad absoluta, que inclusive puede ser declarada de oficio por el juez cuando aparece manifiesta en el acto (art. 1047). 99. Privilegio de los incapaces de hecho.El artculo 1165 establece otra disposicin importante en proteccin de los incapaces de hecho: declarada la nulidad de los contratos, la parte capa?, para contratar no tendr derecho para exigir la restitucin de lo que hubiere dado, o el reembolso de lo que hubiere pagado, o gastado, salvo si probase que existe lo que dio, o que redundara en provecho manifiesto de la parte incapaz. Se trata de un verdadero privilegio establecido en favor de los incapaces de hecho, pues el efecto normal de la nulidad es que las partes contratantes deben restituirse todo lo que hubieran recibido como consecuencia del acto anulado (arts. 1050 y 1052). Claro est que cuando todava el incapaz tiene en su poder lo que recibi o lo hubiera transformado de tal modo que su provecho fuera manifiesto, no podra negarse accin a la parte capaz de reclamar la cosa o su valor, pues de lo contrario se vendra a convalidar un enriquecimiento sin causa, lo que es injusto, tanto ms cuanto que muchas veces la parte capaz

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puede haber contratado de buena fe, ignorando la incapacidad que pesaba sobre la otra. El privilegio reconocido a los incapaces no funciona cuando el acto se ha originado en dolo o violencia ejercida por el incapaz sobre la otra parte. 100. Supuesto del dolo del incapaz. Si el incapaz hubiera procedido con dolo para inducir a la otra parte a contratar, ni l, ni sus representantes o sucesores tendrn derecho para anular el contrato, a no ser que el incapaz fuera menor, o el dolo consistiere en la ocultacin de la inA capacidad (art. 1166). f El principio general tiene un contenido moralizador evidente: si el incapaz ha obrado con dolo, no debe concedrsele accin de nulidad. Sin embargo, el dolo del incapaz no impedir el ejercicio de la accin de nulidad: a) Si el incapaz fuera menor impber; el artculo 1166 habla slo de menor, pero la doctrina es unnime en el sentido de que alude a los menores impberes, tal como lo deca la fuente (Freitas, art. 1879; en este sentido, Salvat, Segovia, Machado, Llerena). Slo en tal caso se justifica la excepcin; el legislador parte del supuesto de que la parte capaz no ha podido dejarse engaar por una criatura. b) Si el incapaz fuere demente; la ley no hace esta excepcin de modo expreso, pero en verdad era innecesario hacerla. Los dementes carecen de discernimiento y no puede hacrselos responsables de su dolo. c) Si el dolo consiste solamente en la ocultacin de la capacidad (art. 1166). Lo que el artculo 1166 dispone respecto del dolo es aplicable tambin a la violencia. 101. Confirmacin del contrato claudicante.En la doctrina moderna se ha difundido la denominacin de contratos claudicantes aplicada a los que tienen un vicio de nulidad slo invocable por una de las partes. Mientras la nulidad no se reclama, el contrato sigue vigente, pero est amenazado de muerte. De ah esta denominacin que expresa grficamente la debilidad que padece. El contrato puede ser confirmado por la parte en cuya proteccin la ley ha establecido la nulidad. Para ello es preciso que haya cesado el vicio que lo invalidaba (art. 1060). En el supuesto de la incapacidad de una de las partes, es necesario que haya cesado la incapacidad o que el acto sea debidamente otorgado por el representante legal del incapaz.

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La confirmacin puede ser expresa, que consiste en una declaracin formal de la intencin de convalidar el acto, hecha en la forma establecida por el art. 1061; o tcita, que resulta de la ejecucin parcial o total del acto despus de haber cesado la incapacidad (art. 1063). Para un desarrollo ms prolijo de este tema, vase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nmeros 1290 y siguientes. 102. Ley que rige la capacidad para contratar. La capacidad de hecho es regida por la ley del domicilio; en cambio, la capacidad de derecho es territorial: se aplica la ley argentina (arts. 6, 9 y 949, Cd. Civ.). 2. Causa 103. Diversos significados de la palabra causa. La palabra causa tiene en el Derecho dos acepciones diferentes: a) designa, a veces, la fuente de las obligaciones, o sea, los presupuestos de hecho de los cuales derivan las obligaciones legales: contratos, hechos ilcitos, etctera (en este sentido, art. 499, Cd. Civ.); b) otras veces, en cambio, es empleada en el sentido de causa final; significa el fin que las partes se propusieron al contratar (en este sentido, los arts. 500, 501, 502, 792, 926, etc.). Es este segundo significado el que ahora nos interesa. Y es precisamente respecto de l que se ha trabado un interesantsimo debate doctrinario. Se ha discutido si la causa debe o no ser considerada como un elemento esencial del acto jurdico; se ha considerado incluso, la propiedad de la palabra causa; y, lo que es ms grave, existen profundas divergencias respecto del significado cabal de esta institucin. Qu es la causa? Es necesario confesar que los esfuerzos de los juristas por precisar con claridad el concepto, no han sido muy fructferos. Subsisten an hoy, despus de una abundantsima literatura sobre el tema, profundas divergencias. 104. La doctrina clsica. Se discute si la teora de la causa tuvo o no su origen en Roma. Los textos son confusos y dan pie a todas las opiniones. De cualquier modo, es indudable que no fue desarrollada en su plenitud por los jurisconsultos romanos. Ese mrito corresponde a Domat. Su concepcin de la causa es definitivamente objetiva: la causa es el fin del acto jurdico; cuando se habla delfn, no debe creerse que se trata de los mviles personales y psicolgicos de cada contratante, sino de los elementos materiales que existen en todo contrato; por consiguiente, en los contratos sinalagmticos, la causa de la obligacin de cada una de las partes es la contra-

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prestacin de la otra. As, por ejemplo, en la compraventa, la causa de la obligacin contrada por el vendedor, es el precio que recibir; mientras que para el comprador, la causa es la cosa que adquiere. En los actos a ttulo gratuito es el animus donandi, o intencin de beneficiar al que recibe la liberalidad. Faltara la causa si no existe contraprestacin o si no hay animus donandi. 105. La tesis anticausalista. A partir de un clebre artculo publicado en Blgica por Emst, la teora de la causa sufri rudos ataques de parte de los ms ilustres juristas. Planiol la impugn por falsa e intil. Es falsa, sostiene, porque existe una imposibilidad lgica de que en un contrato sinalagmtico, una obligacin sea la causa de la obligacin de la contraparte. Las dos nacen al mismo tiempo. Ahora bien: no es posible que un efecto y su causa sean exactamente contemporneos; el fenmeno de la causa mutua es incomprensible. Es intil, porque esta nocin de causa se confunde con la de objeto, y, particularmente, la causa ilcita no parece ser otra cosa que el objeto ilcito. Finalmente, en materia de actos gratuitos, el animus donandi, considerado de una manera abstracta y con independencia de los motivos verdaderos que inspiraron el acto, resulta una nocin vaca de todo sentido. Entre nosotros, la tesis anticausalista ha sido sostenida por Bibiloni, Salvat, Galli, Llambas y Spota. 106. La doctrina moderna. La tesis anticausalista est hoy en franca derrota; pero es necesario reconocer que sus ataques contra el concepto clsico de causa han sido fructferos, porque han permitido ahondar el anlisis del problema y lograr una concepcin ms flexible y til. En esta faena, la labor de la jurisprudencia ha sido primordial. Mientras que los juristas se sentan perplejos ante los vigorosos ataques contra la teora de la causa, los jueces seguan haciendo una aplicacin constante y fecunda de ella. Eso estaba indicando que la nocin de causa era una exigencia de la vida del Derecho. Si la fuerza obligatoria de los actos jurdicos se hace residir exclusivamente en la voluntad de los otorgantes, es claro que la idea de causa resulta intil: basta el acto volitivo para explicar la obligacin. Pero esta concepcin es estrecha, cuando no falsa. La tutela jurdica no se brinda a una voluntad cualquiera, vaca e incolora, sino a aquella que tiene un contenido socialmente valioso. La sola voluntad, escindida de un inters plausible que la determine, no es justificacin suficiente de la validez del acto jurdico, puesto que no es un fin en s misma. Quien promete, dispone, renuncia,

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acepta, no tiende pura y simplemente a despojarse de un bien, transmitirlo, sino que mira a alcanzar una de las finalidades prcticas tpicas que rigen la circulacin de los bienes y la prestacin de los servicios en la vida de relacin. El acto volitivo, para ser fuente de derechos y obligaciones, debe estar orientado a una finalidad til desde el punto de vista social; en otras palabras, debe tener una causa o razn de ser suficiente. La idea de justicia toma as el lugar que le corresponde en las relaciones contractuales. Y precisamente, donde ms fecunda se ha mostrado la nocin de causa, es sirviendo al ideal de justicia y moralidad en el Derecho. Segn la doctrina ms difundida, causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira las partes al contratar, es la razn directa y concreta de la celebracin del acto, y precisamente por ello resalta para la contraparte, que no puede ignorarla. En los contratos onerosos, la causa para cada uno de los contratantes ser la contraprestacin del otro, integrada por todos los elementos que han sido determinantes del consentimiento. En los actos gratuitos, la causa ser el propsito de beneficiar a un amigo o pariente, a alguien con quien se mantiene una deuda de gratitud, o simplemente a un extrao; o bien el deseo de crear una institucin benfica o de ayudar a las existentes. No se trata ya del animus donandi, abstracto y vaco, de la doctrina clsica, sino de los motivos concretos que inspiraron la liberalidad. 107. Distincin con los motivos. Es necesario no confundir la causa con los motivos que han impulsado a contratar. La primera es el fin inmediato, concreto y directo que ha determinado la celebracin del acto; los motivos son los mviles indirectos o remotos, que no se vinculan necesariamente con el acto. As, por ejemplo, en un contrato de compraventa de un inmueble, la causa para el vendedor es el precio que ha de recibir; si ha realizado la operacin con el nimo de costearse un viaje a Europa, ste sera un simple motivo, que no afecta en nada el acto. Estos motivos, por ser subjetivos e internos, contingentes, variables y mltiples, son imponderables y, por lo tanto, resultan jurdicamente intrascendentes. Es claro que un motivo puede ser elevado a la categora de causa, si expresamente se le da tal jerarqua en el acto o si la otra parte saba que el acto no tena otro fundamento que l. Un ejemplo, ya clsico, lo muestra claramente: la compra de un revlver se hace en vista de adquirir el arma. La causa es lcita, aunque el mvil sea matar a un tercero. Pero si el vendedor saba que el revlver se compraba con el fin de cometer el crimen, debe estimarse que la causa misma del contrato es inmoral.

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108. La cuestin en nuestro Derecho. Es la causa un elemento autnomo y esencial de los actos jurdicos en nuestro derecho positivo? La cuestin est controvertida; y es preciso decir que la ambigedad de los textos del Cdigo ha dado pie a esta divergencia. Para apreciar las dificultades, conviene transcribir los artculos 499 a 502, en los cuales se ha centrado principalmente la discusin. No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles (art. 499). Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario (art. 500). La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera (art. 501). La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico (art. 502). Ninguna duda cabe de que el artculo 499 se refiere exclusivamente a la fuente de la obligacin (contrato, voluntad unilateral, delito, cuasidelito y ley); el texto es claro. La cuestin se plantea respecto de lo siguiente: se refieren tambin a la causa-fuente o por el contrario aluden a la causa-finr! La primera opinin ha sido sostenida, desde luego, por los autores an-ticausalistas; se hace notar que no es explicable que el Codificador haya dado un significado diferente a la palabra causa en disposiciones ubicadas unas a continuacin de otras; adems, como segn ellos, la causa no es un elemento esencial y autnomo de las obligaciones, se impone la conclusin de que todas las normas se refieren a la causa-fuente (Salvat, Galli, Risola, Spota, Rezznico). Pero otro sector muy importante de nuestra doctrina, al que nosotros adherimos, sostiene que los artculos 500 a 502 aluden a la causa-fin, es decir, al significado propio que la palabra causa tiene en Derecho (Machado, Colmo, Llerena, Lafaille, Busso). La simple lectura de los textos lo demuestra. As, el artculo 500 habla de la causa expresada en la obligacin; la obligacin significa aqu manifestacin de voluntad, documento, contrato, en otras palabras, la/Ment. Obvio resulta, entonces, que cuando se alude a la causa expresada en ella, no se puede indicar tambin la propia fuente, porque entonces el texto carecera de sentido. Lo mismo puede decirse del artculo 501. No menor es la evidencia que surge del anlisis del artculo 502. Tambin esta norma carecera de sentido si se refiriera a la fuente. Dispone que la obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn valor; ahora bien, los hechos ilcitos son una de las tpicas causas-fuentes de obligaciones. Es obvio, pues, que el texto se refiere a la causa final de las obligaciones que nacen de la voluntad de las partes.

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Digamos, para concluir, que la jurisprudencia de nuestros tribunales ha sido constante en atribuir a la palabra causa contenida en los artculos 500 a 502 el significado de causa-fin; y que la aplicacin que ha hecho de ella ha sido fecunda. 109. Sentado que el Cdigo alude a la causa final en estos artculos, cabe preguntarse si, no obstante ello, es realmente ste un elemento autnomo de los actos jurdicos. El artculo 953 ha dado pie a que algunos autores sostengan en nuestro derecho la tesis anticausalista, con un significado novedoso. Segn ellos, la nocin de causa se resume en la de objeto. El artculo 953, de tan rico y valioso contenido, no aludira tan slo a la materia del acto considerada en s misma, sino tambin al/w individual perseguido por las partes y al fin social del acto. La amplitud de este precepto tomara intil la nocin de causa-fin. Como los primeros anticausalistas, estos autores identifican causa y objeto; pero mientras que aquellos reducan a la nocin de causa la de objeto, estos amplan el concepto de objeto hasta confundirlo con el de causa-final (Spota, Llambas, Barcia Lpez). No podemos compartir una opinin que, a nuestro juicio, introduce confusin entre dos ideas que deben separarse cuidadosamente. El objeto designa la materia de la obligacin, la prestacin debida, que es algo exterior a la personalidad de las partes; la causa forma parte del fenmeno de volicin. Un ejemplo pone en claro estas ideas. He aqu un legado de cosa cierta. El objeto de este acto es la cosa legada; la causa es el nimo de hacer una liberalidad y, ms an, la, voluntad de beneficiar a determinada persona porque ha sido el amigo ntimo o el pariente predilecto del testador. 110. Nuestra opinin. Por nuestra parte, adherimos al concepto subjetivo de causa. Con ello queremos expresar nuestro repudio a la idea de causa como finalidad tpica y constante de cada acto jurdico, con independencia de la voluntad de los sujetos que los celebran. Pero nos guardamos bien de caer en subjetivismos excesivos y estriles, que no hacen sino desprestigiar esta teora. Entendemos que la causa est integrada por todo lo que ha sido determinante de la voluntad del contratante, siempre que esa finalidad est incorporada expresa o implcitamente al acto mismo. Por consiguiente, abarca: a) la contraprestacin o sea el objeto del acto, que en los contratos bilaterales queda comprendido dentro de la idea de causa, como que es el fin primero por el cual se contrata; b) los fines o mviles mediatos o personales y, por tanto, eminentemente subjetivos, con tal que esos mviles integren expresa o implcitamente la declaracin de voluntad o sean conocidos por la otra parte y, atentas las circunstancias, deban ser te-

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nidos como fundamento de la volicin; c) en los actos gratuitos, la causa ser el nimo liberal y, adems, la razn inmediata por la cual esa liberalidad se hace (amistad, parentesco, deseo de ayudar al necesitado, de contribuir a una obra benfica, etc.). Como en el caso anterior, ese motivo de la liberalidad no puede considerarse como causa si no integra expresa o implcitamente la declaracin de voluntad. Lo que no est expresado en el contrato, lo que no est implcito en la declaracin de voluntad o en la naturaleza del acto, no puede considerarse como causa final determinante; cuanto ms seran motivaciones ntimas, inaprehensibles e indiferentes en la vida del Derecho. 111. Presuncin de la existencia de causa. Establece el artculo 500 que aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. La solucin de nuestra ley es perfectamente lgica; los hombres no se obligan ni actan en el campo del Derecho porque s, sin motivo o causa valedera, porque ello sera irrazonable. Adems, una razn de buena fe y de seguridad en los negocios obliga a reconocer efectos jurdicos a las declaraciones de voluntad, mientras no se pruebe que adolecen de algn defecto legal que las invalide. Por ello se presume la existencia y licitud de la causa. Pero queda a salvo el derecho del deudor de demostrar que no es as. 112. Falta de causa y falsa causa. Importando la causa un requisito esencial de los actos jurdicos, la falta de ella implica la anulacin del acto. En teora se ha pretendido distinguir la falta de causa de la falsa causa. Pero es evidente que ambas hiptesis se confunden. Cuando una persona contrae una obligacin en virtud de una determinada causa y luego resulta que sta no existe, falta la causa; y ste es, precisamente, un caso tpico de falsa causa. No se puede concebir que falte la causa, sin vincular ese hecho con un error, que hizo creer en la existencia de algo que en verdad no exista. Un compromiso sin causa, dice Colmet de Santerre, sera un acto de locura. Sin embargo, puede ocurrir que en el ttulo de la obligacin se exprese una causa que no es la verdadera; si sta existe y es lcita, la obligacin es siempre vlida (art. 501). Lo que interesa, en definitiva, es la causa real, no la aparente. Esta cuestin se vincula con el problema de la simulacin, que se ha estudiado en el curso de la Parte General. La falta de causa se confunde a veces con la llamada frustracin del fin del contrato. Ejemplo: una persona adquiere localidades en un teatro

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para asistir a la funcin de un cantante o bailarn famoso; el artista muere repentinamente, con lo que se frustra el contrato, cuya nulidad es palmaria. El empresario est obligado a devolver el precio pagado por la localidad. 113. Actos abstractos. En ciertos casos, por razones de seguridad jurdica, las partes tienen inters en que una declaracin de voluntad tenga validez por s, con independencia de la existencia de la causa. Tal es el caso de los ttulos al portador. Para que stos puedan desempear eficazmente su funcin econmica, es necesario reconocerles validez por s mismos; de ah que el firmante de un cheque o un pagar no pueda oponer a los terceros que han venido a entrar en posesin del documento una excepcin fundada en la falta de causa. Por voluntad de los otorgantes, esas obligaciones quedan desvinculadas de su causa; slo as pueden servir como medio de pago, en cierta manera asimilable al dinero, que tienen en la prctica de los negocios. Estos actos se llaman abstractos, desde que tienen un valor por s mismos y con independencia de su causa; se los opone a los causados o causales que constituyen el supuesto normal de actos dependientes de su causa. Pero no ha de creerse que estos actos abstractos carezcan de causa, por el contrario, la tienen, como debe tenerla necesariamente todo acto jurdico, slo que la excepcin de falta de causa no puede ser opuesta a terceros, aunque s puede serlo entre los otorgantes originales. Si, por ejemplo, una persona otorga un pagar a un tercero, creyndose deudor de l, cuando en realidad no lo es, la obligacin carece de causa y el firmante puede negarse a pagarla; y si el documento hubiera sido negociado y hubiera tenido que pagarlo el firmante a un tercero (contra quien no tiene excepciones) podra repetir su importe del acreedor originario. Por este motivo ha podido decirse que la abstraccin es relativa o limitada, en el sentido de que no excluye del todo la relevancia de la causa. La razn de ser del negocio abstracto es de orden prctico: se quiere hacer ms fcil y segura la adquisicin de ciertos derechos, sustrayndolos a algunas excepciones que los deudores podran oponer; y se quiere hacer posible la circulacin de esos derechos poniendo a salvo a los terceros contra debilidades del ttulo derivadas de su falta de causa. La teora del acto abstracto, cuyos antecedentes encuentran algunos autores en la stipulatio del derecho romano, ha sido desarrollada en su plenitud por la doctrina germana. En aquel derecho se reconoce este carcter no slo a las promesas de pago hechas por medio de ttulos de crditos y sus transferencias (cheques, pagars, letras de cambio, etc.), sino tambin a la cesin de crditos, la asuncin de deuda, la remisin de deuda, el pago, y los contratos en que se extinguen o traspasan derechos reales. Es muy dudoso

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que en nuestro Derecho, el concepto de acto abstracto pueda extenderse ms all de los papeles de comercio suscriptos a la orden o al portador. 3. Objeto de los contratos 114. Concepto. El objeto de los contratos es la prestacin prometida por las partes, la cosa o el hecho sobre los que recae la obligacin contrada. 115. Prestaciones que pueden ser objeto de los contratos. El artculo 953 (que el art. 1167 declara aplicable a los contratos) dice que el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico, o hechos que no sean imposibles, ilcitos, contraros a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. De esta disposicin se deduce que el objeto debe llenar las siguientes condiciones: a) Debe ser determinado. No sera posible constreir al deudor al pago de una cosa o de un hecho si no se puede precisar cul es la cosa o hecho debido. A veces el objeto no est determinado ab initio, es decir, en el contrato mismo, pero ste establece una forma para determinarlo: el objeto es determinable. Con esto basta para cumplir esta exigencia legal. As ocurre, por ejemplo, cuando la cantidad se ha dejado librada al arbitrio de un tercero; en ese supuesto el contrato conservara su validez aun en el caso de que el tercero no pudiere o no quisiera determinar la cantidad: el juez deber efectuarlo, hacindose asesorar por peritos si fuere necesario (art. 1171). Igualmente puede dejarse librado a un tercero la fijacin del precio, con las consecuencias que veremos en otro lugar (nros. 269 y sigs.). A veces, el objeto ser determinado en su individualidad; la obligacin ser de cuerpo cierto. Pero cuando la cosa es fungible, basta la determinacin de la cantidad y calidad (art. 1170). No se concebira un contrato de compraventa que versare sobre "un inmueble" sin precisar de qu inmueble se trata. En cambio la venta de cereales, aceite, vinos, etctera, se hace especificando gnero, calidad y cantidad. b) Debe ser posible. En efecto, nadie puede ser obligado a pagar o hacer algo imposible. Pero la imposibilidad que anula el contrato debe ser absoluta. No basta que lo sea slo para un deudor determinado, por falta de

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aptitudes o capacidad personales o por otras razones circunstanciales. Es necesario una total imposibilidad, sea. fsica (por ej., tocar el cielo con la mano) o jurdica (por ej., hipotecar una cosa mueble). Si una persona que carece de condiciones artsticas se obliga a realizar un retrato o una escultura, no podr alegar ms tarde la ineficacia de la obligacin por su imposibilidad de cumplir la tarea que ha prometido, porque en trminos absolutos, hacer un retrato y una escultura es perfectamente posible; la obligacin no ser nula sino que se resolver en el pago de daos y perjuicios. Un supuesto de imposibilidad es el de inexistencia de la cosa prometida en el contrato; el contrato es nulo (art. 1172), pero el que ha prometido la cosa indemnizar los daos sufridos por la otra parte (art. citado). Aunque la ley no lo dice expresamente, es obvio que esta sancin slo se aplica al promitente de mala fe, es decir, al que prometi la cosa sabiendo que no exista. c) Debe ser lcito. Todo objeto contrario a la ley anula la obligacin. Tal sera el caso de un contrato que obligara a permanecer soltero, o a casarse con determinada persona o a no cambiar de domicilio, etctera, clusulas que son contrarias a lo dispuesto en el artculo 531. d) Debe ser conforme a la moral y a las buenas costumbres. En verdad, este requisito bien podra considerase comprendido en el anterior, pues no cabe duda de que los contratos inmorales son ilcitos (art. 953). Sin embargo, la extraordinaria importancia de este supuesto de nulidad hace aconsejable tratarlo por separado. 116. Concepto de moral y buenas costumbres en su aplicacin a la teora general del acto jurdico. Todo el orden jurdico est dominado por la idea moral, puesto que el derecho no es, en definitiva, otra cosa que un orden justo. Es natural, por lo tanto, que tambin los actos jurdicos deban ajustarse a principios ticos. No se concebira, en efecto, que el Estado volcase el peso de su impertan en apoyo de una pretensin inmoral. Ahora bien: cundo debe reputarse que un acto es contrario a las buenas costumbres? Segn una opinin muy generalizada, las buenas costumbres a que la ley se refiere, son la moral media de un pueblo en un momento dado. Segn Ripert, este criterio, llamado sociolgico, es elstico, impreciso y no conduce a ningn resultado positivo; para l la medida de la moralidad de un acto est dada por la moral cristiana.

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Si se profundiza el anlisis de esta divergencia, no es difcil advertir que ambos puntos de vista no difieren prcticamente, por lo menos en los pueblos de civilizacin occidental, cuyo espritu ha sido moldeado bajo la influencia bimilenaria de la moral cristiana; si bien es preciso reconocer que el criterio sociolgico tiene proclividad a un exceso de tolerancia y a que los jueces depongan su papel de guardianes de la conducta moral de los individuos en sociedad. Pero tambin el extremo contrario es malo. El juez no debe aplicar un criterio muy riguroso para juzgar la moralidad de un acto; slo cuando ste choca abiertamente contra la moral, debe declararse su invalidez. De lo contrario se entrara en un terreno resbaladizo y peligroso, pues desgraciadamente, la perfeccin moral no es patrimonio del ser humano. El juez debe apreciar el caso con el criterio de un hombre honorable y prudente. 117. Si lo que resulta contrario a la moral es un elemento esencial de los actos jurdicos, como la causa o el objeto, el acto es nulo (art. 953); pero si lo inmoral es una clusula accesoria, el juez puede mantener la validez del acto y declarar sin efecto la clusula inmoral. Esta ltima solucin es la que ha puesto en prctica nuestra jurisprudencia para reducir los intereses usurarios, para declarar ineficaz el pacto comisorio en las ventas de inmuebles por mensualidades cuando se ha satisfecho una parte sustancial del precio, etctera. 118. Actos contrarios a la moral. Puesto que la nocin de moral es imprecisa, fluida, el legislador en muchos casos ha querido evitar dudas e, inspirado en razones morales, ha establecido la nulidad de ciertos actos. Sin pretender formular una enumeracin completa, enunciaremos los principales casos: son nulos los pactos que versaren sobre una herencia futura (art. 1175, Cd. Civ.); los que se opongan a la libertad de acciones o de conciencia (art. 953), como la obligacin de habitar un lugar determinado o sujetar la eleccin de domicilio a la voluntad de un tercero, la de mudar o no mudar de religin, la de casarse con determinada persona, o con aprobacin de un tercero, o en cierto tiempo o en cierto lugar, o no casarse, la de vivir clibe perpetua o temporalmente, o no casarse con determinada persona o separarse personalmente, o divorciarse vincularmente (art. 531, Cd. Civ.); los que tengan por objeto el uso deshonesto de la casa alquilada (art. 1503), de lo cual es caso tpico la locacin para establecer una casa de tolerancia; el prstamo de una cosa para un uso contrario a las buenas costumbres (art. 2261, Cd. Civ.).

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119. En todos estos casos coincide lo ilcito con lo inmoral; pero hay muchos otros en que la jurisprudencia ha anulado ciertos actos, sin que medie disposicin legal referida especficamente a ellos, y slo porque choca contra la moral y buenas costumbres. Casi siempre se ha recurrido a la teora de la causa, juzgando que si sta es inmoral, la obligacin es invlida. As, por ejemplo, se han declarado nulos los contratos de trabajo vinculados con casas de tolerancia, los convenios que implican el pago del comercio sexual, el pago de la influencia poltica (llamada venta de humo), el corretaje matrimonial, los intereses excesivos, por considerarlos usurarios, los contratos en virtud de los cuales una persona se obliga a entregar una parte de su cuerpo, etctera. 120. Slo las prestaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser objeto de los contratos? El artculo 1169 establece que la prestacin objeto de un contrato puede consistir en la entrega de una cosa o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Vlez Sarsfield defendi esta idea, tomada del derecho romano, diciendo en la nota que "si la prestacin objeto del contrato, aunque susceptible en s de apreciacin pecuniaria, no presentara para el acreedor ninguna ventaja apreciable en dinero, no estara ste autorizado a pedir la ej ecucin de la promesa hecha. Un simple inters de afeccin no sera suficiente para darle accin, a menos que la estipulacin determinada por tal mvil no hubiese tenido al mismo tiempo por fin el cumplimiento de un deber moral". Es una tesis hoy inadmisible; a partir de los ataques llevados por los pandectistas alemanes (Winscheid, Demburg) la doctrina se ha inclinado definitivamente en el sentido de que todo inters digno de proteccin jurdica, puede ser objeto de los contratos. Una solucin distinta carece de sentido, puesto que el principio que domina los contratos es la libertad de las convenciones. "Donde un inters serio, respetable y no solamente determinado por el afecto, apoyado en un deber moral, sino por los ms elevados estmulos de la mentalidad humana, por la caridad, el culto de las ciencias y las artes, impulse a celebrar contratos que tiendan a realizarlos, all debe estar la ley para ampararlos y asegurar su cumplimiento" (Bibiloni). La educacin de los hijos, el sostenimiento de hospitales, escuelas, bibliotecas, etctera, constituyen el fundamento de contratos frecuentsimos. No se exige, pues, que el acreedor tenga un inters pecuniario. Pero ello no quiere decir que las obligaciones puedan ser ajenas al patrimonio. La cuestin se aclara distinguiendo entre ^prestacin u objeto de la obligacin,

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que siempre debe tener contenido patrimonial, y el inters protegido, que puede ser humano, cultural, cientfico, moral; basta que sea digno de tutela. Pero la prestacin en s misma debe ser siempre susceptible de valoracin econmica porque de lo contrario no sera posible la ejecucin del patrimonio del deudor. La idea ha sido expresada con claridad en el Cdigo italiano: "La prestacin que forma el objeto de una obligacin, debe ser susceptible de valoracin econmica y debe corresponder a un inters del acreedor, aunque no sea patrimonial" (art. 1174). 120 bis. La energa y las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Durante largo tiempo se discuti en la doctrina si las energas (electricidad, energa atmica, etc.), eran o no cosas. Esta discusin qued terminada cuando la ley 17.711 agreg al artculo 2311 un prrafo que establece: Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. No cabe duda por tanto, que tales energas pueden ser objeto de los contratos, lo que es natural, porque ellas tienen un contenido econmico que las asimila a las cosas. Entre el gas (indiscutiblemente una cosa, porque es un cuerpo gaseoso) y la electricidad que se consume en una casa, es difcil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurdico: ambos sirven de energa calrica o lumnica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor econmico, son susceptibles de apreciacin. No es lgico, por tanto, aplicarles reglas jurdicas distintas. 121. Cosas futuras. Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlas est subordinada al hecho "si llegase a existir", salvo si los contratos fueren aleatorios (art. 1173). Los supuestos contemplados en la ley son dos: a) Se contrata sobre una cosa que no existe, pero se espera que existir (ejemplo, la compra de una cosecha antes de que est en estado de recogerse). Si ms tarde la cosa no llega a existir (en el ejemplo propuesto, porque la ha destruido un granizo) el contrato es nulo. b) Se contrata sobre una cosa que todava no existe, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegue a existir nunca: el contrato tiene carcter aleatorio y es por tanto vlido aunque la cosa no llegue a existir. Muchas veces ser dudoso si la intencin de las partes ha sido o no la de suscribir un contrato aleatorio; ste es un problema de interpretacin, al cual aludimos en otro lugar (nros. 261 y sigs.).

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122. Se vincula con este tema la distincin entre locacin de obra y compraventa de cosa futura, de que nos ocupamos en el nmero 220. 123. Cosas litigiosas o sujetas a gravmenes o embargos. Pueden ser objeto de los contratos las cosas litigiosas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros (art. 1174). Claro est que si el contrato se realiza con ocultacin del embargo o gravamen, la parte que prometi su entrega deber pagar los daos y perjuicios y puede llegar a incurrir en delito de estelionato (art. 1179). 124. Cosas ajenas. Como principio general, las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos (art. 1177). La aplicacin de esta regla es particularmente clara en el supuesto de que el contrato no signifique un compromiso de transferir el dominio; ningn inconveniente hay en que la cosa ajena pueda ser objeto de un contrato de locacin, de depsito, de comodato, etctera. Inclusive es concebible la validez del contrato de compraventa de una cosa ajena, en algunos supuestos de excepcin; nos ocuparemos de este importante tema en los nmeros 249 y siguientes. Cuando el contrato sobre cosa ajena envuelve una promesa de entregarla, hay que distinguir varios supuestos: a) El que ha prometido la cosa no ha garantizado el xito de su promesa: slo est obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice (art. 1177); y deber satisfacer todos los daos y perjuicios consiguientes, si la cosa no se entrega por su culpa. b) El que ha prometido la entrega de la cosa ajena ha garantizado la entrega; en tal caso, debe la reparacin de los daos si la cosa no se entrega aunque no mediara culpa de su parte (art. 1177). c) Hasta aqu hemos supuesto que ambas partes saban que la cosa cuya entrega se prometi era ajena; pero puede ocurrir que el que prometi la entrega hubiera ocultado que la cosa no le perteneca: en tal caso incurre en el delito de estelionato y es responsable de todas las prdidas e intereses (art. 1178). De ms est agregar que no habr delito si el autor de la promesa era de buena fe, es decir, si ignoraba tambin l que la cosa era ajena. 125. Pacto de herencia futura. Est prohibido celebrar contratos que tengan por objeto una herencia futura, aunque se celebren con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trata; esta prohibicin inclu-

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ye la de contratar sobre objetos o derechos que se recibirn como consecuencia de una herencia futura (arts. 848,1175,1449, 3599, Cd. Civ.). Es una prohibicin fundada en razones de moral; resulta chocante admitir la legitimidad de pactos en los cuales se especula sobre la muerte de una persona. Cuando el contrato versa simultneamente sobre bienes presentes y sobre bienes que dependen de una sucesin an no diferida, son nulos en el todo cuando se han concluido por un solo y mismo precio (art. 1176). En cambio, si el precio es separado, en realidad se trata de dos contratos distintos unidos slo por el instrumento en que se celebr el acto; en este caso, ser vlido el contrato relativo a los bienes presentes y nulo el que se refiere a la herencia futura. Sin embargo, aun en el supuesto de precio conjunto, la ley brinda una posibilidad de convalidacin: si la parte que paga el precio consiente en pagarlo totalmente slo por los bienes presentes, el contrato se mantiene vlido respecto de ellos (art. 1176). La prohibicin de realizar contratos que tengan en mira una herencia futura no es absoluta; el Cdigo admite algunas excepciones: a) Son vlidas las donaciones hechas con la condicin de que las cosas donadas se restituirn al donante si ste sobrevive al donatario o al donatario y sus herederos (arts. 1803 y 1841). b) Es legtima la particin hecha en vida por los ascendientes (arts. 3514 y sigs.). c) Son vlidos los contratos de seguro con clusula de que a la muerte del asegurado se pagar la indemnizacin a la persona designada en el contrato. En esta ltima hiptesis no hay contrato sobre una herencia futura, ya que esa indemnizacin no integra el acervo hereditario; pero es un contrato vinculado muy estrechamente con la sucesin desde que, en definitiva, esa indemnizacin es uno de los bienes que el asegurado dejar a su muerte. 126. En el derecho moderno se nota una tendencia a suavizar el rigor de esta regla que prohibe los pactos sobre herencia futura; no todo pacto que tiene en mira bienes que se han de recibir por muerte de una persona es inmoral. Muchas veces las circunstancias los hacen razonables y prudentes. En el derecho germnico, si bien se mantiene el principio de que estos pactos son nulos, se admiten los contratos concluidos entre herederos futuros respecto a sus porciones hereditarias (art. 312). El Cdigo suizo admite la validez slo si cuentan con el consentimiento de la persona de cuya sucesin se trata (art. 636). Tambin admiten aquellos cdigos los testamentos conjuntos o recprocos, por los cuales dos personas se instituyen recprocamente herederos; se trata de un verdadero contrato, irrevocable por la voluntad de una sola de las partes, salvo que exista una causal de deshereda-

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cin (Cd. Civ. suizo, art. 512; austraco, arts. 583 y 1248; alemn, art. 2265, que slo lo permite entre cnyuges). No obstante la influencia de los Cdigos alemn y suizo en la codificacin posterior, la prohibicin de los pactos sobre herencia futura se ha mantenido en el Cdigo Civil italiano, artculo 458; mexicano, artculo 1826; venezolano, artculo 1156. 4. Forma de los contratos 127. Concepto. Segn el artculo 973 la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tal, por ejemplo la escritura pblica que se exige para ciertos contratos. 128. El principio de la libertad de las formas; formalismo antiguo y moderno. Los pueblos primitivos se singularizaban por un formalismo estrecho y rgido. Esa fue tambin la caracterstica del derecho romano. Los actos estaban inseparablemente ligados a sus formas; la menor desviacin en el cumplimiento de las prescripciones legales traa aparejada la nulidad del acto, aun cuando el consentimiento de los otorgantes estuviera probado inequvocamente. La forma era un elemento esencial del acto. En los pueblos de cultura media poco desarrollada, el formalismo, adems de su sentido simblico, se propona impresionar fuertemente el recuerdo de los testigos, que despus habran de servir de prueba de la realizacin del acto. Diversos factores fueron influyendo para que con el devenir de los siglos, el formalismo fuera perdiendo aquella rigidez sofocante. Por de pronto, la Iglesia Catlica luch tenazmente contra aquel sistema; la buena fe impone el cumplimiento de la palabra empeada y no eludir las consecuencias de los propios actos so pretexto de la omisin de tal o cual detalle formal. Luego, cuando el trfico comercial se hizo ms activo, result indispensable aligerar las transacciones de los obstculos formales que pesaban sobre ellas. Finalmente, el aumento de la cultura general trajo la difusin de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades que tendan a impresionar el nimo de los testigos. Actualmente impera como principio el de la libertad de las formas; basta el consentimiento para que el contrato tenga plena fuerza obligatoria. Es el triunfo del consensualismo. Slo por excepcin la ley exige en algunos casos el cumplimiento de requisitos formales.

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Pero en el derecho moderno se ha advertido un renacimiento del formalismo. Las nuevas leyes exigen con frecuencia la observancia de determinadas formas. Este neoformalismo se funda en diversas razones: a) Las relaciones jurdicas se han hecho tan mltiples y complejas que se siente la necesidad de ponerles un orden y evitar los inconvenientes de la imprecisin y la ligereza; las exigencias formales tienden hoy a cuidar de la seguridad jurdica. b) Las formas que tienden a la publicidad (y, particularmente, los Registros) se han mostrado eficacsimas para proteger a los terceros contra las confabulaciones de quienes se ponen de acuerdo para perjudicarlos antidatando actos o simulndolos, c) Finalmente, el intervencionismo estatal exige que las convenciones particulares tengan una exteriorizacin sin la cual el contralor oficial sera imposible; el cumplimiento de estas formalidad facilita, adems, la percepcin impositiva, porque los escribanos actan como agentes de retencin de los impuestos y tasas. Este neoformalismo es distinto del antiguo; las formas se imponen sobre todo en miras a la prueba del acto y a su publicidad; pero la omisin no afecta, en principio, al acto en s. 129. Formas solemnes y formas probatorias. Se llama forma solemne (ad solemnitateni) o constitutiva aquella que es esencial a la validez del acto; su omisin lo priva de todos sus efectos, por ms que el consentimiento se pruebe inequvocamente. La forma ad probationem, slo es exigida como medio de prueba y como proteccin de los derechos de terceros; de tal modo que si la celebracin del acto puede acreditarse por otros medios, el interesado puede obligar a la contraparte a cumplir con las formalidades que la ley exige. Tal ocurre, por ejemplo, en la compraventa de inmuebles, que debe hacerse en escritura pblica (art. 1184, inc. 1); pero celebrado el contrato en instrumento privado, la parte interesada puede exigir de la otra el otorgamiento de la escritura, con lo que el contrato producir todos sus efectos. En nuestro Derecho, los nicos contratos solemnes son las convenciones matrimoniales, las donaciones de inmuebles o de prestaciones peridicas o vitalicias y la transaccin de derechos litigiosos. En todos los dems contratos, la forma se exige slo ad probationem'.. 129 bis. La forma como recaudo de publicidad. Hemos dicho ya (nro. 128) que una de las razones del renacimiento del formalismo en el derecho moderno es que algunas formas constituyen un eficaz medio de publicidad. En este sentido, tienen particular importancia los Registros en los que se asienta no slo quin es el titular del dominio, sino tambin cul es

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el estado de ste, si existen gravmenes, embargos, inhibiciones, etctera. Los Registros son as el gran medio de publicidad moderno. Pero no son el nico. Tambin la tradicin de la cosa es en nuestro Derecho un medio de publicidad, que la complejidad y carcter multitudinario de las sociedades contemporneas ha vuelto bastante ineficaz, pero que todava conserva algn valor, a punto tal que la ley 17.711 de reformas al Cdigo Civil, no alter el principio liminar del artculo 557, segn el cual antes de la tradicin el adquirente de la cosa no adquiere sobre sta ningn derecho real. La inscripcin en los Registros tiene el siguiente efecto: el acto es oponible a terceros; el contrato no registrado (cuando la ley exige ese registro, como ocurre por ejemplo con la compraventa de inmuebles) tiene plena validez entre las partes, pero no es oponible a terceros. Pero hay veces que la ley impone la forma como un requisito esencial de validez, no ya tan slo respecto de terceros, sino respecto de las mismas partes: mientras el acto no se ha registrado se lo tiene por no existente. En este caso, la registracin del acto tiene valor constitutivo. 130. Forma pactada. La forma de los contratos puede resultar de la ley o de la voluntad de las partes. Nada se opone a que stas acuerden en un contrato que otro posterior a celebrarse entre ellas, deber observar ciertas formalidades. Inclusive pueden atribuir a tales formas carcter constitutivo o solemne (arts. 975 y 1186). 131. Contratos que deben celebrarse en escritura pblica. Segn el artculo 1184 deben celebrarse en escritura pblica: 1) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, (por ej., hipoteca o anticresis) o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. Segn el artculo 1184, primera parte, esta exigencia no juega para las ventas hechas en subasta pblica o judicial. En este caso, el contrato queda formalizado por el solo remate; la escritura no es necesaria ni siquiera para la transmisin del dominio, que es adquirido por el comprador por la aprobacin del remate hecha por el juez y por la tradicin del inmueble (despus de la ley 17.711 hay que agregar la inscripcin en el Registro). Esta solucin tiene una explicacin de carcter histrico. En el derecho romano y la antigua legislacin espaola la venta era realizada en presencia de la autoridad judicial (juez o secretario) quien recogalas ofertas. El acta misma del remate constitua un documento autntico parangonable a la escritura p-

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blica. Actualmente la subasta es hecha por un delegado del juez, que es el martiliero, cuya actuacin no ofrece iguales garantas. Y la jurisprudencia ha terminado por reconocer al comprador, aun en este caso, el derecho de exigir el otorgamiento de la escritura, porque sa es la va que permite hacer un estudio de los ttulos y una garanta de la bondad del derecho que se le transmite. Por ello es que, a pedido del comprador, el juez debe declarar indisponible el saldo de precio depositado en autos, mientras la escritura no se otorgue y mientras subsistan inconvenientes ajenos a la voluntad del comprador para la inscripcin del dominio en el Registro de la Propiedad. Con lo que la escritura se ha hecho prcticamente indispensable aun en el supuesto de pblica subasta. 2) Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. 3) Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. 4) Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote. 5) Toda constitucin de renta vitalicia. La ley alude a la constitucin contractual de tales rentas; las constituidas por testamentos pueden serlo vlidamente en la forma exigida por la ley para stos, bastando por tanto con el testamento olgrafo o el cerrado. En la renta vitalicia constituida a ttulo gratuito, la escritura pblica puede ser sustituida por un acto otorgado ante el juez del lugar y dos testigos, si no hubiere escribano (art. 1810). 6) La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. 7) Los poderes generales o especiales que deben presentarse enjuicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica. 8) Las transacciones sobre bienes inmuebles; pero tratndose de derechos litigiosos, es decir, sobre los cuales media un litigio pendiente, basta con un escrito firmado por los interesados y presentado al juez de la causa (art.838). 9) La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; pero la cesin de acciones litigiosas puede hacerse tambin por acta judicial en el respectivo expediente (art. 1455). 10) Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica.

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11) Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres. Debe advertirse que con relacin a los supuestos de los incisos 2, 3, 4 y 6, el Cdigo Civil slo exiga la escritura pblica cuando el valor de los bienes exceda de mil pesos. La inflacin convirti en despreciable ese valor; no se conceba contratos referentes a estos actos cuyo objeto valiera menos que aquella cantidad. En la prctica, pues, todos los contratos deban hacerse por escritura pblica. Es lo que finalmente decidi la ley 17.711 eliminando toda referencia al monto de los contratos. 132. Omisin de la escritura pblica: efectos.Las consecuencias de la omisin de la forma depende de que ella sea exigida ad solemnitatem o ad probationem: en el primer caso, el acto carecer de todo efecto: en el segundo, la parte interesada, tendr derecho a exigir el otorgamiento de la escritura. Con relacin a este ltimo caso dice el artculo 1185 que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, no quedan concluidos como contratos definitivos sino como contratos en que las partes se han obligado a hacer la escritura pblica. En otras palabras: mientras la escritura pblica no est suscripta, las partes no pueden exigirse el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato definitivo, pero pueden exigir el otorgamiento de la escrituracin, cumplido lo cual el contrato producir todos sus efectos. 132 bis. Demanda por escrituracin; facultades del juez. Supongamos que demandada la escrituracin por quien es titular de un boleto de compraventa, la sentencia condena a escriturar. Qu ocurre si la parte condenada a escriturar se negase a hacerlo? Puede firmar el juez la escritura en su lugar o, por el contrario, la potestad judicial se limita en ese supuesto a condenar al remiso al pago de los daos y perjuicios? Esta cuestin dio lugar en nuestro pas a una larga controversia, que recin hoy puede considerarse definitivamente decidida. Algunos fallos y autores (Salvat, Lafaille, Rezznico, Machado), sostenan que el juez carece de poder para escriturar a nombre del obligado; ante la negativa del condenado a escriturar, le sera al juez imposible vencer esa negativa, limitndose sus potestades a fijar los daos y perjuicios; su principal argumento es el artculo 1187, segn el cual la parte que resistiere la escritura podr ser demandada por la otra para que la otorgue, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de daos y perjuicios. Pero a partir de un fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital de 1951, se ha reconocido que el

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juez puede otorgar la escritura por el obligado. Segn este punto de vista, el artculo 1187 no tiene otro sentido que reconocer el derecho de cobrar daos y perjuicios, pero no niega al juez la posibilidad de firmar la escritura. Las obligaciones de hacer deben resolverse en el pago de daos, solamente si el cumplimiento forzoso implicara la necesidad de hacer violencia sobre la persona; pero cuando no hay tal violencia el deudor debe ser forzado a cumplir en especie: pacta sunt servando; el actor no ha contratado daos e intereses sino una prestacin distinta y no puede ser condenado a recibir una indemnizacin en lugar del cumplimiento de la obligacin. Por esta interpretacin, a nuestro juicio preferible (que cuenta con la aprobacin de Colmo, Llerena, Acua Anzorena, Aisina), se han inclinado tambin los tribunales de provincia y finalmente, ha sido consagrada por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 512) y por varios cdigos procesales provinciales. 133. Ley que rige la forma de los contratos. La forma de los contratos entre presentes ser juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido (art, 1180). Es la aplicacin de la regla tradicional locus regit actum. La forma de los contratos entre ausentes, si fueren hechos en instrumento particular firmado por una de las partes, ser juzgada por las leyes del lugar indicado en la fecha del instrumento. Si fuesen hechos por instrumentos particulares firmados en varios lugares o por medio de agentes o por correspondencia epistolar, su forma ser juzgada por las leyes que sean ms favorables a la validez del acto (art. 1181). Igual solucin se aplica a los contratos concluidos por telfono. 5. Prueba de los contratos 134. Concepto. La prueba no constituye un elemento de los contratos y en este sentido sera objetable la inclusin de su estudio en este captulo. Sin embargo, se encuentra tan estrechamente vinculada con la forma, que se ha hecho clsico tratar una a continuacin de la otra. Se trata, claro est, de conceptos distintos. La forma hace a la manifestacin de voluntad, es un requisito de la formacin del contrato. La prueba, en cambio, se vincula con los medios de demostrar la existencia del contrato, cualquiera que haya sido su forma. La vinculacin tan estrecha entre ambas deriva sobre todo de la circunstancia de que las formas en el derecho moderno estn

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principalmente instituidas con el objeto de facilitar la prueba, sea a las partes, sea a terceros. Hay dos sistemas probatorios: el de la prueba legal y el de la libre conviccin. Segn el primero, slo puede admitirse como prueba suficiente la que indica la ley; de acuerdo con el segundo, el juez puede admitir todo gnero de pruebas y tendr como suficientes aquellas que segn su ciencia y conciencia, sean suficientes para tener por acreditados los hechos. En el derecho moderno, el sistema imperante es el de la libre conviccin; las limitaciones al libre arbitrio judicial para la apreciacin de la prueba tienen carcter excepcional. Sin embargo, debe decirse que las excepciones son importantes y numerosas. Tales son, por ejemplo, las formalidades exigidas por el artculo 1810; la ley no admite otra prueba que la escritura pblica (vase, sin embargo, lo dicho en el nro. 131). Hay tambin una importante restriccin al sistema de la libre conviccin en el artculo 1193, que prohibe la prueba por testigos para los contratos cuyo valor exceda de diez mil pesos. 134 bis. Mtodo del Cdigo Civil. El Cdigo Civil trata de la prueba en un Captulo titulado "De la prueba de los contratos" (arts. 1190 a 1194); independientemente de ello, legisla sobre instrumentos pblicos y privados que tambin son medios probatorios a continuacin de los actos jurdicos. El mtodo es objetable. La prueba no slo tiene relacin con los contratos, sino tambin con los hechos y actos jurdicos en general. Por ello, tanto Bibiloni como el Proyecto de 1936 ubicaron lo relativo a esta materia en la Parte General, dentro de la seccin dedicada al "Ejercicio y prueba de los derechos". Tambin el Anteproyecto de 1954, ubic este tema en la Parte General en una seccin destinada a la "Tutela y ejercicio de los derechos". 135. La prueba en el Cdigo Civil y los cdigos procesales: la cuestin constitucional. Conforme con el artculo 75, inciso 12 de la Constitucin Nacional, corresponde al Congreso Nacional dictar los cdigos de fondo; en cambio los cdigos procesales son atribucin de las provincias. Cabe preguntarse, por tanto, si al legislar sobre prueba, no ha invadido el Cdigo Civil un campo que es propio de los cdigos locales. Lo cierto es que sta es una materia en que ambas jurisdicciones la nacional y la provincial se tocan. La cuestin se aclara haciendo la siguiente distincin: todo lo relativo a la admisibilidad de un medio de prueba y a su eficacia probatoria es materia propia del Cdigo Civil porque se

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vincula con el reconocimiento de los derechos sustantivos; en cambio, la forma de produccin de la prueba es materia propia de los cdigos locales. En sentido coincidente la Corte Suprema ha declarado que el Congreso tiene facultad para dictar normas procesales en tanto ello sea necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los cdigos de fondo. 136. Carga de la prueba. La carga de la prueba (onus probandi) incumbe a quien alega el hecho en el cual funda su accin o su excepcin. As, por ejemplo, quien alega un derecho en base a un contrato, debe probar la existencia de ste; a su vez, el demandado que alega como defensa un hecho modificativo o extintivo (un contrato ulterior, una renuncia, etc.), debe tambin probarlo. Estas no son reglas absolutas; en el derecho moderno priva el concepto de que los litigantes tienen un deber de lealtad que los obliga a colaborar en la medida de sus posibilidades al esclarecimiento de la verdad y, por consiguiente, a aportar las pruebas encaminadas a tal fin, que obren en su poder. Y a veces los jueces han declarado que la indiferencia o inercia de la parte puede constituir una presuncin en su contra. As, por ejemplo, quien invoca una simulacin debe probarla; pero si el demandado guarda una actitud de sospechosa inercia, sin aportar pruebas que de existir demostraran su inocencia, su conducta importa una presuncin de la verdad de los hechos alegados por el actor. 137. Enumeracin legal de los medios de prueba. Segn el artculo 1190, los contratos deben probarse: a) Por instrumentos pblicos, es decir, por aquellos instrumentos que gozan de autenticidad, ya sea porque han sido otorgados ante un oficial pblico o porque se han llenado ciertas exigencias formales establecidas en la ley. Para un desarrollo de este concepto, vase nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nmeros 964 y siguientes. 138. b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados. En principio, el instrumento privado debe llevar la firma de las partes; pero por excepcin puede admitirse la validez probatoria de algunos no firmados, tal como ocurre con las entradas de espectculos pblicos, con los asientos de los libros de comercio y con el llamado principio de prueba por escrito. El Cdigo de Comercio admite tambin los instrumentos firmados por un testigo, a ruego de la parte y en su nombre (art. 208, inc. 3). La firma no puede ser reemplazada por la impresin digital.

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139. c) Por confesin departes, judicial o extrajudicial. La confesin judicial es la forma tpica; por lo general se la provoca, llamando a la parte contraria a absolver posiciones bajo juramento de decir verdad; pero puede tambin ser espontnea. La confesin extrajudicial tiene el mismo valor que la judicial siempre que se la acredite fehacientemente; pero no se admitir la prueba testimonial de ella, salvo que hubiese principio de prueba por escrito (art. 425, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). La confesin es la prueba decisiva y plena; de ah el adagio a confesin de parte relevo de prueba. 140. d) Por juramento judicial. No se trata ya de la prueba de confesin, que cuando es provocada (absolucin de posiciones), debe prestarse bajo juramento (pero cuya falsedad no implica incurrir en el delito de falso testimonio), sino del juramento al cual se difiere la solucin de un pleito. En la doctrina clsica se lo divide en decisorio y estimatorio o supletorio. En el primero, una de las partes solicita el llamamiento de la otra a una audiencia para que jure decir verdad sobre lo que se preguntar y sometindose la ponente de las preguntas a lo que resulte de ese juramento. Es un juramento desaparecido de las prcticas judiciales modernas. El supletorio tiende a completar una prueba deficiente; as, el artculo 220 del antiguo Cdigo de Procedimientos de la Capital dispona que cuando estuviere probada la existencia de daos pero no su importe, el juez deba diferir la fijacin del monto al juramento estimatorio del deudor dentro de los lmites que el juez determinara. En los hechos, el demandado juraba siempre la cantidad menor, por lo que el nuevo Cdigo Procesal ha suprimido el juramento estimatorio y reconocido al juez la potestad de fijar directamente el monto de los daos. 141. e) Por presunciones legales o judiciales.Las presunciones son indicios que permiten inferir con un cierto grado de certeza, la verdad de un hecho o un contrato. Las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras consisten en que la ley, dados ciertos hechos, infiere consecuencias tambin determinadas. Estas presunciones pueden admitir prueba en contrario (presunciones iuris tantum), o no admitirla (presunciones iuris et de iure). Las presunciones judiciales constituyen indicios que, apreciados libremente por el juez, forman su convencimiento de la verdad de un hecho o acto jurdico. Por lo general, no basta un solo indicio (a menos que concurra con otras pruebas); deben ser varios y coincidentes. Una vieja regla, tendiente a asegurar la seriedad del pronunciamiento, quiere que las pre-

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sunciones sean graves, precisas y concordantes. Pero, en definitiva, el valor probatorio de las presunciones es cuestin que queda librado a la apreciacin judicial. Estrictamente slo las presunciones judiciales merecen ser calificadas como medios de prueba; las llamadas presunciones legales no son sino reglas que invierten el cargo de la prueba (presunciones iuris tantum) o que imputan a ciertos hechos determinadas consecuencias legales (presunciones iuris et de iur), sin admitir la prueba de que la realidad es distinta de como la supone la ley. 142. f) Por testigos. De este medio probatorio, tan importante y a la vez, tan inseguro, nos ocuparemos en el nmero 146. 143.La enumeracin del artculo 1190 no es taxativa; existen tambin otros medios de prueba no enunciados en esa disposicin, tales como la inspeccin ocular, es decir, el examen directo hecho por el juez de ciertos hechos o del lugar en que se desarrollaron; la prueba pericial, consistente en el dictamen de peritos o expertos; la prueba de informes, fotografas, grabaciones, etctera. 143 bis. El Cdigo de Comercio tambin se refiere a los medios de prueba. Adems de los supuestos indicados en los nmeros anteriores, se enuncian los siguientes: a) Las notas de los corredores y certificaciones extradas de sus libros (art. 208, inc. 2. Cd. de Com.). Hay que poner de relieve que mientras que para el Cdigo Civil las notas de los corredores importan instrumentos pblicos (art. 979, inc. 3), para el Cdigo de Comercio constituyen instrumentos privados, lo cual surge claramente de que la propia norma se refiere en un inciso a los pblicos y en otro a dichas notas y certificados. Pensamos que el valor de estas notas y certificaciones no debera ser otro que el que tienen los instrumentos privados, toda vez que, por un lado, los corredores no son funcionarios ni oficiales pblicos y, por otro, sus actos no ostentan por s autenticidad legal. b) La correspondencia epistolar y telegrfica (art. 208, inc. 4, Cd. de Com.). c) Los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas. 144. Prueba de los contratos formales.En principio, los contratos formales slo pueden probarse con el instrumento que acredite el cumpli-

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miento de la formalidad legal (art. 1191). Este principio tiene, sin embargo, algunas importantes excepciones: a) No ser necesaria la prueba por la forma legal cuando hubiese imposibilidad de obtenerla (art. citado). Sojuzgar que hay imposibilidad en los casos de depsito necesario o cuando la obligacin hubiese sido contrada por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito (art. 1192); o cuando el instrumento originario se hubiere perdido, robado o destruido. b) Tampoco lo ser cuando mediare principio de prueba por escrito (art. 1191). Sobre este concepto vase nmero 145. c) Ni cuando la cuestin versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulacin o falsedad de los instrumentos en que constaren (art. 1191). Era innecesario decirlo, porque aqu no se trata de la prueba de un contrato sino de hechos que, por su misma naturaleza, casi nunca estn documentados. d) Finalmente, tampoco ser necesaria la prueba ordenada por la ley cuando una de las partes haya recibido alguna prestacin y se negase a cumplir el contrato (art. 1191), es decir, cuando ha habido principio de ejecucin del contrato. En estos casos se admite cualquier gnero de prueba (art. 1191). 145. Principio de prueba por escrito. Se considera principio de prueba por escrito cualquier documento pblico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendra inters si viviera, que haga verosmil el hecho litigioso (art. 1192). Para que haya principio de prueba por escrito, es por tanto necesario: a) que el documento emane del adversario, su causante, etc.; no es necesario que est firmado por l; b) que haga verosmil el hecho litigioso. Basta con que confluyan estos requisitos para hacer viable cualquier clase de prueba, inclusive testigos. 146. Prueba testimonial. En las sociedades de cultura popular poco desarrollada, la pmeba testimonial ha tenido siempre una importancia de primera lnea. La extensin del analfabetismo haca inaplicable la prueba escrita para los negocios ordinarios de la vida. De ah el cumplimiento de formalidades rigurosas, como las que exiga el derecho romano destinadas a impresionar el recuerdo de los testigos.

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100 Hoy, en cambio, se nota una marcada desconfianza por esta prueba. Los testigos suelen recordar mal los hechos, o pueden ser complacientes o falsos. Las personas que quieren vincularse entre s por un contrato, tienen a su disposicin un medio de prueba cmodo y excelente que es el instrumento privado. All quedan asentados con claridad y sin posibilidad de confusin, los trminos del contrato. Es lgico, pues, que por una razn de seguridad jurdica, la ley exija que los contratos mayores de diez mil pesos deban otorgarse por escrito y no puedan ser probados por testigos (art. 1193). Es sta una de las expresiones del neofonnalisno, tendiente a clarificar y dar seguridad a los derechos de las partes y de terceros. Es de advertir que originariamente el artculo 1193 hablaba de contratos mayores de doscientos pesos; que era una cantidad apreciable en 1869, pero insignificante un siglo despus. Por eso la ley 17.711 elev el lmite a diez mil pesos que por efecto de la inflacin, ha quedado ya desactualizado, si se tiene en cuenta el valor que tena el peso de 1968, ao en que se dict dicha ley. Debemos agregar que el sentido preciso del artculo 1193 no es exigir la prueba escrita para los contratos mayores de aquella cantidad, sino proscribir la prueba por testigos; de tal modo que si mediara confesin de las partes, el contrato deba reputarse probado aunque no se hubiera otorgado por escrito. Pero se admitir todo gnero de pruebas, inclusive la de testigos en las hiptesis del artculo 1191, es decir, si mediara imposibilidad de presentar el documento escrito o de otorgarlo, si hubiera principio de prueba por escrito o si una de las partes hubiera recibido la prestacin y se negare a cumplir la suya. 147. Instrumento privado que altera el contenido de un instrumento pblico. Las clusulas de un contrato celebrado por instrumento pblico, pueden ser alteradas por un instrumento privado, pero esa alteracin slo tendr efecto entre las partes y no podr oponerse a terceros (art. 1194). Es natural que as sea porque de lo contrario podra sorprenderse la buena fe del tercero que contratase sobre la base del instrumento pblico que se le exhibe y que ignora la alteracin hecha privadamente. En verdad, esta regla se aplica tambin a los instrumentos pblicos posteriores que modifican uno anterior: no tienen efectos contra terceros a menos que el contenido de la contra escritura est anotado marginalmente en la primera (art. 996). 148. Prueba contra el instrumento privado o pblico. Puede hacerse valer contra un instrumento privado o pblico, prueba testimonial

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o de presunciones? En principio, la respuesta debe ser negativa (art. 1017) pues de lo contrario se creara una intolerable incertidumbre en las relaciones jurdicas. Por ello es que como regla general, la simulacin debe probarse por contradocumento. Pero si existe una prueba clara, inequvoca, incuestionable, de la simulacin, el juez debe reconocerla aunque falte el contradocumento (sobre esta delicada cuestin remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1185 y sigs). 149. Prueba del pago. Segn la jurisprudencia predominante, el pago puede probarse por cualquier medio (salvo lo dispuesto en el art. 1184,inc. 11; vase nro. 131); no rige para l la limitacin del artculo 1193 desde que no es un contrato. Se admite, empero, que no existiendo recibo, la prueba debe ser apreciada con criterio riguroso. Tratndose de un pago consistente en una suma de dinero, esta jurisprudencia se presta a reparos, porque como lo hace notar Spota, no es congruente exigir la prueba escrita para el acto constitutivo de la obligacin y, por otro lado, admitir todo gnero de prueba para acreditar la extincin de las obligaciones emergentes de dicho acto: con ello la regla del artculo 1191 queda sin mayor alcance prctico. Sin embargo, fuerza es reconocer que los tribunales han aplicado con suma prudencia el principio de la libertad probatoria y que slo han prescindido del recibo cuando la prueba producida era inequvoca; realizando as una justicia sustancial, alejada de preocupaciones estrechamente formalistas. En cuanto al pago consistente en una obligacin de hacer, no hacer o dar cantidades de cosas que no sean dinero, no cabe duda de que la prueba puede hacerse por cualquier medio; con la salvedad de que si en determinados supuestos particulares se acostumbra el otorgamiento de recibo, la prueba no escrita deba ser apreciada con criterio riguroso. 150. Prueba de los cuasicontratos. Las limitaciones del artculo 1193 no son aplicables a los llamados cuasicontratos; stos no constituyen acuerdos de voluntades sino actos unilaterales a los que la ley les imputa determinados efectos. Estos actos o hechos unilaterales pueden probarse por cualquier gnero de prueba: as lo dispone expresamente el artculo 2296.

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CAPTULO

IV EFECTOS DE LOS CONTRATOS 1. Principio de efecto relativo

151. El principio y sus limitaciones. Segn un viejo principio jurdico, conocido ya en el derecho romano y consagrado en los artculos 503 y 1195, los contratos no obligan a las partes y no tienen efectos contra terceros : res nter elios aliis eque nocere eque prodesse potest. El principio parece obvio, puesto que no se ve por qu razn una declaracin de voluntad, emanada de una o varias personas, puede crearle obligaciones a un tercero extrao al acto; ello implicara hacer pesar sobre ste una dependencia incompatible con la libertad del hombre. Pero en la prctica, y por razones diversas, esta regla sufre numerosas excepciones, a tal punto que no ha faltado quien se pregunte si realmente puede hablarse de la existencia de este principio. Ya volveremos ms adelante sobre este punto. 152. Concepto de parte. Las partes de un contrato son aquellas personas que, ya sea por s o por intermedio de un representante, se han obligado a cumplir ciertas prestaciones y han adquirido ciertos derechos; se las llama tambin otorgantes del acto. Es preciso no confundirlas con los signatarios. En efecto, el signatario puede ser el otorgante (y ello ocurre siempre que ste acte directamente y en ejercicio de su propio derecho) pero puede ser tambin un representante suyo, que suscribe el acto sin ser tocado por sus efectos jurdicos. 153. Sucesores universales. Tambin se consideran como si fueran parte los sucesores universales de los otorgantes que a la muerte de stos, vienen a ocupar su lugar. Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1195). Pero esta regla tiene algunas excepciones:

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a) Los derechos y obligaciones no se extienden a los sucesores universales cuando as lo dispone la ley o cuando esa transmisin no sea compatible con la naturaleza de la obligacin (art. 1195). Caso tpico del ltimo supuesto son los contratos celebrados intuitu personae en los que las cualidades del causante han sido decisivas; tal, por ejemplo, la obligacin de un pintor de hacer un retrato, que no pasa a sus herederos. b) Tampoco se extienden los efectos de los contratos a los sucesores universales, si as lo hubieran dispuesto las partes (art. 1195). c) Finalmente si la aceptacin de la herencia goza del beneficio de inventario, la responsabilidad de los herederos por las deudas del causante se limita al monto de los bienes dejados por ste; de tal modo que no responden ilimitadamente como debe hacerlo la parte. 154. Los sucesores universales ocupan el lugar del causante (otorgante del contrato) desde el mismo momento del fallecimiento. Sin embargo, a los efectos de la actuacin judicial tiene importancia decisiva la llamada posesin hereditaria. Esta posesin hereditaria la tienen los herederos forzosos ipso iure, desde el mismo momento del fallecimiento; en cambio los otros herederos la tienen: si son legtimos, por la declaratoria de herederos que les reconoce el carcter de tales; si son designados por testamento, por el auto judicial que lo aprueba en cuanto a sus formas. Mientras no ostentan la posesin hereditaria, los herederos no pueden demandar a terceros ni ser demandados por stos (art. 3414); no obstante esta regla, la jurisprudencia ha admitido que los terceros pueden demandar a los sucesores aun antes de que stos tengan la posesin hereditaria, porque de lo contrario a stos les bastara con dilatar el trmite del sucesorio y el auto de declaratoria o de aprobacin del testamento, para burlar los derechos de los acreedores. Estos son problemas cuyo estudio corresponde al derecho sucesorio. 155. Terceros: concepto. Dentro de un concepto amplio, puede decirse que tercero es toda persona que no es parte en el acto. Esta definicin por exclusin permite comprender los distintos casos que a continuacin se tratar: sucesores a ttulo singular, acreedores quirografarios y terceros propiamente dichos o penitus extrae!. 156. a) Sucesores a ttulo particular. No se trata aqu de la sucesin universal (producida por causa de muerte), sino de la sucesin en un derecho o cosas singulares. Por ejemplo, si A compra a B su casa, lo sucede en el derecho de propiedad a ttulo singular. Ahora bien: los actos celebrados

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por el trasmitente del derecho (en nuestro caso el vendedor respecto de la cosa misma), no obligan al sucesor. As, en el ejemplo propuesto, si B ha firmado dos boletos de venta, uno en favor de A y otro en favor de C y luego escritura el primero, A no tiene obligacin de vender la cosa a C. Pero ocurre a veces que la cosa transmitida est ntimamente ligada a un derecho u obligacin de un tercero; el sucesor quedar ligado a los efectos de ese contrato (art. 3266). Veamos los principales casos: a) As ocurre en las llamadas obligaciones reales o propter rem, que son aquellas que pesan sobre el titular de la posesin o el dominio de una cosa, de tal modo que el deudor cambia en cada transmisin de la cosa, por lo cual se les ha llamado tambin obligaciones ambulatorias. Tal es la de pagar la medianera, o la obligacin de pagar los gastos comunes que pesan sobre los dueos de una propiedad horizontal. b) El comprador de un inmueble debe respetar el contrato de locacin convenido por su antecesor con un tercero; a su vez, el inquilino estar obligado a pagar los alquileres al nuevo propietario, a pesar de que nunca se oblig con l. c) Los derechos reales constituidos sobre la cosa por contrato celebrado por el anterior propietario, producen efectos respecto del sucesor en el dominio. Finalmente, hay otros casos en que la obligacin o el derecho no estn ligados ni son accesorios de la cosa transmitida y, sin embargo el contrato produce efecto respecto de los sucesores. As ocurre: a) En la cesin de derechos, que obliga al deudor a pagar una obligacin al cesionario a pesar de que no contrat con l. b) En el pago con subrogacin, en el cual quien hace el pago pasa a ocupar el lugar del acreedor y puede accionar contra quien no ha contratado con l (art. 767). c) En el supuesto de legado de una cosa particular, que obliga al legatario a responder frente a terceros por las obligaciones del causante hasta el lmite del legado. 157. b) Acreedores. Los acreedores, sean quirografarios o privilegiados, son en principio ajenos a los actos celebrados por su deudor. Pero todos ellos (y muy particularmente los quirografarios) se ven afectados por los actos del deudor que importen un ingreso o un egreso de bienes de su patrimonio: en el primer caso, su garanta se ve aumentada; en el segundo, disminuida. Y como la existencia de una deuda no priva al deudor de la libre administracin de sus bienes, el acreedor deber respetar todos los actos celebrados por l; en otras palabras, esos actos son oponibles a los acreedores.

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Este principio admite dos excepciones: a) Si el acto ha sido realizado en fraude de los acreedores, stos pueden, mediante el ejercicio de la accin pauliana, obtener su revocacin, dejando as de serles oponible. b) Si el contrato es simulado, el tercero puede o bien atenerse al acto aparente, o bien impugnarlo y obtener su anulacin. Finalmente los acreedores tienen a su disposicin la accin subroga-toria, que les permite accionar contra quienes nunca se han vinculado jurdicamente con ellos. 158. c) Los terceros propiamente dichos.Finalmente, los llamados penitus extranei son aquellos que no tienen con las personas que han celebrado el contrato ninguna relacin obligatoria. Con mayor razn que en los supuestos anteriores, ellos permanecen intocados por los efectos del acto. Pero tambin aqu hay que sealar algunas excepciones: a) Los contratos constitutivos de derechos reales producen efecto con relacin a todos en el sentido de que toda la comunidad debe respetar los derechos adquiridos por el nuevo titular. b) Los contratos colectivos de trabajo crean derechos y obligaciones a personas ajenas al acto (vase nro. 11). c) A veces, los efectos de un contrato recaen sobre quien no lo celebr, en virtud del principio de la apariencia jurdica. d) Finalmente el contrato puede crear derechos en favor de terceros (vase nros. 163 y sigs.). 2. Fuerza obligatoria de los contratos entre las partes 159. El artculo 1197; antecedentes y crtica. Segn el artculo 1197 las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. El artculo 1197 tiene su fuente en el artculo 1134 del Cdigo Napolen segn el cual las convenciones legalmente formadas equivalen a la ley entre las partes. Vlez modific ligeramente la redaccin original; no dice que el contrato sea la ley. de las partes, sino que las partes deben someterse a sus estipulaciones como si fuera la ley. Tambin modific el artculo 1135, pues al hablarse de las consecuencias virtuales, no alude expresa-

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mente a la "equidad, el uso o la ley", como lo hace el modelo. Es particularmente lamentable que haya omitido la referencia a la equidad; esta palabra expresa bien la idea de que los contratos deben ser interpretados y cumplidos de buena fe. Con todo, es evidente que Vlez no intent modificar la idea del texto que le sirvi de fuente, como lo prueba no slo su cita, sino tambin la de los comentaristas Toullier, Aubry y Rau y Marcado, todos los cuales ponen el acento sobre aquella idea. De cualquier modo toda posible duda ha quedado disipada con la nueva redaccin dada por la ley 17.711 al artculo 1198. 160. Fundamento.La fuente obligatoria de los contratos, tan enfticamente afirmada en el artculo 1197, se funda no slo en el respeto de la voluntad de los contratantes, sino tambin en las necesidades del trfico. Los contratos constituyen el principal medio del que se valen los hombres para tejer entre ellos la urdimbre de sus relaciones jurdicas. Son, por consiguiente, un instrumento esencial para la vida econmica y para la promocin de la riqueza; por todo ello es indispensable reconocerles fuerza jurdica. Media en la cuestin un inters de orden pblico. 161. Lmites al principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Hemos dicho que la fuerza obligatoria de los contratos no se funda slo en el respeto por la libertad y voluntad individual, sino tambin en las exigencias del trfico social. El inters social vitaliza los contratos, fecunda las manifestaciones de voluntad; y, al propio tiempo, seala lmites a la autonoma de la voluntad. Por consiguiente, los contratos carecern de fuerza obligatoria: a) Si son contrarios a las leyes de carcter imperativo. b) Si son contrarios a la moral (art. 953). De esta misma idea moral han surgido las siguientes limitaciones: 1) Carecen de fuerza obligatoria las clusulas penales excesivas o aquellas que imponen a una de las partes contraprestaciones groseramente contrarias a la equidad (lesin). 2) Pueden modificarse las prestaciones contractuales cuando una alteracin imprevisible y extraordinaria ha modificado sustancialmente los presupuestos econmicos del contrato (teora de la imprevisin). Y de una manera general, no podrn hacerse valer clusulas que importen un abuso. Segn lo dice el artculo 1071, la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

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La influencia del inters pblico en el rgimen de los contratos se advierte cada vez ms claramente en el fenmeno moderno del intervencionismo estatal, que a veces se traduce en una reglamentacin con fuerza imperativa que deja poco juego a la libertad contractual (contratos normados) y otras en contratos impuestos o forzosos. De ello nos hemos ocupado en otro lugar (nros. 6 y sigs.). 161 bis. Obligaciones contradas en estado de necesidad. Con frecuencia los contratos se celebran bajo la presin de apremiantes necesidades; las enfermedades, las penurias econmicas, la necesidad urgente de salvarse de un quebranto econmico, impulsan muchas veces a los hombres a realizar actos gravosos o inconvenientes para su patrimonio. Este llamado estado de necesidad no es suficiente, por s slo, para invalidar un acto jurdico. Pero si la contraparte, en conocimiento de ese estado de necesidad, lo explota inmoralmente, extrayendo del contrato beneficios excesivos, el derecho interviene en favor de la vctima. Esta cuestin se vincula estrechamente con la idea de la lesin. Una razn de moral y buena fe hace necesario restablecer el equilibrio entre las prestaciones recprocas, cuando es evidente que la desigualdad se funda en la situacin de debilidad en que se encontraba una de las partes en el momento de la celebracin del acto. Por lo general, la consecuencia ser la reduccin de las prestaciones excesivas, aunque puede llegarse a la anulacin del acto. La jurisprudencia francesa registra un interesante caso de un capitn de navio que en el momento del naufragio prometi una recompensa exagerada al autor del salvamento; el Tribunal resolvi reducirla a lo que era equitativo. 162. La buena fe en los contratos.El principio cardinal en materia de contratos, es que ellos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin (art. 1198, ref. por ley 17.711). La igualdad y la buena fe influyen en los efectos de los contratos modificando muchas veces las clusulas contractuales (supuestos de reduccin de clusulas penales excesivas, de lesin y de imprevisin) y aun privndolas de todos sus efectos (lesin). Conviene pues detenerse en el concepto de buena fe. Siguiendo la terminologa usual, debe distinguirse entre la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad. La primera consiste en un estado de nimo

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que confa en la apariencia de un ttulo. As, por ejemplo, se reputa obligatorio para el mandante, el contrato que su mandatario ha celebrado con un tercero despus de la cesacin del mandato, cuando el tercero ignoraba la cesacin. Este ha contratado de buena fe, creyendo que el mandato subsista. Basta con esta buena fe, apoyada en una apariencia que la ley estima razonable, para que el contrato tenga validez: es una solucin fundada en las exigencias de la seguridad. Cosa anloga ocurre con el heredero aparente, cuyos actos de administracin y enajenacin a ttulo oneroso son vlidos respecto de los terceros a quienes ha transmitido el derecho. La buena fe-lealtad es el deber de obrar en las relaciones contractuales con probidad, como lo hara una persona honorable y correcta obrando con cuidado y previsin. Esta buena fe obliga a ser claro en las ofertas y trata-tivas contractuales, de modo de no inducir en error a la otra parte; a interpretar el contrato honorablemente; a abstenerse de todo acto que dificulte el cumplimiento por la otra parte o que implique terminar intempestivamente las relaciones contractuales; a no reclamar el cumplimiento de la otra parte si previamente no se han cumplido u ofrecido cumplir las propias obligaciones (ste es el fundamento de la exceptio non adimpleti con-tractus). 3. Estipulaciones a favor de terceros 163. Concepto. Ocurre en algunos contratos que la obligacin asumida por una de las partes, no se establece en favor de la otra, sino de un tercero. As, por ejemplo, la indemnizacin pactada en caso de seguro de vida no es debida por la compaa al contratante que paga las primas (asegurado) ni a sus herederos, sino a la persona indicada por el asegurado; lo mismo ocurre en la renta vitalicia pactada en favor de un tercero, o en la donacin con cargo en favor de una persona que no es el donante. 164. Relaciones que surgen de estos contratos. En todo contrato que contiene una estipulacin en favor de un tercero, surgen las siguientes relaciones: a) Una relacin establecida entre los dos otorgantes del contrato (relacin de cobertura). Se llama estipulante a la parte que ha contratado teniendo en mira favorecer a un tercero (por ej., el asegurado, el donante); se denomina promitente u obligado a la parte que deba cumplir la prestacin en favor del tercero. Esta relacin de cobertura est sujeta a los principios generales de los contratos; de tal modo que el estipulante tiene accin de

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cumplimiento del contrato (sin que obste a ello la circunstancia de que el beneficiario de la prestacin prometida por la otra parte sea un tercero) o puede oponer la excepcin de incumplimiento o puede pedir, finalmente, la resolucin del contrato. Iguales derechos tiene el promitente para el caso de incumplimiento del estipulante. b) Una relacin establecida entre el estipulante y el beneficiario (relacin de valuta). Esta relacin puede tener distintas causas jurdicas. Ordinariamente se origina en el deseo del estipulante de favorecer al tercero con una liberalidad; pero puede tambin tener una causa distinta (por ej., el pago del deber de alimentos que pesa sobre el estipulante). La falta de causa autoriza al estipulante a dejar sin efecto el beneficio al tercero; pero, claro est, el promitente es ajeno a dicha relacin y no puede fundar su negativa a cumplir su obligacin, en la falta de causa de la relacin de valuta. Un ejemplo aclara estas ideas. Supongamos que se ha pactado una renta vitalicia en favor de un tercero en razn de que el estipulante (que entreg el capital al promitente para que ste pagara la renta) se propone cumplir con la obligacin alimentaria que tiene respecto del beneficiario. Luego resulta que el estipulante no tiene tal obligacin alimentaria (sea porque no exista el parentesco o porque el alimentado tena fortuna oculta); el estipulante tiene derecho a hacer cesar el beneficio y exigir que la renta se le pague a l y no al tercero; pero el promitente no tiene derecho a negarse a pagar la renta al beneficiario (mientras el estipulante no se lo exige) so color de que en la relacin de valuta la obligacin careca de causa. c) Una relacin directa entre el promitente u obligado y el tercero beneficiario. El tercero tiene accin directa contra el promitente para obtener el cumplimiento de su obligacin. De la circunstancia de que la relacin entre ellos sea directa surgen importantes consecuencias: 1) la quiebra del estipulante no afecta al beneficiario y los acreedores de aqul no podran pretender derecho sobre la prestacin adeudada por el promitente; 2) en caso de muerte del estipulante, el beneficio es adquirido por el tercero por derecho propio y no a ttulo de herencia o legado, con la consecuencia de que el beneficiario de la estipulacin que al propio tiempo es heredero del estipulante, puede renunciar a la herencia sin perder su derecho al beneficio de esta estipulacin. 165. Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de terceros. Muchas explicaciones se han intentado para justificar la obligatoriedad de las estipulaciones hechas en favor de terceros, que parece contrariar el principio de que los contratos slo tienen efectos entre las partes. Se ha hablado

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as de que hay una oferta de contrato hecha al tercero beneficiario, pero no es as porque las partes contratan por s mismas sin entender hacer parte al tercero en el negocio; por lo dems, aun rechazado el beneficio por el tercero, la relacin de cobertura sigue en pie, slo que el promitente no estar obligado a pagar el beneficio al tercero sino al propio estipulante. Otros autores hablan de una gestin de negocios ajenos; pero aqu no se est en presencia de una gestin del patrimonio de un tercero, sino de una liberalidad (slo por excepcin no tiene ese carcter): el promitente compromete sus propios bienes en beneficio del tercero; la gestin obliga al gestor a continuarla desde que la ha iniciado, la estipulacin por otro no obliga al estipulante frente al beneficiario sino desde que ste la ha aceptado. Se ha sostenido tambin que el estipulante asume la representacin del beneficiario, de que hay una cesin de crdito, una subrogacin de deuda, etctera. Todas estas teoras se resienten de artificiosidad; se pretende encajar la estipulacin en beneficio de terceros dentro de otras figuras con las que existe alguna analoga, pero cuya naturaleza es indudablemente distinta. No se ve ninguna ventaja en hacerlo. La estipulacin en favor de terceros tiene una justificacin propia; se ha revelado til en la vida de los negocios y se funda en la voluntad comn de los contratantes. Ningn motivo hay para negarle fuerza obligatoria. Se explica as la disposicin del artculo 504, segn el cual si en la obligacin se hubiere estipulado una ventaj a en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcho-lo saber al obligado antes de ser revocado. 166. Renuncia. El tercero beneficiario puede renunciar en cualquier momento al beneficio. Las efectos de esa renuncia dependen de la naturaleza de la relacin de cobertura. Si, por ejemplo, se trata de una donacin con cargo, la renuncia del tercero en cuyo favor se estipul el cargo, beneficia al donatario. Pero si, como ordinariamente acontece, la relacin de cobertura no importa una liberalidad, debe reconocerse al estipulante el derecho de designar otro beneficiario o de recibir l mismo el beneficio; y si el estipulante hubiese fallecido, ese derecho corresponde a sus herederos. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, en el seguro de vida: si la persona designada para recibir la indemnizacin la renuncia, ella debe ser pagada a los herederos. 167. Revocacin. En principio, la estipulacin es revocable hasta el momento de la aceptacin por el tercero beneficiario (art. 504); despus deviene irrevocable. Pero creemos con Spota que si se trata de un beneficio

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a recibirse despus de la muerte del estipulante (como ocurre en el seguro de vida), ste puede revocarlo en cualquier momento, aun despus de la aceptacin del beneficiario, pues deben aplicarse por analoga los principios del derecho sucesorio. 168. Excepcin de incumplimiento. Si el estipulante no cumple con sus obligaciones, el promitente puede negarse a cumplir con las suyas, oponiendo la exceptio non adimpleti contractus, sin que sea obstculo para ello la consideracin de que el perjudicado con este incumplimiento ser el tercero y no el estipulante. En la donacin con cargo, si el donatario (promitente) no cumple con el cargo, el donante puede revocar la donacin; pero esta revocacin no perjudica el derecho del tercero a recibir el beneficio previsto en el cargo si ya hubiera manifestado su aceptacin. 4. Estipulaciones a cargo de terceros y a nombre de terceros 169. Estipulacin a nombre de terceros. De acuerdo con el principio general del artculo 1161, nadie puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por l o sin tener por ley su representacin; salvo, claro est, que el tercero ratifique el contrato, en cuyo caso la ratificacin equivale al mandato (arts. 1161 y 1162). Los contratos suscriptos sin representacin legal o contractual no obligan a quien invoc una representacin que no tena (art. 1161) sin perjuicio de su obligacin de indemnizar al tercero con quien contrat, si ste ignoraba que no existan poderes suficientes (art. 1933). Esta regla no es, sin embargo, tan absoluta como parecera desprenderse de los trminos del artculo 1161; la ley protege al tercero de buena fe en los casos de mandato aparente, que equivale al real, por ms que el mandatario haya actuado ms all del lmite de sus poderes o cuando stos ya haban cesado. Sobre este punto volveremos al tratar del mandato (nros. 1278 y sigs.). 170. Estipulacin a cargo de terceros. Diferente del contrato celebrado a nombre o representacin de otro (supuesto que hemos considerado en el nmero anterior) es el celebrado a cargo de otro. En este caso no se invoca la existencia de una representacin o mandato: se promete procurar la prestacin de un tercero. Esta promesa puede asumir distintas modalidades:

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a) Se promete que el tercero por el cual se contrata, ratificar el contrato; es la garanta llamada porte-fort en la doctrina francesa. Se limita a prometer dicha ratificacin (y si no la obtiene, pagar daos y perjuicios, art. 1163), pero no se garantiza el cumplimiento del contrato por el tercero. b) Se promete que el tercero no slo ha de ratificar el contrato, sino que ha de cumplirlo; quien tal promete, obra como fiador. Si el tercero no cumple, quien se oblig por l debe satisfacer los daos y perjuicios (art. 1163). El Cdigo de Comercio, por su parte, dispone que el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnizacin correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o acto prometido (art. 230). Si la promesa consistiera en una obligacin de dar, debe el promitente, en todos los casos, dar lo prometido, sin que se le admita indemnizacin, a no ser que la dacin se hubiese hecho imposible (art. 231). c) Se promete gestionar la ratificacin por el tercero; en ese caso slo es responsable de los daos y perjuicios si no se ha ocupado de obtener dicha ratificacin o si sta no se ha logrado por su culpa (art. 1177). Como puede apreciarse, en los dos primeros casos se asume una obligacin de resultado (el promitente promete obtener del tercero la ratificacin o el cumplimiento); en el ltimo, se asume una obligacin de medios (se promete procurar que el tercero ratifique el contrato o lo cumpla). 5. Accin subrogatoria u oblicua
A. CONCEPTOS GENERALES

171. Concepto. Ocurre con frecuencia que una persona no hace valer los derechos que tiene contra un tercero, sea por espritu liberal, por generosidad, por negligencia o porque en verdad no tiene inters. Detengmonos en esta ltima hiptesis, que es la que ahora nos interesa ms. Supongamos una persona cargada de deudas y que, a su vez, tiene un crdito contra un tercero. Carece de inters en gestionar su cobro, porque ese bien que ingresar a su patrimonio ser inmediatamente aprehendido por sus propios acreedores. Mientras que el deudor es solvente, sus acreedores no tienen inters en que ejecute los derechos que tiene contra terceros; pero cuando no lo es, su inters es evidente, La ley les reconoce el derecho de subrogarse en los de-

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rechos del deudor y de intentar en nombre de ste las acciones que posee contra terceros. Esta es la accin llamada subrogatoria, oblicua o indirecta. 172. Origen, evolucin y derecho comparado. Es muy discutido el origen histrico de esta accin. Mientras que los autores italianos lo encuentran en un rescripto de Caracalla, vinculado con la ejecucin de los bienes del deudor, los franceses sostienen que el derecho romano no conoci la accin, que es originaria del antiguo derecho francs. Lo cierto es que el texto de Caracalla tiene una muy remota vinculacin con esta accin y que su configuracin precisa y definitiva data de las Costumbres Normandas (art. 278), aun cuando ya antes se citan algunas aplicaciones jurisprudenciales de la idea. En el derecho moderno, est legislada en la mayor parte de los cdigos (francs, art. 1166; italiano, art. 106; espaol, art. 1111; venezolano, art. 1278; uruguayo, art. 1296). En cambio la omiten los cdigos alemn, suizo, austraco, chileno, colombiano y mexicano. 173. Naturaleza jurdica. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza jurdica de esta accin. Las principales teoras son las siguientes: a) Es una cesin tcita de las acciones por el deudor al acreedor (De-mogue); teora difcil de admitir porque la ley reconoce esta accin aun en contra de la voluntad expresa del deudor. b) Es una cesin o mandato legal (Demolombe, Giorgi, Lafaille, Salvat). c) Es una accin ejercida por el acreedor por derecho propio, que le ha sido otorgado por la ley en forma directa, como que es parte de los remedios concedidos para obtener el cumplimiento de las obligaciones; todo ello sin perjuicio de que ante el tercero, el acreedor acciona en nombre y lugar del deudor (Snchez de Bustamante, Dassen). 174. Fundamento. El fundamento de esta accin es el derecho que tienen los acreedores de defender la garanta del pago de sus crditos que es el patrimonio del deudor. Tiende a incorporar a ese patrimonio bienes que aumentarn su garanta y que, eventualmente, le permitirn hacer efectivos sus derechos.

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175. Carcter conservatorio, ejecutivo o mixto. Tambin este punto es discutido por los autores: la accin subrogatoria es conservatoria, ejecutiva o mixta? a) Para la mayor parte de los autores, se trata de una accin conservatoria (Snchez de Bustamante, Salvat, Planiol, Ripert, Baudry Lacantine-rie, Colin y Capitant), pues tiende a mantener e integrar el patrimonio del deudor. Esto en las relaciones entre acreedor y deudor; pero, naturalmente, con relacin al tercero contra el cual se dirige la accin, sta tendr carcter conservatorio o ejecutivo, segn los casos: as, si se trata slo de trabar un embargo preventivo, ser conservatoria; si de realizar bienes, ser ejecutiva. Pero esto se refiere ya al carcter de la accin del deudor contra el tercero y no a la accin subrogatoria en s misma, que es lo que ahora nos interesa. b) Para otros es ejecutiva, pues importa una especie de expropiacin del deudor, consumada en beneficio del acreedor (Beudant, Colmet de San-terre, Laurent). c) Finalmente, otros opinan que es una accin mixta: tendr carcter conservatorio si el acreedor procura que el bien ingrese al patrimonio de su deudor para que le sirva de garanta o de instrumento de pago futuro; y ejecutivo si lo que se persigue es el pago inmediato (Lafaille, Saravia, Claps, Demogue, Giorgi, De Ruggiero).
B ACCIONES Y DERECHOS QUE PUEDAN DAR LUGAR A LA ACCIN SUBROGATORIA

176. El principio. En principio, todos los derechos patrimoniales del acreedorpueden ser objeto de la accin subrogatoria (art. 1196). Se exceptan nicamente los que sean inherentes a la persona (vase nmero siguiente). En consecuencia, el acreedor podr cobrar crditos que tenga su deudor, reivindicar bienes muebles o inmuebles, pedir la divisin de condominio, solicitar.rnedidasxonsery-a.ter-ias (embargos, inhibiciones, etc.), pedir la nulidad de actos jurdicos que perjudiquen a su deudor, demandar la reparacin de un dao ocasionado por un delito o cuasidelito, ejercer las acciones tendientes al cumplimiento o resolucin de un contrato y a reclamar la indemnizacin consiguiente, oponer la prescripcin, aceptar herencias a nombre del deudor, pedir la revocacin de la aceptacin o bien de la renuncia de la herencia, iniciar el juicio sucesorio, promover la particin de herencia, demandar la nulidad de la particin, pedir la colacin, etctera.

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177. Derechos y acciones excluidos. Segn el artculo 1196, no pueden ser objeto de la accin subrogatoria los derechos y acciones que sean inherentes a la persona del deudor. Estn por tanto, excluidos: a) Todos los derechos extrapatrimoniales. Como no tienen contenido econmico, es natural que no se reconozca al acreedor el derecho de ejercerlos por su deudor, desde que no tendra ningn inters en hacerlo. b) Los derechos patrimoniales inherentes a la persona. Aqu el problema es ms delicado. No se puede negar el inters que tendra el acreedor en ejercer tales derechos, que vendran a engrosar la garanta colectiva; pero la ley reputa que hay ciertas facultades legales sobre cuyo ejercicio slo puede ser arbitro el propio titular: por encima del inters econmico del acreedor, hay otro inters de orden superior que se opone al ejercicio de la accin. Por tanto, no puede ser ejercida por el acreedor a nombre de su deudor: la accin para obtener la revocacin de una donacin por inejecucin de los cargos o por causa de ingratitud del donatario (art. 1864), a menos que el deudor hubiera ya iniciado la demanda; la accin para excluir de la herencia al indigno (art. 3304), aunque tal exclusin viniera a acrecentar la herencia del deudor; la accin tendiente a la reparacin de los agravios morales; las acciones tendientes a obtener el reconocimiento de la filiacin o la paternidad, por ms que ellas pudieran dar origen a una peticin de herencia o a beneficiarse con el usufructo de los bienes de los hijos; la accin tendiente a obtener la fijacin de una pensin de alimentos o su aumento, su cese o disminucin; sin embargo, podr el acreedor del alimentante pedir la disminucin o cese de la pensin, si demostrare la existencia de una colusin entre el alimentante y alimentado para defraudarlo; slo que ya no se tratara de una accin subrogatoria sino pauliana o revocatoria; tampoco pueden los acreedores demandar la nulidad de la renuncia del padre al usufructo que le corresponda sobre los bienes de los hijos. C CONDICIONES PARA EL EJERCICIO 1. Condiciones sustanciales o de fondo 178. Enumeracin y anlisis. Son condiciones necesarias para el ejercicio de la accin subrogatoria: a) Que el subrogante sea acreedor del subrogado. Segn la doctrina predominante en el derecho francs, es indispensable, adems que se tra-

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te de un crdito lquido y exigible. Pero hoy existe una tendencia a prescindir de estos requisitos. A nuestro juicio, no es indispensable que sea lquido: 1) porque cuando se trata de una obligacin de dar una cosa cierta o de hacer, no se concibe hablar de la liquidez del crdito; 2) porque si el crdito es cierto, no interesa que no fuere lquido en el momento de promover la demanda (de acuerdo: Snchez de Bustamante, Lafaille, Demolombe, Giorgi). Tampoco es indispensable que sea exigible; actualmente predomina notoriamente la opinin de que tambin los acreedores a trmino o bajo condicin suspensiva pueden intentar la accin, puesto que en el fondo se trata de una medida conservatoria de los derechos del deudor (Bibiloni, Snchez de Bustamante, Lafaille, Rezznico, Busso, Colmo, Colin y Capi-tant; la doctrina francesa se inclina generalmente por la solucin contraria). b) Que medie inaccin del deudor. Segn ya lo dijimos, la accin subrogatoria es un remedio para poner a cubierto al acreedor contra la negligencia o desidia del deudor. Pero si ste es diligente, si vigila y cuida de sus intereses como corresponde, no se justificara una interferencia de los acreedores. c) Inters legtimo en actuar. Puesto que el inters es la medida de las acciones, no se justificara una accin sin beneficio positivo alguno para el que la intenta. Ello ocurrir, por ejemplo, si el deudor tuviera una notoria solvencia. Aunque no es necesario que el acreedor pruebe la insolvencia de aqul, es obvio que si se demuestra una plena capacidad del deudor para responder a sus obligaciones, debe negarse a su acreedor la accin oblicua, pues de cualquier modo l podr cobrar su crdito de los otros bienes. 179. Requisitos intiles o superfinos.En cambio, no es necesario: a) Que el acreedor tenga ttulo ejecutivo. b) Que se pruebe la insolvencia del deudor, esta exigencia como requisito previo, significara crear una seria traba para el ejercicio de una accin, que por lo comn no causa ningn perjuicio al deudor subrogado. Pero si ste demuestra su solvencia, la accin subrogatoria debe rechazarse, porque ello prueba que el accionante carece de inters. c) Que se haga excusin de los bienes del deudor, es decir, que el acreedor haya intentado previamente, sin xito, ejecutar otros bienes del deudor. Militan aqu las mismas razones que existen para no exigir la prueba de la insolvencia del deudor. d) Tampoco interesa la fecha del crdito.

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2. Condiciones/orinales 180. Cuestiones controvertidas. La brevedad con que el artculo 1196 trata de esta accin, sin reglamentarla debidamente, ha originado algunas controversias tambin en este punto. Las cuestiones en discusin ms importantes son las siguientes: a) Es indispensable la subrogacin judicial?La cuestin consiste en saber si el subrogante puede ejercer directamente la accin o si, por el contrario, necesita una autorizacin judicial previa, que importa subrogarlo en los derechos de su deudor. La primera tesis se funda principalmente en que nadie puede asumir los derechos de su deudor por su propia cuenta, porque ello significara una usurpacin ilcita e importara hacerse justicia por su propia mano; adems, la intervencin judicial permitir apreciar si el accionante tiene inters legtimo en intentarla. A lo cual se ha contestado que no hay tal usurpacin ilcita porque el acreedor ejerce un derecho que la ley le reconoce; y si luego se demuestra que no tiene inters en la accin, lo que corresponde es rechazarla. Sobre todo, hay una razn prctica, que es la que ha inclinado a la jurisprudencia a no exigir este recaudo: la posibilidad de actuar del acreedor en defensa de su derecho, se hace ms gil y eficaz si se la despoja de requisitos previos que la entorpecen y que no estn establecidos en ninguna disposicin legal. Todos nuestros tribunales, con excepcin de la Cmara Comercial de la Capital, han resuelto que este recaudo no es necesario; en este sentido se inclina tambin toda nuestra doctrina, con la excepcin de Podetti. b) Es necesario que el deudor subrogado sea citado para que intervenga en el juicio ? La conveniencia de la intervencin del deudor en el juicio es a todas luces evidente: 1) porque de esa manera se escucha a quien es parte interesada y que tal vez pueda aportar al pleito elementos de juicio indispensables; 2) porque l podra demostrar su solvencia y, por tanto, la falta de inters del acreedor; 3) porque si l no interviene, la sentencia que all se dicte no tendr valor de cosa juzgada respecto de l; y si, por ejemplo, la demanda fuere rechazada, l tendra derecho a intentarla nuevamente, con lo que volvera a promoverse otro pleito por una misma causa. No obstante ello, nuestros tribunales se han inclinado en el sentido de que no es un requisito indispensable, puesto que no hay disposicin legal que lo exija; sin embargo, dada su notoria utilidad, el juez debe ordenar la citacin, si la parte lo pide, y aun es aconsej able que lo haga de oficio (Lafaille, Salvat, Acua Anzorena, Rezznico, Snchez de Bustamante). Por ello, dice Lafaille que sta no es una condicin necesaria pero s til para el ejercicio de la accin.

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c) Es necesario que el acreedor acte en nombre de su deudor? Se acepta hoy que no es indispensable que lo haga as porque, en verdad, el acreedor ejerce un derecho que le es propio. Puede, pues, accionar en nombre propio, siempre que surja claramente de su demanda que intenta valerse de los derechos y acciones que corresponden a su deudor y con la extensin y lmites que ellos tienen. 181. Ninguna duda cabe de que es innecesario o superfino. a) Actuar con mandato o autorizacin especial del deudor, puesto que el acreedor ejercita un derecho que la ley le confiere y puede hacerlo aun en contra de la voluntad del deudor. b) Que el deudor haya sido puesto en mora. DEFECTOS 182. Distintos efectos. Para poner en claro los efectos jurdicos de la accin subrogatoria, conviene partir de la idea central que la inspira: el acreedor se propone ejercer por su deudor, un derecho que ste haba abandonado; si la accin prospera, el bien queda incorporado al patrimonio del deudor, quedando expedita entonces la posibilidad del subrogante de ejecutarlo para cobrarse su crdito. Esto sentado, precisemos los distintos efectos: a) Entre actor y deudor. Si la accin prospera, el acreedor podr ulteriormente embargar el bien e inclusive ejecutarlo, siempre, claro est, que su crdito fuere exigible y no condicional. Cabe agregar que como el efecto fundamental de la accin no es otro que hacer ingresar el bien al patrimonio del deudor, nada impide que luego ste disponga de l, lo venda, grave, etctera, mientras no le haya sido embargado. Es claro que si la enajenacin fuere fraudulenta, el acreedor podr impugnarla por va de la accin pauliana. b) Entre el actor y los otros acreedores. Como la accin subrogatoria no tiene otro objeto que hacer ingresar un derecho al patrimonio del deudor, beneficia a todos los acreedores por igual, hayan o no intentado la subrogatoria. Queda desde luego al subrogante el derecho de embargar el bien, tan pronto haya prosperado su accin y, en ese caso, tendr el derecho que le corresponde al primer embargante, que tiene preferencia sobre los posteriores.

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En este punto, la situacin es anloga a la que deriva de la accin de simulacin. c) Entre el actor y el demandado. El demandado se encuentra frente al actor en las mismas condiciones en que se encontrara frente al subrogado (acreedor del demandado); puede oponerle las mismas defensas y excepciones, inclusive la de compensacin. En cambio, no puede invocar la compensacin respecto de un crdito que tenga contra el actor subrogante, pues ste no ejerce la accin en beneficio propio sino en beneficio del deudor y, eventualmente, de todos los acreedores de ste. d) Entre el deudor y el demandado. La accin seguida entre el subrogante y el demandado no hace cosa juzgada respecto del subrogado, a menos que ste hubiera sido citado al pleito. Por consiguiente, y no habiendo sido citado, el deudor subrogado podra intentar luego nuevamente la accin, si el subrogante hubiera sido vencido en el pleito; si, por el contrario, hubiera resultado vencedor, la cuestin queda concluida y el demandado no podra replantear ante el subrogado el pleito, porque respecto de l, que s ha intervenido en el juicio, la sentencia hace cosa juzgada. e) Entre el demandado y los dems acreedores. Aqu se plantea una situacin similar a la examinada en el nmero anterior. Si el deudor ha sido citado al juicio, la sentencia hace cosa juzgada no slo respecto de l, sino de todos sus restantes acreedores, que no podran ms tarde volver a intentar la accin, desde que su propio deudor ha sido vencido; la accin subro-gatoria se brinda en caso de inaccin, pero no cuando el subrogado ha sido activo, pero vencido. Pero si el deudor no fue citado y el subrogante fue vencido y rechazada la demanda, los otros acreedores pueden, a su vez, intentarla nuevamente, desde que ellos no fueron parte en el juicio y, por tanto, la sentencia no hace cosa juzgada respecto de ellos. 6. Acciones directas 183. Concepto y casos. A veces la ley concede al acreedor el derecho de ejercer ciertas acciones de su deudor; pero no ya por va oblicua o subrogatoria, sino por propio derecho y en beneficio exclusivo del accionante. Por eso se las llama acciones directas por oposicin a la accin indirecta, que es la subrogatoria. Slo se justifican en casos excepcionales y son muy poco numerosas las reconocidas por la ley:

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1) En caso de sublocacin, el arrendador originario recprocamente, tiene accin directa contra el subarrendatario por el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la sublocacin (art. 1592, Cd. Civ.). 2) En caso de locacin de obra, los que ponen su trabajo o materiales en una obra ajustada en un precio determinado, no tienen accin contra el dueo de ella sino hasta la cantidad que ste adeuda al empresario (art. 1645). 3) En caso de sustitucin de mandato, el mandante en todos los casos tiene una accin directa contra el sustituido, pero slo en razn de las obligaciones que ste hubiere contrado por la sustitucin; y recprocamente, el sustituido tiene accin contra el mandante por la ejecucin del mandato (art. 1926). 4) En caso de accidentes del trabajo, los obreros accidentados podan ejercer accin directa contra la compaa en la que el patrn ha asegurado el riesgo para cobrar la indemnizacin (art. 7, ley 9688). En la actualidad la demanda debe ser entablada contra el empleador pero el trabajador o sus causahabientes pueden citar en garanta a la aseguradora (art. 6, inc. a, ley 24.028). 5) Igual derecho tiene la vctima de un hecho ilcito contra el asegurador de quien cometi el hecho (art. 118, ley 17.418). 6) Tienen tambin accin directa, el beneficiario de una estipulacin por otro (por ej., el beneficiario de un seguro de vida o del cargo con que ha sido hecha una donacin, quienes pueden exigir el pago directamente del obligado); el dueo de un negocio del que ha sido gestor un tercero, la tiene contra el que se oblig con el gestor. 184. Diferencias con la subrogatoria. La diferencia con la subrogatoria es clara: 1) La accin oblicua tiende a hacer ingresar un bien al patrimonio del deudor; la directa, a hacer ingresarlo al patrimonio del accionante. 2) La accin oblicua beneficia a todos los acreedores y al mismo deudor; la accin directa beneficia exclusivamente al accionante. 3) La accin oblicua se ejerce por la totalidad del crdito que el subrogado tiene contra el demandado, aunque sea mayor que el que tiene el subrogante; en las acciones directas, el crdito del accionante marca el lmite por el que la accin puede ser ejercida. 4) Por ltimo y segn la opinin de algunos autores (opinin que est controvertida), la accin oblicua se ejerce en nombre del deudor, en tanto que la directa se instaura en nombre propio.

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7. Excepcin de incumplimiento 185. Concepto y antecedentes histricos. En los contratos de los cuales nacen obligaciones a cargo de ambas partes, una de ellas no puede demandar de la otra el cumplimiento si no hubiera cumplido sus propias obligaciones. Cuando las obligaciones debieran cumplirse simultneamente (por ej., la obligacin de escriturar en la compraventa) al demandante le basta con ofrecer cumplir las suyas en el momento en que el demandado lo haga. Es claro que el principio deja de jugar cuando las obligaciones del demandante estn sujetas a plazo. As, por ejemplo, si el comprador cuenta con el plazo de un ao, a partir del momento de la entrega de la cosa, para pagar el saldo de precio, puede demandar esta entrega sin necesidad de pagar el saldo. Esta solucin ha sido consagrada por nuestro Cdigo en el artculo 1201 que reproduce y precisa el alcance de otra disposicin, el artculo 510, segn el cual uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir sus propias obligaciones. Estos textos brindan un recurso al contratante demandado por cumplimiento; puede oponerse al progreso de la accin de quien lo demanda sin haber cumplido sus propias obligaciones. Es la llamada excepcin de incumplimiento (exceptio non adimpleti contractas), una de las instituciones ms tradicionales en el derecho de los contratos. Se la conoci ya en el derecho romano, en el que se distingua entre la excepcin de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractas) y la de incumplimiento parcial (exceptio non rite adimpleti contractas). La acogi el derecho cannico, para el cual el principio de que nadie puede demandar el incumplimiento de un contrato sin haberlo cumplido por su parte, se funda en una razn de moral y buena fe. Hoy es un principio admitido universalmente (Cd. Civ. italiano, art. 1460; alemn, art. 320; suizo, art. 82; brasileo, art. 1092; en Francia y Espaa no hay textos que la consagren expresamente, pero la jurisprudencia la admite sobre la base de disposiciones que la implican). Cabe notar que algunos cdigos modernos (italiano, alemn), hacen la salvedad de que la excepcin debe oponerse de buena fe, lo que, como veremos en su momento (nro. 188), tiene importancia. La fuente directa en que se inspir Vlez al redactar el artculo 1201, fue Freitas (art. 1552). 186. Fundamento. Regla tan prestigiosa y tan universalmente admitida debe tener slidos fundamentos. Y, efectivamente, as es. Los contratos que originan obligaciones a cargo de ambas partes, importan un true-

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que, un cambio, una reciprocidad. No se puede pretender recibir si no se da. Media en esto una cuestin de buena fe y de moral. 187. Naturaleza jurdica; carga de la prueba. La exceptio non adimpleti contractas funciona como excepcin dilatoria: demandado el cumplimiento, la otra parte puede oponerse al progreso de la accin, en tanto el actor no pruebe haber cumplido sus obligaciones. Admitida la excepcin, la sentencia no hace cosa juzgada en las relaciones entre las partes, salvo en cuanto a que el actor todava no ha cumplido; pero si posteriormente cumple, puede accionar nuevamente. Ordinariamente, quien opone una excepcin debe probarla; pero en este caso la ley ha invertido el cargo de la prueba hacindolo pesar sobre el que demanda el cumplimiento (art. 1201); es una solucin tradicional fundada en que es ms simple la prueba positiva del cumplimiento que la negativa de la falta de su cumplimiento. En otras palabras: el demandado se limita a oponer la excepcin; si el actor pretende que sta es infundada, debe probarlo. En la excepcin de incumplimiento parcial, la mayora de la doctrina afirma que la carga recae sobre quien opone la excepcin. Sin embargo, por nuestra parte, pensamos que en este caso ambas partes deben acreditar sus afirmaciones pues no existe razn alguna para apartarse de las normas generales probatorias. 188. Condiciones de ejercicio. Para que proceda la exceptio non adimpleti contractas es necesario: a) Que se trate de un contrato bilateral (art. 1201). Como esta nocin de contrato bilateral es bastante confusa (y, a nuestro entender estril, vase nro. 18), preferimos decir que debe tratarse de un contrato que origine obligaciones a cargo de ambas partes. b) Que las obligaciones del que demanda no estn sujetas a plazo (art. 1201); si tuvieran un plazo no vencido, la excepcin sera improcedente. c) Que el que demanda haya dejado de cumplir total o parcialmente sus obligaciones. En el derecho moderno no se distingue entre la exceptio non adimpleti contractas y la exceptio non rite adimpleti contractas: basta un incumplimiento parcial del demandante para hacerla viable. Pero hay que hacer una salvedad: no basta un incumplimiento insignificante o de muy reducido alcance. De otro modo, el ejercicio de la excepcin sera abusivo y contrario a la buena fe. As, por ejemplo, se ha decidido que los pequeos defectos o deficiencias que presente un edificio, no autorizan al

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dueo de la obra a oponer la exceptio negndose a pagar el precio pactado; su derecho se limita a retener una cantidad suficiente para reparar dichas deficiencias. Debemos agregar que al demandante le basta, para paralizar la exceptio, con ofrecer cumplir sus obligaciones (art. 1201). Y la jurisprudencia ha decidido que el solo hecho de demandar el cumplimiento de un contrato supone un ofrecimiento tcito de ejecutar las prestaciones debidas, lo que torna improcedente la exceptio. Esta jurisprudencia significa que la excepcin slo es procedente cuando el actor sostiene falsamente haber cumplido o cuando por otros motivos, se niegue a cumplir. 8. Lugar de cumplimiento 188-1. Reglas legales. El lugar de cumplimiento de los contratos est regido por la voluntad de las partes: si ellas han estipulado dnde debe cumplirse, hay que respetar lo convenido. Pero el problema es ms delicado cuando el contrato no establece lugar de cumplimiento. Para est hiptesis, el artculo 1212 establece: El lugar del cumplimiento de los contratos que en ellos no estuviere designado, o no lo indicare la naturaleza de la obligacin, es aquel en que el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque despus mudare de domicilio o falleciere. De acuerdo con esta regla, se aplica el siguiente orden para la determinacin del lugar de cumplimiento: 1) el lugar convenido expresa o tcitamente; 2) el lugar que indique la naturaleza de la obligacin: por ejemplo, la obligacin del propietario de conceder el uso y goce de una casa que alquila a un tercero, debe naturalmente cumplirse en el lugar donde est situado el inmueble; 3) el del lugar donde el contrato fue hecho, si fuere el domicilio del deudor, aunque luego ste cambiase de domicilio o falleciere; 4) finalmente, si el contrato fuere hecho fuera del domicilio del deudor, el contrato deber cumplirse en el domicilio actual del deudor(art. 1213). 188-2. Conflictos de leyes; contratos hechos en el extranjero que producen efectos en el pas y contratos hechos en el pas que producen efectos en el extranjero. Nuestro Cdigo ha destinado los ltimos artculos de la Seccin sobre contratos en general, a los conflictos de las leyes en el territorio. Es un error metodolgico, pues el tema debi tratarse en el Ttulo Preliminar del Cdigo, en donde estn sentadas las reglas esenciales sobre esta materia.

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Los contratos celebrados fuera de la Repblica que deban producir efectos en nuestro pas, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones por las leyes de la Repblica, sean los contratantes nacionales o extranjeros (art. 1209). Los contratos celebrados en la Repblica para producir sus efectos fuera de ella, sern juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes y usos del pas donde deben cumplirse, sean los contratantes nacionales o extranjeros (art. 1210). Es decir, es el lugar del cumplimiento del contrato el que determina la ley que le es aplicable. Por su parte, el artculo 1205 establece que los contratos hechos fuera del territorio de la Repblica, sern juzgados, en cuanto a su validez y nulidad, su naturaleza y obligaciones que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido celebrados; sin embargo, los jueces argentinos no reconocern aquellos contratos que fueren inmorales y cuyo reconocimiento en la Repblica resultare injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes (art. 1206). En concordancia con las disposiciones anteriores, el artculo 1207 establece que los contratos hechos en pas extranjero para violar las leyes de la Repblica son de ningn valor, aunque no fuesen prohibidos en el lugar donde se hubieren celebrado; y concordantemente, los contratos hechos en la Repblica para violar los derechos y las leyes de una nacin extranjera, no tendrn efecto alguno (art. 1206). En cuanto a la capacidad de los contratantes, ella se rige por la ley del domicilio (arts. 6 y 7, Cd. Civ.). Pero hay que hacer una salvedad respecto de los bienes inmuebles: el artculo 10 establece que los bienes races situados en la Repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas, respecto a su calidad de tales, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las solemnidades que deben acompaar a esos actos. Es que el rgimen de la propiedad inmueble interesa de una manera inmediata y directa al orden pblico nacional; por ello es que slo pueden regirse por nuestras leyes. Nos hemos limitado a una breve sntesis, pues el estudio de esta compleja materia de los conflictos de las leyes es tema cuyo examen corresponde al derecho internacional privado, al que nos remitimos.

CAPTULO

V RESOLUCIN Y EXTINCIN DE LOS CONTRATOS 1. Causales


A. CUMPLIMIENTO

188-3. Cumplimiento. Los contratos se extinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones que los contratantes han asumido. As, por ejemplo, en la compraventa, el contrato se extingue con la entrega de la cosa por una parte, y el pago del precio, por la otra; en el contrato de locacin de obra, por la realizacin y entrega de la obra por el empresario y el pago de su precio por el dueo; etctera. Sin embargo, no debe creerse que con el cumplimiento de las prestaciones se extinguen totalmente las obligaciones contractuales. As, en los contratos onerosos el que entreg la cosa debe todava la garanta de evic-cin y por vicios redhibitorios.
B IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR

188-4. Concepto. Tambin se extinguen los contratos por la imposibilidad de cumplir. La obligacin se extingue, dice el artculo 888, cuando la prestacin que forma la materia de ella viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor. As, por ejemplo, si se ha prometido la entrega de una cosa y sta se pierde o destruye, el contrato queda extinguido. Pero hay que hacer una distincin importante: si la imposibilidad de cumplir se debe a un caso fortuito o fuerza mayor, la obligacin se extingue sin ms y sin ninguna responsabilidad a cargo de quien deba la prestacin devenida imposible; pero si la imposibilidad de cumplir se debe a culpa del deudor, ste ser responsable de los daos y perjuicios.

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MANUAL DE CONTRATOS C RESCISIN

189. Concepto y efectos. Los conceptos de rescisin y resolucin aparecen confundidos en la terminologa de nuestro Cdigo, que muchas veces los utiliza indistintamente. Sin embargo, la doctrina moderna los distingue con claridad. La rescisin es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato. Por ello se la llama tambin distracto. Puesto que el acuerdo de voluntades ha podido crear un vnculo jurdico, puede tambin aniquilarlo o extinguirlo. En el contrato de compraventa mercantil, la rescisin se presume si el comprador devuelve la cosa comprada y el vendedor la acepta. Si la cosa ha sido entregada en contra de la voluntad del vendedor tambin se presume la rescisin contractual, salvo que ste la deposite judicialmente por cuenta de quien perteneciere, y notifique el depsito al comprador (art. 470, Cd. de Com.). Los efectos de la rescisin dependen de la voluntad de las partes: stas pueden acordar que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con obligacin de las partes de restituirse mutuamente todo lo que hubieran recibido la una de la otra; o bien pueden acordar que el contrato deja de producir sus efectos en adelante, quedando firmes los efectos ya producidos. Debe decirse, sin embargo, que la retroactividad resultante de una rescisin no puede perjudicar nunca los derechos que los terceros hubieran adquirido en el nterin como consecuencia del contrato originario. 190. Aunque la rescisin tpica importa un acuerdo de voluntades existe tambin la llamada rescisin unilateral: en este caso es una sola de las partes que, por propia voluntad, pone fin a las relaciones contractuales. Esta facultad excepcional es reconocida por la ley en ciertos contratos; as, por ejemplo, en el contrato de trabajo, que puede ser rescindido por voluntad unilateral del obrero o del patrn; en la locacin de obra el dueo puede desistir por su sola voluntad (art. 1638); el mandato puede ser dejado sin efecto por el mandante o renunciado por el mandatario en cualquier momento, etctera. Esta rescisin unilateral pone trmino a las relaciones contractuales a partir del momento en que la voluntad se ha manifestado; pero no afecta los efectos anteriores del contrato, es decir, no tiene retroactividad.

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D RESOLUCIN

191. Concepto y efectos. La resolucin no es el resultado de un nuevo contrato (como ocurre en la rescisin bilateral), sino que supone la extincin del contrato por virtud de un hecho posterior a la celebracin, hecho que a veces es imputable a la otra parte (como es, por ejemplo, el incumplimiento) o que puede ser extrao a la voluntad de ambos (como ocurre en ciertos supuestos de condiciones resolutorias). La resolucin del contrato puede operar ipso iure (como sucede en la condicin resolutoria) o bien puede requerir la manifestacin de voluntad de la parte interesada en ella (como ocurre en la que se funda en el arrepentimiento o en el incumplimiento de la contraria). La resolucin deja sin efecto el contrato retroactivamente; su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato. En este punto, sus efectos son semejantes a los de nulidad; pero se diferencia claramente de sta en que el hecho que provoca la resolucin es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad, debe ser anterior o concomitante con la celebracin. Tienen especial importancia como causa de resolucin el pacto comisorio, la sea y la teora de la imprevisin, de los cuales nos ocuparemos en las pginas siguientes.
EREVOCACIN

192. Concepto y efecto.En su significado estricto, la idea de re vocacin est unida a la de liberalidad: se revocauna donacin, un testamento. Importa un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto la liberalidad. Limitndonos ahora al campo de los contratos (en el derecho sucesorio, la solucin es distinta), diremos que la revocacin exige una causa jurdica que la justifique; as, por ejemplo, ser necesario que medie ingratitud del donatario o incumplimiento por ste de los cargos que le fueron impuestos. Pero el motivo que da lugar a la revocacin no opera ipso iure; es menester que el donante, fundado en esa causa, pida la revocacin. Y ningn inconveniente hay en que, a pesar de mediar una justa causa de revocacin, el donante mantenga la donacin. La revocacin deja sin efecto el contrato retroactivamente; esta regla es absoluta entre las partes. Respecto de terceros que hubieran adquirido derechos sobre las cosas donadas, a veces la ley los declara a cubierto de los efectos de la revocacin (supuesto de la revocacin por ingratitud), pero

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otras dispone que tambin ellos son afectados por la retroactividad de la revocacin (como ocurre en el caso de revocacin por incumplimiento de cargos: vase arts. 1855 y 1856). Tambin se habla de revocacin del mandato; pero en rigor, se es un supuesto de rescisin unilateral. Lo prueba la circunstancia de que sus efectos se producen no retroactivamente, sino a partir del momento en que el mandato fue revocado. Sin embargo, la expresin revocacin del mandato es tradicional y no puede prescindirse ya de ella.
F OTRAS CA USAS DE EXTINCIN

193. Nulidad, caducidad, prescripcin; remisin.La nulidad es una sancin prescripta en la ley, que priva a los contratos de sus efectos normales en razn de un vicio originario, es decir, anterior o concomitante con la celebracin del acto. Aqu slo aludiremos a un problema especfico de los contratos. El principio general en materia de nulidades, es que la nulidad de una clusula no entraa la nulidad de todo el acto, si las clusulas fueran separables (art. 1039). Pero en materia contractual, el principio es que la nulidad de una clusula entraa la de todo el contrato. La explicacin es simple. Las clusulas de un contrato forman un conjunto; lo que se ha querido no es tal o cual parte aislada, sino el todo; cada clusula es una de las condiciones del consentimiento prestado. Por ello es que, como principio, no puede admitirse la nulidad parcial de un contrato. Empero, hay casos en que las clusulas son separables y en que la nulidad de una no invalida todo el acto: a) El caso ms frecuente es el de las clusulas nulas sustituidas de iure por normas imperativas. Ejemplo: la convencin que fije al contrato de locacin un trmino menor que el que determinan las leyes es de ningn valor, pero la relacin jurdica mantiene toda su vigencia, b) Puede ocurrir tambin que del contexto del acto resultare evidente que sin esa clusula el contrato tambin se hubiera concertado, c) Finalmente, hay que admitir que la parte afectada por la nulidad de una clusula tiene derecho a mantener la validez del restante convenio, si aun as, le conviniera: en ese caso, nada justificara la nulidad total. Bien entendido que debe tratarse siempre de partes separables, como dice el artculo 1039, pues si se tratara de una clusula fundamental relativa al objeto, la causa, etctera, es inconcebible la nulidad parcial. Para el desarrollo de este tema remitimos al Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nmeros 1233 bis y siguientes.

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La prescripcin no extingue el contrato, pero s extingue la accin derivada de l. Es por esa va que le hace perder eficacia jurdica. La caducidad tiene efectos ms radicales: no slo hace perder la accin, extingue tambin el derecho. Se trata de instituciones de carcter general, cuyo estudio hemos hecho en el Manual de Obligaciones, nmeros 604 y siguientes. 2. Pacto comisorio 194. Concepto; el pacto comisorio en el Cdigo Civil y en la ley 17.711. Se llama pacto comisorio la clusula que permite a los contratantes reclamar la resolucin del contrato cuando una de ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. En el derecho romano, el principio era que las partes slo podan reclamar el cumplimiento del contrato; slo cuando las partes pactaban la lex commisoria podan pedir la resolucin. Este principio pas a nuestro Cdigo Civil. El artculo 1204, dispona que si no hubiere pacto expreso que autorizara a una de las partes a disolver el contrato, si la otra no lo cumpliere, el contrato no poda disolverse y slo podra pedirse su cumplimiento. Tal resolucin era anacrnica. Ya el derecho cannico, con el propsito de asegurar ms enrgicamente el respeto por los compromisos contrados, haba autorizado a pedir la resolucin en caso de incumplimiento. La utilidad de este recurso resulta en nuestros das evidente. La agilidad de los negocios, la fluidez del trfico, exigen un procedimiento rpido y expeditivo. Es natural que si una de las partes no cumple, pueda la otra, bien demandar el cumplimiento, bien desligarse de sus obligaciones. Es antieconmico obligarla a seguir un juicio por cumplimiento, cuyo resultado ser una sentencia que frecuentemente no podr hacerse efectiva. Por ello la legislacin moderna se inclina decididamente a admitir que todo contrato, salvo estipulacin contraria, contiene un pacto comisorio tcito que autoriza, en caso de incumplimiento, a solicitar la resolucin del contrato (Cd. Civ. francs, art. 1184; italiano, art. 1453; alemn, arts. 325 y 326; suizo, art. 107; espaol, art. 1124; brasileo, art. 1092; chileno, art. 1489; mexicano, arts. 1949 y sigs.; venezolano, art. 1167). Era tambin el principio adoptado por nuestro Cdigo de Comercio (art. 216), y que auspiciaban los proyectos de reforma (Proyecto de 1936, art. 829, inc. 1; Anteproyecto de 1954, art. 1026). Es necesario decir, sin embargo, que el principio general del artculo 1204 estaba sujeto a numerosas excepciones; los casos ms importantes en que poda reclamarse la resolucin del contrato a pesar de no mediar pacto comisorio expreso, eran los siguientes: a) En el contrato de compraventa,

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la resolucin puede ser pedida por cualquiera de las partes, b) Igual solucin deba admitirse para la permuta, en virtud de lo establecido en el artculo 1482; adems, el artculo 1489 establece que el copermutante vencido en la propiedad de la cosa puede reclamar la restitucin de la propia cosa. c) El inquilino puede pedir la resolucin en caso de mejoras o trabajos que importen una perturbacin grave (arts. 1519 y 1520) o de impedimentos en el uso o goce de la cosa por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1522); por su parte, el locador puede reclamar la resolucin en caso de falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler (art. 1579) o si el inquilino incurriera en un uso abusivo o la empleara para un uso distinto de aquel a que est destinada por su naturaleza o por el contrato (art. 1559) o si la cosa se deteriora por culpa del inquilino (art. 1563). d) En la locacin de obra las situaciones en que las partes tenan derecho a pedir la resolucin eran tantas, que bien dice Spota que en este contrato la resolucin era la regla (arts. 1639 y sigs.). e) Las justas causas de exclusin de un socio que enumera el artculo 1735, son otras cuantas hiptesis en que puede solicitarse la resolucin del contrato social; lo mismo ocurre con las que permiten revocar el poder del socio administrador (art. 1682). O En la renta vitalicia, si el deudor no da todas las seguridades prometidas o disminuye las dadas, el acreedor puede demandar la resolucin del contrato (art. 2067). g) La donacin puede revocarse, es decir, dejarse sin efecto, si el donante no cumple con los cargos (arts. 1849 y sigs.). h) La obligacin de dar cosas inciertas no fungibles, determinadas slo por su especie o cantidad, da derecho al acreedor para exigir el cumplimiento de la obligacin o para disolverla (art. 605), igual derecho tiene en caso de obligaciones de dar sumas de dinero (art. 616). 195. Aun cuando las excepciones a la regla del artculo 1204 eran numerosas, era ya indispensable reformar la regla misma, no slo para evitar los graves inconvenientes derivados de ella (que era, sin duda lo esencial), sino tambin porque nuestro rgimen legal, con su principio general cribado de excepciones, era confuso y slo un especialista poda saber en qu casos el pacto comisorio se reputaba tcitamente incluido en el contrato y en cules casos no lo estaba. Ya el Cdigo de Comercio haba establecido el pacto comisorio para todos los contratos. La disposicin que asilo estableca, el artculo 216, fue reformado por el decreto-ley 4777/63, con el objeto de precisar los alcances y el funcionamiento del pacto. Esta norma, inspirada en el artculo 1454 del Cdigo Civil italiano, fue adoptada por la ley 17.711, que dispuso sustituir el anterior artculo 1204 por el siguiente: En los contratos con prestaciones reciprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones

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emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumpli-dor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumpl do-ra, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin. Con esta disposicin, el rgimen de los contratos civiles y comerciales ha quedado, en esta materia, unificado. Frente al incumplimiento, la otra parte puede, cualquiera sea el contrato, tenerlo por resuelto, en las condiciones fijadas por la ley, que sern objeto de nuestro anlisis en los nmeros siguientes. La solucin es acertada y permite la rpida liquidacin de situaciones contractuales perjudicadas por el incumplimiento de una de las partes. Estas disposiciones relativas al pacto comisorio son aplicables a los contratos en los que haya prestaciones recprocas. La ley ha acertado en la expresin, eludiendo hablar de contratos bilaterales, con el consiguiente problema de si los llamados contratos unilaterales imperfectos estn o no comprendidos en la norma. Dejando de lado las intiles sutilezas de aquella clasificacin, la ley ha optado por la nocin clara de prestaciones recprocas. Y resulta obvio que si una sola de las partes se ha obligado (por ej., en la donacin) el acreedor no tendr ningn inters en pedir la resolucin, pues l no est obligado a nada.

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APACTO COMISORIO TCITO

196. Rgimen legal.El nuevo artculo 1204 prev dos situaciones que legisla separadamente: que el pacto comisorio no haya sido establecido en el contrato y que lo haya sido. Ahora nos ocuparemos del primer caso o sea del supuesto de pacto comisorio tcito. Ocurrido el incumplimiento, la otra parte debe requerir el cumplimiento en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas sin ms las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios (art. 1204, 2 pan-.). Cuando el pacto comisorio no ha sido pactado expresamente, es necesario el requerimiento, es decir, se brinda al deudor una ocasin de cumplir. Vencido el plazo fijado en el requerimiento, la obligacin se resuelve sin ms, o sea, por el mero cumplimiento del plazo y sin necesidad de otra actividad ulterior del acreedor. El plazo concedido al deudor no debe ser menor de quince das, salvo que los usos o un pacto expreso fijen uno menor (art. 1204,2 prr.). Creemos que tambin la naturaleza y circunstancias del contrato pueden justificar un trmino ms breve. 197. Forma del requerimiento. La ley no establece ningn requisito formal para el requerimiento que, por lo tanto, podr hacerse incluso verbalmente. Pero ser siempre aconsejable hacerlo por un medio fehaciente, para evitar luego los inconvenientes de la dificultad de la prueba.
B PACTO COMISORIO EXPRESO

198. Rgimen legal. Puede ocurrir que las partes hayan previsto expresamente en el contrato el pacto comisorio. No obstante que ya la ley da el derecho a resolver el contrato en caso de incumplimiento, tal estipulacin no es intil. En efecto, el artculo 1204, tercer prrafo, dispone que en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La diferencia con el pacto comisorio tcito es, pues, importante. Si el pacto no hubiere sido previsto en el contrato, el contrato igualmente puede

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resolverse, pero la parte interesada en la resolucin debe darle al deudor una ltima oportunidad de cumplir; si el pacto fuere expreso, el cumplidor se limita a comunicar al incumplidor su voluntad de resolver. Advirtase que la ley dice que en este caso la resolucin se produce de pleno derecho, pero no desde el momento del incumplimiento o de la mora, sino desde que se comunica al incumplidor la voluntad de resolver. La solucin es lgica. La resolucin no podra ser automtica, pues el acreedor puede tener inters en exigir el cumplimiento. Bien entendido que la comunicacin slo tiene efecto si previamente el deudor ha quedado constituido en mora. 199-1. Forma de la comunicacin de la voluntad de resolver. El artculo 1204 dispone que la comunicacin de la voluntad de resolver debe hacerse en forma fehaciente. No hay, por lo tanto, ningn requisito formal expreso; inclusive hay que admitir que la comunicacin puede ser hecha verbalmente. Pero la ley quiere que sea. fehaciente, es decir, de modo que constituya una prueba segura, en la cual se pueda depositar fe. Cualquier duda acerca de si la comunicacin ha sido hecha o no, debe resolverse en el sentido de que no lo fue, ya que pudiendo utilizar el interesado una forma que no arrojare dudas (telegrama, sea o no colacionado, notificacin por escribano. etc.) ha utilizado un medio menos seguro. En el caso de la comunicacin verbal, el medio normal de prueba ser la de testigos. No debe bastar la declaracin de dos o tres testigos que, ya se sabe, pueden ser complacientes. Slo excepcionalmente, el nmero y calidad de los testigos puede inducir al juez a aceptar esta prueba. Y, por cierto, la comunicacin verbal puede probarse por confesin.
C PROBLEMAS COMUNES AL PACTO COMISORIO

199-2. Contratos de tracto sucesivo. El artculo 1204, primer apartado, dispone que en los contratos en que se hubiera cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan hecho quedarn firmes y producirn en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. La ley se refiere aqu a los contratos de tracto sucesivo o de prestaciones susceptibles de ser divisibles, como por ejemplo, la locacin, el mutuo, etctera. En tal caso la resolucin retroactiva no tiene sentido, porque ya no puede borrarse el beneficio que el locatario o el prestatario ha tenido durante el tiempo en que ha gozado de la cosa o el dinero. En tales casos, la resolucin produce sus efectos ex nunc, es decir, slo para el futuro.

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199-3. Incumplimiento por caso fortuito. Supongamos que el incumplimiento se deba a un caso fortuito. Funciona en tal caso el pacto comisorio? Es indudable que s. El artculo 888 dispone que la obligacin queda extinguida cuando la prestacin viene a ser fsica o legalmente imposible de cumplir. Si la obligacin del deudor cesa, es obvio que tambin el acreedor debe sentirse desobligado. En otras palabras, la obligacin quedar resuelta, pero el deudor no estar obligado al pago de los daos y perjuicios (art. 513). 199-4. Incumplimiento derivado del incumplimiento del que pretende resolver el contrato. Algunas prestaciones requieren el concurso de la otra parte. As, por ejemplo, un constructor se compromete a terminar la obra en un tiempo dado, pero el dueo ha asumido el compromiso de proporcionar los materiales. Es claro que si el incumplimiento (o la demora en cumplir) del constructor tiene como causa que el dueo no le ha entregado los materiales o ha demorado su entrega, el dueo de la obra no puede hacer jugar el artculo 1204 para pedir la resolucin. Por el contrario, es el constructor el que puede reclamarla (art. 1644). Esta solucin es aplicable a cualquier contrato en el cual las prestaciones de una de las partes estn condicionadas a la colaboracin de la otra. 199-5. Incumplimiento parcial. Cabe preguntarse si un incumplimiento parcial puede dar lugar a la accin por resolucin. En principio, consideramos que la respuesta debe ser afirmativa. Por lo comn, las obligaciones contenidas en los contratos son indivisibles; cada una de las impuestas a una de las partes ha sido tenida en mira por la otra al contratar. Pero esta no es una regla absoluta. Si el incumplimiento es mnimo, si afecta slo a partes accesorias del contrato, el juez est autorizado a rechazar la demanda por resolucin y decidir la cuestin sobre la base de la indemnizacin de los daos derivados de incumplimiento parcial, manteniendo en pie el resto del contrato. Lo contrario significara un ejercicio abusivo e injustificable del derecho de resolucin. 199-6. Culpa recproca. Si ambas partes demandan la resolucin y una sola de ellas es culpable, el juez debe declarar resuelto el contrato e imponer al culpable el pago de los daos y perjuicios. Ahora examinemos la hiptesis de que la prueba demuestre que ambos son culpables. En tal caso tambin debe el juez declarar resuelto el contrato, rechazar los reclamos recprocos por daos y perjuicios y decretar que las costas corran en el orden causado.

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Este principio, sin embargo, no es absoluto. El grado de culpabilidad puede ser muy distinto y ya hemos dicho que el incumplimiento poco significativo no da lugar a la resolucin. Adems, es posible que uno de los incumplimientos est generado en el de la otra parte. Por ello, dice Messineo con razn, que en caso de incumplimiento recproco el juez debe apreciar la entidad e importancia de dichos incumplimientos, para decidir si entre las violaciones contractuales de uno y otro contratante existe el nexo de causalidad y la relacin de proporcionalidad necesaria para la resolucin del contrato a cargo de una u otra parte. 199-7. Daos y perjuicios. Independientemente del derecho a la resolucin del contrato, la parte que ha cumplido tiene derecho a la indemnizacin de los daos y perjuicios (art. 1204). Es una simple aplicacin de los principios relativos a la culpa en el incumplimiento. 199-8. lus variandi. Puede variarse el sentido de lo que se reclama al incumplidor? Quin ha pedido el cumplimiento, puede ms tarde reclamar la resolucin y viceversa? Esta cuestin clsica, que arrojaba graves dudas, ha sido resuelta con un texto claro: la re solucin podr pedir se aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin (art. 1204, ltimo apartado). La solucin es acertada. Se justifica que quien demande el cumplimiento, pueda variar su accin y pedir la resolucin. Muchas y muy aceptables razones pueden inducirlo a ello. El pleito se dilata ms all de lo previsto, por las chicanas del incumplidor; el acreedor toma conocimiento de que el deudor no est en condiciones de cumplir, etctera. Es natural que se le reconozca el derecho a desistir de su accin y de pedir la resolucin. Diferente es la situacin si se hubiere demandado la resolucin. En tal caso, el deudor, puesto que ha visto que se pide la resolucin, puede comprometer su trabajo o sus bienes con otro contrato con terceros. Puede, por ejemplo, haber vendido a otro la misma cosa que era objeto del contrato primitivo. En tal supuesto, no es posible reconocer al acreedor el ius variandi; reclamada la resolucin, no puede ya pedirse el cumplimiento. El pedido de cumplimiento, ya lo dijimos, no impide demandar ms tarde la resolucin. Hasta qu momento conserva el acreedor su ius variando La ley no establece ninguna limitacin. Por consiguiente, el acreedor puede variar su demanda y reclamar la resolucin aun despus que haya sentencia definitiva en el juicio por cumplimiento. En efecto, si no obstante la sentencia que lo condena a cumplir, el deudor mantiene su incumpli-

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miento, es necesario reconocer al acreedor el derecho a liberarse de sus propias obligaciones. Para que se produzca la resolucin basta con la declaracin de voluntad del acreedor, sin necesidad de demandar judicialmente la resolucin. Es el sistema que surge claramente de todo el contexto del artculo 1204. 199-9. Efectos. El pacto comisorio tiene respecto de las partes, los efectos de la condicin resolutoria (art. 1374), es decir, el contrato queda sin efectos retroactivamente, y las partes deben devolverse recprocamente lo que hubieran recibido como consecuencia de l. Con respecto a los contratos de tracto sucesivo, nos remitimos al nmero 199-2. Supuesto que el acreedor que pidi la resolucin se demorase en devolver la cosa deber daos y perjuicios, pero su actitud no perjudica la resolucin ya operada. En cuanto a los terceros, la resolucin es ms compleja. La aplicacin estricta de los principios de la condicin resolutoria conducira a dejar sin efecto los derechos que los terceros pudieran haber adquirido sobre la cosa que debe devolverse. Pero esta solucin sera excesiva y afectara gravemente la confianza en los negocios. En la prctica, y por efecto del juego de prudentes disposiciones del Cdigo, el tercero de buena fe no se ve afectado por el pacto comisorio. Trataremos con ms prolijidad este tema, al referirnos a la compraventa. 3. Sea o arras 200. Concepto. En la prctica de los negocios es frecuente que los contratantes exijan una garanta de la seriedad de las intenciones de la otra parte. Un recurso muy empleado es la entrega de una suma de dinero en concepto de sea; es verdad que no hay inconveniente legal en que la sea consista en otra cosa que no sea dinero (art. 1202), pero en la prctica esto es muy poco frecuente. La sea desempea un doble papel: por una parte, es una garanta de la seriedad del acto y tiene el carcter de un adelanto del pago del precio; por otra, importa acordar a los contratantes el derecho de arrepentirse, perdiendo la sea el que la ha entregado y devolvindola doblada el que la ha recibido (art. 1202). Empero, no hay inconveniente en que las partes atribuyan a la sea tan slo el carcter de garanta del acto, negando la posibilidad de arrepentimiento.

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Se trata de una clusula que puede insertarse en todo contrato en el que queden pendientes de cumplimiento ciertas obligaciones; pero es sobre todo en la compraventa en donde desempea un papel de primera importancia.
ASENA CONFIRMATORIA

201. Concepto y casos. La sea confirmatoria consiste en un adelanto de una parte del precio, como garanta del cumplimiento de un contrato. A la inversa de la sea penitencial, que abre un derecho de arrepentimiento, la confirmatoria implica la renuncia a esta posibilidad. Hay que agregar que la palabra sea, usada sin calificativos, tiene normalmente significado de penitencial y as debe entenderse a menos que lo contrario resulte muy claramente de los trminos del contrato, por ejemplo cuando el contrato dice expresamente que las partes renuncian al derecho de arrepentimiento, o si dice que el comprador entrega una suma de dinero en concepto de sea, a cuenta de precio y como principio de cumplimiento, puesto que el derecho a arrepentirse se pierde desde que hay principio de ejecucin del contrato; finalmente la sea no da derecho a arrepentirse si por la naturaleza del contrato es evidente que las partes no entendieron reconocer esa facultad. As ocurrira en el caso de una persona que encarga un traje a su sastre y le entrega una sea; no puede entenderse que tiene derecho de arrepentirse y no pagar el saldo de precio, pues es obvio que el perjuicio que sufra el sastre que ha cortado la tela y hecho el traje no se satisface con aquella cantidad. En el derecho comercial el rgimen es diferente. Se presume que la sea o arras es confirmatoria; slo ser lcito arrepentirs& cuando comprador y vendedor as lo hayan pactado expresamente (arti, 475, Cd. de Com.).
\y B SENA PENITENCIAL

202. Derecho de arrepentimiento. El efecto tpico de la sea salvo que las partes hayan estipulado lo contrario es el derecho de arrepentimiento que confiere a las partes. Este derecho de arrepentimiento debe distinguirse cuidadosamente del que tiene la parte no culpable de pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de la otra, quedndose con la sea en concepto de indemnizacin de daos. El primero es un derecho reconocido a quien no quiere cumplir el contrato; el segundo, es una facultad que tiene solamente quien ha cumplido sus obligaciones. La distincin es obvia, no obstante lo cual es

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til insistir en ella, porque ha sido motivo de frecuentes confusiones en los fallos de nuestros tribunales. 203. Forma de manifestar el arrepentimiento. La parte que ha entregado la sea puede manifestar su arrepentimiento en forma expresa o tcita, puesto que la ley no exige trminos formales. La parte que ha recibido la sea debe, en cambio, no slo manifestar expresamente su arrepentimiento, sino acompaarlo de la devolucin doblada de la sea; y si la otra parte interesada en mantener el contrato se negara a recibirla deber consignar judicialmente dicha suma; la jurisprudencia, luego de alguna vacilacin, tiene decidido, con razn, que no basta ofrecer la devolucin o manifestar que la sea doblada est a disposicin del comprador, pues en verdad la nica forma de ponerla realmente a su disposicin es consignndola. La mera manifestacin verbal es insuficiente porque no pasa de ser una promesa de devolver una suma de dinero, lo que es muy diferente a devolverla realmente. El arrepentimiento, adems, debe ser actual e incondicional; es decir no se lo puede hacer depender de un acontecimiento futuro e incierto ajeno a las defensas planteadas en la litis, tal como si el vendedor manifiesta arrepentirse para el caso de que no se le conceda el prstamo bancario que est gestionando. 204. Oportunidad del arrepentimiento; concepto de principio de ejecucin del contrato. Si el contrato ha fijado trmino para el ejercicio del arrepentimiento, no podr hacerse valer despus de vencido; si no hay trmino para el arrepentimiento pero s para el cumplimiento de las obligaciones, aquel derecho puede ser ejercido hasta la constitucin en mora del deudor; finalmente, si una de las partes hubiera demandado judicialmente el cumplimiento del contrato, el demandado puede arrepentirse hasta el momento de contestar la demanda, si previamente no medi constitucin en mora, pues en tal caso habra perdido ya la facultad de arrepentimiento. EXderecho de arrepentimiento se pierde desde que la parte que pretende hacerlo valer ha comenzado a ejecutar el contrato. Por principio de ejecucin debe entenderse todo acto que demuestra inequvocamente la voluntad de cumplir con las obligaciones contradas. Se ha declarado que constituye principio de ejecucin que impide el arrepentimiento la entrega de la posesin

al comprador, la entrega de una nueva suma a cuenta de precio posterior al boleto, la autorizacin conferida al comprador para que realice por cuenta propia refacciones en el edificio,

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para construir un placard en el departamento y para guardar muebles en el depsito comn de los copropietarios. 205. Clusula "como sea y a cuenta de precio". En los boletos de compraventa es muy frecuente la constancia de que el comprador entrega una suma como sea y a cuenta de precio. Significa esto que la sea tiene carcter estrictamente confirmatorio y que las partes carecen del derecho de arrepentirse? La cuestin dio lugar a una jurisprudencia vacilante que motiv un plenario de la Cmara Civil de la Capital, en el que se sent la siguiente doctrina: la clusula como sea y a cuenta de precio tiene una doble funcin sucesiva: como sea si el contrato no se cumple y como tal permite el arrepentimiento; a cuenta de precio en caso de cumplimiento. Igual solucin ha sido seguida por otros tribunales. En otras palabras, esta clusula no importa ninguna diferencia con la estipulacin lisa y llana de una sea. Nos parece un criterio acertado. Al expresar que la suma se entrega tambin a cuenta de precio, no se hace sino mencionar uno de los efectos normales de la sea; en el fondo, no es sino redundancia, pero de ella no se podra extraer la conclusin de que se ha renunciado al derecho de arrepentimiento. En cambio, si el contrato dijera solamente que la suma de dinero se entrega a cuenta de precio, el arrepentimiento sera imposible, porque no hay sea. 206. Efectos de la sea. Pactada la sea, puede ocurrir que las partes opten por cumplir el contrato o por arrepentirse o que una de ellas incurra en incumplimiento. a) Optan por cumplir el contrato. La sea tiene entonces el carcter de pago parcial del precio estipulado (art. 1202). Si la sea fuera de diferente especie de la prestacin prometida (lo que en la prctica es desusado), cumplida la obligacin, la sea debe devolverse en el estado en que se encuentre (art. 1202). As, por ejemplo, si en garanta de una venta se entregare una alhaja..En tan excepcional supuesto, la obligacin del que recibi la sea est regida por las disposiciones relativas a la obligacin de restituir cosas a sus dueos (arts. 555, 557 y 584 y sigs.). b) Cualquiera de las partes, opta unilateralmente por arrepentirse. Si quien se arrepiente es quien entreg la sea, pierde sta; si quien lo hace es el que la recibi, debe restituirla doblada (art. 1202). La sea juega aqu a modo de clusula penal: seala la medida de la indemnizacin y los contratantes no podran demostrar que los daos sufridos por la parte no culpable

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han sido menores para pretender una reduccin de la pena, ni que han sido mayores para reclamar una cantidad superior. c) Ambas partes, de comn acuerdo, resuelven rescindir el contrato. Aqu tambin media arrepentimiento, pero es bilateral. No juegan ya los principios propios de la sea, sino de la rescisin; en consecuencia, ni el comprador pierde la sea, que debe serle devuelta, ni el vendedor tiene otra obligacin que devolverla simplemente, no doblada. d) Una de las partes, sin hacer valer el derecho de arrepentirse, incurre en incumplimiento. La otra parte tiene entonces dos acciones, una para reclamar el cumplimiento del contrato; la otra para pedir la resolucin. En la ltima hiptesis, cabe preguntarse si la sea funciona como clusula penal o si, por el contrario, la parte no culpable puede exigir el pago de todos los daos efectivamente sufridos. Este ltimo criterio es el que prevalece en la jurisprudencia; se funda en que la sea slo acta como clusula penal en caso de arrepentimiento y aqu se trata de incumplimiento de las obligaciones, por lo que corresponde aplicar los principios relativos a su resarcimiento. 4. Teora de la imprevisin 207. Concepto y origen histrico. Muchas veces, despus de celebrado un contrato se produce una alteracin profunda en las circunstancias (principalmente las de orden econmico) existentes en el momento de la celebracin. Como ejemplos notables pueden citarse una guerra, una profunda e imprevisible crisis, etctera. Los precios de las mercaderas prometidas varan sustancialmente, la crisis de la mano de obra subsecuente a una movilizacin hace dificultossima la produccin o fabricacin, etctera. No es totalmente imposible cumplir, pero el cumplimiento se hace sumamente gravoso y quizs origine la ruina del deudor. Es de toda evidencia la justicia de reajustar las clusulas del contrato y, en ciertos casos, de considerarlo insubsistente. Es esto lo que en derecho moderno se llama teora de la imprevisin. Su origen es la llamada clusula rebus sic stantibus, conocida ya en el derecho romano. Esta clusula significa que los contratos se entienden concluidos bajo la condicin tcita de que subsistirn las condiciones bajo las cuales se contrat y que, cuando ello no ocurre y se produce una transformacin de tales circunstancias, los jueces estn autorizados a revisar el contrato.

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En el derecho moderno, la teora de la imprevisin tiene una aceptacin cada vez ms amplia. Las profundas alteraciones provocadas en la economa mundial por las ltimas gueaas y Trenmeho de la inflacin, que en algunos pases ha tenido caracteres agudsimos, no podan dejar impasibles a legisladores y jueces. As, por ejemplo, en Alemania, despus de la crisis sobreviniente a la derrota en la ltima guerra mundial, los jueces fueron autorizados a revisar todos los contratos de tracto sucesivo y reducir las obligaciones del deudor al lmite indicado por la buena fe. Los jueces quedaron as convertidos en arbitros de las obligaciones contractuales. Naturalmente, esta solucin slo es admisible en pocas de un verdadero derrumbe de la economa; pero sin llegar a tales extremos, pueden producirse cambios profundos que hagan justa la intervencin judicial para reducir las prestaciones que, en razn de las nuevas circunstancias, resulten a todas luces excesivas. La teora de la imprevisin ha sido acogida expresamente por el Cdigo italiano (arts. 1467 y sigs.), el Cdigo.polaco de las obligaciones de 1935 (art. 269), por la jurisprudencia alemana, etctera. Los tribunales franceses, en cambio, han sido ms reticentes. Es necesario, adems, tener presente que no basta un cambio de las circunstancias, sino que ese cambio sea, en su existencia misma o en su intensidad, imprevisible. As, por ejemplo, si durante un perodo de inflacin, uno de los contratantes asume obligaciones que en el momento de cumplir le resultan ms onerosas de lo que eran cuando contrat, no podr eximirse de sus compromisos si la inflacin sigui su curso normal y previsible. 208. Diferencias con el caso fortuito. La diferencia conceptual es neta: el caso fortuito implica imposibilidad (sea fsica o jurdica) de cumplir; la teora de la imprevisin supone una dificultad grave para cumplir, pero no una imposibilidad. En el primer caso, el obligado queda totalmente exento de responsabilidad; en el segundo, est obligado a cumplir, no ya lo que prometi, sino lo que en equidad corresponde que cumpla. En la prctica, sin embargo, hay una zona en que ambas situaciones jurdicas se confunden; muchas veces ser cuestin de criterio decidir si la modificacin de las circunstancias es tan profunda que ha provocado una verdadera imposibilidad de cumplir, o si, por el contrario, slo hay una dificultad grave. 209. Aplicacin de la teora en nuestro Derecho. Hasta hace algn tiempo nuestros jueces eran muy reticentes en la aplicacin de la teora de la imprevisin. Seguramente ello se deba a que nuestro pas no haba su-

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frido convulsiones econmicas tan hondas como las experimentadas por otros pueblos que se vieron envueltos en las grandes guerras mundiales. Con todo, aquellos conflictos repercutieron tambin en nuestro pas, provocando una modificacin sustancial de las condiciones en que se haba contratado. Esto provoc dificultades serias, sobre todo en materia de obras pblicas, pues los contratistas se vean abocados al peligro de quiebra si no se les reconoca el alza de precios de los materiales y de la mano de obra. Ello dio lugar a la ley 12.910 dictada en 1946, por la cual el Estado se hizo cargo de las variaciones de precio de los materiales, costos de transportes y combustibles y suba de salarios en las obras entonces en ejecucin; y en el artculo 6 se dispona que en lo futuro los contratos de construccin de obra deban contener especificaciones que contemplaran en forma equitativa las variaciones de los costos. De esta manera, la teora de la imprevisin vino a tener recepcin legislativa, aunque fuera referida slo a los contratos de obras pblicas. Pero la alteracin de las circunstancias derivadas del deterioro de nuestra economa, presion sobre los tribunales, que en numerosos casos declararon aplicable a nuestro derecho positivo esta teora. No obstante que esta jurisprudencia estaba cada vez ms generalizada, era necesario legislar expresamente sobre esta institucin para establecer sus condiciones de aplicacin y sus consecuencias. Es lo que hizo la ley 17.711 al dar una nueva redaccin al artculo 1198. 209-1. Condiciones de aplicacin. Para que sea posible aplicar la teora de la imprevisin es necesario: a) Que se trate de contratos bilaterales conmutativos o de contratos unilaterales onerosos y conmutativos (art. 1198). Los aqu llamados contratos unilaterales onerosos y conmutativos se llaman tambin bilaterales imperfectos (vase nro. 16). Aunque esta categora es ms que discutible desde el punto de vista terico, fue incluida en el texto legal para evitar toda duda, cubriendo todas las hiptesis en que es aplicable la teora de la imprevisin. En principio, los contratos aleatorios no son atacables por va de imprevisin, mientras la onerosidad sobreviniente sea la consecuencia del alea asumida; pero si ella es ajena a dicha alea, la teora de la imprevisin es aplicable. Supongamos que se constituye una renta vitalicia en favor de una persona de 60 aos, contra entrega por sta de un capital. El que promete la renta vitalicia calcula que si esa persona vive menos de 80 aos saldr beneficiada; si vive ms, se perjudicar. Si la persona vive 100 aos, el

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perjuicio para el que promete la renta es grave, pero est dentro del alea calculada. La teora de la imprevisin es inaplicable. Pero supongamos que al poco tiempo de suscribirse el contrato se desata un proceso inflacionario grave e imprevisible. La renta queda reducida a una prestacin insignificante. Esto escapa ya al alea propia del contrato y puede dar lugar a la aplicacin de la teora de la imprevisin. b) Que se trate de contratos de ejecucin diferida o continuada (por ej., una compraventa a plazos, un contrato de locacin). No se concibe en cambio, en los contratos instantneos (por ej., la compraventa al contado) o de breve plazo. c) Que la prestacin a cargo de una de las partes se torne excesivamente onerosa. Sera ms apropiado decir: que se produzcauna alteracin grave del equilibrio normal de las prestaciones. d) Que la alteracin se haya producido como consecuencia de acontecimientos graves e imprevisibles, tal como puede ser una guerra, una revolucin, una grave crisis econmica. La inflacin puede o no dar lugar a la aplicacin de la teora, segn las circunstancias. Si un contrato se celebra durante un perodo de inflacin y sta sigue su curso normal, con una curva ms o menos constante, los contratantes no pueden luego quejarse de que se ha producido un desequilibrio en sus prestaciones, porque esa inflacin no era imprevisible. Pero si luego de celebrado el contrato, el proceso inflacionario se agrava en forma extraordinaria e imprevisible, la teora es aplicable. e) Aunque nuestra ley no lo dice, debe tratarse de acontecimientos de carcter general o social; las situaciones o acontecimientos de carcter personal no afectan el contrato, a menos que constituyan un caso de fuerza mayor que impida el cumplimiento. f) Por ltimo, es necesario que el perjudicado no hubiese obrado con culpa o no estuviese en mora. En efecto, cuando el deudor no hubiera cometido perjuicio alguno cumpliendo lealmente y en trmino sus obligaciones, no puede luego pretender ampararse en la teora de la imprevisin para evitar un perjuicio que slo resulta de la falta de cumplimiento oportuno que le es imputable. 209-2. Efectos. Reunidas las circunstancias sealadas en el nmero anterior, la parte perjudicada con la alteracin de las prestaciones puede pedir la resolucin del contrato (art. 1198). Pero en los contratos de ejecucin

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continuada, la resolucin no alcanzar a los contratos ya cumplidos. Por ejemplo, si se trata de una locacin, resuelto el contrato ni el propietario ni el inquilino pueden reclamarse, nada por lo que ya qued cumplido antes de la sentencia que declar resuelto el contrato (goce de la cosa y pago del precio). Sin embargo, el artculo 1193 brinda al demandado por resolucin la posibilidad de mantener la vigencia del contrato: el demandado podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. En tal caso, ser el juez quien determine cules son las prestaciones equitativas que permiten la subsistencia del contrato. Hemos dicho ya que la ley concede a la parte perjudicada por la alteracin de las circunstancias el derecho a pedir la resolucin del contrato. Puede pedir tambin, no ya la resolucin, sino la modificacin de las condiciones que han devenido injustas? La cuestin est discutida. Algunos autores, atenindose rgidamente al texto de la ley, sostienen que no puede reconocerse a la parte perjudicada otro derecho que aquel que la ley acuerda. Carecera pues la parte perjudicada del derecho de pedir la reduccin de las prestaciones excesivas. Pero la mayor parte de los autores y la jurisprudencia se inclinan por reconocerle tambin el derecho a pedir la modificacin. Es la solucin razonable. Quien puede lo ms, puede lo menos. Si la parte perjudicada por la alteracin de las circunstancias puede pedir la resolucin del contrato, con tanta mayor razn puede pedir slo la modificacin de las clusulas que han devenido injustas. 5. Eviccin y vicios redhibitorios 209-3. Remisin. Tratamos de la eviccin en los nmeros 1554 y siguientes y de los vicios redhibitorios en los nmeros 300 y siguientes, adonde nos remitimos.

CAPTULO

VI COMPRAVENTA Y PERMUTA

1. Conceptos generales 210. Concepto e importancia. Segn el artculo 1323, Cdigo Civil, habr compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Aunque ya volveremos sobre el tema, conviene destacar ab initio que este contrato no supone transferencia de la propiedad ni la entrega efectiva del precio, sino la obligacin de hacerlo. Esta obligacin es vlida aun en la llamada compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantnea con la entrega simultnea de la cosa y el precio. A primera vista parecera que en tal hiptesis, las partes no contraen obligacin alguna y que todo se reduce a un trueque o ms exactamente, a dos tradiciones simultneas. Pero no es as, porque en ese trueque no se agotan las obligaciones de las partes. As, por ejemplo, el vendedor tiene que responder por eviccin; y si la moneda pagada es falsa, el comprador podr ser demandado por cobro de pesos. Las necesidades del trfico tienen su proteccin adecuada slo cuando se considera que las prestaciones recprocas de la compraventa manual responden al cumplimiento de la obligacin contrada al contratar. La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones econmicas y jurdicas de los hombres. La circulacin de bienes obedece en su casi totalidad a este dispositivo legal. Con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere inters internacional, haciendo a la par ms complejo su rgimen legal.

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211. Evolucin; la cuestin de la transferencia de la propiedad. En las sociedades primitivas, el trafico comercial se realizaba a travs del trueque. Pero a poco que aument la riqueza, que se intensific el intercambio, aquel instrumento jurdico result insuficiente. Surgi naturalmente la necesidad de adoptar una medida de valores, un bien que permitiera adquirir cualquier otro bien. Y desde que la moneda fue creada, la compraventa sustituy al trueque como base esencial del comercio entre los hombres. En su primera etapa, la compraventa fue simplemente manual o al contado, es decir, se cambiaba en el mismo acto la cosa y el dinero y en ese mismo instante quedaba transferida la propiedad de una y otro. Ms tarde, no bast con esta forma elemental. A veces, el vendedor, no obstante entregar la cosa al comprador, le daba un plazo para el pago del precio; otras veces, era el vendedor quien reciba el precio en el acto y entregaba la cosa ms tarde; otras veces, en fin, eran ambas partes las que disponan de un plazo para cumplir con su prestacin. En esta etapa, que naturalmente exiga una cultura jurdica ms refinada, est ya neta la distincin entre el contrato de compraventa en s mismo y la transferencia del dominio de la cosa. En el derecho romano esta idea adquiri la plenitud de su desarrollo; la compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad de una cosa contra el compromiso de entregar el precio. Esta distincin entre el contrato y la transferencia de la propiedad es vlida inclusive en la compraventa manual, como lo hemos puesto de manifiesto en el nmero anterior. En el derecho francs e italiano se ha llegado a lo que puede considerarse la ltima etapa de esta evolucin; la transferencia del dominio se produce en el acto mismo de la compraventa, por ms que el vendedor no haga la tradicin de la cosa en ese instante (Cd. Civ. francs, art. 1583; italiano, art. 1470). Es tambin la solucin del common law ingls, aunque slo respecto de los muebles. Pero el resto de las legislaciones han seguido fieles al sistema romano. Mientras ms intenso es el trfico jurdico, mientras ms densos son los conglomerados humanos, resalta con mayor nitidez la necesidad de rodear la transferencia de la propiedad de ciertos medios de publicidad que protejan eficientemente los intereses de terceros. Resulta peligroso hacerlo depender del simple consentimiento. La tradicin para las cosas muebles, la inscripcin en el Registro para las inmuebles, son los requisitos exigidos hoy por casi todas las legislaciones para hacer efectiva la transferencia del dominio. Pero el contrato de compraventa, es decir, el compromiso de transferir el dominio, queda perfeccionado por el solo consentimiento. Es ste el sistema seguido por los cdigos alemn, artculo 433; suizo de las obligaciones, artculo 185; espaol, artculo 1445; austraco, artculo 1053;

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sovitico, artculo 180; brasileo, artculo 1122; uruguayo, artculo 1661; mexicano, artculo 2248; venezolano, artculo 1474; chileno, artculo 1793; colombiano, artculo 1849; peruano, artculo 1529; etctera. Es tambin el sistema de nuestro Cdigo. La compraventa no es otra cosa que el compromiso de transferir la propiedad; pero sta no se transmite sino por la tradicin de la cosa (art. 577). Respecto de los inmuebles se exige, adems, la escritura pblica. Y como estos dos requisitos resultan actualmente insuficientes para proteger los derechos de terceros, las leyes locales han organizado los Registros de la Propiedad, en los cuales deben inscribirse obligatoriamente las transferencias del dominio y sus modificaciones para que sean oponibles a terceros. La ley 17.711 ha consagrado expresamente este sistema en el nuevo artculo 2505. Un rgimen distinto ha sido creado para los automotores (decreto 6582/58) y los equinos de pura sangre de carrera (ley 23.078), en los cuales la inscripcin registral es constitutiva del dominio. El estudio de esta materia corresponde a la parte de Derechos Reales. Aqu slo hemos querido sealar cmo en nuestra legislacin es neta la distincin entre el contrato de compraventa y la transferencia del dominio. 212. Caracteres. El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes; b) es consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio; c) no es formal; aun en el caso de que tenga por objeto la transmisin de inmuebles, la escritura pblica exigida por el artculo 1184, inciso 1, es un requisito de la transferencia del dominio, pero no del contrato en s, que puede ser vlidamente celebrado en instrumento privado, y aun verbalmente; d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes; slo por excepcin suele ser aleatorio, lo que ocurre cuando se compra una cosa que puede o no existir. 213. Compraventa civil y comercial. Desde el punto de vista de su estructura jurdica, la compraventa civil y la comercial son contratos idnticos. Sin embargo, por razn de la distinta accin econmica que ambos desempean, hay alguna diferencia en su regulacin legal; pero como hemos de verlo, se trata de diferencias que no tienen mayor importancia y es el caso preguntarse si en verdad se justifica una distinta regulacin para ambos.

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Como base para la distincin debemos sentar el siguiente principio: es compraventa civil toda aquella a la cual el Cdigo de Comercio no le haya atribuido naturaleza comercial. Para expresarnos con mayor precisin: todo contrato de compraventa est regido por el Cdigo Civil a menos que lo contrario est dispuesto en el de Comercio. Nuestra tarea debe, por tanto, orientarse a precisar qu es una compraventa comercial. Segn el artculo -450, Cdigo de Comercio, la hay cuando alguien compra una cosa para revenderla o alquilar su uso. En otras palabras, es necesario un propsito de lucro. Pero basta con que este propsito de lucrar exista en el vendedor o en el comprador, aunque la otra parte de la relacin jurdica no lo tenga. As por ejemplo, quien adquiere comestibles en un almacn para su propio consumo, no tiene desde luego intencin de lucrar, no obstante lo cual, el acto es de comercio porque el vendedor s la ha tenido. No se concebira, en efecto, que el mismo acto fuere comercial para una de las partes y civil para otra, que pudieran escindirse la competencia, las normas sobre prescripcin, etctera. Desde el momento que la ley comercial dispone que por un motivo cualquiera un acto es comercial, esta calificacin tiene efectos jurdicos en todo lo relativo a ese acto y con atinencia a ambas partes. Es la solucin consagrada expresamente por el artculo 7 del Cdigo de Comercio segn el cual si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil. 214. En el artculo 452, el Cdigo de Comercio precisa y a veces limita el concepto de compraventa comercial enunciado en el artculo 450. Segn la disposicin que comentamos, no se consideran mercantiles: a) Las compras de bienes races y muebles accesorios; sin embargo, sern comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raz. Esta regla por la cual la compraventa de inmuebles tiene siempre carcter civil obedece a una tradicin histrica fundada en el deseo de proteger la propiedad inmobiliaria; se deseaba que estas enajenaciones estuviesen rodeadas de formalidades que no se avienen con la agilidad y fluidez que es propia del comercio. Estas razones no han parecido suficientes a la doctrina moderna para negar el carcter comercial a operaciones que tienen un evidente propsito de lucro (por ej., la compra de un inmueble para levantar un edificio de propiedad horizontal o para lotearlo), tanto ms cuanto que la circunstancia de tratarse de una compraventa comercial no excluira el cumplimiento de las formalidades que se estiman necesarias para la proteccin de esta propiedad. Se explica pues que en las legislaciones modernas se advierta una de-

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finida tendencia a atribuir carcter comercial a toda compraventa realizada con propsito de lucro, trtese de cosas muebles o inmuebles (Cd. italiano, art. 4, inc. 6; Cd. Comercio alemn, art. 346; mexicano, art. 7, etc.). Si en la compraventa es comprador una sociedad comercial o es un acto de corretaje, el acto es mercantil. b) Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisicin. Siempre, claro est, que el vendedor no hubiese hecho la venta con nimo especulativo. c) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Aunque aqu hay propsito de ganancia, no est configurada esa actividad tpicamente comercial que es comprar para revender. Naturalmente, si la venta se hubiese hecho a un cerealista o acoplador de granos o frutos, el acto ser comercial porque el comprador lo hace con nimo de lucrar; pero no habr acto comercial si los frutos se venden directamente al consumidor o al Estado. Tambin es comercial la actividad de quien compra ganado para revenderlo en otra plaza o para faenarlo y vender la carne. d) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de persona, de los frutos y efectos que perciban por razn de su renta, dotacin, salario, emolumentos o cualquier otro ttulo remuneratorio o gratuito. e) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hisopara su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta. Es necesario puntualizar que lo que confiere carcter de comercial al acto es el nimo de lucro, la intencin de especular con la cosa, de beneficiarse con la reventa o la locacin. Por consiguiente, no importa que luego no se consume ese propsito; es decir, que por un motivo posterior a la compra decida no revender o no locar. 215. Las consecuencias jurdicas de la distincin entre compraventa civil y comercial son las siguientes: a) En lo que atae a la competencia, depender del carcter de la compraventa que entiendan los tribunales civiles o comerciales. b) En lo que atae a ^prescripcin, la compraventa comercial tiene algunos plazos especiales: 1) Se prescribe por dos aos la accin para demandar el pago de mercaderas fiadas, sin documento escrito (art. 849,

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Cd. de Com.). 2) Se prescriben por cuatro aos las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas (art. 847, inc. 1, Cd. de Com.). 3) Se prescriben por cuatro aos las acciones de nulidad o rescisin de la compraventa comercial (art. 847, inc. 3, Cd. de Com.), en tanto que dichas acciones civiles tienen el plazo comn de prescripcin, salvo las que derivan de violencia, dolo o falsa causa, que prescriben a los dos aos (art. 4030, Cd. Civ.). 4) Difieren tanto los plazos de prescripcin de las acciones que nacen de la existencia de vicios ocultos como el momento a partir del cual comienzan a correr. Sobre este tema nos remitimos al nmero 317. c) Segn el artculo 1329, Cdigo Civil, las cosas ajenas no pueden venderse, en tanto que el Cdigo de Comercio dispone precisamente lo contrario (art. 453). Pero esta diferencia es puramente aparente, segn hemos de verlo al tratar este tema. d) Difieren en la fecha de entrega (arts. 464, Cd. de Com. y 1409, Cd. Civ.) y el plazo de pago (arts. 464, Cd. de Com. y 1424, Cd. Civ.). 216. Comparacin con otros contratos. Para perfilar con mayor rigor la nocin de la compraventa, conviene compararla con otros contratos con los cuales tiene puntos de contacto. 217. a) Con la permuta. Mientras que la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra. La distincin es clara, salvo en los casos de permuta con saldo en dinero. As, por ejemplo, una persona cambia su coche viejo por uno de ltimo modelo y entrega adems una suma en dinero. Hay compraventa o permuta? Nuestro Cdigo resuelve este problema con una norma simple: habr permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en dinero (en el ejemplo dado, si el coche viejo vala $ 12.000 y el saldo en dinero era de $ 8.000) y compraventa si el saldo en dinero es superior al valor de la cosa entregada (por ej., si el automvil usado vala $ 8.000 y se entreg adems $ 12.000 en efectivo). Si ambos valores fueran iguales el contrato se considera permuta (vase art. 1356 y nota al art. 1485). Por lo dems, esta cuestin tiene en nuestro derecho un inters puramente terico, desde que las reglas de la compraventa se aplican tambin a la permuta (art. 1492). 218. b) Con la cesin de crditos. La cesin de crditos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de otro crdito, o gratuitamente. En

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estos dos ltimos casos, la distincin con la compraventa es neta, pues falta el precio que es caracterstica de sta. Pero la distincin es mucho ms sutil en el primero, pues en ambos contratos hay enajenacin de un derecho por un precio en dinero. En nuestra legislacin positiva, la palabra compraventa est reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisin del dominio sobre una cosa (art. 1323). En verdad, lo que se promete transferir es la cosa misma, con la cual est identificado el derecho de propiedad. En todos los dems casos de transmisin de derechos, sean reales (usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.) o personales, hay solamente cesin. Cumplido el contrato de compraventa, e1 comprador adquiere un derecho absoluto sobre la cosa, derecho que puede hacer valer por s mismo, sin intermediarios; en la cesin, el cesionario tendr derecho a exigir del deudor lo que ste deba al cedente. Esta afirmacin es vlida inclusive en el caso de derechos reales de usufructo, servidumbres o uso y habitacin, porque el cesionario deber hacer valer su derecho contra el propietario. La distincin tiene empero un valor ms terico que prctico, puesto que el artculo 1435 dispone que si la cesin de derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regir por las reglas de la compraventa. 219. c) Con la locacin de cosas.Puesto que la locacin supone tan slo el compromiso de entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la distincin entre ambos contratos se presenta ordinariamente con toda nitidez. Hay, empero, algunas situaciones dudosas: 1) A veces los contratantes estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una clusula segn la cual, si el comprador se atrasare en el pago de cierto nmero de ellas, el contrato se resolver y las mensualidades ya pagadas quedarn en poder del vendedor a ttulo de alquiler como compensacin del uso y goce de la cosa durante ese tiempo. O bien se suscribe entre ambas partes un contrato de locacin, estipulndose en una clusula final que, pagadas tantas mensualidades, la cosa pasar a ser propiedad del locatario. Estas dificultades deben resolverse as; habr compraventa siempre que las partes hayan pactado la transmisin de la propiedad de la cosa, sea que sta se lleve a cabo inmediatamente o despus de cierto tiempo y de cumplidas ciertas condiciones; los jueces deben indagar la verdadera naturaleza del contrato, con independencia de la calificacin que le hayan dado las partes. As, pues, en los dos ejemplos anteriores habr compraventa; en el primero, ocurrida la resolucin del contrato, el vendedor conservar las mensualidades que se le hubieran pagado a ttulo de in-

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demnizacin y no como alquileres; en el segundo, las mensualidades tampoco sern alquileres sino pagos parciales del precio. 2) Tambin se presta a dudas la venta de frutos o de cosecha en pie, cuando el comprador toma posesin del inmueble para recolectarlas. Por nuestra parte, pensamos que lo esencial es indagar si el contrato concede o no el disfrute de la cosa; en el primer caso, habr locacin, aunque el dueo se hubiera reservado para s algunos frutos, tales como la caza, la pesca, etctera. 3) Igual solucin debe admitirse cuando se trata de la venta de productos. Debe desecharse en nuestro derecho la opinin segn la cual la enajenacin de productos (a diferencia de la relativa a frutos) importa siempre un contrato de compraventa. Segn el artculo 1495, en el contrato de locacin se comprenden los productos ordinarios de la cosa; y refirmando este concepto, el artculo 1569 dispone que el locatario no incurre en culpa por la prdida o deterioro de la cosa arrendada cuando ella est destinada a extinguirse progresivamente por la extraccin de sus productos. Por tanto, la circunstancia de que la cosa disminuya su valor por la extraccin de sus productos, no hace perder al contrato su naturaleza de locacin. Digamos desde ya que la distincin rigurosa de ambos contratos tiene la mayor importancia prctica: a) el comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido o segn la naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen estado; b) de acuerdo con la regla resperit domine, los riesgos de la cosa corren desde el momento de la tradicin por cuenta del comprador, en cambio, en la locacin son sufridos por el propietario locador; c) ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locacin, pero no de venta; tal ocurre, por ejemplo, con las playas, parques o plazas, etctera; d) el privilegio del vendedor se rige por disposiciones distintas (arts. 3893-3896 y 3924-3926) a las del locador (arts. 3883-3885); e) los impuestos que gravan aunos y otros contratos son diferentes. 220. d) Con la locacin de obra. La distincin entre ambos contratos es neta cuando quien encarga la obra suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cuando quien los suministra es el empresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela; contrato un busto con un escultor. Hay venta o locacin de obra? 1) Segn el punto de vista predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina, hay siempre locacin de obra, cualquiera que sea la importancia

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relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella. Esta opinin se funda principalmente en el artculo 1629, segn el cual puede contratarse un trabajo o la ejecucin de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga slo su trabajo o su industria o que tambin provea la materia principal. 2) Segn otro criterio, el contrato ser compraventa, pues en definitiva lo que principalmente se tiene en mira al contratar es la cosa definitivamente concluida; salvo, empero, que la materia sea de escasa importancia en relacin al trabajo realizado (por ej.: la tela o el mrmol con relacin al trabajo del artista), en cuyo caso ser locacin de obra. 3) Para otros, se trata de un contrato de naturaleza mixta; calificarlo como venta o como locacin de obra es impropio, porque lo cierto es que rene los caracteres de ambos. En nuestra opinin, y considerando el problema desde un punto de vista terico, con independencia de los textos legales en vigor, no cabe duda de que se trata de un contrato mixto. Clasificarlo como venta o locacin de obra pura es arbitrario y no se compagina con la verdadera voluntad de los contratantes, que por una parte han entendido comprar (o vender) y por otra encargar un trabajo (o suministrarlo). Empero, siendo tan importantes, las consecuencias que resultan de encuadrar el contrato dentro de la compraventa o la locacin de obra, conviene, desde el punto de vista legislativo, atribuirle uno u otro carcter. Se resuelven as dificultades prcticas que de lo contrario quedaran pendientes. Nuestra ley ha preferido considerarlo como locacin de obra (art. 1629); y ste es, por lo tanto, el criterio que en principio debe adoptarse para resolver el problema. Pero a nuestro juicio, no se trata de una regla absoluta. Cuando la importancia del trabajo es desdeable en relacin con el valor de la cosa, habr que decidir que es compraventa y no locacin de obra. As ocurrir, por ejemplo, si contrato la compra de 5 kilogramos de oro a entregarse en barras de tal volumen o dimensin; si compro un traje hecho con la condicin de que se le hagan arreglos para adaptarlo a mi cuerpo; si compro un solitario con la condicin de que se le cambie el engarce de acuerdo con mi gusto. Y sin llegar a hiptesis tan extremas, el juez deber reputar que existe compraventa y no locacin de obra cuando la desproporcin de valores haga chocante hacer prevalecer el elemento de trabajo sobre la cosa. El inters de ubicar con precisin este tipo de convenciones como compraventa o locacin de obra, reside en las siguientes consecuencias jurdicas : a) La responsabilidad del vendedor es ms amplia que la del empresario, pues el primero responde por eviccin y redhibicin, en tanto que el segundo slo responde por la ruina total o parcial de la cosa (art. 1646). b)

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Los privilegios son diferentes: los del vendedor estn regidos por los artculos 3893-3896 y 3924-3926, en tanto que los del empresario lo estn por los artculos 3891, 3931 y 3933. 221. e) Con la dacin en pago. Segn el artculo 779, la dacin en pago se opera cuando el acreedor recibe voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea dinero en sustitucin de lo que se le deba entregar o del hecho que se le deba prestar. Cuando la deuda tuvo origen en la entrega de una suma de dinero al deudor, la analoga con la compraventa es evidente: de una parte, hay entrega de una suma de dinero; de la otra, la de una cosa. La semejanza es tan notoria que el artculo 781 dispone que si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus relaciones con el deudor sern juzgadas por las reglas de la compraventa. Esta semejanza no excluye, sin embargo, la existencia de una diferencia radical: la dacin en pago supone una obligacin preexistente, que queda extinguida por ese acto; la compraventa constituye de por s la fuente de las obligaciones recprocas de comprador y vendedor. Esto tiene la mayor importancia, porque si la cosa se hubiere entregado en pago de lo que no se debe, ella puede ser repetida por el pagador, no solamente de la persona que la recibi, sino tambin de terceros. El artculo 787 dispone que la cosa dada en pago de lo que no se debe puede ser reclamada incluso en el caso de que el que la recibi de buena fe la haya enajenado por ttulo oneroso. Despus de la reforma del artculo 1051 pensamos que los terceros de buena fe y a ttulo oneroso estn al abrigo de la reivindicacin aun en el caso del pago sin causa. Segn este punto de vista, la cosa slo podra ser reivindicada si el tercero la adquiri a ttulo gratuito o si habindola adquirido pagando su precio, era de mala fe, es decir, si tena conocimiento de que la dacin en pago en virtud de la cual la adquiri quien le transmiti el derecho, era sin causa. 222-223. O Con la donacin con cargo. El cargo que con alguna frecuencia imponen los donantes a los beneficiarios, no modifica por lo comn el carcter liberal del acto. Pero ocurre a veces que el cargo resulta econmicamente equivalente a los bienes donados. Si el beneficiario del cargo es un tercero, todava la distincin con la compraventa es sencilla; y el acto, por ms que resulte gravoso, ser siempre una donacin, bien sea que el verdadero destinatario de la liberalidad sea el donatario o el beneficiario del cargo. Mucho ms difcil es la distincin cuando el beneficiario es el propio donante. En tal caso, parece atinado decidir, como regla general, que cuando el cargo consiste en una prestacin en dinero ms o menos

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equivalente a la cosa hay compraventa oculta tras una apariencia de donacin. Pero sta no es una regla absoluta, pues las circunstancias del caso pueden demostrar que la intencin del transmitente de la cosa fue realmente liberal. Esto suele ocurrir cuando factores no previstos en el momento de hacerse la donacin, han desvalorizado la cosa o hecho ms gravoso el cargo. En suma, los jueces deben tener en cuenta las circunstancias que rodearon el caso para juzgar si ha mediado o no intencin liberal. 224. Elementos de la compraventa. En la compraventa existen algunos elementos que son comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento) y otros que le son propios o peculiares (lacosa y el precio). Ellos sern objeto de estudio en las pginas que siguen. 2. Capacidad 225. Principio general. El artculo 1357 sienta el principio general de que toda persona capaz de disponer de sus bienes puede vender y toda persona capaz de obligarse puede comprar. Es, en rigor, un precepto intil; bastaba con aplicar las reglas generales sobre capacidad (arts. 52 y sigs.) y establecer, eso s, las incapacidades, como lo hace el Cdigo en los artculos 1358 y siguientes. Lo que interesa, pues, no es el principio, sino las excepciones. Nos ocuparemos de ellas a continuacin, distinguiendo entre las incapacidades de hecho y de derecho.
A. INCAPACIDADES DE HECHO

226. Enumeracin de los incapaces.Por aplicacin de los principios generales sobre capacidad, no pueden comprar o vender por s (aunque pueden hacerlo por medio de sus representantes legales) las personas por nacer, los menores de edad, sean impberes o adultos, los dementes, los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (arts. 54 y 55) y los condenados con pena de prisin o reclusin mayor de tres aos (art. 12, Cd. Pen.). Cabe notar que la ley 17.711 ha derogado el inciso 5 del artculo 54, sentando as implcitamente la buena doctrina de que los ausentes con presuncin de fallecimiento no son incapaces.

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En cuanto a los menores de edad que han cumplido 18 aos, pueden comprar o vender los bienes que hubieran adquirido con el producido de su trabajo (art. 128). 227. Menores emancipados. La ley 17.711 ha ampliado notablemente la capacidad de los menores emancipados. En el rgimen anterior no podan vender sus bienes sin autorizacin del juez. Actualmente tienen amplias atribuciones para disponer de sus bienes, cualquiera que sea su naturaleza, a menos que los hayan recibido a ttulo gratuito antes o despus del matrimonio, en cuyo caso, trtese de muebles o inmuebles, necesitan autorizacin judicial (art. 135, nueva redaccin). El juez slo podr conceder la autorizacin en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente para el menor y la venta ser hecha en pblica subasta. 228. Actos celebrados por incapaces; sancin de nulidad. Los contratos celebrados por incapaces y por emancipados (si se trata de los actos que no pueden realizar por s solos) sin la necesaria venia judicial son nulos; la nulidad tiene carcter manifiesto y relativo, pues est establecida en su beneficio y slo ellos pueden alegarla.
B INCAPACIDADES DE DERECHO

229. Enumeracin. Adems de las incapacidades de hecho mencionadas en los nmeros anteriores, el Cdigo establece otras de derecho. La distincin es importante, porque en el primer caso no existe una imposibilidad absoluta de comprar y vender, desde que los incapaces pueden hacerlo por medio de sus representantes legales o, en el caso de los menores emancipados (si se trata de actos a ttulo gratuito), con autorizacin judicial. En cambio, en las hiptesis de incapacidad de derecho no hay medio de celebrar el acto por s o por representante legal o convencional. a) Los esposos entre .(art. 1358). La prohibicin de que los esposos puedan celebrar entre ellos un contrato de compraventa se funda en una razn evidente: de lo contrario sera fcil burlar el rgimen patrimonial del matrimonio, que es inmodificable por voluntad de los cnyuges; se evitan as transferencias de bienes destinados a dejar sin garanta a los terceros que han contratado con alguno de los esposos. Debe admitirse un contrato de compraventa entre esposos separados judicialmente? En nuestro derecho positivo pensamos que la cuestin debe

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resolverse en sentido negativo, pues el artculo 1358 dice expresamente que la prohibicin se mantiene aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. Es, nos parece, una restriccin excesiva; despus que la separacin de bienes se ha consumado, no resulta razonable mantener la prohibicin legal. Ello explica que en nuestra doctrina la cuestin est muy discutida. La prohibicin no rige, desde luego, cuando el matrimonio ha quedado disuelto por divorcio vincular. Tampoco rige cuando la venta sea hecha en subasta pblica judicial y cuando el comprador sea una sociedad de la cual forma parte el cnyuge. El contrato celebrado en contra de la prohibicin del artculo 1358 adolece de nulidad absoluta y manifiesta. La nulidad puede ser pedida por cualquier interesado, salvo por los propios cnyuges, pues stos lo celebraron sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047). Sin embargo, pedida la nulidad por uno de los esposos, el juez debe decretarla, no porque aqul lo pide, sino porque l tiene el deber de hacerlo de oficio, desde que se trata no slo de una nulidad absoluta, sino tambin manifiesta. 229 bis. b) Padres, tutores y curadores. Los padres, tutores y curadores no pueden vender sus propios bienes a sus hijos, pupilos o curados (art. 1359) ni comprar los de stos (art. 1361, incs. 1 y 2). Es una consecuencia del principio ms general segn el cual est prohibido celebrar entre ellos cualquier clase de contratos (art. 279). La ley ha querido evitar que haya conflicto de intereses entre el representante legal y el menor que est bajo su guarda y, sobre todo, que el primero pueda beneficiarse injustamente en desmedro de los intereses del menor. Sin embargo, se ha decidido con razn que si el representante legal y el incapaz fueran condminos, el primero puede adquirir el bien por licitacin o pblica subasta. La prohibicin legal es absoluta y no puede ser salvada con autorizacin judicial. Se discute el carcter de la nulidad derivada de la celebracin de una compraventa en violacin de estas normas. Segn la opinin de algunos autores (Rezznico, Segovia, Llerena) la nulidad sera absoluta, porque ha sido dispuesta por la ley por razones de orden moral y se funda en una incapacidad de derecho. Disentimos con tal opinin, que nos parece fundada en un anlisis superficial del problema. Para juzgar si una nulidad es absoluta o relativa, es necesario considerar si el propsito perseguido por la ley ha sido proteger a una de las partes que lo celebr (en cuyo caso ser relativa) o si, por el contrario, existe una razn de inters general, fundada en

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un vicio intrnseco del acto que obligue al juez a declararlo nulo, cualquiera que sea el inters de las partes en sostener su validez. As, por ejemplo, una sociedad constituida para hacer contrabando debe ser declarada nula por ms que a los socios les convenga su continuacin. En nuestro caso es obvio que el inters perseguido ha sido la proteccin del menor; por tanto, si llegado ste a la mayora de edad considera que la compra o venta ha sido conveniente a sus intereses, no sera razonable impedir la confirmacin del acto. La nulidad es por tanto relativa (de acuerdo: Machado, Sal-vat, Llambas). 230. c) Albaceas. Los albaceas no pueden comprar los bienes de las t estamentarias que estn a su cargo (art. 13 61, inc. 3). Aqu tambin se procura evitar que ellos puedan valerse de sus funciones para perjudicar a los herederos, legatarios o acreedores. Por las razones que hemos dado en otro lugar (nro. 229), pensamos que la prohibicin no rige cuando el albacea es coheredero; no se aplica tampoco a los administradores de la sucesin, sobre quienes no pesa ninguna incapacidad para comprar. La compraventa celebrada en violacin de lo dispuesto por esta norma adolece de nulidad manifiesta, pero solamente relativa. Reproducimos aqu lo dicho anteriormente sobre este problema en el nmero anterior. 231. d) Mandatarios. Los mandatarios no pueden comprar los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes (art. 1361, inc. 4). La prohibicin comprende toda clase de mandato, sea convencional, legal o judicial, tal como sera el de los curadores de una herencia vacante o de un ausente, o el que ejercen los sndicos de los concursos o quiebras, etctera; para expresamos con mayor rigor, diremos que la prohibicin legal se extiende a todos los que actan como rganos investidos del poder de disposicin de cosa ajena. La razn de esta prohibicin es la siguiente: la ley desea evitar un con-flicto de intereses entre el mandante y el mandatario, que habra de redundar muy probablemente en perjuicio del primero. Por ello mismo, se admite sin discrepancias que si el mandante autoriza de modo expreso al mandatario a comprar el bien que se le encarga vender, el acto es vlido; puesto que si en definitiva de lo que se trata es de proteger al mandante, cuando ste autoriza expresamente al mandatario a comprar para s es porque habr tomado las precauciones del caso para evitarse perjuicios. Por igual motivo pensamos que no habra lugar a nulidad cuando en el mandato se fijaran con precisin las condiciones de venta y particularmente el precio, de tal modo

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que al comprador no le quede otra alternativa que aceptar o rechazar la oferta. En tal hiptesis, en efecto, no se ve inconveniente alguno en que el mandatario adquiera para s. Es esta la solucin del Cdigo italiano (art. 1395). El contrato celebrado en violacin del artculo 1361, inciso 4, adolecer de nulidad manifiesta y simplemente relativa puesto que ha sido dispuesta en beneficio del mandante. Esta solucin resulta indiscutible desde que el mandante puede autorizar al mandatario a contratar consigo mismo; con tanta mayor razn podr confirmar el contrato nulo, si le conviene. 232. e) Empleados pblicos.A los empleados pblicos les est prohibido comprar los bienes del Estado o de las Municipalidades de cuya administracin o venta estuviesen encargados (art. 1361, inc. 5). Una razn de moral en el desempeo de los empleados pblicos y de defensa de los intereses del Estado, justifica sobradamente esta disposicin. La prohibicin se refiere estrictamente a las personas que tienen a su cargo la administracin o venta de los bienes; nada impedira, por ejemplo, que un empleado de la administracin de Justicia compre un bien que vende el Poder Ejecutivo; o que un diputado adquiera uno que pone en venta el Intendente. Indiscutiblemente se est en presencia de un acto nulo. Ms dudoso es si esta nulidad tiene carcter relativo o absoluto. Nos inclinamos en favor de la ltima solucin. Cuando la persona en cuyo beneficio se ha otorgado la nulidad es el Estado, el problema adquiere por s mismo un carcter pblico y el inters que media en la invalidez es un inters de orden pblico. Adems, una razn de moral exige que tales actos no puedan convalidarse: basta que el funcionario encargado de vender un bien del Estado lo compre para s, para que la operacin est envuelta en una atmsfera de sospechas y de indelicadeza. Si tales actos pudieran ser confirmados por los funcionarios que suceden al que los realiz, so color de que conviene al Estado, no podra impedirse la sospecha de una colusin en perjuicio de los intereses pblicos. La nulidad debe, por tanto, tener carcter absoluto y por ello in-confirmable e imprescriptible, y debe ser declarada por el juez de oficio (art. 1047). El rigor de las normas ticas sobre las cuales debe asentarse el procedimiento de enajenacin del patrimonio estatal impone esa solucin, aun a riesgo de que en algn caso particular la anulacin pueda resultar inconveniente para el Estado desde el punto de vista econmico. 233. f) Jueces y empleados de la administracin de justicia. Los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores no pueden comprar los bienes que estn en litigio ante el

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juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen o hubiesen ejercido su respectivo ministerio (art. 1361, inc. 6). El Cdigo de Comercio establece una disposicin similar (art. 22, inc. 3). Tales compras permitiran poner en duda la ecuanimidad de las personas encargadas de administrar justicia o de sus auxiliares. La prohibicin se funda, pues, en una razn de orden moral. La prohibicin abarca: 1) A los jueces respecto de los bienes que estn en litigio en su juzgado, pero ningn impedimento hay en que compren los vendidos en pleitos que tramitan ante otro juez, sea de la misma jurisdiccin o de otra. La prohibicin subsiste aunque hubieren dejado de entender en el litigio por recusacin, excusacin o cualquier otro motivo; basta que hubieren ejercido en algn momento su ministerio en ese pleito, para que el acto sea nulo (art. 1361, inc. 6). 2) A los fiscales, asesores y defensores de menores e incapaces que tengan intervencin en ese juicio. 3) A los secretarios de juzgados o de Cmara, ante los cuales tramite el juicio; cabe notar que el Cdigo habla de escribanos, porque en la poca de su sancin las secretaras eran desempeadas por secretarios actuarios. 4) A los abogados y procuradores de las partes. 5) A los tasadores. Queda por dilucidar el carcter de la nulidad. Ninguna duda cabe de que se trata de actos nulos (art. 1042); pero cabe preguntarse si se trata de una nulidad absoluta o relativa. Prevalece en la jurisprudencia el criterio de que es absoluta. Por nuestra parte, pensamos que debe hacerse esta distincin: a) tratndose de los funcionarios pblicos encargados o auxiliares de la administracin de justicia (jueces, fiscales, asesores, defensores, secretarios) la nulidad debe ser absoluta. Son aplicables a su caso las consideraciones que formulamos respecto de los bienes adquiridos por funcionarios pblicos; b) en cambio, tratndose de los abogados y procuradores o de peritos designados a propuesta de parte, pensamos que la nulidad debe ser simplemente relativa. No hay ya en este caso, como en el anterior, un motivo de orden pblico, vinculado con la seriedad de la administracin de justicia, que obligue a invalidar el acto, aunque ste resultare luego conveniente para los vendedores; aqu no se juega otra cosa que intereses privados. Y una vez que est a salvo la garanta para las partes, que supone la accin de nulidad, no se ve razn suficiente para impedir que las partes interesadas confirmen el acto si ste resultara conveniente a sus intereses. 234. g) Ministros nacionales y provinciales. Los ministros nacionales no pueden comprar los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico o corporacin civil o religiosa, ni los ministros de provincia los bienes provinciales o municipales o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias (art. 1361, inc. 7).

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Esta prohibicin resulta muy razonable en lo que se refiere a la compra de bienes nacionales (o provinciales, si se tratare de ministros de provincia), pues existe el peligro de que la venta sea provocada por la influencia del ministro que desea adquirirlos; pero no lo parece tanto cuando se trata de la venta de bienes pertenecientes a corporaciones civiles o religiosas. El peligro de que los ministros puedan hacer valer su posicin poltica para obligarlas a vender, es muy remoto. El acto realizado contra la prohibicin del artculo 1361, inciso 7, sera nulo, de nulidad absoluta si se tratara de bienes del Estado nacional o provincial. Son aqu aplicables las consideraciones que hicimos en el nmero 232. En cambio slo sera relativa si se tratara de bienes pertenecientes a personas jurdicas privadas, pues no se ven razones de orden moral que obliguen a declarar la nulidad de un acto que resulta conveniente a la persona a quien se desea proteger. 235. i) Religiosos profesos.Los religiosos profesos no pueden comprar ni vender, salvo cuando comprasen cosas muebles por dinero al contado o cuando contratasen para sus conventos (art. 1160). En idntico sentido se orienta la legislacin mercantil que prohibe a las corporaciones eclesisticas y a los clrigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical, realizar compraventa comercial (art. 22, incs. 1 y 2, Cd. de Com.). Sobre el concepto de religioso profeso, remitimos a nuestro Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo I, nmeros 603 y siguientes; Manual, nmeros 414 y siguientes. Basta aqu con decir que en nuestro derecho positivo se llama as a los que han hecho votos solemnes de obediencia, pobreza y castidad. Se trata de una incapacidad de derecho, puesto que tales actos no pueden ser celebrados ni siquiera por intermedio de representantes legales o convencionales. Esta prohibicin parece tener un doble fundamento: a) por una parte, convalidar legalmente el voto solemne de pobreza, impidiendo al religioso que lo ha formulado todo acto de contenido econmico; b) proteger al religioso que ha prometido obediencia, contra el peligro de que sus superiores puedan presionarlo para que se desprenda de sus bienes. Se trata de una norma anacrnica. Las incapacidades de los religiosos profesos han desaparecido de los cdigos modernos y tambin se las ha eliminado en nuestros proyectos de reformas. La forma como se cumplen los votos religiosos es una cuestin de conciencia, que en ltima instancia slo debe estar sujeta a la jurisdiccin eclesistica y no a la civil.

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Puesto que fundamentalmente esta incapacidad se propone proteger a los religiosos profesos, pensamos que la nulidad tiene carcter simplemente relativo. Esta solucin permite asimismo atenuar los efectos de una prohibicin legal injustificada. Por consiguiente, slo puede ser invocada por el propio interesado, quien podra confirmar el acto una vez cesado en su estado sacerdotal o en su calidad de religioso profeso; y tambin podran hacerlo sus herederos. 3. El consentimiento 236. Aplicacin de los principios generales; remisin. Como todo contrato (art. 1137) la compraventa necesita un acuerdo de voluntades, debidamente declaradas (vase Manual de Parte General, nro. 578). Para que se repute concluida y obligue a las partes, basta que el acuerdo haya recado sobre la cosa y el precio, que son los elementos esenciales de ese contrato. As, por ejemplo, no bastara una declaracin de voluntad comn por la cual una persona se compromete a vender a otra un automvil, si no se ha fijado el precio. Tal acto sera nulo y el comprador carecera de derecho a reclamar que el precio se fijara judicialmente. En cambio, no tiene ninguna trascendencia la omisin en el contrato de estipulaciones no esenciales, tales como el escribano ante el cual se otorgara la escritura, el plazo de entrega, etctera. En tales casos se aplicarn las normas legales supletorias. 237. Las llamadas ventas forzosas: su naturaleza jurdica. Siendo el consentimiento un elemento esencial de todo contrato, parece contrario a la razn hablar de ventas fo rwsas. Sin embargo, la realidad jurdica pone de manifiesto este hecho: que algunas veces los dueos son obligados a desprenderse del dominio de una cosa recibiendo en cambio su valor en dinero. Pero puede este hecho jurdico calificarse de contrato de compraventa? La cuestin est controvertida. Por nuestra parte, pensamos que no es posible dar a esta cuestin una respuesta general, sin distinguir las distintas hiptesis de ventas forzosas. Veamos, pues, cules son los casos en que, segn el artculo 1324, una persona puede ser obligada a vender: 238. a) Cuando hay derecho en el comprador de comprar la cosa por expropiacin, por causa de utilidad pblica (inc. 1). En esta hiptesis, la solucin nos parece muy clara; no hay venta sino expropiacin. Es decir, el Estado, por un motivo de utilidad pblica, se apodera de un bien privado

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indemnizando al dueo por la prdida sufrida. En esta accin del Estado no hay ni la sombra de un contrato. El Estado procede como poder pblico: no discute con el dueo, no negocia condiciones. Impone una solucin y luego, por razones de equidad y de respeto a la propiedad privada, indemniza al dueo; vale decir, no paga un precio, sino una reparacin. 239. b) Cuando por una convencin o por un testamento se imponga al propietario la obligacin de vender una cosa apersona determinada (inc. 2). La obligacin de vender, impuesta en un testamento al heredero o legatario, importa un cargo o manda que naturalmente slo ser vlido en tanto no afecte la legtima. No cabe duda de que en este caso est obligado a vender; pero advirtase que el dueo acept e hizo suyo el compromiso de vender en el acto mismo de adquisicin del dominio, es decir, cuando acept la herencia o el legado. Por tanto, no puede decirse que falte consentimiento. Si el testamento fijase todas las condiciones de venta, incluso el precio, no hay problemas desde el punto de vista del heredero; si el precio no estuviese fijado, a falta de acuerdo de las partes, su fijacin debe ser sometida a decisin judicial. El primer prrafo de este inciso ha dado lugar a dificultades interpretativas. La mayor parte de los comentaristas piensan que la ley se refiere al caso de que el mismo dueo hubiere prometido la venta. Pero ste es precisamente el caso de venta voluntaria; el propietario vende porque le conviene, discute el precio y dems condiciones del negocio. La subsiguiente obligacin de hacer efectivo el traspaso de la propiedad, no es sino la consecuencia natural de todo contrato que da accin a las partes para exigir su cumplimiento de la otra. Pensamos pues que la ley no se ha referido a esa hiptesis, sino al caso de que el adquirente de un bien se ha comprometido en ese mismo acto a venderlo a terceros o al mismo enajenante; tal ocurre en la venta con pacto de retroventa o cuando por un contradocumento el comprador se compromete a revender el bien al vendedor o a un tercero. En la mayor parte de los casos, tal compromiso tendr por objeto ocultar al verdadero titular de los derechos de propiedad. Tampoco en estos casos hay venta forzosa, pues el comprador se comprometi voluntariamente a vender en el mismo acto de compra o de adquisicin del dominio. Por ltimo puede darse la situacin prevista en esta norma cuando el dueo hace una donacin con cargo de vender a un tercero. Es una hiptesis sumamente improbable, que no se presenta nunca en la prctica. En cuanto al carcter que tendra esta venta, es aplicable al caso lo que dijimos del cargo similar establecido en una disposicin testamentaria.

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240. c) Cuando la cosa fuese indivisible y perteneciese a varios individuos, y alguno de ellos exigiese el remate (inc. 3). Basta que uno de los condminos quiera liquidar el condominio, para que los restantes deban aceptar su exigencia, cualquiera que sea la porcin que el primero tenga en la cosa comn. Pero advirtase bien que ste no es un caso de venta forzosa, porque los otros condminos tienen la opcin entre vender su parte o conservarla, comprando la del que exige la liquidacin. Lo forzoso no es la venta sino la liquidacin del condominio. 241. d) Cuando los bienes del propietario de la cosa hubieren de ser rematados en virtud de ejecucin judicial (inc. 4). Es el caso de la ejecucin de los bienes del deudor por pedido de sus acreedores. Mucho se ha discutido la naturaleza de este acto. Las teoras ms importantes son las siguientes: 1) Para algunos autores, es una venta realizada por el rgano pblico (el martiliero como delegado del juez) en representacin del dueo de la cosa (Salvat, Baudry Lacantinerie, Planiol-Ripert-Hamel, Carnelutti). Saliendo al encuentro de la objecin evidente de que si no hay consentimiento del deudor no puede haber contrato de compraventa, los autores que sostienen este punto de vista afirman que el consentimiento ha sido dado tcitamente de antemano por el dueo al contraer una obligacin, por cuyo cumplimiento l sabe que ha de responder con todos sus bienes. Pero el consentimiento que la ley requiere como elemento sustancial de los contratos, es una declaracin de voluntad actual y especficamente encaminada a crear obligaciones y derechos entre las partes. Cuando una persona se ve privada de sus bienes contra su voluntad expresa y, ms an, contra su resistencia manifestada en su oposicin para que prospere la ejecucin, no puede decirse que da su consentimiento para la venta, si es que la palabra consentimiento ha de conservar un significado en el lxico jurdico. En nuestro derecho, esta teora cuenta, adems, con un obstculo insalvable en el artculo 2122, segn el cual en estos casos el ejecutado no est obligado por eviccin. 2) Segn otros, el rgano pblico vende en representacin de los acreedores, quienes seran los obligados por la eviccin. La teora es ingeniosa y sin duda ms convincente que la anterior; sin embargo, en nuestro derecho positivo los ejecutantes no responden por eviccin.

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3) Finalmente, otros autores sostienen que el rgano pblico es quien vende y lo hace no en representacin del comprador o del propietario, sino a nombre propio. Por nuestra parte, pensamos que esta ltima teora es la que explica ms verazmente la naturaleza de esta venta. Y en nuestro derecho positivo tiene a su favor la circunstancia de que ni el propietario ni los acreedores responden por eviccin, lo que indica que ninguno de ellos es reputado vendedor. Pero hay que advertir que, desde que se acepta que el propietario no vende, no se puede ya hablar con propiedad de venta forzosa; cuando ms podr hablarse de ejecucin o expropiacin inevitables para el deudor. 242. e) Cuando la ley impone al administrador de bienes ajenos, la obligacin de realizar todo o parte de las cosas que estn bajo su administracin (inc. 5).Tal es el caso de la obligacin impuesta al tutor o curador de vender prontamente los bienes muebles del incapaz (art. 440). 243. Forma y prueba. La compraventa es un contrato consensual; puesto que, salvo el caso que veremos en seguida, la ley no ha establecido ninguna exigencia formal; queda perfeccionado por el mero consentimiento de las partes (art. 974). En lo que atae a la compraventa de inmuebles, el artculo 1184, inciso 1, dispone que debe hacerse por escritura pblica. Pero desde que la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto privado puede no solamente reclamar la escrituracin del deudor tal como lo autoriza el artculo 1185, sino que tambin puede pedir que la escrituracin sea suscrita por el juez en caso de negativa de aqul, la escritura pblica ha dejado en nuestro derecho positivo de ser una exigencia formal del contrato de compraventa de inmuebles, para convertirse solamente en una formalidad indispensable para la transmisin del dominio, problema muy diferente. Pues el contrato de compraventa de inmuebles hecho por boleto privado obliga en definitiva al vendedor a transmitir el dominio, tanto como la escritura misma. Lo que en la prctica ocurre actualmente es que el contrato en s se suscribe siempre en forma privada; luego se otorga la escritura, simultneamente con la transmisin del dominio. Aun a los efectos de la transmisin del dominio, la escritura pblica es innecesaria cuando la venta se ha hecho en subasta judicial (art. 1184), bastando entonces para que dicha transmisin quede perfecta con la aprobacin del remate por el juez, el pago del precio y la entrega de la posesin de la cosa (y la inscripcin en el Registro, a partir de la modificacin del art.

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2505 por la ley 17.711). Empero, en la prctica se otorga siempre la escritura pblica, porque ello permite el estudio de los ttulos por el escribano, la acumulacin en un solo acto de los antecedentes del dominio y la inscripcin en el Registro, previa certificacin de que no hay gravmenes, impuestos, embargos o inhibiciones que afecten la libre disposicin del bien. Por ello es que los tribunales han declarado reiteradamente que el propietario carece de la libre disposicin del predio hasta tanto no se haya otorgado la escritura pblica. En cuanto ala prueba del contrato, siendo ste consensual y no formal, puede ser acreditado por cualquier medio siempre que su valor no exceda de diez mil pesos; en este caso, ser indispensable al menos un principio de prueba por escrito, o bien que el contrato hubiera tenido principio de ejecu-cin(arts. 1191 y 1193,ref.porlaley 17.711). Cualquiera deestas circunstancias hace admisible todo gnero de pruebas, incluso la de testigos.

II
ELEMENTOS PECULIARES DE LA COMPRAVENTA

1. La cosa
APRINCIPIOS GENERALES

244. Condiciones para que la cosa pueda ser vendida. El principio general es que todas las cosas pueden ser vendidas (art. 1327). Esta regla requiere, empero, ser precisada; en otras palabras, es menester determinar cules son las condiciones que debe reunir la cosa para ser objeto del contrato de compraventa: 245. a) Debe ser una cosa en sentido propio, es decir, debe tratarse de un objeto material susceptible de apreciacin econmica (art. 2311). Si, por el contrario, lo que se enajena es un derecho incorporal, habr cesin de derechos pero no compraventa. En el derecho moderno, empero, se advierte una importante tendencia a considerar compraventa a la enajenacin onerosa de cualquier cosa o derecho susceptible de apreciacin econmica. Las energas tales como la electricidad, la atraccin magntica, la energa atmica, pueden ser objeto de un contrato de compraventa? Esta cuestin, que estaba controvertida en nuestro derecho, depende de esta

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otra: si tales energas deben considerarse como cosas. Hasta no hace muchos aos prevaleca el criterio negativo, fundado en que aqullas no son un objeto corpreo. Pero actualmente tal tesis est superada. Como lo hace notar Rotondi, las categoras jurdicas no presuponen identidad con las categoras y conceptos de otras ciencias y se inspiran ms bien en conceptos vulgares; tiene la energa un contenido econmico de goce y disposicin que la asimila a las cosas. Entre el gas y la electricidad que se consumen en una casa es difcil establecer diferencias conceptuales desde el punto de vista jurdico; ambos sirven de energa calrica o lumnica, ambos se consumen con el uso, pueden medirse, tienen un valor econmico, son susceptibles de apropiacin. Una distincin entre ellos sera arbitraria desde el punto de vista jurdico; resulta muy difcil comprender que el gas (que es un cuerpo fluido y, por lo tanto, indiscutiblemente una cosa) pueda ser vendido y no la electricidad. Por lo dems, si se analiza el problema desde el punto de vista de la ciencia fsica, los conocimientos modernos permiten hoy afirmar que la electricidad o la energa atmica son tan materia como un gas, un lquido o un cuerpo slido. Por todo ello la doctrina y la jurisprudencia se inclinan decididamente a considerarlas como cosas y como tales pueden ser objeto del contrato de compraventa. Se justifica pues el agregado al artculo 2311 hecho por la ley 17.711, que establece que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
I.)

246.b) Debe tratarse de una cosa cuya venta no est prohibida por la ley (art. 1327). Las cosas, en efecto, pueden ser absoluta o relativamente inenajenables (arts. 2337 y 2338). Entre las cosas cuya venta est prohibida por la ley, recordaremos los bienes pblicos del Estado {Manual de Parte General, vase nro. 549), la hacienda enferma de aftosa u otras enfermedades contagiosas, las muestras gratis de productos farmacuticos, etctera. Otras veces, la prohibicin resulta de un contrato; as, por ejemplo, es lcita la prohibicin de vender a determinada persona (art. 1364) o la de vender los bienes donados o legados por un trmino no mayor de 10 aos (art. 2613). Una prohibicin por ms tiempo resultara lesiva del derecho de propiedad; por ello la ley ha limitado la obligatoriedad de tales clusulas al plazo indicado. Repetimos aqu que, en principio, todas las cosas pueden venderse (art. 1327) y que slo no podrn serlo cuando la ley expresamente disponga lo contrario.

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247. c) Debe ser determinada o determinable. En este sentido dispone el artculo 1333 (repitiendo un concepto antes expresado en el art. 1170) que no habr cosa vendida cuando las partes no la determinasen o no estableciesen datos para determinarla. La cosa es determinada cuando es cosa cierta y cuando fuese cosa incierta, si su especie y cantidad hubiesen sido determinadas. En esta ltima hiptesis se alude a las cosas fungiles; en tal caso, ellas se determinarn siempre por su especie, peso, calidad, cantidad y medida; as, por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro o semiduro procedente de tal semillero; o bien 100 quintales de trigo de tal peso especfico y con tanto margen de cuerpos extraos; o bien 100 hectolitros de vino tinto comn de mesa, etctera. Puede ocurrir que, tratndose de cosas fungibles, se hubiere determinado la cosa, pero no su cantidad. En tal caso, establece el artculo 1171 que la cantidad se reputa determinable cuando ella se deja al arbitrio de un tercero; pero si el tercero no pudiere o no quisiere determinarla, lo hareljuez. Aunque este artculo slo se refiere a las cosas fungibles y a la indeterminacin de las cantidades, los principios en que se basa la solucin legal son aplicables aun a las cosas ciertas, que pueden no estar determinadas con precisin en el contrato, no obstante lo cual ste ser vlido si se establece el medio o procedimiento por el cual esa cosa pueda determinarse. Lo que en definitiva interesa es que la cantidad o la calidad de la cosa misma puedan ser determinadas sin necesidad de un nuevo convenio entre los contratantes. Sojuzgar indeterminable la cosa, cuando se vendiesen todos los bienes presentes o futuros de una persona o una parte de ellos (art. 1334). El Cdigo ha juzgado, con prudencia, que es imposible determinar a ciencia cierta cules son todos los bienes de una persona. Tales convenciones se prestaran a chicaneos y fraudes que es bueno evitar. Pero si los bienes se han determinado, la venta ser vlida, aunque comprenda a todos los que una persona posea (art. 1335). 248. d) Debe tener existencia real o posible. Pueden venderse las cosas existentes y aun las futuras, pero no las que, vendidas como existentes, no han existido nunca o han dejado de existir en el momento de formarse el contrato; en este caso, el acto es nulo (art. 1328). Puede ocurrir que la cosa haya dejado de existir parcialmente; en tal caso, el comprador tendr derecho a dejar sin efecto el contrato o a demandar la entrega de la parte que existiese con reduccin proporcional del precio (art. 1328).

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Es necesario dejar sentado, sin embargo, que no basta cualquier prdida, por insignificante que sea, para dar lugar a la accin de resolucin del contrato por el comprador. As, por ejemplo, si se hubieran prometido en venta 1.000 toneladas de trigo y se perdieran 10 kilogramos, sera contrario a la buena fe y a la lealtad que deben presidir los negocios jurdicos, pretender la rescisin de la venta. Tal actitud importara un verdadero abuso del derecho que no puede ser amparado por los jueces. Pero desde que la prdida sea apreciable, aunque pequea, el comprador tiene derecho a rescindir el contrato. El ejercicio de este derecho de opcin no hace perder al comprador el derecho de exigir el pago de daos y perjuicios, si la prdida hubiera ocurrido por culpa del vendedor (art. 579).
B VENTA DE COSA AJENA

249. El problema. El artculo 1329 sienta el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Es una solucin que parece impuesta por una lgica elemental, pues cmo podra vendarse algo que no pertenece al vendedor? Sin embargo, a poco que se examine el problema, se advertir que el principio no es tan razonable como pareca. Cuando una persona se obliga a vender algo que no le pertenece, es obvio que toma el compromiso de adquirirlo primero y luego enajenarlo al comprador. No hay razn para prohibir tal contrato. No es extrao, por consiguiente, que el derecho romano admitiera como vlida la venta de cosa ajena, solucin que imper sin discusiones hasta la sancin del Cdigo Napolen. Hemos dicho anteriormente que esta legislacin import una innovacin sustancial en lo que atae a la naturaleza y efectos del contrato de compraventa. Mientras que en el derecho romano este contrato no significa otra cosa que una obligacin de transmitir la propiedad, en el Cdigo Civil francs es traslativo por s mismo de la propiedad. Pareca natural, por consiguiente, que las cosas ajenas no pudieran venderse, puesto que en tal caso era imposible que se produjera aquel efecto. Pero Vlez, que sigui con indudable acierto el sistema romano en lo relativo a los efectos del contrato de compraventa, adhiri a la solucin francesa en este punto, lo que constituye una incongruencia notoria. Cuando la compraventa no supone otra cosa que la obligacin de transmitir el dominio, no se ve qu motivo hay para impedir que una persona pueda contraer dicho compromiso respecto de bienes que pertenecen a otro. Ms an: la nulidad de la venta de cosa ajena se ha revelado inconveniente aun en el

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derecho francs. En efecto, si bien es verdad que en Francia la venta provoca ipso iure la transmisin del dominio, hay numerosas hiptesis en que no es as, y en las cuales el contrato no tiene otro efecto que comprometerse a transmitirlo. No hay, por tanto, ningn inconveniente en considerar la venta de cosa ajena como un mero compromiso de esa naturaleza. Por ello es que la jurisprudencia y la doctrina de aquel pas han admitido importantes limitaciones a la aplicacin de esta regla. Y el nuevo Cdigo italiano (que sigue al francs en el sistema de transmisin del dominio por el solo contrato de compraventa) ha derogado la disposicin que prohiba la venta de cosa ajena (antiguo art. 1459) y establece muy simple y claramente que si en el momento del contrato la cosa vendida no era de propiedad del vendedor, ste debe procurarla y entregarla al comprador (art. 1478).
1. Campo de aplicacin del artculo 1329

250. El principio y sus limitaciones.El artculo 1329, lo hemos dicho ya, sienta enfticamente el principio de que las cosas ajenas no pueden venderse. Pero, en verdad, la regla no tiene la extensin ni la importancia que parece desprenderse de sus trminos. Muchas veces tales ventas son vlidas; conviene precisar cundo ocurre as, pues ello nos permitir reducir a sus verdaderos alcances esta infortunada norma. 251. Casos en que la venta de cosa ajena es vlida. La venta de cosa ajena es vlida, no obstante lo dispuesto en el artculo 1329, en los siguientes casos: a) Si es de cosas fungibles; el artculo 1329 slo juega cuando se trata de cosas ciertas y determinadas, pues las que slo se designan por su gnero, no son susceptibles de determinacin sino en el momento de la entrega, de tal modo que es irrelevante quin ostenta la propiedad al firmarse el contrato. b) Cuando comprador y vendedor contratan sobre la cosa que pertenece a un tercero, teniendo pleno conocimiento de tal circunstancia, pues siendo as, el contrato debe interpretarse como un compromiso contrado por el vendedor de procurar al comprador la cosa objeto del contrato. Bien entendido, sin embargo, que este contrato es vlido en cuanto compromiso de adquirir legtimamente la cosa de su dueo para transferir su dominio al comprador y no como un compromiso liso y llano de transferirla a ste. La diferencia es importante. En efecto, si el vendedor estuviera en posesin de

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la cosa a ttulo de depositario, locatario, etctera, l no tiene derecho a entregarla al comprador sin antes haberla adquirido de su dueo; de tal modo que si el vendedor pretendiera consignarla reclamando del comprador el precio, ste podra negarse a recibirla en tanto no se le demostrara haberla adquirido legtimamente del dueo, puesto que l no puede convertirse en el cmplice de un hecho ilcito; y a la inversa, si el comprador demandare su entrega, el vendedor puede oponerse a hacerlo, en tanto no haya adquirido el dominio. Lo contrario sera tanto como pretender obligar al vendedor a cometer un hecho ilcito. c) Cuando el contrato ha sido seguido de la entrega efectiva de la cosa al comprador, siempre que la cosa no haya sido robada o perdida. En efecto, en tal caso entra a jugar la regla del artculo 2412, segn el cual la posesin de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee, la presuncin de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin si la cosa no hubiera sido robada o perdida. d) Cuando se trate de la venta hecha por el heredero aparente en favor de un comprador de buena fe (art. 3430).
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252. Requisitos de aplicacin del artculo 1329. De lo dicho en el prrafo anterior, se desprende que para que la venta de una cosa ajena origine su nulidad, es preciso que se renan las siguientes condiciones: a) que comprador y vendedor hayan tratado sobre la cosa como perteneciente a ste; es claro que no importa que el vendedor supiera que la cosa era ajena, si lo ignoraba el comprador; en suma, lo que la ley no quiere es que las cosas ajenas se vendan como propias (vase art. 1178); b) que se trate de una cosa cierta y determinada; c) que el comprador no est amparado en los artculos 2412 y 3430; d) que no se trate de una compraventa mercantil. 253. Comparacin con la venta mercantil de la cosa ajena. El Cdigo de Comercio trata el problema de la venta de cosa ajena en un artculo confuso "producto de una amalgama imposible de sistemas opuestos" como bien lo dice Segovia. No es extrao, pues, que su interpretacin haya provocado una verdadera anarqua en sus comentaristas. Dice as: "La compraventa de cosa ajena es vlida. El vendedor est obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar los daos y perjuicios, siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato, sabe que la cosa es ajena, la compraventa ser nula. La promesa de venta de cosa ajena ser vlida. El vendedor estar obligado a adquirirla y a entregarla al comprador so pena de daos y perjuicios " (art. 453).

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Como puede advertirse, mientras que el Cdigo Civil sienta el principio de la nulidad de la venta de cosa ajena, el de Comercio, establece el de la validez. Sin embargo, tal como nosotros interpretamos en el sistema de ambos cdigos, la diferencia es ms aparente que real. En efecto: a) Tanto en un sistema como en otro, son vlidas las compraventas de cosas ajenas cuando ambas partes supieren que lo eran y contrataron de buena fe en esa inteligencia; bien entendido que tal contrato vale slo como compromiso de adquirir regularmente la cosa y entregarla al comprador, b) En ambos casos es vlida la venta de cosas ajenas designadas slo por su gnero, c) En cualquier caso la eventual nulidad queda compurgada si fuera aplicable el artculo 2412, Cdigo Civil (posesin de buena fe de una cosa mueble no robada o perdida) o el artculo 3430, Cdigo Civil (venta hecha por el heredero aparente) o el artculo 1051 (compra hecha por el adquirente de buena fe). 2. Efectos entre las partes 254. Distintas hiptesis. El problema de los efectos de la venta de cosa ajena debe ser estudiado con relacin a estas hiptesis. a) Ambas partes saban que la cosa era ajena. Hemos dicho ya que, en tal caso, el contrato es vlido pero slo como compromiso de adquisicin de la cosa y no como compromiso de entregar la cosa antes de haberla adquirido regularmente de su dueo. Si la cosa est en poder del vendedor (por ej., a ttulo de depositario, mandatario, etc.), no podr ser demandado para obligarlo a que la entregue al comprador. Pero, qu ocurre si, no obstante saber el vendedor que la cosa no le pertenece, la entrega al comprador? El Cdigo resuelve expresamente el punto estableciendo que despus que hubiese entregado la cosa no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa (art. 1329). La solucin es lgica. Antes de la entrega, es natural que se permita al vendedor excepcionarse para no entregarla, puesto que l no puede ser obl i gado a cometer un hecho ilcito; pero despus de consumado ste, ya no tendra razn de ser su reclamacin de nulidad. En tal caso, su intervencin en el negocio est terminada; en adelante, quien debe reclamar la restitucin de la cosa es el dueo. b) Ambas partes ignoraban que la cosa era ajena. El acto es anula-ble y la nulidad puede ser pedida por el vendedor hasta el momento de la en-l ruga de la cosa (no despus) y por el comprador en cualquier momento (art.

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1329). El Cdigo niega al vendedor el derecho de exigir la restitucin de la cosa despus de haber hecho entrega de ella al comprador (art. 1329). En cambio, el comprador puede pedir en cualquier momento la anulacin, antes o despus de la entrega. Es lgico que as sea, pues de lo contrario tendra siempre pendiente la amenaza de la reivindicacin del propietario. No slo puede reclamar la nulidad, sino tambin la restitucin del precio y los daos y perjuicios, todo lo cual debe ser abonado por el vendedor aunque sea de buena fe (art. 1329). Es una consecuencia del deber de garanta que pesa sobre el vendedor. c) Slo el vendedor saba que la cosa era ajena. El vendedor no podr reclamar la nulidad de la venta ni aun antes de la entrega; sin embargo, hasta ese momento podr excepcionarse oponindose a la entrega, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilcito. Luego de la entrega no podr demandar la nulidad ni pedir la restitucin (art. 1329). En cualquier caso, deber restituir el precio y pagar los daos y perjuicios. En cuanto al comprador, l est en condiciones de pedir la nulidad en los mismos casos y con la misma extensin que hemos visto en el caso anterior. d) Slo el comprador saba que la cosa era ajena.En tal caso no tendr derecho a reclamar daos y perjuicios ni a que se le restituya el precio (art. 1329, infine). Sin embargo, si la cosa an no le hubiere sido entregada, podr excepcionarse, negndose a recibirla y a pagar el precio, pues nadie puede ser obligado a consumar un hecho ilcito. Bien entendido que cuando se niega al comprador el derecho a reclamar la devolucin del precio, se entiende que slo se alude al caso de que l haya obrado de mala fe, con el propsito de perjudicar al verdadero dueo. Si, en cambio, no existi este propsito doloso, el comprador podr reclamar la restitucin del precio por va de una condictio sine causa (ya que el vendedor carece de ttulo para retener el pago de una cosa que no era suya) pero no los daos e intereses. 255. Carcter de la nulidad. Ninguna duda hay de que se trata de un acto anulable, pues aunque recae sobre un objeto prohibido, la comprobacin de si el objeto es o no ajeno, depende de una investigacin de hecho. Ms dudosa es la cuestin de si se trata de una nulidad relativa o absoluta. a) Para algunos autores se tratara de una nulidad absoluta, por falta de objeto lcito. Podra oponerla cualquier interesado y aun declararla el juez de oficio. Pero tal conclusin no se aviene con la naturaleza de esta invali-

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dez. Si se trata de una nulidad absoluta, en la que est implcito un inters de orden social, cmo se explica que el propietario pueda ratificar el acto y que los mismos otorgantes puedan convalidarlo despus de haber adquirido la propiedad? b) La opinin predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina es que se trata de una nulidad simplemente relativa. No se opone a esta conclusin la circunstancia de que no slo el comprador, sino tambin el vendedor, en ciertos casos, pueden pedir la nulidad, porque puede muy bien ocurrir que una nulidad relativa sea otorgada en beneficio de ambos contratantes. Tal es lo que ocurre, por ejemplo, con los contratos celebrados entre dos menores. Esta es, a nuestro juicio, la tesis que mejor se conforma con 1 a naturaleza de esta invalidez, que puede ser compurgada por el propietario y aun por el vendedor (una vez adquirido el dominio), lo que no se concilia con la idea de una nulidad absoluta. 3. Efectos respecto del dueo 256. El principio de la inoponibilidad y sus excepciones. El dueo de la cosa est al margen de las transacciones por las cuales terceras personas compren o vendan sus bienes de buena o mala fe. Tales actos le son, al menos en principio, inoponibles. Es una conclusin que surge muy claramente de la naturaleza del derecho de propiedad. Slo el dueo puede enajenar una cosa. Por tanto, si l estuviera en posesin de la cosa, podr rechazar la accin del comprador que pretenda reclamarla; y si no la tuviere en su poder podr reivindicarla de quien la detente, sea el vendedor o el comprador. Este principio de la inoponibilidad del acto sufre algunas excepciones un favor del adquirente de buena fe: a) En primer trmino, el comprador de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, y que ha entrado en posesin de ella, puede rechazar la accin reivindicatora del dueo (art. 2412); igual derecho tiene el comprador que adquiri una cosa mueble o inmueble del heredero aparente (art. 3430) o el que la adquiri de buena fe basado en un ttulo nulo o anulable (art. 1051). b) El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos percibidos antes de descubrir el vicio de su ttulo (art. 2423).

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c) El adquirente de buena fe de un inmueble tiene derecho a invocar la usucapin breve (art. 3999). 4. Consolidacin de la venta 257. Distintos modos de consolidacin. No obstante la nulidad de la venta de cosa ajena, el acto puede quedar convalidado o consolidado por los modos previstos en el artculo 1330: a) Por ratificacin del propietario (art. 1330, ler. apartado). Si el propio dueo ratifica el acto, la nulidad no tendra justificativo razonable. Esa ratificacin puede ser expresa o tcita; esta ltima resultar de la inaccin durante el tiempo necesario para que el comprador la adquiera por prescripcin. La ratificacin produce efectos desde el momento en que ella ha sido dada; de tal modo que los derechos reales regularmente adquiridos por terceros del propietario despus de la venta y antes de la ratificacin, se mantienen en pleno vigor. b) Por adquisicin del dominio por el vendedor con posterioridad a la venta (art. 1330,2do. apartado). Esta adquisicin puede hacerse por sucesin universal (lo que ocurre cuando el vendedor ha heredado al dueo) o por sucesin particular (cuando ha adquirido el dominio como comprador, donatario, legatario, etc.). Igual efecto se produce si el propietario ha sucedido al vendedor como sucesor universal, pues tambin en este caso las calidades de vendedor y de propietario se renen en una misma persona; y por lo dems, si el propietario sucede al causante en todas sus obligaciones, es lgico que cumpla tambin con sta.
5. Venta de cosa parcialmente ajena

258. Carcter y extensin de la nulidad. Dispone el artculo 1331 que la venta hecha por uno de los copropietarios de la totalidad de la cosa indivisa, es de ningn efecto aun respecto a la porcin del vendedor. En la doctrina francesa se discuta si tal venta deba o no reputarse vlida sobre la porcin que corresponda al vendedor, y para impedir que la misma duda se plantease en nuestro derecho, Vlez la resolvi de modo expreso, inclinndose por la mala solucin. No vemos motivo para que este contrato no deba obligar al condmino vendedor en lo que toca a su parte; si su propsito era desprenderse de la propiedad, no hay perjuicio para l en

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obligarlo a cumplir con los compromisos contrados, en la medida que puede cumplirlos; es decir, en compelerlo a aceptar las consecuencias propias de toda obligacin. Es claro que la situacin del comprador es diferente; si l compr el todo, no puede ser obligado a aceptar una parte. Pero debe admitirse su derecho a adquirir la parte correspondiente al vendedor, con reduccin proporcional del precio. Esta es la solucin propuesta por el Anteproyecto de 1954 (art. 1100, ltimo apartado). Ahora bien, si lo que el condmino vende es su porcin indivisa, la enajenacin es vlida (art. 2677). 259. Indemnizacin de daos. De acuerdo con el artculo 1331, el vendedor debe satisfacer al comprador que ignoraba que la cosa era comn con otros, los daos y perjuicios que le resulten de la anulacin del contrato. A contrario sensu, esta norma parecera indicar que si el comprador saba que la cosa tena otros copropietarios, no hay lugar a indemnizacin. Pero esta solucin slo es admisible en el caso de mala fe del comprador, es decir, cuando ste se aprovech a designio de la ignorancia del vendedor acerca de la verdadera condicin de la cosa para inducirlo a vendrsela; o cuando de comn acuerdo con el vendedor decidieron hacer efectiva la venta en perjuicio de los condminos. Pero si ambos trataron sobre la cosa en condominio en la inteligencia de que el vendedor contraa el compromiso de adquirir las otras partes de sus verdaderos dueos, el vendedor debe responder por los daos y perjuicios resultantes de su incumplimiento. 260. Consolidacin de la venta. La venta dla cosa comn hecha por uno de los copropietarios queda convalidada: a) por la ratificacin hecha por los otros condominos (arg. art. 1330); pero basta que uno slo no la ratifique, por pequea que sea su parte en la cosa, para que la venta no quede convalidada; b) por haber adquirido el vendedor las restantes par-\ tes de la cosa.
C VENTA DE COSA FUTURA

261. Distintos casos. En principio, la compraventa debe tener un objeto actual; no se pueden vender cosas que nunca han existido, que no existirn o que habiendo existido han perecido. El acto carecera de objeto. Sin embargo, la venta de cosafturaes dentro de ciertos lmites posible (art. 1327). Para que ello sea as, es preciso que las partes que celebran el contrato sepan que la cosa an no existe aunque, desde luego, esperan que exis-

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tira; si, por el contrario, contratan en la inteligencia de que existe actualmente, el contrato ser nulo. Bajo la denominacin comn de venta de cosa futura se comprenden dos hiptesis diferentes: a) La venta de una cosa para el caso de que llegue a existir. Se trata de una venta condicional, en la que la obligacin de pagar el precio est sujeta a la eventualidad de que la cosa llegue a existir; es la llamada emptio re speratae. Es ste un contrato sujeto al rgimen de las obligaciones condicionales, cuyo estudio hemos hecho en otro lugar (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1044 y sigs.; Manual, nros. 704 y sigs.); nada nos queda aqu por agregar. b) La venta de una cosa futura cuando el comprador asume el riesgo de que la cosa llegue a existir. Es la llamada venta de esperanza o emptio spei, de la cual nos ocuparemos en los prrafos que siguen. 262. Naturaleza jurdica de la venta de esperanza. Ordinariamente se concibe a la emptio spei como una venta en sentido propio; se afirma que puesto que la esperanza es tambin algo actual y real, tambin puede venderse. Tal punto de vista nos parece a todas luces falso. La compraventa debe tener por objeto una cosa; y una esperanza no es una cosa sino un elemento de orden psicolgico, una previsin, un clculo de probabilidades. Se trata, pues, de un contrato innominado, de carcter aleatorio. La emptio spei queda concluida como contrato perfecto desde que se produce el acuerdo de voluntades. El precio se debe de inmediato, sin estar supeditado a la existencia o entrega de la cosa. 263. Extensin de los riesgos tomados por el comprador. Puede ocurrir que el comprador tome sobre s dos riesgos distintos: a) el de que la cosa exista o no; y b) el de que la cosa exista en mayor o menor extensin. En el primer caso, el vendedor tendr derecho a todo el precio aunque la cosa no llegue a existir, salvo desde luego que ello haya ocurrido por culpa o dolo del vendedor (art. 1404), supuesto en cuyo caso no slo no deber el precio, sino que tendr derecho a reclamar los daos y perjuicios consiguientes (art. 581). En el segundo caso, tambin el vendedor tendr derecho a todo el precio, pero slo en el caso de que la cosa llegue a existir por lo menos parcialmente (art. 1405); as, por ejemplo, si se ha vendido con esta clusula la prxima cosecha de trigo, no importa que el rendimiento haya sido menor o mayor, ni que ella se haya perdido parcialmente por sequa,

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granizo, etctera. En cualquier caso, el comprador deber la totalidad del precio; pero si la prdida ha sido total, el comprador no debe el precio, y si ya lo hubiera pagado, tiene derecho a repetirlo (art. 1405). D COSAS SUJETAS A RIESGOS 264. Condiciones de validez de esta venta. No hay inconveniente en vender cosas actualmente existentes, pero que estn sujetas a algn riesgo que las ponga en peligro de prdida parcial o total. El comprador puede tomar sobre s el riesgo, en cuyo caso deber pagar el precio convenido, aunque la cosa pereciere (art. 1406). Bien entendido que para que este resultado se produzca, es indispensable que el comprador tenga conocimiento del riesgo y lo asuma; si, por el contrario, solamente el vendedor lo conoca, su ocultamiento configura dolo y es suficiente para demandar la nulidad del contrato. Y si el riesgo dependiera de un vicio oculto que tampoco el vendedor conoca, el comprador tendr derecho a las acciones derivadas de los vicios redhibitorios. No es indispensable que el comprador asuma expresamente el riesgo, basta que se pruebe que compr la cosa con pleno conocimiento del peligro y que pag el precio sin ninguna observacin sobre el punto para tenerlo por asumido tcitamente. Para que tales contratos se reputen vlidos, es preciso que el riesgo asumido por el comprador no haya acaecido todava o que habiendo acaecido, sea ignorado por las partes. En cambio, si el vendedor saba que lo que se menciona como riesgo eventual ha ocurrido ya antes de celebrarse el contrato, ste ser anulable a pedido del comprador, pues ya no habra contrato aleatorio sino dolo (art. 1407). 2. El precio 265. Condiciones que debe reunir. Para que el contrato de compraventa quede legalmente configurado, es preciso que el precio rena las siguientes condiciones: a) debe ser en dinero; b) debe ser determinado o determinable; c) debe ser serio. Nos ocuparemos de ellas en los nmeros siguientes. 266. Precio en dinero.El precio debe ser en dinero; de lo contrario no hay compraventa. Si lo que se da a cambio de una cosa es un servicio o trabajo, habr dacin en pago; si se cambia una cosa por otra, habr permu-

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ta. Alguna duda puede presentarse respecto de la naturaleza del contrato, cuando se paga parte en dinero y parte en otra cosa: nuestro Cdigo resuelve la cuestin en el sentido de que es compraventa si el precio es de mayor valor que la cosa y que es permuta en caso contrario; si el precio y la cosa dados en pago son de valor equivalente, el contrato se considera permuta (art. 1356 y nota al art. 1485). Siendo en dinero, no importa que sea moneda nacional o extranjera, que se pague al contado o quede un saldo pendiente. 267. Precio determinado o determinable.El precio debe ser cierto (art. 1349), es decir, determinado o determinable. Si, en cambio, el contrato no diese el procedimiento para la fijacin del precio o lo dejase al arbitrio de una de las partes, el contrato ser nulo (art. 1355). Tampoco basta que se estipule que se pagar el justo precio (art. 1355). La ley ha considerado que una clusula de este tipo, que obligara a la fijacin judicial del precio, deja en la incertidumbre los derechos de las partes y es, por tanto, inconveniente. Pero la solucin es discutible; y no parece que existan razones realmente decisivas para fulminar de nulidad el acto cuando las partes estn de acuerdo en la cosa vendida y en que se pague por ella su justo precio. Normalmente el precio es fijado por las mismas partes, pero tambin puede serlo por un tercero (art. 1349, Cd Civ. y art. 459, Cd. de Com.). 268. a) Precio fijado por las partes. Las partes pueden fijar el precio de distintos modos: 1) determinando precisamente la cantidad a pagar ($ 1.000, $ 10.000, $ 100.000, etc.), que es lo ms frecuente; 2) refirindolo al precio de otra cosa cierta (art. 1349); por ejemplo, se vende un toro importado "por el mismo precio que se pague por el toro campen de Paler-mo"; 3) remitindolo al valor de plaza en cierto da y lugar (art. 1353); 4) cuando por cualquier procedimiento, resulte determinable el precio; as por ejemplo, cuando se indica "el precio de costo", o lo que "produzca la mquina vendida trabajando tantas horas diarias durante tanto tiempo". Hay una hiptesis en que no importa que no se haya fijado precio ni se haya establecido procedimiento para fijarlo: cuando el vendedor ha entregado una cosa mueble que tiene precio corriente de plaza, se entiende que las partes se sujetaron al precio del da en el lugar de la entrega de la cosa (art. 1354). La misma hiptesis es resuelta de igual manera por el Cdigo de Comercio: ste prev adems, que si hubiera diversidad de precio en el mismo

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da y lugar y no hubiese acuerdo entre las partes, prevalecer el trmino medio (art. 458). 269. b) Precio fijado por un tercero. No hay inconveniente en que se sujete el precio al arbitrio de un tercero (art. 1349, Cd. Civ, y art. 459, Cd. de Com.). En tal caso, ste acta como mandatario de las partes. Ahora bien: si la persona designada no quisiere o no llegare a determinar el precio, la venta quedar sin efecto (art. 1350). La misma solucin ofrece el Cdigo de Comercio, aunque expresamente deja a salvo el pacto en contrario (art. 459). La solucin tiene su lgica, pues el contrato carecer entonces de uno de sus elementos esenciales; en el fondo, se tratara de una venta hecha bajo la condicin de que el tercero fije el precio. Pero a nuestro juicio el Cdigo italiano ha resuelto este problema con mejor criterio prctico: si el tercero no pudiere o no quisiere fijar el precio, lo har el juez (art. 1473). Entendemos que as se contempla mejor la voluntad de las partes, que en definitiva ha sido comprar y vender. 270. Efectos de la fijacin por el tercero. Segn el artculo 1351, la estimacin que hiciese la persona designada es irrevocable y no hay recurso alguno para variarla. No obstante los trminos enfticos en que la norma est redactada, su interpretacin ha dado lugar a controversias: a) Para algunos autores, el artculo 1351 debe aplicarse rigurosamente; por desproporcionado que sea el precio con relacin al valor de la cosa, las partes deben aceptarlo a menos que puedan probar que el tercero obr bajo manifiesto error o que fue vctima de dolo o violencia; o bien que el tercero se apart de las bases de estimacin fijadas por las partes en el contrato (Sal-vat, Lafaille, Machado, Llerena). b) Segovia, por el contrario, entiende que hasta que la estimacin del valor fuese exagerada y abusiva para hacer nacer una accin de impugnacin en favor del damnificado. Por nuestra parte, adherimos sin vacilaciones a este criterio. Est bien el principio de que la decisin del tercero se repute definitiva, porque as se evitan enojosas cuestiones y dificultades que precisamente se quisieron evitar al designar al tercero. Pero una cosa muy distinta es aceptar cualquier precio, cualquiera que sea la desproporcin con el valor de la cosa. Para remediar las consecuencias de una fijacin de precios tan chocantes a la justicia, no basta con la facultad de probar el dolo o la violencia, o la existencia de una connivencia dolosa entre el tercero y la otra parte, porque es bien sabida la dificultad para producir tales pruebas. Debe considerarse suficiente la demostracin de la desproporcin grosera entre el precio y la cosa. En vano se argir que el perjudicado por un precio injusto debe soportar la consecuencia de su ex-

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ceso de confianza, de su error en la eleccin del tercero. Todo ello est muy bien dentro de ciertos lmites. Porque el que contrata de buena fe, tiene derecho a esperar que las dems personas con las que se vincula contractualmente tambin acten del mismo modo. El ha aceptado un riesgo normal: que el tercero, vale la cosa en algo ms o algo menos de lo que vale, pero siempre dentro de lmites razonables. El que compra una cosa y somete el precio a la apreciacin de un tercero acepta la posibilidad de un cierto perjuicio, pero no entiende, por ejemplo, comprometer toda su fortuna, como ocurrira si el tercero fijara como precio de un automvil usado la cantidad de $ 10.000.000. Si el contrato establece que el precio ser fijado por un tercero sobre la base de los precios de plaza, debe entenderse que el tercero no puede apartarse de ellos. 271-272. Precio serio y precio vil.El precio debe ser serio. No llena esta calidad el precio ficticio o simulado; si por ejemplo, se simula pagar un precio que en verdad no se paga no obstante la transmisin real y seria del dominio, no habr compraventa sino donacin. Tampoco la llena el precio irrisorio, como por ejemplo, si se vende una estancia en un peso; tambin es obvio que en este caso estaremos en presencia de una donacin y no de una venta. Diferente es el caso del precio vil. Aqu no puede decirse ya que no se trata de un precio serio, pues tanto el comprador como el vendedor se han propuesto seriamente hacer la venta sobre esa base. Por tanto, el precio vil no altera la naturaleza del acto ni impide la formacin del contrato de compraventa. Lo que no significa, sin embargo, que el contrato no pueda impugnarse y eventualmente obtenerse una declaracin de nulidad por el vicio de lesin enorme (art. 954, ref. por ley 17.711). As, la Cmara Civil de la Capital decidi que la venta en $ 50.000 de un departamento que vale $ 150.000 permite declarar la nulidad del contrato por lesin; la Cmara de Paz de la Capital anul la venta de un terreno por el que se haba fijado un precio de $ 800 cuando en realidad vala $ 18.200, y aun cuando no se haba probado la existencia de vicios del consentimiento. III OBLIGACIONES DEL VENDEDOR 273. Enumeracin.Las principales obligaciones del vendedor son dos: entregar la cosa vendida y garantizarla para el caso de eviccin y de

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vicios ocultos. Implcita en la primera se encuentran las obligaciones de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y la de correr con los gastos de la entrega. Por ltimo, est tambin obligado a recibir el precio. 1. Obligacin de entrega
A. CONSERVACIN Y CUSTODIA DLA COSA

274. Contenido de esta obligacin. Puesto que el vendedor debe entregar la cosa, va de suyo que tambin est obligado a conservarla sin cambiar su estado, hasta el momento en que haga efectiva la tradicin (art. 1408). Como lo hace notar Gorla, ms que una obligacin en s misma ste es un cargo inherente a la obligacin de entrega. Forma parte de la actividad preparatoria que pondr al vendedor en condiciones de cumplir su promesa. La custodia no es por tanto una prestacin en sentido tcnico ni puede ser objeto del reclamo del comprador por s misma. Lo que a ste le interesa es solamente el resultado; es decir que la cosa se le entregue. No hay, pues, una custodia-deber, como la del depositario, sino solamente la carga propia de todo deudor de preparar y hacer posible el cumplimiento de la prestacin. Naturalmente, el deber de custodia slo se concibe cuando se trate de la venta de cosas ciertas (arts. 574 y sigs.) o de cosas de gnero limitado (art. 893); siendo de gnero ilimitado no hay problema de conservacin, porque el vendedor cumple entregando cualquier cosa perteneciente al gnero (arts. 602, 606 y 607). En este caso la actividad preparatoria del cumplimiento consistir en procurarse la cosa para entregarla en el tiempo debido. Los gastos de conservacin de la cosa corren por cuenta del vendedor, pues eso es lo que est dispuesto respecto de los gastos de entrega (art. 1415) y y a se ha dicho que la custodia no es sino un aspecto de la entrega. Pero no hay inconveniente en que las partes estipulen lo contrario (arl. 1415). Desde el momento en que el comprador ha sido puesto en mora, estos gastos corren por su cuenta, puesto que el vendedor no habra incurrido en ellos de haber recibido aqul la cosa en tiempo propio. 275. Riesgos y aumentos. Mientras el vendedor no hiciere tradicin de la cosa se aplicarn las disposiciones relativas a las obligaciones de dar (arts. 578 y sigs.), trtese de cosas ciertas o inciertas (art. 1416). Sabido es que en nuestra materia, el Cdigo ha seguido la regla tradicional resperit

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et crescit domine; y como hasta el momento de la tradicin no hay transferencia del dominio, ello significa que hasta entonces el vendedor carga con los riesgos y se beneficia con los aumentos y frutos. Aunque esta materia debe ser tratada en la parte de obligaciones, recordaremos las disposiciones generales sobre el tema: 276. a) Riesgos. Si la cosa. perece sin culpa del vendedor, la venta queda resuelta; el vendedor no podr reclamar el pago del precio y si lo hubiere recibido, deber devolverlo (arts. 578 y 895). Si la cosa se deteriora sin culpa del vendedor, el comprador tendr derecho a tener por resuelta la venta o a pedir una disminucin proporcional del precio (art. 580). Sin embargo, si la cosa se hubiera perdido o deteriorado sin culpa del vendedor despus de encontrarse en mora, est obligado a pagar los daos y perjuicios, a menos que demuestre que la cosa se habra deteriorado o perdido tambin en poder del comprador (art. 892). Si la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendr derecho a exigir una cosa equivalente y el pago de los daos y perjuicios, si no prefiere, en caso de deterioro, recibir la cosa en el estado en que se encuentra y la reparacin del perjuicio (arts. 579 y 581). 277. b) Acrecimientos y mejoras. El acrecimiento ocurrido entre la celebracin del contrato y la entrega de la cosa tambin favorece al dueo, es decir, al vendedor. Por consiguiente, podr reclamar un suplemento de precio proporcional al aumento y si el comprador se niega, la venta quedar disuelta (art. 582). Sin embargo, desde que el vendedor se encuentra en mora, los acrecimientos pertenecen al comprador y el vendedor no podr exigir un mayor precio por ellos; esta solucin se desprende naturalmente del principio segn el cual el deudor que ha incurrido en mora debe satisfacer todos los daos y perjuicios que por tal motivo ocasione a la otra parte (art. 508); y por cierto, si la cosa se hubiera entregado en tiempo, el acrecimiento correspondera indudablemente a su nuevo dueo, el comprador. En cuanto a las mejoras, cualquiera que sea su carcter, a nuestro juicio el nico derecho que le cabe es llevarlas, si al hacerlo no causare perjuicio a la cosa (art. 2441). Pero no podr pretender se le paguen las mejoras necesarias, porque se trata de gastos de conservacin de la cosa, que estn legalmente a su cargo (arg. art. 1415). Afortiori tampoco podr exigir el pago de las mejoras tiles, tanto ms cuanto que hacer obras que luego se han de traducir en obligaciones ms onerosas para el comprador, sera con-

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trario a los trminos del contrato, en el que se ha fijado ya el precio en dinero, que no es susceptible de alteraciones fundadas en actos unilaterales del vendedor. 278. c) Frutos. Todos los frutos percibidos antes de la tradicin de la cosa pertenecen al vendedor; pero los pendientes corresponden al comprador (art. 583). 279. d) Productos. Los productos forman parte de la cosa y su ex-1 raccin la disminuye. Est pues fuera de discusin, que el vendedor no tiene derecho a seguir extrayendo productos, desde el instante mismo en que se realiz la venta, pues ello sera contrario a su obligacin de conservacin y custodia (art. 1408). 280. Riesgos y aumentos en caso de mora del comprador.En los nmeros anteriores nos hemos ocupado de la influencia de la mora del vendedor sobre los riesgos y aumentos. Ahora trataremos de la mora del comprador. Qu ocurre cuando la cosa se ha perdido o deteriorado, sin culpa del vendedor, despus de haber incurrido en mora el comprador? Aun en este caso se mantiene el principio de que las cosas perecen y acrecen para su dueo. A primera vista, la aplicacin de aquella regla resulta aqu injus-la. Pero en la prctica, el vendedor tiene siempre a su disposicin el procedimiento para evitar que el perjuicio recaiga sobre l. En primer trmino, producida la mora del comprador, puede consignar la cosa, con lo cual se librar de los riesgos; en segundo lugar, el vendedor siempre podr reclamar del comprador el pago de los daos y perjuicios que su mora le ha significado. De donde resulta que, en definitiva, la prdida o deterioro vendr a incidir sobre el comprador moroso. Tambin en lo que atae a los acrecimientos y frutos es aplicable la re-gla res perit et crescit domine', porque si cuando el comprador an no est en mora, los acrecimientos benefician al vendedor, no hay motivo para resolver lo contrario cuando lo est, pues si no, la mora vendra a beneficiar al (.[LIO incurre en ella. Tanto ms justa resulta esta solucin en lo que atae a los frutos, que siempre o casi siempre son en alguna medida el resultado del esfuerzo del dueo, en nuestro caso, del vendedor.

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B LA ENTREGA

281. Formas y modo. La entrega es la transferencia de la posesin de la cosa por el vendedor al comprador; tiene por objeto poner al comprador en condiciones de obtener de la cosa el provecho que corresponde al propietario. Segn el artculo 1417, es aplicable a la tradicin de las cosas vendidas lo que se dispone respecto de la tradicin en general. Remite pues a los artculos 2377 a 2391, a los cuales nos referiremos brevemente pues su estudio pertenece a la parte de Derechos Reales. Habr tradicin cuando una de las partes entregare voluntariamente la cosa y la otra voluntariamente la recibiere (art. 2377); esta entrega exige una tradicin material, pues la sola declaracin del tradente de darse por desposedo o de dar al adquirente la posesin de la cosa no basta para transferir la posesin (art. 2378). La tradicin de inmuebles al comprador debe hacerse por actos materiales del vendedor con asentimiento del comprador o viceversa (art. 2379); o bien desistiendo el vendedor de la posesin que tena y ejerciendo el adquirente actos posesorios en presencia del vendedor y sin oposicin alguna (art.2380). La tradicin de cosas muebles exige, en principio, la entrega material de la cosa. Pero hay tambin tradicin en los siguientes casos: a) Si la cosa estuviese en caja, almacn o edificio cerrado, bastar con la entrega de la llave del lugar en que la cosa se halla guardada (art. 2385, Cd. Civ. y art. 463, inc. 1, Cd. de Com.). b) Si las cosas no estn presentes, basta con la entrega de los conocimientos, facturas, etctera, en los trminos que lo dispone el Cdigo de Comercio; o cuando se remiten por cuenta y orden de otros, es suficiente que la persona que las remita las entregue al agente que deba transportarlas, con tal de que el comprador hubiere determinado o aprobado el modo de la remisin (art. 2388). c) La tradicin de rentas nacionales o provinciales sojuzgar hecha por la transferencia de ellas, segn la legislacin que las rija; la de acciones nominativas de compaas o sociedades, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales; la de acciones endosables se har por el solo endoso, sin ser necesaria la notificacin al deudor; para las acciones al portador ser necesaria la tradicin efectiva de los ttulos (art. 2390). Tambin se considera hecha la tradicin cuando, no estando presente el comprador, el vendedor la remite a un tercero designado por el adquirente o la pone en un lugar en que est a la disposicin exclusiva del comprador (art. 2386).

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Tambin existe tradicin ("simblica") cuando el comprador pone su marca en los efectos comprados en presencia del vendedor o con su consen-timiento (art. 463, inc. 2, Cd. de Com.), cuando el comprador no se opone i n mediatamente a la entrega o recepcin de la factura (art. 463, inc. 3, Cd. de Com.), cuando se ha puesto en el conocimiento o carta de porte la clusula "por cuenta" y el comprador no la ha reclamado dentro de las 24 horas o por el segundo correo (art. 463, inc. 4, Cd. de Com.), y cuando obra en los libros de las oficinas pblicas el asiento, en favor del comprador, del acuerdo de ambas partes (art. 463, inc. 5, Cd. de Com.). 282. Extensin de la obligacin de entrega.El vendedor debe en-Iregar la cosa tal como se encontraba en el momento del contrato de venta (arl. 1408); dentro de esa obligacin se encuentran los accesorios (art. 1409). En lo que atae a los deterioros, aumentos, frutos, vase nmeros 276 y siguientes. 283. Tiempo de la entrega. La cosa debe entregarse en el tiempo convenido en el contrato y, si no lo hubiere, cuando el comprador lo exija (art. 1409). En otras palabras, a menos que el contrato fije plazo, la entrega de la cosa es inmediatamente exigible por el comprador. Por entrega inmediata debe entenderse la que se realiza dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 464, Cd. de Com.). Pero la regla del artculo 1409 tiene dos limitaciones: a) En primer trmino, la facultad del comprador no debe ser ejercida perentoria y abusivamente, sino de buena fe. b) Asimismo, debe admitirse un plazo cuando ste se halla implcito en el contrato o cuando las costumbres del lugar lo imponen (art. 1427). As, por ejemplo, si se trata de venta de mercaderas que el vendedor debe transportar de Mendoza a Buenos Aires, no es posible exigir que la entrega se haga en el da. Por ltimo, debe advertirse que la obligacin de cumplir inmediatamente con la tradicin no pesa solamente sobre el vendedor, sino tambin sobre el comprador, que debe recibir tambin de inmediato, y si no lo hiciera, el vendedor podr consignar la cosa. 284. Lugar de la entrega. La entrega debe hacerse en el lugar designado en el contrato y, a falta de estipulacin, en el que se encontraba la cosa en el momento de la celebracin (art. 1410, Cd. Civ. y art. 461, Cd. de Com.). La ltima parte de la disposicin del Cdigo Civil slo es aplicable a l.is cosas ciertas, pues respecto de las de gnero (1.000 ovejas, 100 quintales de trigo, etc.), no puede decirse que estn en un lugar, ya que el gnero

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es ilimitado y las especies que lo componen estn en diversos sitios. Para resolver el problema que se plantea respecto de esta especie de cosa se han propuesto dos soluciones: a) La cosa debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de verificarse la entrega, de acuerdo con la regla del artculo 747 relativo al pago (Salvat, Machado, Gorla). b) Debe entregarse en el lugar que fijare el juez, de acuerdo con lo establecido en el artculo 576. Nos inclinamos decididamente por la primera solucin, que es la ms prctica y simple, pues permite resolver el problema sin necesidad de intervencin judicial, fijando con precisin el lugar de cumplimiento. En lo que respecta a las obligaciones de gnero, la solucin en el derecho mercantil es distinta. En efecto, el artculo 462, Cdigo de Comercio, dispone que en todos los casos en que el comprador a quien los efectos deben ser remitidos no fije un lugar determinado de entrega, la remesa que se haga a su domicilio importa entrega efectiva de los efectos vendidos. Se deja a salvo el derecho del vendedor que no ha cobrado el precio a enviar la cosa vendida a un consignatario suyo, no para entregarla llanamente al comprador, sino con la condicin de que reciba el precio o que tome garantas. 285. El llamado derecho de retencin del vendedor. En las compraventas al contado, el vendedor puede negarse a entregar la cosa, mientras el precio no le sea pagado ntegramente (arts. 1418 y 1419). Estafacultad ha sido llamada derecho de retencin por la doctrina francesa, lo que se justifica en aquel pas en el cual la propiedad de la cosa se transmite ipso iure por el contrato, de modo que no hay inexactitud en afirmar que el vendedor retiene una cosa que ya no le pertenece. Nada de ello ocurre en nuestro derecho, en donde tal calificacin es evidentemente impropia, puesto que hasta el momento de la tradicin, el vendedor sigue siendo dueo; l no retiene una cosa ajena sino que conserva en su poder la propia. No se trata de un derecho de retencin, sino de una simple aplicacin de la exceptio non adimpleti contractus, segn la cual una de las partes no puede ser obligada a cumplir, mientras la accionante no haya cumplido con sus propias obligaciones. El derecho de negarse a entregar la cosa mientras no se haya pagado ntegramente el precio, slo se refiere a las compraventas al contado. Si, en cambio, el vendedor ha concedido un plazo para pagar no puede ya invocar la exceptio non adimpleti contractus y est obligado a entregar la cosa inmediatamente, si no se hubiera estipulado plazo tambin para la entrega. Sin embargo, cuando despus de la venta el comprador ha cado en estado de insolvencia, el vendedor puede negarse a entregarla, aunque hubiera

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concedido plazo para el pago del precio (art. 1419). Es una solucin coherente con el principio de que la insolvencia del deudor provoca la caducidad del plazo de su obligacin (arts. 572 y 753). 286. Gastos de la entrega. Salvo pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa son a cargo del vendedor (art. 1415), hasta ponerla pesada y medida a disposicin del comprador (art. 460, Cd. de Com.). Es natural que as sea, pues l se ha comprometido a entregar y debe asumir las cargas que tal obligacin importa. Dentro de los gastos de entrega estn comprendidos los que demande el traslado de la cosa al lugar en que aqulla debe efectuarse y los de dili-genciamiento de los certificados administrativos sobre condiciones del dominio y gravmenes. En cambio, no se consideran gastos de entrega y, por tanto, estn a cargo del comprador, los honorarios del escribano que otorga la escritura, pero los honorarios correspondientes al estudio de los ttulos, son a cargo del vendedor. En cuanto a los sellos de la escritura matriz y del testimonio y a los gastos de anotacin en el Registro de la Propiedad son a cargo del comprador, porque no son gastos de entrega sino simultneos o posteriores a ella y hechos en beneficio de l (art. 96, dec. 23.046/1956). 1. Consecuencias de la falta de entrega 287. Derechos del comprador. Cuando el vendedor no entrega la cosa en el tiempo convenido, el comprador puede optar entre dos acciones: una de cumplimiento del contrato y entrega de la cosa y otra de resolucin de la venta (arts. 1204 y 1412). En ambos supuestos tendr derecho adems a reclamar daos y perjuicios, que en el primer caso derivan de la mora y en el segundo del incumplimiento. Al conferir al comprador este derecho de optar por la resolucin de la venta, el Cdigo se apart del principio general imperante en los contratos civiles segn el cual las partes, salvo estipulacin expresa, slo podan pedir su cumplimiento (art. 1204), regla que hoy ha quedado derogada por la ley 17.711 (art. 1204, nueva redaccin). El derecho a demandar el cumplimiento del contrato o a resolverlo esta tambin previsto expresamente en el artculo 467 del Cdigo de Comercio. En efecto, esta norma se remite al artculo 216 del citado cuerpo legal, el cual tiene una redaccin idntica al actual artculo 1204 del Cdigo. Civil. Sin perjuicio de lo expuesto, el citado artculo 467 confiere al com-

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prador, adems, la facultad de pedir autorizacin judicial para comprar en plaza, por cuenta del vendedor, una cantidad igual de las cosas objeto de la compraventa. 288. El comprador opta por el cumplimiento. Supongamos que el comprador demanda el cumplimiento del contrato, es decir, la entrega de la cosa. Pueden presentarse entonces varias situaciones: a) Que el demandado entregue la cosa; el cumplimiento no lo exime de pagar los daos y perjuicios ocasionados por la mora (art. 508). b) Que el demandado se resista a entregar la cosa. Ser entonces necesario distinguir la venta de cosas ciertas y la de genricas. En el primer caso, el comprador tiene derecho a pedir el uso de la fuerza pblica para obligar al vendedor a entregar (art. 505, inc. 1); y si se tratare de un inmueble y el vendedor se negare a escriturar, el juez debe otorgar la escritura en su nombre. Si se trata de cosas genricas ofungibles el comprador podr pedir del juez autorizacin para adquirir otras anlogas; asimismo, y luego de hallarse en mora el vendedor, puede comprar por s y sin autorizacin judicial mercaderas similares y si las ha pagado ms caras podr reclamar del vendedor la diferencia de precio a ttulo de indemnizacin de daos; bien entendido que al fijar el monto de la indemnizacin el tribunal podr examinar la seriedad y correccin del precio pagado y no reconocer lo que exceda del corriente en plaza. 289. El comprador opta por la resolucin. En caso de que el comprador opte por la resolucin, hay que distinguir dos supuestos: a) que el pacto comisorio no haya sido estipulado por las partes, en cuyo caso el comprador deber requerir la entrega en un plazo no menor de quince das, vencido el cual el contrato queda resuelto; b) que el pacto comisorio haya sido previsto en el contrato, en cuyo caso ste queda resuelto por el solo vencimiento del plazo y sin necesidad de requerimiento (art. 1204, nueva redaccin). 290. Consecuencias del ejercicio del derecho de opcin. Una cuestin largamente debatida en nuestro derecho, era la de si el comprador poda variar su opcin, una vez declarada su voluntad. El debate ha sido zanjado por el nuevo texto del artculo 1204, segn el cual la resolucin podr pedirse aunque se hubiera demandado el cumplimiento; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiere demandado la resolucin. A

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idntica conclusin debe llegarse en el derecho mercantil (art. 216, Cd. de Com.). Sobre el punto remitimos al nmero 199-8. 291. Extensin de las indemnizaciones en caso de incumplimiento del vendedor. Cmo se fija la indemnizacin debida al comprador, supuesto que ste demande judicialmente al vendedor? Si lo que se demanda es la resolucin del contrato, los daos estn determinados por la diferencia entre el precio fijado en el contrato y el valor que tena la cosa en el momento en que se debi entregarla, adems de las utilidades que pudo percibir el comprador en ese lapso, puesto que sa es la prdida sufrida por la inejecucin de la obligacin a su debido tiempo (art. 519). Si se opta por el cumplimiento y luego resulta imposible cumplir la sentencia que condena a entregar la cosa (por ej., por haberla enajenado el vendedor), la indemnizacin debe cubrir la suma que se necesita para adquirir otra cosa igual, en el momento del vencimiento del plazo acordado en la sentencia que orden entregarla, adems de la compensacin de las utilidades. Esta solucin se muestra particularmente justa en pocas de inflacin crnica, como la que actualmente aqueja a la economa mundial. Efectivamente, se es el perjuicio sufrido por el comprador, que empeado en un juicio por cumplimiento ha debido reservar el dinero necesario para hacer frente al precio; es decir, no puede invertirlo en otros valores que sigan el curso de la inflacin y por tanto, al terminar el juicio, necesitar ms dinero para comprar otra cosa equivalente. 292. Imposibilidad de entregar la cosa. Cuando el vendedor se encuentre en la imposibilidad de entregar la cosa, se aplicarn las reglas generales relativas a las obligaciones de dar: a) Si se trata de una imposibilidad que le es imputable (por ej., haberla vendido a terceros) deber indemnizar los daos y perjuicios, sin perjuicio del derecho que tiene el comprador de cosas fungibles o de cantidades de cosas, de exigir otras de la misma especie y calidad, adems de la indemnizacin de los daos ocasionados por el incumplimiento (art. 1421). El Cdigo de Comercio, por su liarle, dispone que en defecto de entregar otra cosa de la misma especie y calidad, el vendedor podr ser obligado a dar el valor que se fije en juicio de arbitros al objeto vendido, con relacin al uso que el comprador pretenda hacer de l y al lucro que le poda proporcionar, b) Si se trata de una imposibilidad derivada de fuerza mayor, el comprador no podr reclamar el pago de los daos y perjuicios, a menos que el evento que hace imposible el incumplimiento haya sobrevenido despus de la mora del vendedor; y

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aun en este caso puede eximirse de responsabilidad si probase que la cosa se hubiere perdido igualmente en poder del comprador (art. 892). El derecho de pedir la resolucin resultante de la imposibilidad de cumplir no depende de que sta tenga carcter absoluto y definitivo; basta con que el vendedor no pueda cumplir en el plazo fijado (arg. art. 1413). Cualquiera que sea el motivo por el cual el vendedor se encuentre en la imposibilidad de cumplir, el comprador puede exigir que inmediatamente se le devuelva el precio que hubiese pagado, sin estar obligado a esperar que cese la imposibilidad (art. 1413, y art. 467, Cd. de Com.). Esta accin no lo priva del derecho de reclamar daos y perjuicios, si la imposibilidad es imputable al vendedor. 2. Privilegio del vendedor 293. a) Del vendedor de cosas muebles. El vendedor de cosas muebles no pagadas goza de privilegio por el precio sobre el valor de la cosa que se halle en poder del deudor. Si la cosa ha sido revendida a un tercero, el privilegio se ejerce sobre el precio (art. 3893). A los efectos de este privilegio no importa que la cosa haya sido vendida a plazo o al contado. Este privilegio subsiste aunque la cosa, estando en poder del comprador, haya sufrido cambio, siempre que pueda establecerse su identidad (art. 3896). El privilegio del vendedor cede ante el del acreedor prendario, en el caso de que el comprador hubiera dado en prenda la cosa impaga y siempre que el acreedor prendario ignorara que ella no estaba pagada (art. 3894). Cede tambin ante el privilegio del locador sobre las cosas que estaban en la casa alquilada, a menos que el vendedor probara que el locador saba que las cosas estaban impagas o haya intentado la reivindicacin en el trmino de un mes desde que la venta se hizo (art. 3895). 294. b) Privilegio del vendedor de cosas inmuebles. El vendedor de un inmueble no pagado tiene privilegio sobre el valor del inmueble mientras se halle en poder del deudor (art. 3924). En caso de varias ventas sucesivas, cuyo precio sea debido en todo o en parte, el primer vendedor es preferido al segundo, ste al tercero y as sucesivamente (art. 3926). El privilegio comprende el precio de venta, los intereses vencidos de un ao (los intereses correspondientes a un trmino mayor tambin se deben, pero no son privilegiados) y todas las cargas y prestaciones impuestas

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al adquirente en beneficio personal del vendedor o de un tercero designado por l; pero no comprende los daos y perjuicios (art. 3925). 2. Obligacin de garanta 295. Concepto. Las obligaciones del vendedor no terminan con la entrega de la cosa. Debe, adems, garantizar al comprador que podr gozar de ella conforme a su destino y a la naturaleza del derecho de propiedad que le ha transmitido. Es una consecuencia de la buena fe y de la lealtad que debe exigirse siempre a los contratantes. Esta obligacin de garanta comprende tres aspectos: en primer trmino, el vendedor debe abstenerse de todo acto que implique una turbacin del derecho que ha transmitido; en segundo lugar, debe procurar que el comprador no sea turbado por un tercero que invoque para hacerlo un derecho anterior a la transmisin; y si el tercero triunfa en sus pretensiones, el vendedor tiene la obligacin de indemnizar al comprador por los daos y perjuicios; finalmente, debe garantizar al comprador respecto de los vicios ocultos de la cosa. Nos ocuparemos a continuacin de estos tres aspectos de la obligacin de garanta.
A. GARANTA CONTRA LOS HECHOS PROPIOS DEL VENDEDOR

296. Concepto y alcances.La primera obligacin que la lealtad en los negocios impone al vendedor, es abstenerse de todo acto que perturbe al comprador en el goce del derecho que le ha transmitido. Advirtase bien que no se trata del deber general, que pesa sobre todos los integrantes de una comunidad, de abstenerse de perturbar la propiedad ajena, y que, naturalmente, tambin pesa sobre el vendedor, sino de abstenciones que le corresponden a l en su carcter de contratante. En el primer caso, la violacin del derecho ajeno har nacer una obligacin ex delicio; en el segundo, da origen a una responsabilidad ex contractu. Esa turbacin puede ser de hecho o de derecho. La primera ocurrir cuando el vendedor perturbe al comprador con sus hechos o sus actos jurdicos. La jurisprudencia francesa registra un interesante caso. Una persona haba vendido las partes bajas de sus tierras, en las que haba un molino, y haba conservado las ms altas. Posteriormente, gestion ante la Administracin pblica una modificacin de la altura del agua, que habra beneficiado sus tierras pero perjudicado al molino. El vendedor fue obligado a desistir de su gestin.

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La perturbacin de derecho ocurrir cuando el vendedor pretenda derechos sobre la cosa vendida en virtud de un ttulo posterior a la venta. As, por ejemplo, puede ocurrir que luego de transferida la propiedad, haya heredado a una persona que a su vez aduca un mejor ttulo al dominio. Aunque as fuera en estricto derecho, el vendedor no podra ya reivindicar la cosa del comprador (art. 1330). Aunque algunos autores tratan de esta garanta como si fuera un aspecto de la eviccin, es obvio que hay entre ambas diferencias sustanciales: a) la eviccin es, por origen y tradicin jurdica, una defensa contra la perturbacin del derecho transmitido por un tercero, aqu se trata del propio vendedor; b) la eviccin slo se refiere a las turbaciones de derecho que sufra el comprador, mientras que esta garanta se da contra las turbaciones de hecho o de derecho. 297. Sanciones de la obligacin de garanta.La obligacin de garanta hace surgir distintas acciones y excepciones en favor del comprador: a) En primer trmino, tiene una accin por los daos y perjuicios que la turbacin le haya significado, b) Tiene asimismo una accin para que se le prohiba seguir turbando su posesin, c) Puede hacer declarar la ineficacia, en lo que le atae, de ciertos actos jurdicos realizados por el vendedor, d) Finalmente, el comprador tiene la excepcin de garanta, que es la defensa que la ley otorga al comprador a quien el vendedor pretende turbarlo con una accin judicial. Supongamos el siguiente caso: A vende un inmueble a B; C, pretendiendo mejor derecho sobre la cosa, la reivindica y muere durante el pleito instituyendo heredero a A; si A pretende continuar el pleito, su accin quedar paralizada por esa excepcin. 298. Invalidez de la clusula de no-garanta contra los hechos personales.Toda clusula que exima al vendedor de su obligacin de garantizar al comprador contra sus hechos personales debe tenerse por nula, pues importara autorizarlo a perturbar dolosamente la posesin pacfica del derecho que ha transmitido. Se tratara de una clusula contraria a la buena fe que debe primar en los negocios jurdicos (art. 2102). B EVICCIN 299. Remisin. Tratamos de esta obligacin del vendedor en el Captulo XX, al que remitimos.

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C VICIOS REDHIBITORIOS 1. Nociones generales 300. Concepto. Se llaman vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa que existen al tiempo de la adquisicin y cuya importancia es tal que de haberlos conocido el comprador no la habra adquirido o habra dado menos por ella. Todo el que transfiere el dominio de una cosa a otra persona por ttulo oneroso debe garanta por ellos. Es lgico que as sea, pues cuando dos personas contratan sobre una cosa, debe entenderse que lo hacen teniendo en consideracin su estado aparente y las cualidades que normalmente tienen las cosas de esa especie y calidad. Si luego resulta que tenan un vicio o defecto oculto, la lealtad que debe presidir las relaciones contractuales obliga al enajenante a apresurarse a ofrecer al adquirente la rescisin del contrato o la indemnizacin del perjuicio. Y si no lo hace, la ley le da al adquirente las acciones tendientes a lograr ese resultado. No se trata de un recurso contra la mala fe del enajenante, que conoca los defectos ocultos de la cosa y los call al adquirente; contra ese evento est ya amparado ste por la accin de nulidad y daos y perjuicios derivados del dolo. Se trata de una garanta que la ley reconoce a todo adquirente a ttulo oneroso para ponerlo a cubierto de sorpresas desagradables y para brindar una mayor seguridad en los negocios jurdicos. Por ello esa garanta es debida inclusive por el enajenante de buena fe, que desconoca los vicios. Es un caso de responsabilidad contractual sin culpa. Mientras la eviccin compromete el derecho mismo que se ha transmitido, aqu slo est en juego la integridad econmica y prctica de la cosa. La existencia o no de los vicios o defectos que se atribuyan a las cosas vendidas, as como la diferencia en su calidad, sern determinados por peritos arbitradores, salvo pacto en contrario (art. 476, Cd. de Com.). La palabra redhibitora proviene de redhibir, que significa hacer retomar. Con ella se expresa la idea de que el adquirente tiene el derechode hacer retomar la cosa al enajenante y de exigirle que ste le devuelva el precio. Pero hay que advertir que no siempre el adquirente tiene esa accin para dejar sin efecto el contrato, pues cuando el vicio no es mayormente importante, slo podr reclamar la restitucin de una parte del precio. Ya dijimos que esta garanta slo se debe en los contratos a ttulo oneroso, no en los gratuitos (arts. 2164 y 2165), solucin lgica, pues en stos el beneficiario de la liberalidad no tendra en verdad de qu quejarse. Aunque menos valiosa la cosa de lo que esperaba, de cualquier modo l ha experimentado un acrecentamiento de su patrimonio. En los prrafos que si-

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guen nos ocuparemos de los vicios ocultos en la compraventa, contrato en el cual tienen su ms frecuente campo de aplicacin. 301. Condiciones de existencia. Para que exista vicio redhibitorio capaz de dar origen a la responsabilidad del vendedor es necesario que el vicio sea oculto, importante y anterior a la venta (art. 2164). 302. a) Debe ser oculto. Los vicios aparentes no dan origen a ninguna responsabilidad del enajenante (art. 2173). Hemos dicho ya que cuando dos personas contratan respecto de una cosa que puede ser vista y apreciada por el comprador, no podr luego quejarse ste de los defectos notorios, aunque ellos no hayan sido mencionados en el contrato. Por igual motivo, no da origen a responsabilidad la existencia de un vicio oculto, pero conocido por el comprador que recibe la cosa sin reservas. Cundo los defectos deben reputarse ocultos? Esta es una cuestin sujeta a la libre apreciacin judicial. Como principio puede afirmarse que no son ocultos aquellos defectos que podran descubrirse mediante un examen atento y cuidadoso de la cosa, practicado en la forma usual para ese negocio y para esa mercadera. Se ha sostenido inclusive que slo tienen ese carcter los que escapan al estudio hecho por un experto, pues el comprador diligente tiene el deber de hacerse asesorar. Como regla general, esta afirmacin nos parece insostenible, y as lo ha considerado con acierto la Cmara Civil de la Capital. No es razonable exigir a todo el que adquiere una cosa que vaya acompaado de un experto. Sera una exigencia excesiva, que no se aviene con la prctica de los negocios ni con las necesidades del trfico comercial. Basta pues con el cuidado que pone en sus negocios un propietario diligente. Es claro que el comprador no podr ampararse en su inhabilidad, impericia o ignorancia, para excusarse de no haber descubierto un vicio que pudo ser advertido por un propietario diligente. As, por ejemplo, si una persona compra un viedo notablemente afectado de filoxera, no podr luego afirmar que l desconoca la forma en que tal plaga se manifiesta; en ese caso podra replicrsele con razn que si l careca de toda experiencia sobre el punto deba haberse hecho asesorar por un experto. Tambin puede admitirse esta defensa si la complejidad tcnica de la cosa comprada o su extraordinario valor econmico hicieran usual el asesora-miento por expertos. Slo en estos casos puede admitirse la afirmacin de que el comprador debe adoptar esa precaucin. 303. b) Debe ser importante. En segundo lugar, el vicio debe tener una importancia tal que, de haberlo conocido, el comprador no hubiera ad-

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quirido la cosa o hubiera dado menos por ella (art. 2164). Cabe notar que el artculo que citamos agrega que debe tratarse de defectos que hagan que la cosa resulte impropia para su destino. Se trata de un prrafo poco feliz, que obviamente slo puede referirse a la hiptesis de que e 1 comprador reclame una resolucin del contrato: si slo reclama la devolucin de una parte del precio, basta con demostrar que de haber conocido el vicio hubiera pagado menos. La gravedad del vicio se vincula sobre todo, con las acciones que la ley pone a disposicin del comprador: si fuera tan importante que la cosa resultare impropia para su destino o indudable que el comprador de conocerlo no la hubiera adquirido, tiene a su disposicin dos acciones: la redhibitoria, por la cual puede obtenerse la resolucin del contrato, y la quanti minoris, por la que puede exigir una parte del precio proporcional a la desvalorizacin de la cosa como consecuencia del defecto (art. 2174); si, por el contrario, no tuviera tal gravedad, slo podr ejercer la ltima. As, pues, slo los defectos poco importantes, aquellos cuyo conocimiento probablemente no hubieran alterado ni siquiera el precio, quedan fuera del concepto de vicios redhibitorios. Tal sera, por ejemplo, el caso de la venta de una casa en $ 200.000, que tiene una instalacin deficiente en un bao, cuya reparacin cuesta $ 500. 304. c) Debe existir al tiempo de la adquisicin. Slo los vicios que existan al tiempo de la adquisicin de la cosa al momento de la tradicin pueden dar fundamento a una queja del comprador (art. 2164); los posteriores al momento de la tradicin no son imputables al vendedor y deben atribuirse a la accin del tiempo o a culpa del adquirente. Bien entendido que basta que ellos se encuentren en germen en aquel momento, aunque todava no se hayan manifestado. As por ejemplo, la aparicin de una mancha de humedad con posterioridad a la entrega de la cosa da lugar a la accin redhibitoria si ella es ocasionada por un defecto de la caera existente al tiempo de la entrega. 305. Prueba. Incumbe al adquirente probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin y, no probndolo, se juzga que sobrevino despus (art. 2168). Es una simple consecuencia del principio de que la carga de la prueba corresponde a quien alega el hecho. Cabe preguntarse si no se debi ildmitir la solucin contraria, fundada en que la existencia actual del vicio hace presumir que exista tambin en el momento de la adquisicin, sobre todo si la comprobacin se ha hecho poco tiempo despus de la tradicin. Pero, en verdad, no se ven razones sustanciales para apartarse del principio

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procesal antes indicado, sin perjuicio de reconocer que el juez tiene una amplia facultad de apreciacin de la prueba. Bastar con que de las circunstancias del caso y de la naturaleza del defecto resulte indudable o muy probable que el vicio ya exista en ese momento. La prueba pericial tendr ordinariamente un valor decisivo cuando la fecha de aparicin del defecto no ha podido ser categricamente establecida por otros medios como pueden ser testigos, informes de las oficinas tcnicas estatales, etctera. 305 bis. Entre quines existe la garanta. La garanta por vicios redhibitorios existe entre las partes contratantes y sus herederos (arts. 1195 y 3417). Tambin existe en favor de los sucesores singulares del adquirente. Se aplican aqu por analoga los mismos principios de la eviccin, o sea; a) El subadquirente por ttulo gratuito que no tiene accin contra su antecesor inmediato puede, no obstante ello, demandar por redhibicin a quien le transfiri la cosa al donante por ttulo oneroso, b) El adquirente puede demandar omisso medio a cualquiera de sus antecesores en el dominio que hubieran transmitido la cosa a ttulo oneroso. Es claro que el subadquirente no podr invocar el vicio redhibitorio si ste era ya aparente en la poca en que l adquiri la cosa, aunque no lo fuera cuando la adquiri su antecesor. 2.Efectos 306. Acciones de que dispone el comprador: derecho de opcin. La comprobacin de la existencia de un vicio oculto hace nacer dos acciones: la redhibitoria, cuyo objeto es dejar sin efecto el contrato con devolucin de la cosa y el precio, y la quanti minoris, por la cual se obtiene una disminucin del precio equivalente a la desvalorizacin de la cosa como consecuencia del vicio, pero mantenindose en pie el contrato (art. 2174). Desde luego, el adquirente puede siempre demandar el cumplimiento. Cuando el defecto es de una importancia tal que de haberlo conocido el comprador no hubiera comprado la cosa, la ley le concede el derecho a optar entre las dos acciones (art. 2175). Si, en cambio, el vicio no tiene tal importancia y debe normalmente presumirse que su conocimiento no hubiera alterado la determinacin del adquirente, ste slo podr ejercer la accin quanti minoris. Hemos dicho que en el caso de defectos graves, el comprador tiene derecho a optar entre las dos acciones; pero intentada una de ellas, pierde definitivamente el derecho a la otra (art. 2175).

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307. Accin redhibitoria; efectos entre las partes y respecto de terceros. Esta accin est destinada a dejar sin efecto el contrato. El comprador pondr a disposicin del vendedor la cosa y reclamar la restitucin del precio. Cabe preguntarse qu ocurre con los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa. Varias opiniones se han sostenido sobre el punto: a) Para algunos, la accin redhibitoria importa una resolucin propiamente dicha, de tal modo que la cosa vuelve a poder del vendedor libre de todas las cargas reales, que se extinguen ipso iure por efecto de la sentencia. b) Para otros, no hay resolucin retroactiva del contrato; como dicen Planiol y Ripert, no hay una revocacin del acto sino ciertas obligaciones que se imponen a comprador y vendedor que, desde luego, no pueden afectar los derechos de terceros. Esto significa que si el comprador ha constituido derechos reales sobre la cosa (hipotecas, usufructos, servidumbres, etc.), no podr intentar la accin redhibitoria si no desgrava previamente la cosa. Es la solucin que hoy se admite generalmente y a la cual nosotros adherimos. En lo que atae a las relaciones entre las partes, hay que distinguir segn el vendedor sea de buena o mala fe. a) Vendedor de buena fe. En principio, slo debe la restitucin del precio (art. 2174), con sus intereses desde el momento en que se realiz el pago. En cambio, el comprador debe restituir la cosa, con todos los frutos y productos percibidos desde el momento de la entrega. b) Vendedor de mala fe. Se reputa de mala fe el vendedor que conoca el vicio oculto o que deba conocerlo por razn de su oficio o arte (art. 2176). Est obligado no slo a restituir el precio, sino tambin a pagar al comprador todos los daos y perjuicios sufridos (art. citado). 308. Accin quanti minoris. Esta accin da derecho a reclamar la devolucin de una parte del precio equivalente a la desvalorizacin de la cosa (art. 2174). Como en el caso de la accin redhibitoria, hay que distinguir las hiptesis de buena o mala fe del vendedor. Si es de buena fe, slo se deber la restitucin de la parte del precio. Para estimarla, habr que tomar en cuenta el costo de los trabajos que deben realizarse para subsanar el vicio o defecto, o bien el importe de la desvalo-ri/.acin, si aqul no fuera subsanable. Cuando se trate de un defecto no subsanable, ha de apreciarse la des-valori/.acin en funcin del precio pagado y no del valor real de la cosa. As,

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si la cosa vendida en 100, y que vale 120, tiene un vicio que la disminuye en un tercio, el comprador tiene derecho a reclamar 33 y no 40. Supongamos ahora que el vendedor es de mala fe. Cabe preguntarse si el comprador que ejerce la accin quanti minoris tiene tambin derecho a reclamar daos y perjuicios. La cuestin es dudosa en razn de la redaccin equvoca del artculo 2174, pero ha terminado por prevalecer en la doctrina y jurisprudencia la tesis de que tambin en este caso, el comprador tiene la accin de daos. 309. Venta de varias cosas conjuntamente. Cuando se venden varias cosas en un mismo acto, sea por un solo precio o por precios separados, el vicio redhibitorio de una de ellas slo da accin para reclamar su redhibicin y no la de las restantes, a no ser que aparezca que el comprador no hubiera comprado la sana sin la que tuviese el vicio o que la venta fuere de un rebao y el vicio contagioso (art. 2177). Si la venta comprende cosas principales y accesorias, los vicios ocultos de las primeras permiten reclamar la redhibicin de las segundas. Pero los vicios ocultos de las accesorias no afectan a las principales. 310. Prdida de la cosa. Puede ocurrir que la cosa defectuosa se pierda en poder del comprador; los efectos de tal evento varan segn las siguientes hiptesis: a) Si la cosa se pierde como consecuencia del vicio, el vendedor deber restituir el precio; y si la prdida fuere slo parcial, el comprador podr devolverla en el estado en que se encuentre y reclamar la totalidad del precio pagado (art. 2178) o bien guardarla para s y reclamar una parte del precio equivalente a la desvalorizacin sufrida por el dao (art. 2174). b) Si la cosa se pierde por caso fortuito o por culpa del comprador le queda a ste sin embargo el derecho de pedir el menor valor de la cosa por el vicio redhibitorio (art. 2179). La solucin es discutible porque de todos modos la cosa se hubiera perdido, con o sin vicio redhibitorio, lo que significa que el comprador no ha sufrido dao alguno como consecuencia de aqul. Esta es, en efecto, la solucin del Cdigo francs (art. 1647), que nos parece preferible siempre, claro est, que el vendedor sea de buena fe. Si por el contrario fuere de mala fe, es obvio que el vendedor no podra retener la parte del precio pagada por el comprador como consecuencia del engao de que lo hizo vctima.

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311. Venta en remate judicial. El dueo de la cosa vendida en remate judicial no responde por los vicios redhibitorios (art. 2171). La solucin guarda congruencia con lo dispuesto respecto de la eviccin (art. 2122). Debe tratarse de ventas forzosas, vale decir, las que tienen lugar por la ejecucin individual o colectiva de los bienes del deudor hecha por sus acreedores; en cambio, cuando slo se trata de la subasta de un bien para liquidar un condominio o hacer la reparticin de una herencia, no hay venta forzosa propiamente dicha y, por tanto, es debida la garanta por vicios red-hibitorios. Con tanta mayor razn no quedar liberado el vendedor si la venta se ha hecho en remate particular no judicial. 312. Ventas especiales: a prueba, sobre muestra, alternativa, de cosas futuras. La circunstancia de que la venta se haya hecho a prueba o ensayo no elimina la responsabilidad del vendedor por los vicios que hayan permanecido ocultos durante el perodo de prueba; pero no habr responsabilidad si se trata de vicios que el comprador podra haber descubierto fcilmente durante la prueba. Anlogos principios deben aceptarse respecto de la venta sobre muestra. El vendedor no podr alegar, para excusar su responsabilidad, que el defecto estaba ya en la muestra aceptada por el comprador, si en ella tambin era oculto. As ocurrir, por ejemplo, si un agricultor ha comprado una semilla sobre muestra y luego resulta que carece de poder germinativo. En las obligaciones alternativas subsiste la responsabilidad por vicios redhibitorios aunque la eleccin haya sido hecha por el comprador, pues esto no significa en forma alguna renuncia a la garanta por vicios ocultos; por el contrario, la eleccin de la cosa viciada indica comnmente que se ignora esa circunstancia. Cabe considerar, por ltimo, la venta de cosas futuras. Puesto que el comprador de una cosa futura acepta el alea de que sta llegue o no a existir, es evidente que no podr quejarse de que sea defectuosa. Una sola excepcin cabe hacer: cuando el defecto se ha originado en el deficiente cumplimiento de las obligaciones asumidas por el vendedor; tal como ocurrira si el agricultor que vendi una cosecha futura hiciera mal la recoleccin originando perjuicios en el grano. Pero en verdad, ms que responsabilidad por vicios ocultos habra aqu responsabilidad por incumplimiento de obligaciones asumidas contractualmente. 313. Indivisibilidad de la accin redhibitoria.La accin redhibi-loria es indivisible respecto de los compradores y sus sucesores; ninguno de ellos puede ejercerla por slo su parte (art. 2181); sera en verdad excesivo

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obligar al vendedor a recibir de uno de los compradores o sus herederos una parte de la cosa y conservar para s el resto, restituyendo a los dems una parte del precio. En otras palabras, no es posible resolver en una parte la venta y dejarla subsistente en la otra. Se trata de un acto nico, al que debe aplicarse un rgimen nico: o la redhibitoria o la quanti minoris. Pero si los vendedores son varios o si el vendedor nico ha tenido varios herederos, el comprador puede demandar a cada uno de ellos devolvindole la parte de la cosa que le corresponda (art. 2181), siendo ella divisible. Pues si fuera indivisible, es obvio que no puede ser restituida por partes. Lo dicho se aplica nicamente a la accin redhibitoria; en cuanto a la quanti minoris, puesto que su objeto es el pago de una suma de dinero, es evidente que es divisible y que ella puede ser intentada por cualquiera de los compradores (o sus herederos) contra cualquiera de los vendedores (y sus herederos) en proporcin a la parte de cada uno. Si no se ponen de acuerdo los acreedores o sus herederos sobre la accin a intentarse, es necesario admitir que slo podrn ejercer la quanti minoris, porque es divisible y puede ser interpuesta sin el acuerdo de los dems.
3. Cesacin de la garanta

314. Causales. No deber el vendedor la garanta por vicios redhibitorios: a) si as se hubiera estipulado en el contrato; b) si el adquirente conoca el vicio o si deba conocerlo por su profesin y oficio (art. 2170). Sin embargo, en el marco de la Ley de Defensa del Consumidor, la norma citada no puede serle opuesta (art. 18, inc. b, ley 24.240). Correlativa a la mala fe que la ley presume en el vendedor que deba conocer el vicio por su profesin o arte (art. 2176) es la exencin de su responsabilidad cuando el comprador deba conocerlo por igual motivo (art. 2170). La cuestin de si el vicio era de tal naturaleza que deba ser conocido por el comprador es materia que queda sometida a la libre apreciacin judicial.
4. Clusulas que modifican la garanta

315. Principio general. Las partes pueden restringir, ampliar o renunciar a la garanta por vicios redhibitorios (art. 2166). Es un principio similar al que rige respecto de la eviccin y se funda en iguales motivos: la garanta no es de orden pblico y nada obsta a que las partes modifiquen su responsabilidad y aun la supriman.

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La renuncia a la garanta puede ser inclusive tcita. Tal significado debe atribuirse a la recepcin de la cosa por el comprador conociendo su vicio oculto a menos, claro est, que al recibirla hubiera dejado a salvo su derecho de ejercer la accin quanti minoris; igual significado tiene el hecho de que el comprador deje transcurrir el tiempo de la prescripcin sin intentar la demanda. La alienacin, transformacin o consumicin de la cosa, en cambio, no significa renuncia a la accin quanti minoris, pero el comprador no estar ya en condiciones de reclamar la resolucin del contrato, para lo cual debera consignar la cosa. El uso de la cosa despus de conocido el vicio debe interpretarse, salvo circunstancias de hecho que indiquen lo contrario, como una renuncia a la accin redhibitoria pero no a la quanti minoris. Empero, las clusulas de renuncia o disminucin de la garanta carecern de validez cuando el vendedor conoca el vicio y no lo declar al comprador (arts. 2166 y 2169). En tal caso habra dolo y no podra admitirse la validez de tales clusulas sin amparar una conducta contraria a la lealtad. 316. Segn el artculo 2167, pueden tambin por el contrato hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son, cuando el enajenante garantizase la no existencia de ellos, o la calidad de la cosa supuesta por el adquirente. Esta garanta tiene lugar aunque no se exprese, cuando el enajenante afirm positivamente en el contrato, que la cosa estaba exenta de defectos, o que tena ciertas calidades, aunque al adquirente le fuese fcil conocer el defecto o la falta de la calidad. Se toca as un problema que ha dado lugar a largas discusiones doctrinarias. Hay una diferencia esencial entre vicios redhibitorios propiamente dichos y cualidades ocultas prometidas por el vendedor? Considerando el problema desde este punto de vista filosfico, no es difcil establecer esta diferencia: vicio redhibitorio es un defecto del que normalmente carecen las cosas de esa especie y cualidad; el comprador tiene derecho a esperar que la cosa que compra estar libre de l, pues eso es lo normal. Defecto de cualidad prometida no constituye en cambio una anomala natural, sino la I al la de una cierta cualidad que diferencia esas cosas de las dems de su especie y que por ello, por no ser comn en las dems, ha debido ser garan-1 i/ada en el contrato. Si se vende un automvil nuevo que no da ms de 50 kilmetros por hora, tiene un vicio redhibitorio, porque es normal que d 100 o 120 kilmetros; si, en cambio, se promete que da 200, como sta no es una cualidad normal, se trata de un defecto de cualidad prometida. Pero examinado el asunto desde el ngulo jurdico, es decir, considerando las proyecciones que trae aparejadas con relacin a los deberes y de-

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rechos de las partes, la distincin no parece justificarse. En ambos casos, lo que est en juego es una condicin o cualidad de la cosa que el comprador tiene derecho a esperar conforme a la buena fe, sea porque normalmente la cosa vendida la tiene, sea porque el contrato lo ha asegurado. No se justifica, por tanto, un tratamiento legal diferente. Ha acertado el codificador cuando en el artculo 2167 dice que las partes pueden hacer vicios redhibitorios los que naturalmente no lo son; es decir, que se aplica a stos el mismo rgimen legal. Pero es necesario advertir que debe tratarse de cualidades ocultas; si en cambio, se tratare de cualidades aparentes prometidas en el contrato y la cosa entregada no se ajustare a ellas, la situacin legal de las partes est regida por los principios generales relativos al incumplimiento de las obligaciones: el comprador podr negarse a recibir la cosa, oponer la exceptio non adimpleti contractas y, finalmente, reclamar todos los daos y perjuicios derivados de la falta de la cualidad prometida, sin que el vendedor pueda eximirse de esta responsabilidad alegando buena fe o ignorancia del defecto. 5. Prescripcin de las acciones 317. Plazos legales.El Cdigo Civil establece un trmino breve de tres meses para la prescripcin de las acciones redhibitoria y quanti minoris (art. 4041). El plazo empieza a correr desde que el defecto fue descubierto o se ha hecho aparente. Si el vicio debi quedar revelado al entrar en posesin el comprador, es desde ese momento que corre el plazo, cualquiera sea la fecha de la escritura. El Cdigo de Comercio establece un trmino distinto. Segn el artculo 473 las resultas de los vicios internos de la cosa vendida, que no pudiesen percibirse por el reconocimiento que se haga al tiempo de la entrega, sern de cuenta del vendedor durante un plazo, cuya fijacin quedar al arbitrio de los tribunales, pero que nunca exceder de los seis meses siguientes al da de la entrega. Pasado ese trmino, queda el vendedor libre de toda responsabilidad a ese respecto. Es criticable esta disposicin en cuanto deja librada al arbitrio judicial la abreviacin del ya corto plazo de seis meses establecido en el Cdigo; en la prctica, los tribunales no hacen uso de ese derecho. Tambin nos parece objetable fijar el punto de comienzo de la prescripcin en el momento de la entrega de la cosa y no en el que los vicios se hicieron aparentes o fueron descubiertos por el comprador; sin embargo, hay que tener en consideracin que la seguridad del comercio exige una rpida y clara definicin de

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los derechos de los comerciantes que contratan entre s y por ello el legislador ha credo necesario evitar toda posible reclamacin a este respecto despus de transcurridos seis meses de la entrega de la cosa. Agreguemos que si el vendedor ha procedido con dolo, la accin por nulidad y daos y perjuicios (o solamente por daos y perjuicios si el dolo fuera incidental) se prescribe recin a los dos aos (art. 4030). 3. Obligacin de recibir el precio 318. Norma legal. El vendedor est obligado a recibir el precio en el lugar convenido (art. 1424). Si no hubiese lugar con venido y la venta fuese al contado, debe recibirlo en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa (arts. 1411 y 1424); si la venta fuese a crdito o si el uso del pas concede un trmino para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador (art.1424). Se trata de normas innecesarias, pues hubiera bastado con las reglas generales relativas al lugar en que debe hacerse el pago de las obligaciones (arl. 747). IV
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

319. Enumeracin. Las obligaciones del comprador son las siguientes: a) pagar el precio; b) recibir la cosa; c) pagar el instrumento del contrato y los gastos de recepcin de la cosa (arts. 1424 y sigs.). 1. Obligacin de pagar el precio
A. REGLAS GENERALES

320. Momento en que debe pagarse. El precio debe pagarse en el momento establecido en el contrato; y si ste nada dijere, en el de la entrega de la cosa (art. 1424). En otras palabras, la ley presume que cuando el con-Irato nada dice sobre el punto, la venta es al contado, salvo que las costumbres del lugar concediesen un plazo. Esta regla es de aplicacin estricta a las cosas muebles, porque respec-lo de ellas, la entrega perfecciona el dominio del comprador; en cambio, respecto de los inmuebles, la transferencia del dominio exige, adems de la

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tradicin, la escritura (y despus de la sancin de la ley 17.711, tambin la inscripcin en el registro); es pues la escritura, si es simultnea o posterior a la tradicin, la que marca el momento en que puede exigirse el precio. El rgimen en el derecho mercantil, aunque aparentemente distinto, es sustancialmente igual al expuesto. Veamos: a) Si se ha fijado fecha de pago en el contrato ser se el momento en que deba cumplirse con la obligacin. b) Si, en cambio, no se la ha fijado, el comprador cuenta con diez das para realizar el pago (art, 464, Cd. de Com.), los que deben contarse a partir del momento en que el vendedor ha puesto la cosa a disposicin del comprador (art. 465, Cd. de Com.); sin embargo, el comprador no podr exigir al vendedor la entrega de la cosa sin haber pagado el precio en el mismo acto (art. 464, infine, Cd. de Com.). 321. Lugar del pago.El precio debe pagarse en el lugar convenido; a falta de estipulacin, en las ventas al contado debe pagarse en el lugar de la entrega y en las ventas a plazo, sea ste derivado del contrato o del uso local, debe hacerse en el domicilio del comprador (art. 1424). En la venta al contado, la entrega de la cosa y el precio estn tan ntimamente ligadas, que resulta de evidente conveniencia lgica establecer un mismo lugar de pago; pero en la venta a crdito, esas obligaciones recprocas aparecen en cierta forma desligadas y es natural que recupere su vigencia la regla general de que las obligaciones deben pagarse en el domicilio del deudor(art.747). 322. Intereses. En principio, el comprador no debe los intereses del precio por el tiempo transcurrido entre el momento del contrato y el del pago, a menos que se trate de las siguientes hiptesis: a) Que el contrato fije intereses, lo cual es muy comn en las ventas a plazos. b) Que el comprador haya incurrido en mora, en cuyo caso debe los intereses aunque el vendedor haya conservado la posesin de la cosa vendida. Ellos corren desde el momento de la mora.
B DERECHO DE RETENER EL PRECIO

323. Distintos casos. El comprador tiene derecho a suspender el pago del precio en los siguientes casos: a) Si tiene temor fundado de ser molestado por una accin real, a menos que el vendedor le afiance su res-

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titucin (art. 1425). b) Si el vendedor no le entrega la cosa en las condiciones debidas (art. 1426). 1. Temor fundado de ser molestado por una accin real 324. Concepto de temor fundado. Segn el artculo 1425, si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa, o por cualquier accin real, puede suspender el pago del precio a menos que el vendedor le afiance su restitucin. Esta solucin tiene un fundamento de equidad, pues no es justo obligar al comprador a pagar el precio, si un serio peligro se cierne sobre su derecho; es adems una consecuencia de la obligacin de eviccin que pesa sobre el vendedor. Si el comprador sufre la eviccin, el vendedor debe restituirle el precio; es lgico por tanto que no est obligado a pagarlo cuando est amenazado por la eviccin. Qu debe entenderse por temor fundador! Debe tratarse de motivos serios, fundados en hechos objetivos, y no en simples suposiciones o en temores quimricos. Es sta una cuestin de apreciacin judicial. 325. Ttulos perfectos; antecedentes que debilitan al ttulo. El motivo ms frecuente de invocacin de este derecho de retencin por el comprador, es la falta de ttulos perfectos, con lo cual el adquirente queda expuesto a la accin reivindicatora de un tercero. Ordinariamente los contratos de compraventa incluyen una clusula segn la cual los ttulos de dominio deben ser perfectos; pero aunque no la hubiere, igualmente el comprador puede hacer uso del derecho de retencin que le confiere el artculo 1425, a menos que hubiere tenido conocimiento del defecto del ttulo en el momento de comprar la cosa. El problema ms frecuente y delicado lo plantean los ttulos fundados en informaciones posesorias. La jurisprudencia ha sido vacilante, cuando no contradictoria. En algunos fallos se admiti lisa y llanamente la calidad de perfectos que revisten tales ttulos a los efectos del cumplimiento del contrato de compraventa; otros decidieron que tales ttulos slo son perfec-los luego de transcurridos 10 aos desde la fecha de la aprobacin judicial de la informacin. En este caso, una prescripcin ajusto ttulo y buena fe viene a sumarse a la anterior, con lo cual la seguridad brindada por el ttulo es casi completa. Actualmente parece predominar la tesis de que tales ttulos deben considerarse perfectos, sin otro requisito que la aprobacin judi-

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cial de la informacin, a menos que se demuestren los motivos concretos que se tienen para dudar de su bondad y para temer la eviccin. Tampoco debilita el ttulo la circunstancia de que entre los antecedentes del dominio haya una donacin; incumbe a quien objeta el ttulo la prueba de que esa donacin puede ser impugnada. En cambio las graves irregularidades de la escritura traslativa del dominio perjudican el ttulo siempre que expongan al comprador a una accin de terceros. 326. Conocimiento del vicio por el comprador. Si al tiempo de celebrar el contrato de compraventa, el comprador tena conocimiento del vicio del ttulo o de la amenaza que se cerna sobre la cosa, no puede ejercer el derecho de retencin, pues se presume que ese defecto ha sido tenido en cuenta al contratar y probablemente el adquirente ha conseguido condiciones ms ventajosas precisamente por esa circunstancia. 327. Oportunidad para hacer valer el derecho de retencin.Retener significa conservar algo que se tiene; desde el instante en que el comprador ha pagado el precio pierde este privilegio y no podra ya accionar por devolucin. 328. Efectos del derecho de retencin. El comprador puede suspender el pago del precio mientras dura la amenaza contra su derecho; desde que el vendedor ha subsanado el vicio del ttulo o hecho cesar la amenaza, el comprador est obligado a entregar el precio sin dilacin alguna. Mientras ejerce su derecho, el comprador puede retener consigo el precio y el vendedor no podra obligarlo a que lo consignara a la espera de la subsanacin del vicio ni aun en caso de que ya hubiera entregado la cosa. En cuanto a los intereses, se admite que el comprador slo los debe cuando estuviese en posesin de la cosa, no interesando que sea o no fructfera, porque de cualquier modo est gozando de ella; es claro que si hubiese sido privado de la posesin o perturbado en su goce por un tercero, cesa su obligacin de pagar intereses. De cualquier modo, podr liberarse de ella consignando el precio. 329. Renuncia al derecho de retencin. El derecho de retencin puede ser renunciado por el comprador, sea en el acto de la compra-venta, sea posteriormente; esa renuncia puede ser expresa o tcita, puesto que no hay ningn motivo para apartarse de la regla general del artculo 873. Y, desde luego, el conocimiento del vicio del ttulo o de la amenaza que se cierne sobre la cosa en el momento de celebrar el contrato, importa una re-

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nuncia tcita del derecho de retencin (vase nro. 326), a menos que se haga una salvedad expresa en contrario. 330. Recursos que la ley reconoce al vendedor. Para hacer cesar el derecho de retencin, el vendedor tiene los siguientes recursos: a) poner fin a a la causa de la turbacin o la amenaza que se cierne sobre el derecho del comprador; b) afianzar al comprador la restitucin del precio para el caso de ser perturbado en su derecho (art. 1425 infine). En este caso, en efecto, el comprador est suficientemente garantizado respecto del riesgo que para l supone pagar el precio. 2. Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas 331. Ejercicio del derecho de retencin. Dispone el artculo 1426 que el comprador puede rehusar el pago del precio: a) si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato; aunque la norma dice exactamente, una diferencia mnima o sin valor apreciable no permite retener el precio, pues ello importara un ejercicio abusivo de ese derecho; b) ,v/ c/ vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin sus dependencias o accesorios; tambin aqu deben descartarse las faltas mnimas o despreciables; c) si quisiese entregar cosas de especie o calidad diversa de la del contrato; d) si quisiese entregar la cantidad de cosas vendidas por partes y no por junto, como se hubiese contratado; as por ejemplo, si un almacenero hubiera comprado del mayorista una tonelada de azcar a entregar en determinada fecha, y el proveedor quisiera entregar slo la mitad, el almacenero est autorizado a negarse a recibir la entrega parcial y por consiguiente a pagar la parte correspondiente a dicha mitad. En estos casos, el comprador no slo tiene el derecho a suspender el pago del precio, sino que adems puede resolver el contrato, puesto que se trata de una hiptesis de incumplimiento (art. 1412). Es decir, que frente a esta situacin, el comprador tiene una doble posibilidad: a) o bien mantiene en vigencia el contrato, pero se rehusa a pagar el precio; b) o bien demanda la resolucin del contrato. C GARANTAS DEL VENDEDOR NO PAGADO 332. Enumeracin. El precio es la prestacin principalmente tenida en mira por el vendedor; es por ello que el derecho de recibirlo ha sido rodeado de garantas, destinadas unas a asegurarle que se har efectivo y

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otras a permitirle recuperar la cosa si no logra el pago. Estas garantas son las siguientes: a) Tiene, desde luego, derecho a demandar el pago del precio, una vez constituido en mora el comprador. b) Puede retener la cosa mientras no se le paga el precio. Hemos estudiado en otro lugar este derecho (nro. 285), correlativo de la facultad similar que tiene el comprador. c) Puede pedir la resolucin de la venta en el caso de que no se le haya pagado el precio. d) Finalmente, tiene un privilegio sobre la cosa y aun sobre el precio, si ella ha sido revendida (arts. 3893 y 3924). El estudio de los privilegios es materia de Obligaciones. 2. Obligacin de recibir la cosa 333. Tiempo y lugar. El comprador est obligado a recibir la cosa en el trmino fijado en el contrato o en el que fuese de uso local; a falta de un trmino convenido o de uso, inmediatamente despus de la compra (art. 1427). Es la obligacin correlativa a la que tiene el vendedor de entregar la cosa. La cosa debe recibirse en el lugar designado en el contrato y a falta de estipulacin, en el que se encontraba la cosa en el momento de la celebracin (art.1410). 334. Sanciones para el supuesto de que no se reciba la cosa. La ley garantiza el cumplimiento de esta obligacin, poniendo a disposicin del vendedor diversos recursos (art. 1430). El Cdigo distingue segn se trate de cosas muebles o inmuebles. Tratndose de cosas muebles, el vendedor puede: a) Cobrar al comprador los gastos de conservacin de la cosa y los dems daos que resulten de la actitud del comprador (art. 1430). b) Consignar judicialmente la cosa (art. 1430). Si se trata de compraventas comerciales basta con enviar la cosa al domicilio del comprador si ste no ha fijado el lugar de entrega o la persona que deba recibirla en su nombre. Tal envo importa entrega efectiva de la cosa vendida (art. 462, Cd.deCom.).

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c) Demandar el pago del precio, siempre, claro est, que haya hecho entrega de la cosa o la ponga a disposicin del comprador consignndola judicialmente (art. 1430). d) Pedir la resolucin de la venta si no se le pagara el precio (art. 1430). Bien entendido que sta no es una consecuencia de la negativa a recibir la cosa, sino del incumplimiento de la obligacin de pagar el precio (vase nmero siguiente). 335. Con respecto a la venta de inmuebles, dispone el artculo 1431 que si el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crdito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservacin e indemnizacin de perjuicios y aponer la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. La primera parte de esta disposicin es confusa y debi suprimirse; lo que el codificador ha querido decir es que el vendedor tiene esos derechos siempre que l, a su vez, no est tambin en mora en su obligacin de recibir el precio, lo que es obvio. La negativa del comprador a recibir la cosa no da derecho al vendedor a pedir la resolucin del contrato, si aqul ha pagado el precio; pues su in-lers est suficientemente resguardado con la facultad de consignar y no se advierte qu sentido ni qu inters jurdico se resguardara con la resolucin. Es claro que podr pedirla en el caso de que el comprador no pague el precio, pero entonces ese derecho no se funda en la resistencia del comprador a recibir la cosa, sino a pagar el precio. 3. Obligacin de pagar el instrumento del contrato y los gastos de recibo 336. Disposicin legal.Establece el artculo 1424, infine, que el comprador debe pagar el instrumento de venta y los costos de recibo de la cosa. En idntico sentido, el artculo 460 del Cdigo de Comercio dispone que los gastos de recibo, as como los de conduccin y transporte, son de cuenta del comprador. Claro est que estas disposiciones rigen slo en caso de que las partes no hubieran acordado otra cosa. Esta disposicin ha quedado completada por el decreto 23.046/56. Conforme con estas normas el comprador paga: el sello matriz, el testimonio de la escritura y el 50% del impuesto fiscal. El vendedor paga todo lo necesario para otorgar el acto, o

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sea: el estudio de los ttulos, la confeccin y diligenciamiento de los certificados para otorgar la escritura y el 50% del impuesto fiscal. En cuanto a los gastos de recibo, hay que distinguirlos cuidadosamente de los de entrega, que corresponden al vendedor (art 1415). Deben entenderse por tales todos aquellos que se devenguen a partir del instante de la entrega; tales, por ejemplo, los de transporte de la cosa al domicilio del comprador, los de embalaje para facilitar el transporte posterior a la entrega, etctera; asimismo, se consideran gastos de recepcin los que demanda la anotacin en el Registro de la Propiedad. V MODALIDADES DE LA COMPRAVENTA 337. Regla general. Puesto que en el mbito contractual impera el principio de la libertad (art. 1197), las partes pueden pactar las clusulas y modalidades que estimen convenientes (art. 1363). En toda esta materia, las disposiciones del Cdigo, salvo contadas excepciones, slo tienen carcter supletorio y rigen en caso de que las partes no hayan acordado expresamente otra cosa. El Cdigo se ha limitado areglamentar las clusulas ms frecuentes; adems de stas, estudiaremos otras no reglamentadas que tienen tambin importancia prctica. 1. Compraventa condicional 338. Condicin suspensiva. Segn el artculo 1370, la compra y venta condicional tendr los siguientes efectos, cuando la condicin fuese suspensiva: a) Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida, ni el comprador de pagar el precio, y slo tendr derecho para exigir las medidas conservatorias (inc. 1). Es el efecto propio de las obligaciones contradas bajo condicin suspensiva. b) Si antes de cumplida la condicin, el vendedor hubiese entregado la cosa vendida al comprador, ste no adquiere el dominio de ella y ser considerado como administrador de cosa ajena (inc. 2). Esta disposicin es importante, porque corrige un grave error en que haba incurrido el codificador en el artculo 548. Segn este artculo, cuando la condicin no se

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cumple y el acreedor hubiera entrado en posesin de la cosa, debe restituirla con los aumentos, pero no los frutos. Es una disposicin ilgica, pues no se advierte a qu ttulo puede el acreedor retener los frutos. El artculo 1370, inciso 2, por el contrario, establece que el comprador ser considerado como administrador; ello significa que deber restituir la cosa con sus frutos, teniendo por su parte derecho a exigir la retribucin correspondiente a la administracin de la cosa. Si la cosa se perdiese o deteriorase, se aplicar lo dispuesto en los artculos 584 y siguientes. c) Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condicin no se cumpliese, se har restitucin recproca de la cosa y el precio, compensndose los intereses de ste con los frutos de aqulla (art. 1370, inc. 3). La compensacin de los frutos de la cosa con los intereses del precio es una solucin prctica, que evita entrar en la prueba, a veces bastante compleja, del valor exacto de los frutos. De ms est decir que si slo se ha pagado el precio o si slo se ha entregado la cosa, no hay compensacin posible. El que ha recibido la cosa debe devolverla con sus frutos y el que ha recibido el precio debe restituirlo con sus intereses. 339. Condicin resolutoria. Dispone el artculo 1371 que cuando la condicin fuese resolutoria, la compra y venta tendr los efectos siguientes: a) El vendedor y comprador quedarn obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin, slo tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa (inc. 1). Se trata de una simple aplicacin de los principios relativos a las obligaciones bajo condicin resolutoria. b) Si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueos; mas el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella (inc. 2). La primera parte de este inciso resuelve un problema que podra dar lugar a dudas; cumplida la condicin resolutoria deben aplicarse las disposiciones relativas a las obligaciones de restituir cosas a sus dueos o las de dar cosas para constituir o transferir derechos reales? Esta ltima solucin parece ms rigurosamente lgica, porque el comprador condicional ha comprado la cosa y ha adquirido sobre ella el derecho de propiedad; sin embargo, por efecto del principio de la retroactividad de la condicin, la venta condicional se tiene por no celebrada; y el comprador deber devolver el inmueble libre de cargas, servidumbres o hipoleciis. La

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regla sufre una excepcin respecto de los muebles, en cuyo caso quedan firmes los derechos de propiedad, usufructo o prenda que pudieran haber adquirido los terceros que ignoraban la condicionalidad del derecho del comprador. El codificador ha sido fiel, por tanto, al sistema general de las obligaciones condicionales. Dijimos que en las relaciones entre las partes, una vez cumplida la condicin, el comprador estar sujeto a las obligaciones propias de quien debe restituir las cosas a su dueo. Se aplican, por tanto, los artculos 555, 557 y 584 a 591. 340. Caso de duda. Segn el artculo 1372, en caso de duda sobre si la condicin fuese suspensiva o resolutoria, sojuzgar que es resolutoria siempre que, pendiente la condicin, el vendedor hubiese hecho entrega de la cosa al comprador. Es lgico que as sea, porque el vendedor bajo condicin suspensiva no tiene obligacin alguna de entregar la cosa y s la tiene quien ha vendido bajo condicin resolutoria. En este caso, la conducta de las partes es un elemento interpretativo de primer orden. Es claro que este artculo slo juega en caso de duda; porque si de los trminos del contrato resulta claramente establecido que la condicin es suspensiva, este carcter no se altera por la circunstancia de la entrega de la cosa. 2. Compraventa a trmino 341. Distintos casos y remisin. La compraventa puede estar sujeta a trmino, sea suspensivo o resolutorio. El trmino puede referirse a la existencia misma de la obligacin o a la entrega de la cosa y al pago del precio. Una especie notable de esta modalidad es la llamada venta a plazos de que nos ocuparemos ms adelante. La aplicacin de los principios generales relativos a las obligaciones bajo trmino no ofrece en nuestro caso ninguna particularidad digna de mencin; basta pues con referirse a las reglas generales (Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. II, nros. 1097 y sigs.). 3. Clusula de no enajenar 342. Rgimen legal.El artculo 1364 prohibe la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, pero autoriza la prohibicin referida a persona determi nada. Se comprende fcilmente que una restriccin general e ilimitada al derecho de transmitir la propiedad sera contraria a la libre

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circulacin de la riqueza, con grave perjuicio social, como que importara poner la cosa fuera del comercio. A diferencia de lo que ocurre con los actos de disposicin a ttulo gratuito, en que se autoriza una limitacin temporaria al derecho de enajenar la cosa (art. 2613, Cd. Civ. y art. 51, ley 14.394), en la compraventa tal clusula no est autorizada. Estudiaremos a continuacin los dos casos de prohibicin absoluta y temporaria. 343. a) Prohibicin absoluta de enajenar. Tal clusula, ya lo dijimos, est expresamente prohibida por el artculo 1364. Es solucin universal mente admitida que ella no anula el contrato, sino que simplemente debe tenerse por no escrita, conservando el resto del acuerdo toda su validez. 344. b) Prohibicin respecto de persona determinada.Condicin de la validez de tales clusulas es que la persona sea determinada. No necesita, desde luego, ser designada por nombre y apellido, bastando su individualizacin. Tampoco hay inconveniente en que la determinacin se llaga en forma relativamente genrica; por ejemplo, si se prohibe vender el bien "a todo descendiente de Juan Prez". Sin embargo, a veces esta determinacin genrica, aunque limitada, puede tener una amplitud tal que importe una seria e injustificada limitacin al derecho de libre disposicin, como, por ejemplo, si se prohibe vender un bien a cualquier persona domi-ciliada en Buenos Aires, a cualquier argentino, etctera. Tales clusulas caeran, sin duda, dentro de las prescripciones del artculo 1364. A veces la cuestin ser dudosa; los jueces debern resolverla segn su prudente arbitrio, tomando muy en consideracin la legitimidad del inters del vendedor en la prohibicin. Supuesto que el comprador haya enajenado el bien precisamente a la persona que le est prohibido, cules son los derechos del vendedor? Si la prohibicin ha sido puesta con el carcter expreso de condicin resolutoria, ninguna duda cabe de que el vendedor puede demandar la nulidad y reivindicar la cosa del tercero. Si la prohibicin se estipul bajo pena de multa, la enajenacin ser vlida y el vendedor slo tendr derecho a reclamar el pago de la multa pactada. Pero lo ms frecuente ser que la clusula se limite a establecer la prohibicin, sin darle carcter expreso de condicin ni fijar una multa. Machado sostiene que en tal caso la enajenacin hecha por el comprador ser vlida; el nico derecho del vendedor ser exigir los daos y perjuicios. Por nuestra parte pensamos que la violacin de la prohibicin debe dar derecho al vendedor a perseguir la devolucin de la cosa del tercero que la adquiri sabiendo la prohibicin. Esta solucin, en la prctica, slo jugar en materia de inmuebles, puesto que en el ttulo de adquisicin figura la prohibicin, de tal modo que el tercero comprador no

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puede ignorarla; si la adquiere no obstante la prohibicin, lo hace a su cuenta y riesgo, y no tendr justos motivos de queja luego si el vendedor reclama la devolucin. En cambio, en materia de muebles la regla de que la posesin vale ttulo paralizar la accin reivindicatora del vendedor contra el tercero. 4. El pacto comisorio en la compraventa 345. El Cdigo Civil y la ley 17.711.El Cdigo Civil en su artculo 1412 reconoce al comprador el derecho de pedir la resolucin; en cambio, nada dice del vendedor, por lo cual durante mucho tiempo la jurisprudencia le neg tal derecho: slo poda pedir el cumplimiento, conforme con la regla general del artculo 1204, en su anterior redaccin. Pero haba muchos argumentos para decidir lo contrario, y entre ellos el de ms peso sin duda era el de que la ley no poda tratar de una manera distinta a las dos partes de un contrato; por lo tanto, lo que se le reconoca al comprador haba que concederlo tambin al vendedor. Lo cierto es que la jurisprudencia concluy por reconocer a ambas partes el derecho a demandar la resolucin. El nuevo texto del artculo 1204 (idntico al art. 216, Cd. de Com.), elimina toda duda de que el pacto comisorio beneficia a ambas partes; pero adems, la nueva solucin legal es ms expeditiva, pues no slo reconoce el derecho a demandar judicialmente la resolucin, sino que basta la interpelacin para que el requirente, sin necesidad de intervencin judicial, pueda tener por resuelto el contrato cuando vencido el plazo de 15 das, la otra parte no ha dado cumplimiento; y si el pacto fuera expreso basta el mero vencimiento del plazo para tener por resuelto el contrato. 346-349. Como el Cdigo contiene varias disposiciones sobre el pacto comisorio en la compraventa, es necesario saber cules de ellas siguen vigentes despus de la sancin de la ley 17.711 y cules han sido derogadas. La pauta que debe guiamos en la dilucidacin de este problema es que una nueva ley deroga la anterior en cuanto se oponga a sus normas. El problema consiste, por tanto, en establecer cundo existe contradiccin entre el artculo 1204, nueva redaccin, y las normas del Cdigo Civil, En la medida de que exista tal contradiccin, las disposiciones del Cdigo estn derogadas; si, por el contrario, son compatibles, subsisten. Veamos ahora, cules son los artculos del Cdigo en cuestin. a) El artculo 1374, segundo prrafo, establece que el pacto comisorio est prohibido en la venta de cosas muebles. Es una disposicin sorpren

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dente, pues tomada en su sentido literal, significara que la venta de cosas muebles nunca autoriza a pedir la resolucin, haya o no pacto comisorio expreso. Sin embargo, son numerosos los artculos que conceden a las partes el derecho a pedir la resolucin de la venta de muebles, aun en ausencia de toda convencin sobre el punto: 1) el artculo 1412, sin distinguir entre muebles o inmuebles, dispone que el comprador puede pedir la resolucin de la venta si el vendedor no entrega la cosa en el tiempo fijado; 2) el artculo 1420 dice que si la cosa fuese mueble y el vendedor no hiciese tradicin de ella, el comprador puede pedir la resolucin; 3) el artculo 1430 establece que si el comprador se niega a recibir la cosa, el vendedor puede pedir la resolucin. En presencia de tan flagrante contradiccin, hay que aceptar que el segundo prrafo del artculo 1374 ha traicionado el verdadero pensamiento del legislador. Y la ubicacin del precepto confirma esta tesis. La primera parte del artculo dice que el pacto comisorio tendr efectos de condicin resolutoria. Es obvio que Vlez ha tenido presente los inconvenientes que la resolucin retroactiva del contrato tendra para los terceros que han adquirido derechos sobre ellas; su intencin fue indudablemente limitar a las partes los efectos resolutorios del pacto comisorio tratndose de cosas muebles. En la prctica, el segundo prrafo del artculo 1374 se tiene por no escrito; el pacto comisorio sea expreso o tcito se admite tanto respecto de los innobles como de los inmuebles. b) El artculo 1375, inciso 1, dispone que, mediando pacto comisorio, si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin del contrato desde el da del vencimiento del plazo. Era una disposicin encaminada a establecer la mora automtica, es decir, sin necesidad de interpelacin. Hoy carece de utilidad, pues el rgimen general es el de la mora automtica en las obligaciones a plazo (art. 509, nueva redaccin). c) El artculo 1375, inciso 2, establece que si no hubiese plazo, el comprador no quedar constituido en mora sino despus de la interpelacin judicial. Tambin esta equvoca disposicin ha perdido inters despus que l.i modificacin del artculo 509 ha reformado todo el rgimen de la mora. I sta norma distingue dos situaciones en las obligaciones sin plazo determinado: I) que el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare l.u.-ilamente de la naturaleza y circunstancias de la obligacin, en cuyo caso l.i inlerpelacin es indispensable para constituir al deudor en mora; 2) que no hubiese plazo, supuesto en el cual el juez debe, a pedido de parte, fijarlo ni procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las nociones ilc 1'ijiicin de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso d drudor

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quedar constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacin. d) El artculo 1375, inciso 3, establece que el vendedor puede a su arbitrio demandar la resolucin del contrato o exigir el pago del precio; si prefiriese este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del contrato. Esta disposicin ha quedado derogada por el ltimo prrafo del artculo 1204, que adopta precisamente la solucin contraria. e) El artculo 1375, inciso 4, establece que si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese slo una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado a este derecho. Esta disposicin no es incompatible con el nuevo artculo 1204 y, por lo tanto, sigue en plena vigencia, pero debe entenderse que esta renuncia slo se refiere al derecho a pedir la resolucin emergente del anterior incumplimiento, pero no de incumplimientos posteriores. As por ejemplo, tratndose de una venta por mensualidades, si el comprador se ha atrasado en el pago de varias cuotas y el vendedor se aviene a recibir parte de ellas, ello significa que no podr ya pedir la resolucin fundado en este atraso; pero si posteriormente el comprador vuelve a incurrir en igual falta, el vendedor tiene derecho a reclamar la resolucin. f) El artculo 1429 dispone que si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora y no para pedir la resolucin de la venta. Subsiste esta disposicin luego de la reforma del artculo 1204? Aunque la cuestin es dudosa, creemos que subsiste. Advirtase que en el rgimen del Cdigo, el pacto comisorio era tcito en la compraventa. Y tenindolo en cuenta, el codificador estableci esta excepcin. En otras palabras, se trata de una norma especfica para el caso de compraventa de cosas muebles a crdito, en que la ley niega el derecho a pedir la resolucin por razones de seguridad del comercio. El nuevo artculo 1204 no ha hecho otra cosa que sentar principios generales que desde luego ceden ante disposiciones especficas referidas a casos concretos. Agreguemos que el artculo 1429 supone que la cosa comprada a crdito ha sido entregada al comprador; pero si todava no se ha hecho tradicin la venta puede ser resuelta sin necesidad de pacto comisorio expreso. Adems, debe sealarse que la norma no es aplicable a la compraventa de equinos de pura raza de carrera (art. 3, ley 20.378). g) El artculo 1432 dispone que si el comprador no pagase el precio del inmueble comprado a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar

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los intereses de la demora y no para pedir la resolucin de la venta, a no ser que en el contrato estuviere expresado el pacto comisorio. Por iguales razones a las dadas en el inciso anterior, pensamos que esta disposicin subsiste. 350. Limitaciones al ejercicio del pacto comisorio por razones de moral y buenas costumbres. Si bien la facultad de resolver el contrato, es en general til desde el punto de vista econmico porque brinda un instrumento de coercin contra el mal cumplidor y bueno desde el ngulo moral, porque defiende eficazmente al contratante de buena fe, hay casos en que su ejercicio resulta abusivo y contrario a la moral. Esta situacin se ha presentado con especial claridad en la compraventa de inmuebles por mensualidades, que incluyen casi siempre una clusula segn la cual el atraso un el pago de una o ms cuotas da derecho al vendedor a reclamar la resolucin de la venta y a retener para s la parte del precio ya pagada en concepto de indemnizacin por el incumplimiento y de compensacin por el tiempo que el comprador goz de la tenencia de la cosa; es frecuente tambin acordar que las mejoras que haya introducido el comprador quedarn en beneficio del vendedor. Ocurra a veces que en una venta a 120 mensua-1 idades, el comprador se atrasaba, por motivos circunstanciales, despus de haber pagado 100 o 110 cuotas, lo que daba derecho al vendedor a reclamar la restitucin de la cosa y a quedarse con la casi totalidad de su precio. A esta consecuencia, de por s suficientemente grave, sola unirse la circunstancia de que el comprador haba construido su casa en el terreno, de todo lo cual se vea despojado por una clusula leonina. Los tribunales no permanecieron impasibles ante ciertos excesos y poco a poco fue afirmndose una jurisprudencia segn la cual el pacto comisorio no puede ser invocado en las compras de inmuebles por mensualidades despus que el comprador ha pagado un nmero importante de cuo-las, o las cuotas que permitan al comprador exigir la escrituracin o si se lian introducido mejoras importantes y sustanciales superiores al saldo de precio que falta abonar. Posteriormente aquella solucin jurisprudencial tuvo consagracin legislativa en el caso de loteos de inmuebles. La ley 14.005 reformada luego por la ley 23.266 estableci que el comprador podr reclamar la escritu-i.icin despus de haber satisfecho el 25% del precio, siendo esa facultad iirenunciable y nula toda clusula en contrario (art. 7); el pacto comisorio no podr hacerse valer despus que el adquirente haya abonado ese 25% o haya realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de compra (;irl, S")

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351. Efectos entre las partes.El principio general en esta materia es que la venta se reputa hecha bajo condicin resolutoria (art. 1374). El efecto fundamental ser la restitucin de la cosa y del precio. La jurisprudencia tiene declarado que esa restitucin se har ajustndose las partes a lo preceptuado por los artculos 1052 y 1054, relativos a la nulidad de los actos jurdicos. Si la cosa se hubiere deteriorado o perdido o si el comprador hubiere hecho mejoras, sus relaciones se regirn por las obligaciones de restituir cosas a sus dueos (arts. 555, 557 y 584 a 591). Todo ello sin perjuicio de la obligacin de la parte culpable de pagar los daos y perjuicios resultantes de su incumplimiento. A veces el mismo contrato regla la forma de liquidar esos perjuicios por medio de una clusula penal. 352. Es necesario tener en cuenta las disposiciones que restringen la aplicacin del pacto comisorio (arts. 1429 y 1432). Por la primera, en caso de venta de cosa mueble comprada a crdito el vendedor no tiene derecho a pedir la resolucin. Claro que si existe pacto comisorio expreso, la venta puede resolverse, pues el artculo 1429 no es una regla de orden pblico y, por tanto, las partes pueden regular de otra forma sus relaciones. Como ya lo dijimos, el artculo 1429 supone que la cosa ha sido entregada al comprador; si no lo ha sido, la venta es resoluble. Si el pago ha sido al contado, puede hacerse valer el pacto comisorio tcito, porque el artculo 1429 slo alude a la venta a crdito. En cuanto a los inmuebles, el artculo 1432 contiene una norma anloga; si el inmueble se ha comprado a crdito el vendedor no puede reclamar la resolucin, salvo pacto expreso en contrario. Advirtase que estas normas slo restringen el derecho de hacer valer el pacto comisorio tcito, cuando se trata del vendedor; en cambio, el comprador puede siempre pedir la resolucin. A qu obedece esta diferencia de tratamiento? Cuando es el vendedor el interesado en la solucin, casi siempre ha mediado transmisin del dominio en favor del comprador; la ley quiere dar estabilidad y fijeza a esas transmisiones. Sin contar con que, en la prctica, el vendedor cuenta generalmente con recursos importantes para garantizar su crdito; en el caso de cosas muebles, puede recibir garanta prendaria; respecto de los inmuebles, la garanta hipotecaria por el saldo de precio es de rigor. Por ello es que la ley, juzgando que el vendedor est suficientemente protegido, le niega el derecho a dejar sin efecto la venta. Muy distinta es la situacin del comprador. Si el vendedor no le entrega la cosa prometida, lo menos que puede pretender es que se le restituya el precio. Y como en su caso o bien no ha habido entrega de la cosa (o sea no ha mediado transmisin del dominio) o bien no se le ha entregado la cosa pro-

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metida o en el estado y condiciones pactadas, en cualquiera de estos casos es palmaria la justicia de su derecho a reclamar la resolucin. 353. Efectos respecto de terceros.Los efectos del pacto comisorio respecto de terceros son muy limitados a pesar de que lo contrario parecera surgir de textos tan enfticos como el artculo 1374, segn el cual tal estipulacin tendr los efectos de la condicin resolutoria, y el artculo 1376 segn el cual la venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciera con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Respecto de los muebles, los terceros adquirentes de buena fe de la cosa estn protegidos por la regla bsica del artculo 2412, segn el cual la posesin vale ttulo. Por lo dems, el artculo 1374 se encarga de aadir que el pacto comisorio es prohibido respecto de los bienes muebles, lo que no puede tener otro sentido sino el de que esa clusula no puede hacerse valer respecto de los terceros que hayan adquirido derechos sobre la cosa. Respecto de los inmuebles, el vendedor slo podr reivindicarlos del comprador o de terceros, si la venta se ha hecho al contado (art. 3923) Es claro que en ese caso no habr escrituracin sin el pago del precio. Por tan-(o, la resolucin del contrato slo puede tener lugar cuando la operacin se lia celebrado por boleto de compraventa. Una vez otorgada la escritura, al vendedor no le queda otro camino que cobrar el saldo del precio, que en tales casos queda siempre garantizado con hipoteca. Pero si antes de escriturar, el comprador hubiere sido puesto en posesin de la cosa y hubiera reconocido un derecho de servidumbre o usufructo, resuelta la compraventa, el vendedor tiene derecho a retomar la cosa libre de todo gravamen (art. 2670): en cambio, los actos de administracin y los de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo que prev la ley 24.441, quedan firmes (art. citado). 5. Venta con pacto de retroventa 354. Concepto y naturaleza jurdica. Hay venta con pacto de re-Iroventa cuando el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio o una cantidad mayor o menor estipulada en el mismo contrato (art. 1366). En el sistema de nuestro Cdigo, para que haya venta con pacto de re-Iroventa, es necesario que el contrato haya sido seguido de la transferencia del dominio. En efecto, los artculos 1366 y 1373 exigen la tradicin y romo el artculo 1184, inciso 1, establece que la venta de inmuebles debe

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hacerse por escritura pblica, es obvio que con la exigencia de los artculos 1366 y 1373 quedan llenados los requisitos que en el Cdigo bastan para la transferencia del dominio: escritura pblica (con la subsiguiente inscripcin en el Registro) y tradicin. Por lo dems, la reglamentacin del instituto hace ver muy a las claras que la transferencia del dominio est sobreentendida (arts. 1380 y sigs.). La clusula de rescate pactada en un boleto de compraventa es estrictamente una venta con derecho de poder arrepentirse el vendedor (art. 1373); a nuestro juicio, no podr hablarse con propiedad de retroventa ni aun en el caso de que el vendedor hubiera entregado la posesin de la cosa, porque no hay transferencia del dominio. Pero esta cuestin terminolgica es un poco bizantina. Lo cierto es que en ambos casos el vendedor tiene derecho a resolver la operacin devolviendo el precio. Ello explica que en la prctica jurdica se llame pacto de retroventa tambin al que se estipula en los boletos privados. 355. La naturaleza de este pacto ha sido controvertida: a) En sus orgenes romnicos, era un compromiso adquirido por el comprador de volver a vender la cosa al primitivo enajenante, idea que hoy se rechaza, porque la retroventa funciona automticamente y sin necesidad del concurso de la voluntad del comprador; el vendedor no recupera la cosa por causa de un nuevo acuerdo, sino por disposicin del mismo contrato originario, b) Para Gorla el derecho de rescate es un poder jurdico de poner fin a la propiedad ajena, c) Pero en la opinin predominante, que nuestro Cdigo ha adoptado (art. 1373), es una venta hecha bajo condicin resolutoria. La adopcin de esta ltima teora tiene importantes consecuencias: a) El rescate se opera retroactivamente; se reputa que la propiedad nunca ha salido del patrimonio del vendedor y quedan sin efecto los actos de disposicin sobre la cosa hechos por el comprador, b) Estrictamente no sera indispensable una nueva escritura traslativa de dominio; sin embargo, ya veremos que en la prctica sta se otorga siempre, c) El rescate no paga impuesto a la transmisin de bienes. 356. Inters econmico de este pacto; sus peligros. Aunque tericamente se puede concebir un contrato de venta sincero, en el que el vendedor se reserva la facultad de recuperar el dominio, en la realidad econmica estos pactos encubren siempre o casi siempre un prstamo de dinero; la venta funciona como garanta de que la suma ser devuelta. Es un arma poderosa en manos de prestamistas inescrupulosos que imponen al deudor condiciones leoninas y que tienen en estos contratos un procedimiento que

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muchas veces les permite quedarse con bienes importantes por un precio mnimo. No es de extraar, por tanto, que tales pactos fueran combatidos por el derecho cannico y que la cuestin de su licitud haya sido planteada con frecuencia. Cuando se proyectaron el Cdigo Napolen y el Cdigo Civil italiano de 1865, se discuti ardorosamente la conveniencia de admitirlos; y aunque termin predominando la opinin favorable al pacto de retro-venta, hay que decir que ello se ha debido ms que todo a un respeto por la tradicin jurdica y no a consideraciones fundadas en la realidad econmica actual. Lo cierto es que hoy esta clusula slo favorece las actividades de los usureros. No es extrao, por tanto, que algunas legislaciones la hayan prohibido (Cd. Civ. mexicano, art. 2302; Cdigo portugus, art. 1587; ley rumana del 2 de abril de 1931 contra la usura). Sin llegar a tanto, nuestro Cdigo ha limitado sustancialmente su mbito de aplicacin, al prohibirla con relacin a las cosas muebles (art. 1380). Y los jueces, que la miran con indisimulada desconfianza, han reducido an ms su esfera de legitimidad. Muchos fallos han declarado que el pacto de retro venta es la forma tpica de encubrir pactos con intereses usurarios; basta con algn otro ligero indicio para que se declare comprobada la simulacin invalidando el acto en tanto compraventa (aunque, claro est, subsiste como mutuo). Se comprende el valioso significado econmico social de esta jurisprudencia, muy particularmente en pocas de inflacin en las cuales el pacto de retroventa permite al prestamista quedarse con un inmueble que ha aumentado sustancialmente su valor desde la fecha del contrato a cambio de muy poco dinero. Cabe agregar que en nuestro medio, la venta de inmuebles con pacto de retroventa, en su significado jurdico estricto, es decir con transferencia de la propiedad, es absolutamente excepcional. El acto debe hacerse por escritura pblica, lo que supone el pago de impuestos, sellados y honorarios del escribano; para la anotacin del rescate en el Registro de la Propiedad tambin habr que otorgar escritura pblica, todo lo cual supone muy elevados gastos, adems del cumplimiento de trmites engorrosos y prolongados. Si las partes estn dispuestas a cumplirlos y a pagar los gastos consiguientes, la solucin lgica y normal es el prstamo con garanta hipotecaria. El pacto de retroventa se utiliza cuando el deudor no quiere incurrir en gastos o no puede esperar el tiempo que demanda la escrituracin. lil prestamista exige entonces como garanta de la operacin, la suscripcin de un boleto de venta con pacto de retroventa (o si se quiere, para hablar con mayor propiedad, con paci de poder arrepentirse el vendedor). Y desde luego, como esla insirunintacin del prstamo ofrece menos gnranl.is que

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la hipoteca, porque en el nterin el vendedor puede escriturar a nombre de un tercero, las condiciones que impone el prestamista son ms gravosas.
A. CONDICIONES DE VALIDEZ

357. Enumeracin. Para que el pacto de retroventa sea vlido debe reunir las siguientes condiciones: a) Debe recaer sobre bienes inmuebles. b) Su plazo no puede exceder de tres aos. c) Debe estipularse en el mismo acto de la venta. a) Slo es lcito en relacin a bienes inmuebles. Hemos dicho que V-lez Sarsfield limit sustancialmente la esfera de aplicacin del pacto de retroventa, prohibindolo respecto de los muebles (art. 1380). b) Plazo no superior a tres aos. Los inconvenientes de la incertidum-bre que pesa sobre el dominio hacen necesario limitar el trmino durante el cual el derecho de rescate puede ser ejercido. Nuestro Cdigo establece el plazo de tres aos a partir de la fecha del contrato (art. 1381) o sea del boleto de compraventa; es irrelevante la fecha de la tradicin. Se trata de un plazo de caducidad; por consiguiente, su vencimiento se opera ipso iure sin necesidad de constitucin en mora. Si las partes hubieran estipulado un trmino mayor, el plazo debe considerarse reducido al lmite legal, siendo ineficaz en lo que lo exceda. Si la clusula se limita a establecer la retroventa sin estipular plazo, debe considerarse que se ha referido al trmino legal de tres aos. c) La retroventa debe estipularse en el mismo acto de la venta. Para que el pacto funcione como condicin resolutoria, es indispensable que se haya pactado en el mismo contrato de venta. Si el rescate se hubiera pactado por contrato separado, no se estar ya en presencia de una condicin resolutoria, que deja sin efecto el contrato anterior retroactivamente, sino de un nuevo contrato que supone dos transferencias de dominio independientes, pago de dos impuestos a la transmisin de bienes, etctera. Por otra parte, este nuevo contrato no tendr efecto respecto de terceros a quienes el comprador hubiera transmitido el dominio u otro derecho real sobre la cosa, puesto que no figurando el compromiso de retracto en el ttulo original, no tienen por qu ser afectados por las obligaciones contradas por el comprador. 358. La clusula de retroventa normalmente fija el precio que deber pagar el comprador para rescatar la cosa, el que puede ser menor, igual

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o mayor que el de la venta (art. 1366). Si nada se dijera sobre el punto, debe interpretarse que las partes entendieron ajustar el mismo precio de la venta.
B EL DERECHO DE RESCATE

359. Quin puede ejercerlo. Titular del derecho de rescate es desde luego el vendedor; pero tambin puede ser ejercido; a) Por sus cesionarios (art. 1386). b) Por los herederos del vendedor (art. 1386); en caso de que estos sean varios, el ejercicio del derecho est sujeto al acuerdo de todos ellos, c) Por los acreedores del vendedor (art. 1386) en el ejercicio de la accin subrogatoria. 360. Pluralidad de vendedores. Si los titulares del derecho de rescate fueran varios sea porque la venta hubiera sido hecha por dos o ms copropietarios de la cosa vendida o porque hubieran sucedido al vendedor varios herederos ser necesario el consentimiento de todos ellos para recuperarla (art. 1387). Esta disposicin no impide, naturalmente, que el comprador se ponga de acuerdo con los vendedores o los herederos que quieran recuperar la cosa y les restituya una parte de ella; pero no se tratar ya de la resolucin del contrato original, ni los derechos del vendedor surgirn de ste, sino de un nuevo contrato de venta. Es claro que si cada uno de los condminos hubiera vendido separadamente su parte indivisa, puede ejercer su accin, con la misma separacin, por su porcin respectiva (art. 1389). En la realidad de los negocios, es imposible imaginar que el comprador adquiera en un solo acto, de todos I os copropietarios, la parte indivisa de cada uno de ellos y no la totalidad de la cosa. Pero puede ocurrir muy bien que algunos de los propietarios vendan a un tercero la parte que les corresponde en una cosa comn: aqu s tiene aplicacin prctica lo dispuesto en el artculo 1389. 361. Contra quines se ejerce. La obligacin de sufrir el rescate pesa sobre: a) El comprador o los compradores que la hubieren adquirido conjuntamente (art. 1388) pues la resolucin opera ipso iure y sin el concurso de la voluntad del obligado a restituir. b) Los herederos del comprador sin que importe que sean capaces o incapaces (art. 1388). Si stos son varios, la accin del vendedor debe ejercerse contra cada uno de ellos por su parte respectiva, sea que la cosa se ha-

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lie todava indivisa, sea que se hubiera ya distribuido entre los herederos (art. 1390); en otras palabras, la accin se divide en proporcin al haber de cada uno de los herederos de tal modo que la demanda dirigida contra uno de ellos dentro del trmino legal, slo tiene efecto respecto del demandado; si el vendedor dejase transcurrir el plazo para ejercer el rescate sin demandar a los dems, el dominio de stos deviene irrevocable. Pero si se ha dividido la herencia y la cosa vendida se ha adjudicado a uno de los herederos, "la accin del vendedor puede intentarse contra l por la cosa entera" (art. 1390, infine). Hubiera sido ms propio decir debe, pues en verdad, una vez hecha la particin y adjudicada toda la cosa a un heredero, el vendedor no puede dirigir la accin sino contra l, ya que en virtud del efecto declarativo de la particin, se juzga que esa cosa la ha recibido directamente del causante, de tal modo que el rescate no afecta en lo ms mnimo el derecho de los restantes herederos, quienes carecen de todo inters en el problema; y si ellos fuesen demandados podran oponer la excepcin de falta de accin. c) Sobre los terceros adquirentes de la cosa (art. 1388). Es obvio que los terceros que han adquirido la cosa sabiendo que estaba sujeta a una condicin resolutoria, deban resignarse a la restitucin de ella, a cambio, claro est, de la devolucin del precio. 362. Capacidad para ejercer el derecho de rescate. Se trata de un acto de disposicin de bienes como que el rescatante deber devolver el precio; por tanto la declaracin de voluntad slo ser vlida cuando es hecha por una persona capaz, o por los representantes legales de un incapaz de hecho, munidos de la correspondiente autorizacin judicial. 363. Extincin del derecho de rescate. El derecho de rescate se extingue: a) por expiracin del trmino; la extincin se produce ipso iure y sin necesidad de constitucin en mora; b) por renuncia del vendedor a ejercerlo; c) por prdida de la cosa, sea que ella se deba a una causa natural o a que haya sido puesta fuera del comercio o expropiada. En esta ltima hiptesis no habr rescate propiamente dicho, pero es indudable que el vendedor conserva el derecho a reclamar la indemnizacin pagada por el Estado, que ocupa el lugar de la cosa.

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C EFECTOS DEL PACTO


1. Efectos al vencimiento del plazo

364. Con relacin al comprador.El comprador se encuentra en la condicin de un propietario que tiene el dominio afectado a una condicin resolutoria. De ah se desprenden los siguientes efectos: a) Puede realizar toda clase de actos de disposicin (venta, hipoteca, constitucin de usufructos y servidumbres, etc.), pero estos derechos quedan extinguidos si el vendedor rescata la cosa (art. 2670). b) Con tanta mayor razn podr realizar actos de administracin y stos debern ser respetados por el vendedor que haga valer su derecho de rescate (art. 2670). c) Puesto que las cosas se deterioran o pierden para su dueo, al vendedor le basta con no ejercer su derecho de rescate para hacerlos pesar sobre el comprador; pero si a pesar de los deterioros el vendedor siguiera teniendo inters en la cosa, el comprador no responde de los que hayan ocurrido por caso fortuito o fuerza mayor; pero s por los que hubieran sucedido por su culpa o dolo (art. 1385). d) Puede, como dueo, ejercer todas las acciones reales emergentes del dominio. 365. Con relacin al vendedor. Quien ha vendido con pacto de re-troventa no tiene sobre la cosa ningn derecho real sino slo uno de carcter personal: el de readquirir la propiedad.
2. Efectos del ejercicio de rescate

366. Principio general.El principio general es que el ejercicio del derecho de rescate provoca la resolucin retroactiva de la venta. Esto tiene electos respecto de las partes y de terceros, efectos que han de estudiarse en los prrafos que siguen. 367. Obligaciones del rescatante. Las obligaciones a cargo del vendedor rescatante son las siguientes: ;i) Ante todo, debe restituir el precio, con lo ms o menos que se hubiera pactado (art. 1366).

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b) Debe reembolsar las sumas que hubiere gastado el comprador en la entrega de la cosa y en el pago de los honorarios y gastos del contrato (art. 1384), solucin justa, pues si la venta queda sin efecto por voluntad del vendedor, no es admisible que el comprador cargue con esos gastos. c) Igualmente debe reembolsar las mejoras necesarias o tiles que el comprador haya hecho en la cosa, no as las voluntarias (art. 1384), respecto a las cuales el derecho del comprador se reduce a retirarlas si al hacerlo no causa perjuicio a la cosa (art. 2441). 368. Obligaciones del comprador. Por su parte el comprador est obligado: a) A devolver la cosa con todos sus accesorios (art. 1385). Entre estos accesorios se incluyen: 1) las mejoras, sean necesarias, tiles o voluntarias; las dos primeras debern serle pagadas por el rescatante; en cuanto a las voluntarias, el rescatante no est obligado a pagarlas y en tal caso el comprador puede retirarlas si al hacerlo no causa perjuicios a la cosa; pero si el rescatante quisiera conservarlas, el comprador no las puede retirar, pues forman un accesorio de la cosa y caen por tanto dentro del precepto del artculo 1385; 2) los aumentos que hubiera experimentado el inmueble, sea por accesin o aluvin; 3) los tesoros que se hubieran descubierto, en la parte que ellos corresponden al dueo del suelo. b) En cuanto a los frutos, hay que formular las siguientes distinciones: 1) los percibidos por el comprador hasta el momento de la resolucin son suyos; 2) los frutos naturales pendientes de percepcin deben distribuirse entre rescatante y comprador a prorrata del tiempo de produccin; as, si entre el momento de la siembra y el de la cosecha transcurren seis meses y el rescate se efecta al terminar el quinto mes, al comprador le corresponder 5/6 y al vendedor 1/6 de la cosecha. 369. Efectos respecto de terceros. Puesto que el pacto de retro venta funciona como condicin resolutoria, todos los derechos que hayan adquirido terceras personas sobre la cosa por acto de disposicin del comprador (dominio, hipotecas, servidumbres, etc.), quedan sin efecto. Segn el artculo 1388, este efecto tendr lugar aunque en la venta que se les hubiere hecho a los terceros no se hubiere expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retro venta. Felizmente, esta disposicin tan contraria a la equidad y a la seguridad de las transacciones inmobiliarias, no tiene aplicacin posible en nuestro derecho positivo; para que el pacto de retroventa

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produzca sus efectos resolutivos respecto de terceros, debe figurar en el instrumento de la transmisin del dominio y, por tanto, puede ser conocido por los terceros que adquieren sobre la cosa un derecho real. Con respecto a los actos de administracin celebrados por el comprador con terceros, la resolucin no afecta el derecho de stos, que quedan subsistentes. 6. Pacto de reventa 370. Concepto y rgimen legal. El artculo 1367 define el pacto de reventa como la estipulacin de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin. Se trata, pues, de una clusula que, como la de retro-venta, permite dejar sin efecto la enajenacin, slo que en este caso dicha facultad se concede al comprador y no al vendedor. La cuestin se presenta como el anverso y reverso de una medalla y prima facie parece natural que el rgimen legal de la retroventa se aplique a la reventa y, en efecto, as lo dispone el artculo 1391. Pero a poco que se examine la cuestin, se advertir que existen entre ambos pactos diferencias profundas y que el rgimen legal de la retroventa debe aplicarse en nuestro caso con sumo cuidado. a) Ante todo, el principio de la resolucin del contrato, esencial para apreciar los efectos de la retroventa, no juega aqu el menor papel con relacin a terceros. En el pacto de reventa, es el adquirente de la cosa el que toma la iniciativa; por tanto, l deber devolver la cosa libre de gravmenes, en el estado en que la compr. La declaracin de rescate, hecha por el comprador, no tiene ningn efecto sobre los derechos que l mismo haya transmitido a terceros sobre la cosa. Si el comprador quiere exigir del vendedor la devolucin del precio, tendr que acordar con esos terceros la extincin de los derechos por ellos adquiridos. No se trata, pues, de la resolucin de estos derechos, sino de un acuerdo entre el comprador y los terceros que permita al primero devolver la cosa en el estado que la recibi. En cuanto al precio en dinero, puesto que es una cosa fungible y consumible, no hay cuestin de que alguien pueda haber adquirido derechos reales sobre l. Ejercido el derecho de reventa y depositada la cosa, el comprador podr hacer ejecucin de los bienes del vendedor que no se allanase a devolverlo.

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b) Si la cosa hubiera sido expropiada, el comprador expropiado podr rescatar el precio entregando la indemnizacin recibida, que viene a ocupar el lugar de la cosa. c) En cuanto al trmino para ejercer el rescate, es de total aplicacin el rgimen de la retroventa: en consecuencia, no podr exceder de tres aos y se opera ipso iure, sin necesidad de constitucin en mora. 7. Venta con clusula de arrepentimiento 371. Concepto y rgimen legal. La clusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan el vendedor o el comprador o ambos a la vez, de dejar sin efecto el contrato restituyndose recprocamente lo que hubieran recibido o lo ms o menos que se estipulase. Esta clusula tiene carcter resolutorio del contrato, haya o no mediado la tradicin de la cosa al comprador (art. 1373). De lo dicho se desprende que, mediando tradicin de la cosa, no hay la ms mnima diferencia entre este pacto y el de retroventa si ha sido estipulado en favor del vendedor, o entre l y la reventa cuando ha sido convenido en beneficio del comprador. Por ello, el artculo 1373 dice que la clusula de arrepentimiento tendr los efectos de la venta bajo pacto de retroventa en el primer caso y los efectos del pacto de reventa en el segundo. Remitimos, pues, a lo dicho anteriormente sobre el rgimen legal de estos pactos. La nica diferencia reside en que tanto la retroventa como la reventa en su concepto estricto, presuponen la tradicin de la cosa y, si se trata de inmuebles, la escritura. Cuando la tradicin no se ha operado o la facultad de las partes de dejar sin efecto el contrato se ha estipulado por boleto privado, se llama clusula de arrepentimiento. Naturalmente, el problema legal es mucho ms sencillo, pues no habiendo mediado tradicin, el comprador no ha podido transmitir derechos reales sobre la cosa, ni existe el problema de las mejoras. Esta clusula de arrepentimiento es diferente del derecho de arrepentimiento que tienen, tanto el comprador como el vendedor, cuando el boleto de compraventa incluya sea, derecho del cual nos ocupamos en otro lugar.

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8. Pacto de preferencia
A CONCEPTOS GENERALES

372. Concepto y naturaleza jurdica.El pacto de preferencia es la clusula en virtud de la cual el vendedor se reserva el derecho de recomprar la cosa, si el comprador decide revenderla o darla en pago a terceros, ofreciendo las mismas condiciones que stos. Se lo llama tambin derecho de tanteo. El vendedor no tiene la obligacin sino slo el derecho de recomprar la cosa; por su parte, el comprador no est obligado a revenderla, pero si lo hace, debe dar preferencia a la persona de quien l adquiri la cosa. Para que este derecho de preferencia cobre vida, es indispensable que el comprador se haya decidido a revender la cosa o a darla en pago (art. 1392); no funciona, por tanto, cuando el comprador la aporta a una sociedad, o cuando la dona, la transmite a terceros como consecuencia de un contrato de renta vitalicia y mucho menos cuando constituye sobre ella derechos reales de hipoteca, prenda, usufructo, servidumbre, etctera (art. 1392). Es condicin ineludible que el vendedor ofrezca las mismas condiciones que el tercero; no se trata solamente del precio sino tambin del plazo y de cualquier otra ventaja ofrecida por el tercero (art. 1393). El pacto de preferencia no concede al vendedor un derecho real sobre la cosa, ni el ejercicio del derecho de recompra provoca una resolucin de la enajenacin que el comprador haya podido ejercer en favor de terceros, ni stos pueden ser objeto de una accin reipersecutoria por parte del vendedor originario. Nada hay aqu de los efectos propios de la retroventa. El vendedor slo tiene una accin personal contra el comprador; se trata de una promesa de venta hecha por el comprador al vendedor, sujeta a la condicin suspensiva de que ms tarde decida vender o dar la cosa en pago a un tercero. Nuestro Cdigo ha adherido claramente a este sistema al decidir que si el comprador vendiese la cosa a un tercero sin dar aviso al vendedor originario, la venta ser vlida, y el vendedor slo tendr derecho a reclamar los daos y perjuicios (art. 1394). De ello se desprende que, a diferencia de lo que ocurre con la retro venia, el nuevo contrato de reventa hecho en favor del vendedor originario es un acto independiente del primero y paga los derechos fiscales correspondientes a la transmisin de bienes. No se trata ya de una venta anterior que queda retroactivamente sin efecto, sino de dos transmisiones de dominio ilislinlas.

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El pacto de preferencia, puesto que no tiene efectos resolutivos ni afecta a terceros, puede estipularse en el contrato originario o en acto posterior. 373. El derecho de preferencia es intransmisible. Dispone el artculo 1396 que el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede ser cedido ni pasa a los herederos del vendedor. Este pacto suele fundarse en razones puramente sentimentales; el dueo de una cosa se aviene a desprenderse de ella a condicin de que la posea quien sepa valorarla o cuidarla, pero desea evitar que caiga en manos de extraos. Se trata por tanto, de motivaciones ntimas, que no valen para sus sucesores o cesionarios. Por ello y porque conviene evitar las normas que traban la libre disposicin de los bienes, la ley le otorga un carcter eminentemente personal. Por similares motivos, debe admitirse que este derecho no puede ser ejercido por los acreedores del vendedor en ejercicio de la accin subrogatoria. 374. Es indivisible. El derecho de preferencia es indivisible; por tanto si la cosa hubiera sido vendida originariamente por varios condminos, cada uno de ellos podr exigir se le venda toda la cosa, si los otros co-vendedores no quisieran recomprarla; pero ninguno de ellos podra pretender que se le revendiera slo la parte que l tena en la cosa, salvo que ese derecho a la recuperacin parcial fuera reconocido expresamente en el contrato. 375. Plazo para ejercer la preferencia. El vendedor est obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de los tres das de serle notificada la oferta que tenga por ella, si se tratare de una cosa mueble, y dentro de los diez das, si fuera inmueble (art. 1393). Pero mientras el comprador no se decida a revender la cosa, el derecho del vendedor a que se le otorgue la preferencia se mantiene vivo, cualquiera que sea el tiempo transcurrido. BEFECTOS 376. Obligacin de avisar. La primera obligacin contrada por el comprador es la de avisar al vendedor las condiciones que le son ofrecidas por el tercero. Esa obligacin debe ser ejecutada lealmente y sin reticencias. No basta, por cierto, con la mera indicacin del precio si tambin se han dado facilidades de pago. El comprador debe comunicar todas las condiciones de la operacin propuesta.

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La ley no establece ningn requisito formal para la notificacin, limitndose a decir que sta. puede ser judicial (art. 1394); puede por tanto ser hecha en cualquier forma fehaciente y aun bastara la verbal, siempre que se la pueda probar de modo inequvoco. 377. Obligaciones del vendedor que hace uso de la preferencia. El vendedor est obligado a reconocer al comprador todas las condiciones que el tercero le hubiere ofrecido, en cuanto a precio, plazo para el pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para el compradorvendedor del contrato que se le ha propuesto (art. 1393). No podr pretender que se compensen ciertas condiciones ms favorables con otras menos favorables con relacin a la oferta del tercero; su oferta debe ser por lo menos igual a cada una de las condiciones propuestas por el tercero; de esta manera se evitan dudas y cuestiones que en definitiva slo podran ser resueltas por el juez, creando un estado de incertidumbre en los derechos de los interesados durante todo el transcurso del pleito. El Cdigo admite tambin que en el contrato originario, el pacto de preferencia quede subordinado a la condicin de que el precio sea mayor o menor al ofrecido por el tercero (art. 1393). 378. Caso en que el comprador no haya dado aviso.No obstante haber contrado el compromiso de avisar al vendedor de toda oferta que recibiere, es posible que el comprador enajene la cosa a un tercero sin dar cumplimiento a aquella obligacin. Como la cuestin haba dado lugar a dificultades, el Cdigo la ha resuelto con un precepto expreso: la venta hecha al tercero es vlida y el vendedor originario slo podr exigir del comprador el pago de los daos y perjuicios sufridos (art. 1394). 379. Venta hecha en pblica subasta. El funcionamiento del pacto de preferencia origina problemas peculiares cuando la segunda venta se hace en remate pblico. Digamos desde ya que la ley no distingue entre el remate pblico hecho por iniciativa del propietario y la subasta judicial ori-{inada en una ejecucin de terceros. Lo que se dir enseguida se aplica a ambas hiptesis. El sistema legal difiere segn se trate de muebles o inmuebles. a) Cosas muebles. En este caso, el vendedor originario pierde todo derecho (art. 1395). h) Bienes inmuebles. Si la cosa fuere inmueble, el vendedor tendr ilcrrclio a ser notificado sobre el da y lugar en que ha de hacerse el remate

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(art. 1395). No se justifica esta distincin entre cosas muebles e inmuebles en caso de subasta pblica. Con razn los proyectos de reformas la han eliminado (Anteproyecto de Bibiloni, art. 1483 y su nota; Proyecto de 1936, art. 937, inc. 3; Proyecto de 1954, art. 1126). Hecha la notificacin, en qu consiste el derecho del vendedor originario? Una aplicacin rigurosa de los principios que rigen el pacto de preferencia hara pensar que, adjudicada la cosa al mejor postor, el vendedor originario tendra el derecho de ser preferido ofreciendo un precio igual. Pero esta solucin debe indudablemente rechazarse. Quien concurre a un remate y hace posturas, no puede estar expuesto a no resultar adjudicatario, no obstante haber ofrecido ms que todos sus competidores, porque otra persona invoca un derecho de preferencia; es muy probable que ese mejor postor hubiera estado dispuesto a dar ms y a superar el ltimo precio que a su vez el vendedor originario hubiera estado dispuesto a pagar. Dispuesto el remate, el titular del derecho de preferencia debe entrar en leal y franca competencia con los dems interesados. En suma, su derecho se reduce a participar de la puja. Omitida la notificacin del remate, el comprador-vendedor debe pagar los daos y perjuicios consiguientes (art. 1395). 9. Venta con pacto de mejor comprador A. DEL PACTO EN GENERAL 380. Concepto y naturaleza jurdica. Pacto de mejor comprador, dice el artculo 1369, es la estipulacin de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio ms ventajoso. A menos que las partes dispusiesen expresamente lo contrario, este pacto funciona como condicin resolutoria (art. 1398); es decir, la nueva oferta ms ventajosa resuelve la venta anterior, pero entre tanto tiene carcter de contrato definitivo y exigible por parte del comprador. Sin embargo las partes pueden disponer que el pacto funcione como condicin suspensiva (art. 1398); vale decir, celebrado el contrato su cumplimiento no ser exigible en tanto no venza el plazo dentro del cual se pueda hacer valer el pacto. 381. Es transmisible. A diferencia del derecho de preferencia, el derecho surgido del pacto de mejor comprador no tiene carcter estrictamente personal; puede ser cedido, pasa a los herederos del vendedor y puede ser ej er-cido por los acreedores del vendedor por va de la accin oblicua (art. 1397).

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382. Condiciones de ejercicio.Para que el derecho reconocido por la clusula de mejor comprador pueda ejercerse es preciso: a) Que se trate de un bien inmueble; respecto de los muebles, el pacto de mejor comprador est prohibido (art. 1400), pues sera incompatible con el principio de que la posesin de buena fe de una cosa mueble implica una presuncin de propiedad que no admite prueba en contrario (art. 2412). b) Que el plazo pactado no exceda de tres meses (art. 1400). Se justifica que el plazo sea muy breve porque este pacto crea una situacin de in-certidumbre respecto del dominio, que conviene evitar. Si se hubiera estipulado un plazo mayor, debe reputrselo limitado al que indica la ley. Se trata de un trmino de caducidad que corre desde la fecha del contrato y que produce sus efectos ipso iure. c) Que el nuevo comprador sea ajeno al contrato originario (art. 1402). La hiptesis legal es que la venta haya sido hecha conjuntamente por los condminos de la cosa o a varios compradores que la adquieren en conjunto; en tal caso, ninguno de los vendedores o compradores puede ser el oferente (art. citado). La disposicin, fundada en la lealtad que se deben los que participan del negocio comn, es razonable y moralizadora. BEFECTOS 383. Obligaciones del vendedor. Las obligaciones que para el vendedor resultan de este pacto son las siguientes: a) Hacer saber al comprador quin sea el mejor comprador (art. 1401); es necesario que el comprador sepa quin ofrece las mejores ventajas, porque puede tratarse de un caso de incompatibilidad previsto en el arlculo 1402 y porque esta individualizacin del oferente permitir al comprador verificar la seriedad de la oferta. h) Hacer saber, asimismo, en qu consisten las mayores ventajas (art. 1401). Ordinariamente stas se traducirn en un aumento de precio; pero pueden consistir asimismo en plazos ms breves o en mejores garantas del pago del saldo. Naturalmente que el mayor precio o la mejora ofrecida deben ser por l;i cosa como estaba cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores (art. 1399). Si la cosa hubiera aumentado por avulsin o aluvin ose hubicren hecho en ella mejoras, habr que tasar el valor de stas para poder apreciar si hay o no ventajas respecto del precio del contrato originario. Por

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fortuna, es poco probable que en el breve lapso de tres meses haya habido acrecimiento o mejoras de importancia. 384. Derecho de preferencia del comprador. Notificado de la mejor oferta hecha por un tercero, el comprador tiene derecho a proponer iguales ventajas, en cuyo caso ser preferido; pero si no las ofreciere, el vendedor puede disponer de la cosa en favor del nuevo comprador (art. 1401). 385. Caso en que el comprador no haga uso de su derecho de preferencia. En tal hiptesis hay que distinguir si el pacto tiene carcter de condicin resolutoria o suspensiva: a) El pacto funciona como condicin resolutoria. Es la hiptesis normal, puesto que la ley le atribuye este carcter, salvo estipulacin expresa en contrario (art. 1398). La compraventa originaria queda resuelta y sin efecto los derechos reales (dominio, hipotecas, servidumbre, etc.) que el comprador hubiera transmitido a terceros (art. 2670). En cuanto a los actos de administracin, debern ser respetados por el nuevo adquirente (art.2670). b) El pacto funciona como condicin suspensiva. El problema es mucho ms simple. Puesto que el vendedor no ha entregado la cosa, puede disponer de ella en favor del tercero, sin ninguna responsabilidad frente al comprador originario. 10. Venta con reserva de dominio 386. Concepto.A veces el vendedor, con el objeto de asegurarse el pago total de la cosa vendida, se reserva el dominio hasta que el precio haya sido pagado totalmente. Se trata de un poderoso medio de garanta y, por tanto, facilita el crdito; en la prctica de los negocios, sin embargo, no deja de tener sus inconvenientes, porque estimulados los compradores por las facilidades de pago, suelen contraer obligaciones superiores a sus recursos y ms tarde se ven en la circunstancia de perder la cosa y la parte del precio que han pagado, pues en los contratos es habitual estipular que este pago parcial ser retenido por el vendedor a ttulo de daos y perjuicios o de compensacin por el uso de la cosa. Esto ha motivado no pocas impugnaciones; pero actualmente el pacto de reserva de dominio ha terminado por imponerse y es admitido en casi todas las legislaciones por sus notorias ventajas

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como estimulante del trfico comercial. En cuanto a los abusos en que pueden incurrir los vendedores, basta a nuestro juicio para ponerles coto con aplicar la jurisprudencia segn la cual el pacto comisorio no juega cuando se ha pagado ya una parte sustancial del precio. 387. Naturaleza jurdica y rgimen legal.En la doctrina nacional y extranjera domina netamente la idea de que el pacto de reserva de dominio importa una venta hecha bajo condicin suspensiva. Y no cabe duda de que esta teora se conforma rigurosamente con los trminos en que el pacto es estipulado: segn ellos, el comprador slo deviene propietario cuando ha pagado la totalidad del precio. Pero nuestro codificador, siguiendo a Freitas (art. 2074), ha adherido al sistema opuesto: el artculo 1376 dice que este pacto equivale al pacto comisorio y como ste importa una condicin resolutoria, forzoso es concluir que tambin tiene este carcter la reserva de dominio. A primera vista, este sistema parece contener una irremediable contradiccin lgica, pues el vendedor se reserva el dominio, cuya adquisicin por el comprador queda suspendida hasta el pago del precio; pero si bien se mira, no hay tal contradiccin. En verdad, por ms que las partes hayan formalizado la operacin en trminos de una condicin suspensiva, lo cierto es que su verdadera intencin ha sido transmitir el dominio en el acto del contrato y supeditar ese dominio a la condicin resolutoria de que se pague la totalidad del precio. La prueba es que la cosa se entrega al comprador y que si la tradicin no se ha operado, el comprador puede exigirla judicialmente, lo que no se compagina con la idea de una venta hecha bajo condicin suspensiva. En otras palabras: el codificador ha tomado el toro por las astas y lia penetrado en la realidad econmica escondida bajo tales estipulaciones, sin dejarse engaar por las palabras del contrato. La solucin nos parece realista y perfectamente jurdica; y, por lo pronto, ella permite resolver con mejor lgica el problema de los riesgos. 388. Pueden venderse las cosas muebles bajo reserva de dominio? En nuestro derecho se ha planteado la cuestin de si es posible incluir el pacto de reserva de dominio en la venta de cosas muebles. La opinin negativa se sustenta en el artculo 1374 que prohibe el pacto comisorio en la venta de este gnero de cosas; por el juego de lo dispuesto en el artculo 1378 tambin debera juzgrselo ilcito en nuestro caso (en este sentido; Spota). Pero ya hemos dicho en otro lugar cul es el verdadero alcance del ultimo apartado del artculo 1374: el pacto comisorio es perfectamente val ido respecto de las cosas muebles, pero cuando recae sobre stas no pue-

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de ser opuesto a terceros de buena fe que hubieran adquirido derechos sobre ellas. No tendra sentido prohibir el pacto de reserva de dominio respecto de los muebles, que es justamente donde desempea un papel econmico importante. (De acuerdo: Rezznico, Saravia, Lobos). 389. Efectos: principios generales y remisin. Puesto que la venta con reserva de dominio se reputa hecha bajo condicin resolutoria (arts. 1374 y 1376), los riesgos de la cosa (aumentos y deterioros o prdidas) corren por cuenta del propietario, que es el comprador. Pedida la resolucin del contrato por el vendedor, los efectos, sea con relacin a las partes o a terceros, son idnticos a los del pacto comisorio (art. 1376); remitimos en consecuencia a todo cuanto hemos dicho sobre este ltimo. 11. Venta-locacin 390. Concepto y naturaleza jurdica. Estrechamente vinculado con el problema de las ventas con reserva de dominio, se encuentra el que plantea la venta-locacin. Para reforzar sus derechos sobre la cosa hasta que el precio haya sido totalmente pagado, el vendedor suele dar al contrato la forma de arrendamiento, estipulando que, en caso de pagar cierto nmero de mensualidades, el locatario adquirir la plena propiedad de la cosa. La naturaleza jurdica de este contrato ha dado lugar a controversias que hoy pueden considerarse superadas. No faltaron fallos y autores que vieron en l un arrendamiento con promesa de venta, pero hoy domina en forma poco menos que unnime la opinin de que se trata simplemente de una venta con reserva de dominio disimulada tras la apariencia de un arrendamiento. Que sta es la verdadera naturaleza del contrato, es un aserto que no admite contradiccin. Si lo que interesa es la verdadera intencin de las partes y el significado econmico del contrato, no cabe duda alguna de que las partes se han propuesto vender. Porque si se acepta que las mensualidades han tenido carcter de alquileres y no de pago parcial de precio, hay que reconocer que la transferencia final de la propiedad se hace a ttulo de donacin y que no tiene carcter oneroso. Ello comporta desfigurar groseramente la naturaleza del acuerdo celebrado. Todava puede aadirse una aguda observacin de Gorla: si el contrato funciona normalmente, como las partes se lo propusieron, concluir en la transferencia de la propiedad a cambio de las cuotas pagadas; el problema de si esas cuotas tienen carcter de arrendamiento surge slo en caso de incumplimiento del comprador; esa

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consecuencia anormal del contrato no puede alterar su naturaleza. En suma, si es verdad que los contratos deben calificarse segn su verdadero contenido y no por la denominacin que las partes le han dado, hay que reconocer que estamos ante un caso tpico de venta con reserva de dominio y en consecuencia es de plena aplicacin su rgimen legal. 12. Venta ad gustum 391. Concepto y naturaleza jurdica. Se llama venta ad gustum aquella en la cual el comprador se reserva la facultad de degustarla o probarla y de rechazar la cosa si no le satisficiere (conf. art. 455, Cd. de Com.). Es una estipulacin frecuente en el comercio, cuando se trata de mercaderas cuya compra est influida decisivamente por el gusto del comprador. Tal facultad se presume incluida en todas las compras que se hacen de efectos que no se tienen ala venta, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio (art. 455, Cd. de Com.). No hay en este caso una compraventa en sentido propio, pues no existe consentimiento del comprador respecto de uno de los elementos esenciales del contrato, como es la cosa vendida; todo lo que hay es una promesa unilateral de venta, en virtud de la cual el vendedor est obligado a poner a disposicin del comprador la cosa ofrecida para que la pruebe y a vendrsela si ste la acepta. La venta ad gustum no da derecho al vendedor a exigir el pago del precio, sino solamente a reclamar que la cosa sea probada. La clusula de que la compraventa queda sujeta a la degustacin del comprador es innecesaria cuando esta modalidad est incorporada a las costumbres del comercio con relacin a la mercadera vendida. Segn el ar(culo 1336 basta que sea costumbre gustar antes de recibirla. Pero si no hubiere tal costumbre, el comprador slo se puede reservar esta facultad por clusula expresa. 392. Alcance de la facultad de probar. La facultad de degustar la cosa y eventualmente rechazarla es un derecho absoluto del comprador del cual puede hacer uso a su libre arbitrio, cualquiera que sea la bondad de la mercadera ofrecida? Au nque la cuestin se ha discutido, predomina la opinin de que el de-rccho del comprador es absoluto, trtese de mercaderas adquiridas para uso personal o para revender a su clientela; y el vendedor no podra alegar que ul rechazo sea abusivo. As resulta del artculo 1336, segn el cual tales

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ventas estn sujetas a la condicin de que fuesen del gusto personal del comprador, lo que excluye la posibilidad de que tal poder de apreciacin pueda ser sustituido por el de expertos (Salvat, Rezznico, Llerena). 393. Plazo para hacer la degustacin; aceptacin tcita. Si bien el comprador tiene un derecho absoluto para adquirir o rechazar la cosa, en cambio, no puede tener indefinidamente en la incertidumbre al vendedor; el comprador tiene por tanto la obligacin de pronunciarse sobre si la cosa es o no de su agrado. Si el contrato fija un plazo dentro del cual debe hacerse la degustacin y dicho plazo se venciere, la cosa se tendr por aceptada y el contrato queda perfeccionado (arts. 1337 y 1378). El comprador slo podr excepcionarse probando que el vendedor no puso la cosa a su disposicin para realizar la degustacin. La manifestacin tcita de voluntad resultar del mero vencimiento del plazo convencional, sin necesidad de requerimiento judicial. Si el contrato no fijase plazo, el vendedor podr pedir que se lo fije judicialmente, bajo apercibimiento de tenerse por firme el contrato si guardare silencio (art. 1379). La solucin en el derecho mercantil es diferente cuando en el contrato no se ha fijado plazo para realizar el examen o la prueba. En este caso, si el comprador se demora en realizarlo, el vendedor tendr derecho a interpelarlo para que lo haga en el trmino de tres das, vencido el cual se considerar el acto sin efecto (art. 455, prr. 3, Cd. de Com.). Cuando el comprador paga el precio de la cosa recibida a prueba y lo hace sin reserva alguna, debe entenderse que la cosa ha sido aceptada y el contrato queda firme (art. 1378). No tiene significado de aceptacin tcita la mera recepcin de la cosa por el comprador, pues debe suponerse que la ha recibido para probarla. Tampoco la prueba o degustacin tiene significado de tal, mientras no se haya notificado la aceptacin al vendedor. Es claro que si a la degustacin siguen otros actos que indiquen inequvocamente la aceptacin, sta deber tenerse por hecha, segn los principios generales relativos a la declaracin de voluntad. Tal ocurrira por ejemplo, si el comprador ha consumido o vendido la cosa. El comprador puede renunciar a su derecho de prueba, con lo que el contrato queda perfeccionado. Pero, naturalmente, ello no lo obliga a aceptar cualquier mercadera; el vendedor estar siempre obligado a cumplir de buena fe y el comprador podra rechazar las mercaderas que no fueren de la calidad pactada.

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394. Rechazo de la cosa gustada. Hemos dicho ya que el derecho de rechazar la cosa gustada es absoluto y no puede dar origen a una reclamacin del vendedor por ejercicio abusivo. Y puesto que esa decisin est sujeta al libre arbitrio del comprador, ste puede rechazar la cosa aun antes de hacer la prueba. En caso de rechazo por el comprador, no podr exigir al vendedor la entrega de otros productos, ni podr tampoco el vendedor imponerle una nueva degustacin de productos anlogos. Mucho menos podrn demandarse recprocamente daos y perjuicios, sea que ellos sean pretendidos por el comprador porque la mercadera no le ha placido, sea por el vendedor porque la mercadera ha sido rechazada. 13. Venta a ensayo o prueba 395. Concepto y diferencia con la venta ad gustum. Muy similar a la hiptesis que hemos estudiado en los nmeros anteriores, es la venta a prueba o ensayo, clusula que generalmente se expresa con la frmula "a satisfaccin del comprador". La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria que no faltan quienes sostienen que se trata de modalidades de idntica significacin jurdica. Pero no es sta la opinin que ha prevalecido. Hoy se admite casi sin discrepancias que hay entre ambas hiptesis la siguiente diferencia fundamental: mientras que la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptacin o rechazo absoluto, que puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningn gnero de restricciones, la venta a prueba o ensayo (a satisfaccin del comprador) slo confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciacin, pero que debe ser ejercida dentro de lmites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tena todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. Mientras que en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la cosa, en el segundo no puede ejercerse abusivamente. Esto deriva de una diferencia en la verdadera natura-Ic/.a del contrato; pues mientras que la venta ad gustum es, en rigor, nada ms que una oferta unilateral de venta, la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el contrato. De lo dicho en el prrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias: a) que el comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como, por el contrario, puede hacerlo el comprador ad gu,ftum; b) que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir que la cosa tena las calidades prome-

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tidas sin olvidar, empero, que esta clusula supone reconocer al comprador un apreciable margen de discrecionalidad y que slo puede ser obligado a cumplir el contrato cuando hay abuso en la actitud de rechazar la mercadera. En consecuencia, podr ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daos y perjuicios consiguientes. 14. Venta de cosas de calidad determinada 396. Concepto. A veces se fija en el contrato 1a calidad de la cosa vendida; as por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro, 100 vaquillonas Aberdeen Angus depedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podr rehusarse a recibirlas (art. 1338). Esta clusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene derecho a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. Pero las diferencias son sustanciales: a) En la venta a prueba, el comprador tiene una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciacin de las cualidades o mritos de la cosa y el juez no podr obligarlo a adquirirla si l ha manifestado no ser de su agrado, salvo en el caso de que su actitud sea evidentemente injusta o abusiva. En la venta de cosa de calidad determinada, el criterio de apreciacin del mrito de ella es estrictamente objetivo, b) En la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende que su conducta ha sido abusiva, ser a l a quien le corresponda tomar la iniciativa para demostrarlo; en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no la tiene, es l quien debe accionar, c) En la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto sin lugar a indemnizacin entre las partes y sin que el comprador pueda exigir la entrega de otras que le satisfagan; muy distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada, segn hemos de verlo en seguida. Es que mientras que la venta a prueba es un acto sujeto a una condicin suspensiva (que la cosa resulte del agrado del comprador, art. 1336), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebracin. 397. Efectos. Las ventas realizadas con esta clusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa: obligacin del vendedor de

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entregar la cosa convenida, obligacin del comprador de pagar el precio. La discusin sobre si la cosa tiene o no las calidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de expertos, que se expedirn teniendo en consideracin los usos del comercio. Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposicin varias acciones: a) puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daos y perjuicios consiguientes; b) o bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderas que renan las calidades prometidas; c) finalmente, puede aceptar las mercaderas ofrecidas con reduccin de precio y daos y perjuicios. 398. Venta segn muestra. Esta es una especie de la venta de calidad determinada, pero aqu no se considera ya una calidad genrica, apreciada segn la buena fe y de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple por tanto con la entrega de una calidad anloga, ni de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las costumbres comerciales. En este caso, el comprador to podr rehusarse a recibir las cosas contratadas (art. 456, Cd. de Com.). La muestra tanto puede ser presentada por el vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadera vendida; por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y que, por tanto, no se entregan al comprador en garanta de la operacin. La razn es muy simple: cuando el comprador consiente en que quede en manos del vendedor, se desprende voluntariamente del nico medio de probar cul era la calidad acordada, pues es obvio que llamado ajuicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podra sustituir una cosa por otra. 399. Como toda venta de calidad determinada, sta no es una venta condicionada, sino firme desde el mismo momento de celebrado el acto. S i la mercadera entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendr a su disposicin las acciones que surgen de la venta de calidad determi-n.ida. 15. Venta por junto, o por cuenta, peso o medida 400. Concepto.Segn el artculo 1339 la venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida.

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a) La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio (art. 1339). b) Es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1340). El ejemplo tpico de esta operacin es la venta de cereales, a tanto el quintal. Segn el artculo 1341, la venta por junto es perfecta desde que las partes estn convenidas en el precio y la cosa; en tanto que, segn el artculo 1342, la venta hecha al peso, cuenta o medida slo es perfecta cuando las cosas estn contadas, separadas o medidas. Se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Cdigo francs (arts. 1585 y 1586), en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este ltimo caso sino cuando las cosas estn contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la transferencia de la propiedad y no se concibe que sta pueda transmitirse sino sobre objetos ciertos y determinados. En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye simplemente una promesa de transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio. Felizmente, esta inconsulta disposicin del artculo 1342 queda desvirtuada por el artculo siguiente, segn el cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que, no obstante lo dispuesto en el artculo 1342, la venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse recprocamente el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos. Finalmente, y en lo que respecta a la compraventa por junto, cabe sealar que el comprador no puede ser obligado a recibir una porcin bajo promesa del vendedor de entregarle posteriormente lo restante. Sin embargo, si el comprador conviniere espontneamente en recibir una parte de los efectos, la compraventa queda firme en cuanto a los recibidos, aun cuando el vendedor no entregue los dems (art. 468, Cd. de Com.). Si se trata de la venta de dos o ms cosas por un solo precio cuando una de ellas no puede ser enajenada, se plantea un problema que para su solucin requiere determinar previamente si el comprador conoca o no tal imposibilidad. En el primer caso, la compraventa quedar sin efecto en su totalidad. En el segundo, el comprador podr pedir la resolucin del contrato con ms los daos correspondientes, o bien, la subsistencia del contrato en la parte vendible, deducindose del precio el valor que se fije por tasacin a la cosa que no ha podido venderse (art. 469, Cd. de Com.).

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16. Modalidades de la venta de inmuebles ALOS CASOS DEL ARTICULO 1344 401. El artculo 1344.Dispone el artculo 1344 que la venta de un inmueble determinado puede hacerse: 1) Sin indicacin de su rea, y por un solo precio; 2) Sin indicacin del rea, pero a razn de un precio la medida; 3) Con indicacin del rea, pero bajo un cierto nmero de medidas, que se tomarn en un terreno ms grande; 4) Con indicacin del rea, por un precio cada medida, haya o no indicacin del precio total; 5) Con indicacin del rea, pero por un precio nico, y no a tanto la medida; 6) O de muchos inmuebles, con indicacin del rea, pero bajo la convencin de que no se garantiza el contenido, y que la diferencia, sea ms sea menos, no producir en el contrato efecto alguno. Examinaremos a continuacin las distintas hiptesis legales. 402. Venta ad corpus.En el primer inciso del artculo 1344 se contempla la llamada venta ad corpus, es decir, la que se hace sin indicacin del rea. Es relativamente frecuente en las operaciones sobre terrenos urbanos, que se individualizan slo por su ubicacin. Ejemplo: la casa ubicada en Montevideo 471, Santa Fe 2786, etctera. En tal caso, las medidas no juegan ningn papel en la operacin. En la prctica de los negocios es frecuente que luego de individualizar el inmueble por su ubicacin, se den tambin las medidas, agregndose "o lo que ms o menos resulte entre muros". La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que este agregado u otro equivalente significa que las partes lian entendido vender ad corpus y que, por tanto, no pueden formularse reclamaciones recprocas fundadas en que el inmueble tiene mayor o menor superficie que la indicada, a la cual debe atribuirse un alcance simplemente ilustrativo. Destacaremos que la consecuencia fundamental de la venta hecha con esta clusula es que no pueden formularse reclamaciones fundadas en la diferencia de superficie, aunque ellas excedan del 20%; en hiptesis no es iplicable el artculo 1345. Sin embargo, pensamos que debera reconocerse :il comprador el derecho a dejar sin efecto la operacin, si las medidas re-sulliiran tan pequeas que el inmueble no fuera apto para su destino; as por ejemplo, si no alcanzaran las dimensiones mnimas para construir, de acuerdo con las ordenanzas municipales.

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403. Venta sin indicacin de rea, a un precio por medida. Es lo que se llama la venta ad mensuram; por ejemplo, se vende una estancia a $ 1.000 la hectrea; un terreno a $ 500 el metro. El precio resultara de la mensura y evidentemente no se concibe reclamo fundado en la mayor o menor extensin, pues lo que se tuvo en cuenta fue el valor de la unidad de medida. Como en el caso anterior, pensamos que el comprador podra dejar sin efecto la operacin si la extensin o medidas del inmueble lo hicieren inapto para su destino. 404. Venta con indicacin de rea que se tomar de otra mayor. En este caso se indica el precio, la extensin vendida y el inmueble del que esa extensin ha de deducirse. As, por ejemplo, vendo 1.000 hectreas ato-mar de mi campo que tiene 5.000. En la prctica, siempre se fija en el contrato la ubicacin de la parte vendida con relacin al total; pero en el caso harto improbable de que as no se hubiera hecho, pensamos que la eleccin corresponde al vendedor (art. 601); esta eleccin, sin embargo, debe hacerse de buena fe y el vendedor no podra elegir el campo de peor calidad, si la diferencia fuera notoria (art. 602); tampoco podra elegir fracciones separadas entre s, a menos que el contrato lo autorizase expresamente. Es claro que este problema puede presentarse en el boleto privado, pues la escritura, por exigencias del Registro, debe contener indicacin precisa de ubicacin, superficie y linderos. 405. Venta con indicacin de rea y precio por medida. En esta hiptesis, si el campo tiene la superficie indicada en el contrato, no hay problema; pero qu ocurre si es ms o menos extenso? As por ejemplo, vendo mi estancia "Santa Mara" de 1.000 hectreas a $ 1.000 la hectrea; luego la mensura revela que la verdadera superficie es distinta. El artculo 1345 fija las siguientes reglas: a) Si resultare una superficie mayor, el comprador tiene derecho a tomar el exceso, abonando su valor al precio estipulado. b) Si resultare menor tiene derecho a que se le devuelva la parte proporcional al precio, c) En ambos casos, si el exceso o la diferencia fuese de un vigsimo del rea total designada por el vendedor, puede el comprador dejar sin efecto el contrato. 406. Venta con indicacin de rea por un precio nico. Cuando la venta se ha hecho por un precio nico y no a tanto la medida, la indicacin de sta no da derecho a suplemento de precio a favor del vendedor por el exceso del rea, ni a su disminucin respecto del comprador por resultar menor el rea, sino cuando le diferencia entre el rea real y la expresada

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en el contrato, fuese de un vigsimo, con relacin al rea total de la cosa vendida (art. 1346).

Las hiptesis posibles son las siguientes: a) Que el exceso o faltante no alcance al vigsimo de la superficie. En tal caso, no hay lugar a reclamaciones recprocas. La ley supone que las partes no se han preocupado tanto de las medidas cuanto de la cosa en su conjunto; esas pequeas diferencias no influyen sobre el precio ni mucho menos sobre la validez del acto. b) Que el exceso o disminucin iguale o supere el vigsimo de la superficie. En tal supuesto: 1) El comprador tiene derecho a que se disminuya proporcionalmente el precio, si la diferencia fuere en menos; y si fuere en ms, puede optar entre mantener la validez de la operacin, pagando el exceso, o dejar sin efecto el contrato (art. 1347); la diferencia en menos no le da derecho a pedir la resolucin del contrato, sino cuando la cosa resultare impropia para su destino; 2) El vendedor tiene derecho a exigir el pago del excedente, pero no a reclamar la nulidad. De lo dicho hasta aqu resulta que la determinacin precisa del vigsimo tiene la mayor importancia, pues segn la diferencia sea mayor o menor varan fundamentalmente los derechos de las partes. 407. Venta de varios inmuebles por un solo precio. Si la venta de varios inmuebles, aunque hecha en el mismo contrato, se ha hecho sealando el precio de cada uno de ellos, se aplican a cada caso separado las reglas que hemos estudiado en los nmeros precedentes, pues se trata de operaciones diferentes. Pero si la venta se ha hecho en conjunto, por un solo precio, y con indicacin del rea de cada uno de ellos, y se encuentra menos rea en uno y ms en otro, se compensarn las diferencias hasta la cantidad concurrente; hecha esta compensacin, tendrn lugar las reglas establecidas en los artculos 1345 a 1347 (art. 1348). Aunque la cuestin est discutida, pensamos que lo que hay que compensar son los valores y no las superficies (en este sentido: Bibiloni, art. 1444; Proyecto de 1936, art. 920; Anteproyecto de 1954, art. 1105; en el sentido de que son las superficies las que deben compensarse: Salvat, Machado, Acua Anzorena).
/(.- COMPRAVENTA DE INMUEBLES POR CUOTAS PERIDICAS 408. El problema. En la prctica de los negocios inmobiliarios se li.i difundido la modalidad de la venia de lotes por mensualkhldcs. En estos

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contratos es usual estipular que el precio se pagar en 60, 80, 100 o 120 mensualidades, con derecho para el comprador de exigir la escrituracin luego de abonadas 20 o 25 cuotas; y si el comprador se atrasa en cierto nmero de mensualidades, se resuelve el contrato sin necesidad de constitucin en mora, recuperando el vendedor el inmueble con las mejoras introducidas y conservando en su poder las cuotas ya pagadas a ttulo de indemnizacin de daos y de compensacin por el uso de la cosa. Estos planes de venta han tenido notorias ventajas, pues han facilitado el acceso a la propiedad privada a numerosas personas de modestos recursos, que no hubieran podido desembolsar al contado el precio del terreno; han sido, pues, un factor valioso de progreso. Pero al propio tiempo se prestaron a abusos, cuando no a verdaderas defraudaciones. Ya la jurisprudencia haba puesto coto a algunos de ellos, resolviendo que el pacto comisorio no poda hacerse valer despus que se hubieran pagado cierto nmero de mensualidades (por lo comn las que se requeran para escriturar), o si se haban introducido mejoras importantes; pero esto no bastaba. El comprador estaba expuesto a que el vendedor, con quien slo haba firmado un boleto privado, escriturara el terreno a nombre de un tercero o lo hipotecara, o a que los acreedores del vendedor ejecutaran sus bienes y vendieran el terreno en el cual quizs haba edificado su propia casa. Estos peligros han sido conjurados por la ley 14.005, que estudiamos a continuacin. 1. La ley 14.005 (ref. por ley 23.266) 409. Forma y anotacin en el registro. El propietario que desea vender un inmueble en lotes y por cuotas peridicas debe anotar en el Registro de la Propiedad su declaracin de voluntad de proceder a la venta en tal forma, acompaando un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrnseca del ttulo y un plano de subdivisin con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas (art. 2). Si comenzada la venta, el vendedor no hubiere cumplido con la anotacin, cualquiera de los interesados puede solicitarla directamente, debiendo soportar el vendedor los gastos que demande dicha anotacin; adems, el vendedor incurrir en una multa igual al impuesto inmobiliario de la totalidad del fraccionamiento. La anotacin en el Registro solamente se har si el inmueble estuviere libre de todo gravamen y el propietario en condiciones para disponer (art. 3). Si el bien estuviere hipotecado, la anotacin podr efectuarse solamente s el acreedor acepta la divisin de la deuda en los diferentes lotes o si es

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judicialmente condenado a aceptarla. La divisin de la deuda extingue el derecho del acreedor a perseguir el pago del crdito contra la totalidad del inmueble (art. 3). Cabe preguntarse qu debe entenderse por legitimidad extrnseca del ttulo. En su sentido estricto, esta expresin alude a las formas extemas; pero as entendido, el certificado del escribano carece de sentido, pues si el instrumento que se invoca no es, formalmente, un ttulo de dominio, el Registro no lo insertar. Por ello pensamos que el certificado del escribano debe referirse a la legitimidad sin calificativo del ttulo. 410. Realizada esta anotacin previa, recin el propietario est en condiciones de formalizar los contratos con cada uno de los compradores. Esos contratos pueden hacerse en instrumento privado, pero dentro de los treinta das de su fecha debe precederse a su anotacin en el Registro (art. 4). El contrato debe contener: a) Nombre y apellido de los contratantes, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio, fecha y lugar en que se otorga; b) Individualizacin del bien con referencia al plano de loteo, su ubicacin, superficie, lmites y mejoras existentes; c) Precio de venta, que ser fijo e inamovible, forma de pago e intereses convenidos; d) Correlacin entre el ttulo del vendedor y el de su antecesor en el dominio; e) La designacin del escribano interviniente por parte del comprador; f) Especificacin de los gravmenes que afecten al inmueble, con mencin de los informes oficiales que los certifiquen (art. 4). Con relacin a este ltimo recaudo, hay que tener presente que el inmueble gravado con hipoteca slo puede ser objeto de estos contratos si la hipoteca se hubiera dividido entre los distintos lotes (art. 3). 411. Todos estos requisitos tienen el carcter deforma esencial para la validez de los contratos relativos a la venta de inmuebles por lotes y pagaderos en cuotas peridicas en todos los casos en que la escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato (art. 1). En esta ltima hiptesis, el comprador queda ya suficientemente resguardado contra todo peligro con la escritura de propiedad, de modo que sera intil someter el acto a las prescripciones de la ley. 412. El artculo 1 establece que los requisitos de los artculos 3 y 4" tienen el carcter de forma esencial para la validez del acto. Ello significa que el contrato que no se ha ajustado a ellos es nulo y no permite demandar la escrituracin. Pero a nuestro juicio se trata de una nulidad simplemente relativa, invocable slo por el comprador, puesto que esas formalidades

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han sido establecidas en su beneficio, como se desprende de todo el articulado de la ley y lo dice explcitamente el mensaje del Poder Ejecutivo con que se elev al Congreso el proyecto de ley. 413. Efectos de la anotacin del contrato en el Registro. Estos efectos hemos de considerarlos con relacin a las partes y a terceros. a) Con relacin a las partes. Desde que el propietario ha hecho la anotacin del inmueble que prescribe el artculo 2, queda inhibido de enajenarlo de modo distinto al previsto en la ley, salvo el caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 5). El desistimiento slo puede referirse a los lotes no vendidos; desde la anotacin del contrato realizada de conformidad con el artculo 4 el desistimiento ser imposible. El comprador podr reclamar la escrituracin despus de haber satisfecho el veinticinco por ciento del precio, siendo esta facultad irrenuncia-ble y nula toda clusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garanta hipotecaria sobre el saldo del precio (art. 7). Esta clusula, desde luego, no impide que las partes convengan que la escrituracin se otorgue con anterioridad al pago del referido porcentaje. El pacto comisorio por falta de pago no podr hacerse valer despus de que el adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artculo anterior o haya realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio de compra (art. 8). Se da as fuerza de ley a la jurisprudencia que haba reputado inmoral la aplicacin del pacto comisorio, luego de pagada una parte sustancial del precio o de realizadas mejoras importantes, con la ventaja de precisar hasta cundo se goza del derecho de resolucin, eliminando todo motivo de inseguridad. El comprador podr abonar toda la deuda o pagar cuotas con anticipacin al vencimiento de los plazos convenidos, beneficindose en tal caso con la reduccin proporcional de los intereses convenidos (art. 9). El plazo se presume establecido en favor del comprador exclusivamente. A diferencia de lo que ocurre con los artculos anteriores, el que ahora consideramos guarda silencio acerca de si esta disposicin es modificable por pacto en contrario. Pensamos, por consiguiente, que se trata de una disposicin supletoria y que nada obsta a que las partes acuerden lo contrario. El comprador que transfiera el contrato, deber anotar la transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 10).

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Los escribanos intervinientes recibirn como honorarios el mnimo del arancel profesional, siempre que la operacin no excediere el mximo legal para su afectacin como bien de familia (art. 11). 414. b) Respecto de terceros. En caso de conflicto entre adquirentes de lotes y terceros acreedores del enajenante, se observarn los siguientes principios: 1) El comprador que tuviere instrumento inscripto ser preferido a cualquier acreedor para la escrituracin de la fraccin adquirida. 2) Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, slo podrn hacerse efectivos sobre las cuotas impagas (art. 6). En el primer inciso de este artculo se contempla el caso de que varias personas hayan comprado el mismo lote; en tal caso, tiene derecho a la escrituracin el que haya anotado primero el contrato, aunque la fecha de ste sea posterior a la del otro; en otros trminos, lo que cuenta es la fecha de la inscripcin y no la del contrato. El inciso segundo impide que los acreedores del vendedor, que hayan anotado sus embargos e inhibiciones con posterioridad a la fecha del contrato prenotado, puedan hacer ejecucin del lote; su derecho se reduce al embargo de las cuotas impagas. 414 bis. Debemos agregar que la ley aprobada por el Congreso, luego de afirmar que el precio era fijo e inamovible, aada que "la actualizacin de las cuotas mensuales no podr superar el ndice de aumento del salario real". Este prrafo fue vetado por el Poder Ejecutivo, de tal modo que se mantiene en todo su rigor el principio de que el precio debe ser fijo e inamovible, es decir, que no puede ser actualizada cualquiera que sea el ndice de inflacin. Con el buen propsito de proteger al comprador, el veto del mencionado prrafo ha esterilizado la ley, pues en una poca de inflacin ningn propietario pondr en venta sus terrenos bajo el sistema de cuotas peridicas, que a poco de suscribirse el contrato habrn quedado completamente desactualizadas. 17. Venta en comisin 415. Concepto y naturaleza jurdica.En los contratos de compraventa, particularmente de inmuebles, es frecuente la manifestacin hecha por el comprador de que adquiere en comisin. Esto significa que aunque lince el negocio a nombre propio, se propone transferir a un tercero los derechos y obligaciones derivadas del contrato. Esta forma de compra se em-

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plea a veces para dejar oculto el nombre del verdadero comprador, que por cualquier motivo no quiere aparecer como tal y otras con el fin de gozar de amplia libertad para transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato, para lo cual se cuenta con el consentimiento anticipado del vendedor. En este ltimo caso, esta clusula envuelve un propsito de especulacin: el comprador que ha firmado el boleto de compraventa espera transferir el boleto antes de la escritura, haciendo una ganancia que quedar oculta. Es necesario agregar que el comprador en comisin debe revelar antes del momento de la escrituracin (o del plazo que se hubiere estipulado en el contrato) el nombre de la persona que ha de asumir la calidad de comprador; si as no lo hiciera, queda l como nico responsable. 416. Se ha discutido la naturaleza de este contrato. Cuando la compra se ha hecho por orden de un tercero que desea reservar su nombre, el caso parecera configurar exactamente un mandato oculto (art. 1929); pero no es as, porque cuando el mandatario oculto contrata en nombre propio no puede luego desligarse de sus obligaciones ni aun probando la existencia del mandato; en tanto que en la venta en comisin, el comisionista queda desligado de toda obligacin desde el momento que revela el nombre de la persona para quien ha comprado. Y en el caso tan frecuente de que el comisionista acte sin orden de tercero y con el propsito de negociar la transferencia del contrato, no hay semejanza posible con el mandato. Pensamos, con Colin-Capitant-Julliot de la Morandire, que se trata de una venta afectada de una alternativa en cuanto a la persona del comprador, y en la que uno de los compradores eventuales est determinado, mientras el otro queda todava ignorado. 417. Condiciones de validez. Para que esta clusula pueda hacerse valer y produzca todos sus efectos es preciso: a) Que haya sido pactada en el contrato de venta; respecto del vendedor no producira ningn efecto la declaracin hecha por el comprador con posterioridad al momento del contrato, de que ha comprado en comisin. Es razonable que as sea, porque la admisin de esta clusula en el contrato supone una autorizacin anticipada del vendedor para que el comprador transfiera todos los derechos y obligaciones emergentes del contrato, quedando l desobligado; hay, pues, una cesin de deuda que no puede hacerse sin el consentimiento del acreedor. b) Que la transferencia se haya hecho antes del plazo fijado para la escrituracin o del estipulado cu el contrato. Si llega el momento de la es-

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crituracin sin que el comprador haya dado a conocer el nombre de la persona dispuesta a asumir la calidad de comprador, l queda como nico obligado. Ms an, el comitente debe ser dado a conocer con tiempo suficiente como para poder escriturar a su nombre. De lo contrario, el comprador en comisin habra incurrido en culpa suficiente para hacer pesar sobre l la obligacin de reparar los daos y perjuicios. c) Que la transferencia en favor del tercero se haya hecho en las mismas condiciones de la venta; de lo contrario, no habra compra en comisin sino reventa. 418. Efectos. Los principales efectos de la venta en comisin son los siguientes: a) El comprador queda autorizado a transferir los derechos y obligaciones del contrato de compraventa; hecha esa transferencia, queda desobligado respecto del vendedor. Desde luego, esto envuelve el peligro de que el comisionista, deseando desembarazarse de un negocio transfiera el boleto a un insolvente; pero si el vendedor teme tal maniobra, no debe dar su consentimiento para que la compra se haga en comisin. Por otra parte, los perjuicios que pueden resultar de tal maniobra no son demasiado graves, ya que el vendedor, hasta el momento de la escrituracin conserva la propiedad del bien y slo se desprender de ella cuando se le pague lo convenido en el contrato y se garantice con hipoteca el saldo. La prctica de los negocios revela que este peligro no es muy grave. Es claro que el comisionista slo quedar desobligado si comunica el nombre del verdadero comprador en tiempo suficiente como para extender la escritura a nombre de l; de lo contrario, deber los daos y perjuicios. b) Si el comprador no transfiere los derechos en trmino, queda como obligado personal. c) La transferencia de la calidad de comprador en favor de un tercero no importa un nuevo contrato de venta, sino el cumplimiento de la ltima etapa de un solo negocio jurdico; en consecuencia, no hay dos ventas sino un solo acto a los efectos impositivos. 18. Otras clusulas usuales 419. Ventas sobre documentos.En el comercio martimo y especialmente transocenico son frecuentes las ventas sobre documentos que

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suelen incluir la clusula cif (sigla de cost, insurance,freight), en la cual el precio de venta incluye el costo de la mercadera, el seguro y el flete; la clusula/o!? (free on board) en cuyo caso se incluyen todos los gastos hasta poner la mercadera a bordo; la clusula/o (free alongside ship) en cuyo supuesto slo se incluyen los gastos de transporte hasta el costado del buque. El estudio de estas clusulas corresponde al derecho comercial. 419-1. Venta de cosas que no estn a la vista. Si se trata de la venta de una cosa que no se encuentra a la vista del comprador, y que debe serle remitida por el vendedor, se entiende celebrado el contrato sujeto a la condicin resolutoria de que la cosa remitida no sea de la calidad convenida (art. 457, Cd. de Com.). 419-2. Venta por fardos o bajo cubiertas. Suele ocurrir que las cosas enajenadas sean entregadas en fardos o bajo cubiertas, lo cual impide su examen y reconocimiento. En tales casos, dispone el artculo 472 del Cdigo de Comercio, que el comprador podr reclamar cualquier falta en la cantidad o vicio en la calidad dentro de los tres das inmediatos a la entrega. El vendedor, por su parte, tiene el derecho a exigir en el acto de la entregael reconocimiento ntegro de la calidad y cantidad de los gneros entregados. En este caso, el comprador no podr hacer ningn tipo de reclamacin (art. 472, 2do. prr., Cd. de Com.). VI PROMESAS DE COMPRA O DE VENTA. BOLETOS DE COMPRAVENTA 1. Promesas unilaterales de venta o de compra 420. Promesa unilateral de venta. Bajo la denominacin de promesas de venta quedan comprendidas dos situaciones jurdicas distintas: a) la simple promesa u oferta, hecha a persona determinada o indeterminada; se trata de una hiptesis simple que no ofrece dificultades desde el punto de vista jurdico: mientras no es aceptada, carece de toda fuerza obligatoria y es esencialmente revocable; luego de aceptada se transforma en un contrato de compraventa, produciendo todos los efectos de ste; b) la promesa de venta aceptada como promesa, por la persona a quien va dirigida. Esta no acepta el contrato, sino solamente se compromete a considerar la oferta y

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a aceptarla o rechazarla dentro de cierto plazo. Vencido ste, la oferta queda sin efecto. Se trata de una modalidad relativamente frecuente en la concertacin de la compraventa. Las situaciones ms comunes son las siguientes: el vendedor de un bien se reserva el llamado pacto de preferencia, que no es otra cosa que un compromiso asumido por el comprador de revender al enajenante la cosa si, puesta en venta, aqul ofrece iguales condiciones que cualquier otro interesado; el arrendatario de un inmueble se reserva el derecho de adquirirlo por un cierto precio al trmino del arrendamiento. Normalmente la promesa fija en forma expresa el plazo durante el cual es vlida; si no lo tuviere, el promitente deber pedir su fijacin judicial, para no mantenerse ligado indefinidamente por ella (arts. 620 y 752). 421. Promesa de compra. La promesa de compra es el reverso de la medalla. Tiene poca aplicacin prctica y apenas se podra citar como ejemplo la hiptesis de la venta hecha a nombre del dueo y cuya validez se deja supeditada a su ratificacin, sea porque quien obr por l no tena mandato suficiente, sea porque, aun tenindolo, quiere dejar a salvo la posibilidad de que el poderdante considere personalmente la operacin. Es una obligacin contrada por el comprador de mantener su oferta durante el plazo convenido. Producida la aceptacin definitiva, hay un contrato de compraventa perfecto. En ninguna de las dos situaciones se generan problemas jurdicos peculiares que sean dignos de mencin. 2. Boletos de compraventa 422. Concepto y naturaleza jurdica. En la prctica de las operaciones inmobiliarias, la compraventa se concierta siempre, salvo casos muy excepcionales, por medio de boletos privados. Ello se explica porque el otorgamiento de la escritura pblica importa un trmite bastante engorroso y largo; y las partes, una vez logrado el acuerdo sobre las condiciones de venta, tienen necesidad de procurarse un instrumento en el que consten las obligaciones asumidas; adems, el vendedor encuentra ocasin de exigir la entrega de una sea que asegura la seriedad del compromiso contrado por el comprador. tn nuestro derecho es frecuente la opinin de que el boleto de com-prilventa de inmuebles es slo un antecontrato, una promesa bilateral de compraventa. A decir verdad, esta tesis tiene un fundamento bastante sli-

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do en los artculos 1184 y 1185. El primero de ellos establece que deben ser hechos por escritura pblica, los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles en propiedad o usufructo; y el segundo, que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica, lo fuesen por instrumento privado no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue la escritura pblica; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica. Pero esta distincin entre contrato definitivo y promesa bilateral de compraventa se explica slo en las legislaciones que, como la francesa y la italiana, confieren a la compraventa efecto traslativo de la propiedad. All es lgico distinguir entre la venta propiamente dicha, en que se opera la transmisin del derecho, y la simple promesa, en la cual este efecto no se produce. Pero no en nuestro derecho, en que la compraventa no es otra cosa que \apromesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagarla (art. 1323). Y es necesario agregar que aun en Francia, donde se justificara, ha parecido artificiosa la distincin entre promesa bilateral y contrato de compraventa, a tal punto que el artculo 1589 establece categricamente el principio de que la promesa de venta vale venta. Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por boleto privado tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la escritura en caso de resistencia del vendedor, carece de sentido considerar al boleto privado como una simple promesa y no como un contrato definitivo y perfecto de compraventa. En nuestro derecho positivo y pese a lo dispuesto en el artculo 1184, inciso 1, la escritura no es ya un requisito formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los requisitos de la transmisin de la propiedad. El comprador por boleto privado demanda la escrituracin no para luego poder demandar la transmisin del dominio, sino porque la escrituracin lleva implcita esa transmisin. Cumplida la escrituracin, sea por el dueo, sea por el juez, e inscripta ella en el Registro de la Propiedad, el dominio queda transferido, de tal modo que no es necesaria una nueva demanda de cumplimiento de contrato como lo sera si la escritura fuera slo un requisito formal para tener por concluido el contrato. Cabe aadir que la concepcin del boleto como simple promesa implica escindir el proceso del consentimiento en dos etapas; en la primera se consentira slo en escriturar; en la segunda, se consentir en vender. Pero sta es una escisin artificiosa, que no responde a la realidad ni a la verdadera intencin de las partes. Cuando dos personas suscriben un boleto privado, entienden, la una vender, la otra comprar. No tienen en mira la escritura, sino la cosa y el precio. Asumen actualmente el compromiso de

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hacerse la entrega de las prestaciones recprocas. La escritura no es para ellas el paso previo que les permitir exigir el cumplimiento de las obligaciones contradas, sino el cumplimiento mismo, como que a partir de su otorgamiento, se habr operado la transferencia del dominio. 422 bis. Efectos.El efecto fundamental del boleto de compraventa, es, ya se ha dicho, colocar al titular del boleto en situacin de comprador y permitirle exigir del vendedor la transferencia del dominio. Adems, tiene los siguientes efectos: a) convierte la posesin adquirida por el comprador en legtima (art. 2355); b) permite oponer al concurso del vendedor la compra del inmueble cuando se ha pagado el 25% del precio (art. 1185 bis) y el inmueble est destinado a vivienda (art. 150, ley 19.551). 423. Poder para suscribir el boleto; forma. La ley no establece ningn requisito formal para el poder en el cual se puede suscribir a nombre de otro un boleto de compraventa; por tanto, puede otorgarse por instrumento privado o pblico y aun verbalmente. 424. Cesin del boleto. Puede el comprador ceder el boleto de compraventa? Prima facie, la cuestin puede presentarse como dudosa, teniendo en cuenta que la venta importa para ambas partes derechos y obligaciones recprocas. Para el comprador supone el derecho de exigir la escritura y subsiguientemente la tradicin; y la obligacin de pagar el precio. En su aspecto crediticio, es evidente que el derecho del comprador puede ser cedido (art. 1144), sin que el deudor (en nuestro caso el vendedor) pueda oponerse a tal traspaso. En cuanto a la deuda (obligacin de pagar el precio) la compraventa no puede cederse en principio, sin la conformidad del acreedor (vendedor); pero advirtase que el inters de ste se reduce simplemente a no desobligar a su deudor primitivo (cedente). Resulta claro, por tanto, que la cesin o transferencia del boleto es perfectamente lcita y produce plenos efectos entre cedente y cesionario; en cuanto al vendedor, su inters se limita a que el primitivo deudor (cedente) no quede desobligado y efectivamente esto no podra ocurrir sin la conformidad expresa del vendedor (art. 814). Por tanto, mientras el vendedor no haya dado su conformidad para la transferencia del boleto, su situacin jurdica ser la siguiente: desde que fuere notificado de la cesin, estar obligado a escriturar a nombre del cesionario (art. 1467); pero conserva su derecho creditorio por el precio, tanto contra el cedente como contra el cesionario. Contra el cedente, porque ste no ha sido desobligado por su acreedor; contra el cesionario, porque ste ha asumido voluntariamente 1a deuda de otro.

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425. Forma de la cesin. No requiere escritura pblica; puede hacerse en forma privada. Habitualmente se la hace por endoso del boleto, en el cual consta la fecha, el nombre del cesionario y la firma del cedente. 426. Acuerdo de voluntades no formulado en el boleto de compraventa. El boleto de compraventa, obvio parece decirlo, no es esencial para la perfeccin del contrato de compraventa, puesto que los contratos consensales quedan concluidos para producir sus efectos propios desde que las partes se hubieren manifestado recprocamente su consentimiento (art. 1140). Bastara pues, un acuerdo puramente verbal, siempre que se produjera una prueba fehaciente. Por razones de seguridad jurdica, entendemos que no debe aceptarse una prueba exclusivamente testimonial. 427. La escrituracin. Las obligaciones esenciales que derivan para el vendedor de un inmueble que ha firmado boleto de compraventa, son otorgar la escritura y hacer la tradicin. Con gran frecuencia, sobre todo en pocas de inflacin, el vendedor condenado a cumplir el contrato se niega a otorgar la escritura. Ante tal actitud, cabe preguntarse si el juez puede suplirlo, otorgndola a su nombre o si, por el contrario, esto escapa a los poderes del juez, debiendo resolverse la cuestin en el pago de los daos y perjuicios. El problema fue discutidsimo en nuestra doctrina y jurisprudencia y dio lugar a un fallo plenario de la Cmara Civil de la Capital que ha puesto fin a la controversia declarando que la escritura puede ser otorgada por el juez si no lo hace el demandado. Tratamos el tema en el nmero 132 al que remitimos. La accin para reclamar la escritura prescribe en el plazo general establecido en el artculo 4023. La accin por escrituracin es imprescriptible cuando se trata de una venta en remate judicial y medie pago total del precio y entrega de la posesin. Como con el cumplimiento de esos recaudos basta para la transferencia del dominio, la escritura no es otra cosa que una mera formalidad que en cualquier tiempo puede ser exigida por el comprador. 427-1. Concurso o quiebra del vendedor antes de la escritura. Una cuestin que haba dividido a nuestra jurisprudencia era la de si cayendo en concurso o quiebra el vendedor despus de firmar el boleto y antes de la escritura, la masa est obligada o no a otorgarla. La cuestin tena particular relevancia en relacin a la propiedad horizontal; el mecanismo administrativo para obtener los certificados previos a la escrituracin es moroso y suelen pasar meses y a veces aos para que el escribano pueda ponerse en

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condiciones de redactar la escritura; en ese tiempo, el comprador ha pagado buena parte del precio o quizs la totalidad y con frecuencia ha sido puesto en posesin de su departamento. Si durante ese lapso, el vendedor cae en falencia, en qu situacin queda el comprador? La ley 17.711 ha concluido con la polmica al disponer en el nuevo artculo 1185 bis que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, sern oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez. podr disponer en estos casos que se otorgue al comprador la escritura traslativa de dominio. Esta disposicin fue reformada por la ley 19.551 de concursos, que limit el alcance del artculo 1185 bis a los inmuebles destinados a vivienda (art. 150), pero la nueva ley de quiebras volvi al sistema originario, disponiendo que el boleto es oponible al concurso, cualquiera sea el destino del inmueble, si se hubiera pagado el 25% del precio (art. 146, ley 24.522). 427-2. Colisin entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario. La colisin entre ambos derechos ha suscitado una importante controversia: 1) De acuerdo con una primera opinin, debe prevalecer el acreedor hipotecario, a menos que el boleto est inscripto registralmente. Es distinto el caso del acreedor comn embargante. Este tiene un crdito que no est vinculado al dominio del inmueble y slo aposteriori lo embarga. El crdito del acreedor hipotecario, nace porque confa en el derecho real que grava el inmueble; la solucin contraria significa poner en peligro esa fundamental fuente de crdito que es la hipoteca. 2) No obstante la indiscutible fuerza de tales argumentos, est prevaleciendo hoy en nuestra jurisprudencia la tesis de que el derecho del comprador por boleto prevalece sobre el del hipotecario, siempre que haya mediado entrega de la posesin anterior a la constitucin de la hipoteca. Esta solucin se funda en que el poseedor por boleto adquiere sobre el inmueble un derecho real de posesin legtima el que por ello es oponible al acreedor hipotecario. Y dado que existe ese derecho real del poseedor por boleto, quien otorga un crdito hipotecario debe asegurarse previamente no slo de las constancias regstrales, sino que debe tener una mayor diligencia y asegurarse, tambin de la realidad fctica, es decir, que el inmueble sobre el que se constituye la hipoteca no est gravado por una posesin legtima en 1'avor de terceros, pues la tradicin es tambin una forma de publicidad que nuestro derecho reconoce, no obstante la creacin de los registros de la propiedad.

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428. Clusulas usuales "como sea y a cuenta de precio", "ttulos perfectos". Es casi invariable la costumbre de que el comprador entregue al vendedor, en el momento de firmar el boleto, una suma de dinero, ya sea como sea, o como sea y a cuenta de precio o simplemente a cuenta de precio. Hemos estudiado en otro lugar el significado de estas estipulaciones (vase nro. 205). Tambin es usual la clusula por la cual se prometen ttulos perfectos; remitimos sobre el punto a lo dicho en el nmero 325. VII
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429. Concepto y rgimen legal. Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista jurdico, el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido transferirse recprocamente la propiedad de dos cosas (art. 1485). Es la forma primitiva del intercambio entre los hombres; histricamente, es el antecedente de la compraventa que supone la existencia de moneda y por consiguiente un grado de organizacin social ms avanzado. Actualmente el papel econmico de este contrato es muy modesto, aunque no ha desaparecido. Subsisten todava algunas permutas manuales y tambin se dan casos de trueque de inmuebles (sobre todo entre coherederos); pero desde luego, el gran instrumento moderno de intercambio es la compraventa. Al considerar la naturaleza jurdica de este contrato, resalta de inmediato su analoga con la compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un precio en dinero. Ello explica la disposicin del artculo 1492, segn el cual la permuta se rige por las disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga una regulacin especial. Estas reglas especiales y propias de nuestro contrato son contadsimas (arts. 1486 a 1489 y 2128 a 2131) y bien pudo prescindirse de ellas. Tanto Bibiloni (art. 1505) como el Proyecto de 1936 (art. 947) tratan de la permuta en un solo artculo que remite al rgimen de la compraventa. Cabe agregar que los artculos 1490 y 1491 establecen dos reglas perfectamente sobreabundantes e intiles. El primero dispone que no pueden permutar los que no pueden comprar y vender; el segundo que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse. Es innecesario decirlo, pues ya el artculo 1492 remite al rgimen de la compraventa para todo lo que no est regulado especialmente de otro modo.

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Si una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato innominado, al cual se aplicarn las reglas de la compraventa o de la cesin de crditos, segn los casos. Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y parte en especie, el contrato ser calificado como compraventa o permuta siguiendo las reglas que hemos visto en otro lugar (nro. 217). 430. Caracteres. Son los mismos de la compraventa: a) la permuta es consensen, porque produce efectos por el solo acuerdo de voluntades; b) no es formal; en el caso de los inmuebles, la escritura pblica exigida por el artculo 1184, inciso 1, es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en s, que puede ser vlidamente celebrado en instrumento privado (vase nro. 422); c) es bilateral, porque engendra obligaciones para ambas partes; d) es oneroso, pues las contraprestaciones son recprocas; e) es conmutativo, porque las contraprestaciones recprocas son por naturaleza equivalentes. 431. Disposiciones especiales. El Cdigo contiene algunas disposiciones especiales relativas a este contrato, que examinaremos brevemente a continuacin. 432. a) Justos motivos de duda sobre el derecho del copermutante. Si uno de los permutantes tiene justos motivos para creer que la cosa recibida en permuta no era de propiedad del que la dio, no puede ser obligado a entregar la que l ofreci (art. 1486). Se trata de un derecho de retencin anlogo al que el artculo 1425 reconoce al comprador. Anlogo, pero no exactamente igual en sus efectos, como hemos de verlo. En cuanto a lo que debe considerarse por "justos motivos" entendemos que tal expresin debe asimilarse a la de "temor fundado" por lo que remitimos a lo dicho en el nmero 324. Pero el derecho del permutante que tiene justos motivos para dudar de la legitimidad de la propiedad de la cosa que se le ofrece, no se reduce a la retencin; puede tambin pedir la resolucin (el Cdigo dice errneamente nulidad) del contrato, aunque no fuese molestado en la posesin de la cosa recibida (art. 1486). Lo que se protege no es slo el dao o turbacin actual, sino el peligro de que ello se produzca. Es claro que en tal caso est obligado a devolver por su parte la cosa que hubiera recibido. Pero el copermutante que hubiese enajenado la cosa que se le dio en camitio, sabiendo que ella no perteneca a la parte de quien la recibi, no podr anular el contrato, mientras que el poseedor a quien hubiese pasado

COMPRAVENTA Y PERMUTA

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la cosa, no demandase contra l la nulidad de su contrato de adquisicin (art. 1488). Esta disposicin tiene un fundamento obvio: si el permutante ha transferido ya el dominio de la cosa a un tercero, carece de inters en la accin por resolucin del contrato mientras el tercero no haga valer, a su vez, la garanta de eviccin. Por ello, aunque este artculo slo se pone en la hiptesis del permutante que ha enajenado la cosa recibida sabiendo que no perteneca al permutante de quien la recibi, tambin debe aplicarse al caso de que lo hubiera ignorado. Pues aqu no se trata de un derecho, negado en razn de la mala fe del que enajen la cosa a un tercero, sino en la circunstancia de que no tiene inters en la accin, de tal modo que tampoco podra reconocerse al enajenante de buena fe. 433. b) Nulidad. Segn el artculo 1487, la anulacin del contrato de permutacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado. Desde luego, el artculo 1487 slo se aplica a los inmuebles, segn resulta de su propio texto; en cuanto a los muebles, la accin reivindicatoria contra el poseedor se vera detenida por el artculo 2412. 434. c) Gastos de contrato. Segn el artculo 1424, relativo a la compraventa, los gastos del contrato son a cargo del comprador. Va de suyo que esta disposicin es inaplicable en la permuta, en la cual la solucin no puede ser otra sino que ambos contratantes soporten estos gastos por partes iguales. As lo propone el artculo 1133 del Anteproyecto de 1954. 434 bis. d) Eviccin. El caso de eviccin total est regido por los artculos 1489, 2128 y 2129. En el primero se dispone que el copermutante que ha sufrido la eviccin puede reclamar la restitucin de la propia cosa o el valor de la que se le hubiese dado en cambio; el artculo 2128, tratando el mismo punto, dispone que el permutante vencido puede reclamar la cosa que dio en cambio o que se le pague el valor de ella. El vicio de tcnica legislativa que supone tratar el mismo problema en dos disposiciones diferentes, ubicadas en distintos captulos, trae consigo estos defectos de concordancia. Sin embargo, es posible armonizar estas disposiciones admitiendo que el copermutante que ha sufrido la eviccin tiene a su disposicin tres posibilidades: a) reclamar la restitucin de la cosa que entreg; b) reclamar su valor; c) demandar el valor de la cosa que se le dio. En cualquier caso, tiene adems, derecho a pedir se le indemnicen los daos y perjuicios sufridos (arts. 1489 y 2128).

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Si el permutante vencido en la eviccin optase por la resolucin del contrato y la restitucin de la cosa que dio, el copermutante debe restituirla en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe (art. 2129). Se le aplican, por tanto, los artculos 2422 y siguientes. Supongamos ahora que el copermutante haya enajenado a un tercero la cosa que recibi. El artculo 2130 dispone que si la cosa fue enajenada por ttulo oneroso por el copermutante, o constituy sobre ella algn derecho real, el permutante no tendr derecho alguno contra los terceros ad-quirentes; pero si hubiese sido enajenada por ttulo gratuito, el permutante puede exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella. El primer apartado no ofrece ninguna dificultad y la solucin es lgica; puesto que la transmisin del dominio ha sido legtima, el tercero no tiene por qu ser alcanzado por la reivindicacin. Por lo tanto, el permutante que ha sufrido la eviccin slo tiene accin contra el copermutante por el valor de la cosa que l entreg o de la cosa que recibi y de la que fue privado por la eviccin. Ms discutible es la solucin del segundo apartado, pues se afectan los derechos de un tercero de buena fe y la seguridad jurdica. El criterio de la ley ante la colisin de intereses entre el tercero y el permutante, ha sido el de preferir a ste, puesto que el primero ha recibido la cosa por un ttulo gratuito. En caso de eviccin parcial, es aplicable lo dispuesto para la compraventa (art. 2131). Es otra disposicin intil, porque bastaba con lo dicho en el artculo 1492.

CAPTULO

VII CESIN DE DERECHOS

CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA CESIN DE DERECHOS

1. Nociones generales 435. Concepto y terminologa.El artculo 1434 dice que habr cesin de crdito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor-, entregndole el ttulo de crdito, si existiese. Esta definicin se hace pasible de crticas: a) ante todo, se refiere slo a la cesin de crditos, cuando en realidad lo dispuesto en este Ttulo alude tambin a la cesin de derechos no creditorios, tales como los reales o los intelectuales; eso es lo que se desprende de los artculos 1444 a 1449 y 1453 y es lo natural, pues no tiene por qu reducirse la institucin al campo de los derechos creditorios; por ello nosotros hemos adoptado la denominacin de cesin de derechos; b) en su prrafo final, esta disposicin dice entregndole el ttulo de crdito, si existiese, ello parecera indicar que la entrega del ttulo es esencial para la formacin del contrato, pero no es as, segn resulta de lo dispuesto expresamente por el artculo 1467. Hechas estas aclaraciones, puede definirse la cesin de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que ste lo ejerza a nombre propio. 436. Antecedentes histricos. El derecho romano primitivo conceba las obligaciones como un derecho personalsimo, insusceptible de ser cedido. Aun despus de admitida la transmisin mortis causa, persisti la imposibilidad de ceder un crdito o una obligacin por actos entre vivos..

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Este sistema no se acomodaba por cierto a las crecientes exigencias de la vida comercial, cada vez ms intensa a medida que se extenda el Imperio. La evolucin operada es una buena prueba de la sutileza del genio jurdico romano y del sentido prctico de sus juristas, siempre dispuestos a encontrar soluciones que permitieran adaptar las instituciones a las necesidades econmicas. En una primera etapa de esta evolucin se ech mano de la delegacin: consista sta en una novacin por cambio de acreedor, que haca desaparecer la obligacin primitiva y la sustitua por otra, en la que el deudor era el mismo, la prestacin idntica y slo cambiaba el acreedor. Pero esta novacin exiga el consentimiento del deudor, que poda no prestarlo; era, adems, un procedimiento engorroso y complicado. Se ide entonces este recurso: ya que el crdito era en s mismo incesible, se cedieron las acciones para cobrarlo. El acreedor nombraba al cesionario como su mandatario para el cobro; obtenido el pago, ste beneficiaba al mandatario o cesionario y no al poderdante o cedente; vale decir, el mandatario actuaba en provecho propio: era \aprocuratio in rem suam. Como todava exista el peligro de que el cedente revocara el mandato o que ste quedara sin efecto por morir el mandante, se concedi ms tarde al mandatario la posibilidad de hacer irrevocable el mandato, notificando la cesin al deudor cedido. El derecho moderno ha prescindido de estos artificios, admitiendo lisa y llanamente la cesibilidad de los derechos. 437. Inters prctico. La cesin de derechos desempea un papel importante en la vida de los negocios. Muchas veces el titular de un crdito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero; negocia entonces su crdito, con lo cual resuelve su problema; el cesionario, por su parte, hace una inversin ventajosa, pues naturalmente, recibir una compensacin por haber adquirido un crdito que est sometido a plazo y que corre el albur de la insolvencia del deudor o, sin llegar a ese extremo, de su resistencia a pagarlo y de las eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente. La cesin de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesin de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en su herencia y del que slo podra disponer una vez concluidos los largos trmites del sucesorio. Otras veces la cesin permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es tambin una manera rpida de llevar a la prcl ca ciertos negocios por cuenta de otro cuando no se tienen poderes suficiente para actuar a su nombre; una cesin de derechos y acciones posterior al acto, permite a la persona en cuyo beneficio se ha hecho la operacin, ocupar el lugar de quien contrat para l.

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438. Mtodo del Cdigo; legislacin comparada. Hemos dicho ya que el Cdigo trata de la cesin de crditos como un contrato, legislado a continuacin de la compraventa; adems, al comienzo del Libro IV, inmediatamente antes de las sucesiones por causa de muerte, trata "De la transmisin de derechos en general". Al ubicarlos en el libro de contratos, Vlez Sarsfield sigui el mtodo corriente en su poca, que haba tenido como modelo el Cdigo Napolen (arts. 1689 y sigs.); an hoy, numerosos cdigos mantienen esa ubicacin (venezolano, arts. 1549 y sigs.; chileno, arts. 1901 y sigs.colombiano, arts. 1959 y sigs.; uruguayo, arts. 1757 y sigs.). La tendencia moderna parece inclinarse a tratar la cesin de crditos como un aspecto de las obligaciones en general y dentro de este tema lo ubican el Cdigo alemn (arts. 398 y sigs.), el suizo de las obligaciones (arts. 164 y sigs.), el brasileo (arts. 1065 y sigs.), el italiano (arts. 1260 y sigs.), el mexicano (arts. 2029 y sigs.), el peruano (arts. 1206 y sigs.). Bibiloni mantuvo la idea sustancial del Cdigo de tratar el tema entre los contratos, aunque legislando con prolijidad la materia y tratando por separado la cesin de derechos en general, la cesin de crditos, la cesin de derechos y la cesin de herencia. En el Proyecto de 1936 se trata la cesin de crditos entre las obligaciones y la cesin de derechos entre los contratos en particular, mtodo adoptado tambin en el Anteproyecto de 1954. A nuestro juicio, la cesin debe tratarse como un aspecto del problema ms general de la transmisin de los derechos, ubicndolo en la Parte General, puesto que no estn en juego solamente obligaciones o contratos, sino tambin otros derechos (reales o intelectuales) y puesto que la transmisin puede hacerse por actos entre vivos u ocurrir por causa de muerte. 439. Reglas legales aplicables. Cuando el derecho ha sido cedido por un precio en dinero o rematado o dado en pago o adjudicado en virtud de la ejecucin de una sentencia, se aplican las reglas de la compraventa en todo lo que no estn modificadas especialmente en el ttulo de la cesin (art. 1435). En realidad la tendencia moderna es la de juzgar que en este caso hay contrato de compraventa; y aunque sa no sea la solucin de nuestro Cdigo, lo cierto es que la diferencia resulta ms terica que prctica, porque de cualquier modo es aplicable el rgimen legal de ese contrato. Si el derecho fuere cedido a cambio de una cosa o de otro derecho, el contrato se regir por las disposiciones relativas a la permuta, salvo las modificaciones contenidas en el ttulo sobre la cesin (art. 1436).

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Finalmente, si el crdito fuese cedido gratuitamente, la cesin ser juzgada por las disposiciones relativas a la donacin, salvo disposicin en contrario contenida en este ttulo (art. 1437). 440. Caracteres del contrato. La cesin de derechos presenta los siguientes caracteres: a) Es un contrato consensual; se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no requiere como condicin ineludible la entrega del ttulo. Aunque la ltima frase del artculo 1434 parecera indicar lo contrario, el carcter consensual ha sido expresamente establecido en los artculos 1454 y 1467. b) Es formal, pues requiere la forma escrita bajo pena de nulidad (art. 1454) y aun a veces es necesaria la escritura pblica (vase nro. 456). Slo en la cesin de ttulos al portador, la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del ttulo (art. 1455). c) Puede ser onerosa o gratuita; en el primer caso (venta, permuta) ser bilateral y conmutativa porque las prestaciones son recprocas y se presumen equivalentesTen el segundo (donacin), ser unilateral. 441. Comparacin con la novacin y la subrogacin. Con el fin de precisar la configuracin jurdica de este contrato, conviene compararlo con otras figuras con las cuales tiene sus puntos de contacto. a) Con la novacin por cambio de acreedor. La semejanza de esta figura con la cesin de crditos es evidente, pues en ambos casos la obligacin permanece igual y slo cambia el acreedor. Pero las diferencias son importantes: 1) En la cesin de crdito es el mismo crdito que pasa del ce-dente al cesionario (art. 1434); en la novacin media la extincin de una ohl igacin y el nacimiento de otra (art. 801). Esto tiene la mayor importancia porque en el primer caso el crdito pasa al cesionario con todos sus accesorios y garantas, en tanto que en la novacin esos accesorios se extinguen, salvo reserva expresa. 2) La cesin se consuma sin intervencin del deudor cedido, que slo debe ser notificado de ella; su papel es meramente pasivo. En la novacin por cambio de acreedor es indispensable el consentimiento del deudor, sin el cual la nueva obligacin no puede nacer (art. K 17). 3) En la cesin de crditos existe la garanta de eviccin sobre la exislenciii y legitimidad del crdito (arts. 1476 y sigs.), mientras que no la hay cu l;i novacin, desde que no se trata de la transmisin de una obligacin anterior sino de la creacin de una obligacin nueva. 4) La cesin de crditos

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es un acto formal, en tanto que no lo es la novacin. 5) La novacin tiene su campo de aplicacin solamente en relacin a los derechos creditorios, en tanto que la cesin puede referirse tambin a otros derechos. b) Con la subrogacin. Tambin tiene semejanzas nuestra institucin con el pago con subrogacin; el que realiza un pago por otro, sustituye al acreedor originario en todos sus derechos, tal como ocurre en la cesin. La analoga es tal, que el artculo 769 dispone que la subrogacin consentida por el acreedor ser regida por las disposiciones relativas a la cesin de derechos. Pero las diferencias son netas: 1) El pago con subrogacin es un acto desinteresado, que no produce beneficio o utilidad a la persona que lo hace, puesto que ella slo puede pretender ulteriormente la restitucin de lo que ha pagado y no ms. En cambio, en la cesin de derechos hay frecuentemente una especulacin; los derechos se ceden por un precio que muchas veces difiere sensiblemente del valor del crdito cedido. 2) La cesin de derechos exige el consentimiento del acreedor cedente; la subrogacin puede tener lugar sin intervencin del acreedor y aun contra su voluntad (arts. 767 y 768); en otras palabras, la cesin de derechos es siempre convencional; la subrogacin puede ser convencional o legal. 3) El cedente garantiza la existencia y legitimidad del crdito (arts. 1476 y sigs.), lo que no ocurre en la subrogacin. 4) El cesionario slo puede demandar el pago del crdito cedido mediante la accin que competa a su cedente; en cambio, el subrogado tiene dos acciones: una personal, nacida de su pago, sea ste hecho a ttulo de gestin de negocios, prstamo, etctera (arts. 737 y 2298); otra derivada de la subrogacin, que es la que corresponda al antiguo acreedor pagado y que le es transmitida al pagador por disposicin de la ley (arts. 768 y 771). 5) La subrogacin opera todo sus efectos por el solo hecho del pago; en cambio, la cesin no produce efectos respecto de terceros sino desde el momento en que se ha notificado al deudor cedido. 2. Capacidad A. REGLA GENERAL 442. Distintos casos. La capacidad para ceder a ttulo oneroso, es la que se requiere para comprar y vender (arts. 1435,1436 y 1439); para ceder a ttulo gratuito se requiere la capacidad para donar (1437). Estas reglas generales exigen, empero, algunas precisiones que haremos en los prrafos que siguen.

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B INCAPACIDAD DE HECHO

443. Casos especiales. En cuanto a la incapacidad de hecho, se aplican tambin las reglas relativas a los contratos de compraventa y de donacin, segn sea la cesin onerosa o gratuita. Empero, Vlez ha credo preciso consignar algunas reglas especiales: a) Con relacin a los menores emancipados, el artculo 1440 dispone que ellos no pueden, sin expresa autorizacin judicial, ceder inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, acciones de compaas de comercio o industria, y crditos que pasen de quinientos pesos. Despus de la reforma del artculo 135 por la ley 17.711 es claro que esta prohibicin slo se refiere a los ttulos, acciones y crditos adquiridos por el emancipado a ttulo gratuito. b) Los padres no pueden ceder las inscripciones de las deudas pblicas que estn a nombre de sus hijos menores, sin expresa autorizacin judicial (art. 1451). Es una disposicin redundante, pues bastaba con lo establecido en el artculo 297. c) En todos los casos en que se les prohibe vender a los tutores, curadores o administradores, albaceas y mandatarios, les es prohibido hacer cesiones (art. 1452). Tambin sta es una disposicin intil, ya que bastaba con lo dispuesto en el artculo 1435. - d) Finalmente, el artculo 1450 dispone que el marido no puede ceder las inscripciones de la deuda pblica nacional o provincial, inscriptas a nombre de su mujer, sin consentimiento expreso de ella si fuese mayor de edad y sin consentimiento de ella y del juez del lugar si fuese menor. Esta disposicin se refera a un sistema en el cual el marido era el administrador legal de los bienes de su mujer. Despus de la sancin de la ley 17.711, el marido no puede administrar ni disponer de los bienes de su mujer sin mndalo expreso o tcito conferido por ella. Por lo tanto, esta disposicin del ar-lculo 1450 carece ya de vigencia. 444. Los actos celebrados por los incapaces de hecho adolecen de nul idad si triplemente relativa y son por tanto confirmables cuando los otorgantes llegan a la mayora de edad o por otro motivo cesan las causas de la incapacidad.

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C INCAPACIDAD DE DERECHO

445. Principio general y reglas especiales. Tambin aqu se aplican las reglas de la compraventa, si la cesin fuere onerosa (arts. 1439 y 1441) y las de la donacin, si fuere gratuita (art. 1437). Pero en este ttulo se incluyen algunas disposiciones especiales que estudiaremos a continuacin. 446. a) Administradores de establecimientos pblicos o privados. No se puede hacer cesin a los administradores de establecimientos pblicos, de corporaciones civiles o religiosas, de crditos contra esos establecimientos (art. 1442). Es bueno evitar una colisin de intereses entre el establecimiento o corporacin y sus administradores, conflicto del que no pueden sino resultar perjuicios para la persona jurdica. 447. b) Mandatarios. Tampoco pueden los administradores particulares, mandatarios o comisionados, ser cesionarios de crditos de sus mandantes o comitentes (art. 1442). Lo que la ley quiere es impedir que el mandatario que ha sido encargado de enajenar un crdito por cuenta del mandante, lo adquiera para s. Es una prohibicin correlativa a la contenida en el artculo 1361, inciso 4, sobre el contrato de compraventa. Pero no hay inconveniente en que el mandatario resulte cesionario, si ha sido autorizado expresamente para ello por el mandante y mucho menos si el mandante le hace cesin expresa y directa del crdito. 448. c) Abogados y procuradores. Los abogados y procuradores no pueden ser cesionarios de acciones, cualquiera sea su naturaleza, deducidas en los procesos en que ejercieren o hubieren ejercido sus oficios (art. 1442). Esta prohibicin es correlativa a la contenida en el artculo 1361, inciso 6, referida a la compraventa. 449. d) Funcionarios de la administracin de justicia. A todos los funcionarios de la administracin de justicia les est prohibido ser cesionarios de acciones judiciales, de cualquier naturaleza, que fuesen de la competencia del juzgado o tribunal en el que sirviesen (art. 1442). Para todos los restantes casos de incapacidades de derecho remitimos a lo dicho en los nmeros 229 y siguientes.

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450. En lo que atae al carcter de la nulidad de los actos realizados por incapaces de derecho, es aplicable lo dicho con relacin a la compraventa; la solucin vara en los distintos casos (vase nro. 229 bis). 3. Objeto de la cesin
AREGLA GENERAL

451. El artculo 1444. El principio general es que todo derecho puede ser cedido a menos que medie prohibicin expresa o implcita de la ley o lo impida la voluntad de las partes expresada en el ttulo de la obligacin (art. 1444). Dentro de la amplitud de esta regla quedan comprendidos todos los derechos personales, reales o intelectuales y desde luego, las acciones derivadas de esos derechos. Aunque comnmente se ceden derechos sobre las cosas y principalmente sumas de dinero, no hay inconveniente en principio en que se cedan otras clases de derechos creditorios, tales como las obligaciones de hacer o no hacer puestas a cargo de terceros, dentro de ciertos lmites que veremos ms adelante (nro. 454). En rigor hubiera bastado con la regla general establecida en el artculo 1444 y con la enunciacin de las excepciones para definir con precisin el campo de aplicacin de este contrato. Pero el codificador crey necesario enumerar tambin algunos casos que podran originar dudas y en los cuales la cesin es lcita. De cualquier modo, se mantiene siempre el principio del artculo 1444; todo caso de duda debe ser resuelto por consiguiente en el sentido de la licitud de la cesin.
B DERECHOS QUE PUEDEN CEDERSE

452. Enumeracin legal.De conformidad con los artculos 1446 y siguientes, pueden cederse los siguientes derechos: a) Los crditos condicionales o eventuales. h) Los crditos exigibles (art. 1446); era innecesario decirlo, pues si se puede ceder un crdito condicional o eventual, con tanta mayor razn podr cederse uno de esta naturaleza, cualquiera que sea la solvencia del deudor cedido. c) Los crditos aleatorios (art. 1446), tal como el que resultara de un contnilo de renta vitalicia.

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d) Los crditos a plazos (art. 1446); era intil decirlo, pues si se pueden ceder los condicionales, con tanta mayor razn ser lcito ceder stos. e) Los crditos litigiosos (art. 1446); por tales deben entenderse no solamente los propiamente litigiosos, vale decir, los que estn en discusin en un litigio actual, sino tambin los simplemente dudosos, pues el principio es que todo derecho puede ser objeto de cesin. f) Los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble (art. 1447) o los intereses futuros de un prstamo o de otra deuda de dinero. g) Los derechos que resultaren de convenciones concluidas y aun los que pudieren resultar de las que todava no estn concluidas (art. 1448). La primera hiptesis no ofrece dificultades, pues es obvio el derecho a ceder los crditos que resulten de un contrato. Menos simple es la segunda hiptesis. La ley autoriza la cesin de crditos que podra resultar de convenciones an no concluidas; a nuestro entender, se alude a aquellas tratativas que aunque no han llegado todava al acuerdo definitivo, suministran una base seria al crdito que se pretende ceder. Tal sera el caso de que el cedente tuviera en su poder una promesa unilateral del dueo de una cosa de vendrsela o arrendrsela. Inclusive podran cederse los derechos que resulten de una tratativa formal y que tenga un grado tal de adelanto que la cesin puede considerarse seria y no simplemente una venta de humo.
C DERECHOS INCESIBLES

453. Incesibilidad convencional. Aunque el principio es que todo derecho puede ser cedido, las partes pueden acordar lo contrario; pero para que el titular del crdito est impedido de hacerlo, la prohibicin debe constar en el ttulo mismo de la obligacin (art. 1444). 454. Incesibilidad legal. La prohibicin de ceder un derecho puede derivar de una disposicin expresa o tcita. Es claro que siendo el principio la legitimidad de toda cesin, no podr admitirse una pretendida prohibicin tcita sino cuando ella resulte muy claramente de la ley. Est prohibida la cesin de los siguientes derechos: a) Los que sean inherentes a la persona (art. 1445). Se entiende por tales los llamados derechos de la personalidad, el derecho al nombre, al estado, a la capacidad, al domicilio, la mayor parte de los derechos de familia,

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tales como la patria potestad, la tutela o cratela, y las potestades que de ellos derivan. Empero, las derivaciones patrimoniales de tales derechos pueden ordinariamente cederse. As, el derecho a la vida, a la integridad fsica, al honor, estn fuera del comercio, pero si alguna persona hubiera sido lesionada o agraviada, el derecho a la reparacin patrimonial puede ser cedido. Tambin entran dentro de esta categora el derecho de revocar una donacin por ingratitud del donatario (art. 1864) y el de desheredar. b) Los derechos de uso y habitacin (arts. 1449, 2959, 2963); la prohibicin se refiere tanto al uso de inmuebles como de muebles (art. 2964). La ley reputa que se trata de derechos concedidos intuitu personae y prohibe por consiguiente su cesin. c) Las esperanzas de sucesin (art. 1449). Los pactos sobre herencias futuras han sido considerados contrarios a la moral y por lo tanto nulos. Desde luego, las herencias ya deferidas pueden cederse. d) 'Las, jubilaciones y pensiones, civiles y militares (art. 1449 y disposiciones concordantes de las leyes sobre jubilaciones); pero no se trata de una prohibicin absoluta, pues el mismo artculo 1449 autoriza la cesin hasta el momento en que dichos beneficios sean embargables. Es claro que esta cesin slo es vlida si est referida a jubilaciones o pensiones ya devengadas; en cambio, no se podran ceder las futuras sin afectar sustancialmente los fines de amparo que inspiran estas leyes. Este principio ha sido acogido en todas las leyes y decretos antes mencionados. El Cdigo dice en este artculo 1440, que no pueden cederse tampoco los montepos; portal se entiende los depsitos de dineros formados con los descuentos hechos a los empleados con fines de previsin. e) El derecho a alimentos futuros (art. 1453). En cambio, no hay inconveniente en ceder los alimentos ya devengados, pues la ley considera que en este caso no se compromete irreparablemente el porvenir. O El derecho adquirido por unpacto de preferencia en la compraventa (art.1453). g) La indemnizacin por accidentes del trabajo (ley 24.028, art. 13, inc. 2). h) Las remuneraciones que deba percibir el trabajador, las asignaciones fainil iares y cualquier otro rubro que configuren crditos emergentes de

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la relacin laboral, incluyendo las indemnizaciones que le fuesen debidas (art. 148, ley 20.744, t.o. por decreto 390/76). i) El lote del hogar (art. 2, ley 10.284) y el bien de familia (arts. 37 y 38, ley 14.394). j) Los crditos obtenidos en virtud de los prstamos que autoriza la ley 12.643 para los empleados de empresas particulares (art. 5, ley citada). k) No es posible la cesin de deudas, a menos que se cuente con la aprobacin del acreedor cedido. Sobre este problema remitimos al Manual de Obligaciones, nmeros 433 y siguientes. 1) En cambio, es posible la cesin de un fondo de comercio y, por consiguiente, de las deudas que pesan sobre l (ley 11.867). Para proteger a los acreedores contra el riesgo de la cesin en favor de un insolvente, o irresponsable, la ley ha establecido el siguiente sistema: toda transmisin de un fondo de comercio slo produce efectos respecto de terceros luego de haberse publicado por cinco das en el Boletn Oficial y en otros dos diarios; durante diez das los acreedores pueden manifestar su oposicin y reclamar la retencin de sus respectivos crditos y su depsito en una cuenta especial. Pueden cederse los contratos bilaterales^. No se trata ya de la cesin de los derechos que confiere un contrato, sino del complejo de derechos y obligaciones surgidos de l. En otras palabras, se trata de saber si un contratante puede colocar otra persona en el lugar que l ocupa en la relacin contractual con un tercero. Desde luego, ninguna dificultad habr en hacerlo si el otro contratante presta su conformidad; y aun esa conformidad puede estar concedida de antemano. Estas autorizaciones anticipadas, frecuentemente otorgadas en el ttulo mismo de la obligacin, significan que a los contratantes les es indiferente la persona con la cual se vinculan. Pero el problema se plantea cuando el cocontratante no da su consentimiento. Hay acuerdo general en que la cesin no ser entonces posible. Se concibe que una persona pueda ceder los derechos que tiene en sociedad, en un contrato de locacin de obra o de trabajo, pero no la calidad de socio, de empresario, de obrero, porque tal condicin supone tambin obligaciones, y las deudas no pueden cederse sin el consentimiento del acreedor. Sin embargo, hay un procedimiento jurdico que permite llegar a un resultado anlogo: el contratante cede sus derechos y obligaciones a un tercero, pero permanece obligado frente a la otra parte de tal modo que si el cesionario no cumple, l debe hacerlo. Las hiptesis ms frecuentes e importantes son la cesin del contrato de locacin (arts. 1583,1584 y 1596), y del

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boleto de compraventa (vase nro. 424). Es claro que esta cesin slo ser vlida respecto del cocontratante, cuando a ste le resulte indiferente la persona que cumple. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se trata del pago de una suma de dinero. Lo mismo vale el dinero de Pedro que el de Pablo. Pero si el contrato se ha realizado intuitu personas, vale decir, teniendo en cuenta las calidades especiales del obligado, entonces la cesin ser imposible. Tal ocurrir si se trata del trabajo realizado por un artista o un artesano, cuyo arte o destreza se han tenido en mira al contratar. En los contratos que vinculan a un artista o artesano, la persona de quien encarga ser con frecuencia indiferente, pero en otros no lo ser. Quien ha convenido con un retratista famoso la realizacin de su propio retrato, no puede ceder ese derecho a un tercero y el artista tiene derecho a no pintar sino a quien l desee. 4. Forma 455. Principio general. La regla general es que toda cesin debe ser hecha en forma escrita, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido y aunque l no conste en instrumento pblico o privado (art. 1454). La ley slo exige la forma escrita; basta pues, el instrumento privado. Esta es la regla general, aunque en algunos casos se exigir la escritura pblica (nros. 456 y sigs.) y en otros, aun el instrumento privado ser innecesario (nro. 457). La forma escrita es indispensable aunque la obligacin originaria no la tuviere, como puede ocurrir con una deuda asumida verbalmente La forma escrita es exigida adprobationem y no ad solemnitatem, de tal modo que la cesin puede ser acreditada, entre cedente y cesionario, por otros medios de prueba. 456. Casos en que se requiere escritura pblica. Por excepcin a la regla general de que basta el instrumento privado, se requiere escritura pblica: a) Cuando se trata de derechos litigiosos (art. 1455); debe agregarse que la misma disposicin legal autoriza a sustituir la escritura pblica por acta judicial hecha en el mismo expediente. Por derechos litigiosos, a los efectos de la aplicacin de esta norma, debe entenderse todo derecho que est sujeto a controversia judicial, sea respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo valeren juicio, extensin,

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cantidad, etctera; pero no basta que se trate de un derecho dudoso, mientras no haya accin iniciada, pues aqu no hay litigio. Segn el artculo 1455, la cesin de crditos litigiosos puede hacerse por escritura pblica o por acta judicial. Una vieja y reiterada jurisprudencia tiene resuelto que esta acta puede ser suplida por un escrito presentado y ratificado en los autos por cedente y cesionario. b) Cuando se trata de la cesin de derecho o acciones procedentes de actos consignados en escritura pblica (art. 1184, inc. 7). Cabe preguntarse si la exigencia legal se refiere a los derechos que deben, por disposicin de la ley, ser instituidos en escritura pblica o si tambin alude a aquellos que, no requirindola, han sido constituidos voluntariamente en esa forma por las partes contratantes. Nos parece preferible (aunque el significado gramatical del texto sea otro) la opinin prevaleciente en la doctrina, que se inclina por la primera solucin (Machado, Lafaille, Rezznico); la exigencia de la escritura pblica slo parece razonable referida a los derechos y acciones que la ley quiere que se constituyan en esa forma. c) La cesin de derechos hereditarios (art. 1184, inc. 6). Tambin en este caso se ha decidido que la escritura puede ser reemplazada por un escrito presentado en el expediente y ratificado por el cedente. 457. Caso en que no es necesaria la forma escrita. Los ttulos al portador pueden ser cedidos por la simple tradicin de ellos (art. 1455). Es, desde luego, la forma usual de hacerlo. II
EFECTOS DE LA CESIN

458. Enumeracin. La cesin de derechos produce los siguientes efectos sustanciales: a) se opera la transmisin del crdito o derecho (arts. 1457, 1458 y 1475); b) el cedente debe la garanta de eviccin (arts. 1476 y sigs.); c) el cesionario debe, a su vez, el precio o derecho o cosa prometida en cambio, cuando se trata de una cesin onerosa. Esta ltima obligacin est regida por los principios generales acerca del pago del precio en la compraventa y a ellos nos remitimos; en este captulo nos ocuparemos, por tanto, de las restantes obligaciones surgidas de este contrato.

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1. Transmisin del derecho AMOMENTO EN QUE SE OPERA 1. Entre las partes 459. Principio general. Segn el artculo 1457, la propiedad de un crdito pasa al cesionario por el solo efecto de la cesin, con la entrega del ttulo, si existiere. Este texto ha dado lugar a dificultades interpretativas. Se discute si la entrega del ttulo es indispensable para que se opere la transmisin del derecho. Bien entendido que no est en cuestin el perfeccionamiento y la obligatoriedad del contrato; para ello basta con el simple acuerdo, expresado en la forma dispuesta por la ley. El problema es si ese contrato vlido opera por s mismo la transmisin del derecho o si para que se produzca este efecto es indispensable la entrega del ttulo, si existiere. El texto del artculo 1457 autoriza a pensar que, efectivamente, se es un requisito ineludible y todava se agrega, en apoyo de ese punto de vista, que como el cedente puede liberar al deudor con la devolucin del documento en que constare la obligacin (art. 877), es natural afirmar que mientras el cedente conserva consigo dicho documento, no se ha desprendido de la titularidad del derecho, pues de lo contrario no podra liberar al deudor. Aunque tales argumentos son importantes, adherimos al punto de vista de quienes piensan que la transmisin se opera ipso iure por el perfeccionamiento del contrato y sin necesidad de hacer entrega del documento. La circunstancia de que el cedente pueda desobligar al deudor cedido se explica porque respecto de ste, el contrato no produce efecto alguno mientras no le sea notificado; por ello el deudor queda desobligado pagando al cedente, aunque ste hubiera ya cedido el crdito y en-(regado al cesionario el ttulo; por otra parte, aun conservando el cedente el ttulo en su poder, no podr ya hacer remisin de deuda ni desobligar por otro medio al deudor si ste hubiera sido ya notificado del contrato; todo lo cual demuestra que la entrega del ttulo no es esencial para que se operen plenamente los efectos del contrato; la ley obliga a entregarlo porque con ello se facilita la accin del cesionario que quiere hacer valer el crdito adquirido y se dificultan maniobras encaminadas a burlar los derechos del cesionario o de terceros.

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2. Respecto de terceros, particularmente el deudor cedido 460. Necesidad de notificacin del deudor. Respecto de terceros que tengan un inters legtimo en contestar la cesin, el derecho no se transmite al cesionario sino por la notificacin del traspaso al deudor cedido o por la aceptacin de la transferencia por parte de ste (art. 1459). Hubiera bastado con aludir a la notificacin; la aceptacin del deudor cedido no tiene relevancia jurdica sino como prueba de que tena conocimiento de la cesin, pues no est en su poder aceptar o rechazar la cesin ni impedir la produccin de todos sus efectos. Sin la notificacin, la cesin carece de efectos respecto del deudor cedido y respecto de cualquier otro tercero que tenga inters legtimo en contestar la accin (art. citado). Estos terceros a que alude la ley son los siguientes: a) Los acreedores del cedente que hayan embargado el crdito si el embargo se ha trabado con anterioridad a la notificacin del deudor, la medida precautoria se mantiene firme, en tanto que si lo ha sido con posterioridad a esa fecha, carece de efecto, b) Los otros cesionarios del mismo crdito; puede ocurrir, en efecto, que el mismo crdito haya sido cedido de mala fe a distintas personas: el cesionario que primero notifica al deudor cedido es quien tiene prioridad. La exigencia de la notificacin se justifica fcilmente respecto del deudor cedido, pues le permite saber a quin debe realizar el pago. Si bastara la sola cesin, podra ocurrir que el cedente, de mala fe, le aceptara el pago despus de haberle cedido el crdito y como l ya no es el acreedor, el deudor no quedara liberado y tendra que pagar nuevamente al cesionario. Ms difcil es justificar esta exigencia respecto de los otros terceros (acreedores embargantes y otros cesionarios); la mayor parte de los autores ve en este requisito una forma elemental de publicidad. Pero esto es una mera ficcin. La notificacin hecha al deudor cedido no es conocida por los otros terceros. Quiz podra justificrsela afirmando que el contrato de cesin recin queda en condiciones de producir todos sus efectos desde el momento que ha sido notificado el deudor cedido; slo entonces queda clara la situacin de las partes y son definitivos los derechos que ellas adquieren. Parece razonable, por tanto, que recin a partir de ese momento se produzcan efectos respecto de terceros. 461. La solucin legislativa de este problema no es pacfica. Nuestro Cdigo admite el sistema tradicional, que ha pasado a la mayor parte de la legislacin contempornea por influencia del Cdigo Napolen (art.

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1690). Otros cdigos disponen que la cesin produce todos sus efectos desde el mismo momento de la celebracin del contrato, pero el deudor cedido de buena fe, que ha pagado al cedente ignorando la cesin, queda liberado, correspondiendo al cesionario probar la mala fe del deudor; igualmente queda ste liberado si paga de buena fe a otro cesionario posterior (Cd. Civ. alemn, arts. 407 y sigs.; Cd. Civ. suizo de las obligaciones, art. 167). Finalmente, otros cdigos han organizado la proteccin de los terceros contra las posibles maniobras del cedente sobre la base de un sistema de publicidad con inscripcin de las cesiones en Registros Pblicos (Cd. Civ. brasileo, art. 1067; Cd. Civ. mexicano, art. 2034). 462. Sin perjuicio de la importancia que tiene la notificacin del deudor, tanto respecto de ste como de los restantes acreedores, hay que destacar que tambin tiene inters para el propio cesionario. En efecto, desde el momento que haya hecho la notificacin, el deudor no podr liberarse de su obligacin sino pagndole a l; en caso de conflicto entre dos o ms cesionarios, prevalece el derecho de quien primero ha notificado al deudor (art. 1470). Va sin decirlo, que la notificacin o aceptacin del deudor cedido slo se concibe cuando se trata de un defecho creditorio, es decir, cuando hay un deudor. Si se cede un derecho de propiedad, una herencia, no hay deudor alguno ni se concibe la notificacin. 463. Forma de la notificacin. Las formas requeridas para la notificacin deben considerarse en las relaciones entre las partes y el deudor cedido y entre ellas y los restantes terceros. a) Respecto del deudor cedido es vlida la notificacin hecha por simple instrumento privado y aun verbalmente, puesto que la ley no contiene ninguna exigencia formal. Sin embargo, cuando la notificacin es hecha por el cesionario o por un escribano pblico, deber realizarse sobre la base de un documento autntico emanado del cedente en el que conste la cesin; de lo contrario el deudor cedido no tiene modo de saber si la pretendida notificacin es un acto serio o una impostura del sedicente cesionario, y tiene derecho a resistir las pretensiones de ste. Vale como notificacin legal el traslado de la demanda por cobro de liosos que le instaura al deudor cedido el cesionario. h) Respecto de los dems terceros no tiene efectos si no es hecha por iii.\lriiinciiln)hlico (art. 1467). Esta disposicin se propone organizar una publicidad rudimentaria en proteccin de los terceros, pe.ro es necesario re

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conocer que el medio arbitrado por la ley no cumple con dicho propsito. La notificacin hecha por un escribano pblico no tiene por qu ser conocida por los terceros, que permanecen tan ignorantes de ella como si se hubiera hecho en forma privada. Parece pues una exigencia excesiva e intil. Para proteger a los terceros contra posibles maniobras en su perjuicio, hubiera bastado con requerir un instrumento privado con fecha cierta. Pero en presencia del texto expreso del artculo 1467, es necesario reconocer que esa forma no es suficiente. Pero no es indispensable la escritura pblica; basta con una notificacin hecha con intervencin de un oficial pblico (que puede ser un funcionario del Estado), y por lo tanto tiene ese carcter la que se practica judicialmente, ya sea que esa notificacin se haga expresamente con ese fin, sea que resulte del traslado de la demanda, o del hecho de incorporar la escritura de cesin al expediente en que el deudor es parte, etctera. Es suficiente la notificacin practicada por telegrama colacionado? La cuestin ha dado lugar a pronunciamientos divergentes; por nuestra parte, consideramos que el telegrama colacionado es un verdadero instrumento pblico, pues es hecho y cursado por intermedio de funcionarios pblicos e intervienen tambin funcionarios pblicos en la entrega o notificacin, quedando as sobradamente cumplidos los requisitos del artculo 979 para atribuirles aquel carcter. Sin perjuicio por cierto, del derecho del deudor cedido a demostrar que el telegrama no lleg a su destino. Y si alguna duda cupiera acerca del carcter de instrumento pblico de los telegramas colacionados, puede todava agregarse que la exigencia de que tales notificaciones se hagan por esa forma es excesiva; y la duda en la interpretacin de una ley que establece exigencias formales innecesarias, debe interpretarse en el sentido ms favorable a la validez del acto. Lo dicho respecto de los telegramas colacionados es aplicable a las cartas documento. 464. Quines pueden hacer la notificacin.La notificacin puede ser hecha por cualquiera de las partes; lo ms frecuente es que la haga el propio escribano ante quien pas el contrato de cesin o el cesionario, que es el ms interesado en que la diligencia se cumpla. Inclusive podra hacerla el acreedor del cesionario en ejercicio de la accin subrogatoria. 465. Forma de la aceptacin. En lo que atae a los efectos de la aceptacin con relacin al deudor cedido, ninguna duda cabe de que no es dable exigir ningn requisito formal; basta que sea hecha por instrumento pblico o privado o aun verbal mente; inclusive es vlida la aceptacin t-

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cita, que resulta del pago hecho por el deudor al cesionario o del reconocimiento del crdito del cesionario hecho por el sndico de un concurso. 466. Conocimiento indirecto de la cesin por el deudor. Supongamos que el deudor no haya sido notificado de la cesin ni la haya aceptado, pero que tenga conocimiento indirecto de ella, sea por un tercero o por cualquier circunstancia accidental. Suple este conocimiento la notificacin? La cuestin haba dado lugar a divergencias en la doctrina francesa; Vlez Sarsfield sigui en este punto las ideas de Aubry y Rau, que concret en las siguientes reglas: 1) el conocimiento indirecto de la cesin no equivale a la notificacin o aceptacin y le permite al deudor obrar como si no existiera tal cesin (art. 1461); 2) pero si las circunstancias del caso demuestran que existi una colusin dolosa entre deudor y cedente o una imprudencia grave del deudor, la cesin del crdito surtir respecto de l todos sus efectos, aunque no medie notificacin ni aceptacin (art. 1462); 3) de igual modo, la cesin no notificada ni aceptada es oponible al segundo cesionario culpable de mala fe o de imprudencia (art. 1463). No resulta fcil justificar el sistema de nuestro Cdigo, segn el cual el simple conocimiento de la cesin por el deudor no produce, respecto de l, los efectos de la notificacin. Si, en definitiva, lo que se propone la ley al requerir la notificacin es poner en conocimiento del deudor quin es la persona a la que debe pagar, tal propsito legal se cumple con el simple conocimiento. Por lo dems, una razn elemental de buena fe exige que el deudor que sabe que el anterior ha cedido su crdito, no sea legalmente autorizado a pagarle al cedente sino al cesionario. Concordando con el artculo 1462, el siguiente establece que puede oponerse la cesin no notificada ni aceptada, al segundo cesionario que hubiera tenido conocimiento de la cesin anterior y que fuera culpable de mala le o de imprudencia grave. La buena fe impone esta solucin. No es posible que si una persona sabe que un crdito ha sido ya cedido con anterioridad, lo acolite a su vez como cesionario con el propsito de burlar los derechos del primero, lo que es posible si notifica antes la cesin (art. 1470). U EFECTOS DE LA NOTIFICACIN O ACEPTACIN I. Reluriones entre el cesionario y el deudor cedido 467. Principio general y consecuencias. Segn ya lo sabemos, la cesin slo produce efectos respecto del deudor cedido desde el momento

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de la notificacin o aceptacin. Principio del cual surgen las siguientes consecuencias: a) Pago. El pago hecho por el deudor al cedente antes de la notificacin de la cesin es plenamente vlido y libera al deudor (art. 1468), quien puede oponerlo al cesionario. Producida la notificacin, sta produce los efectos de un embargo (art. 1467); el deudor no puede ya pagar vlidamente sino al cesionario. b) Excepciones y defensas. El deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones y defensas que hubiera podido hacer valer contra el cedente (arts. 1469 y 1474). La solucin es lgica, porque un acto pasado entre terceros (como son para el deudor el cedente y cesionario) no tiene por qu perjudicarlo. Es decir, puede oponerle la nulidad de la obligacin (cualquiera sea su causa), su extincin, novacin, prescripcin, etctera. El artculo 1474 deja a salvo solamente la excepcin de compensacin. Hay que agregar que el deudor conserva todas las excepciones que tena contra el cedente aunque no haya hecho reserva alguna en el acto de la notificacin o aceptacin (art. 1474). La jurisprudencia y la doctrina han interpretado esta disposicin de la siguiente manera: a) si slo se trata de la notificacin del deudor, ste puede oponer la compensacin que hubiera podido oponer el cedente; b) pero si ha mediado aceptacin del deudor, debe admitirse que este acto implica una renuncia tcita al derecho de hacer valer una excepcin que tena contra el cedente. 468. Excepciones contra el cesionario. Adems de las excepciones que el deudor tena contra el cedente, puede oponer tambin las que tiene contra el cesionario personalmente; en particular, tiene derecho a oponer la compensacin. 469. Acciones conservatorias. Hemos dicho ya qu, en principio, la cesin no tiene efectos respecto de terceros sino desde el momento de la notificacin o aceptacin. Esta regla, empero, no es absoluta. La ley concede prudentemente al cesionario el derecho a interponer todas las acciones conservatorias de su crdito desde el momento mismo de la cesin (art. 1472). El cesionario ostenta cuanto menos la calidad de acreedor condicional y es lgico que se le reconozca ese derecho. Puede por tanto embargar el crdito, ejercer la accin subrogatoria, interrumpir la prescripcin, etctera.

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470. Accin del cesionario sin notificacin previa de la cesin. El cesionario puede demandar por va ejecutiva u ordinaria al deudor sin necesidad de notificarle previamente la cesin, puesto que el traslado de la demanda es el mejor cumplimiento de aquella formalidad. 2.Relaciones entre el cedente y el deudor 471. Derechos del cedente. Hasta el momento de la notificacin o aceptacin, el cedente conserva todos los derechos que corresponden al titular del crdito; puede aceptar el pago del deudor, que tendr efectos liberatorios (art. 1468); como consecuencia de este principio hay que reconocer al cedente inclusive el derecho de demandar vlidamente al deudor. Con tanta mayor razn debe reconocerse al cedente, hasta el momento de 1a notificacin, el derecho a practicar todas las diligencias conservatorias de su crdito (art. 1473).
3. Conflictos entre varios cesionarios

472. Solucin legal. Puede ocurrir que un mismo crdito haya sido cedido sucesivamente a varias personas, sea por error o, lo que es ms probable, por mala fe del cedente. En tal caso, la preferencia corresponde al que primero ha notificado la cesin o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque el pacto de la cesin haya sido posterior (art. 1470). No interesa que la cesin se haya hecho por acto privado o pblico; aun en este ltimo caso, en el cual la fecha del traspaso es autntica, prevalece el derecho de quien lia notificado primero. Pero si se hubieren hecho varias notificaciones en el mismo da, todos los cesionarios tienen igual derecho, aunque la diligencia se hubiera cumplido en distintas horas (art. 1466). Esta disposicin es consecuente con el sistema admitido en materia de inscripcin de hipotecas (art. 3934). Vlez justi 1'ica la solucin advirtiendo que en derecho civil los plazos no se cuen-lan por horas (nota al art. 1466); se trata adems de una solucin de equidad, y;i que los dos cesionarios han revelado pareja diligencia y resulta fuerte hacerles perder todo su derecho por cuestin de horas. Por consiguiente, si se Iralara de dos cesionarios totales y sucesivos del mismo crdito cada uno ile ellos tendr derecho a reclamar del deudor el pago del 50% de su deuda.

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4. Conflicto entre el cesionario y los acreedores embargantes 473. Distintos casos. Los conflictos entre el cesionario y los acreedores embargantes del crdito, que en la prctica presentan muy delicadas cuestiones, deben estudiarse en relacin a tres hiptesis posibles: embargos posteriores a la notificacin, embargos anteriores a ella y embargos anteriores y posteriores conjuntos. a) Embargos posteriores a la notificacin. Esta hiptesis no ofrece ninguna dificultad; una vez notificada la cesin, el crdito ha salido definitivamente del patrimonio del cedente y, por tanto, el embargo es ineficaz y no produce efecto alguno respecto del cesionario o del deudor (art. 1465). b) Embargos anteriores a la notificacin. Si la situacin anterior es clara, la que ahora tratamos ha sido confusamente legislada en el Cdigo. Segn el artculo 1465 la notificacin o aceptacin no producir sus efectos jurdicos, cuando haya un embargo ya trabado sobre el crdito cedido, lo que significa dar preferencia al derecho del acreedor sobre el del cesionario. Por su parte, el artculo 1471 establece que una notificacin o aceptacin posterior al embargo, supone oposicin al que ha pedido el embargo; aunque la redaccin es confusa, esta disposicin da a entender que el cesionario tiene derecho a concurrir con el embargante. Cmo se concilian estos textos? La jurisprudencia ha resuelto la dificultad afirmando lisa y llanamente el principio de que el embargante tiene preferencias sobre el cesionario, siempre que la traba se haya hecho con anterioridad a la notificacin. Nos parece una solucin ms simple y clara, que prescinde del confuso artculo 1471 cuya contradiccin con el artculo 1465 debe resolverse en el sentido de hacer prevalecer la regla sobre la cual se funda todo el rgimen de la cesin; sta no produce efectos respecto de terceros en tanto no haya sido notificada o aceptada. c) Embargos anteriores y posteriores a la notificacin. La hiptesis no presenta en verdad dificultades propias. Los embargantes anteriores a la notificacin tienen derecho preferente sobre el cesionario y se cobran siguiendo el orden de los embargos; el cesionario, a su vez, lo tiene sobre los embargantes posteriores. Y si por insuficiencia del crdito cedido o de los bienes del deudor cedido debieran los acreedores cobrarse del cedente, concurren todos a prorrata de sus respectivos crditos, incluso el cesionario, que lo es por el importe de la garanta de eviccin.

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474. Quiebra del cedente. Dispone el artculo 1464 que en caso de quiebra del cedente, la notificacin de la cesin o la aceptacin de ella puede hacerse despus de la cesin de pagos; pero sera sin efecto respecto de los acreedores de la masa fallida, si se hiciere despus del auto declarativo de la quiebra o concurso. Supongamos una cesin inobjetable desde el punto de vista del acto mismo, pero que ha sido notificada despus del auto declarativo de quiebra. Est claro que el deudor cedido no podr pagar el crdito del cesionario, sino que deber hacerlo a la masa; pero no hay que olvidar que si la cesin es onerosa el cesionario es acreedor del cedente por la garanta de eviccin. En tal carcter podr concurrir a prorrata con los dems acreedores. Es decir, la notificacin de la cesin no es oponible a los dems acreedores, porque as lo dispone el artculo 1464, pero la cesin misma, en cuanto causa del crdito que el cesionario tiene contra el cedente, le es oponible. 2. Contenido de la cesin 475. Principio general y aplicaciones. La regla es que el crdito se cede con el contenido, alcance y limitaciones con que lo gozaba el cedente (art. 1458). De tal principio siguen las siguientes aplicaciones: 476. a) Fuerza ejecutiva. La cesin comprende por s la fuerza ejecutiva del ttulo que comprueba el crdito, si ste la tuviere aunque la cesin estuviese bajo firma privada (art. 1458). 477. b) Accesorios del crdito.La cesin comprende tambin todos los accesorios del crdito cedido, tales como las fianzas, hipotecas, prendas, privilegios (art. 1458). Se trata de una enumeracin simplemente ejcrnpl ifcativa y, por tanto, es obvio que quedan comprendidos tambin en la cesin la anticresis, el derecho de retencin, el derecho a hacer valer una clusula penal, el pacto de retroventa, el de mejor comprador, etctera. Pero no pasan al cesionario los privilegios meramente personales (art. 1458), expresin poco feliz con la que se quiere significar que no pasan aquellos derechos o defensas de carcter estrictamente personal y que no son cesibles. 478. c) Intereses. La cesin comprende tambin los intereses, y no solamente los futuros, sino tambin los que estuvieren ya vencidos pero pendientes de pago en la poca de la cesin. As lo dispone expresamente

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el artculo 1458, zanjando una vieja cuestin acerca de si estos intereses ya vencidos pertenecan al cedente o al cesionario. Claro est que no obstante lo dispuesto en el artculo 1458, el contrato puede establecer que los intereses pertenecen al cedente. En otras palabras, el cesionario tiene derecho a los intereses vencidos siempre que el contrato no disponga lo contrario. 479. Restricciones, cargas y vicios del derecho cedido.As como pasan al cesionario todas las garantas, privilegios y acciones derivadas del derecho cedido, as tambin se le transmiten sus restricciones, cargas y vicios sus imperfecciones y taras, como dice Josserand, puesto que nadie puede transmitir un derecho mejor ni ms extenso del que posee (art. 3270). En otras palabras, el cesionario ocupa el mismo lugar del cedente; la transmisin convenida entre ellos no mejora ni perjudica al deudor cedido. Como consecuencia de ello, ste puede oponer al cesionario todas las defensas y excepciones que tuviera contra el cedente, tal como por ejemplo, la exceptio nom adimpleti contractus, la accin de resolucin, de simulacin, de fraude, dolo o violencia. 480. Cesin parcial.Un derecho puede cederse total o parcialmente. En este ltimo caso, cedente y cesionario se encuentran ubicados en el mismo plano en lo que atae a sus derechos respecto del deudor: el cesionario no podr invocar preferencia alguna sobre el cedente, a menos que ste se la hubiera cedido expresamente o le haya garantizado de otra manera el cobro de su crdito (art. 1475). Ejemplo tpico de esta ltima hiptesis es la garanta de la solvencia del deudor asumida por el cedente; en tal caso, cobrar primero el cesionario y luego el cedente. La cesin parcial ofrece algunas dificultades en lo que atae a la obligacin del cedente de hacer entrega del ttulo de la obligacin al cesionario. Como este ttulo es indivisible y tambin el cesionario conserva su carcter de acreedor, hay que admitir que no est obligado a entregarlo en el acto de la cesin, pero, en cambio, deber ponerlo a disposicin del cesionario cada vez que ste lo necesite a los efectos de defender sus derechos. 480 bis. Garanta de la legitimidad del crdito y de la solvencia del deudor; remisin. Tratamos el punto en los nmeros 1617 y siguientes, a donde remitimos.

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3. Cesin de herencia 481. Breves nociones. El estudio de la cesin de herencia corresponde al curso de Sucesiones. Remitimos pues a la parte pertinente de nuestro Tratado, 1.1, nmeros 756 y siguientes. Aqunos limitaremos a dar unas breves nociones generales sobre su naturaleza y efectos. Se ha puesto en cuestin la naturaleza de esta cesin. Algunos autores han sostenido que el cesionario es un sucesor universal (Robora, Llerena). Pero no es as. No lo es del causante, porque no hay sucesin universal por contrato (nota al art. 3280), porque el cesionario no responde ultra vires y porque el heredero cedente no queda liberado de las deudas de la herencia. No es tampoco sucesor universal del heredero cedente, porque ste no transmite todo su patrimonio y ni siquiera una parte alcuota de l, sino slo un conjunto de derechos y obligaciones; sin contar que, como ya hemos dicho, no hay sucesin universal por contrato. Hoy se admite unnimemente que el cesionario es un sucesor del heredero a ttulo particular (Fornieles, Salas, Segovia, Machado). 482. Efectos. El efecto esencial de la cesin de herencia es que el cesionario pasa a ocupar el lugar del heredero cedente, con todos sus derechos, salvo el de participar en la licitacin de los bienes sucesorios, derecho que se ha juzgado personalsimo e intransferible. a) Obligaciones del cedente.1) Debe hacer entrega de los bienes hereditarios comprendidos en la cesin. 2) Pesa sobre l la garanta de evic-cin; pero lo nico que l garantiza es la bondad de su ttulo hereditario; no asegura, en cambio, que los bienes comprendidos en la sucesin fueran o no de propiedad del causante (art. 2160). Pero si los derechos hereditarios hubieran sido cedidos como litigiosos o dudosos, no se responde por la evic-cin (art. 2161) a menos que el cedente fuera de mala fe, es decir, que hubiere cedido como litigiosos o dudosos derechos hereditarios que l saba no le pertenecan, en cuyo caso responde por todos los daos y perjuicios (art.2162). b) Obligaciones del cesionario. 1) Debe pagar el precio, si la cesin fuere onerosa. 2) Asume las deudas del causante. Cabe agregar que cedida la herencia, cesa la confusin que se haba operado entre el patrimonio del c.iiisante y el del heredero; por cuyo motivo renacen los crditos y deudas que tuviera el heredero contra aqul.

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483. Respecto de terceros acreedores de la sucesin, el cesionario asume las deudas cuyo pago corresponda al cedente, que no por ello queda liberado. Con relacin a los coherederos ocupa el lugar del cedente, con todos sus derechos y obligaciones.

CAPTULO

VIII LOCACIN DE COSAS I


CONCEPTOS Y ELEMENTOS

1. Conceptos generales 484. Definicin. Hay locacin de cosas cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero. Cabe notar que nuestro Cdigo define a la locacin en un precepto general, el artculo 1493, que comprende la locacin de cosas, de servicios y de obra: Habr locacin, cuando despartes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, aprestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. Ya explicaremos en otro lugar (nro. 745) las razones histricas que movieron a nuestro codificador a definir conjuntamente estos contratos y a denominarlos de la misma manera; nos limitamos por ahora a decir que es un mtodo a todas luces inconveniente, pues se trata de contratos sustancialmente diferentes. Igualmente es objetable el artculo 1493 en cuanto no hace referencia al tiempo determinado, que es la esencia del contrato de locacin de cosas y que forma parte de la definicin en casi todos los Cdigos extranjeros (Cd. Civ. francs, art. 1709; alemn, art. 5 3 5; espaol, art. 1543; italiano, art. 1571; brasileo, art. 1188; venezolano, art. 1579; peruano-, art. 1666; etc.). 485. Importancia social. La locacin es uno de los temas ms vivos del derecho civil contemporneo. Las sociedades modernas tienen una sensibilidad muy aguda en todo cuanto se refiere a la vivienda y el trabajo.

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La locacin urbana se vincula con el primer problema, los arrendamientos rurales con el segundo. La "rebelin de las masas" ha puesto en un primer plano estos problemas esenciales, ligados alas necesidades ms inmediatas y vitales del hombre. Las personas cuyos bienes de fortuna no les han permitido el acceso a la propiedad de su vivienda forman la parte ms numerosa y necesitada de la poblacin urbana; no es de extraar, por tanto, la notoria tendencia legislativa a proteger al locatario en desmedro del dueo, tendencia que se acentu vigorosamente con motivo de la escasez de viviendas originada en procesos econmicos complejos, principalmente el encarecimiento de la construccin y el xodo de la poblacin campesina a las ciudades. En los arrendamientos rurales, el intervencionismo estatal ha tenido su origen en otros motivos, no por ello menos poderosos: los arrendatarios forman la clase productora frente al dueo que posee la tierra como un mero instrumento de renta; uno de los ideales democrticos contemporneos es el de que la tierra pertenezca a quien la trabaja; parece justa, por tanto, una legislacin protectora de los arrendatarios. Los nuevos tiempos estn golpeando sobre este contrato ms vigorosamente que sobre ningn otro, exceptuando quizs el de trabajo; lo "social" ha hecho irrupcin en los rgidos moldes individualistas de la locacin romana. 486. Caracteres.El contrato de locacin tiene los siguientes caracteres: a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recprocas para el locador y locatario. b) Es oneroso y conmutativo; se supone que las contraprestaciones guardan equivalencia, es decir, que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce. c) En principio es consensual, porque se concluye por el mero consen-1 miento, sin necesidad del cumplimiento de ninguna formalidad ni tampoco de la entrega de la cosa (art. 1494); pero los contratos de alquiler de inmuebles urbanos y rurales son formales, pues deben ser hechos por escrito (vase uro. 500). d) Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga necesariamente a travs de un tiempo ms o menos dilatado.

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487. Comparacin con otros contratos. Para configurar mejor el contrato de locacin, conviene compararlo con otros con los cuales tiene puntos de contacto. 488. a) Con la compraventa.Aunque ambos contratos son de tan diversa naturaleza que toda comparacin parece innecesaria, tienen sin embargo una zona de contacto en la que la distincin se hace sutil. Hemos tratado el tema en los nmeros 219 y siguientes, a los que remitimos. 489. b) Con el depsito. En el caso de depsito tpico, es decir gratuito, la diferencia es neta, pues la locacin es siempre onerosa y bilateral. Cuando el depsito es oneroso por haberlo as convenido las partes (art. 2183 y 573, Cd. de Com.), la distincin se hace en algunos casos difcil, aunque tericamente la confusin parece imposible: 1) la locacin es un contrato consensa! (art. 1494), en tanto que el depsito es real pues no queda concluido sino mediante la entrega efectiva de la cosa (art. 2190); sin embargo, hay que notar que el depsito comercial es consensual (art. 574, Cd. de Com.); 2) la locacin confiere al locatario el uso y goce de la cosa, en tanto que el depositario es un guardin de ella, que no puede usarla ni percibir sus frutos a menos que tal derecho le fuera otorgado expresamente (art. 2183); aun en este ltimo caso, el depsito se hace siempre teniendo en mira fundamentalmente el inters del depositante, en tanto que en la locacin se tiene en mira el inters de ambos contratantes; 3) las obligaciones y responsabilidades del locatario son ms rigurosas que las del depositario: el depositario slo responde por no haber puesto en la guarda de la cosa la misma diligencia que en las suyas propias (art. 2202), en tanto que el locatario responde ampliamente por toda falta de conservacin o cuidado (art. 1561). 490. c) Con el comodato. Tanto el locatario como el comodatario tienen el uso de la cosa ajena, pero las diferencias son sustanciales: 1) la locacin es un contrato consensual (art. 1494), el comodato es real (art. 2256); 2) la locacin es onerosa, en tanto que el comodato es esencialmente gratuito (art. 2255); 3) el locatario tiene no slo el derecho al uso, sino tambin a los frutos que la cosa produce; el comodatario slo tiene derecho al uso, a menos que por clusula expresa se lo autorizara tambin a aprovechar para s los frutos (arts. 2265 y 2271 y nota al art. 2255). 491. d) Con la locacin de obra y de servicios. La diferencia es tan notoria y esencial, que parece intil destacarla; en un caso se entrega el uso

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y goce de una cosa; en los otros, se paga un trabajo. Y aunque toda conexin parece imposible, hay sin embargo casos que han suscitado dudas, ya sea porque ambos contratos se superponen (como ocurre en la locacin de departamentos en los que el propietario est obligado adems a suministrar calefaccin, agua caliente, servicio de ascensor, portera, limpieza, etc.) o porque se trata de situaciones marginales que ofrecen duda sobre su verdadera naturaleza. As por ejemplo, se ha discutido la naturaleza del contrato sobre servicio telefnico, al que algunos autores atribuyen el carcter de locacin de cosas, teniendo en cuenta que el abonado usa el material de la empresa. Tal opinin parece, sin embargo, insostenible, pues resulta obvio que el contrato tiene por objeto la prestacin de un servicio y como tal no puede ser objeto de una locacin de cosas. Por iguales razones debe rechazarse la opinin de que el suministro de energa elctrica o gas sea tambin locacin de cosas. Es asimismo dudosa la configuracin de los contratos de hospedaje, de abono a espectculos teatrales, de exposicin en locales o vidrieras. Nos parece que se trata de contratos atpicos, innominados, y que no hay ninguna ventaja en forzar su carcter para hacerlos entrar en categoras legales rgidas. Con razn se ha sealado la intil tendencia de los juristas a incurrir en generalizaciones desprovistas de inters jurdico. Ha dado lugar a dificultades el carcter de la vinculacin que une con su empleador al portero, domstico, pen de campo, sereno, etctera, que como accesorio de su remuneracin recibe el uso de una habitacin. Est luera de toda duda de que se trata de un contrato de trabajo y que la habitacin es un simple accesorio, que no le confiere al trabajador el carcter de inquilino. 492. e) Con la sociedad. Aunque la distincin resulta por regla general tan obvia que es innecesario precisarla, hay un caso en que resulta dudosa la naturaleza del contrato: el locador entrega un inmueble a otra persona no ya por un precio fijo, sino cobrndole un porcentaje de la produccin. Nuestro codificador lo consideraba como sociedad (nota al art. 1493), pero en el derecho moderno ha prevalecido la opinin de reputarlo locacin y ese es el criterio de nuestra legislacin sobre arrendamientos rurales. Ms dudoso es el contrato de aparcera o mediera, segn el cual el dueo o mcdiero no slo entrega el inmueble sino tambin los elementos de trabajo (mquinas, caballos, etc.) repartindose las utilidades en una proporcin establecida que en nuestras costumbres rurales es generalmente la mitad. La mani fiesta tendencia a proteger al trabajador del campo ha hecho prrviliccer el concepto de que se trata de un arrendamiento (ley 13.246), no ohsttinle que desde el punto de vista de su configuracin jurdic.i ms se

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aproxima a la sociedad, puesto que el dueo de la chacra no slo aporta el inmueble sino tambin todos los elementos de trabajo, participa de las ganancias y sufre los quebrantos de la explotacin. 493. f) Con el prstamo de consumo. La analoga resulta evidente cuando en el mutuo se han estipulado intereses: tanto el locador como el prestamista entregan una cosa a la otra parte para que ste la goce a cambio de un precio en dinero (alquiler en un caso, intereses en el otro) que habitualmente se paga en forma peridica. Pero la diferencia es notoria, porque en la locacin no se transfiere la propiedad de la cosa y al trmino del contrato, el locatario debe devolver la misma que se le ha entregado; en tanto que siendo el dinero una cosa fungible, el prestatario slo est obligado a devolver otra cosa de igual calidad y cantidad, es decir, el contrato ha significado la transmisin del dominio del dinero al prestatario, que puede disponer libremente de l (arts. 2240 y 2245). Como diferencias accesorias, pueden sealarse las siguientes: 1) la locacin es un contrato consensual, el prstamo es real (art. 2242); 2) la locacin puede recaer sobre muebles o inmuebles, el mutuo slo sobre cosas consumibles o fungibles (art. 2241); 3) las obligaciones del locador de mantener al locatario en el uso y goce de la cosa haciendo si es necesario las reparaciones consiguientes, se mantienen durante toda la duracin del contrato, en tanto que las obligaciones del prestamista se agotan con la entrega del capital. 494. Comparacin con el usufructo.Cuando el usufructo es oneroso, la distincin con la locacin es extremadamente sutil. Tanto el arrendatario como el usufructuario tienen el uso y goce de la cosa, tanto uno como otro deben pagar un precio en dinero. Segn la teora clsica, la diferencia esencial residira en que el usufructo es un derecho real, en tanto que la locacin tiene carcter personal. Pero como hemos de verlo en seguida, la exactitud de este criterio distintivo est hoy en tela de juicio. Muchos de los ms firmes defensores del criterio tradicional, admiten que la distincin entre ambas instituciones se inspira sobre todo en razones de tradicin histrica, pues no hay nada esencial que las distinga. Participamos de este criterio, lo que no impide desde luego puntualizar algunas diferencias que surgen de la reglamentacin legal, pero que no influyen en la esencia de la institucin: a) la locacin es esencialmente onerosa, el usufructo puede ser gratuito u oneroso; b) la locacin no puede exceder de diez aos (art. 1505), salvo el supuesto de excepcin previsto en la ley de arrendamientos rurales (art. 45), mientras que el usu Inicio puede ser instituido sin trmino y en tal

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caso se extingue con la muerte del usufructuario (art. 2822); o bien, tratndose de una persona jurdica, puede extenderse el trmino hasta veinte aos (art. 2828); c) la locacin slo puede nacer por contrato, mientras que el usufructo puede surgir de un contrato, de una disposicin de ltima voluntad (art. 2818), de la usucapin (art. 2817) y aun de disposicin legal (art. 2818); d) el usufructo no se transmite por causa de muerte (art. 2825), la locacin s (art. 1496); e) la locacin es un contrato puramente consensa!, cuya validez no est supeditada a forma alguna salvo que tenga por objeto un bien inmueble, el usufructo, en cambio, debe constituirse por escritura pblica (art. 1184, inc. 1). 495. Naturaleza jurdica del derecho del locatario: es personal o real? La evolucin del contenido jurdico del contrato de locacin que destacramos en un pasaje anterior (nro. 485) ha puesto nuevamente sobre el tapete una vieja cuestin que hasta hace no muchos aos poda considerarse definitivamente superada: el derecho que tiene el locatario sobre la cosa arrendada es de carcter personal o real? a) La teora clsica, basada en la tradicin romanista, sostiene que se trata de un derecho personal; lo demostrara el artculo 1515, que impone al locador la obligacin de mantener al locatario en el goce pacfico de la cosa, obligacin que no tiene el titular de lanuda propiedad pues el usufructuario puede defenderse directamente por medio de las acciones que la ley pone a su disposicin; esto significa que el locatario no goza de la cosa directamente sino que es el locador quien le hace gozar de ella. Por lo dems, si el derecho del locatario fuera real, habra que admitir las siguientes consecuencias: 1) Las acciones existentes a su favor tendran esa naturaleza y deberan deducirse ante el juez donde est situado el inmueble o, si fuera un mueble, ante el juez del lugar en que se encuentre la cosa o del domicilio del demandado (art. 5, Cd. Proc. Civ. y Com. delaNacin); en tanto que siendo personales, las acciones deben ser deducidas en el lugar del cumplimiento de la obligacin, o en el lugar del domicilio del demandado, o en el lugar del contrato (art. 5, Cd. Proc. Civ. y Com. de la Nacin). 2) Si el derecho del arrendatario es real, la cosa juzgada entre el arrendador y un tercero no le perjudica; en tanto que producir efectos respecto de l si se trata de un derecho personal, ya que es un causahabiente del arrendador. b) Frente a esta concepcin tradicional, Troplong sostuvo una idea que hoy se va abriendo paso en la doctrina: el derecho del arrendatario es de carcter real. Troplong se fund sobre todo en el texto del artculo 1743, Cdigo Napolen (cuyo equivalente en nuestro Cdigo es el art. 148), se-

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gn el cual el contrato de locacin subsiste en caso de venta de la propiedad. La circunstancia de que dicho contrato cree una situacin que debe ser respetada por el adquirente, ajeno al contrato de locacin, probara que no se trata de un derecho personal que slo puede hacerse valer ante el locador. Todava puede agregarse otro argumento poderoso: el locatario tiene a su disposicin las acciones posesorias contra cualquier tercero que perturbe su posesin (art. 2469, ref. por ley 17.711). Si su derecho fuera solamente personal, si el goce de la cosa slo la tuviera l por accin del locador, es evidente que en caso de perturbacin por un tercero, l debera dirigirse al dueo para exigirle que ste lo defienda, pero la ley le concede una accin directa fundada en su posesin. c) Para Planiol y Ripert el derecho del arrendatario es uno de esos derechos cuyo actual contenido ha dislocado los perfiles clsicos de la divisin entre derechos reales y personales. Estas categoras se distinguen sobre todo por su grado de oponibilidad. Entre los derechos reales, oponibles a todos, y los personales, slo oponibles al deudor, hay otros que son oponibles no slo al deudor sino tambin aun grupo determinado de personas: tal es el derecho del arrendatario. Parece indudable que les asiste razn a estos autores cuando sostienen que estamos en presencia de una categora jurdica intermedia, si bien es notoria la tendencia actual a acentuar el carcter real del derecho del locatario. La teora que sigue viendo en l un derecho personal, se sustenta sobre todo en la tradicin histrica. Pero es preciso admitir que los presupuestos econmicos y jurdicos de aqulla han cambiado totalmente. En Roma el derecho del arrendatario era rigurosamente personal, porque se atenda sobre todo a la proteccin de los derechos del dueo; de ah surgan estas consecuencias que hoy nos parecen asombrosas: el propietario poda en cualquier momento demandar el desalojo del inquilino, aunque no hubiera vencido todava el trmino del contrato, conservando aqul slo un derecho a ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos; si la propiedad se venda, el nuevo dueo no estaba ligado por el contrato de arrendamiento, y poda desalojar al inquilino sin resarcimiento alguno, que slo poda demandar al locador; frente a los terceros que perturbaban el goce de la cosa, el arrendatario no tena medios autnomos de defensa y deba recurrir al arrendador para que ste saliera en su defensa. Nada queda de esto en el derecho moderno, que acenta paulatinamente su tendencia a proteger directamente al inquilino como usuario de la cosa. No es temerario, dice Josse-rand, pronosticar la condena a corto plazo del criterio tradicional que siguiendo la tradicin romanista, ve en el derecho del locatario un derecho

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personal; y agrega que la situacin del arrendatario se fortifica incesantemente a expensas de la del propietario que se debilita da a da; incrustados en el inmueble, gracias al juego de las prrrogas, protegidos contra el alza de los alquileres por un legislador siempre favorable a los deudores, a los que son ms en nmero, los inquilinos tienen tendencia a considerarse como en su casa en la casa o propiedad ajenas y a comportarse como titulares de un ius in re, de un derecho en la cosa. El fenmeno, as presentado, puede aparecer slo como una deformacin demaggica e infortunada del derecho clsico; pero prescindiendo de lo abusivo que ha habido en esta intervencin legislativa, lo cierto es que en el fondo de ella subyace un concepto fecundo: los derechos del locatario no son ya protegidos por la ley slo como derecho creditorio respecto de un deudor, sino que se tiende a proteger la vivienda; se tiene en cuenta no slo la relacin contractual, sino tambin la relacin directa del locatario con la cosa. Esto debe considerarse ya como un concepto definitivo. Insistir en que el inquilino no goza por s de la cosa, sino que lo hace slo por intermedio del dueo, es hacer una afirmacin que nada tiene que ver con la actual realidad econmica y jurdica. En suma, el derecho del locatario est hoy fuertemente impregnado de un carcter real. 2. Elementos del contrato
A. CONSENTIMIENTO

496. Sobre qu debe recaer. Un contrato de locacin regularmente concluido supone el consentimiento de las partes sobre los siguientes puntos: a) la naturaleza del contrato; b) la cosa que se alquila; c) el precio; d) el tiempo de duracin del contrato; e) finalmente, el uso para el cual se destina la cosa. Pero en verdad, lo nico absolutamente esencial a la existencia y validez del contrato es que haya mediado consentimiento sobre la naturaleza y sobre la cosa. Incluso, hay que admitir en algunos casos la va-lidez del contrato cuando no se ha determinado el precio; tampoco es esencial la determinacin del tiempo de duracin, ni el uso para el cual se destina la cosa. Sobre este ltimo punto, agregaremos que si el contrato nada menciona acerca del uso que debe darse a la cosa, habr que darle aquel que sea conforme con su naturaleza, entendiendo las atribuciones del locatario en la forma ms amplia, salvo que haya peligro de que la cosa se destruya o degrade o que se pretenda hacer un uso deshonesto. Pero el contrato que no exprese la cosa que se alquila es nulo por falta de objeto; igualmente es

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nulo si no existe inteligencia entre las partes respecto de la naturaleza del contrato, pues evidentemente no habra consentimiento sino disenso, si una de ellas ha entendido darla en locacin y la otra recibirla en depsito. 497. Modalidades del consentimiento. La locacin puede estar sujeta a plazo, condicin o cargo. El plazo extintivo no slo es posible sino tambin necesario, puesto que no hay locacin perpetua. Ese trmino extintivo puede ser cierto o incierto; ejemplo de este ltimo es el arrendamiento pactado hasta el momento del levantamiento de una cosecha. Es vlida la clusula segn la cual el contrato durar hasta que lo quisiera o le plazca al arrendador o al arrendatario: en vano se argir que esta clusula importa una condicin puramente potestativa porque deja librada la obligacin al libre arbitrio de una de las partes; no es as, porque aqu no est en juego la existencia de la obligacin sino solamente la duracin del contrato. Por lo dems, cuando el contrato se prolonga ms all del trmino pactado, cualquiera de las partes se encuentra en situacin legal de hacerlo cesar por propia y unilateral decisin, de modo que no se ve diferencia sustancial entre esa situacin y la que ahora nos ocupa. Tambin es perfectamente posible y usual convenir que el contrato de locacin slo empezar a correr a partir de cierta fecha, lo que importa un plazo suspensivo. Pueden acordarse condiciones, sean suspensivas o resolutorias como si se alquila una casa para el caso de que se desaloje al actual inquilino, con la condicin de que ser devuelta al propietario si ste contrae matrimonio. 498. Promesas de locacin. Cuando se trata de un acto bilateral en el que una de las partes promete arrendar y la otra promete tomar en arrendamiento, en verdad no hay promesa de contrato, sino un contrato de locacin definitivo. Tal sera el supuesto de que se prometa la locacin de un departamento para cuando se termine de construir el edificio. En cuanto a la promesa unilateral, si ha sido aceptada oportunamente, obliga como contrato perfecto; si no lo ha sido, el promitente puede retractarla libremente y sin responsabilidad alguna, a menos que el oferente se hubiera comprometido a mantener firme la propuesta durante un tiempo determinado, en cuyo caso la persona a quien la promesa estaba dirigida podr exigirle indemnizacin de daos fundada en su culpa precontractual. 499. Locacin forzosa. Aunque el consentimiento libremente prestado es de la esencia de la locacin como de cualquier contrato el nuevo concepto de que la propiedad tiene una funcin social ha inducido al legislador a obligar en ciertos casos al dueo a arrendar sus propiedades.

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Esto ocurri en nuestro pas durante la vigencia de la ley 13.581, cuyo artculo 4 estableca que todo propietario de inmuebles deshabitados poda ser intimado a que procediera a arrendarlos dentro de un plazo no mayor de treinta das, vencido el cual el Poder Ejecutivo poda incautarse del inmueble al solo efecto de arrendarlo por cuenta de sus dueos. Esta medida se origin en la circunstancia de que muchos propietarios preferan tener desocupados sus inmuebles antes que alquilarlos a los precios fijados por la ley. Actualmente, si bien aquella norma ha sido derogada, la ley 23.091 autoriza a fijar impuestos diferenciales, es decir, mayores, a las viviendas deshabitadas. Es una manera indirecta de obligar al propietario a alquilarlas. Como antecedente interesante, dentro de la legislacin comparada puede sealarse el artculo 2453 del Cdigo Civil mexicano que obliga al propietario de predios rsticos a cultivarlos, imponindole en caso contrario la obligacin de darlos en arrendamiento o aparcera. 1. Forma y prueba 500. Forma. En el Cdigo Civil la locacin era un contrato puramente consensual; quedaba concluido por el simple consentimiento de las partes, sin necesidad del cumplimiento de formalidad alguna. En otras palabras, poda ser acordado por instrumento pblico o privado y aun verbalmente (art. 1494). Estas disposiciones mantienen su vigor como principio, pero en verdad han perdido vigencia en lo que se refiere a los dos contratos de locacin ms importantes: el de locaciones de inmuebles urbanos y el de arrendamientos agrcolas. Con relacin a los primeros, la ley 23.091 ha impuesto la forma escrita, pero dispone adems que si el contrato verbal ha tenido principio de ejecucin (lo que ocurre cuando el inquilino ha entrado a vivir en el inmueble con el consentimiento del propietario) se considerar pactado por el plazo mnimo fijado por la ley y por el precio y forma de actualizacin que fije el juey. de acuerdo al valor y prctica de plaza (art. 1). Los contratos de arrendamientos rurales (salvo los que se contratan por una sola cosecha o por pastoreo de menos de un ao) deben ser redactados por escrito y si se lo quiere inscribir en los registros inmobiliarios, debern certificar las firmas ante el Juez de Paz, un escribano u otro oficial competente (art. 40, ley 13.246). Esta formalidad slo hace a la prueba pues la propia ley (art. 40) establece que si se hubieran omitido las formas pres-criptas podr el contrato probarse de acuerdo con las reglas generales; sin

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perjuicio del derecho del arrendatario de exigir del locador el otorgamiento escrito del contrato. Como consecuencia de lo expuesto, en nuestros das slo estn exentos de todo requisito formal la locacin de cosas muebles (por ej., automviles, maquinarias, animales) y los contratos de arrendamientos rurales por una sola cosecha o de pastoreo por menos de un ao. 501. Prueba. Puesto que la locacin es un contrato consensual, puede probarse por cualquier medio, con la limitacin del artculo 1193, segn el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad mayor de diez mil pesos no pueden probarse por testigos a menos que hubiere principio de ejecucin. Estas sumas han quedado totalmente desactualizadas por la inflacin y el cambio de signo monetario. Pero el contrato de locaciones de inmuebles urbanos y rurales slo puede probarse por instrumento escrito a menos que exista principio de ejecucin, en cuyo caso es vlida toda clase de pruebas. 2. Capacidad 502-504. Capacidad de hecho. Estudiaremos ahora los casos concretos de incapacidad, establecidos en nuestra ley: a) Menores emancipados. Despus de la reforma introducida por la ley 17.711 los emancipados pueden administrar sus bienes, hayan sido incorporados a su patrimonio a ttulo gratuito u oneroso. Como despus de la sancin de la ley 21.342 todos los nuevos contratos de locacin quedan excluidos del rgimen de prrroga, est claro que los emancipados pueden hacer contratos de locacin como locadores o locatarios, sin la limitacin del anterior artculo 135, que slo los autorizaba a hacer contratos de menos de tres aos de plazo. b) Inhabilitados. Puesto que los inhabilitados pueden administrar sus bienes, pueden dar o tomar en locacin una cosa mueble o inmueble, salvo que la sentencia que lo inhabilit se lo impida expresamente. c) Administradores de bienes ajenos. Segn el artculo 1511, los administradores de bienes ajenos pueden arrendar, a menos, claro est, que lo prohiba alguna disposicin especial.

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1) Los padres estn autorizados a hacer arrendamientos por sus hijos menores, pero el contrato lleva implcita la condicin de que acabar cuando concluya la patria potestad (art. 300). 2) Los tutores y curadores no pueden, sin autorizacin judicial, arrendar bienes del menor por un plazo mayor de 5 aos y aun los contratos que se hicieren autorizados por el juez llevan implcita la condicin de terminar con la mayor edad o la emancipacin del menor (art. 443, inc. 10); ni pueden tampoco, sin autorizacin judicial, tomar en arrendamiento, en representacin del menor, bienes races que no fuesen para la casa habitacin (art. 443, inc. 8). Como puede apreciarse, la prohibicin es ms rigurosa cuando se trata de tomar en arrendamiento bienes races, que cuando se trata de darlos en ese mismo carcter. d) Los administradores y mandatarios necesitan poder especial para dar en arrendamiento por ms de seis aos los inmuebles que estn a su cargo (art. 1881, inc. 10). En cambio, podrn tomar en arrendamiento aun por diez aos, porque no hay sobre este punto ninguna limitacin. e) Los administradores de una herencia no pueden hacer arrendamientos de bienes inmuebles como arrendadores o arrendatarios, salvo que se trate de contratos de pastoreo por perodos menores de un ao o por una sola cosecha porque ese acto puede considerarse normal en la administracin de un establecimiento de campo, o que cuenten con autorizacin judicial. Pero no vemos inconvenientes en que den o tomen en arrendamiento cosas muebles, si por la escasa importancia econmica de la cosa o el tiempo de duracin del contrato es indudable que no se crean obstculos a la di-visin de la herencia. 505. Incapacidades de derecho. Segn el artculo 1513 los que esln privados de ser adjudicatarios de ciertos bienes, no pueden ser locatarios de ellos, ni con autorizacin judicial. Al hablar de adjudicatarios, la ley se ha referido a los compradores y son, por consiguiente, aplicables las prohibiciones contenidas en el artculo 1361, para cuyo estudio remitimos a los nmeros 229 y siguientes. El artculo que comentamos refiere la prohibicin al acto de tomar en arrendamiento en calidad de locatario; pero es de toda evidencia que la incapacidad tambin se refiere al acto de dar en arrendamiento. No tiene sen-lido, en efecto, que la ley prohiba al padre o tutor, albacea, etctera, tomar rn lirrendamiento bienes de sus representados y les permita arrendarles un hiende su propiedad, pues aqu tambin se producira la colisin de inlere-

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ses que justifica y, ms an, hace necesaria la prohibicin legal. Respecto de los tutores y curadores (art. 450, inc. 1), esta solucin ha sido expresamente establecida en la ley. 506. Condminos. El copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla ni aun en la parte que le pertenece, sin el consentimiento de los dems partcipes (art. 1512). El contrato debe ser suscrito por la totalidad de los condueos; sin perjuicio de algunos efectos que tienen lugar entre las partes. Sin embargo, hay una hiptesis en que no es necesaria la unanimidad de los condminos para decidir la locacin, bastando la simple mayora. Dice, en efecto, el artculo 2699, que siendo imposible por la calidad de la cosa comn o por la oposicin de algunos condminos, el uso o goce de la cosa comn o la posesin comn, resolvern todos si la cosa debe ser puesta en administracin o arrendada; y si alguno de los condminos no conviniere en la adopcin de alguno de esos expedientes, prevalecer la decisin de la mayora (art. 2700). Ningn inconveniente hay en que uno de los condminos pueda ser al propio tiempo locatario; ms an, la ley le da preferencia sobre cualquier extrao, cuando ofrezca iguales condiciones (art. 2702).
B LA COSA LOCADA

507. Cosas que pueden arrendarse: principio general.Todos los inmuebles, as como las cosas muebles no fungibles, pueden alquilarse (art. 1499). Las cosas fungibles no pueden arrendarse porque como se trata de cosas en las cuales un individuo de la especie equivale exactamente a otro individuo de la misma especie, el locatario cumplira restituyendo otra cosa igual, lo que significa que no se estara en presencia de una locacin sino de un prstamo de consumo. 508. Cosas indeterminadas. Segn el artculo 1500, pueden ser objeto del contrato de locacin las cosas indeterminadas. Se comprende que la ley se refiere slo a una indeterminacin relativa: se puede alquilar un caballo de paseo, un automvil, sin especificar la individualidad de la cosa; pero no se puede alquilar un animal genrico, pues se tratara de un contrato absurdo, carente de inters econmico y jurdico; es necesario, por tanto, que la cosa sea determinada al menos en especie (art. 1170).

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509. Existencia de la cosa al tiempo de contratar. Para que el contrato sea vlido, es menester que la cosa exista al tiempo de celebrarse el acto. Si la cosa hubiere perecido totalmente en ese momento, el contrato es nulo, pues carece de objeto. Si ha perecido slo parcialmente, es aplicable la solucin del artculo 1521 y, por tanto, debe reconocerse al locatario el derecho de pedir la reduccin del alquiler o la resolucin del contrato. 510. Cosas futuras. Pero si las cosas inexistentes o perecidas no pueden ser objeto de un contrato de locacin vlido, en cambio no hay inconveniente legal en alquilar una cosa futura (art. 1168), en cuyo caso el acto est supeditado a la condicin de que la cosa llegue a existir (art. 1173); as ocurre cuando se alquila un local o un departamento que est en construccin o que va a construirse. Hemos dicho que el contrato queda supeditado a la condicin de que la cosa llegue a existir; en el ejemplo citado, si el edificio no llega a construirse, el contrato de locacin ser nulo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad del locador si l tuviere culpa de que la construccin no se llevare a cabo. 511. Cosas fuera del comercio. Los motivos por los cuales la ley veda la enajenacin de ciertas cosas, no juegan con igual intensidad en el caso de la locacin. Se explica as, que la ley no prohiba alquilar cosas que prohibe vender. Es lo que establece nuestro Cdigo, en una disposicin un tanto confusa: las cosas que estn fuera del comercio y que no pueden ser enajenadas, o que no puedan enajenarse sinprevia licencia o autorizacin, pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bienpblico, u ofensivas a la moral y buenas costumbres (art. 1501). Se comprenden en este precepto tanto las cosas sujetas a una incnajenabilidad absoluta (art. 2337) como a una inenajenabilidad relativa por depender de una licencia o autorizacin previa (art. 2338). Los trminos demasiados generales del artculo 1501 exigen algunas precisiones: a) No es exacto que todas las cosas fuera del comercio puedan liTcndarse, como parecera desprenderse de su texto. As, por ejemplo, una pa/a pblica no podra arrendarse para instalar en ella un mercado particular o para cualquier otro fin que fuere contrario a su destino para lo cual se-r;i indispensable su previa desafectacin; lo que s puede darse en alquiler son espacios reducidos destinados a quioscos o pequeos locales de venta de mercaderas; y en verdad no se trata propiamente de un contrato de locacin sino de permisos de ocupacin, que aunque no tengan carcter emi-iiriilemcnle precario (como ocurre en la mayor parte de los casos) implican siempre la potestad del Estado de ponerles trmino cuando ;is lo ju/giie

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conveniente a los intereses pblicos; por lo dems, todos los contratos relativos al dominio pblico o privado del Estado, sean de locacin, ocupacin temporaria o permiso precario, se rigen por las normas del derecho administrativo, aplicndoseles el Cdigo Civil slo en subsidio (art. 1502). b) No es verdad tampoco, que todas las cosas que no pueden venderse sin autorizacin o venia previa puedan, sin embargo, arrendarse; las atribuciones de los menores emancipados y de las personas que administran bienes ajenos estn reguladas por disposiciones especiales, que hemos estudiado en otro lugar (nros. 504 y 505) y que limitan sustancialmente la facultad de locar. Pero no se podrn alquilar las cosas que hayan sido puestas fuera del comercio por ser nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres, salvedad en realidad innecesaria, pues bastaba con las disposiciones generales de los artculos 953 y 1167. Un interesante ejemplo de aplicacin de esta norma son las disposiciones que prohiben el arrendamiento de sepulcros y sepulturas (art. 42, inc. 7, Ley Orgnica de la Capital Federal), para evitar el feo negocio de quienes obtienen una concesin municipal de sepulcros para luego alquilar catres obteniendo pinges ganancias. El respeto por los muertos y las preocupaciones morales y aun religiosas que rodean su memoria, se ven lesionados con este tipo de especulaciones. 512. Pueden arrendarse los derechos? Es este un viejo problema jurdico. La doctrina europea se inclina por lo general a admitirlo, siempre claro est, que pueda cederse su uso o goce. Nos parece que esta concepcin deforma la figura jurdica de la locacin, contrato que supone la entrega material de una cosa para que el locatario la disfrute, pero conservando el dueo su dominio. Esta es la idea que presidi el alumbramiento del contrato en el derecho romano y es la que an hoy el profano y el jurista se forman cuando se habla de locacin. Cuando se trata de cosas, es perfectamente separable el dominio del uso y goce; pero tratndose de derechos, casi siempre ser imposible distinguir al titular de la persona que lo goza, pues la titularidad no significa nada si no est unida al disfrute. Si por arrendamiento de un derecho se quiere aludir a su traspaso temporario, por qu no hablar de cesin de derecho bajo trmino resolutorio? Nuestro Cdigo al legislar sobre locacin slo se refiere a las cosas materiales. En el ttulo referente al derecho de uso, artculo 2965, establece que el usuario que no fuere habitador puede alquilar el fundo en el cual se le ha constituido el uso; es decir, se alquila la cosa, no el derecho. En cambio, el artculo 2870 dispone que el usufructuario puede dar en arriendo el usufructo; pero evidentemente lo que se arrienda no es el derecho de usu-

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fructo, sino la cosa, como que el arrendatario tiene en mira la cosa y el provecho que de ella puede sacar y no el derecho real de usufructo. 513. Puede arrendarse un fondo de comercio? El fondo de comercio no est solamente constituido por el inmueble y sus instalaciones, sino tambin por el nombre comercial, la marca, la llave, o clientela, las mercaderas. Todo este conjunto que forma una universalidad de hecho "puede ser objeto de un contrato de arrendamiento? En la doctrina extranjera predomina la opinin afirmativa (Planiol-Ripert, Baudry Lacantinerie, De Ruggiero, Enneccerus), congruente con la tesis de que los bienes incorporales son susceptibles de ser locados. Nos parece que ese punto de vista responde a la tendencia a las generalizaciones, tan comn en los juristas. El llamado arrendamiento de un fondo de comercio es en verdad un contrato complejo que rompe los lmites demasiado estrechos de la mera locacin. Importa el alquiler del local e instalaciones, la venta o el prstamo de consumo de las mercaderas, la cesin temporaria del derecho al nombre y de la clientela (de acuerdo: Fubini, Rezznico). Las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la locacin se aplicarn a aquellos aspectos que configuren ese contrato, pero no a la devolucin de las mercaderas, que segn los casos ser regida por reglas de la compraventa o del prstamo de consumo. A nada conduce, por tanto, la pretensin de abarcar todo este contrato complejo bajo el nombre unitario de locacin.
I. Locacin de cosa ajena

514. Hiptesis en que se plantea el problema.Con gran frecuencia las personas arriendan cosas cuyo dominio pertenece a otros. En muchos casos se tratar de un acto perfectamente normal y regular, que obligar al dueo, como ocurre si se trata del contrato suscrito por el representante legal o convencional del propietario o si el locador tiene sobre la cosa un derecho que le permita celebrar vlidamente con terceros, coniratos de locacin (usuario, usufructuario, locador). Ninguna de estas hiptesis presenta problema alguno. La cuestin que ahora trataremos se plantea cuando una persona alquila una cosa ajena, sin tener derecho a hacerlo. Tal sera el caso del que posee la cosa por un ttulo que no le permita iilquilarla (depsito, comodato, administracin) o del que aun sin poseerla suscribe un contrato alquilndola. Estudiaremos los efectos de este contra-lo con relacin a las partes que lo han celebrado y con relacin al dueo.

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515. Efectos con relacin a las partes. El problema que estamos considerando guarda evidente analoga con la venta de cosa ajena. En los dos casos una persona dispone en favor de otra de un derecho que no le pertenece (en la venta, el dominio; en la locacin, el uso y goce). Muchas de las soluciones admitidas en aquel caso han de servimos tambin ahora, aunque teniendo presente la distinta naturaleza jurdica de ambos contratos. En cuanto a la regla segn la cual las cosas ajenas no pueden venderse (art. 1329), hemos dicho ya que est lejos de ser absoluta y que por el contrario, numerosas ventas de cosas ajenas son perfectamente vlidas entre las partes. En el caso de la locacin de cosas ajenas, est fuera de duda que el contrato es en principio vlido entre las partes. Pero como, a pesar de ello, el contrato est sujeto a la amenaza de la accin del verdadero dueo, se hace necesario distinguir segn que los contratantes sean de buena o mala fe. a) Si tanto el locador como el locatario son de buena fe, es decir, crean que el locador tena derecho a dar la cosa en arrendamiento, el contrato es vlido y debe ser cumplido por todo el tiempo en que el locatario no sea desposedo por el dueo. Pero si luego se enteran de que la cosa era ajena, es aplicable a nuestro juicio el artculo 1329; la nulidad del contrato puede ser pedida por el locador hasta el momento de la entrega (no despus) y por el locatario en cualquier momento. b) Si tanto el locador como el locatario saban que la cosa era de otro dueo, el contrato es vlido y debe cumplirse entre las partes. El problema qu aqu puede suscitarse es el de si el locatario desposedo por el dueo puede reclamar indemnizacin de daos al locador. Se ha sostenido que no, porque el locatario ha asumido deliberadamente ese riesgo (Baudry Lacantinerie y Wah), pero a nuestro juicio esa responsabilidad surge de la obligacin de garanta del locador. (De acuerdo: Planiol-Ripert-Perreau). c) S el arrendador es de buena fe y el arrendatario saba que la cosa perteneca a un tercero, el contrato es en principio vlido, pero deben hacerse dos salvedades importantes: 1) si la cosa an no se hubiera entregado, el locador que toma conocimiento de la situacin real del dominio puede negarse a entregarla (arg. art. 1329); 2) el arrendatario no puede exigir indemnizacin de daos por falta de entrega de la cosa o por haber sido desposedo por el dueo; una razn de moral obliga a proteger al contratante de buena fe contra el de mala fe e impide a nuestro juicio hacer funcionar en este caso la garanta legal en favor del locatario.

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d) Si el locador es de mala fe y el arrendatario de buena fe, se aplican al primero las soluciones indicadas en el apartado b) y al segundelas sealadas en el apartado a). 516. Efectos con relacin al verdadero propietario. El propietario es ajeno al contrato suscrito por terceros, cuyas clusulas no tienen respecto de l ningn efecto. Por consiguiente, puede demandar la entrega inmediata de la posesin, cualquiera que sea el trmino que se hubiere estipulado en el contrato. Es claro que nada impide que l ratifique el contrato, sea por acto expreso o tcito. Ejemplo tpico de ratificacin tcita sera recibir el pago de los alquileres. 517. En algunos supuestos, empero, el propietario deber respetar los contratos de locacin hechos por un tercero: a) As ocurrir con los arrendamientos realizados por el heredero aparente, a menos que el locatario fuera de mala fe. b) Es vlido el arrendamiento celebrado por el poseedor animus do-mini, que luego resulta vencido en la accin por reivindicacin intentada por el verdadero dueo? La cuestin est discutida. Para algunos autores, el propietario estar obligado a respetar el contrato, sea el poseedor de buena o mala fe (Baudry Lacantinerie y Wah); para otros slo deber respetarlo en el primer caso (Planiol-Ripert, Perreau, Guillouard); finalmente, otros sostienen que el contrato carecer siempre de efectos respecto del verdadero dueo (Huc, Laurent, Duranton). Adherimos sin vacilacin a esta li It i ma solucin. El derecho a arrendar una cosa no surge de la posesin sino del dominio (o de otros derechos taxativamente establecidos en la ley); es por tanto evidente, que el poseedor careca de derecho a locar la cosa y que ese contrato es nter alios acta para el verdadero dueo.
2. Locacin de cosa parcialmente ajena

518. Efectos. Segn el artculo 1512, el copropietario de una cosa indivisa no puede arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece. Esto no significa, empero, que ese contrato est totalmente desprovisto de efectos, pues si los tiene cuando la cosa es ajena, tanto ms ha de tenerlos cuando el locador es condmino. Tambin aqu hay que tratar separadamente los decios entre las partes y con relacin a los condminos. a) Entre las partes. Mientras los condminos no hayan reclamado la nulidad, el conli-ato debe cumplirse, salvo el derecho del locatario de buena

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fe de pedir la nulidad cuando se entere de la verdadera situacin del dominio y de exigir la reparacin de los daos y perjuicios. Pedida la nulidad por los condominos, el acto es nulo incluso en la parte que corresponde al locador (art. 1512); y el locatario podr pedir daos y perjuicios, hubiera sabido o no que la cosa perteneca al locador en condominio, porque ese derecho surge de la obligacin de garanta. Claro est que nada impedira que las partes, en conocimiento de la situacin real, acordaran que nada deber el locador si sus condminos reclamaran la nulidad del contrato. Pero si ms tarde, en la divisin del condominio la cosa resultara adjudicada al locador, el contrato quedar definitivamente firme. b) Respecto de los condminos. El acto carece de eficacia respecto de los condminos y su accin har caer el contrato, no slo en cuanto a sus partes, sino tambin en relacin a la parte que corresponde al locador (art. 1512). Pero ellos podran ratificar el contrato, sea expresa o tcitamente. C EL PRECIO 519. Determinacin del precio. El precio de la locacin, llamado alquiler o arrendamiento, es otro de los elementos esenciales de este contrato, como que es el objeto que tiene en mira el locador al contratar. Y puesto que es uno de los elementos esenciales, es necesario admitir como regla general que debe estar determinado en el contrato o debe ser determi-nable de acuerdo con las clusulas. Pero en materia de locacin, este principio no tiene el mismo rigor que en la compraventa. En el contrato que ahora consideramos hay que distinguir dos hiptesis: a) La cosa no ha sido entregada todava al locatario. Es necesario admitir que falta uno de los elementos esenciales del contrato, que ser nulo y sin efecto alguno. Bien entendido que debe tratarse de la omisin de toda determinacin o determinabilidad del precio. Si, en cambio, el precio, aunque no determinado expresamente, es determinable (por ej., por haber convenido las partes que lo fijar un tercero, o por haber remitido su determinacin al que es corriente en plaza o conforme con los usos del lugar), el contrato es vlido. En toda esta materia es aplicable lo que dijimos en otro lugar sobre la determinacin del precio en la compraventa. b) La cosa ha sido ya entregada al locatario. En tal caso es indudable que la determinacin del precio no ha sido considerada esencial por el locador, que no ha tenido inconveniente en entregar la posesin no obstante

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la falta de acuerdo sobre ese punto; por tanto, el contrato ha de considerarse vlido y los tribunales fijarn el precio del arrendamiento teniendo en cuenta los usos y costumbres y la apreciacin hecha por peritos. Es la solucin expresamente consagrada para las locaciones urbanas por la ley 23.091. 520. Debe pagarse en dinero? Segn el artculo 1493, la locacin supone un precio determinado en dinero. Vlez precisa an ms su pensamiento en la nota al citado artculo, diciendo que si en lugar del precio de la cosa se entregara una cantidad de frutos, el contrato sera de sociedad; y si en cambio de ese uso y goce se transfiere el uso y goce de otra cosa, o el dominio de otra cosa o si el que recibiere la cosa se comprometiera a prestar un servicio, habra un contrato innominado pero no locacin. Hoy esta idea resulta demasiado estrecha, y no se aviene con la concepcin moderna de la locacin. Los arrendamientos rurales pueden pagarse en especie y no por ello el contrato deja de ser locacin. Nos parece razonable, por tanto, la opinin de Spota, quien sostiene que habr locacin siempre que la contraprestacin sea determinable en dinero; as este contrato quedar configurado cuando el locatario se avenga a pagar cosas determinables en dinero, como por ejemplo, una parte de los frutos, cierta cantidad de mercadera producida en el negocio locado, una cosa determinada, etctera. Pues como dicen Planiol y Ripert sera en todo caso intil la afirmacin de que se trata de contratos innominados, pues de todas maneras son equivalentes al arrendamiento y producen las mismas obligaciones. En las locaciones urbanas, la ley 23.091 estableci que los alquileres deben obligatoriamente establecerse en moneda de curso legal. Esta ley, dictada en plena poca de inflacin, estaba destinada a impedir los alquileres fijados en moneda dura (especialmenete el dlar), que a los pocos meses de firmado el contrato, se convertan en excesivamente gravosos para el inquilino. Pero dictada en 1991, la ley 23.928, llamada de convertibilidad, que estableci la paridad de un peso y un dlar, aquella norma dej de tener sentido, por lo que tcitamente qued derogada y los tribunales, con razn, han declarado vlidos los alquileres pactados en dlares. 521. Forma de pago. Aunque ordinariamente el alquiler se paga en cuotas peridicas (mensuales, semestrales o anuales) no hay inconveniente iilguno en que se pague de una sola vez, ya sea por adelantado o al venci

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miento del contrato. Pero en las locaciones de viviendas urbanas el alquiler debe ser fijado en cuotas mensuales y no podr exigirse ms de un mes adelantado (art. 7, ley 23.091). Esta disposicin slo rige para el alquiler de viviendas y no para los inmuebles que tengan otro destino. 522. Modificacin del alquiler convenido. Es obvio que durante todo el trmino pactado de la locacin, ninguna de las partes puede modificar unilateralmente el alquiler. De igual modo, ser improcedente la modificacin por la sola voluntad del locador cuando el locatario permanezca en el uso y goce de la cosa despus de vencido el trmino contractual; si el locatario no se aviene a un aumento, el nico derecho del locador es el de pedir su desalojo y hasta ese momento sigue rigiendo el mismo alquiler (art. 1622), sin perjuicio, claro est, de reclamar la indemnizacin de los daos que resulten de no haber entregado el locatario la cosa en trmino. Pero el recibo de los alquileres supone continuacin de la locacin concluida, de tal modo que los daos y perjuicios slo pueden referirse al perodo durante el cual el locatario resisti la accin de desalojo. La inflacin origin que los contratos de alquiler tuvieran una clusula de rigor que estableca un reajuste del precio del arrendamiento segn el aumento del costo de vida establecido por el INDEC; pero la ley 23.928, con el propsito de combatir la inflacin, declar nula y sin valor toda clusula de reajuste.
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523. Uso ilcito o deshonesto como causa-fin del contrato. Dispone el artculo 1503 que el uso para el cual una cosa sea alquilada o arrendada debe ser un uso honesto, que no contrare las buenas costumbres. Es una disposicin sobreabundante, porque bastaba con las reglas generales contenidas en los artculos 502 y 953, que son de aplicacin a todos los actos jurdicos. El artculo 1503 se refiere al caso de que el uso ilcito o deshonesto haya sido tenido en mira por ambas partes; los mviles subjetivos y estrictamente personales que impulsaron al locador a contratar no influyen sobre la validez del acto aunque sean inmorales; en cuanto al locatario que hace un uso deshonesto de la cosa (uso no previsto en el contrato) su situacin est contemplada en el artculo 1559 (vase nro. 598). 524. Consecuencias de la ilicitud o inmoralidad de la causa-fin. El acto adolece de una nulidad absoluta y, por tanto, ella puede y debe ser

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declarada de oficio por el juez si apareciera manifiesta en el acto (art. 1047). Si, en cambio, la inmoralidad del destino tenido en mira por las partes no est patente en el acto y slo puede resultar de una investigacin de hecho, el juez no podra declarar la invalidez de oficio. Mientras el contrato no ha tenido principio de ejecucin, no hay problemas: ninguna de las partes podra exigir de la otra su cumplimiento, porque tal contrato es de ningn efecto (art. 1503). Cuando la cosa se ha entregado ya al locatario, est fuera de duda que e1 locador no podra accionar por cobro de alquileres ni el locatario exigir que aqul cumpla las obligaciones que estn a su cargo (garanta del uso pacfico de la cosa, reparaciones, etc.). La accin tendra en estos casos una causa torpe y no podra ser acogida por los tribunales, pero cabe preguntarse si el locador puede demandar el desalojo fundado en la nulidad del contrato. La jurisprudencia y la doctrina se inclinan a negarle tal accin, pues sta se fundara en un acto torpe del accionante; pero se reconoce que el locador podra obtener el desalojo por va de las acciones posesoria y reivindicatora (invocando su carcter de dueo), contra las cuales el locatario no podra excepcionarse invocando el contrato nulo. 3. Duracin del contrato 525. Plazo mximo. Un contrato que concediera al locatario el goce perpetuo de la cosa lo que supone la transmisibilidad indefinida de su derecho a los herederos importara un verdadero desmembramiento del dominio. Y como todo lo referente a la propiedad interesa tan directamente al orden pblico, es menester que la ley intervenga, fijando a las locaciones un plazo mximo, ms all del cual el trmino estipulado sera ineficaz. En la nota al artculo 1505, Vlez Sarsfield hace notar que la mayor parte de las legislaciones vigentes permita arrendamientos hasta por 99 ios o por determinadas vidas. Esto chocaba con la propiedad gil, dinmica, desembarazada de trabas que obstaculizaran su goce y su libre disposicin tal como la quera Vlez. Por ello el artculo 1505 fija un mximo de die/, aos, el ms breve de aquella poca y aun de la nuestra. Las rpidas mutaciones que caracterizan la economa moderna no se avienen con los plazos locativos prolongados; hoy son raros los contratos que alcanzan el mximo legal. No obstante ello, hubiera sido prudente prever situaciones de excepcin en las que se justifica un plazo mayor. Una excepcin importante ha sido prevista en la ley de arrendamientos agrarios, que autoriza hasta un mximo de veinte aos en los contratos en que el

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arrendatario o aparcero se obligue a realizar obras de mejoramiento del predio, tales como plantaciones, obras de desmonte, irrigacin, avenamiento, que retarden la productividad de la explotacin por un lapso no inferior a dos aos (art. 45, ley 13.246). Todo contrato que se hubiere hecho por un trmino mayor quedar concluido a los diez aos (art. 1505). 526. Plazos mnimos. El Cdigo Civil no estableca plazos mnimos para la locacin; las partes podan estipular cualquier plazo, por breve que fuera, con la nica limitacin respecto de las fincas urbanas de que si el contrato era de plazo indeterminado, el inquilino tena 40 das desde que le fuera notificado el desahucio (art. 1509). El principio de la libertad para la fijacin del plazo mnimo contina vigente respecto de las cosas muebles, no as de los inmuebles. La experiencia ha demostrado que es bueno asegurar a los inquilinos un plazo mnimo, ya se trate de casas alquiladas para vivienda, comercio o industria o de inmuebles rurales para la explotacin agrcola o ganadera. El artculo 1507 fue reformado sustancialmente por las leyes 11.156 y 23.091. Actualmente en la locacin de casas, departamentos o piezas destinadas a la habitacin, comercio o industria, se entender que el locatario tiene opcin para considerarlo realizado por los trminos que la ley establece, a pesar de cualquier declaracin o convenio que lo limite, sin que durante tales trminos puedan alterarse las condiciones del arriendo. Los plazos indicados en la misma disposicin legal son los siguientes: para las casas, departamentos o piezas destinados al comercio o industria, tres aos; para las destinadas a habitacin, dos aos. Sin embargo, la ley 23.091 reconoce al inquilino de un inmueble destinado a vivienda, el derecho a resolver el contrato despus de transcurridos los seis primeros meses, debiendo notificar al locador su decisin con una anticipacin mnima de 60 das. Si se hiciera uso del derecho a resolver la locacin durante el primer ao de vigencia de la relacin locativa, el locatario deber pagar al locador en concepto de indemnizacin el importe de un mes y medio del alquiler; si la opcin se ejercita despus de un ao, la indemnizacin ser de un mes (art. 8, ley 23.091). Quedan excluidas del plazo mnimo legal: a) las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos internacionales, como tambin las destinadas a personal diplomtico y consular o pertenecientes a dichos organismos internacionales; b) las locaciones de inmuebles con muebles que se arrienden con fines de turismo, en zonas aptas para ese destino; cuando el plazo de la locacin supere los seis meses, se presumir que no es con fines de turismo; c) las locaciones de espacios o lugares destinados

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a la guarda de vehculos, animales u otros objetos; d) las locaciones de puestos de mercados o ferias; e) las locaciones en que los Estados nacional o provincial, los municipios o entes autrquicos sean partes como inquili-nos (art. 2, ley 23.091). Aquellos plazos gozan todava de la prrroga reconocida en el artculo 1509 (ref. por ley 11.156) segn el cual en los arrendamientos de casas, piezas o departamentos el locatario que por haber vencido el plazo legal Fuere demandado por desalojo, y acreditare haber pagado el alquiler correspondiente al mes anterior, tendr 90 das para el desalojo, contados desde aquel en que se intime el desahucio por el juez competente. Y como el procedimiento para obtener la sentencia tambin lleva unos meses, este plazo llamado de gracia es bastante ms prolongado que los 90 das fijados en la ley. Durante todo ese trmino, las obligaciones de las partes se siguen rigiendo por los trminos del contrato vencido. Est bien claro que estos plazos obligan al locador, no al locatario, que podr dar por concluidos en cualquier momento los contratos de plazos indeterminados (salvo lo que se dir en el nmero siguiente). 527. Plazos indeterminados en las locaciones urbanas. Cuando los contratos de locaciones urbanas no contuvieren plazo, rigen las siguientes disposiciones: a) Si el contrato se refiere a casas, departamentos o piezas no amuebladas, rigen los plazos a que hemos aludido: tres aos para los alquilados con destino a comercio o industria y dos aos para los destinados a habitacin; b) Si se trata de casas, departamentos o piezas amuebladas y el alquiler se hubiese fijado por meses, semanas o das, sojuzgar hecho por el tiempo fijado al precio (art. 1507). Se trata de un plazo presumido por la ley, que obliga a ambas partes. Pero si el plazo fuera mayor de seis meses, la ley presume que no se trata de viviendas destinadas a turismo y por lo tanto, rige el plazo mnimo de dos aos (art. 2, inc. b, ley 23.091). c) Cuando el contrato tuviere un objeto expresado, se lo juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar ese objeto (art. 1508). Tal por ejemplo, el alquiler de un stand para una exposicin, que durar el tiempo que sta permanezca abierta. 52S. Resolucin anticipada de las locaciones destinadas a viviendu. No obstante que el plazo mnimo de las locaciones destinadas a vivienda es de dos aos, la ley 23.091 reconoce al inquilino el derecho de re-

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solver la contratacin transcurridos los seis primeros meses de la relacin locativa; para poder hacer uso de ese derecho, deber notificar en forma fehaciente al locador su decisin con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrar el inmueble arrendado. El locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio del alquiler vigente al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes, si la opcin se ejercita transcurrido dicho plazo (art. 8). La ley 24.808 ha extendido este derecho a todo tipo de locacin urbana. 529. Cesacin del beneficio del plazo.El beneficio del plazo contractual o legal de que goza el inquilino de inmuebles urbanos, cesa por las siguientes causas (art. 1507): a) Falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler, b) Uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas co