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Mercati e globalizzazione.

Gli incerti cammini del diritto


MARIA ROSARIA FERRARESE 1. Globalizzazione dei mercati ed intelligenza giuridica Quale rapporto tra diritto e mercato? In che termini si pu parlare di uno statuto giuridico del mercato? Questi interrogativi non sono certo nuovi ma oggi trovano nuove ragioni per essere riproposti ed attendono forse nuove risposte in un contesto storico che vede i mercati esposti alla sfida della globalizzazione. In questo contesto, ad un osservatore frettoloso, la regolazione giuridica dei mercati potrebbe apparire avviata verso un assetto unitario, che cancella le differenze ed omologa i mercati all'interno di modelli e comportamenti comuni. Questa visione, tuttavia, trascura un aspetto importante: se infatti vero che i processi di globalizzazione tracciano nuove regole e standard comuni che attraversano le differenze, vero altres che le differenze non vengono puramente e semplicemente cancellate ma piuttosto chiamate ad interagire con tali standards, producendo esiti di diversificazione dei mercati e dei relativi statuti giuridici secondo linee nuove ed inesplorate. D'altra parte, a rendere complicata l'analisi del rapporto tra diritto e mercato contribuisce non poco il fatto che la stessa pluralit dei mercati oggi non coincide pi (se mai ha coinciso nel passato) con la mappa dei confini nazionali: essa viene ridisegnata da nuove dinamiche, che si differenziano in maniera duplice rispetto ai confini statali. In primo luogo infatti tali dinamiche possono avere sia carattere istituzionale che carattere non istituzionale. In secondo luogo possono avere sia carattere sovranazionale, come mostra l'importante esempio dell'Unione europea, sia carattere infranazionale, come avviene ad esempio quando protagoniste di accordi sono regioni o aree che possono appartenere allo stesso stato o a pi stati1. Cos, quando si parla di pluralit o di diversit dei mercati, nel contesto della globalizzazione, ci si riferisce a realt diverse, in parte disegnate da processi istituzionali, in parte disegnate da processi spontanei ed informali. Anzi i processi informali marcano differenze non meno significative dei processi formali nel caratterizzare i mercati. Ad esempio, lo stesso mercato "europeo", che pure prodotto da una chiara dinamica istituzionale, segnato da consistenti diversit culturali che si riproducono in diverse culture giuridiche, cosicch ci si scontra col problema di scegliere o meno un regime giuridico comune che superi il dualismo civil law/common law (cfr. Legrand 1996). Le cosiddette "tigri
1 Come ha osservato Turow 1996, 129, "Il salto da un'economia nazionale all'economia mondiale un passo eccessivo da compiere tutto in una volta. Di conseguenza si assiste all'emergere di blocchi commerciali a livello regionale come trampolino di lancio verso un mercato veramente mondiale. L'esistenza di tali blocchi tuttavia determina alcune tendenze contraddittorie. Ciascun blocco si sforza di liberalizzare il commercio al proprio interno, ma allo stesso tempo i governi controllano sempre pi gli scambi che intercorrono tra i vari blocchi. possibile che il libero scambio mondiale aumenti contemporaneamente al controllo sugli scambi stessi (perch la liberalizzazione degli scambi all'interno dei blocchi compensa l'aumento dei controlli sugli scambi tra blocchi diversi)".

asiatiche", d'altra parte, pi che dalla comune area geografica e dalla parziale vicinanza culturale, sono caratterizzate dalla posizione economica di late-comers e da contesti politici di incerta democratizzazione: in realt esse fanno riferimento a modelli politici e statali piuttosto variegati e di certo non dispongono di misure giuridiche unificate. Come si vede, paradossalmente, proprio mentre la globalizzazione potrebbe far pensare ad una quasi realizzata unificazione dei mercati, si diffonde l'uso di metafore che servono a identificare diversit delle aree di mercato non tanto in virt di criteri propriamente giuridici, quanto di geografie territoriali e culturali. Insomma, il mercato "globale" non esiste se non come dimensione potenziale di scambi a misura del mondo e come crescente capacit dei soggetti economici di intraprendere scambi a dispetto delle distanze geografiche, culturali ed anche giuridiche. I confini degli stati non segnano pi i confini dei mercati: si tratta dunque di fare i conti con nuovi modi e nuove fonti di normazione dei mercati, che in gran parte non coincidono pi con le sovranit nazionali n hanno necessariamente carattere "pubblico". Pensiamo al ruolo svolto da importanti istituzioni economiche internazionali2: soggetti come il World Trade Organization sono difficili da collocare da una parte o dall'altra della linea di divisione tra pubblico e privato: esse infatti hanno un'identit composita che registra al contempo impulsi provenienti da stati e comunit internazionali, cos come da importanti gruppi economici privati. Altrettanto difficile da collocare lungo quella linea la cosiddetta lex mercatoria3 che, se da un lato il segno pi vistoso della capacit che hanno gli stessi soggetti privati del mercato di disegnare istituti e regole per i propri scambi, dall'altra diventa una fonte di normazione che travalica le frontiere tra forme giuridiche "tipiche" e forme giuridiche "atipiche", ridisegnando la sostanza degli scambi di mercato. Si pu insomma parlare di nuove forme di "intelligenza giuridica", prodotte al contempo da vari soggetti pubblici e privati, che accompagnano la vita dei mercati. Con tale espressione si intende sottolineare che non ci si trova pi tanto in presenza di regole giuridiche che sono un prodotto finito, ma piuttosto di un continuo work in progress, che progetta sempre nuove condizioni organizzative e soluzioni giuridiche per gli scambi (si veda Dezalay 1997). In altri termini, si potrebbe dire che i mercati registrano, accanto alle tradizionali misure giuridiche statali, la produzione di nuove forme giuridiche che non hanno pi un carattere prestabilito, ma assumono piuttosto modalit adattive, seguendo i mercati nei loro disparati bisogni. Esse non si propongono pi tanto il fine di normare e governare le relazioni economiche, quanto di costruirle, ampliarle, legalizzarle, rispondendo volta a volta a finalit organizzative, di contrattazione, di flessibilit ecc. A questa complessa impresa di produzione di intelligenza giuridica partecipano soggetti sempre pi numerosi e diversi e sempre meno distinguibili in base alla dicotomia pubblico/privato. Peraltro, questo cambiamento non senza effetti sia sulla natura delle istituzioni economiche, che assumono una valenza politica (cfr. Strange 1996), che su quella degli stati, che per converso assumono come proprii moduli di azione economica, come quello della competizione (si vedano Stopford & Strange 1991).
Come osserva Smelser 1994, 226 si pu ritenere "che il futuro della sociologia economica stia principalmente nel campo dell'analisi delle istituzioni economiche internazionali". 3 Per una storia di questo diritto privato si veda Galgano 1993.
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Il diritto dei mercati viene dunque prodotto sia da soggetti pubblici che da soggetti privati. Nel primo caso si pu trattare di trattati internazionali o decisioni prodotte da soggetti sovranazionali o infranazionali; nel secondo caso a produrre diritto possono essere le cosiddette transnational corporations, nonch altri possibili soggetti privati a carattere professionale, o istituzioni economiche sovranazionali o infranazionali, o altre nongovernmental organizations. Sia che siano prodotte da soggetti pubblici che da soggetti privati, queste forme giuridiche solo in parte continuano a rispondere, weberianamente, alla funzione di assicurare ordine e prevedibilit delle transazioni economiche. Questa tradizionale funzione si trova infatti ad essere sfidata su vari terreni. Si pensi allo sviluppo dei mercati speculativi che sono basati proprio sul rischio e sulla specializzazione ad assumerlo da parte di alcuni soggetti (cfr. Knight 1960): essi hanno prodotto misure giuridiche, come i contratti a termine o le opzioni sui titoli, che nell'incertezza trovano la propria naturale premessa. Pi in generale, come si dir pi estesamente nelle pagine finali, le funzioni di rassicurazione e "calcolabilit" svolte tradizionalmente dal diritto vengono a patti con una contestuale funzione di partecipare alla produzione di un continuo rinnovamento delle condizioni dello scambio, forzando il quadro normativo esistente. Ci si trova cos a fare i conti con nuove forme di complessit degli statuti giuridici dei mercati. La complessit deriva da svariati fattori: in primo luogo dall'accresciuto numero di soggetti produttori di diritto; in secondo luogo dal carattere privato ed invisibile di alcuni di tali soggetti; in terzo luogo dalla tendenza ad una crescente pressione degli interessi sulle regole giuridiche che produce una conseguente variabilit delle stesse; infine da una certa opacit delle regole, che dovuta all'interazione tra elementi formali ed informali. Il quadro giuridico assume insomma carattere composito: si compone di numerosi elementi, come un mosaico; ma, a differenza di un mosaico, non mai statico e contempla una continua interazione tra i vari elementi che li compongono. L'interazione riguarda sia soggetti ed elementi di natura istituzionale che soggetti ed elementi di natura informale. Si disegnano cos due importanti tendenze giuridiche relative ai mercati. Da un lato una consistente tendenza alla privatizzazione dei meccanismi di produzione giuridica relativa ai mercati. La crescente privatizzazione si delinea via via che la globalizzazione economica porta con s uno scivolamento di potere dagli stati alle forze economiche dei mercati, che assumono cos una valenza politica (cfr. Strange 1996). Lungo questo processo, d'altro lato, inevitabilmente destinato a crescere il peso che fattori di natura informale esercitano sulle misure giuridiche dei mercati. In altri termini, gli statuti giuridici dei mercati sono soggetti a continue sfide. Via via che la frontiera pubblico/privato si ridisegna a vantaggio del privato, la barriera che divide il diritto dagli interessi si fa sempre pi debole ed intorno ad essa si istituzionalizza una complessa interazione di soggetti diversi per continue ridefinizioni giuridiche che rispondano meglio a fini di "acquisizione". E' destinata a crescere altres, all'interno dei vari stati, la dialettica tra i diversi "formanti" (si veda Sacco 1979), a seconda della loro rispettiva capacit di incontrare le esigenze della globalizzazione. In questa situazione di estrema complessit, appare utile il suggerimento di indagare le differenze tra sistemi giuridici su quattro piani: le prescrizioni di diritto positivo;

le interpretazioni dei professionisti e degli accademici; le implementazioni da parte di attori istituzionali; le implementazioni da parte di attori individuali (avvocati, imprese, cittadini): "alcune culture giuridiche realizzano obiettivi a livello normativo, altre nella fase dell'implementazione, mentre altre le iniziative regolative e la lotta per la giustizia al livello di attori organizzati o non organizzati. E' perci completamente fuorviante comparare le culture giuridiche solo ai primi due livelli delle leggi e delle opinioni giuridiche dei professionisti e degli accademici" (Gessner 1995, 89). Il diritto si ristruttura insomma secondo moduli essenzialmente procedimentali, che permettono un'immissione crescente di elementi e contenuti variabili, in virt di spinte informali e privatistiche. Ed il cambiamento il risultato di rapporti dialettici che si instaurano tra diversi produttori di diritto (pubblici e privati, statali e sovrastatali o infrastatali) e tra elementi formali ed elementi informali (ad es. schemi contrattuali e diversi modi di intenderne l'adempimento, a seconda di usi e costumi locali). I risultati di queste continue e reciproche interazioni raggiungono di volta in volta una relativa strutturazione, ma non sono mai stabili e definitivi. Anzi, poich non esiste un progetto di necessaria armonizzazione tra diritto prodotto da soggetti istituzionali e diritto prodotto da soggetti privati, si pu pensare altres ad una competizione strisciante tra queste diverse modalit di produzione giuridica. 2. Mercati e comunicazione: verso i dialetti giuridici La globalizzazione economica pertanto coincide con la messa in moto di processi giuridici segnati da una grande complessit. La complessit data dal fatto che sono aumentati i soggetti protagonisti dei processi giuridici e che tali processi sono, per un verso, sospesi tra un carattere pubblico ed un carattere privato e, per un altro verso, tra un carattere formale ed un carattere informale. E' anzi ragionevole prevedere che l'importanza dei fattori informali destinata a crescere, via via che si accentuano i processi di globalizzazione: questi, infatti, pur implicando la tendenziale convergenza ed assimilazione dei mercati, non potranno certo sopprimere le diversit lungamente sedimentate: innanzitutto quelle create dalla storia e dalla tradizione; in secondo luogo quelle create da specifici contesti e bisogni locali. Queste diversit non sono destinate semplicemente a soccombere, ma piuttosto ad interagire col nuovo, trovando nuovi modi di espressione. Del resto, la storia ha non solo un generico rilievo culturale, ma anche un preciso peso economico, come si sforza di dimostrare quella nuova direzione di ricerca storica detta "cliometria"4 e come, attraverso il peso dato alle istituzioni nel costruire efficienza economica, fa lo stesso neo-istituzionalismo5. In altri termini, ci si pu ragionevolmente attendere che fenomeni di crescente pluralizzazione dei mercati coesistano paradossalmente con la cosiddetta globalizzazione
Prendendo il nome da Clio, musa della storia, questo indirizzo di ricerca economica sottopone la storia al vaglio dei modelli economici formali, per valutarne il rendimento in termini di efficienza/inefficienza. 5 Si veda North & Thomas 1976, dove si attribuisce lo sviluppo europeo, fin dall'uscita dal Medioevo, alla creazione di efficaci strutture di protezione della propriet privata.
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dell'economia. Il paradosso si pu cos riassumere: via via che nuovi paesi, come quelli seguiti al crollo del blocco sovietico (si veda Rhodes & van Apeldoorn 1997) si affacciano ad una economia di mercato, si trovano sottoposti ad una duplice pressione: da un lato quella di fare i conti con la propria storia precedente, sia pure per cambiarla, e dall'altro quella di saper rispondere alla sfida di una globalizzazione che, richiamandosi a leggi "oggettive" dell'economia a cui non ci si pu sottrarre e producendo "imperativi" comuni (si veda in proposito Lebaron 1997), sembra richiedere una sorta di neutralizzazione di tale storia6. Questa tensione, per cos dire, tra storia e non-storia, tra condizionamenti locali ed imperativi universali non pu che produrre forme di diversificazione dei mercati, che corrispondono alle diverse maniere in cui si articoler in ciascun paese. Cos si daranno interazioni creative tra il livello della decisione giuridica statale e quello della decisione giuridica internazionale o sovranazionale (si pensi al problema dell'attuazione di una direttiva). Ed interattivo sar il rapporto tra le forme giuridiche esplicite ed altre forme giuridiche implicite ma largamente condivise in quanto sedimentate nella tradizione di un gruppo o di una comunit. Del resto, nonostante la crescente egemonia del modello americano, il capitalismo registra ancora una diversit di modelli (cfr. Albert 1994), che non pu scomparire dall'oggi al domani7. La diversificazione non pu non riprodurre le specifiche forme di regolazione che i vari mercati sapranno darsi, facendo interagire le normazioni con i vari contesti informali. Come hanno mostrato alcune ricerche, infatti, occorre considerare adeguatamente il ruolo svolto dai contesti informali che danno un proprio senso ed una specifica applicazione a norme giuridiche astrattamente intese. Il merito di aver aperto questo interessante filone di indagine spetta a Macaulay (1963), che in una ricerca svolta nel Wisconsin, mostr che nel mondo degli affari, laddove insorgano relazioni contrattuali stabili, prevale la tendenza dei partners ad evitare sia la stesura di contratti troppo dettagliati, sia l'uso delle sanzioni previste in caso di inadempienze. Macaulay non cita Coase nel suo articolo ma le conclusioni a cui giunge sembrano un'illustrazione di ci che Coase aveva affermato nel suo celebre studio sull'impresa: "Pi lungo il periodo contrattuale di fornitura della merce o del servizio, meno possibile e in verit meno desiderabile per l'acquirente specificare cosa ci si aspetta dall'altra parte contrattuale" (Coase 1995, 80). La tendenza del mondo degli affari ad evitare una stretta pianificazione degli scambi corrispondeva alla volont di evitare complicazioni e "red tape",

Significativamente Douglas (1995, spec. 5), antropologa di fede durkheimiana, critica la tendenza ad assumere estensivamente il modello economicistico dell'azione sociale, descrivendo l'homo oeconomicus come uno "straniero" che "non ha famiglia, parenti o amici. Non ne conosciamo la storia, ha sentimenti diversi dai nostri, non ne comprendiamo la lingua, e tanto meno gli intenti". 7 Cfr. Dore 1996 che si chiude con un riferimento all'incognita rappresentata dalla Cina: "da un lato c' la borsa di Shangai e joint ventures che agiscono secondo modelli americani. Ma mi dicono che occorre stare attenti a non sottovalutare l'importanza delle vecchie imprese statali, il loro peso nell'economia, la loro capacit di riformarsi e gli aspetti in cui, soprattutto nella gestione di personale, assomigliano alle corporation giapponesi. Chi sa? Certo che il nostro futuro globale potrebbe dipendere proprio dalla direzione di sviluppo intrapresa dal capitalimo cinese" (Dore 1996, 1026).

preferendo puntare sui meccanismi dell'intesa informale e della fiducia piuttosto che sulle sanzioni giuridiche8. Sarebbe importante verificare empiricamente se i modi di intesa informale conservino una uguale importanza nel mercato globalizzato; ma non azzardato ipotizzare che, in una situazione in cui la flessibilit delle relazioni commerciali diventa ancor pi importante, date le differenze allargate che intercorrono tra i contraenti, le intese informali assumano un ruolo persino pi rilevante: ci che importa, infatti, si potrebbe dire parafrasando Macaulay, non solo ci che c' scritto nei contratti, quanto la "cultura del contratto" che propria di contraenti che appartengono a diversi contesti culturali9. D'altra parte, merita di essere considerato, ancor pi in un contesto di globalizzazione, un aspetto a cui gi Macaulay fa riferimento, per spiegare l'atteggiamento detto degli uomini d'affari: l'esistenza di tecniche assicurative per la riduzione o il frazionamento del rischio di inadempimento o di vizi nell'adempimento. L'estensione delle tecniche assicurative, in altri termini, pu essere adatta a controbilanciare i rischi di un mercato pi esteso, esonerando almeno in parte il diritto da questo problema, per permettergli di elaborare piuttosto forme che potenzino le possibilit di scambio. Ellickson, a sua volta, pubblica una ricerca in cui sottopone a verifica empirica il celebre teorema di Coase (Ellickson 1991), dopo averlo assunto acriticamente per anni, da studioso di law and economics, scopre che quando si verificano casi come quello ipotizzato da Coase, il conflitto di interesse tra l'allevatore di bestiame e l'agricoltore che ha visto il proprio terreno invaso dal bestiame del primo, pu non trovare aggiustamento secondo le linee ipotizzate da Coase (1982). La ricerca, svolta a Shasta County, una comunit della California, mostra che sono le norme informali l vigenti a determinare le soluzioni, peraltro secondo linee di cooperazione, anzich di conflitto10. Coase avrebbe pertanto, nel formulare il proprio teorema, omesso di considerare "che in alcuni contesti, i diritti iniziali possano sorgere da norme generate attraverso processi sociali decentrati, piuttosto che dal diritto" (Coase 1982, 139). Scopriamo cos che il problema dei diritti informali si presta a molti sviluppi anche da un'ottica di law and economics: come ha osservato Calabresi (1996, 409), "poich il riconoscimento o l'individuazione di diritti comporta un costo, spesso gli individui originariamente creano diritti in modo informale, rispettando norme che vengono elaborate sotto il profilo culturale". E conclude: "L'interazione tra diritti culturali e diritti giuridici un'area di grande importanza e di crescente interesse da parte degli studiosi". Con la globalizzazione questo settore di studio acquista rilevanza non solo per gli studiosi, ma altres per gli operatori economici e per i giuristi che li assistono per il raggiungimento dei loro obiettivi pratici. Come osserva Gessner (1993, 70) "ci che sorprende
8 Spesso, nota Macaulay 1963, 58, gli uomini d'affari preferiscono affidarsi "alla parola", "anche quando la transazione comporta esposizione a seri rischi". 9 Gessner 1993, ad esempio, sottolinea la differenza tra culture "inclusive" e culture "esclusive" del contratto. 10 Le norme formali vigenti a Shasta County contemplano la responsabilit dell'allevatore trespassor in caso di closed range; in caso di open range, al contrario, egli non mai responsabile. Queste norme formali divergono sensibilmente dalle norme informali adottate dagli abitanti, che prevedono che il proprietario del bestiame sia responsabile degli atti dei suoi animali, indipendentemente dal fatto che vi sia o meno recinzione.

l'osservazione che la maggior parte degli attori internazionali tenga in grande considerazione, oltre agli aspetti strutturali, gli aspetti culturali dell'arena globale. Sembra che l'attenzione che tali soggetti pongono sui problemi causati dalle differenze tra le diverse culture politiche, amministrative e giuridiche derivi dalla loro concreta esperienza quotidiana. Essi tematizzano altres frequentemente le differenze socio-culturali che complicano la gestione di piani industriali esteri o la vendita di merci all'estero". Pi di tutti, a dare sistemazione all'idea che, al di l delle norme positive, siano decisive "le regole del gioco" con cui esse sono chiamate ad interagire, stato North (1994; cfr. Ferrarese 1995). Si torner pi avanti su questa impostazione neo-istituzionalista, per approfondirla meglio. Qui basti dire che essa sottolinea il fatto che ogni aggregato sociale dotato di propri filtri culturali alla luce dei quali legge ed applica i vari messaggi normativi ufficiali: i soggetti sono immessi in reti di "significati impliciti", come li chiama M. Douglas, che servono a facilitare la comunicazione ed a risparmiare sui costi di informazione. Ora, i diversi sistemi istituzionali vanno al di l delle norme formali e partecipano alla costituzione di questi nessi di significato, orientando gli attori sociali verso un uso piuttosto che un altro delle informazioni: in un processo informativo che costoso ed imperfetto, a differenza di quanto assumono i neo-classici, oltre alle leggi, alle decisioni giudiziarie, al fisco e all'insieme dei vincoli istituzionali espliciti, saranno i problemi di trattamento delle informazioni a dire l'ultima parola in fatto di efficienza (si veda North 1994, 155ss.). Queste reti di significato istituzionalizzate assumono un'importanza persino maggiore in un contesto di globalizzazione: i mercati sono infatti chiamati ad accentuare i propri caratteri di "strutture di comunicazione". Spetta ad alcuni indirizzi di ricerca economica il merito di aver segnalato l'importanza di questo tema, attraverso l'analisi dell'imperfezione informativa. Questo settore, oggi sempre pi studiato11, com' stato notato, "riporta l'attenzione sul fatto che il mercato principalmente un luogo di comunicazione, dove gli agenti gareggiano nel piegare a fini di guadagno tutti gli strumenti di comunicazione che trovano disponibili nella cultura sociale, e nell'inventarne di nuovi" (Dardi 199?, 55). Ora, tra gli strumenti di comunicazione di cui dispongono i soggetti del mercato, il pi importante sicuramente il diritto. Il diritto, nel processo di giuridificazione ha svolto da sempre una funzione di strumento comunicativo, un medium non dissimile dal denaro nell'assolvere a fini di collegamento interpersonale12. Ma nel contesto della globalizzazione, il tema della comunicazione assume nuove valenze e diventa centrale anche per ripensare i nuovi percorsi della giuridicit. Ad esempio, le norme giuridiche a dimensione globale, piuttosto che produrre un unico statuto giuridico del mercato, interagendo con diversi contesti istituzionali, creeranno assetti regolativi diversificati in via di fatto. Globalizzazione dell'economia non implica dunque unificazione dei regimi giuridici dei mercati, ma piuttosto crescente capacit di tali regimi di comunicare per convergere verso un allargamento degli scambi.
Si deve al neo-istituzionalismo economico questa attenzione al tema dell'incompletezza informativa dell'attore economico, collegato al tema dei limiti di razionalit. La teoria dei giochi, peraltro, ha anch'essa contribuito a sottolineare le valenze comunicative del mercato attraverso il dibattito su informazione e signaling. Si veda l'applicazione in campo giuridico di Baird, Gertner e Picker 1994, spec. 79ss. 12 Si veda Habermas (1986, 1022ss.), dove il diritto viene esplicitamente trattato come "medium".
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In una situazione di allargamento dei confini delle relazioni economiche, il diritto pertanto chiamato a svolgere funzioni in parte nuove. Mentre il diritto di impronta positivista era chiamato a svolgere la funzione di un linguaggio scritto, con una propria esclusiva grammatica, oggi il diritto globalizzato si avvicina di pi a svolgere il ruolo di una lingua parlata in ambito internazionale: una sorta di passepartout linguistico, che permette di comunicare a persone di diverse nazionalit, ma che ognuno parla a modo suo, con le proprie inflessioni e costruzioni lessicali. All'interno di questa generale struttura comunicativa, i singoli mercati elaborano propri dialetti giuridici, piegando a proprio modo, in maniera pi o meno significativa, termini ed espressioni del linguaggio comune, registrando impulsi culturali e spinte informali. La pluralit di statuti giuridici dei mercati che cos si crea corrisponde, del resto, ad una parallela tendenza che si produce in economia e di cui si parler pi avanti: come non ha senso parlare di un mercato ideale che fa naturalmente avanzare la frontiera paretiana, cos ha poco senso ipotizzare che le norme giuridiche, solo perch esistono, livellano i comportamenti indipendentemente da specifici contesti culturali. Lo strumento giuridico, declinato a livello sovranazionale, del resto, non si rivolge pi tanto a compiti direttamente prescrittivi, quanto piuttosto a predisporre principi operativi e filosofie organizzative di carattere generale, che stanno a monte dei mercati e che inevitabilmente sortiscono effetti diversi. Si pensi ad esempio ai principii antitrust, che all'apparenza sono votati alla difesa della concorrenza, in realt possono servire scopi mutevoli e persino opposti13. Specie nel mercato globale possono funzionare come "uno strumento dei paesi industrializzati per difendere i loro mercati e per aggredire e colonizzare quelli dei paesi emergenti" (Amato 1997, 123; cfr. Jordan & Teece 1995). La globalizzazione economica induce insomma crescente variabilit di contenuti dietro etichette, formule e principii giuridici generali. In un certo senso, potrebbe essere evocato l'ordine giuridico medievale che, mentre era costruito su misure di diritto "comune", presentava poi elementi fattuali e di radicamento al territorio che compensavano la generalit di quelle misure (si veda Grossi 1995). Cos, mentre si generano comuni standard di carattere formale (essenzialmente di carattere procedimentale), l'esperienza giuridica si riproduce in forme differenziate che poggiano su diversi network comunicativi. In sostanza, nel processo di globalizzazione economica, il diritto assolve al bisogno di accentuare le proprie valenze comunicative attraverso due strade: da un lato assumendo moduli espressivi pi fluidi e di tipo procedimentale, dall'altro accentuando i propri nessi con i contesti informali. Ne derivano importanti cambiamenti nel significato stesso della giuridicit, che assume forme inedite, che si allontanano dai nostri consueti modelli, come si dir meglio pi avanti. Qui basti sottolineare questi due aspetti del cambiamento: da un lato il fatto che la giuridicit perde quei connotati hard che aveva soprattutto nella tradizione positivista europea (nesso esclusivo con la sovranit, verticalit del suo assetto rispetto alla societ, grammatica di tipo normativista); dall'altro il fatto che questo ritrarsi della giuridicit dai suoi consueti tratti istituzionali, questa perdita di rigidit, creano il bisogno di nuove
L'antitrust non pu che essere "un insieme di regole relative, storicamente variabili e mutevoli, cos come altrettanto variabili e mutevoli sono i suoi scopi e la sua ratio" (Rossi 1995).
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forme di sostegno non pi necessariamente di carattere formale, bens anche di carattere informale. Si produce cos una giuridicit destrutturata e multiforme che sospesa tra un'apparenza universalistica ed esiti affidati ad una pi accentuata elaborazione sociale. Ma, come si dir pi avanti, i dialetti giuridici sono solo una delle facce giuridiche della globalizzazione. 3. Il diritto dei mercati tra elementi formali ed informali Nelle pagine precedenti si gi ripetutamente sottolineata l'accentuata importanza degli elementi di natura informale che, negli spazi allargati della nuova giuridicit, rispondono a finalit comunicative. La giuridicit cos apparsa sospesa tra una dimensione globale ed una dimensione locale, come un lungo millepiedi, che, per toccare gli estremi del globo, ha bisogno di appoggiarsi su tante gambe. Lo scopo delle prossime pagine quello di approfondire la conoscenza di questi elementi di natura informale, che contribuiscono a strutturare i comportamenti giuridici, partecipando al disegno di nuove forme di giuridicit. Agli occhi del giurista tradizionale, la normazione dei mercati pu apparire identificabile con i soli dati normativi14; ma questa impostazione di tipo giuspositivistico se poteva trovare maggiori giustificazioni fino a che gli stati nazionali erano sovrani, oggi rischia davvero di essere fuorviante perch impedisce di cogliere l'importanza degli elementi di bargaining nella vita giuridica dei mercati, che cresce via via che i mercati si fanno pi estesi e agguerriti. I mercati non sono mai fermi non solo in senso economico ma anche in senso giuridico: in tal senso il mercato non coincide mai completamente con l'astratto disegno dei suoi istituti giuridici poich attraversato da infinite pratiche di bargaining che, come si dir meglio pi avanti, non risparmiano gli stessi istituti giuridici. L'importanza delle pratiche di bargaining per i mercati corrisponde ad una ineliminabile fonte di elementi informali che interagiscono con i dati normativi ufficiali. Soprattutto in un mondo che corre verso la globalizzazione, individuare la pluralit delle strade che danno accesso all'informale nella vita giuridica del mercato non meno importante che identificare gli elementi formali. Se lo statuto giuridico del mercato fosse solo un repertorio di leggi e convenzioni internazionali, il compito di dar conto di esso sarebbe relativamente facile. Il problema attuale della regolazione giuridica dei mercati sta invece nel fatto che essa sempre meno enunciata e visibile: alcune zone di essa restano invisibili, sono informali, ma possono essere significative non meno della parte formale e visibile perch, almeno per una parte, assolvono a funzioni comunicative che diventano tanto pi importanti quanto pi si allargano i confini dei mercati. La globalizzazione induce due tendenze che rendono pi importante il peso degli elementi informali. In primo luogo, essa, come si detto, estendendo il raggio delle relazioni giuridiche, trova nelle reti di comunicazione informale un supporto importante a compensare l'astrattezza delle misure giuridiche, un mezzo per "radicarle" in contesti specifici.
Irti 1998 ad esempio, ha di recente sostenuto vigorosamente questa tesi, con l'intento ideologico di contrapporsi a quelle tesi liberiste che identificano frettolosamente la libert di mercato con l'assenza di vincoli giuridici. Cfr. la recensione a tale volume in Ferrarese 1998.
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L'informalit diventa in tal modo riappropriazione sociale di misure giuridiche che non hanno pi uno specifico riferimento ad una data societ. Del resto, le misure giuridiche sembrano confezionate apposta per questo: esse non rispondono pi tanto alla tradizionale essenza normativa, ma fanno spazio piuttosto a modalit regolative soffici e flessibili, pronte a recepire elementi informali ed istanze localizzate. Contestualmente, tuttavia, la globalizzazione tende a rovesciare i tradizionali rapporti esistenti tra diritto e mercato, almeno secondo l'impostazione positivista seguita nell'Europa continentale. Laddove questa impostazione, incentrando nella sovranit statale l'organizzazione giuridica del mercato, instaurava un nesso di dipendenza dell'economia rispetto al diritto, la globalizzazione, sciogliendo il nesso tra mercati e stati, rende i mercati registi, sia pure non esclusivi, dei propri statuti giuridici. Ci significa che si creano nuovi percorsi, in gran parte invisibili, che eludono le tradizionali strade della giuridicit e passano piuttosto, come si dir, per gli uffici delle law firm o dei revisori dei conti. Con esiti paradossali in termini di socialit del diritto. Per un verso, infatti, alcuni caratteri sociali del diritto non solo non scompaiono ma acquistano nuova rilevanza nel mercato globalizzato, via via che i rapporti giuridici collegano sempre pi culture diverse e distanti. Poich tendono a crescere le istanze di efficacia del diritto, diventa necessario riferire il diritto a contesti localizzati, per assolvere a finalit di reale convergenza e di corretta comunicazione. Cos il diritto sempre pi scopertamente appare "costruzione sociale", ossia prodotto dell'interazione di significati che si producono in specifici contesti sociali e culturali. Il diritto si presta dunque sempre pi ad essere osservato attraverso gli strumenti della sociologia del diritto e del diritto comparato: della sociologia, per prestare adeguata attenzione ai fattori informali che condizionano la "vita" del diritto, e che smentiscono "che le istituzioni giuridiche si fondino esclusivamente sulle norme del diritto" (Ehrlich 1976, 72)15; del diritto comparato, per sviluppare la teoria della "dissociazione tra regole e discorsi giuridici", mostrando che il diritto non costituito solo da regole, ma un linguaggio pi ampio, che serve "per inquadrare il mondo" (Mattei & Monateri 1997, 23ss.). Per un altro verso, la vita giuridica del mercato tende a presentare aspetti nascosti, invisibili, che sembrano contraddire questa socialit e sfuggire al circuito della comunicazione sociale. L'invisibilit riguarda non solo e non tanto legislatori dal volto sconosciuto che creano norme influenti per il mercato. Riguarda ancor pi prassi giuridiche e percorsi di legalizzazione che sono sempre pi incontrollabili e opachi. Noi ci occuperemo di entrambe queste sfere di rilevanza dei fattori informali, sia di quella che assuma natura sociale, sia di quella che si annida nelle invisibili stanze del potere economico e dei suoi svariati tecnici. Sotto il primo profilo, individueremo vari gradi di interferenza che elementi di natura informale possono esercitare rispetto alle relazioni giuridiche in ambito economico: le componenti di tipo informale possono infatti insediarsi sia al livello dell'azione individuale, sia al livello dell'ambiente sociale, sia a vari stadii intermedi, che riguardano la vita di specifiche comunit, imprese o altri ambiti specificamente caratterizzati.
L'autore ricorda che "l'influenza delle norme extra-giuridiche fu riconosciuta per la prima volta, nel modo pi esplicito, a proposito dei contratti di credito: essi distinguono l'investimento di capitale, moralmente ineccepibile, dall'usura, che sempre condannata dalla morale e, di solito, anche dal diritto" (ibid., 74).
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Sotto il secondo profilo, individueremo alcune tra le pi importanti di quelle stanze invisibili del potere economico, in cui si producono diritto e circuiti di legalit. Vale la pena notare che non tutte le segrete stanze sono uguali. Per un verso, infatti, la creazione di norme, istituti giuridici atipici, o altre misure prodotte dalla lex mercatoria somigliano a beni che, se pur se prodotti privatamente, sono facilmente appropriabili anche da soggetti che non hanno sostenuto i costi della loro produzione: torna cos a delinearsi un profilo sociale di questo diritto, ancorch prodotto per fini privati. Per un altro verso, invece vengono prodotti privatamente altri "beni giuridici" che hanno caratteristiche del tutto diverse: laddove si producano istituti giuridici o circuiti di legalizzazione, che, mentre favoriscono alcuni soggetti o imprese, possono produrre costi sociali anche elevati. Si pensi, ad esempio, alla legittimazione, prodotta per via contabile, di un'impresa che in realt ha buchi nel bilancio. In questo caso, il bene giuridico viene prodotto esportando rischi su soggetti ingannevolmente catturati in un circuito di fiducia sostenuto da una legittimazione fasulla. Torneremo pi avanti di questi circuiti informali che ricalcano gli interessi delle forze del mercato. I prossimi paragrafi saranno invece dedicati all'analisi dei motivi informali che interferiscono con il diritto rispettivamente a livello dell'azione individuale e a livello dell'intera societ. 4. Diritto e moventi economici dell'individuo Prima di inoltrarsi nell'analisi dei vari livelli di interferenza degli elementi informali nella vita giuridica del mercato, occorre spendere qualche parola sul rapporto che esiste tra questi vari livelli e soprattutto tra il livello dell'azione individuale ed il livello sociale. Sotto questo profilo, com' stato notato, la teoria sociale ed economica rimasta spesso divaricata tra due opposte concezioni relative al rapporto tra comportamento razionale ed ambiente sociale. Da un lato vi la visione "sottosocializzata" dell'azione razionale, che propria della tradizione utilitaristica e che vede il soggetto economico atomizzato e non integrato in rapporti sociali; dall'altro lato vi la visione "ultrasocializzata" del comportamento economico, che lo vincola strettamente ai rapporti sociali, fino al punto da non poterlo separare da essi. Rispetto a queste visioni estremistiche, la tesi del "radicamento", proposta da Granovetter, si pone in posizione intermedia, ponendo l'accento su concrete strutture di rapporti sociali, che definiscono specifici contesti di fiducia e di ordine, decisivi per la vita economica (si veda Granovetter 1992)16. Peraltro possibile ipotizzare che tra il livello dell'azione individuale ed il livello dell'ambiente sociale si possano individuare delle enclaves sociali, ad esempio specifiche
E' da notare che in questo saggio l'autore molto critico nei confronti del neo-istituzionalismo, che identifica soprattutto con Williamson, e che vede schiacciato su una visione sottosocializzata, tant' che persino le istituzioni vengono spiegate da un punto di vista neo-classico. E tuttavia, se si pensa all'approccio neo-istituzionalista di North che verr descritto pi avanti, le distanze rispetto all'ipotesi del "radicamento" appaiono assai ridotte: North infatti, pensa alle istituzioni in termini di diverse reti di significato che conducono a diverse grammatiche normative.
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imprese, routines organizzative17 o gruppi di tipo familiare, religioso o etnico, che presentano propri caratteri e specificit che li differenziano sia dal modello puro dell'azione economica utilitarista, sia dalla pi ampia cultura socio-economica in cui sono immessi. Ad esempio, come spiegare la diversit dei risultati economici ottenuti dai diversi gruppi etnici negli Stati Uniti? E, pi in generale, come spiegare il "ruolo che gruppi sociali particolari hanno giocato nel commercio: si pensi, ad esempio, all'intermediario cinese in Asia; agli ebrei in certi periodi storici; ai quaccheri in altri; e cos via. E' chiaro che sono le caratteristiche di questi gruppi che contano (si veda Swedberg 1994, 147). Trascurando queste variabili culturali, si ricade in una sopravvalutazione di variabili economiche, che invece non bastano a spiegare le differenze: sarebbe ad esempio un grave equivoco spiegare con variabili di tipo puramente individualistico atteggiamenti economici che sono radicati in una specifica cultura di carattere collettivo. D'altra parte, sarebbe altrettanto erroneo spiegare la "produttivit" dei cinesi immigrati in America come un riflesso della cultura della produttivit che impera negli Stati Uniti. Analizzare il ruolo che gli elementi di natura informale svolgono nella vita giuridica del mercato significa dunque fare i conti sia con i caratteri strutturali dell'azione economica individuale, sia con culture sociali pi o meno generalizzate. La ricerca neo-istituzionalista ci fornir preziose indicazioni per esplorare entrambe queste direzioni di indagine. Nel prossimo paragrafo, soprattutto attraverso la lezione di D. C. North, scopriremo come la costante interazione tra norme formali e norme informali sia la vera trama per leggere non solo i rapporti giuridici in una data societ, ma anche le sue conseguenze in termini economici18. In questo paragrafo, esamineremo invece la presenza di elementi informali a livello dell'azione individuale, utilizzando specialmente il contributo di Williamson. Sotto questo profilo, relativo all'azione individuale, rileva dunque la particolare condizione ambientale del soggetto che compie operazioni giuridiche nel mercato. La sfera di azione dei soggetti infatti collocata al crocevia tra diritto ed economia: pi precisamente, il diritto esposto all'interferenza dell'economia e ci crea un sistematico apporto di motivi informali che interferiscono col diritto formale. Si pu in tal senso parlare di una particolare localit dell'agire giuridico nel mercato, poich il soggetto si trova esposto a due riferimenti che possono anche entrare in contraddizione. Non sempre questa particolare localit dell'azione sociale che si svolge nei mercati stata adeguatamente osservata e compresa nelle implicazioni che essa comporta sulla vita giuridica (si veda Ferrarese 1992, 86ss.). I giuristi hanno interpretato l'agire economico secondo le proprie lenti, ignorando i problemi che derivano proprio da questa confluenza di motivazioni economiche e giuridiche. Cos, in ambito giuridico, si ricaduti in una forma di sottovalutazione dell'economia a vantaggio del diritto: i vincoli giuridici sono stati considerati come capaci di per s di determinare i comportamenti, secondo presupposti di tipo normativista, trascurando il fatto che il soggetto economico portato a piegare le norme giuridiche alla propria razionalit e che lo far tanto pi, quanto pi la cultura giuridica non improntata a parametri normativisti. La sociologia giuridica, d'altra parte, soprattutto nella
Sul ruolo delle routines organizzative si veda Nelson & Winter 1994 in (Egidi & Turvani 1994). Diffuse informazioni su questo approccio altres nelle introduzioni dei curatori. 18 Cfr. Ferrarese 1995, dove si ripercorre brevemente anche il percorso di questo filone di ricerca.
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versione weberiana che ha dominato in Europa, rimasta troppo sensibile ai dogmi del giuspositivismo per percepire la sfida che l'economia poteva costituire per le prescrizioni giuridiche19. E laddove, come nei sistemi di common law, e specie in quello nordamericano, lo strumento giuridico era gi costruito in modo da rispondere ai bisogni dell'economia20, questa sfida era assai meno visibile per essere colta dall'analisi sociogiuridica. I contributi in ambito economico, pur ricadendo spesso in una sopravvalutazione dell'economia a scapito del diritto, del tutto simmetrica rispetto a quella compiuta dai giuristi21, offrono tuttavia maggiori occasioni per cogliere questa sistematica interferenza tra diritto ed economia. Cos, se il dibattito si spesso arenato in una sterile contrapposizione tra sostenitori e detrattori ad oltranza dello schema dell'azione razionale, schema peraltro considerato isolatamente dal contesto delle prescrizioni giuridiche, non sono mancati preziosi contributi capaci di indirizzare l'analisi verso una pi adeguata considerazione del rapporto tra variabili giuridiche ed economiche. Approcci come la teoria dei costi di transazione hanno cominciato a ragionare in termini di naturali collegamenti che esistono tra economia e diritto e che sono stati tradizionalmente trascurati. Come osserva Coase (199?, 45): "nella teoria economica dominante si ipotizzano per la maggior parte come dati l'impresa e il mercato e non sono fatti essi stesso oggetto di ricerca. Risultato di ci stato che il ruolo cruciale del diritto nel determinare le attivit condotte dalle imprese e nei mercati stato largamente ignorato" . Coase (1995) scopre i costi di transazione, ossia la costosit delle contrattazioni di mercato e, nel suo famoso studio sull'impresa, ne spiega la nascita in termini di risparmio di quei costi che il mercato tende a produrre in abbondanza. L'idea che le contrattazioni siano costose non ha riflessi solo sul versante economico. I costi di transazione sono sfide che si pongono di continuo nei confronti di un dato sistema giuridico: non si tratta solo di una perdita in termini di efficienza economica, ma altres in termini di efficacia del diritto. E' stata poi soprattutto la ricerca di Williamson a declinare la lezione dei costi di transazione coasiana in una direzione di ricerca utile per comprendere l'atteggiamento soggettivo dell'attore economico e i suoi riflessi sulle relazioni giuridiche. E' sugli assunti comportamentali dell'individuo, si potrebbe dire, che Williamson edifica la sua teoria dell'impresa. Laddove "la visione prevalente dell'uomo economico (un massimizzatore meccanico dedito alla semplice ricerca dell'interesse egoistico) effettivamente rimuove lo studio del contratto dall'agenda della ricerca", nota Williamson. "l'analisi delle transazioni richiede il riconoscimento dei principali attributi comportamentali degli agenti umani" (Williamson 1994b, 221). Centrale nell'analisi di Williamson infatti la nozione di "opportunismo", termine che indica l'atteggiamento di perseguimento del proprio interesse da
19 Rinvio in proposito ai miei scritti Il diritto americano e l'imprenditorialit dei privati, cit., e An Entrepreneurial Conception of the Law? The American Model trough Italian Eyes, cit. 20 Ho sviluppato l'ipotesi che il common law risponda meglio del diritto scritto ai bisogni dei soggetti economici sviluppata in Ferrarese (1996). 21 L'applicazione pi estesa dello schema dell'azione razionale ai comportamenti individuali viene fatta da Becker, che interpreta dal punto di vista della "massimizzazione" anche comportamenti non economici. E' recentissima la pubblicazione in italiano dei suoi principali contributi, specie relativi alla famiglia. Si veda Becker 1998.

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parte del soggetto economico, attraverso l'uso di informazioni distorte o ingannevoli, per realizzare i propri fini (si vede Williamson 1975, 7-10). E' l'opportunismo a generare i costi di transazione e i problemi di "razionalit limitata". Anche laddove l'opportunismo non si presenti nelle forme estreme, che Williamson chiama "manifeste" e "subdole", e assuma la sua forma "naturale", "comporta una forzatura del sistema ai margini" (Williamson 1994b, 45). Questa nozione, insomma, conduce a considerare le tensioni che ne derivano nelle relazioni contrattuali ed a ridefinire tali relazioni in funzione dei rischi che presentano, in modo da permettere ai contraenti di assumere e richiedere "impegni credibili". Ne deriva un programma che conduce a sviluppare ipotesi di associazione tra diversi tipi di transazione e corrispondenti tipi di strutture di governo adatte a contenerne i rischi transazionali. Quanto questa direzione di analisi contrasti con la visione tradizionale dei giuristi facile da vedere: le tradizionali teorie del contratto hanno sempre assunto che le regole giuridiche siano generalmente efficaci e vengano applicate nei tribunali "in maniera documentata, dettagliata ed a basso costo" (Williamson 1994b, 236). Questo atteggiamento riflette una tradizione di "centralismo legale" che assume che le controversie legali del mercato ricadano sotto il controllo delle agenzie giuridiche, ignorando che la gran parte di esse vengono risolte con altri mezzi22. Anzi, come tutti sappiamo, la tendenza dei "grandi affari" ad evitare le aule di tribunale una costante della vita giuridica non solo in casa italiana ma anche altrove. Piuttosto, saranno gli arbitrati, "ordinamenti privati", a intervenire "a sostegno di transazioni che prevedibilmente sperimentano una tensione contrattuale e per le quali la continuit della contrattazione viene perseguita" (Williamson 1994b, 237). Cos la ricerca neo-istituzionalista ci fa incontrare una trama comunicativa continuamente insidiata dall'opportunismo, dalle mire di guadagno dei soggetti economici23. Gli elementi informali e privati appaiono sia come minacce agli accordi giuridici formali, sia come elementi alla luce dei quali programmare le istituzioni giuridiche in modo da ridurre la loro esposizione al rischio. Anche se il programma neo-istiuzionalista di Williamson non esaurisce il panorama delle possibili interferenze che i motivi informali individuali possono esercitare rispetto al diritto24, offre certamente una prospettiva feconda per pensare alle relazioni ed alle tensioni tra diritto ed economia. 5. Istituzioni giuridiche ed efficienza dei mercati
Lo stesso Williamson cita in proposito Galanter 1981. Ma non si pu certo evitare di ricordare in proposito lo studio di Macaulay 1963. 23 Era dunque inevitabile che questa direzione di ricerca si incrociasse la teoria dei giochi, ossia con quell'indirizzo di ricerca, sorto negli anni quaranta, che analizza i soggetti come attori impegnati in partite strategiche, ossia orientati a guadagnare ai danni del loro interlocutore. Per un ritratto essenziale si veda Kreps 1992. 24 Come osserva Elster (1990, 66-7), "ci sono molti aspetti peggiori del self interest:l'invidia, la malizia, il disprezzo, lo spirito vendicativo, il fanatismo", che spesso lavorano contro l'auto-interesse individuale. Inoltre, le motivazioni costituiscono solo una parte degli input della natura umana: al di l delle motivazioni vi sono "le cognizioni", che spesso corrispondono a modelli di pensiero che generano fallacie e distorsioni interpretative.
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A livello sociale gli elementi informali possono corrispondere a tradizioni, tendenze ed abiti collettivi strutturati, che assumono un potere di conformazione, una capacit di influenzare gli atteggiamenti individuali, quasi al di l della consapevolezza dei soggetti, investendo al contempo la rete delle aspettative sociali. Non tutti i mercati sono uguali, dunque, e le varie culture economiche possono essere pi o meno coerenti con le norme giuridiche ufficiali. Ci equivale a dire che il mercato, nel suo insieme, non solo somma di razionalit economiche private ed individuali, ma altres ambiente collettivo, soggetto a un imprimatur culturale ed a proprie forme di "learning by doing". Sotto questo profilo il mercato pu essere considerato un meccanismo di socializzazione e di controllo sociale. Le regole che si diffondono sul mercato sono pertanto soggette ad essere imitate ed a creare "ordinamenti di fatto", non necessariamente di carattere legale (cfr. Magatti 1994, 71)25: basti pensare alle cosiddette economie "nere" che sono veri e propri tessuti connettivi di comportamenti illegali. Come si detto, stata la ricerca neo-istituzionalista, soprattutto nella versione di North a sottolineare come il sistema istituzionale composto da due strati - formale ed informale che possono interagire diversamente, producendo diversi esiti in termini di efficienza economica. Nei paesi occidentali ad economie di mercato il livello formale ad avere la meglio su quello informale, determinando un contesto di affidabilit per chi intraprenda attivit di scambio; viceversa, "nel terzo mondo il sistema istituzionale privo dei meccanismi formali (e delle garanzie di applicazione) che sottostanno ai mercati efficienti. Tuttavia, in quei paesi si sviluppano spesso settori informali (vere e proprie economie nascoste) che operano per favorire l'emergenza di strutture di scambio. Il loro costo elevato perch la mancanza di tutele giuridiche dei diritti di propriet riduce l'attivit economica a un sistema di scambi personalizzati"26. In tal senso, l'istituzione mercato appare incline all'autoregolazione giuridica: occorre tenere in debita considerazione il fatto che i mercati possono essere considerati ordinamenti tendenzialmente "spontanei", come sostiene Hayek, e, come tali, interpretabili in chiave evoluzionista: ci significa che essi reagiscono in maniera adattiva ai comandi formali. Questi pertanto saranno tanto pi efficaci quanto pi potranno combinarsi positivamente con i messaggi e le indicazioni informali che incontreranno nello specifico contesto. Al contrario, quando i messaggi giuridici formali si scontrano con "le regole del gioco" informali, essi andranno incontro all'inefficacia. Cos gli apparati istituzionali, intesi come intreccio di norme formali ed informali, diventano la variabile chiave dello sviluppo economico, perch incidono sulla produzione dei costi di transazione: questi saranno elevati dove la struttura istituzionale non riesce a proteggere i diritti di propriet e gli accordi contrattuali; di conseguenza i soggetti hanno scarsi incentivi ad impegnarsi in attivit di mercato. Laddove invece i costi di transazione vengono ridotti da un efficace sistema istituzionale, la strada per lo sviluppo economico spianata e si pu attendere la diffusione di atteggiamenti di tipo imprenditoriale, il
Si pu tuttavia obiettare a Magatti che la diffusione di modelli di comportamento corrisponda ad una reale convenienza dell'attore individuale: si pu in altri termini ipotizzare che in molti casi la tendenza imitativa vinca a dispetto del fatto che l'individuo non veda rispettate le proprie convenienze. 26 Cfr. D. C. North, cit., p. 105.
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superamento di atteggiamenti risk-adverse, il radicamento di usanze commerciali condivise. North conclude nel senso che il mercato ipotizzato dai neo-classici, come luogo dell'efficienza, non esiste: esso sempre "una miscela di istituzioni diverse; alcune ne aumentano l'efficienza, altre la diminuiscono"27. Per la verit, gi Coase, Arrow e Williamson avevano espresso una critica nei confronti del sistema dei prezzi nella versione neo-classica, facendo riferimento ad elementi come la fiducia o l'incertezza a cui solo organizzazioni diverse dal mercato possono dare risposta (si vedano (si vedano Arrow 1986, Williamson 1987)28. Ma North porta a compimento le loro anticipazioni con un modello di riferimento sul rapporto tra elementi formali ed informali che ci aiuta enormemente a capire non solo le differenze di efficienza tra i vari mercati, ma altres le differenze di effettivit giuridica. Vi in tal senso un parallelismo tra i percorsi dell'efficienza economica e quelli dell'efficacia giuridica. Com' stato osservato, avere un problema economico, non sempre significa risolverlo in una maniera economica29. Cos, mentre la visione economicistica porterebbe a pensare che il mercato sia abitato solo dall'homo oeconomicus, noi possiamo constatare molteplici aspetti e comportamenti che non rispondono ai suoi caratteri. Esaminiamone alcuni. Il cosiddetto "effetto dotazione", ad esempio, esprime che la tendenza ad evitare le perdite spesso prevale rispetto al bisogno di acquisizione: questa "asimmetria degli atteggiamenti verso la perdita e verso il guadagno" esprime una inclinazione allo status quo, che richiede di essere spiegata (cfr. Douglas 1995 16). Ugualmente va spiegata l'esistenza di altre forme di economicit dell'agire, che paradossalmente confliggono con la razionalit economica: ad esempio, la path dependency, pur comportando "attenuazioni di razionalit" nel senso economico, corrisponde ad un diverso progetto di razionalit, consistente nel voler evitare i costi che comporterebbe modificare una situazione consolidata. Hirschmann e Lindblom, d'altra parte, sottolineano anch'essi la tendenza dell'economia ad assestarsi su livelli subottimali, laddove affermano che "le risorse di un'economia non devono mai ritenersi rigidamente fisse dal punto di vista quantitativo (...). L'assunto cruciale, ma plausibile, che esista un 'ristagno' nell'economia, e che mediante meccanismi di pressione sia possibile spremerle investimenti addizionali, ore di lavoro, produttivit e decisioni" (Hirschman & Lindblom 1962). Una prova di questo ristagno dato dal fatto che gli imperativi di efficienza vengono diversamente piegati in funzione non solo della cultura economica prevalente in una data societ, ma anche di specifiche appartenenze di gruppo: se, come si visto precedentemente, i vari gruppi etnici ottengono risultati economici variabili in funzione delle diverse culture di appartenenza, ci significa che i gruppi che sono non troppo dissimili da quelli pi efficienti costituiscono una potenziale riserva di efficienza.
Ivi, p. 108. Sempre in tema del ruolo svolto dalla fiducia e di fallimento del mercato perfetto, si vedano altres Akerlof, 1970 e Shiller 1981. 29 La ricerca storica di Polanyi stremamente utile sotto questo profilo, perch tipizza tre possibili modi di risolvere problemi di natura economica attraverso la politica, i sistemi di reciprocit ed i mercati. Si veda Polanyi 1974.
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D'altra parte, anche in una situazione di piena efficienza del mercato, questo non costantemente impegnato in una ricerca di innovazione e di innalzamento dell'efficienza: com' stato notato, "un utile punto di partenza per riconsiderare le questioni della performance e della competitivit la consapevolezza che il successo economico spesso deriva dal saper trovare nicchie di un qualche tipo che forniscano un sollievo temporaneo dalla diretta pressione competitiva" (Crouch & Streeck 1997, 13)30. Ogni mercato ha pertanto carattere composito e mescola "in dosi e forme diverse, burocrazia, consuetudine e concorrenza" (Dardi 199?, 66). Ci significa che i mercati sono naturalmente sospesi tra razionalit ed irrazionalit, tra efficienza ed inefficienza, tra tendenze all'innovazione e tendenze alla conservazione, tra il disordine creativo della concorrenza e la tendenza dell'ordine creato a voler sopravvivere. Essi possono coniugare l'imperativo dell'efficienza in modi assai diversi. Finora abbiamo considerato quei fattori di natura informale, che a livello istituzionale (come lo intende North) o sociale contribuiscono a spingere in alto o in basso la frontiera dell'efficienza. Ora, come non ha senso parlare di un mercato ideale che fa naturalmente avanzare la frontiera paretiana, cos non ha senso ipotizzare che le norme giuridiche esistenti suscitino una naturale osservanza; piuttosto, "la questione dell'efficienza risulta legata non al fatto che nel sistema economico ci sia o no una riserva di miglioramenti paretiani possibili, ma al fatto che il sistema si dia da fare oppure no per produrne" (Dardi 199?, 76). Vi sono insomma diverse dinamiche sociali che interagiscono con le potenzialit di mercato, trasformando il "potenziale inattivo" in "potenziale attivo" (ibid., 77). Il termine mercato insomma pu coprire realt economiche assai diverse. D'altra parte vero che "il mercato pu essere pi o meno stagnante, ma nella sua natura di dinamizzatore sociale di non consentire mai che concorrenza ed innovazione si azzerino del tutto, che una situazione appaia senza vie d'uscita desiderabili" (ibid., 86). 6. Il mercato, la concorrenza e le deboli frontiere della legalit L'intento di questo paragrafo analizzare che rapporto vi sia tra la tendenza del mercato all'innovazione tramite concorrenza e la sua evoluzione giuridica. La concorrenza, come insegna Schumpeter, tende naturalmente verso la destrutturazione di situazioni e rapporti consolidati31. Essa configura un'irresistibile tendenza al cambiamento, che va ben oltre il prezzo e la qualit dei prodotti ed investe qualunque aspetto sia suscettibile di far muovere il mercato. Vi in tal senso un'implicita tendenza a distruggere legacci o "strati protettivi", di qualunque genere, che possano bloccare questa corsa. Peraltro, proprio la mancata comprensione della pervasivit di questa valenza "distruttrice", che non cessa mai di rivelare nuovi aspetti, ha portato alla tendenza prevalente a studiare "come il capitalismo
Gli autori riprendono la tesi da Kay 1993. La concorrenza si pu esprimere non solo attraverso il prezzo o la qualit del prodotto, ma attraverso molteplici altre modalit: "l'impulso che aziona e tiene in moto la macchina capitalistica viene dai nuovi beni di consumo, dai nuovi metodi di produzione e di trasporto, dai nuovi mercati, dalle nuove forme di organizzazione industriale, che l'intrapresa capitalistica crea". Cfr. Schumpeter 1997, 78.
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amministri le strutture esistenti, laddove il problema essenziale come le crei e le distrugga" (Schumpeter 1997, 80). In questo contesto Schumpeter considera il ruolo corrosivo che il capitalismo svolge rispetto allo stesso diritto: gli isituti della propriet e della contrattazione, ad esempio, sono costantemente sotto assalto e vengono continuamente svuotati e riempiti di nuovi significati e caratteri Schumpeter (1997, 136-7) parla di "evaporazione" della propriet e, del resto, gi Berle e Means (1932) avevano sottolineato che la propriet, configurandosi in termini monopolistici, tendeva a rafforzare il potere dei managers. Turow (1996, 305), sessant'anni dopo, descrive l'ulteriore "svuotamento" del concetto di propriet, osservando che l'imprenditore, oggi, "non pi necessariamente il proprietario del capitale, o qualcuno che svolge il ruolo di radunare diversi capitali. Il suo ruolo quello di riunire i cervelli giusti". Insomma, laddove il mercato stato pi attivo, come negli Stati Uniti, esso ha configurato nei confronti della propriet sfide non inferiori rispetto a quelle configurate dallo stato sociale (si veda Horwitz 1992, 156-7). Forse, proprio per sottolinearne la pracariet, Schumpeter parlava delle istituzioni giuridiche non come di una solida struttura, ma piuttosto usando termini quali "forme", "impalcatura", "intelaiatura". Ed osservava che, in questo continuo processo di distruzione e di rinnovamento istituzionale, si crea un "vuoto" destinato ad essere riempito da "una vegetazione tropicale di nuove strutture giuridiche" (Schumpeter 1997, 136). Queste straordinarie intuizioni di Schumpeter annunciano tendenze evolutive che portano assai lontano, ed appaiono particolarmente utili per interpretare aspetti della dinamica giuridica presente nella globalizzazione. Se si guarda alle nuove forme di giuridicit disegnate dalla globalizzazione, si vede facilmente la loro tendenza ad essere contrassegnate dalla presenza di vuoti: la giuridicit non una terra compatta, come appariva quando era asserragliata nei confini statali; somiglia piuttosto ad un arcipelago dove, come nelle key West, le varie isole sono collegate da ponti, ma restano separate da un vuoto. Questo processo di decentramento giuridico inevitabile conseguenza della crescente frammentazione del potere politico che accompagna la globalizzazione. Non a caso S. Strange, descrivendo il progressivo ritrarsi degli stati dalle loro tradizionali aree di potere e responsabilit ed il passaggio di consegne ai mercati, evoca anch'essa l'idea di un "vuoto": "al centro dell'economia politica internazionale esiste un vuoto, un vuoto non riempito adeguatamente da istituzioni intergovernative o da un potere egemonico che eserciti la leadership nel comune interesse" (Strange 1996, 14). Questo vuoto di potere corrisponde ad un'accresciuta presenza di informalit nelle relazioni giuridiche: l'immagine schumpeteriana di un diritto che cresce come la "vegetazione tropicale" occupando il vuoto istituzionale che si crea nel processo capitalistico allude a caratteri di imprevedibilit, di disordine, di casualit e di abbondanza che mal si conciliano con la costruzione giuspositivista di tipo kelseniano o con l'idea di diritto come "sistema", a cui siamo abituati nella tradizione giuridica europea-continentale. Almeno due punti di contrasto sono evidenti. In primo luogo perch l'immagine schumpeteriana fa pensare ad un diritto guidato da un vitalismo organico, che nasce dal basso, piuttosto che da un diolegislatore che predispone e programma dall'alto. In secondo luogo perch contrasta con l'idea che il diritto garantisca ordine e "calcolabilit", per riprendere l'espressione weberiana:

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fa pensare piuttosto ad un diritto radicato nel mondo dei fatti e guidato dall'instabile agenda degli interessi privati. L'instabilit proporzionale al numero di soggetti che creano diritto, spesso in competizione, o che intervengono ai margini dei suoi istituti, per riforgiarli e indirizzarli in maniera compatibile con i propri interessi. Nell'impersonalit dei mercati, nei loro confini incerti, nelle loro dinamiche invisibili, nella loro perenne mutabilit, si annida un percorso giuridico sempre pi incerto e accidentato, sempre meno formale, sempre meno leggibile nei soli testi di diritto o nei trattati internazionali. Il mondo globalizzato contrassegnato sempre pi da "zone grigie"32, da aree di incertezza, da una legalit precaria e artificiale, che si fa spazio tra il pubblico e il privato. Possiamo riconoscere varie zone di produzione di questa giuridicit nuova ed incerta. La pi tradizionale e nota la zona della cosiddetta lex mercatoria, espressione con cui si intende l'insieme di misure giuridiche commerciali prodotte privatamente dal mondo imprenditoriale, che hanno insieme il carattere della "specialit" e quello della "universalit". Questo diritto cosmopolita, apparso per la prima volta nel mondo medievale prima della nascita degli stati, si ripropone oggi con grande vitalit nel mercato globalizzato, come una forma di comunicazione universale che supera le barriere statali si veda Galgano 1993). L'ordine giuridico creato privatamente dai mercati ha sempre pi un carattere composito e complesso. Esso corrisponde non solo alla creazione di attivit "semi-legislative", ma anche alla redazione di altri strumenti che in vario modo organizzano comportamenti e creano regole: direttive, codici di comportamento con diverso potere sanzionatorio, moduli e standard per contratti uniformi, condizioni generali per le transazioni (si veda Gessner 1993, 67ss.). Se le forze private del mercato utilizzano modalit e moduli semi-ufficiali per dare regole alle transazioni commerciali, le stesse istituzioni pubbliche inventano nuovi strumenti "quasinormativi" per aggirare le difficolt di un circuito giuridico allargato ma ancora ostacolato da importanti barriere. L'esempio dell'Unione Europea illustra molto bene questa tendenza: in ambito comunitario si diffuso l'uso di uno strumentario che non ricade nelle classiche categorie giuridiche e sembra indirizzato verso finalit pratiche, specie comunicative: Comunicazioni (della Commissione), linee-guida, direttive-cornice e, pi in generale, "regole di condotta che, in linea di principio, non sono dotate per legge di forza vincolante, ma che, nondimeno, possono produrre effetti pratici" (Snyder 1993a, 19). Questo soft law, com' stato chiamato, dunque indirizzato innanzi tutto verso un fine pratico, "di efficacia, e poi forse a quello di legalit, e comunque ad entrambi a dispetto della legittimit" (Snyder 1993b). Si produce cos un variegato repertorio di strumenti giuridici che, piuttosto che seguire i classici percorsi della legalit, asseconda e promuove dinamiche giuridiche compatibili con l'estensione del raggio d'azione delle relazioni economiche. Questa giuridicit camaleontica, dal carattere spiccatamente adattivo e teleologico chiamata a servire i mutevoli bisogni del mercato. Lo strumentario giuridico pu essere prodotto da soggetti istituzionali o semi-pubblici (quali le grandi associazioni internazionali) alle prese con la scommessa della globalizzazione: in tal caso l'inventiva giuridica corrisponde alla ricerca di formule e
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Strange usa quest'espressione, riprendendola da Minc 1993.

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strumenti che sappiano mediare tra le tradizionali misure normative e finalit che invece sono piuttosto comunicative, promozionali e di indirizzo. Lo stesso concetto di "sussidiariet", tracciato nel trattato di Maastricht, sembra rispondere ad una logica di articolazione flessibile del rapporto tra pubblico e privato, che si presta a diverse interpretazioni e forzature, in funzione di "considerazioni di efficienza od efficacia" (Antoniolli Deflorian 1996). Lo strumentario giuridico pu altres essere acquistato dalle imprese sul mercato, grazie ai solleciti servizi delle law firms internazionali: sotto questo profilo, l'acquisto di servizi giuridici non diverso dall'acquisto di altre forme di competenza tecnica: ai livelli pi elevati, le capacit imprenditoriali sono impegnate prioritariamente nel reperimento e nell'organizzazione di formule tecniche vincenti, come osservava Turow. Tende dunque a crescere la rilevanza che hanno le professioni e le competenze tecniche nella vita economica. Non si tratta di un ruolo di mero supporto esterno, che fa da sponda giuridica al potere economico delle corporations: si tratta della costruzione di nuovi percorsi di legalit che sono strettamente intrecciati con la vita e le vicende delle imprese. Dezalay, nell'analisi dei complicati percorsi di ristrutturazione economica e finanziaria internazionale, ci mostra come le grandi law firms di cultura giuridica americana (anche se europee), si contendono "il mercato dell'autorit giuridica", senza peraltro rimettere in discussione integralmente l'ordinamento giuridico o il ruolo degli stati (cfr. Dezalay 1997). Strange, d'altra parte, ci ricorda che sole sei compagnie di revisione contabile33 hanno in mano il controllo di oltre il 90% delle grandi imprese a livello mondiale. Queste "big six" non hanno solo una chiara funzione di revisione contabile e mescolano questa funzione di controllo con funzioni di consulenza, assistendo le imprese in operazioni di fusione, cos come nell'elusione fiscale: anzi la consulenza "ha quasi finito per eclissare il lato contabile dell'attivit"34. Si crea cos uno strano connubio di funzioni di controllo e funzioni di consulenza che qualunque manuale di diritto ispirato ai vecchi pricipii dello stato di diritto descriverebbe come un monstrum. Le professioni partecipano significativamente a costruire punti di incrocio tra pubblico e privato che moltiplicano e disperdono le vie del rischio e della responsabilit nella vita economica o risolvono i conflitti in maniera discreta 35. Cos, paradossalmente, mentre nella vita politica si vanno riscoprendo un po' ovunque le ragioni del federalismo e della sussidiariet, che avvicinano le sfere della decisioni alle societ in cui dovranno funzionare, nella vita economica avviene proprio il contrario: proprio quando essa diventa detentrice sempre pi importante di decisioni di rilievo collettivo, i luoghi in cui queste decisioni vengono assunte diventano sempre pi chiusi e lontani dalla societ in cui esplicheranno esse esplicheranno i propri effetti. Ed proprio il carattere giuridico di queste decisioni, che permette di sottrarle al controllo sociale o politico, immettendole in un altro circuito comunicativo.
Cfr. Strange 1996. Per un quadro sui caratteri di queste societ nel nostro ordinamento, si veda Bussoletti-Petrucci-Bazzoni 1993, e Cusa 1997. 34 Ivi, p. 203. 35 Si pensi ai grandi arbitrati nazionali ed internazionali, che tengono i conflitti interni al mondo delle imprese al riparo dalle ingerenze dei giudici, cos come dalla pubblica opinione.
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Si costruisce cos una giuridicit multiforme e dinamica, in gran parte affidata ad un sistema incrociato di saperi professionali che conducono alla legittimazione delle scelte delle imprese, rimpiazzando forme di legalit che si sono dissolte con i confini statali: "gli assicuratori e gli avvocati aumentano i propri profitti, i contabili proseguono ad ampliare la propria attivit, e tutti quanti ricevono una fetta della torta dei profitti. Il sistema sembra costituire una sorta di legittimazione liberale, da parte dei contabili, di tutto quanto venga fatto o non fatto dal management, permettendo a quest'ultimo di spostare liberamente i confini stabiliti come e quando desidera"36. Se pensiamo ai percorsi della giuridicit in campo economico, via via che i mercati si estendono a dimensione globale, appare evidente il discostamento da alcuni connotati classici del diritto di marca giuspositivista37. Possiamo contrassegnare due principali aspetti di questi nuovo percorsi della giuridicit nell'ambito dei mercati. In primo luogo la fine di una giuridicit governata o guidata esclusivamente dagli stati. Gli stati diventano piuttosto soggetti alla pari con altri soggetti pubblici e privati. E, d'altra parte, laddove intervengono, gli stati spesso si limitano paradossalmente ad assecondare privatizzazioni e deregolazioni, ricorrendo a rappresentazioni simboliche che raccolgano consenso intorno a questi obiettivi ( si veda Crouch- Streeck 1997) e cercando di "mantenere le proprie irrequiete multinazionali a casa ed attirare le imprese straniere fornendo un ambiente economico favorevole" (Dore 1997). La giuridicit cos finisce per somigliare sempre pi ad una terra aperta in cui penetrano e svolgono un ruolo significativo anche soggetti che non sono classificabili come giuridici. Soprattutto, appare sempre pi evidente che le grandi imprese a carattere transnazionale guidano in buona parte i percorsi di questa giuridicit. Persino i meccanismi di legittimazione e legalizzazione si fanno sempre pi segreti e privati, sottraendosi all'uso dell'argomentazione pubblica e scegliendo piuttosto i percorsi assai pi nascosti della negoziazione (si veda Elster 1995). In secondo luogo i percorsi della giuridicit sono costantemente insidiati e resi instabili dalla concorrenza. L'istituzione mercato non solo tende alla variabilit giuridica, ma diviene esso stesso un elaboratore di novit giuridiche. Ci significa non solo che gli istituti giuridici esistenti vengono continuamente riforgiati in funzione degli interessi presenti sul mercati, ma anche che l'innovazione giuridica si fa essa stessa strumento di concorrenza. La contrattazione e la concorrenza intorno agli istituti giuridici diventano in tal senso imprescindibili elementi di dinamizzazione dei mercati38. Il che porta a forzare continuamente le categorie giuridiche "tipiche" per far posto all'atipico in cui trovano rifugio nuove intuizioni e invenzioni di scambio. Inventando nuove formule di scambio, le forze del

Ivi, p. 206, corsivo mio. Va tuttavia osservato che all'interno della tradizione giuridica occidentale, il diritto mercantile ha, fin dalle origini medievali, avuto caratteri e specificit che annunciano linee di evoluzione che si compiono nella globalizzazione. Si veda Berman 1998, 311ss., dove il diritto mercantile, che nasce con caratteri di cosmopolitismo e transnazionalismo, viene visto come una delle novit pi significative nel panorama giuridico dominato dal diritto romano.I 38 Com' stato osservato, il bargaining, penetrando ovunque nel mercato, non risparmia le stesse regole giuridiche. Si veda Dardi 199?, 70.
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mercato riescono a spostare risorse da una parte all'altra, ma altres a creare di continuo nuovi beni e nuovi rapporti di fruizione39. Il diritto insomma non fornisce pi nicchie sicure in cui ripararsi dalla pressione della concorrenza e viene continamente insidiato da nuovi giochi che ne spostano le linee coprendole con chiaroscuri, dove le luci si confondono con le ombre. 7. Il diritto americano: metafora del diritto globalizzato? Le linee evolutive appena tracciate contrastano vistosamente con il modello giuspositivistico e con le sue ambizioni normative. L'idea di un "vuoto" giuridico prodotto dal processo capitalistico nella sua costante tendenza all'innovazione confligge con la tradizionale immagine di sovranit soprattutto dei paesi dell'Eurora continentale, dove gli stati avevano il monopolio40 della creazione giuridica per via legislativa: qui il diritto era un'"impalcatura" piuttosto invadente e stabile che, pur riconoscendo spazi all'autonomia privata, aveva ambizioni di governo dell'economia41. Il contrasto assai meno appariscente se invece rivolgiamo il nostro sguardo agli Stati Uniti, dove l'idea stessa di un monopolio del legislatore stata sempre fieramente avversata e i "vuoti" sono stati a lungo parte strutturante della vita giuridica, nel senso che l'intervento del legislatore era puramente residuale. Il diritto dunque sempre cresciuto in modo disordinato e spontaneo, senza darsi troppe preoccupazioni di ordine e coerenza, ed ispirandosi piuttosto ad un "paradigma fattuale" (si veda Legrand 1996)42. Possiamo individuare la principale ragioni di questo spontaneismo e "disordine" della vita giuridica del mercato nel fatto che l'evoluzione giuridica negli Stati Uniti avvenuta prevalentemente sotto l'impulso diretto dei privati43. Sono gli interessi privati a muovere il sistema giuridico attraverso il judge-made law, che viene disegnato nelle corti in risposta agli scontri tra interessi che via via si determinano nella vita economica. Negli Stati Uniti si parla da sempre di facilitating law per indicare un diritto concepito come strumento per facilitare le trattative private44. Ma non va

Ad esempio, inventando la formula della multipropriet, si pu spostare in questa direzione una quota di consumi turistici. Al contempo, l'invenzione giuridica muta sensibilmente le qualit dei beni ed i rapporti di fruizione. 40 Per la verit, il monopolio giuridico dello stato nei mercati non mai stato completo neanche nei paesi europei, se non altro perch la lex mercatoria ha sempre avuto qualche spazio. 41 Max Weber pu essere considerato il pi importante esponente di questa visione giuridica, che vede il diritto privato basato su "principi giuridici di autorizzazione". Si veda Weber (1980, vol. 3, 86). 42 Le osservazioni svolte dall'autore rispetto al diritto di common law inglese, valgono ancor pi rispetto al diritto americano. 43 Basti pensare alla resistenza sempre dimostrata dagli americani nei confronti della codificazione, nonostante gli auspici di Bentham e dei suoi seguaci. Gli stessi Restatements o l'Uniform Commercial Code che gli Stati Uniti si sono dati in campo commerciale, sono una mera ratifica di quanto costruito dalle pratiche giuridiche del mercato, piuttosto che un coerente progetto di unificazione giuridica costruito a tavolino. 44 Per un'esposizione generale dell'idea di facilitating law si veda (Summers 1986, 533ss.).

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dimenticata altres quella concezione "open door" che permea lo stesso diritto legislativo, rendendolo disponibile ad ascolare voci, richieste e bisogni della societ45. Hurst descrive l'evoluzione giuridica americana come un riuscito connubio di drift e direction, di elementi alla deriva e di tentativi di imprimere loro una direzione (Hurst 1972, 28ss.). Ci particolarmente rispecchiato nel diritto del mercato. Questo non mai stato negli Stati Uniti una sorta di infrastruttura predisposta dallo stato per la conduzione delle transazioni o per le risoluzioni dei conflitti. Era piuttosto un prodotto che in gran parte i vari operatori economici si procacciavano sul mercato come acquirenti quando ne avevano bisogno: con ci non si vuole alludere a pratiche corruttive o ad argomenti simili a quelli utilizzati dagli autori di Public Choice; si pensa piuttosto ad una legalit che, trovando nelle corti il pi importante canale di scorrimento, ha fatto sempre ampio ricorso alle competenze professionali private: si pensi al ruolo rilevantissimo svolto dagli avvocati o a da altre figure di "esperti" nel judge-made law46. Come si vede, negli Stati Uniti, l'idea che la competizione attraversi il sistema giuridico stata sempre presente, in primo luogo nella competizione tra diversi attori, pubblici e privati, che possono produrre diritto. Ma, al di l della competizione tra attori pubblici e privati e tra gli stessi attori pubblici47, si pu riconoscere in quel sistema giuridico altres la competizione tra diversi tipi di diritto e persino tra diversi stati. L'evoluzione giuridica vede infatti affermarsi negli Stati Uniti uno stile che potremmo chiamare "inglobante", piuttosto che "escludente": vi tendenza cio a sommare nel sistema giuridico tipi di diritto eterogenei e persino contrastanti48, mettendoli in competizione, piuttosto che a cercare un ordine formale, privo di contrasti e di incoerenze. D'altra parte, la competizione tra stati per attrarre risorse e mercati trova una perfetta illustrazione nel corporate law, che consente alle corporations di scegliersi liberamente lo stato che preferiscono (cfr. Romano 1993). Le tendenze giuridiche che si disegnano nel processo di globalizzazione presentano significative affinit con i tratti dell'esperienza giuridica statunitense appena richiamati. La storia giuridica americana ci ha insegnato per prima come il mercato possa funzionare da struttura di comando e di pianificazione, mentre la politica possa recepire quegli elementi della contrattazione e dell'accordo che sono tipici del mercato (cfr. Hurst 1982, 93ss.). Essa sembra insomma contenere nel proprio DNA tutti i caratteri che si annunciano come tipici della globalizzazione. Non ultimo, il carattere ambivalente e composito del diritto del mercato: che da un lato si presenta come un diritto continuamente alimentato e "parlato" dai soggetti sociali e dall'altro consegna una parte della propria elaborazione a soggetti privati potenti ed in gran parte invisibili.

L'idea di un diritto legislativo "open door" era connessa con l'ideale democratico di incontrare bisogni, istanze e domande sociali diffuse. Si veda Hurst 1982. 46 Sul ruolo svolto da avvocati ed esperti nel contesto odieno di law explosion, si veda Olson 1992. 47 Si pensi alla competizione tra soggetti pubblici statali e soggetti pubblici federali o a quella tra legislatore e corti, che negli USA resa possibile dal potere di judicial review. 48 Ad esempio, common law e statute law, libert di mercato e regulation, concezione attiva e concezione passiva del giudiziario. Su quest'ultimo aspetto, rimando a Ferrarese 1998.

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