08/04/12

Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa

Acrdos TRL Processo: Relator: Descritores: N do Documento: Data do Acordo: Votao: Texto Integral: Meio Processual: Deciso: Sumrio:

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947/10.6PEAMD.L1-5 LUS GOMINHO ALTERAO NO SUBSTANCIAL DOS FACTOS CPULA RL 31-01-2012 UNANIMIDADE S RECURSO PENAL PROVIDO PARCIAL

I No qualquer modificao da factualidade provada, em relao ao que se mostre vertido na redaco da respectiva acusao ou pronncia, que merecedora de ser qualificada como alterao no substancial dos factos; II A prova de aspectos circunstanciais da conduta do agente, que conduzem a precises ou concretizaes dos factos imputados, que em nada alteram o objecto do processo, no sentido de constiturem uma surpresa relevante para a defesa ou de tornarem diferente os eventos fenomelgicos que so objecto da acusao, no constituem alterao que merea o enquadramento justificativo do art.358, n1, do Cdigo de Processo Penal III A introduo do pnis na vagina, ainda que incompleta ou sem emissio, integra o conceito jurdico-normativo de cpula; Acordam, em conferncia, na Seco Criminal (5.) da Relao de Lisboa: I - Relatrio: I 1.) No Tribunal de Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, foi o arguido A..., com os demais sinais dos autos, submetido a julgamento em processo comum com a interveno do tribunal colectivo, acusado pelo Ministrio Pblico da prtica, em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso sexual de crianas agravado, p. e p. pelos arts. 171., n.s 1 e 2, 177., n. 1. al. a) e n. 6, e 30., n. 2, todos do Cdigo Penal. B... veio deduzir pedido de indemnizao civil contra o arguido, pedindo a sua condenao no pagamento da quantia de 50.000 (cinquenta mil euros), a ttulo de indemnizao pelos danos no patrimoniais sofridos em razo dos factos objecto dos presentes autos. I 2.) Proferido o respectivo acrdo, veio o arguido a ser condenado pela sobredita infraco (abuso sexual de crianas agravado, p. e p. pelos arts. 171., n.s 1 e 2, 177, n. 1, al. a),

Deciso Texto Parcial: Deciso Texto Integral:

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30., n.s 2 e 3 e 79., n. 1, todos do Cdigo Penal), na pena de 7 (sete) anos de priso. E na procedncia do pedido de indemnizao civil formulado, foi ainda condenado no pagamento da quantia de 50.000 (cinquenta mil euros), a ttulo de indemnizao pelos danos no patrimoniais causados menor B.... I 3.) Inconformado com o assim decidido recorreu o arguido A... para esta Relao, deste modo concluindo, na sequncia de convite inicialmente endereado para a sua correco, as seguintes concluses: 1. . 2. . I 4.) Respondendo ao recurso interposto, concluiu o Digno magistrado do Ministrio Pblico junto do Tribunal da Grande Lisboa-Noroeste: 1. . 2. .

II - Subidos os autos a esta Relao, a Exm. Sr. Procuradora-Geral Adjunta, aps a apresentao corrigida das concluses, veio ainda assim a emitir parecer no sentido da rejeio do recurso, por extemporaneidade (na medida em que se concluiu que o mesmo no tem por objecto a reapreciao da prova gravada), ou se assim no se entender, a sua improcedncia. * No cumprimento do preceituado no art. 417., n. 2, do Cd. Proc. Penal, o recorrente apresentou ainda a alegao melhor constante de fls. 796/7. * Seguiram-se os vistos legais. * Teve lugar a conferncia. * Cumpre pois apreciar e decidir: III 1.) Conforme resulta das concluses acima deixadas transcritas, consabidamente definidoras do respectivo objecto, com o recurso apresentado, coloca o arguido A... para apreciao desta Relao as seguintes questes: - Nulidade do acrdo, em virtude de, na sua perspectiva,
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terem ocorrido diversas alteraes no substanciais dos factos, para as quais no foram cumpridas previamente as exigncias processuais necessrias; - Nulidade do acrdo, por no ter sido considerada factualidade alegada na contestao do arguido, com prejuzo para a sua defesa; - Discordncia em relao matria de facto considerada provada; - Incapacidade judiciria da ofendida para o pedido cvel apresentado e reduo do montante indemnizatrio fixado; - Incorrecto enquadramento normativo do crime apurado; - Carcter excessivo da pena aplicada. A estas incidncias, haver que acrescentar ainda a temtica da tempestividade do recurso, colocada pelo Ministrio Pblico em ambas as instncias. *** III 2.) Como temos por habitual, vamos conferir primeiro a factualidade que se mostra definida: A) Factos provados 1. B... nasceu a 28 de Setembro de 1997, sendo filha do arguido, A..., e de C..., com a qual aquele manteve uma relao amorosa. 2. Depois do nascimento da B..., os seus progenitores ainda coabitaram durante alguns meses, aps o que a menor e a me passaram a residir, de forma permanente e ininterrupta, com a av materna, T2..., na habitao desta, sita na Rua , e posteriormente com o seu irmo T1..., igualmente filho do arguido. 3. A me da B... surda-muda mas sempre foi capaz de cuidar de si e dos filhos e sempre trabalhou. 4. Em Agosto de 2008, a av da B..., bem como os restantes elementos do agregado familiar, com excepo dos menores B... e T1... e da sua irm uterina, D..., deslocaram-se a Cabo Verde, local onde permaneceram durante todo o referido ms. 5. Os menores B... e T1... ficaram, ento, entregues aos cuidados do arguido, com o qual passaram a residir, na residncia deste, sita na Avenida . 6. Durante o tempo em que os referidos menores residiram com o pai, dormiam todos no mesmo quarto, dormindo a B... e o arguido na nica cama a existente e o T1... no cho, sobre um colcho. 7. Nessas ocasies, aproveitando-se do facto de partilhar a
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cama com a B..., em datas no concretamente apuradas e em nmero no concretamente apurado de vezes, o arguido abeirava-se da mesma, despia as cuecas e as calas do pijama e, acto contnuo, despia as cuecas e as calas de pijama da menor, manipulando-lhe com as suas mos os rgos genitais daquela. 8. Aps, o arguido colocava o seu corpo sobre o corpo da menor e, no obstante a mesma dizer para parar, abria-lhe as pernas e introduzia o seu pnis erecto na vagina daquela, ainda que parcialmente, causando-lhe dor e constrangimento, friccionando-o em movimentos repetidos e contnuos, at ejacular para as pernas da B.... 9. Posteriormente, quando a av e os restantes familiares dos menores regressaram a Portugal, os menores B... e T1... voltaram a residir com os mesmos, no .. 10. Em data no concretamente apurada, situada no incio do ano de 2009, o arguido deixou de residir em , passando a pernoitar, aos fins-de-semana, na localidade de ., local onde reside a sua actual companheira. 11. Durante a semana, e devido ao seu local de trabalho se situar em Gondomar, o arguido passou a residir na Rua . 12. Todavia, nessa mesma altura, o arguido tinha alguns dos seus pertences no sto da casa de uma outra filha, T3..., sita na Rua . 13. Em datas no concretamente apuradas dos anos de 2009 e 2010, sempre aos domingos, o arguido deslocava-se residncia dos filhos menores, B... e T1..., a fim de os ir buscar para almoarem e passearem juntos. 14. Normalmente, o arguido ia buscar os filhos e posteriormente iam os trs almoar com a restante famlia, nomeadamente com a sua filha T3..., irm dos menores, e com a sua irm E..., tia dos menores. 15. Aps, separavam-se da restante famlia, indo o arguido e os menores passear de carro, por locais no concretamente apurados. 16. Em datas no concretamente determinadas e em nmero no concretamente apurado de vezes, mas que ocorreram em alguns domingos dos anos de 2009 e 2010, e aps passear com os filhos, o arguido, com o intuito de satisfazer os seus desejos sexuais, deslocava-se para a Rua , junto ao n. 12, local onde estacionava o seu veculo automvel. 17. A, o arguido ordenava ao filho T1... que aguardasse no carro, levando a B... a acompanh-lo at ao sto existente no n. 12 da referida rua, pertencente fraco do rs-do-cho direito. 18. J naquele local, o arguido despia a roupa que a menor
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trajava da cintura para baixo e mandava-a deitar-se na cama, apesar de aquela lhe dizer constantemente que no queria. 19. Seguidamente, o arguido despia tambm as cuecas e as calas que trajava e deitava-se sobre a B..., manipulando-lhe com as suas mos os rgos genitais daquela. 20. Aps, no obstante a filha dizer para parar, o arguido abria-lhe as pernas e introduzia o seu pnis erecto na respectiva vagina, causando-lhe dor e constrangimento, friccionando-o em movimentos repetidos e contnuos, at ejacular para as pernas daquela. 21. Tais actos ocorreram em nmero de vezes no concretamente apurado, sempre aos domingos, quando o arguido ia visitar os filhos, tendo a ltima vez ocorrido em data no concretamente apurada do ms de Agosto de 2010. 22. De todas as vezes que mantinha relaes sexuais com a menor, o arguido dizia-lhe para no contar a ningum, o que aquela sempre obedeceu. 23. A ofendida B... no pediu nem consentiu nos actos descritos. 24. O arguido agiu sempre com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais, aproveitando-se do facto de ser pai da ofendida, tendo por isso, autoridade sobre a mesma, para com ela copular, contra a sua vontade e apesar de aquela lhe transmitir que lhe doa e que no queria. 25. Agiu sempre deliberada, livre e consciente, querendo e conseguindo manter relaes sexuais com a sua filha, introduzindo o seu pnis erecto na vagina daquela, ciente de que a B... tinha apenas 10 anos de idade, o que efectivamente aconteceu, mais sabendo que o fazia sem o consentimento e contra a vontade da mesma, e que desse modo ofendia a respectiva intimidade e liberdade sexual. 26. Bem sabia o arguido que toda a sua conduta era proibida e punida por lei. * 27. A menor B... apresenta um deficit cognitivo moderado, o qual tem limitado a sua aprendizagem, sendo que apesar de se conseguir organizar em termos espaciais, no se consegue situar temporalmente, revelando dificuldades em descrever ou situar acontecimentos no tempo. 28. Ao agir como descrito, o arguido ofendeu a honra e a dignidade da menor B..., a qual se encontra numa fase crucial da vida, de desenvolvimento das faculdades cognitivas e emocionais e de construo da personalidade e do carcter. 29. Em consequncia dos factos praticados pelo arguido, a menor ficou abalada e viu agravado o seu deficit cognitivo, desconhecendo-se se alguma vez recuperar da vivncia
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sofrida. 30. Para alm do apoio psicolgico escolar que recebe, a B... encontra-se a ser seguida em consultas de psicologia no Hospital Amadora Sintra, com uma periodicidade mensal. * 31. O arguido A... o penltimo dos quatro filhos de um casal de baixo estrato social, sendo o pai funcionrio do Estado (jardineiro) e a me domstica. 32. Apesar de trabalhadores e preocupados com o processo educativo dos filhos, viviam com algumas dificuldades para sustentar a famlia, situao que no permitiu que os filhos estudassem para alm do ensino bsico. 33. Neste contexto, o arguido deixou a escola aps completar a 6 classe, para ajudar os pais. 34. Durante a infncia e a adolescncia manteve-se junto famlia de origem, ocupando-se com trabalhos de faxina em vrias casas da Cidade da Praia, onde viviam. 35. Aos 19 anos abandonou o agregado de origem e veio para Portugal, para cumprir o servio militar, ingressando inicialmente na marinha. Transitou depois para o exrcito, ramo militar em que se manteve at retornar a Cabo Verde. 36. Regressado a Cabo Verde, o arguido A... comeou a trabalhar num rgo de comunicao social Jornal , onde exerceu funes de chefe de seco. 37. Durante o perodo que residiu em Cabo Verde o arguido teve trs companheiras e sete filhos, na sua maioria entregues ao cuidado das respectivas mes, com excepo das filhas T3... e T4..., na altura com 6 e 5 anos, criadas junto do arguido e da av paterna, as quais vieram para Portugal, algum tempo depois, integrando, juntamente com o pai, o agregado da tia, onde viveram at constiturem os seus prprios agregados familiares. 38. Em Portugal o arguido comeou a trabalhar na construo civil, onde chegou a chefe de obra, situao em que se manteve, com curtos perodos de desemprego, at 2009, data em que passou a exercer a profisso de motorista de pesados e ligeiros na empresa C..., que acumulava com a de responsvel de equipa. 39. Tambm desde a sua vinda para Portugal, o arguido veio a estabelecer tambm vrias relaes afectivas, uma das quais com a me dos menores B... e T1.... 40. O arguido auferia um vencimento fixo na ordem dos 1300 (mil e trezentos euros), quase duplicado pelas horas extraordinrias que executava, sendo referenciado, pela entidade patronal, como um dos melhores trabalhadores, responsvel pela gesto das obras e dos prprios colegas,
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estando garantido, logo que em liberdade, o seu retorno empresa. 41. O arguido considerado, por alguns familiares, como uma pessoa responsvel, trabalhadora, amiga da famlia e de confiana. 42. Como pai, o arguido sempre foi respeitado por qualquer dos filhos menores e, pelo menos com os filhos T3... e T1..., sempre teve um relacionamento normal. 43. Por queixas da av, o arguido ficou a saber que a B... andava a portar-se mal, fosse em casa, na sua relao com a me e a av, fosse na escola que frequentava, e bem assim que a mesma andava a sair de casa contra as determinaes daquelas. 44. Devido s referidas queixas, o arguido viu-se na obrigao de falar vrias vezes com a B.... 45. O acolhimento e a ateno dispensados ao T1..., de quem vivia separado, deviam-se apenas sua pretenso de o apoiar e orientar, no sentido do modelo de comportamento a empreender. 46. Actualmente conta com o apoio da irm e da filha mais velha, T3..., que o visitam regularmente no estabelecimento prisional. 47. A situao em causa nos autos teve como consequncia a ruptura da relao com a companheira, a qual apenas o visitou uma nica vez, mostrando-se indisponvel para o reatamento da relao. 48. O arguido A... foi anteriormente condenado: 48.1. Por sentena datada de 12 de Fevereiro de 1997, transitada em julgado, proferida no Processo Sumrio n. 357/97.9PULSB, do 1 Juzo do Tribunal de Pequena Instncia Criminal de Lisboa, foi condenado pela prtica, em 11 de Fevereiro de 1997, de um crime de conduo de veculo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292 e 69, n. 1 al. a) do Cdigo Penal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, razo diria de Esc.: 500$00, e na pena acessria de proibio de conduzir pelo perodo de 2 (dois) meses. As referidas penas foram j julgadas extintas, pelo cumprimento. 48.2. No Processo Comum Singular n. 218/95.6GCLSB, do 2 Juzo Criminal de Loures, por sentena proferida a 22 de Fevereiro de 1999, transitada em julgado, foi condenado pela prtica, em 17 de Setembro de 1995, de um crime de conduo de veculo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292 e 69, n. 1 al. a) do Cdigo Penal, na pena de 120 (cento e vinte) dias de multa, razo diria de Esc.: 300$00, e na pena acessria de proibio de conduzir veculos motorizados pelo perodo de 45 (quarenta e cinco) dias.
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48.3. Por sentena proferida a 8 de Maio de 2000, transitada em julgado, proferida no mbito do Processo Sumrio n. 353/00.0SRLSB, do 2 Juzo do Tribunal de Pequena Instncia Criminal de Lisboa, foi condenado na pena de 7 (sete) meses de priso, suspensa na sua execuo pelo perodo de 1 (um) ano, e na pena acessria de proibio de conduzir pelo perodo de 5 (cinco) meses, pela prtica de um crime de conduo de veculo em estado de embriaguez, p. e p. pelos arts. 292 e 69, n. 1 al. a) do Cdigo Penal, no dia 3 de Maio de 2000. Tais penas foram j julgadas extintas. 48.4. No Processo Comum Singular n. 529/01.3SOLSB, do 1 Juzo Criminal de Lisboa, foi condenado pela prtica, em 10 de Fevereiro de 2001, de um crime de conduo de veculo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292 do Cdigo Penal, na pena de 7 (sete) meses de priso, suspensa na sua execuo pelo perodo de 2 (dois) anos. A sentena foi proferida a 13 de Janeiro de 2004 e transitou em julgado a 3 de Fevereiro de 2004. Tal pena foi j declarada extinta. * B) Factos no provados No se provou, contudo, que: a) A conduta do arguido descrita nos pontos 16.) a 20.) da matria de facto dada como provada, e sem prejuzo, igualmente, dos factos dados como provados em 4.) a 8.), ocorreram ainda no ano de 2008. b) A menor B... sempre obedeceu ao arguido por temer que o mesmo batesse a si e ao seu irmo. c) A me dos menores B... e T1... no possuiu capacidades mentais para cuidar dos filhos. d) A me da B... sempre ajudou economicamente os progenitores. e) O arguido e a me dos menores nunca viveram juntos. f) A av dos menores no comunicou ao arguido a sua ida de frias para Cabo Verde, nem lhe pediu para levar aqueles a morar consigo. g) O arguido respondeu, perante a escola, pelos alegados maus comportamentos da B.... h) O acolhimento e a ateno dispensados B... deviam-se apenas sua pretenso de a apoiar e orientar, no sentido do modelo de comportamento a empreender. i) O arguido no tem e nem alguma vez teve casa prpria em Portugal, em que, ao longo dos anos j vividos neste pas, a partir de 1981, sempre se hospedou em locais diversos. Porque tal matria releva igualmente para a apreciao do recurso, confiramos tambm o que se deixou exarado para a
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fundamentao do veredicto assim alcanado: O Tribunal fundou a sua convico, no que diz respeito matria de facto dada como provada e no provada, na anlise crtica e conjugada de toda a prova produzida em audincia de julgamento, bem como na prova documental e pericial, todas constantes dos autos e consideradas igualmente analisadas naquela sede, com apelo ainda s regras da vida e da experincia comum, em obedincia ao princpio da livre apreciao da prova nsito no art. 127 do Cdigo de Processo Penal. Designadamente: I - Prova por declaraes do arguido A..., que negou, na sua totalidade, os factos que lhe vm imputados. Com efeito, comeou por referir o relacionamento afectivo que manteve com a me da B... e do T1..., esclarecendo que a mesma surda muda mas no tem qualquer incapacidade mental, sendo certo que quando a conheceu, a mesma trabalhava numa fbrica, a fim de sustentar as suas duas filhas mais velhas e os prprios pais, que se encontravam reformados. Em 2008 residia em O..., sendo habitual ir buscar os filhos menores para passear, levando-os inclusivamente sua casa, embora a no pernoitassem. Numa ocasio, recebeu um telefonema da B..., pedindo-lhe para a ir buscar, bem como ao irmo menor, e lev-los para a sua casa, em virtude da av ter ido a Cabo Verde, o que fez, tendo aqueles permanecido ao seu cuidado durante apenas uma semana, altura em que os devolveu me. Negou, no entanto, que a av lhe tivesse comunicado antecipadamente a referida viagem ou que lhe tivesse pedido para ficar com os filhos, at porque, na sua verso, a me permaneceu em Portugal. Durante a permanncia da B... e do T1... na casa de O..., dormiram todos no mesmo quarto, na medida em que os outros dois quartos da casa se encontravam habitados por terceiros, em duas camas, ocupando ele uma delas e dividindo os menores a outra. Em 2009 foi trabalhar para o Porto, deixando a casa de O..., tendo guardado alguns dos seus pertences no sto da casa da sua filha T3..., designadamente, malas e alguns objectos de mobilirio. Negou, no entanto, a existncia de qualquer cama no referido sto, local onde havia apenas um colcho, propriedade da T3..., que ali se encontrava arrumado, nunca tendo pernoitado nesse local. Deslocava-se a Lisboa de 15 em 15 dias, ou uma vez por ms,
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na medida em que as deslocaes eram dispendiosas, pernoitando em casa da namorada, no Seixal. Aos domingos ia buscar os menores para almoar, normalmente com outros familiares, e passear, nomeadamente ao Centro Comercial Colombo, a feiras e a outros locais. O arguido referiu que a nica vez que a B... esteve consigo no aludido sto foi depois de um passeio ao Colombo, onde fizeram compras, tendo-se ali deslocado para deixar os sacos. Nessa ocasio o T1... permaneceu no interior do veculo e no chegaram sequer a demorar-se cinco minutos. Tendo o arguido negado, na totalidade, os factos que lhe so imputados, apresentou como justificao para tal acusao o facto de a B... ter sido manipulada, para tanto, por algum, ao que julga pela sua filha T4..., por ressentimentos antigos desta em relao a si, e tambm pelo facto de ter repreendido vrias vezes a B..., devido ao mau comportamento desta na escola e em casa, do qual tomou conhecimento atravs de queixas da prpria me e av e de chamadas quela instituio. II Prova testemunhal - Depoimento da menor B..., a ofendida, prestado em sede de audincia de julgamento, por serem inaudveis as declaraes para memria futura anteriormente prestadas, que se afigurou ao Tribunal absolutamente coerente e credvel, alis, com as vantagens advenientes da imediao. A menor apresentou um discurso introvertido e algo envergonhado, relatando ao Tribunal as circunstncias em que ficou a residir com o pai e com o irmo na casa daquele, em Agosto de 2008, pelo perodo de um ms, o que foi combinado previamente com a av. Referiu que dormiam todos no mesmo quarto, ela na cama com o pai e o T1... num colcho, pelo que de noite o pai tirava-lhe as calas do pijama e as cuecas, aps o que retirava tambm as suas calas do pijama, comeando a acariciar-lhe a vagina (nas suas palavras, o pipi) com as mos. Dizia que no queria aquilo e pedia-lhe para parar, mas ele no o fazia. Nessas ocasies, o pnis (a pilinha) estava duro e o pai colocava-se em cima de si e introduzia-o na vagina, no chegando a introduzi-lo na totalidade porque no deixava, o que lhe causava dor, e at ejacular para as suas pernas. Tais factos aconteceram mais do que uma vez, mas no todos os dias desse ms, dizendo-lhe ainda o pai para no os contar a ningum. Depois de o pai ir viver para o Porto, a menor confirmou que ele os visitava aos domingos, levando-os a almoar e a passear, aps o que, em muitas dessas ocasies, se deslocavam at ao sto da casa da irm T3.... O T1... permanecia no
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carro, por indicao do pai, enquanto ela e o pai iam ao sto, local onde este praticava os actos anteriormente descritos, acrescentando que destas vezes introduzia totalmente o pnis na sua vagina, o que lhe causava igualmente dor. Esclareceu que no aludido sto existia uma cama, sobre a qual tais actos eram perpetrados. Por fim, a menor B... confirmou que o pai j ralhou consigo por diversas vezes, por no gostar de estudar, o que nada tem a ver com os factos relatados, confirmando ainda, embora sem grande relevncia para o caso em apreciao, ter mantido um relacionamento com os menores F... e J..., embora posterior aos contactos sexuais com o pai. - Depoimento da testemunha T2..., av da menor B..., que de relevante reportou a sua ida e permanncia em Cabo Verde, durante o ms de Agosto, juntamente com os restantes elementos do agregado familiar, com excepo dos netos D..., B... e T1..., que ficaram em Portugal, a primeira em casa de uns familiares e os restantes, a seu pedido, em casa do pai, ora arguido. Neste preciso aspecto, a testemunha confirmou que tudo foi combinado antecipadamente entre ambos, negando, assim, a verso trazida pelo arguido. Depois disso, era habitual o arguido ir buscar os meninos aos domingos, para almoar e passear, nunca se tendo apercebido de nenhuma situao anormal, apenas tomando conhecimento dos factos atravs da filha daquele, a T4.... Confirmou ainda que a sua filha, me da B... e do T1..., surda-muda, devido a uma queda, no sofrendo, no entanto, de quaisquer distrbios mentais. Sempre trabalhou e cuidou dos filhos e viveu ainda durante alguns meses com o arguido. Por ltimo, a testemunha T2... referiu-se aos problemas de aprendizagem da B..., contando com duas retenes, e bem assim que legalmente tem a guarda da mesma e do irmo T1.... - Depoimento da testemunha T1..., filho do arguido, menor de 10 anos de idade, que com relevncia contou ao Tribunal que em data que no pode precisar, toda a famlia viajou para Cabo Verde, com excepo da irm D..., que ficou em Chelas, e dele prprio e da irm B..., que ficaram com o pai, na casa deste, sita em O.... A casa composta por trs quartos, cabendo ao pai somente um deles, no qual existe apenas uma cama. Assim, durante o referido perodo, dormiram os trs no referido quarto, o pai e a B... na cama e ele num colcho, no cho. Aps o pai ter ido trabalhar para o Porto, era habitual visitlos aos fins-de-semana, levando-os a passear, nomeadamente a
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casa da irm T3..., ao Centro Comercial Colombo e a outros locais. J foi ao sto em questo, juntamente com o pai e a B..., local onde existem vrias coisas espalhadas, a existindo igualmente uma cama montada - e uma televiso. Noutras ocasies, deslocavam-se de carro at porta da casa da T3..., onde o pai o estacionava, dizendo-lhe que permanecesse no seu interior, o que ele fazia, por obedincia, enquanto aquele e a B... entravam no prdio, desconhecendo, ento, o que a se passava. Negou, no entanto, que os mesmos levassem consigo quaisquer sacos, que a pudessem deixar. Desconhece quantas vezes estes factos ocorreram, dizendo, porm, que no era todos os fins-de-semana, no sabendo ainda concretizar quando foi a ltima vez em que tal sucedeu. Nas ocasies em que ficou sozinho no carro, referiu nunca ter sido visto pela irm T3... ou pelos familiares desta, acrescentando, porm, que dessas vezes haviam estado anteriormente com aqueles, embora noutros locais. - Depoimento da testemunha T4..., filha do arguido, que referiu, por sua vez, ter sido alertada pela sua prpria filha para o facto de a B... estar a manter sexuais com dois rapazes, o J... e o F.... Em consequncia, foi falar com os seus irmos, T3... e U..., contando-lhes o sucedido, aps o que uns dias mais tarde decidiram confrontar a B.... Ao faz-lo, a menor comeou a chorar, pelo que, a ss com a mesma, ela contoulhe que desde h muito tempo vinha mantendo relaes sexuais com o pai, por imposio do mesmo, primeiro na casa de O... e depois no sto da casa da T3..., quando aquele vinha do Porto aos fins-de-semana. Com relevncia, a testemunha referiu que tais revelaes afiguraram-se-lhe absolutamente credveis, e bem assim que o facto de ela prpria ainda se encontrar ressentida com o pai por questes ocorridas na sua adolescncia, tal, de modo algum, invalida a veracidade do respectivo depoimento. - Depoimento da testemunha T3..., filha do arguido, que corroborou o depoimento da testemunha anterior no que concerne forma como toda a situao foi despoletada. Contrariamente, porm, a testemunha T3... disse no acreditar minimamente na veracidade dos factos relatados pela B..., sendo sua convico que a mesma foi manipulada pela irm T4..., que desde h muito tempo vem referindo pretender ver o pai preso, por questes do passado. A testemunha referiu-se igualmente s deslocaes do pai, desde o Porto, onde trabalhava, e s visitas que fazia aos filhos menores, levando-os a almoar com a restante famlia, ou na sua casa, ou em casa de uma tia.
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No que diz respeito ao sto da sua casa, ao qual todos os elementos do agregado familiar tm acesso, referiu que o pai a guardava alguns objectos, tais como utenslios de trabalho e roupas, negando, porm, que a existissem quaisquer moblias, nomeadamente uma cama. Existiu no local um colcho, que era seu, mas que da foi retirado cerca dos anos de 2009 ou 2010, muito antes de esta situao ter sido despoletada. - Depoimento da testemunha T6..., psicloga do Hospital Amadora Sintra que vem seguindo a B... desde o dia 26 de Outubro de 2010, aps a denncia dos factos em causa nos presentes autos e o episdio de urgncia de 17 de Setembro do mesmo ano. Da observao realizada concluiu que do ponto de vista do desenvolvimento, o mesmo no corresponde ao da respectiva faixa etria, estando a menor, inclusivamente, integrada numa turma de curso curricular alternativo, destinado a crianas com dificuldades de aprendizagem. Dessa mesma avaliao, pde constatar que a B... tem um deficit cognitivo, conseguindo orientar-se minimamente em termos espaciais, mas tem lacunas importantes ao nvel da organizao temporal. Aps, contactou a psicloga da escola, com a qual vem articulando o trabalho desenvolvido, tendo chegado concluso de que embora as dificuldades de aprendizagem da B... sejam anteriores a 2008, as mesmas agravaram-se substancialmente desde h cerca de trs anos, demonstrando actualmente dificuldades tambm do ponto de vista emocional, o que poder, sem dvida, estar relacionado com os abusos sexuais de que foi vtima. Neste ponto, afirmou ainda que a menor sempre foi muito coerente nas descries que fez, sendo de salientar que na consulta do passado dia 4 de Maio, a nica coisa que a B... verbalizou foi no ter saudades do pai. - Depoimento da testemunha T7..., psicloga, membro da Comisso de Proteco de Crianas e Jovens da Amadora, que tomou conhecimento dos factos em Setembro de 2010, encaminhando a menor, de imediato, para o Hospital Amadora Sintra. Descreveu o ambiente familiar da menor, no sentido de que o papel principal, de me, assumido pela av, a qual, alis, tem a guarda dos menores, referindo igualmente que a curto prazo, face idade avanada desta ltima, se perspectiva o acolhimento institucional da B... e do T1.... Referiu-se, por fim, s dificuldades cognitivas que aquela denota e bem assim forma como ela foi assumindo os abusos sexuais por parte do pai, como uma questo de
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obedincia, at porque o mesmo lhe dizia para no contar a ningum o que se passava. - Depoimento da testemunha T5..., conhecido por J..., enteado da testemunha T3... e com ela residente, que de relevante referiu a existncia, no sto da respectiva casa, de uma cama de ferro, pronta a ser utilizada, e que da foi retirada no ano passado. Afirmou ter conhecido a B... em 2008, quando veio de Cabo Verde, e bem assim que a mesma manteve um relacionamento sexual com um menor chamado F.... - Depoimento da testemunha D..., irm uterina da B..., que de relevante referiu ao Tribunal que a sua me e o arguido ainda viveram juntos durante algum tempo, logo aps o nascimento da B..., numa casa sita em O..., o que sabe em virtude de ter chegado a passar fins-de-semana com os mesmos. Posteriormente, no Vero de 2008, os avs, a me e a sua irm Joana foram para Cabo Verde, durante cerca de um ms, altura em que ficou a residir com uma tia, em Chelas, ficando os irmos B... e T1... a residir com o pai, o que foi combinado previamente entre aquele e a av. A B... foi sempre uma criana muito fechada e com dificuldades de aprendizagem, sendo habitual a av falar com o pai sobre este ltimo assunto. No entanto, depois de despoletada e conhecida a situao ora em causa, a B... ficou muito mais liberta. Com muita relevncia, a testemunha D... revelou uma conversa mantida com a irm, quando a mesma tinha 11 anos, em que a questionou sobre o local onde a mesma dormiu em casa do pai, referindo-lhe a B... para acabar de imediato com o assunto. Por ltimo, esclareceu que a sua me surda-muda mas no tem qualquer incapacidade mental, pelo que sempre trabalhou e cuidou de si e dos irmos. - Depoimento da testemunha JA, Inspector da Polcia Judiciria, que no dia imediatamente a seguir denncia procedeu inquirio, designadamente, da menor e ofendida B.... - Depoimento da testemunha JM, Agente da Polcia de Segurana Pblica, que recebeu a denncia e que de imediato contactou o Inspector JA, dada a competncia exclusiva da Polcia Judiciria para a investigao dos crimes de natureza sexual, maxime contra menores. - Depoimento da testemunha T8..., psicloga educacional, que acompanhou a menor B... dos 7 aos 9 anos de idade, cerca do 2 ano de escolaridade, por dificuldades de aprendizagem, tendo voltado a acompanh-la no presente ano lectivo
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2010/2011, quando aquela transitou de escola. Com relevncia, referiu que a menor estava mais dentro da normalidade cognitiva aos 8/9 anos de idade do que actualmente, apresentando-se ainda como uma criana muito introvertida e cada vez mais triste e com maiores dificuldades na sua relao com os outros. - Depoimento da testemunha T9, educadora social, que tomou conhecimento dos factos pela prpria menor, que lhe referiu, sintomaticamente, entre outros, que consoante o trajecto de automvel que faziam, j sabia para aquilo a que ia, datando ainda os ltimos acontecimentos do ms de Agosto de 2010, por referncia a um casamento na famlia. Por ltimo, e com relevncia, disse ainda que o pai, ora arguido, nunca foi uma figura presente na escola, nunca o tendo chegado a ver nesse mesmo contexto. III - Prova pericial - Percia de natureza sexual em direito penal, cujo relatrio consta de fls. 168 a 172. - Percia de natureza sexual em direito penal, cujo relatrio consta de fls. 346 a 350, com os esclarecimentos prestados pela Sra. Perita em audincia de julgamento. IV Prova documental - Relatrio do episdio de urgncia do Hospital Amadora Sintra, de fls. 273 a 275. - Documentos de fls. 379 e 462 a 463 (relatrios sobre o acompanhamento psicolgico da menor). - Relatrio social elaborado pela D.G.R.S., constante de fls. 544 e seguintes, do qual resultou a prova das condies pessoais, familiares e sociais do arguido. - Certificado de registo criminal de fls. 569 e seguintes, do qual resultam as anteriores condenaes sofridas pelo arguido A.... - Print de cpia do pedido de B.I. da menor B.... * Ora, explanados deste modo os meios de prova considerados, cumpre uma breve anlise crtica acerca dos mesmos. Em primeiro lugar, de referir que a verso trazida pelo arguido, de absoluta negao dos factos que lhe vm imputados, foi absolutamente contraditada pela nica prova directa que acerca dos mesmos foi produzida o depoimento da prpria ofendida, a menor B..., corroborada, depois, por outros depoimentos, em aspectos meramente circunstanciais mas que lhe acrescentam verosimilhana. O depoimento prestado pela menor em audincia de julgamento foi, apesar da introverso que caracteriza a sua
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personalidade e do deficit cognitivo moderado de que padece, absolutamente coerente e sincero, revelando, ao mesmo tempo, vergonha, por ter sido alvo dos comportamentos sexuais do pai, que igualmente descreveu com toda a propriedade e que fundamentaram a convico do Tribunal no que respeita matria de facto dada como provada. Depois, a tese do arguido no sentido de que os menores apenas permaneceram na sua casa durante uma semana, no ano de 2008, a pedido da prpria B..., aps a av se encontrar j em Cabo Verde, e encontrando-se a me em Portugal, foi veementemente negada pelo depoimento da prpria B..., mas tambm pelos depoimentos das testemunhas T2..., D... e T1..., do mesmo modo que a alegada existncia de duas camas no quarto que ocupavam, uma destinada ao arguido e a outra destinada aos menores, foi infirmada pelos depoimentos destes ltimos, em moldes que fazem absoluto sentido, sendo premente e visvel a necessidade de o arguido vir alegar o facto contrrio, s por si sintomtico das suas verdadeiras intenes. J quanto existncia, ou no, de uma cama no sto da casa da testemunha T3..., se o arguido e esta ltima tentaram negla, certamente como forma de infirmar as relaes sexuais a mantidas com a menor, tal verso foi uma vez mais absolutamente contraditada pela prova testemunhal produzida, designadamente, pelos depoimentos das testemunhas B... e T1..., mas tambm pela testemunha arrolada pela prpria defesa, T5..., vulgo J..., enteado da T3... e, como tal, conhecedor do aludido sto, que afirmou peremptoriamente a existncia de uma cama, pronta a ser utilizada, nesse local. Determinante foi, outrossim, o depoimento da testemunha T1..., quando referiu as vezes que o pai o mandou ficar no interior do carro, enquanto ia com a B... at ao sto, onde permaneciam algum tempo, negando que fossem apenas levar alguns sacos, conforme havia pretendido o arguido nas suas declaraes. Por todo o exposto, corroborado ainda pelos depoimentos das testemunhas T6..., T7..., T8... e T9..., pessoas especializadas, designadamente em psicologia, que contactaram directamente com a B... e para as quais a verso desta sempre foi verdadeira, no ficaram quaisquer dvidas ao Tribunal acerca da veracidade dos factos imputados pela acusao ao arguido e bem assim das consequncias de tais actos no desenvolvimento e na sade psquica da menor, nos termos que ficaram vertidos na matria de facto dada como provada.
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III - 3.1.) Como se vem tornando frequente aps as alteraes operadas ao art. 411. do Cdigo Processo Penal, pela Lei n. 48/2007, de 29 de Agosto, a questo da tempestividade da respectiva apresentao, aliada problemtica da correcta impugnao de facto, volta a estar presente, uma vez mais, como incidncia prvia de natureza prejudicial ao conhecimento de mrito do prprio recurso. Em face do tempo entretanto decorrido e as indicaes Jurisprudenciais emitidas pelas Relaes, era pressuposto encontrar-se j uma maior sedimentao no cumprimento dos aspectos formais decorrentes do art. 412. e dos nus a contemplados, maxime, na hiptese da irresignao apresentada versar matria de facto. que, com efeito, o prazo de 30 dias referido no n. 4 daquele art. 411., destina-se apenas aos recursos que tiverem por objecto a reapreciao da prova gravada e no quando nos mesmos se pretenda discutir a matria de facto. Tais conceitos no so totalmente coincidentes. A reapreciao da prova uma via adjectiva que se abre na decorrncia da impugnao de facto operada com observncia do respectivo ritualismo legal, que por sua vez uma das formas de legitimar a sua modificao, nos termos do art. 431. O escopo essencial para que aponta aquele art. 412., tem em vista, como sabido, tornar facilmente apreensvel s partes e ao tribunal ad quem, o que o recorrente entende estar mal julgado e as razes pelas quais considera que assim aconteceu. Nesse particular, convenha-se, houve um progresso aprecivel entre a verso originria das concluses e as ora apresentadas. Em bom rigor, as iniciais eram totalmente omissas nesta matria Ainda assim, no podero considerar-se totalmente modelares. Omite-se a identificao especificada dos concretos pontos de facto que se entende estarem mal julgados; por outro lado, a indicao das provas que impem deciso diversa da recorrida quase evanescente. Em alguns passos, no se chega mesmo a perceber se o que se coloca em itlico so na realidade declaraes das testemunhas, se concluses retiradas a partir das mesmas pelo recorrente. Pergunta-se ento: dever da concluir-se que o arguido no
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pretendeu reapreciar a prova gravada? Julgamos que no. Como sabido mantemos uma posio de alguma abertura nesta matria, posto que se aceite que tal benevolncia possa no ser a melhor forma de ajudar estabilizao do cumprimento daquelas mesmas exigncias, observao tanto mais pertinente, quando, como no caso presente, at houve convite ao aperfeioamento. Em funo da centralidade do direito ao recurso no nosso sistema adjectivo, entendemos no entanto ser de conceder mais algum tempo para a interiorizao do funcionamento daquele mecanismo, sancionando apenas com a rejeio as situaes em que manifestamente tal actividade recursria esconde a simples inteno de beneficiar indevidamente de um alongamento de prazo e daquelas outras, em que minimamente no se foi capaz de cumprir o essencial da processualizao das razes porque se discorda do julgamento de facto. Ora conforme decorre da motivao, e em menor grau, das concluses apresentadas, houve pelos menos a preocupao de reproduzir alguns excertos do que se entendeu serem as declaraes (e a sua localizao nos suportes tcnicos) que abonaro a alternativa de perspectiva que se adianta sobre a prova. Tambm se consegue alcanar com algum facilidade o que se pretende contrapor ao considerado provado Se isso basta para a procedncia da impugnao outra questo. Por ora vai bastando para assegurar a tempestividade do recurso interposto, ainda que, mesmo assim, interposto no prprio limite do art. 411., n. 4. III 3.2.) No que concerne s invocadas alteraes no substanciais detectadas nos pontos 2, 3, 4, 6, 7, 8, 11, 13, 14, 29 e 30 da matria de facto provada, com os quais se pretende cominar a nulidade do acrdo, por omisso do ritualismo contido no art. 358., n. 1, do Cd. Proc. Penal, haveremos primeiro que operar alguma clarificao de conceitos. Como se retira por antinomia da definio legal constante da al. f) do n. 1 do art. 1. do Cd. Proc. Penal, a alterao no substancial dos factos aquela que no tem por efeito a imputao de um crime diversos ou a agravao dos limites mximos das sanes aplicveis.
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Em todo o caso, no se conclua sem mais discusso, que qualquer modificao da factualidade provada em relao ao que se mostre exactamente vertido na redaco da respectiva acusao ou pronncia, seja merecedora desse qualificativo. Como se deixou afirmado no acrdo do STJ de 24/01/2002, no processo n. 1298/99 da 5. Seco (SASTJ, n. 57, pg. 93), a alterao no substancial pressupe uma modificao com relevncia para a deciso da causa, no bastando para tal que matria de facto provada no seja inteiramente coincidente com a vertida na acusao. Basicamente esto presentes nesta matria duas distintas ordens de preocupaes que correspondem a outros tantos princpios de processo penal: o princpio acusatrio e o da total garantia de defesa do arguido. De permeio fica a questo do objecto do processo, conceito nuclear no funcionamento de diversos institutos adjectivos v. g. os poderes de cognio do tribunal, a extenso do caso julgado, ou avaliar a excepo da litispendncia, mas que no tem, nem pode ter, uma delimitao conformativa absolutamente milimtrica. Haja-se em vista desde logo, que sobre o Tribunal recai um princpio de investigao (cfr. nomeadamente art. 340., n. 1, do Cd. Proc. Penal), e por isso, como o ensina Castanheira Neves, a identidade do objecto do processo ainda que no deva ter limites to largos ou to indeterminados que anule a garantia implicada pelo princpio acusatrio e que a definio do objecto do processo se prope justamente realizar, no poder definir-se to rgida e estreitamente que impea o esclarecimento suficientemente amplo e adequado da infraco imputada e da correlativa responsabilidade. Note-se, que nem mesmo o princpio da identidade que o conforma, postula uma sua igualdade euclideana, para usar a afirmao sugestiva de Simas Santos Leal-Henriques (Cdigo de Processo Penal Anotado - Editora Rei dos Livros, 2. Ed., II Vol., pg. 413). O que necessrio, que estejamos perante uma alterao que efectivamente mexa com os direitos do arguido (como se refere no acrdo desta Relao de 29/11/2007, no Processo n. 7223/07- 9., consultvel no endereo electrnico www.dgsi.pt/jtrl), que postule essa necessidade de defesa. Assim no acontece, quando aos factos da acusao se retiram algum ou alguns, isto se reduz o objecto do processo
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j que aqueles direitos permanecem intocveis (acrdo da Relao de Lisboa j indicado e Ac. do STJ de 08/11/2007, no processo 07P3164, consultvel em www.dgsi.pt/jstj), ou quando os factos so meramente concretizadores ou esclarecedores dos constantes primitivamente da acusao e pronncia (v.g. acrdo da Relao do Porto de 19/01/2008, no processo 0815244, consultvel em www.dgsi.pt/jtrp). III 3.3.) Como abaixo melhor iremos examinar, a integralidade das alteraes apontadas pelo recorrente acabam sempre por recair numa ou mais das categorias acima deixadas referenciadas. Ou so resultantes de no demonstrao de um qualquer facto que assim impe uma adaptao de redaco, ou so precises e concretizaes decorrentes do apuramento alcanado em audincia, ou tm em vista por em conformidade com a prova produzida aquilo que na acusao era dito de forma ligeiramente diferente ou utilizando outras palavras. Em qualquer dos casos, nada alteram o objecto do processo, no sentido de constiturem uma surpresa relevante para a Defesa ou de tornarem diferente os eventos fenomelgicos que so objecto da acusao. Assim: Dizia a acusao no seu n. 2 que: O arguido e a me da menor nunca coabitaram juntos, tendo a menor residido desde sempre com a av materna, T2..., na habitao desta, sita na Rua do na Rua do , juntamente com o seu irmo T1... e me, que no fala e no ouve. O que agora se mostra vertido no mesmo nmero da matria de facto provada, que: Depois do nascimento da B..., os seus progenitores ainda coabitaram durante alguns meses, aps o que a menor e a me passaram a residir, de forma permanente e ininterrupta, com a av materna, T2..., na habitao desta, sita na Rua do , e posteriormente com o seu irmo T1..., igualmente filho do arguido. E no respectivo n. 3 A me da B... surda-muda mas sempre foi capaz de cuidar de si e dos filhos e sempre trabalhou. Como se v, estamos perante meros aspectos circunstanciais de enquadramento resultantes da prova produzida, que tm que ser articulados com o que mais frente se veio a
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consignar como factualidade no provada: que o arguido e a me dos menores nunca viveram juntos (cfr. al. e), e que a me da B... e dos T1... no possui capacidades mentais para cuidar dos filhos (al. c), facto este que correspondia ao trecho inicial do art. 4. da acusao. Como bvio, daqui no resulta qualquer alterao a merecer o enquadramento justificativo do art. 358., n. 1, do Cd. Proc. Penal. * O ponto seguinte da crtica formulada tem a ver precisamente com aquela ltima circunstncia. Como j se disse, decorria do art. 4. da acusao que a me da ofendida no possua capacidades mentais para cuidar dos filhos. O Colectivo no considerou tal facto verdadeiro e deu como demonstrado o que consta do actual facto n. 3. O que isso altera, no mnimo que seja, o crime imputado, o modo do seu cometimento ou as condies da sua realizao? Absolutamente nada! * Nos art.s 3. e 4. da acusao figurava, respectivamente, o que a seguir se transcreve: Em data no concretamente apurada mas que ocorreu no ano de 2008, a av da menor B..., T2..., deslocou-se a Cabo Verde, local onde permaneceu cerca de um ms, e que Durante este perodo de tempo, devido ao facto de a me dos menores no possuir capacidades mentais para cuidar dos mesmos, a menor e o seu irmo T1..., tambm filho do arguido, passaram a residir com o arguido na sua residncia, sita na Av. . Sobre as capacidades mentais daquela T2... nada mais carece ser acrescentado. Em termos de factos provados, o que se diz agora no respectivo n. 4, que: Em Agosto de 2008, a av da B..., bem como os restantes elementos do agregado familiar, com excepo dos menores B... e T1... e da sua irm uterina, D..., deslocaram-se a Cabo Verde, local onde permaneceram durante todo o referido ms, consignando o n. 5, que ficaram entregues ao cuidado do arguido na sua residncia j acima mencionada sita em O.... No fundo, fica mais uma irm, a D..., e onde se dizia ficaram a residir, precisou-se, que ficaram entregues aos cuidados do arguido, com o qual passaram a residir, que no fundo era uma
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ideia que j ali estava implcita. Como bom de ver, as qualificativas agravantes apontadas na acusao decorriam do parentesco (a vtima era sua descendente) ou da menoridade; nunca do simples facto da menor lhe estar confiada. Donde, tambm no foi por aqui que algo de criminalmente relevante se acrescentou. * Segundo os art.s 5. e 6. da acusao Durante o tempo em que a ofendida residiu em O... na residncia do arguido, aquela dormia num quarto juntamente com o seu irmo T1..., sendo que aquela dormia numa cama e o seu irmo dormia no cho sobre um colcho. Aproveitando-se do facto de a ofendida se encontrar a residir consigo, em datas no concretamente apuradas, mas que ocorreram no ano de 2008, durante cerca de um ms, enquanto a menor se encontrava deitada na sua cama e o seu irmo T5... deitado num colcho ao seu lado a dormir, o arguido, entrava no quarto de ambos, abeirava-se da ofendida e deitava-se na cama daquela. O facto provado sob o n. 6, diz, com efeito, algo ligeiramente diferente. Que: Durante o tempo em que os referidos menores residiram com o pai, dormiam todos no mesmo quarto, dormindo a B... e o arguido na nica cama a existente e o T1... no cho, sobre um colcho; Nessas ocasies, aproveitando-se do facto de partilhar a cama com a B..., em datas no concretamente apuradas e em nmero no concretamente apurado de vezes, o arguido abeirava-se da mesma, despia as cuecas e as calas do pijama e, acto contnuo, despia as cuecas e as calas de pijama da menor, manipulando-lhe com as suas mos os rgos genitais daquela. Mas convm no esquecer o que constava do respectivo ponto 7.. Aps, o arguido despia as cuecas e as calas do pijama e, acto contnuo, usando do seu poderio fsico bastante superior ao da menor, despia as cuecas e as calas de pijama que a menor trajava, manipulando-lhe com as suas mos os rgos genitais daquela. Ou seja, se melhor o verificarmos, esta redaco at mais benfica para o recorrente. A parte descritiva da abordagem passa quase inclume para o facto provado n. 6.. E o que foi retirado realmente, em termos essenciais, que j no em funo do uso do seu poderio fsico, mas em razo da partilha de uma mesma cama, que a actuao criminosa se concretiza.
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A culpa pois claramente menos grave. Pelo que no conseguimos descortinar qual o fundamento para o criticismo do recorrente. * Em relao aos pontos 7. e 8. da acusao mantemo-nos no mesmo terreno: Sai, como se disse, o usar do seu poderio fsico, a penetrao passa a ser parcial, e onde antes de dizia pernas da menor, diz-se agora pernas da B.... O que que tal circunstncia prejudica o recorrente? * No artigo 11. o padro no varia: Dizia-se que: Em data no concretamente apurada, o arguido deixou de residir em O..., passando a residir, aos fins-desemana, na localidade de Ar..., em morada tambm no concretamente apurada, local onde reside a sua actual companheira. Diz-se agora no ponto 10 da matria de facto que: Em data no concretamente apurada, situada no incio do ano de 2009, o arguido deixou de residir em O..., passando a pernoitar, aos fins-de-semana, na localidade de Ar..., local onde reside a sua actual companheira. Operou-se assim uma preciso temporal em relao quele deixar de residir em O..., e substitui-se residir, por pernoitar. * No que tange ao art. 14. da acusao dispunha-se assim: Destarte, em datas no concretamente apuradas, mas que ocorreram durante os anos de 2008, 2009 e 2010, o arguido ao Domingo, deslocava-se a residncia onde a ofendida, menor, residia com a sua av, a fim de ir buscar a ofendida e o seu irmo para passearem. O art. 13. dos factos provados enuncia agora o seguinte: Em datas no concretamente apuradas dos anos de 2009 e 2010, sempre aos domingos, o arguido deslocava-se residncia dos filhos menores, B... e T1..., a fim de os ir buscar para almoarem e passearem juntos. Sai o ano de 2008 e junta-se o almoo. Mas note-se, que a referncia a este almoo continha-se no art. 15. da acusao. Est basicamente igual: Normalmente, o arguido ia buscar os filhos e posteriormente iam os trs almoar com a restante famlia, nomeadamente com a sua filha T3..., irm dos menores, e com a sua irm E..., tia dos menores. No fundo, juntou-se tambm aqui uma tia!
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* J quanto aos trechos Em consequncia dos factos praticados pelo arguido, a menor ficou abalada e viu agravado o seu deficit cognitivo, desconhecendo-se se alguma vez recuperar da vivncia sofrida, Para alm do apoio psicolgico escolar que recebe, a B... encontra-se a ser seguida em consultas de psicologia no Hospital Amadora - Sintra, com uma periodicidade mensal, que constituem os art.s 29. e 30., no provem da acusao, mas sim do pedido de indemnizao cvel. pois intil procurar a a sua ressonncia. A ele tornaremos. Podemos admitir que no art. 30. o Colectivo tenha sentido a necessidade de usar de alguma elaborao para retirar tal facto da sua alegao, pois o que se invocava realmente era que: Chama-se de Danos Patrimoniais, a pensar num acompanhante que a ofendida B..., possa vir a ter, quer a nvel de uma escolaridade especial e frequncia de consultas ou de apoio psicolgico, que ajude a desenvolver as faculdades, estrutura pessoal e social. Ainda assim no se trata de nada estranho ao objecto do processo. Logo, em concluso, no existe qualquer alterao no substancial a que houvesse necessidade de acudir com o cumprimento do preceituado no art. 358., n. 1, do Cd. Proc. Penal, razo pela qual inexiste a nulidade pretendida. III 3.4.) Quanto nulidade tirada do art. 379., n. 1, al. c), do mesmo Diploma, ou seja, a no pronncia sobre factos alegados na contestao com prejuzo para a defesa do arguido, vcio do acto de que realmente a deciso final proferida no padece. Basta conferir, os factos que se omitiram: As ideias e palavras que compem o depoimento da menor B... de fls 8 a 10 e as declaraes para a memria futura referida pela acusao no tm a ver com as ideias, as palavras e o discurso por ela produzidos. E a mesma s consegue reproduzilas depois de previamente instruda, nesse sentido; Tal como configurados pela acusao, os factos da acusao referidos em I no passam de uma criao da testemunha T4..., passada para a menor B... e para a testemunha T2..., industriadas para o efeito da sua repetio; Como pai, trouxe qualquer das filhas e
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testemunhas T3... e T4... de Cabo Verde, ainda crianas, e, como pai, levou-as a morar consigo e, sozinho, as cuidou at ao momento da autonomizao de cada uma delas, sendo completamente falso que alguma vez tivesse molestado qualquer filha e foi na situao de denncia e de conhecimento de que a B... andava a praticar relaes sexuais, de cpula completa, com dois rapazes que, por sugesto ou engenho da testemunha T4... a mesma ter sido levada a admitir ter sido molestada sexual pelo pai e a subscrever os ditos depoimentos. Realmente no so factos. So simples opinies sobre o que aqueles intervenientes processuais disseram a processo, a sua contestada razo de cincia ou a sua eventual falta de credibilidade. III 3.5.) No que concerne impugnao de facto que dirigida pelo recorrente, temo-la como improcedente em face da sua alegao. Conforme decorre da fundamentao exarada pelo Colectivo para o veredicto a que chegou neste campo, o resultado probatrio alcanado fundou-se no s na imediao encontrada pelas declaraes prestadas pela ofendida, como pela articulao plural de outros contributos que de forma sectorial as corroboraram, maxime, de natureza testemunhal. pois, um todo complexo, a pressupor uma contraargumentao robusta de modo a evidenciar o real desacerto da deciso. Nada de aproximado se apresentou. Que o arguido negou os factos todos o sabemos. Que a testemunha T4... tenha sido alertada pela sua prpria filha para o facto da B... estar a manter relaes sexuais com dois rapazes, o tal J... e o F..., est escrito na prpria fundamentao do acrdo. O que j no se refere o demais ali tambm condensado: uns dias mais tarde decidiram confrontar a B.... Ao faz-lo, a menor comeou a chorar, pelo que, a ss com a mesma, ela contou-lhe que desde h muito tempo vinha mantendo relaes sexuais com o pai, por imposio do mesmo, primeiro na casa de O... e depois no sto da casa da T3..., quando aquele vinha do Porto aos fins-de-semana. E cumpre perguntar, a circunstncia da B... ter tido relaes com o tal F... e/ou com o tal T5... (J...) impede que no
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pudesse ser abusada sexualmente pelo pai? A tese de que tudo no passou de uma manobra orquestrada pela T4... no impressionou o Tribunal recorrido. E este no deixou sequer de exarar, note-se bem, em recenso ao depoimento da testemunha T3..., que esta embora confirmando o modo como a situao foi despoletada, no acreditava minimamente na veracidade dos factos relatados pela B... sendo sua convico que a mesma foi manipulada pela irm T4..., que desde h muito tempo vem referindo pretender ver o pai preso, por questes do passado. Ainda assim, de forma lgica, coerente e acertiva, o Colectivo decidiu como decidiu. A afirmao genrica eventualmente proferida por aquela, agora transcrita, em como (da T4...) tudo poderia ser esperado, nada de impressivo acrescenta a este quadro. Ora era a esse discurso e a essa fundamentao que era preciso apresentar uma contraposio devidamente estruturada e convincente, de modo a que, nos termos do art. 412., n. 3, al. b), do Cd. Proc. Penal, se impusesse uma deciso diversa da recorrida. Aqui, uma vez mais, a estratgia perfilhada pelo recorrente no passa tanto por fazer acreditar numa factualidade alternativa, mas no desacreditar das provas que o Tribunal utilizou para fundamentar aquela que considerou demonstrada. Porm, como fazer derrogar todo um veredicto assente na imediao com umas quantas simples frases cujo sentido declarativo o Colectivo claramente no ignorou? Seguramente que no com um discurso assente, por exemplo, na descredibilizao das declaraes da B... porque apoucada e no se consegue situar no tempo. As situaes de abuso sexual em menores ou maiores, do sexo feminino ou at, em termos mais recentes, do sexo masculino, com deficit cognitivo ou de desenvolvimento mental, so uma realidade recorrente ao longo destas quase trs dcadas que levamos de funes. Consigne-se tambm, que em termos de experincia comum, no encontramos qualquer ilogicidade ou impossibilidade natural na circunstncia da ofendida relatar (o que o Colectivo aceitou), que a penetrao vaginal era somente parcial e a ejaculao se produzia nas pernas.
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Como o Digno magistrado do Ministrio Pblico junto da Comarca da Grande Lisboa-Noroeste o enfatiza na sua resposta, a diferena de idades e de estaturas fsicas pode justificar a primeira assero, da mesma maneira que o intuito de no produzir a gravidez na ofendida pode justificar a segunda. * Concluindo ento, a impugnao apresentada desde logo improcedente perante os prprios termos e fundamentos que se adiantam para a justificar. Ainda assim, perguntar-se-: sem embargo dessa insuficincia no seria caso de fazer intervir o princpio in dubio pro reo que tambm no se deixou de invocar? Julgamos que no. Na ortodoxia da Jurisprudncia que maioritariamente se vem seguindo, aquele s ser de actuar quando da deciso recorrida resultar que o Tribunal a quo haja chegado a um estado de dvida insanvel e que, perante ela, tenha acabado acolher a tese desfavorvel ao arguido. No essa a situao que se patenteia nos autos: o que o acrdo nos diz, que no ficaram quaisquer dvidas ao Tribunal acerca da veracidade dos factos imputados pela acusao ao arguido e bem assim das consequncias de tais actos no desenvolvimento e na sade psquica da menor, nos termos que ficaram vertidos na matria de facto dada como provada. III 3.6.) No domnio do enquadramento jurdico-normativo da sua conduta, entende o recorrente que a mesma deveria conter-se nos limites previsivos do art. 177., n. 1, do Cd. Penal (acto sexual de relevo), que no tambm do seu n. 2 (cpula), o que levaria a moldura penal da infraco a conhecer uma significativa diminuio. No o acompanhamos nessa crtica. No h dvida que matria de facto provada no espelha que nas situaes de relacionamento sexual havidas aquele tivesse ejaculado no interior do corpo da sua filha menor. Diz to-somente no ponto 8. que: Aps, o arguido colocava o seu corpo sobre o corpo da menor e, no obstante a mesma dizer para parar, abria-lhe as pernas e introduzia o seu pnis erecto na vagina daquela, ainda que parcialmente, causando-lhe dor e constrangimento,
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friccionando-o em movimentos repetidos e contnuos, at ejacular para as pernas da B.... E no ponto 20. que: Aps, no obstante a filha dizer para parar, o arguido abria-lhe as pernas e introduzia o seu pnis erecto na respectiva vagina, causando-lhe dor e constrangimento, friccionando-o em movimentos repetidos e contnuos, at ejacular para as pernas daquela. A definio do conceito jurdico-normativo de cpula, como sabido, foi um dos temas mais longamente debatidos pela nossa Doutrina e Jurisprudncia penal. Acabou por se alcanar alguma estabilizao no entendimento de que envolveria a introduo do pnis na vagina, ainda que incompleta ou sem emissio, como o coito vulvar com emissio (Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Tomo I, pg. 472). Ainda que esta ltima modalidade continue a encontrar algumas resistncias, para o caso dos autos indiferente. Como o esclarece o Prof. Figueiredo Dias (que nessa parte assegura tal comentrio), a nota essencial do conceito de cpula a penetrao da vagina pelo pnis. O que de forma parcial se verificou, de forma repetida. Donde, nada haver a censurar integrao operada de tal conduta no n. 2 do art. 171. do Cd. Penal. III 3.7.) Em relao ao excesso que afirma existir em relao pena que lhe foi aplicada, e sem embargo da correco operada nas concluses, o arguido continua sem fornecer outra fundamentao para a sua reduo que no seja o daquela indevida subsuno. J vimos que assim no aconteceu. Fixando-se a moldura penal abstracta correspondente infraco entre os 4 anos e os 13 anos e 4 meses de priso (arts. 171., n.s 1 e 2, 177., n. 1, al. a), naturalmente que a pretenso de ser sancionado na pena de 2 anos, sem outra qualquer argumentao, deslocada. A este propsito, o Tribunal Colectivo para atingir a medida concreta que alcanou, louvou-se nos seguintes considerandos. No caso presente, so de sopesar as elevadas exigncias de preveno geral, no sentido de repor a confiana dos cidados na validade da norma jurdica violada com o comportamento
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lesivo do bem jurdico protegido, porquanto o crime de abuso sexual de crianas tem ganho avanos preocupantes na nossa sociedade, gerando justificado alarme social nos mais diversos estratos populacionais. Por outro lado, so ainda relevantes as necessidades de preveno especial, no tanto pelos antecedentes criminais do arguido, que so bastante antigos e pela prtica, na sua totalidade, de crimes de conduo de veculo em estado de embriaguez, mas sobretudo pela no assuno dos factos em causa, que poder levar sua reincidncia. No que concerne aos elementos elencados no art. 71, n. 2 do Cdigo Penal, h ainda que considerar: - O elevado grau de ilicitude, moldando-se o dolo do arguido num dolo directo e intenso; - A culpa, que bastante elevada; - O lapso temporal em que os factos decorreram cerca de trs anos; - A grave violao dos deveres impostos ao agente, sobretudo dos resultantes da relao de paternidade, no s no que respeita B..., j contemplada pela agravante do art. 177, n. 1 al. a) do Cdigo Penal, mas tambm relativamente ao menor T1..., a quem o arguido obrigava a permanecer no interior de um veculo automvel, sozinho, enquanto ia ao sto praticar relaes sexuais com a menor, facto que demonstra ainda uma energia criminosa muito elevada da parte do arguido e uma quase impossibilidade de resistncia aos seus impulsos sexuais; - As consequncias para o desenvolvimento psquico e sexual da menor, com o eventual comprometimento do seu desenvolvimento emocional e necessidade de acompanhamento psicolgico, j efectivo; - A total ausncia de arrependimento, manifestada na no assuno dos factos; - A existncia de um entorno e apoio familiar, sobretudo da parte da filha T3... e de uma irm, e de uma adequada insero profissional, pelo menos anterior situao de recluso. - A existncia de antecedentes criminais, embora quase irrelevantes para a situao em anlise. Assim, pelo que ficou dito, entendemos adequada e proporcional a aplicao ao arguido da pena de 7 (sete) anos de priso. Podemos no concordar integralmente com esta fundamentao, mas ainda assim, em qualquer caso, no se detecta o excesso criticado. III 3.7.) Apenas na situao conexa com o pedido de
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indemnizao cvel o recurso interposto conhece melhor merecimento. Com efeito, no se ter atentada na situao de menoridade da ofendida ao momento da sua deduo e que a mesma impunha algumas condicionantes adjectivas no sentido de suprir a referida incapacidade art. 10. do Cd. Proc. Civil. Possivelmente a sua representao pelo Ministrio Pblico, facultada pelo art. 17. do mesmo Cdigo, teria sido a melhor soluo. Aqui chegados, a verdade que estamos perante uma excepo dilatria (art. 494., al. c), que embora devesse ter sido alegada em momento anterior, pode ainda neste momento ser conhecida nos termos do art. 495. do Cd. Proc. Civil. Assim, nesta parte, nada mais nos resta que absolver o arguido da instncia, ex vi do art. 493., n. 2, do referido Diploma. IV Deciso: Nos termos e com os fundamentos acima indicados, na parcial procedncia do recurso interposto pelo arguido A..., acorda-se em o absolver da instncia relativamente ao pedido de indemnizao civil formulado pela sua filha B..., no mais se confirmando o douto acrdo proferido. Por haver decado integralmente na parte crime, ficar o arguido sancionado em 4 (quatro) UCs de taxa de justia, ex vi dos art.s 513., n.s 1 e 2, 514., n.1 do CPP, e Tabela III referente aos art. 8., n.s 4 e 5 do Reg. das Custas Processuais. Sem custas na parte cvel, porquanto as que poderiam ser da responsabilidade da menor, em funo da regra geral da sucumbncia, decorrente do art. 446. do Cd. Proc. Civil, aplicvel por fora do art. 323. do Cd. Proc. Penal, no recaem sobre a mesma, nos termos do preceituado no art. 458. daquele primeiro Cdigo, e inexiste, no caso, qualquer representante legal, para mais de m f, que lhes tenha dado causa. Lisboa, 31 de Janeiro de 2012 Relator: Lus Gominho;
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Adjunto: Jos Adriano;

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