NOTA PRELIMINAR

Este libro pretende recoger en forma sistematice las lecciones que he venido dictando en el curso Derecho de las Obligaciones, tanto en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos como en la Universidad de Lima, en los ltimos aos; con las necesarias actualizaciones como consecuencia de las innovaciones introducidas por el nuevo Cdigo Civil de 1984. Esto significa regresar a publicar despus de doce aos en que apareci mi obra El negocio Jurdico, que recoga en el Campo del Derecho Civil, la tesis que sustente para obtener el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Polticas, en 1974, y que sirvi como gua elemental a mis alumnos en el curso Acto Jurdico, que dictaba entonces. Luego, desde los primeros meses de 1975 hasta comienzos de 1977, en que trabaje en el Centro para loa Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en Ginebra para me dediqu principalmente a la investigacin acadmica en el campo propio de mi trabajo. En 1978, AL SER MIEMBRO ELECTO DE LA SubComisin de Expertos en Derechos Humanos delas Naciones Unidas (SubComisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las minoras), tuve oportunidad de ahondar mas en este tema, correspondindome redactar, en 1979, en mi condicin de Relatador, el Informe de la Sub-Comisin publico como el Documento E/cn4/1350 (Sub. 2/435) Una ao despus, el 10 de diciembre de 1980, publique una obra titulada Los Derechos Humanos, mecanismo internacionales de proteccin dentro del sistema de las Naciones Unidas con el propsito de contribuir, en alguna medida, con un libro de primera consulta, para quienes viendo amenazados o vulnerados sus derechos requieren de la utilizacin de los procedimientos y/o mecanismos de proteccin internacional existentes. Tres aos despus, el 10 de diciembre de 1983, apareci el estudio que me encargo Naciones Unidas sobre El nuevo Orden Econmico Internacional y la Promocin de los Derechos Humanos el cual mereci, en 1984, la decisin de la que se

Comisin de Derechos Humanos y del Consejo Econmico y Social de publicarse en los seis idiomas oficiales de la organizacin (rabe, chino, espaol, francs, ingles y ruso), tal como ha ocurrido durante el presente ao. Retorno a la investigacin en este campo del Derecho, con el singular cario, con que me inicie en ella en la ctedra universitaria hace quince aos, interrumpiendo el dictado de esta nicamente durante los aos que resid fuera del Per, en la ciudad de Ginebra. Por ello s que este trabajo sobre el tema del Derecho de las Obligaciones me resulta una grata satisfaccin, ya que representa mi reencuentro con los temas del Derecho Civil que me son tan apreciados. Lima, 4 de setiembre de 1986

INTRODUCCION

El curso del Derecho del as Obligaciones puede ser calificado, quiz, como el mas abstracto dentro del Derecho Civil, ya que se gua definitivamente por razonamientos de pura lgica que sirven para darle una precisin principista, lo cual no ocurre necesariamente en otras ramas del Derecho . La regla moral esta siempre presente en cada una de sus normas, por cuanto sus pilares estn construidos sobre la base de principios de equidad, que son los que se traslucen en cada uno de los preceptos que contienen dicha norma. Esta obra no tiene mas aspiracin que la de servir de brjula orientadora al estudiante universitario que requiere, en su formacin jurdica, de un texto bsico que lo dirija en el anlisis del curso de la obligaciones; por lo que seguimos la metodologa del Cdigo, de manera que el orden que observamos en el tratamiento de las instituciones es el establecimiento en dicho cuerpo legal. El nuevo Cdigo Civil contiene algunas mejoras con relacin al Cdigo Civil contiene algunas mejoras con relacin al Cdigo Civil de 1936 en lo concerniente

a las obligaciones. Sin embargo, no atrae mayores cambios sustanciales de estructura ni de sistemtica con relacin al anterior. Las principales modificaciones son las siguientes: Incorpora ordenadamente disposiciones sobre la trasmisin de las obligaciones en un titulo aparte, cuyo Capitulo nico trata sobre las normas de la cesin de derechos, corrigiendo la terminologa utilizada anteriormente de Cesin de crditos, que se encontraba ubicada dentro de los contratos nominados. Asimismo trata, en forma separada, sobre el pago delas obligaciones en moneda extranjera y las obligaciones en moneda nacional, extrayendo esta ultima del titulo del mutuo, como las tenia consideradas el Cdigo de 1936; independiza y ordena las reglas sobre el pago de intereses, que son de aplicacin, dinerarias o no dinerarias; y, finalmente, se aboca a la mora de manera mas completa, considerando tanto la mora del deudor (credenti) como la mora del acreedor (accipiendi). Con respecto a la tcnica utilizada por nuestros legisladores, se puede apreciar una marcada influencia del Cdigo anterior, al evitarse el anlisis de conceptos que la experiencia aconseja dejar a la doctrina. El Cdigo vigente trata sobre las obligaciones en su libro VI, el cual ha sido dividido en dos secciones; mientras que las Fuentes de las Obligaciones as como tambin los contratos nominados, la gestin de negocios, el enriquecimiento sin causa, la promesa unilateral y la responsabilidad

extracontractual estn contenidas en el Libro VII. En su Primera seccin, el Libro VI analiza Las Obligaciones y sus Modalidades; tratando sobre las formas en que se presentan las obligaciones: como son las de dar, de hacer y de no hacer, las alternativas y las facultativas, las divisibles, las mancomunadas y las solidarias, el reconocimiento de las obligaciones y la transmisin de las obligaciones. La seccin Segunda trata sobre Los efectos de las Obligaciones, vale decir, sobre la forma de cancelacin o extincin de las mismas, destinndole detenida consideracin al pago y sus distintas formas; para con la clusula penal. luego continuar con la novacin disenso; y finalmente, dedicarse a la inejecucin de las obligaciones

Debemos hacer un reconocimiento especial al Dr. Jorge Vega Obligaciones

Garca en su

condicin de autor de las primeras bases para la ponencia del Libro de Las

Mencin particular merece el Dr. Felipe Osterling Parodi, ponente del Libro VI sobre Las Obligaciones, Seccin Primera- Ttulos Primero y Segundo- gracias a cuyo esfuerzo y cuidado la sistemtica de este Libro ha ganado en originalidad. Sirvan, pues, las paginas siguientes como ayuda al alumno universitario en el estudio del Derecho de las Obligaciones.

Lima, 4 de setiembre de 1986

CAPITULO I CONCEPTO DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

A.- Nociones generales. B.- el Derecho Privado y el Derecho Pblico. C.Derechos Patrimoniales y Derechos Extrapatrimoniales. D.- Derechos Reales y Derechos de Obligacin. E.- Definicin de las Obligaciones. F.- Fuentes de las Obligaciones.

A. NOCIONES GENERALES

El derecho de las obligaciones es considerado como una de las herencias ms propias del Derecho Romano. Como bien se ha sealado, esta materia es acaso la mas terica y abstracta de todas las dems partes del Derecho; lo cual ha permitido que Planiol y Ripert (1) expresen, con todo acierto, que ella forma parte del dominio de la lgica jurdica.

Sus reglas aplican razonamientos de pura lgica, al punto que muchos autores la consideran como La ratio escrita Por esta misma razn es que se profundiza el estudio del Derecho de las

Obligaciones, crendose las bases de la teora general de las mismas. Sus estructuras se organizan y se crean sus instituciones, cuyas concepciones esenciales se mantienen hasta hoy. Como muy bien seala, Bigot de Preameneu: Tal es el orden admirable de la Providencia, que no hay necesidad para regular todas las relaciones, sino de ajustarse a los principios que se hallan en la razn y en el corazn de todos los hombres. Es ah, en la equidad, en la conciencia, donde los romanos han encontrado ese cuerpo de doctrina que tornara en inmortal su legislacin. (2) La obra de los jurisconsultos romanos alcanzo un mximo de perfeccin lgica y de extraordinaria tcnica que destacan en especial en el derecho de las obligaciones. La teora de las obligaciones fue reconstruida, desde el siglo XV hasta el XVII, con materiales romanos, pasando luego al cdigo civil Francs, y de este a los modernos cdigos. Sin embargo, en oposicin a la tendencia de sealado individualista del Derecho Romano, nuestros cdigos han requerido permeabilizar dichos principios: dejando ingresar en el campo de las obligaciones la importantsima finalidad social del derecho, para lo cual ha sido necesario mantener como constante el principio de equidad que debe regir las relaciones humanas en su comportamiento dentro de la sociedad. Es absolutamente exacto que la

materia de las obligaciones es acaso la mas terica de todas las partes del derecho, formando el dominio principal de la lgica jurdica. El carcter abstracto de las formas, la facilidad que ofrecen a la discusin y a los razonamientos de pura lgica, prestan a esta parte del derecho una caracterstica especial. Pero hay que mantenerse en guardia frente a la tendencia existente a razonar de un modo estrictamente lgico, contrario a la finalidad social de la legislacin;

especialmente el interprete del derecho requiere espritu de observacin y de equidad. Por ello, no debemos pensar que el derecho de las obligaciones constituye una disciplina inmutable del derecho y que sus reglas son permanentes. Se han producido transformaciones, aunque debe reconocerse que ellas han ocurrido en forma lenta. Los cambios tienen que darse desde que las obligaciones no hacen si no recoger las relaciones sociales, econmicas, morales y polticas entre los hombres. En realidad, la teora de las obligaciones no es mas que la traduccin jurdica de las relaciones econmicas y morales entre los hombres. Por tanto, es forzoso que ha de sufrir las consecuencias de la evolucin de esas relaciones (4). Si bien la tcnica de la obligacin conserva mucho del Derecho Romano, no hay que olvidar la obra de los canonistas en la formacin de las teora de los contratos. Actualmente, en muchas cuestiones ardientemente discutidas, notamos la influencia de la regla moral esforzndose por ser reconocida como regla jurdica (5) La revolucin industrial de los siglos XVIII y XIX, los rpidos avances cientficos y tecnolgicos que se han producido desde principios del siglo XX, as como los cambios sociales ocurridos en las ultimas dcadas, siguen dando lugar a evoluciones no del todo previstas que hacen necesaria una revisin constante de las normas jurdicas, lo cual alcanzan tambin al derecho de las obligaciones. B. EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO PUBLICO El derecho Pblico comprende el conjunto de normas jurdicas que regulan los intereses generales de la comunidad, su organizacin poltica, la estructura del Estado y su funcin y las relaciones entre el Estado y los integrantes de la comunidad.

El derecho privado comprende el conjunto de normas jurdicas que regulan los intereses particulares de los miembros de la comunidad, es decir, las relaciones entre los individuos, las relaciones de los particulares entre s. A este respecto, nos dice Latorre: en trminos generales, puede decirse que el Derecho Publico se caracteriza porque en l existe un ejercicio del poder del Estado. Sus normas son las que van dirigidas a regular la organizacin y la actividad del Estado y dems entes pblicos y sus relaciones como tales entes pblicos con los particulares. El derecho privado e aquel que regula las relaciones entre particulares, es decir, aquellas en que ninguna de las partes acta revestida de poder estatal. Hay que advertir, en efecto, que en la actualidad un ente publico entabla con particulares relaciones de Derecho privado cuando no acta en su condicin de rgano revestido de poder (6). C. DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES El derecho privado trata, como bien expresa Giorgi, sobre los derechos pertenecientes a los particulares. Siempre tiene por supuesto a la persona y por objeto unas veces derechos de la personalidad, otros derechos contra personas o sobre bienes. Es justamente esta deferencia sobre el objeto la que establece el fundamento de la distincin entre los derechos patrimoniales y los derechos Extrapatrimoniales. Alterini seala que: son patrimoniales los derechos reales y de crdito. Los reales porque recaen sobre las cosas que integran el patrimonio, los creditorios porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o no hacer, susceptible, tambin de apreciacin econmica. Y son Extrapatrimoniales los derechos de la personalidad y los derechos de familia. Los derechos de la personalidad porque se conceden al individuo como calidad que se presupone esencial a su naturaleza (vida, libertad, integridad. etc.); los de familia porque, aunque en plano secundario, pueden conferir facultades patrimoniales, tienen un contenido moral (7) Derechos Extrapatrimoniales.- a estos derechos pertenecen los de estado civil y los derechos de familia que no pueden avaluarse en dinero, aunque de dichas relaciones derivar consecuencias econmicas.

Estos derechos reflejan situaciones del hombre que la ley debe definir en concordancia con los intereses de la sociedad. En ellos la voluntad privada esta limitada por su carcter personal no son transferibles (v.g. la filiacin, la patria potestad, la adopcin, etc.) Derechos patrimoniales.- ms bien, los derechos patrimoniales si comprenden la idea de bienes, son voluntad en dinero y son por esencia de bienes, son voluntades en dinero y son por esencia transmisibles. La ley por el contrario, solamente interviene en forma mnima para regularlos permitiendo un amplio espacio a la libertad individual y a la autonoma de la voluntad, ya sea para crearlos, regularlos, modificarlos o extinguirlos.

D. DERECHO REALES Y DERECHOS DE OBLIGACION Teniendo en cuenta principalmente el mismo criterio sobre el que recae los derechos reales y v de obligacin. Dentro de los derechos patrimoniales, y a partir de la separacin trazada por los glosadores entre el ius in rem y el ius in personam, basndose en la oposicin que haba formulado el Derecho Romano entre la actio in rem y la actio en personam, es que se distingue entre derechos reales y derechos de obligacin. Los primeros son la facultad que ejerce una persona sobre un bien de modo directo e inmediato. Los segundos estn constituidos por la relacin de contenido patrimonial entre dos personas. En los derechos reales, el objeto del derecho lo constituyen los bienes y las cosas, mientras que en los derechos de obligacin el objeto del derecho lo constituyen las prestaciones ajenas en cuanto puedan proporcionar una cierta utilidad al acreedor. Igualmente, los derechos reales giran alrededor del derecho de propiedad y sus desmembraciones, y la relacin es entre el sujeto al que corresponde el derecho y el bien objeto de l, mientras que en los derechos de obligacin la relacin es de persona a persona, entre sujeto activo y o acreedor, y sujeto pasivo, o deudor; por lo tanto, la relacin con las cosas es siempre indirecta a travs delas personas comprometidas en la prestacin. Como muy

bien seala Len Barandiarn, (8) son derechos de naturaleza transitoria, pues la facultad correspondiente a ella se agota al hacerse efectiva, mientras que las facultades correspondientes a un deber jurdico distinto al obligacional no se agota por su uso normal. Las consecuencias que se derivan de los derechos reales y de los de obligacin son tambin distintas. As, la prdida dela cosa en los derechos de propiedad importa la extincin del derecho, lo cual no sucede en todos los casos cuando se trata de los derechos de obligacin, por cuanto ellos subsisten transformndose en la indemnizacin de daos y perjuicios. Con todo acierto, apunta Jorge Eugenio Castaeda (9) que el derecho real tiene sus atribuciones la persecucin (rei persecutorio) mientras el de las obligaciones no. De otro lado, el derecho obligacional puede consistir en un dar, hacer o no hacer, y el derecho real da nacimiento a una obligacin de no hacer (delos dems) de carcter universal. Finalmente, debe destacarse que el derecho de propiedad es oponible a todas las personas, erga omnes y el derecho de obligaciones se caracteriza justamente por lo contrario, ya que es oponible nicamente a un deudor determinado, especifico. Con precisin, Ortolan ha expresado que: Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en trminos ms sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestacin cualquiera, dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor. E. DEFINICION DE LA OBLIGACION Antes de entrar a la definicin de la obligacin es preciso conocer cual es el origen etimolgico de la palabra. Esta tiene su origen en la palabra latina obligare que, a su vez, recoge los vocablos ob y ligatio. La preposicin ob tiene varias acepciones: delante, a causa de, junto o cerca de, alrededor; y ligatio que significa ligar o atar. Es as pues, que la obligacin supone sujecin, sometimiento, atadura, de algo que limita a la persona sujeta a ella.

La definicin que ha servido de base a toda la doctrina es la contenida en las Institutas de Justiniano (III.tit., 14) que expresa: obligatio est juris vinculum quo necessitate adstriguimur alicuius solvendae rei, secundum nostrae iure; cuya traduccin ms usual es La obligacin es un vinculo de derecho por el que somos constreidos con la necesidad de pagar alguna cosa segn las leyes de nuestra ciudad (10.). Esta definicin dio lugar a una mas simple y conocida en los tiempos antiguos y modernos que reza:La obligacin es un vinculo de derecho o el cual somos constreidos a dar, hacer o prestar algo. Entre las definiciones dadas por los autores contemporneos podemos citar la definicin de Giorgi, quien expresa que la obligacin es El vinculo jurdico entre dos o ms personas determinadas, en virtud de cual , , una o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas respecto a otra u otras (acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa (11). Laurenz expresa que: Relacin de obligacin es aquella relacin jurdica por la que dos o ms personas se obligan a cumplir y adquieren el derecho a exigir determinadas prestaciones (12). Para Borda: La obligacin, es el vinculo jurdico establecido entre dos personas (o grupos de personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o una abstencin (13). De Ruggiero considera la obligacin como La relacin jurdica, en virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestacin a otra (acreedor) que tiene la facultad de exigirla constriendo a la primera a satisfacerla (14). La utilizacin del termino vinculo tiene el inconveniente que slo contempla la obligacin como deuda, como debitum cuando con mayor propiedad debe utilizarse el termino relacin que si tiene la ventaja de ser ms amplio y comprensivo, por cuanto incluye el concepto de crdito (creditum). F. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Nuestro cdigo no se pronuncia en forma expresa sobre las fuentes de las obligaciones. Sin embargo, del anlisis de sus disposiciones y de su sistemtica se deduce con toda claridad que son dos: la voluntad y la ley.q Se sigue as la solucin adoptada por el cdigo anterior que prefiri dejar que le tema de las fuentes de las obligaciones fuera dilucidadas por la doctrina, al igual que otros cdigos como el alemn, el suizo y el brasilero. El cdigo de 1852, sealaba cinco fuentes de las obligaciones, siguiendo el criterio del cdigo civil Francs que reconoce las cinco siguientes: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasi-delito. El contrato era convencin expresa, mientras el cuasi-contrato era convencin tacita que dicho cdigo defina: los hechos ilcitos, por los cuales quedan los hombres sujetos a una obligacin, en virtud de un consentimiento presumido por equidad. Estos eran. Como en el derecho francs la gestin de negocios, el pago de lo indebido, algunas formas de co-propiedad (como el caso de condominio producido sobre el patrimonio individual de una persona a la que se ha heredado); ciertas obligaciones que derivan del contrato de seguro (como aquellas que se tratan hoy en las estipulaciones a favor de tercero). El delito era considerado como el hecho practicado intencionalmente contra la ley, mientras el cuasi-delito estaba calificado como aquel acto cometido por culpa o negligencia, pero sin dolo o intencin de daar. Aunque se entenda que este estaba referido al delito civil diferenciado del delito penal. Doctrinariamente, la diferencia entre uno y otro radica en que en el delito penal es suficiente a realizacin sin importar que el hecho produzca o no dao como el elemento esencial. Por ltimo, la ley era la quinta fuente de las obligaciones, la cual como bien indica Planiol y Ripert, resulta incuestionables que todas las obligaciones, derivan de la ley, que las sanciona, aun aquellas que requieren una declaracin de voluntad para ser creadas. Pero tal declaracin de voluntad constituyen un elemento caracterstico que justifica una categora especial (15). Moderadamente, los autores discrepan acerca de cuales son las fuentes de las obligaciones. As, Demogue encuentra una sola: la ley, solucin que en cierta forma escamotea el problema ya que ello equivale a expresar a obviedad de que el derecho vigente es el derecho que las obligaciones provienen del acto jurdico

del acto jurdico, de los actos ilcitos, del enriquecimiento indebido y de la ley. Por su parte, Colmo encuentra una sola: la voluntad, que es la de las partes en el acto voluntario y la del legislador en la ley. El cdigo civil vigente, al igual que el cdigo de 1936, no establece tales distintos y de su anlisis podemos concluir que reduce a dos las fuentes de las obligaciones: la voluntad y la ley. Tanto el cuasi-contrato, como el cuasi-delito originan obligaciones derivadas de la convivencia social y por lo tanto, provienen de la ley. No s necesario suponer un consentimiento, en todo caso es la ley la que lo estipula.

CAPITULO II ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACION

A.- Vnculo jurdico o relacin jurdica. B.- Sujetos de la obligacin. Sujeto activo y sujeto pasivo. C.- Objeto de la obligacin: la prestacin. Requisitos de la prestacin.

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA OBLIGACION Los vnculos esenciales de la obligacin son: Un vnculo jurdico, un sujeto activo, un sujeto pasivo y una prestacin o servicio que constituye el objeto de la obligacin. Pasaremos a estudiar estos elementos seguiremos, en el mismo orden enunciado. A. VINCULO JURIDICO La obligacin implica necesariamente un vnculo jurdico, pues liga, ata o constrie al deudor a practicar una determinada prestacin a favor del acreedor. Este vnculo limita la libertad de la persona, pues esta queda obligada a dar, hacer o no hacer alguna cosa en provecho de otra. Obligarse equivale a sujetarse, a comprometerse disminuir la propia libertad. Pero el vinculo por si solo no constituye una obligacin. Es indispensable que este sancionado por la ley positiva. Si no existiera esta relacin jurdica, el acreedor no tendra accin contra el deudor para compelerlo a realizar la prestacin. parece intil detenerse en demostrar la necesidad de este elemento. Basta recordar que la obligacin no es tanto un deber por parte del deudor, como un derecho respecto al acreedor. As, como derecho, nicamente como derecho, la obligacin ocupa un lugar en los derechos patrimoniales. Ahora bien; el derecho patrimonial quiere decir facultad jurdica de exigir lo que es debido; es decir, facultad protegida por el podre social con tos los medios posibles idneos para garantizar su cumplimiento, a fin de que el acreedor pueda considerarse seguro de tener en su patrimonio, o aquellos mismos bienes que son sujeto material del derecho o, al menos, su equivalencia. Y falta esta facultad siempre que no asista al acreedor la accin, porque esta es el nico medio por el cual el acreedor puede obtener fallo condenatorio y proceder a la ejecucin, o entablar directamente esta cuando las leyes procesales, atenida la naturaleza del titulo, lo permitan(1) Por ello es que desde la poca de los romanos se reconoce otro tipo de obligaciones que son las naturales. Estas implican un simple vnculo de conciencia y obligacin moral.

Estas nacieron debido a la naturaleza esencialmente formalista del derecho romano, el cual exiga la estipulacin para dar valor a la obligacin. La obligacin natural fue un remedio contra los males de la rigidez e inflexibilidad del derecho romano. Por medio de ella se consigui dar valor a todas aquellas convenciones formadas al margen del jus civile y que, de otra manera, habran quedado desamparadas. La nocin de esta clase de obligaciones paso al Derecho Moderno por medio de los comentaristas, entre ellos Cuyacio, Donello, Godofredo, Baronio, etc.; conservando como su principal efecto la solutio retentio, es decir, el de no poder repetir lo pagado en razn de una obligacin natural. Planiol y Ripert (2) sostiene que la obligacin natural se diferencia de la obligacin civil en que no confiere al acreedor ningn medio coercitivo contra el deudor. En la obligacin natural no hay accin para poder exigir lo que se debe, pero si el deudor cumple voluntariamente no tiene tampoco accin contra el acreedor para reclamar, vale decir, para solicitar, la repeticin de lo que ha pagado. Al decir de Brinz, tiene un vnculo por va de excepcin y no por va de accin (3). Como ejemplo de esta clase de obligaciones, podemos referirnos a la que subsiste despus de operada la prescripcin o la que pueda existir como consecuencia de una deuda de juego. El cdigo de 1852 s las tomaba en cuenta. El cdigo civil vigente, en su artculo 1275, declara la improcedencia de la accin para repetir lo pagado en virtud de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad social, o para obtener un fin inmoral o ilcito. El segundo prrafo del mismo articulo agrega que: lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la institucin encargada del bienestar social Es decir que no incluye las obligaciones naturales como una modalidad especifica, por lo que sigue siendo valido lo que sealara Manuel Augusto Olaechea(4) cuando, al comentar el Cdigo anterior, expresaba que las obligaciones naturales eran simplemente deberes de conciencia con contenido patrimonial. B. SUJETOS DE LA OBLIGACION

Del lado activo de la obligacin se encuentra un creditum, que corresponde al acreedor (creditor reus stipulandi); y, del lado pasivo, un debitum, que constituye el deber jurdico del deudor (debitor reus promittendi). El vinculo jurdico simultneamente la existencia de dos personas. Una, la persona obligada y la otra persona que puede invocar la sancin de la ley para hacer respetar el vnculo. El sujeto pasivo, en los derechos ajenos a los de obligacin, no es un sujeto determinado sobre el cual pueda el acreedor ejercitar su accin, si no que se ejercita contra todos (erga omnes), mientras que en los derechos de obligacin si existe un deudor determinado contra ningn otro que no sea precisamente el deudor. Puede ser sujeto de la obligacin toda persona con capacidad civil, comprendindose tanto a las personas jurdicas civiles, comprendindose tanto a las naturales o fsicas. La persona que no adquiere un derecho sin tener capacidad civil para ejercerlo es considerada como sujeto de goce nicamente (sujeto de beneficio). Nuestra legislacin admite la transmisibilidad de las obligaciones por actos intervivos o a ms mortis causa. Cabe la transmisin del crdito mediante la cesin de derechos, la subrogacin y la novacin; y la de la deuda, mediante la cesin de deuda (pues, aunque el Cdigo no la regula, tampoco la prohbe) y la novacin. Cabe, asimismo, la trasmisin de toda la situacin global (deuda y crdito) que se trasmite mediante la cesin de posicin contractual (Arts. 1431 y ss. del C.C.). Nuestro cdigo consagra as el principio general de que puede cederse el crdito o la deuda si a ello no se opone la naturaleza de la obligacin, la ley o la convencin entre las partes.

C. OBJETO DE LAS OBLIGACIONES: La prestacin El objeto de la obligacin no es una coa o un bien. Es siempre una prestacin o servicio, un hecho positivo o negativo que el deudor debe realizar en provecho del acreedor. Esta prestacin puede consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Con acierto seala Boffi: el objeto de las obligaciones es la prestacin. Esta tiene, a su vez, un objeto o contenido que es una cosa, un hecho o un derecho, mas la significacin que ostentan en cada prestacin (as, la misma

cosa dada en locacin o en compra y venta extraa distinta objeto). La prestacin puede consistir en un dar- vg., el vendedor debe dar la cosa, un hacer- vg., la persona que promedio no retirar la oferta hasta una fecha determinada tiene que abstenerse de hacerlo. Se ha dicho que toda prestacin cristaliza en una obligacin de hacer, ya que la conducta es esencialmente la misma, hacer, tanto en la prestacin de hacer propiamente dicha, como en la de dar, y aun en la de realizar una abstencin (5) No toda prestacin puede ser objeto de una obligacin. Se requiere que sea idnea... as, Giorgi seala cuales son las caractersticas que debe reunir la prestacin: esta idoneidad solo es propia de aquellas que renen los siguientes caracteres: ser 1 posibles; 2 licitas; 3 tiles para el acreedor; 4 que no queden enteramente al arbitrio del deudor; 5 determinadas; y finalmente 6 evaluables en dinero (6). 1.- Posibilidad de la Prestacin Nadie puede racionalmente obligarse a realizar lo que este fuera del poder humano y, por lo tanto, no puede considerarse jurdicamente existente una obligacin que tenga por contenido una prestacin imposible. La imposibilidad puede ser natural o jurdica. Un ejemplo de la imposibilidad natural seria comprometerse a transformar un rbol en un automvil. El imposible jurdico se presenta cuando pretende establecer una situacin de derecho contraria a las estipulaciones de la ley como, por ejemplo, pretender adoptar una criatura sin que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar tal como lo exige nuestro cdigo en el articulo 378. La imposibilidad ha de ser objetiva y no subjetiva. La imposibilidad objetiva se da cuando la prestacin no puede ser cumplida por nadie; y la subjetiva cuando el deudor no puede cumplir, pero otros sujetos podran hacerlo. Adems ha de ser la imposibilidad pre-existente al nacimiento de la relacin obligatoria; pues, si fuera subsiguiente nos encontraramos ante una obligacin valida pero que se ha extinguido, surgiendo entonces la teora de los riesgos, la que ser tratada mas adelante.

2.- Licitud de la Prestacin La prestacin no puede ser ilcita. Se incluyen no solamente los delitos, sino tambin las que son objeto de particulares prohibiciones civiles como, por ejemplo, comprometerse el deudor a suministrar drogas. Son ilcitas las prestaciones contrarias a la moral, las buenas costumbres y el orden publico. Las normas contra el orden pblico, o imperativas, no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes. No estn destinadas nicamente al mantenimiento de la paz pblica, sino a proteger principios fundamentales de la sociedad que deben ser respetados por la voluntad individual. Las buenas costumbres y la moral son conceptos que se conocen y se sienten y, por lo tanto, no pueden contravenirse, aunque son conceptos que no resulta sencillos de definir. Por ello Puig Pea apunta: Se suele confundir la prestacin ilcita con la jurdicamente imposible, y, en ocasiones es extremadamente difcil separar ambos conceptos; sin embargo, hay supuesto en que se manifiestan claramente la diferencia. As, hay prestacin jurdicamente imposible cuando no se pueda realizar porque el Derecho no deja que surja a la vida (como, por ejemplo, las emancipacin de un menor de dieciocho aos), en cambio, la relacin ilcita puede realizarse, pero el Derecho la condena por ir contra sus cnones, los de la moral o las buenas costumbres (7) 3.- Utilidad dela Prestacin No pueden considerarse validas las obligaciones en que no exista un inters a favor de la persona en que no exista un inters a favor de la persona en cuyo provecho debe realizarse la prestacin. Esta utilidad, sin embargo, puede muy bien basarse en un inters de efecto o cario hacia algo. 4.- No puede quedar enteramente al arbitrio del deudor

Si la prestacin quedase enteramente al arbitrio del deudor ello equivaldra a no obligarse. Debe, pues sealarse la prestacin. 5.- El objeto debe ser determinado o determinable El objeto de la obligacin debe ser determinado o determinable ya que de lo contrario no poda exigirse. La prestacin determinada Ramn, es es aquella que que no esta completamente perfectamente identificada y conocida; mientras la determinable, como lo apunta Francisco Bonet la estando determinada en el momento constitutivo de la obligacin, puede llegar a determinarse, directa o indirectamente (8). En el caso de no ser un objeto determinado, entonces deber ser determinable por su especie y cantidad; de otro modo, no sabra que bien o que hecho es el que debe el deudor o puede reclamar el acreedor. El objeto puede referirse a un cuerpo cierto y determinado, o puede designrsele nicamente por su especie y cantidad. 6.- valor patrimonial de la prestacin Anteriormente nos hemos referidos a que las obligaciones estn comprendidas entre los derechos patrimoniales, lo cual significa que deben ser susceptibles de apreciar en dinero. La prestacin debe ser objetivamente pecuniaria, mas el inters del acreedor que va a ser satisfecho con el cumplimiento de dicha prestacin no tiene que ser patrimonial necesariamente. Por ello hay que distinguir entre el inters que el acreedor tiene en obtener la prestacin misma (9) El problema de la patrimonialidad de la prestacin tuvo un desarrollo vivacsimo en las ltimas dcadas del siglo pasado; sobre todo, debido a las discusiones surgidas a este respecto en Alemania. Autores, como Windsheid e Ihering, negaban el carcter pecuniario de la prestacin, basndose en que el inters del acreedor puede ser tambin de naturaleza moral, efectiva y genricamente no patrimonial. Partan de

una peligrosa confusin entre el carcter patrimonial de la prestacin y el inters del acreedor. As, el BGB (Cdigo Civil Alemn) en su definicin de la obligacin no incluye ninguna referencia a la necesidad del carcter patrian de la prestacin puede tener carcter no patrimonial (Art. 399). El merito de haber denunciado la confusin entre la patrimonialidad de la prestacin y el inters del acreedor corresponde a Scialoja quien llego a la conclusin de que solo la prestacin debe tener carcter patrimonial. Es indudable que nada impone la necesidad de un inters econmico del acreedor; puede ser tal inters de ndole afectiva, moral, ideal; bastando que sea serio, ilcito y digno de la proteccin jurdica. Otra cosa es que el objeto de la prestacin deba tener un contenido econmico o ser susceptible de una valoracin patrimonial. De otro modo no se dara la posibilidad de realizarse en caso de incumplimiento con el patrimonio del deudor (10).

CAPITULO III OBLIGACIONES DE DAR

A.- Nocin. B.- Trasmisin de la propiedad en nuestro Cdigo. C.- Obligaciones de dar bienes ciertos. D.- Obligacin de informar sobre el estado de los bienes. E.El deudor debe conservar el bien y entregarlo con sus complementarios. F.Concurrencia de derechos. G Perdida o deterioro del bien. H.- Presuncin contra el Deudor. I.- Caso dela Obligacin proveniente de delito o falta. J.- A quin corresponde los gastos de conservacin del bien. K.- Obligacin de dar bienes inciertos. L.- Eleccin del bien. LL.- Plazo para la eleccin. M.- Consecuencia de la eleccin.

A. NOCION La obligacin de dar es aquella que tiene por objeto la entrega de un bien; ya sea para constituir un objeto real, como el de propiedad; transferir el uso, como en la locacin; cederla simple tenencia, como en el deposito , restituirlo a su dueo cuando desaparezca la causa que origino su tenencia, como en el comodato. El cdigo civil Argentino en su articulo 574, la define, con toda propiedad, de la siguiente manera: La obligacin de dar es la que tiene por objeto la entrega de la cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o se restituirla a su dueo. Comprende, pues, no slo las obligaciones que tienen como propsitos la transmisin de la propiedad, sino todas aquellas en las que el acreedor tiene adquirirlo algn derecho sobre algn bien, as, puede darse la obligacin de entregar el bien para constituir sobre el derechos reales, como sucede en el contrato de compra-venta, en que el propietario transfiere el dominio del bien vendido, o una obligacin de entrega para transferir solo el uso o la tenencia del bien, tal como ocurre en el contrato de arrendamiento, en el cual el arrendador debe entregar al arrendatario el bien arrendado, o tambin puede darse el caso de una obligacin de entregar para restituir el bien a su dueo, como ocurre en el caso del comodato o del usufructo. Con relacin, al caso de que un mismo vnculo contenga al mismo tiempo obligaciones de dar y de hacer o no hacer, creemos, con Len Baradiarn, que la obligacin se entender que es la que asuma el carcter preponderante, tal como lo indica dicho autor: Puede ocurrir que un mismo vinculo jurdico contenga a la vez obligaciones de dar y de hacer y aun de no hacer. Entonces, si cada una puede ser separada de las otras aquella se rige por su propia disciplina; pero en caso de que todas las obligaciones estn tan ntimamente compenetradas, que ninguna de ellas pueda ser desligada de las otras, habr de considerarse la obligacin que asuma el carcter preponderante (1). Pero, cual es el criterio para distinguir lo preponderante, lo principal, de lo subsidiario, de lo accesorio? Colmo estima que el valor econmico es ese criterio y dar el siguiente ejemplo: La economa de hacer un collar de perlas puede resolverse en una

positiva compra-venta y no en una obra, cuando la tarea consiguiente sea fcil, precisamente porque el valor de las perlas es muy superior. Lo contrario habra de decir, en general, como estoy razonando, con respecto a las obligaciones de hacer un edificio o de pintar un retrato o de hacer una estatua. (2).

B. TRASMISION DE LA PROPIEDAD EN NUESTRO CODIGO El cdigo Civil de 1936 confirmo el sistema que se impusiera desde la dacin de la Ley de Registro de la Propiedad Inmueble (AO 1888). Es decir que la inscripcin de la transferencia de inmuebles en el Registro Publico es necesaria solamente para poder oponer dicho derecho ante una tercera persona. Este criterio ha sido derecho ante una tercera persona. Este criterio ha sido ratificado por el Cdigo vigente. En la exposicin de motivos del Cdigo anterior se explicaba la razn de no haber podido instaurar un sistema de transferencia de la propiedad inmueble sobre la base de la inscripcin. As, se deca: La Comisin reconoce la inferioridad de nuestro sistema, cuyos defectos se pueden sintetizar diciendo que construye una propiedad relativa al lado de la propiedad absoluta. La inscripcin no asume mas valor que el de un simple aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no lleva en si misma una verdadera sustantividad. No se concibe la vida de un sistema consolidado sobre la base de la inscripcin, sin registro ni ttulos idneos, que no existen en todas las regiones, sin notarios, sin abogados, sin clima propicio para imponer el requisito de la inscripcin con el carcter de ineluctable obligatoriedad (3). Nosotros pensamos que esas mismas razones siguen presentes hasta el da de hoy, por lo que todava no es posible establecer un sistema solido y eficaz basado nicamente en la inscripcin. Definitivamente, el sistema alemn es ms avanzado al exigir la inscripcin para darle validez a la transferencia; pero, nuestro pas todava no esta en condiciones de adoptarlo. El articulo 949 de nuestro Cdigo Civil, en concordancia con los artculos 2022 y 2014 del mismo cuerpo de las leyes, seala las particularidades del sistema que

nuestra legislacin ha optado para el caso de la transferencia de los bienes inmuebles. El articulo 949 dispone que La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. Es decir que la transferencia de dominio se produce por la sola voluntad de las partes al otorgar su consentimiento, admitindose el pacto en contrario. Sin embargo, el artculo 2022 del C.C. completa dicha regla expresando que Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone Si se trata 2014 de C.C determina que El tercero que de buena fe adquiere a titulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del Registro????????????? Para el caso de la transferencia de bienes muebles, la regla principal es que su propiedad se transmite mediante la tradicin (articulo 947 del C.C). Pero la tradicin por si sola no es suficiente, tambin se requiere se requiere que exista buena fe en el acreedor en el momento de la tradicin (artculo 948 del C.C). Se excepta de esta regla, los bienes muebles objeto dela venta a plazos, que se rigen por la ley pertinente (Ley 6565)

C. OBLIGACIONES DE DAR BIENES CIERTOS Al estudiar las obligaciones de dar, es necesario distinguir las prestaciones ciertas y determinada de las inciertas que deben indicarse por su especie y cantidad. Bien cierto es aquel que se encuentra individualizado.

El articulo 1132 del C.C expresa: El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque este sea de mayor valor. No puede obligarse al acreedor a recibir una prestacin distinta, aunque esta fuere de mayor valor, por cuanto los bienes sujetos a una obligacin no se consideran en funcin del valor objetivo que tengan, sino sobre la base de quien tiene un derecho sobre ellos. Mientras el bien exista, el acreedor puede exigir que se le entregue y si la entrega se hace imposible por culpa del deudor, la obligacin de dar se resuelve en una indemnizacin de daos y perjuicios. La obligacin de dar bienes ciertos, como lo sealan varios autores, comporta tambin el deber de entregarlos en el tiempo, modo y lugar oportuno.

D. OBLIGACION DE INFORMAR SOBRE EL ESTADO DE LOS BIENES A este respecto, el articulo 1133 del C.C. importa una novedad al exigir que el obligado a dar un conjunto de bienes ciertos tendr que informar sobre el estado de los mismos si as se lo solicitase el acreedor, quien tiene un legitimo derecho a conocer el estado y condicin en que se encuentra la prestacin hasta el da que el deudor cumpla con la obligacin.

E. EL DEUDOR DEBE CONSERVAR EL BIEN Y ENTREGARLO CON SUS COMPLEMENTARIOS La obligacin de dar exige al deudor la conservacin del bien hasta el momento en que deba hacer entrega de l. Asimismo, el bien debe entregarse con todo aquello que forma parte integrante del mismo, vale decir, todo lo que no puede ser separado si destruir, deteriorar o alterar el bien; as como tambin con sus accesorios que son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, estn

permanentemente afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien (artculos 887 y 888 del C.C). Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de sta, salvo que la ley, el titulo de la obligacin o las circunstancias del caso determinen lo contrario.

F. CONCURRENCIA DE DERECHOS Si se trata de un bien mueble y ste fuese reclamado por diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, ser preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradicin de l aunque su titulo sea posterior; tal como lo establece el artculo 1136 del C.C.. Si el deudor no hizo no hizo la entrega del bien, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, prevaleciendo, en este ltimo caso, el titulo que conste de documento de fecha mas antigua. Vale decir que el principio de preferencia, para el caso de la transferencia de bienes muebles, funciona a favor dela transferencia de bienes, funciona a favor de aquel acreedor de buena fe a quien el deudor haya hecho tradicin del bien. La exigencia de la buena fe se justifica por el sentido moral de que la ley debe proteger la lealtad de quien contrata. el principio de la buena fe escribe Laurenz- significa que cada uno debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, ya que esta forma la base indispensable de todas las relaciones humanas; supone conducirse como caba esperar de cuantos con pensamiento honrado intervienen en el trfico como contratantes o participando de l en virtud de otros vnculos jurdicos (4) Si se tratase de un bien inmueble el artculo 1135 del C.C. prescribe que si concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregar el bien, ser preferido el acreedor de buena fe cuyo titulo ha sido inscrito primero, y, de no ser as, al acreedor que tenga ttulo de fecha anterior. Se prefiere, en este ultimo caso, el ttulo de fecha anterior. Se prefiere,

en este ltimo caso, el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua. Pero qu debemos entender por documento de fecha cierta? El cdigo guarda silencio y entre respecto. Por otro lado, la jurisprudencia no es uniforme al sealar cules son los documentos que detentan fecha cierta, ni an en aquellos pases en los cuales su cdigo seala expresamente los caso en que la tienen. As nos lo hace saber Erwin O. Rosenbush en una breve recopilacin de sentencias que han dado los tribunales argentinos sobre este punto. Fecha cierta es la fecha indudable respecto de terceros, puesto que entre las partes otorgantes de un documento la fecha que entre en l se seala siempre es cierta. Los documentos que tienen fecha cierta, a nuestro criterio, son: (1) los documentos pblicos. (2) Los instrumentos privados reconocidos, entendindose la fecha cierta desde el da en que lo fueron; (3) los documentos privados, desde el da en que a alguno de los otorgantes le sobreviene la muerte o incapacidad fsica tal que le impida suscribir nuevos documentos (5). No consideramos que el instrumento privado legalizado ante Notario sea necesariamente de fecha cierta al instrumento privado, ya que el Notario puede tambin legalizar con fecha antelada, lo cual no puede hacer con las escrituras publicas, en razn de las seguridades que contiene para su otorgamiento la ley de Notariado. Una de ellas es el orden cronolgico en que deben ser extendidas (6). Tratndose de dos documentos de fecha incierta prevalecer el que tenga ms antigua siempre que medie la buena fe. G. PERDIDA O DETERIORO DEL BIEN Respecto de los inmuebles, los riesgos debe soportarlos el acreedor convertido en propietario como efecto inmediato de la obligacin. La teora del riesgo determina cul de las partes tendr que soportar la prdida o los deterioros que sufre el bien desde el momento en que se contrae la obligacin hasta su cumplimiento. Si la perdida del bien ocurriera antes de establecida la relacin, entonces nos encontraramos ante una obligacin

imposible. Interesa, pues, como apunta el mismo Castaeda, el intervalo que transcurre desde que la obligacin es contrada hasta que ella es cumplida, o sea, que la cosa es entregada, puede haberse perdido o sufrido deterioros que disminuyan su valor. El riesgo es el peligro que corre el bien por u perdida o deterioro por causa de la fuerza mayor o del caso fortuito (7). La prdida del bien puede producirse por perecer o ser intil para acreedor por dao parcial por desaparecer de modo que no se tenga noticias de l o tenindolas no se puede recobrar, o por quedar fuera del comercio; tal como lo precisa el articulo 1137 del C.C.. Se entiende, naturalmente, que la prdida debe producirse con posterioridad a la fecha en que se contrajo la obligacin. En el caso de las obligaciones de dar bienes ciertos, debemos seguir las reglas que sobre la teora del riesgo contienen los incisos 1 a 6 del artculo1138 del C.C., para as determinar cundo el bien se pierde para el acreedor (res perit creditori) y cundo para el deudor (res perit creditori). Estas reglas son las siguientes: 1. Si el bien se pierde por culpa del deudor Su obligacin queda resulta, pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin si la hubiere, y el deudor queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin. Si, como consecuencia de las prdidas, el deudor obtiene una indemnizacin o adquiere un derecho contra tercero en sustitucin de la prestacin debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnizacin o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero. En estos casos, la indemnizacin de daos y perjuicios se reduce en los montos correspondientes. 2. Si el bien se deteriora por culpa del deudor El acreedor puede optar por resolver la obligacin, o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reduccin de la contraprestacin, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios; siendo de aplicacin, en este caso, lo dispuesto en el segundo prrafo del inciso 1 del mismo articulo. Si el deterioro es de escasa

importancia, el acreedor puede exigir la reduccin de la contraprestacin, en su caso. 3. Si el bien se pierde por culpa del acreedor La obligacin del deudor queda resuelta, pero este conserva el derecho a la contraprestacin si la hubiere. Si el deudor obtiene algn beneficio con la resolucin de su obligacin, se reduce el valor de la contraprestacin a cargo del acreedor en la misma medida del beneficio a favor del deudor.

4. Si el bien se deteriora por culpa del acreedor Este tiene la obligacin de recibirlo en el estado en que se encuentre sin reduccin alguna de la contraprestacin, si la hubiere. 5. Si el bien se pierde sin culpa de las partes La obligacin del deudor queda resuelta, con perdida del derecho a la contraprestacin, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien 6. Si el bien se deteriora sin culpa delas partes El deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectundose una reduccin de la contraprestacin. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien.

H. PRESUNCION CONTRA EL DEUDOR El articulo 1139 del C.C dispone que la prdida o deterioro del bien que se encuentre en posesin del deudor se presume que ocurre por culpa suya, esta regla no era considerada por el Cdigo derogado y es una presuncin juris tantum admitiendo, por lo tanto, prueba en contrario.

I. CASO DE LA OBLIGACION PROVENIENTE DE DELITO O FALTA Si la obligacin proviniese de un delito o de una falta, el articulo 1140 del C.C sanciona la regla que el deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque ste se haya perdido sin culpa. Sin embargo, la regla no se aplica si el acreedor hubiese sido constituido en mora. Esta regla tambin es nueva y recoge un principio tico de mucha justicia.

J. A QUIEN CORRESPONDEN LOS GASTOS DE CONSERVACION DEL BIEN El artculo 1141 del C.C dispone que los gastos de conservacin son de cargo del propietario desde el momento en que se contrae la obligacin hasta que se produzca la entrega. Esta disposicin es tambin nueva y agrega que si quien incurre en ellos no es la persona a quien corresponda efectuarlos, el propietario debe reintegrar el importe de lo gastado con los intereses correspondientes.

K. OBLIGACIONES DE DAR BIENES INCIERTO Los romanos distinguan entre las obligatio specie, obligaciones de genero. Las primeras son las obligaciones de dar bienes ciertos, es decir, individualmente determinados, como puede ser un libro, una casa. Las segundas son las obligaciones de dar bienes inciertos, aqullas que se refieren a bienes que slo estn determinados de una manera general, cuando menos, por su especie y cantidad.

En trminos generales, toda la legislacin comparada al tratar de las obligaciones de dar bienes inciertos, dispone que ellos deban indicarse, cuando menos por su especie (artculo 1142 del C.C) cuando es debida una prestacin que tenga por objeto una cosa, esta puede estar individualmente determinada por ejemplo, sta puede estar individualmente determinada por ejemplo, esta butaca, este vestido, segn las notas de su genero o especie o en atencin a su numero, cantidad o peso: as, el comprador pide un ejemplar de la edicin sin notas del BGB (Cdigo Civil Alemn) diez huevos, dos quintales de briquetas, un metro cubico de lea. En primer caso, hablamos de deuda de especie o de cosa determinada: slo se debe una cosa cierta y ninguna otra; si aqulla se destruye antes una cosa cierta y ninguna otra; si aquella se destruye antes del cumplimiento si culpa del deudor, ste no est obligado a entregar ninguna otra si no que queda liberado de su deber de prestacin, que se ha hecho imposible. En el segundo caso, hablamos de deuda genrica, el deudor debe entregar no un determinado ejemplar de la edicin sin notas, por ejemplo, aquel que est en el escaparate sino cualquiera. Se ha obligado a enviarlo al comprador, y si antes de ello el ejemplar que quera entregar se destruye por un incendio en su almacn y no le queda otro en ste, ha de proporcionrselo para cumplir su deber de entrega. Y ello porque al no deber un ejemplar concreto, ahora incendiado, sino cualquier ejemplar, la prestacin no se ha hecho imposible mientras exista en el comercio algn ejemplar del libro (8). Nuestro cdigo, despus de ocuparse de las obligaciones de dar bienes ciertos, se ocupa de las obligaciones de dar bienes inciertos, aquellas que, como dijimos, los romanos llamaban genricas (obligatio generis). Se presentan comnmente en casos de objetos muebles, aunque no existe impedimento para que se refiera a bienes inmuebles, como ocurre en los inmuebles por destinacin, como el caso de las aeronaves. Estos deben indicarse, por lo menos, por su especie y cantidad o medida, quedando pendiente su individualizacin eleccin dentro de la especie. Estas obligaciones presentan en determinados contratos en que el objeto no es individualizado, debiendo por lo tanto, precisarse su especie y nmero, as, una obligacin de dar arroz, caf, leche de vaca en forma lo que casi equivaldra a no obligarse, por lo que si ello ocurriese la obligacin se reputara como invlida.

L. ELECCION DEL BIEN La necesidad de la eleccin del bien se presenta como consecuencia de la indeterminacin en que an queda el bien indicado por su especie y cantidad. De conformidad con l articulo 1143 del C.C, la eleccin corresponde al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del titulo de la obligacin o de las circunstancias del caso.la eleccin lleva a una individualizacin o concentracin y ella no podr hacerse arbitrariamente bien seala. Len Barandiaran, dentro de los limites de equidad (9), por lo que el Cdigo anterior dispona que el deudor no poda escoger cosas de la peor calidad, ni el acreedor las de mejor calidad. El cdigo vigente utiliza unas terminologas mas acertada. As, en el aso de que la eleccin corresponda al deudor. Este debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. Si corresponde a un tercero, este deber escoger bienes de calidad media. La eleccin puede hacerse de dos maneras: ya sea mediante la ejecucin de la prestacin por el deudor o mediante comunicacin a la otra parte, si la practica el deudor o el acreedor, o ambas partes, si la practica el juez o un tercero. Esta comunicacin es un negocio jurdico recepticio en cuanto va dirigido a una persona determinada; es asimismo unilateral. Si la comunicacin ha sido hecha entre ausentes, esto es, entre personas que no estn en comunicacin inmediata como, por ejemplo, la ejecucin comunicada por carta o telegrama, surge el problema de determinar en que momento y lugar se ha concluido la eleccin. A este respecto han surgido, cuatro sistemas que son tambin los de la expansin, el de la recepcin y el de la cognicin o informacin. A este ltimo sistema es al que se ha adquirido nuestro Cdigo Civil.

M. PLAZO PARA LA ELECCION

El artculo 1144 del C.C determina que a falta de plazo para la eleccin su fijacin corresponder al juez. Este precepto no exista en el Cdigo derogado. Si el deudor omite l eleccin, es decir que deja de efectuarla dentro del palazo establecido o dentro del que haya fijado el juez, entonces la eleccin corresponder al acreedor. Esta misma regla, en sentido inverso, se aplica si la eleccin corresponde practicarla al acreedor. En el caso de que la eleccin correspondiese a un tercero y no la practicase, esta la har el Juez sin perjuicio del derecho delas partes de exigirle al tercero el pago de la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios derivados del incumplimiento. Se entiende que procede dicho resarcimiento solamente en el caso de que el tercero no efectuase la eleccin por su culpa.

N. CONSECUENCIAS DE LA ELECCION La eleccin de convierte en irrevocable una vez ejecutada la prestacin (articulo 1145 del C.C), iguales consecuencias tendra la eleccin una vez comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el Juez. Con anterioridad a la individualizacin del bien, el deudor no podr eximirse de la entrega invocando, la perdida sin culpa. A tal efecto, sin embargo, esta regla no se aplica cuando se pierden todos los bienes de la misma especie sobre los que debe efectuarse la eleccin. El principio, que tiene como sustrato el artculo 1146 del C.C es que el deudor esta en el deber de cumplir con la obligacin a su cargo, en tanto no haya perecido totalmente la especie. Segn tal principio la eleccin se tiene por realizada desde que llega a conocimiento directo y personal de la otra parte, presumindose. Juris tantum, que desde que llega a su direccin es por l conocida. Se consagra as el principio de generus nunguam perit (el genero nunca perece).por ello el Cdigo seala que antes de la individualizacin del bien el deudor no podra liberarse dela entrega alegando la perdida sin culpa. Sin embargo, esta regla no se aplicara si la eleccin debe efectuarse entre

determinados bienes de la misma especie y todos se pierden sin culpa del deudor. Finalmente, el articulo 1147 del C.C seala que una vez practicada la eleccin se aplicaran las reglas establecidas para las obligaciones de dar bienes ciertos.

CAPITULO IV OBLIGACIONES DE HACER Y OBLIGACIONES DE NO HACER OBLIGACIONES DE HACER A. Nocin. B. Caso de ejecucin por un tercero. C. Ejecucin forzada. D. Cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. E. Prestacin imposible por culpa del acreedor. F. prestacin imposible por culpa del deudor. G. Prestacin sin culpa de las partes.

OBLIGACIONES DE NO HACER A. Nocin. B. Opciones del acreedor en casos de incumplimiento. C. Indemnizacin de daos y perjuicios. D. Responsabilidad por el incumplimiento. E. La mora en las obligaciones de no hacer.

A. NOCION Las obligaciones de hacer consiste en actos positivos los cuales se realizan servicios, como puede ser, por ejemplo, el caso que la prestacin consista en realizarla pintura de un cuadro, o defender un pleito, o escribir una obra literaria. Estas obligaciones tienen por objeto uno o varios actos del deudor distintos de la entrega de la cosa. Para Colmo, la obligacin de hacer Es aquella cuya prestacin consiste en un hecho o acto que no entraa ningn dar, vale decir, que no implique transferencia de una cosa, a menos que esa transferencia o acto fundamental. Es, tpicamente, la contenida en la prestacin de un servicio (profesional, etc.) o en la ejecucin de una obra (una casa, un libro, un puente, un camino, etc.); particularmente cuando el locador o empresario no pone los correspondientes de hacer se cumplan en el plazo y modo estipulado. El modo del acto forma parte indisoluble del mismo. Por esa razn, no estar cumpliendo con la prestacin quien estuviese obligado a construir un puente de material de hierro y construye un puente de material de madera. El modo es capital en estas obligaciones, a diferencia de lo que ocurre con las de dar en las cuales lo primordial es la cosa misma en que estriba la prestacin y no el modo de su entrega, por cuanto ese modo no va a desvirtuar la prestacin. Aqu lo modal del hecho forma parte indisoluble del hecho mismo 829. por lo dems, en eso del modo entran no pocas cosas: el fin econmico que persegua el acreedor, la calidad de los materiales empleados, la calidad de la mano de obra, las mismas virtudes estticas cuando se trate de cosas de arte o de cosas o hechos en que el arte cuente,, etc. Y el juicio final deber tener en consideracin el conjunto de esas circunstancias, para resolver si la prestacin defectuosa no llena, con todo, las diversas miras utilitarias que en la practica puede resultar despreciable; mximo si se tiene en cuenta que el principio de tener por no hecho o destruir lo hecho tiene que se excepcional, por lo mismo que entraa como una nulidad, o la desaparicin de un valor econmico que por ser tal debe ser respetable (3). Si el obligado hiciese el servicio de manera distinta, se tendra por no hecho; y por lo tanto, no podr exigir la contraprestacin, o podr destruirse lo que fue mal ejecutado.

En cuanto al plazo, si este no fue fijado por las partes ser el exigido por la naturaleza de la obligacin olas circunstancias del caso. Si el acreedor demanda el cumplimiento, por cuanto estima convenirle a los daos y perjuicios. As, existen servicios que prestados a destiempo dejan de tener utilidad, como ser el caso de contratar un abogado para defender un juicio y que este profesional presente la demanda cuando la accin ya ha prescrito. En las obligaciones de hacer, el tiempo y el modo son sumamente importantes, lo que no necesariamente ocurre con las obligaciones de dar, en que la demora en el cumplimiento y su modo pueden resultar sin mayor importancia. B. CASO DE EJECUCION POR UN TERCERO La regla general es que las obligaciones de hacer se consideran impersonales, y mas bien el que sean necesario que el deudor cumpla en persona aquello que prometi hacer; lo esencial es que la intencin de las partes que se ejecutara el hecho. Por ello, la prestacin puede ser ejecutada por una persona distinta del deudor en aquellos casos en que la obligacin no fue establecida teniendo en consideracin las cualidades de la persona del deudor, su capacidad o habilidad para la realizacin de la prestacin (articulo 1149 C.C); es decir, que no sean intuitu personae. Si la obligacin fuese personalsima, ella no podr ser cumplida por un tercero. Mucha mayor dificultad de cumplimiento efectivo presentan las obligaciones de hacer y de no hacer. En ellas es indispensable el concurso del deudor quien no debe ser violentado para que proporcione el hecho o la abstencin que deba conceder. No obstante, el cumplimiento en naturaleza es posible si el hecho que debi abstenerse el deudor produjo una obra material que pueda ser destruida, supuesto en que la ejecucin decretada `por el Juez consistir en borrar los efectos del hecho prohibido (4).

C. EJECUCION FORZADA

El presenta cuando el deudor rehsa el cumplimiento de la obligacin. A este respecto, el articulo 1318 del C.C dispone que: Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligacin. El artculo 1150 del C.C seala que el incumplimiento de la obligacin de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1. Exigir la ejecucin forzada del hecho prometido a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor; 2. Exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este, salvo que se trate de una obligacin personalsima (intuitu personae), o en efecto de estas dos soluciones; 3. Dejar sin efecto la obligacin. D. CUMPLIMIENTO PARCIAL, TARDIO O DEFECTUOSO A su vez, el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las dos primeras medidas anteriores o, en su efecto, optar por considerar no ejecutada la prestacin, exigir al deudor la destruccin delo hecho o aceptar la prestacin ejecutada exigiendo que se reduzca la contraprestacin (articulo 1151 del C.C). En todos los casos contemplados en los artculos 1150 y 1151, el acreedor tiene adems el derecho de exigir el pago de la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda. El cumplimento parcial tardo o defectuoso de la obligacin de hacer si culpa del deudor, permite al acreedor optar por considerar no ejecutada la prestacin si resultase sin utilidad para l, o exigir al deudor la destruccin de lo hacho o destruirlo por cuenta de l si le fuera perjudicial, o aceptar la prestacin ejecutada exigiendo que se reduzca la contraprestacin si la hubiese.

E. PRESTACION IMPOSIBLE POR CULPA DEL DEUDOR Puede ocurrir que el deudor haya recibido del acreedor algo para realizar la obligacin de hacer, en ese caso si la obligacin de hacer deviniera imposible el

deudor deber devolver lo recibido. Si la imposibilidad del cumplimiento de la prestacin ocurre por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta pero el acreedor deja de estar obligado a su contraprestacin (si la hubiese), quedando el deudor obligado a indemnizar de la prestacin sobreviene despus del a constitucin en mora del deudor. Esta responsabilidad por culpa deriva para toda clase de obligaciones. Conforme al articulo 1321 del Cdigo Civil: queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o por culpa leve Sin embargo, no debemos olvidar que existe en Derecho el principio de que: Nadie esta obligado a lo imposible y el acontecimiento imprevisible o irresistible, ajeno a la voluntad o participacin del deudor. Esta responsabilidad por culpa deriva para toda clase de obligaciones. Conforme el articulo 1321 del Cdigo Civil: Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o por culpa leve Sin embargo, no debemos olvidar que existe en Derecho el principio de que: Nadie esta obligado a lo imposible y el acontecimiento imprevisible o le exonera del compromiso, irresistible, ajeno a la voluntad o participacin del deudor que le impide absolutamente cumplir con su obligacin, parte (5) F. PRESTACION IMPOSIBLE POR CULPA DEL ACREEDOR Si la prestacin resulta por culpa del acreedor la obligacin del deudor queda resulta, conservando su derecho a la contraprestacin (si hubiese) la que ser exigible al acreedor. Igualmente, se aplica la misma regla cuando la realizacin dela prestacin de hacer depende de una prestacin previa del acreedor, y al presentarse la imposibilidad este hubiera sido constituido en mora. Si el deudor obtuviese algn beneficio con la resolucin de la obligacin, ese beneficio con la resolucin dela obligacin, ese beneficio reduce la contraprestacin a cargo del acreedor (artculo 1155 del C.C) extinguindole por la imposibilidad de ejecucin, sin responsabilidad de su

G. PRESTACION IMPOSI LE SIN CULPA DE LAS PARTES Si la culpabilidad dela prestacin de hacer esta dada sin culpa delas partes, queda liberado el deudor de la obligacin sin responsabilidad alguna (artculo 1156 del C.C). Asimismo, el artculo 1316 del C.C, dispone que la obligacin se extingue si la prestacin no se ejecuta por causa no imputable al deudor Igualmente, el articulo 1317 del C.C, agrega que: el deudor no responde los daos perjuicios resultantes de la inejecucin de la obligacin, o de su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario este previsto expresamente por la ley o por el titulo dela obligacin.

OBLIGACION DE NO HACER A. NOCION Estas consisten en la abstencin del deudor de cualquier acto que de otro modo podra realizar. La prestacin de esta obligacin es negativa. Ameal expresa que: las obligaciones de no hacer son aquellas en las que la prestacin debida es un hecho negativo, consistente en una abstencin: por ejemplo, no talar un bosque, no construir un muro a mayor altura que la determinada, etc. Se encuentra reguladas en general, y siempre que fueran compatibles, por los principios que gobiernan las obligaciones de hacer (6) Espnola, citado por Len Barandiarn, seala que estas obligaciones puede asumir varias modalidades: a) abstencin pura y simple; por ejemplo, no abrir un establecimiento comercial en concurrencia con otro; b) deber de abstencin combinado con una obligacin positiva objeto de un contrato; por ejemplo no tocar el piano en el cuarto alquilado, no tener en l animales domsticos; c) deber secundario de abstencin consistente en la omisin de actos que puedan

perjudicar la obligacin contrada; d) deber de tolerancia, deber de no crear obstculo al acto legitimo de otro(7) Son aplicables a las obligaciones de no hacer los mismos principios que sobre su cumplimiento hemos visto establecidos en las de hacer y sobre el derecho del acreedor para establecidos en las de hacer y sobre el derecho del acre3edor para valerse delos medios de ejecucin necesarios para llegar a este fin. pero no siempre es viable el cumplimiento forzado de la obligacin; por cuanto tambin rige el principio forzado de la obligacin, por cuanto tambin rige el principio de que no es posible, para conseguirlo, ejercer violencia fsica sobre su persona; por ejemplo, no se podra compeler a un actor, que comprometi su actuacin exclusiva en un teatro, a no realizar presentaciones en otro por cuanto para ello seria menester ejercer violencia fsica sobre su persona, pero si podra ejecutarse forzadamente la obligacin de no instalar un negocio en las inmediaciones, ya que so ello ocurriera el acreedor podra obtener su cierre en forma compulsiva (8) Ni el cdigo vigente ni el derogado contiene reglas sobre su cumplimiento. Se entiende que la abstencin deber durar el tiempo que en forma expresa o tacita se haya convenido, as como que ella respete el modo fijado en la obligacin. Son casos de obligaciones de no hacer el pactar el no levantamiento de un cerco, el no revelar secretos industriales, el no revelar planos, el no hacer ruidos molestos, etc. B. OPCIONES DEL ACREEDOR EN CAOS DE INCUMPLIMIENTO El incumpliendo de la obligacin de no hacer le da derecho al acreedor, alternativamente, a tres distintas opciones. En primer lugar, el de podre exigir la ejecucin forzada, salvo que para ello tuviese que emplear violencia contra el deudor. Para este efecto existen limitaciones, como podra ser el caso de que el deudor haya revelado un secreto industrial, lo que de haber ocurrido hara imposible la ejecucin forzada, restndole solamente al acreedor el derecho a recurrir a la indemnizacin de daos y perjuicios. En segundo lugar, el acreedor puede exigir que se destruya lo que se hubiese ejecutado o, en su defecto, que se le autorice para destruirlo por cuenta del deudor.

Se

entiende,

naturalmente,

que

la

autorizacin

deber

obtenerse

voluntariamente del deudor o previamente del juez. En tercer lugar, se permite al acreedor, como ltima opcin, el dejar sin efecto la obligacin.

C. INDEMNIZACION DE DAOS Y PREJUICIOS En los tres casos previstos en el acpite anterior, el acreedor tambin tendr el derecho a exigir el pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios. Como hemos sealado lneas arriba, puede ocurrir que ya no sea posible impedirse la destruccin de lo ejecutado en contravencin de la obligacin de no hacer; en razn de la propia naturaleza de dicha obligacin; tal como sucedera si se hubiese revelado el secreto de una formula industrial. En este caso, queda resuelta la obligacin de no hacer y el acreedor pasara a tener el derecho de exigir el pago de los daos y perjuicios que se le hubiere irrogado. Igualmente podra ocurrir que quien se obligo a no construir una zanja si lo hizo y con ello ocasiono una inundacin en la casa del vehculo con quien se obligo a no hacerla, deber responder por los daos y perjuicios. D. RESPONSABILIDAD POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE NO HACER El cdigo dispone que son aplicables de no hacer las disposiciones de los artculos 1154, primer prrafo, 1155, 1156,1157. As, 1. Si la prestacin resulta imposible por culpa del deudor, su obligacin queda resuelta; pero el acreedor deja de estar obligado a la contraprestacin, si la hubiese, sin perjuicio de su derecho de exigirle el pago de la indemnizacin que corresponda. 2. Si la prestacin resulta imposible por culpa del acreedor, la obligacin del deudor queda resuelta; pero el deudor conserva el derecho a la contraprestacin, si la hubiese.

3. Si la prestacin resulta imposible sin culpa de las partes, la obligacin del deudor queda resuelta. E. LA MORA EN LAS OBLIGACIONES DE NO HACER Las obligaciones de no hacer pueden ser clasificadas en instantneas y permanentes. Las primeras obligaciones a abstenerse en un solo acto. Las segundas peridicas. Si la obligacin de no hacer es permanente, la obligacin, la realizacin de uno de los actos que se debi omitir puede no comportar su inejecucin absoluta y definitiva, cayendo nicamente el deudor en mor, por ejemplo, si alguien se compromete a suspender la venta de frutas que vena realizando en su verdulera, sin embargo, continua con ella durante cierto tiempo para luego cesar; es evidente que solo ha incurrido en mora y no en la inejecucin total de la obligacin. CAPITULO V OBLIGACIONES CONJUNTAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS muestran cierta perdurabilidad, pudiendo ser continuadas o

OBLIGACIONES CONJUNTIVAS A. Nocin OBLIGACIONES ALTERNATIVAS A.- Nocin. B. Requisitos. C. Eleccin de la prestacin. D. Como se practica la eleccin. E. Prestaciones peridicas. F. Imposibilidad de la prestacin. G. Conversin de las obligaciones alternativas en simple.

OBLIGACIONES FACULTATIVAS

A.- Nocin. B. Perdida de la prestacin principal. C. Cuando se convierte en simple la obligacin facultativa. D. Diferencia con las obligaciones alternativas facultativa. D. Diferencia con las obligaciones. E. Caso de duda.

Las obligaciones se denominan simples cuando tiene por objeto una sola prestacin. En el caso de que tengan por objeto dos o ms prestaciones, se dice que las obligaciones son compuestas, por cuanto existe pluralidad de objetos o prestaciones. Las compuestas pueden distinguirse en conjuntivas, alternativas y facultativas. OBLIGACIONES CONJUNTIVAS A. NOCION Las obligaciones conjuntivas son las que tienen por objeto varias prestaciones, todas las cuales deben ser cumplidas por el deudor, Colin y Capitant las definen expresando que: la obligacin conjuntiva es la que obliga al deudor a realizar acumulativamente varias prestaciones, extinguindose solamente por el cumplimiento de todas (1. Como, por ejemplo la obligacin de entregar un automvil marca VOLKSWAGEN y otro marca DATSUN. Las diversas prestaciones debidas pueden ser de la misma naturaleza, con en el ejemplo precedente, o de naturaleza distinta como sera, por ejemplo, la obligacin de entregar un automvil marca Subaru y pagar cien mil soles. Este tipo de obligaciones no son legisladas por nuestro Cdigo, por cuanto al estar regidas por los principios del derecho comn, se ha considerado innecesario hacerlo. Sin embargo, debemos sealar que lo nico que tienen de particular respecto de las obligaciones simples es que el deudor no quedar desobligado mientras no cumpla cada una de las prestaciones simples contenidas en la obligacin completa; mas, si una de las prestaciones se torna imposible entonces el acreedor podr dirigir su accin contra el deudor para obtener las restantes; esto siempre que ellas sean independientes y separables entre s, vg. Entregar un libro y pintar un cuadro. Pues, si no lo son sino que unas han sido el motivo

determinado como un conjunto, entonces aunque todas las dems sean posibles devienen ineficaces, ya que carecen de inters para el acreedor, vg. Las siguientes prestaciones: Transportar a un turista a Buenos Aires, reservarle las habitaciones en el Hotel Plaza, darle las comidas en el mismo, llevarlo a conocer los lugares histricos de la ciudad, etc., si se torna las dems. A diferencia de estas, las obligaciones alternativas y las facultativas son disyuntivas ya que el deudor se libera cumpliendo con una sola prestacin.

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS A. NOCION La obligacin alternativa es aquella en la que el deudor se obliga a cumplir una, de las varias a cumplir una, y nada mas que una, delas varias prestaciones incluidas en el titulo de la obligacin. As, el artculo 1161 del C.C. dispone que: el obligado alternativamente a diversas prestaciones, solo debe cumplir por completo una de ellas. el carcter alternativo (o disyuntivo) de la obligacin esta en el hecho de que la prestacin es doble o mltiple (mientras que es nica la obligacin), y que la liberacin tiene lugar cuando de manera disyuntiva sea cumplida una de las dos (o ms) prestaciones deducidas en obligacin (duae res, vel plures, sunt in obligatione; una autenm in solutione) previa eleccin o mejor, concentracin (2). Todas las prestaciones estn in obligatione, lo que equivale a decir que todas se encuentran en la posibilidad de servir para cancelar la obligacin. A su vez, en el deudor tiene derecho de liberarse de la obligacin realizando una sola de las varias prestaciones. Enneccerus no define la obligacin alternativa, Se limita a citar el artculo 262 del BGC (Cdigo Civil Alemn), el cual a la letra dice: la obligacin alternativa se dirige a varias prestaciones concretas de manera que slo una de ellas, determinar por eleccin, ha de ser realizable (3). Alfredo Colmo hace lo propio al respecto, citando el articulo 635 del Cdigo Civil Argentino: las obligaciones alternativas son las que tienen por objeto entre muchas prestaciones

independientes y distintas las unas de las otras en el titulo, de modo que la eleccin que deba hacerse entre ellas, queda desde el principio determinada (4) Las obligaciones alternativas son aquellas que constrien al deudor a una sola de os o mas prestaciones previstas y que se extinguen por la ejecucin de una o de cualquiera de las otras. Por lo tanto, la caracterstica de estas obligaciones es que se reducen a un crculo dentro del cual se escoger la prestacin a entregar. Por lo cual Puig Pea escribe: en las obligacin alternativa, lo mismo que en la conjuntiva, las prestaciones se hayan: plures res in obligatione; pero se diferencian en que en la conjuntiva todos los objetos estn ligados por la copulativa y, eso hay que prestarlo todos (plures in obligatione et plures in solutione), mientras que en la alternativa estn enlazados por la disyunta (plures in obligatione sed una tantum in solutione) (4) B. REQUISITOS 1. Que exista una obligacin con pluralidad de prestaciones. Se discute, en doctrina, si es o no obligacin alternativa aqulla que contiene una sola prestacin pero con varias circunstancias o modalidades. Nuestro Cdigo toma partido por la tesis de que no son obligaciones alternativas aquellas en que existe de que no son obligaciones alternativas en que existe una prestacin pero con varias circunstancias o modalidades, las cuales son nicamente accesorias de aqullas. 2. Las prestaciones deben ser independientes unas de otras. Cada una debe representarse con existencia propia; deben ser, pues, consideradas concretas. 3. Indeterminacin provisional de la prestacin por cumplirse. La prestacin a cumplirse se determina por medio de la eleccin, aunque pude operarse la concentracin por l imposibilidad de todas las prestaciones menos de una. 4. Que solamente deba cumplirse una de las prestaciones por el deudor. C. ELECCION DE LA PRESTACION

llmese eleccin a la determinacin que hace la persona paran ello facultada de cul de las prestaciones debidas alternativamente ha de producir el cumplimiento de la obligacin (5) La prestacin a realizarse se concreta mediante la operacin de la eleccin, derecho que corresponde al deudor si no se ha atribuido esta facultad al acreedor. O a un tercero (artculo 1162 del C.C).la eleccin es un acto unilateral (depende de la voluntad de quien debe hacerla) y no necesita la prestacin debe ser indubitable, definitiva y categrica, no pudiendo ser ni temporal ni condicional. La prestacin elegida debe ser considerad como la nica debida desde principio. la declaracin de eleccin es una manifestacin de voluntad unilateral, recepticia e irrevocable cuando esta eficazmente consumada. No esta sujeta a forma y por tanto, puede hacerse tambin tcitamente. Una declaracin tacita de eleccin ha de verse especialmente en la prestacin (aunque solo sea parcial) del deudor con derecho de eleccin, o en la aceptacin por el acreedor con derecho de eleccin, o en la aceptacin por el acreedor con derecho de eleccin, como tambin en la interposicin de la demanda por parte de este ultimo; supuesto, en cualquiera de estos caos, que el facultado para elegir obre con conocimiento de su derecho de eleccin (6). Una vez conocida la eleccin por el acreedor, o el deudor, segn los casos de una obligacin simple. Es decir, por el fenmeno jurdico de la concentracin se produce la extincin alternativa. La declaracin de la eleccin no requiere de forma. Ser suficiente cualquier manifestacin de voluntad del deudor, acreedor o del tercero, segn a quien corresponde este derecho. La eleccin, como la comunicacin de la eleccin, no es un acto personalsimo; por tanto puede hacerse por el presentante. Igualmente, la comunicacin de la eleccin puede hacerse a la otra parte o a su representante. La eleccin es un negocio jurdico unilateral de carcter recepticia, que ha de formularse ante la parte contraria. No necesita, entonces, del asentimiento de la otra parte como equivocadamente afirman algunos estudiosos.

La eleccin debe verificarse dentro del plazo establecido y a falta de este el que seale el juez. Aqu se aplican las reglas del articulo 1144 del C.C. as, si el deudor omitiera efectuar la eleccin dentro del plazo pactado o el fijado por el juez, corresponder al acreedor practicarla y viceversa. Si se le hubiese confiado a un tercero y no la realizar, la har el juez sin perjuicio del derecho de las partes de exigirle el pago de la indemnizacin correspondiente.

D. COMO SE PRACTICA LA ELECCION La eleccin se realiza con la ejecucin de una de las prestaciones, o con la declaracin de la eleccin. Comunicada a la otra parte, o a ambas si la practica un tercero o el juez. El hecho de que se ha cumpla con una de las prestaciones significa que se ha practicado la eleccin. E. PRESTACION PERIODICAS Si la obligacin alternativa consistiese en obligacin peridicas (anuales, semestrales, trimestrales, etc.), la eleccin hecha para un periodo obliga para los siguientes, salvo que lo contrario resulte dela ley, del titulo de la obligacin o de las circunstancias del caso /artculo 1164 del C.C). Esta presuncin ayuda a simplificar el cumplimiento de la obligacin por el deudor y mejora el Cdigo derogado que utilizaba la expresin prestaciones anuales, mientras el vigente utiliza con mayor propiedad la de prestaciones. Se abandona as el criterio de Pothier, consagrado en el Cdigo anterior, segn el cual cada periodo equivale a un crdito distinto y, por lo tanto, a quien le corresponda elegir tiene en cada periodo un derecho de opcin distinto. Respecto de la presuncin sealada por el articulo 1164, explica Osterling: Esta presuncin simplifica, sin duda, l cumplimiento de la obligacin por el deudor, quien podr adoptar las previsiones necesarias para ejecutar la prestacin en los periodos siguientes (7).

F. IMPOSIBILIDAD DELA PRESTACION Veamos las reglas en los dos casos, vale decir, cuando la eleccin corresponde al deudor y cuando corresponde al acreedor, a un tercero o al juez. Cuando la eleccin corresponde al deudor 1. Imposibilidad de todas las prestaciones por culpa del deudor: Entonces la obligacin queda resuelta y el deudor debe devolver al acreedor la contraprestacin, si la hubiese; teniendo derecho al acreedor a reclamar por daos y perjuicios, tomando como base el valor de la ltima prestacin que se extingui o del servicio que se hizo imposible (inc. 1, artculo 1165 C.C). 2. Imposibilidad de todas las prestaciones sin culpa del deudor: La obligacin se extingue si la imposibilidad por falta de objeto, quedando liberado el deudor (inc. 3, artculos 1165 C.C) 3. Imposibilidad de alguna o algunas de las prestaciones: El cdigo no distingue si la imposibilidad se deba a causa inimputable si la imposibilidad se deba a causa inimputable a las partes, o a culpa del deudor o del acreedor, estableciendo nicamente que el deudor cumplir la obligacin con cualquiera dela que queden subsistentes (inc. 2, articulo 1165 C.C). La solucin es lgica por cuanto se sustenta en que correspondindola elegir al deudor da lo mismo que la imposibilidad haya ocurrido o no por su culpa. Cuando la eleccin corresponde al acreedor a un tercero o al juez 1. Imposibilidad de todas las prestaciones por culpa del deudor: La obligacin queda resuelta y la eleccin del acreedor podr recaer sobre el precio de cualquiera de las prestaciones desaparecidas para exigir el pago de indemnizacin de daos y perjuicios (inc. 1, articulo 1166) 2. Imposibilidad de todas las prestaciones sin culpa del deudor: Si ello ocurriera, la obligacin se extingue (inc. 4, articulo 1166 C.C)

3. Imposibilidad de alguna o algunas prestaciones por culpa del deudor: En este caso, el acreedor tiene una de tres posibilidades. Primeramente, podr reclamar delas prestaciones subsistentes. En segundo lugar, podr disponer, cuando ello corresponda que el tercero o el juez la escoja, y finalmente podr declarar resulta la obligacin en prejuicios. 4. Imposibilidad de alguna o algunas prestaciones sin culpa del deudor La eleccin solo podr recaer sobre cualquiera de las que queden realizables (inc. 3, articulo 1166 C.C). Es decir, se practica entre las subsistentes. Tambin puede tratarse del supuesto deterioro de las prestaciones cuyo caso el deudor devolver la contraprestacin el acreedor podr exigir el pago d la indemnizacin por daos y

comprendidas en la obligacin alternativa, si una prestacin se deteriora por caso fortuito corresponde elegir al deudor, este podr cumplir eligiendo el bien deteriorado. Pero, sin embargo, no tendr este derecho si el deterioro se debe a su culpa. Finalmente, aunque el Cdigo anterior no lo deca, el Cdigo vigente si permite que la eleccin pueda ser encomendada a un tercero o al Juez. Este principio lo advierte el Cdigo Civil Alemn mientras el nuestro lo olvidaba. G. CONVERSION DE LA OBLIGACION ALTERNATIVA EN SIMPLE

Se considera simple la obligacin alternativa cuando la concentracin anormal, denominada as por oposicin a la normal que se produce mediante la eleccin de una de las prestaciones.la conversin en simple, s produce, pues, como que todas las prestaciones, salvo una resulten nulas o imposibles de cumplir por causas a las partes. OBLIGACIONES FACULTATIVAS A. NOCION

Son aquellas en que se debe una sola prestacin, pero el deudor tiene el derecho a liberarse entregando otra distinta. Enneccerus las define as: En este genero de obligaciones no se debe ni una ni otra prestacin, sino sencillamente solo una, pero el deudor tiene derecho a librarse mediante otra prestacin, o sea el derecho de hacer una prestacin a titulo de cumplimiento sin necesidad de asentimiento del acreedor (8) Tal sera el caso, por ejemplo, de que Jorge se comprometa a entrega a Ignacio un automvil marca Volkswagen ao 1986, a no ser que convenga poder entregarle cien mil Intis. Se considera que la primera es la prestacin principal (la entrega del automvil), pero la obligacin tiene la particular de haberse reservado el deudor la facultad de poder cumplir la obligacin con otra prestacin determinada (la entrega del dinero) que se designa y que tiene carcter de accesoria. En este tipo de obligaciones que el deudor cumpla consentimiento del acreedor para que el deudor cumpla con la accesoria. En las obligaciones facultativas la eleccin siempre corresponde al deudor. El acreedor slo podr exigir el cumplimiento de la prestacin principal y no el de la accesoria. A este respecto, la obligacin es simple, o sea, con una sola y determinada prestacin. La multiplicidad y la consiguiente alternabilidad residen en una potestad de eleccin; sto es de sustitucin dejada exclusivamente al deudor y, consiguientemente, de liberacin mediante el cumplimiento de una diversa prestacin (9) Solamente la prestacin accesoria esta infaculate solucionis, minestras la prestacin principal est in obligatione. B. PERDIDA DE LA PRESTACIN PRINCIPAL

Si la prestacin principal es nula o imposible la obligacin se extingue. As, el artculo 1169 del C.C, dispone que: La obligacin facultativa se extingue cuando la prestacin principal es nula o imposible, aunque la prestacin accesoria sea vlida o posible de cumplir.

C. CUANDO SE CONVIERTE EN SIMPLE LA OBLIGACIN FACULTATIVA Se convertir en simple si la prestacin accesoria resulta nula o imposible de cumplir, (artculo 1170 del C.C), ya que al no ser posible ninguna otra aparte de la principal la obligacin pierde su condicin de facultativa.

D. DIFERENCIA CON LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS En la prctica, no siempre es tarea fcil distinguirlas. En las alternativas hay pluralidad de objetos; en las facultativas no lo hay, existe un objeto nico; el otro no es debido. En la alternativa hay derecho de eleccin, en la facultativa el acreedor slo puede demandar o exigir la prestacin principal. La obligacin alternativa se diferencia de la facultativa en estos tres aspectos: En la obligacin alternativa existe una sola prestacin que es debida, en la facultativa existe pluralidad de objetos. En la alternativa existe el derecho de eleccin, en la facultativa slo un ius variandi. En la facultativa la prestacin principal es la nica debida y, por tanto, si desaparece se extingue la obligacin; en la alternativa si desaparece una prestacin quedan las otras. A este respecto, Ameal encuentra las siguientes diferencias: Si bien es cierto que las obligaciones facultativas y las alternativas se encuentran clasificadas entre las de prestacin plural disyunta, las diferencias entre ellas son notorias: I) En la alternativa hay inicialmente varias prestaciones debidas, mientras que en la facultativa se debe una sola (principal), pudiendo el

deudor sustituirla por otra (accesoria) en la momento del pago; II) En la alternativa hay paridad entre las prestaciones debidas, y en la facultativa hay interdependencia; pues se da una prestacin principal y otra accesoria, diferencia que acarrea una serie importante de consecuencias; III) En la alternativa pueden elegir la prestacin con la que se cancelar la obligacin tato el deudor como el acreedor, y hasta un tercero; mientras que en la facultativa la opcin entre pagar la prestacin principal o la accesoria le cabe nicamente al deudor (10).

E. EN CASO DE DUDA En caso de duda (artculo 1171del C.C), nuestra legislacin determina que se tendr por facultativa la obligacin porque las alternativas se consideran ms onerosas, aplicndose as el principio romano de In dubio pro solvente. En nuestro concepto, la solucin de nuestro Cdigo es ms avanzada que la escogida por otras legislaciones, las cuales resuelven que en la duda se tendrn por alternativas. As, el Cdigo Civil Argentino, en su artculo 651, dice: En caso de duda sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, se tendr por alternativa. Esta solucin la adopta los Cdigo Chileno, Colombiano y Uruguayo. Tambin en la doctrina encontramos soluciones contrarias a la de nuestro Cdigo, inclinndose ste ante un caso de duda, por la solucin de considerarla alternativa. Argumentan estos autores facultativa es una gracias a favor del deudor en la obligacin facultativa es una excepcin; y, por tanto, en caso de duda la obligacin debe de considerarse alternativa,

CAPITULO VI OBLIGACIONES DIVISIBLES Y OBLIGACIONES INDIVISIBLES

A.- Nocin. B.- La divisibilidad es la regla. C.- La indivisibilidad es la excepcin. D.- Pluralidad de deudores. E.- Pluralidad de acreedores.- F.Efectos de la invisibilidad. G.- Indemnizacin de daos y perjuicios en las obligaciones indivisible. H.- Principales diferencias entre las obligaciones indivisibles y las solidarias.

A. NOCION Nuestro Cdigo ha preferido tratar las obligaciones divisibles e indivisibles en forma separada de las mancomunadas y solidarias; a pesar de que las obligaciones divisibles y las mancomunadas tienen consecuencias jurdicas

iguales; y ms bien son las consecuencias de las indivisibles y las solidarias las que difieren en algunos casos. La distincin entre las obligaciones divisibles y las indivisibles responde fundamentalmente al objeto de la prestacin con entera independencia dl vnculo jurdica lo que determina el carcter divisible o indivisible de la obligacin. As, Santos Briz expresa: El criterio para distinguir las obligaciones divisibles e indivisibles no est en la divisibilidad o indivisibilidad de las cosas, sino en la naturaleza de la prestacin. Las divisibles son aquellas que tienen por objeto una prestacin susceptible de ser cumplida por partes sin que se altere la esencia de la obligacin; las indivisibles son aquellas otras cuya prestacin no puede realizarse por parte sin alterar su esencia. (1). ngel Gustavo Cornejo seala que: En sentido jurdico, se considera indivisible una cosa cuando reducida a partes resulta alterada en su esencia, o cuando dividida pierde desproporcionadamente su valor. Por el contrario, es divisible una cosa cuando cada una de las partes que de ella se separan forme un objeto homogneo y anlogo tanto a las otras partes como a la cosa misma (2). Si en una obligacin de dar el deudor se obliga a entregar cien quintales de algodn o de caf la obligacin ser divisible; en cambio, si el deudor debe entregar un televisor o un cuadro de la obligacin ser indivisible. Desde el punto de vista jurdico un bien es susceptible de divisin, cuando efectuada la divisin fsica no pierde su individualidad, como ocurrira con la obligacin de entregar 500 conejos o entregar 500 caballos, en que cada uno puede ser entregado individualmente sin mermar su integridad. Las obligaciones de hacer sern divisibles cuando tengan por objeto la prestacin en unidades de medida o por cantidad de tiempo, como puede ser el caso de servicios que se cancelan por das, semanas, horas, quincenas, meses, o que se consistan en hacer obras que puedan medirse por unidades mtricas (ya sean lineales, de superficie o de volumen). Las obligaciones de no hacer, por regla general, se reputan como indivisibles, aunque pueden serlo, por ejemplo:

No abrir un determinado negocio los das lunes, a cambio de una suma de dinero por cada lunes que no abra. El carcter divisible o indivisible de la obligacin carece de inters jurdico cuando se trata de un solo acreedor y un solo deudor; pues en este caso la obligacin debe satisfacerse ntegramente en virtud del principio de la integridad en el cumplimiento. La concurrencia de varios acreedores o de varios deudores es la que determina los efectos especiales que caracterizan esa figura. Con toda claridad apunta el tratadista Warneyer: Una prestacin debe estimarse como divisible, siempre que puede ser divida sin reduccin o menoscabo de su valor, en prestacin parciales, iguales, que correspondan al nmero de los participantes, y que no se distingan cualitativamente de la prestacin total. Si la prestacin es divisible tambin la exigibilidad (3). La divisibilidad o indivisibilidad de una prestacin es calificada por sus caractersticas naturales y no por abstracciones producto de la mente humana, ya que desde el punto de vista intelectual toda prestacin es susceptible de dividirse.

B. LA DIVISIBILIDAD ES LA REGLA

Si son varios los acreedores

o los deudores de una prestacin divisible y la

obligacin no es solidaria, cada uno de los acreedores solo puede pedir la satisfaccin de la parte del crdito que le corresponde; en tanto que cada uno de los deudores se encuentran nicamente obligado a pagar su parte, tal como lo precisa el articulo 1172 del C. C.

Cuando la prestacin es divisible se aplica, pues, el principio de la divisin de las deudas y de los crditos.

En las obligaciones divisibles, y de conformidad con el articulo 1173 del C.C, el crdito o la deuda se presume divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores existan; refutndose crditos o deudas distintos e independientes unos de otros, salvo que lo contrario resulte de la ley, del articulo de la obligacin o de las circunstancias del caso. Se presume, pues, que la deuda o el crdito se divide en partes iguales entre quienes intervienen en la obligacin, salvo en los casos sealados. As, Alterini apunta con precisin: En las obligaciones divisibles la prestacin de vida se fracciona en tantas partes como acreedores y deudores existan, teniendo aquellos derecho a percibir, y estos el deber de pagar solo la parte que les corresponda en el crdito o en la deuda respectivamente; considerndose que las partes delos diversos acreedores o deudores constituyan otros tantos crditos y deudas distintos los uno de los otros (4). La limitacin a estas reglas esta contenida en el artculo 1174 del C.C que establece que el beneficio de la divisin no puede ser opuesto por ninguna de las siguientes personas: 1. Ni por el heredero del deudor ni por el deudor que sea el mismo tiempo el encargado de cumplir la prestacin, 2. Ni por quien se encuentre en posesin de la cosa debida, 3. Ni por adquiere el bien que sirve para garantizar la obligacin. En estos casos, el heredero responder como si fuera heredero de deuda de prestacin indivisible, no pudiendo invocar el beneficio de la indivisibilidad, aunque tendr el derecho, luego, de exigir a sus codeudores la restitucin de su parte cuando ello procesa.

C. LA INDIVISIBILIDAD ES LA EXCEPCIN La indivisibilidad de la obligacin constituye en este caso, lo mismo que la solidaridad, una excepcin a la regla establecida en el artculo 1172 del C.C. El artculo 1175 del C.C reputa indivisibles las obligaciones cuando no resultan susceptibles de divisin o de cumplimiento parcial o el mandato de la ley, por la naturaleza de la prestacin o por el modo que fue considerada al constituirse.

Sern indivisible las obligaciones de dar bienes ciertos no fungibles que deban entregarse por unidades, como un automvil, o la de entregar varios bienes cuando su cantidad no coincide con el numero de acreedores. Igualmente sern indivisibles las obligaciones de hacer cuando que tengan por finalidad una obra determinada, como seria para un artista pintar un cuadro o para un medico tener que realizar una operacin de apendicitis. La de no hacer, por regla general, se reputan indivisibles, como sucedera si la prestacin fuese el guardar el secreto sobre una formula qumica o no divulgar un proyecto empresarial confidencial. En todo caso, cabe la indivisibilidad convencional tal como lo indica Bejarano Snchez: La doctrina francesa admite la posibilidad, fundada en el principio de la autonoma de la voluntad, de que las partes convengan que la prestacin adeudada sea pagada en forma indivisible por todos los codeudores aunque el objeto de ello fuera indivisible. Tal convencin tiene, para el acreedor o los coacreedores, la ventaja adicional a la que proporciona la solidaridad, de que aun en caso del fallecimiento de alguno de los codeudores los herederos de este sigan obligados a prestar el todo indivisible; consecuencia sta privativa de la indivisibilidad (5). Sin embargo, debe tenerse presente, lo explica Messineo (6) que no es fcil distinguir entre la divisibilidad pactada y la solidaridad.

D. PLURALIDAD DE DEUDORES (Concurrencia Pasiva) Tratndose de la concurrencia de varios deudores, el artculo 1176 del C.C. determina que el pago puede ser exigido por cualquiera de los acreedores, pero el deudor solamente quedar liberado pagando a todos en conjunto o a cualquier acreedor si ste garantiza a los dems el reembolso de la parte que les corresponda en la obligacin. A este efecto, Planiol y Ripert expresan que el objeto adeudado no es susceptible de prestacin parcial, los codeudores tienen

necesariamente que cumplir la obligacin de una sola vez. Por tanto, cada uno de ellos puede ser demandado por el total (7). Esta es la concurrencia pasiva. El codeudor que paga la totalidad de la deuda, queda subrogado por la ley en el derecho del acreedor pudiendo exigir a los otros codeudores el pago de la parte que les corresponde, en aplicacin del principio denominado de contribucin por la doctrina. Lo mismo ocurrir respecto de los herederos del acreedor o del deudor, de acuerdo al artculo 1177 del C.C., ya que la indivisibilidad tambin opera respecto de los herederos del acreedor o del deudor, distinguindose as de la obligacin solidaria que no transmite a los herederos.

E. PLURALIDAD DE ACREEDORES (Concurrencia activa) Tratndose de la concurrencia de varios acreedores en la obligacin indivisible, el artculo 1176 del C.C. dispone que cualquiera de los acreedores puede exigir a cualquiera de lo deudores la ejecucin total de la obligacin indivisible. La razn por la que cualquiera de los varios acreedores puede exigir el ntegro de la prestacin no proviene de ningn pacto, sino de la circunstancia que el acreedor no puede demandar partes de lo que es natural o intrnsecamente indivisible. Es la calidad de indivisible la que agrupa en la misma obligacin a los acreedores y deudores. Como ya lo dijimos lneas arriba, el deudor quedar liberado pagando conjuntamente a todos los acreedores o alguno de ellos, si ste garantiza a los dems el reembolso de la parte que les corresponda en la obligacin. Esta es la llamada concurrencia activa. En la obligacin indivisible la obligacin es nica y el acreedor tiene derecho a la prestacin entera, ntegra, precisamente porque ella no es susceptible de cumplimiento parcial. Verificado el pago a favor de uno de los acreedores en una obligacin indivisible, ste queda obligado frente a los otros acreedores en la medida que corresponda a cada uno.

Este derecho de repeticin descansa en el principio de la subrogacin legal de los derechos del acreedor que opera por el pago, y de quien, teniendo legtimo inters, cumple la obligacin (artculo 1260 del C.C.).En la legislacin comparada y en doctrina, sin embargo, esta solucin no es unnime. As Puig Pea nos dice que: Ms racional es que los acreedores procedan colectivamente para reclamar su crdito an cuando cualquiera de ellos podra demandar su cobro, con el fin de que ste haga la prestacin conjuntamente a todos ellos, porque ese acto del acreedor individual no puede perjudicar, sino favorecer a los restantes coacreedores (8).

F. EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD

En el caso de consolidacin (reunin en una sola persona de las calidades de acreedor y deudor) entre el acreedor y uno de los codeudores, el artculo 1178 del C.C determina que ella no extingue la obligacin, pudiendo el acreedor exigir la prestacin reembolsando a los codeudores el valor de la parte que les corresponda o garantizando su reembolso. As, pues, se concilia el principio de indivisibilidad con la naturaleza jurdica de la consolidacin o confusin. Si un codeudor de prestacin indivisible adquiere la condicin de acreedor a mrito de la confusin, la obligacin no se extingue. El artculo 1179 del C.C. prev el efecto de los medios de extincin de la obligacin por otros distintos al pago, (cumplimiento), como en el caso de la novacin, compensacin, transaccin, consolidacin y condonacin, que son figuras que veremos ms adelante. En el caso de la novacin, que es una forma de extincin de la obligacin, mediante la cual se sustituye una obligacin por otra nueva que la reemplaza; de acuerdo con el artculo 1179 del C.C., cuando se presenta entre uno de los acreedores y el deudor, no extingue la obligacin de ste respecto de los dems coacreedores.

Finalmente, la transaccin, compensacin, condenacin y consolidacin entre uno de los acreedores y el deudor tampoco extinguen la obligacin sino en la parte correspondiente. Los coacreedores no podrn exigir la prestacin indivisible, sino mediante la garanta o reembolso al deudor del valor de la parte de la prestacin original que nov con el acreedor, o incurri en cualquiera de las otras figuras.

G. INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS EN OBLIGACIONES INDIVISIBLES

En concordancia con el artculo 1180 del C.C., la obligacin indivisible se resuelve en la de indemnizar daos y perjuicios, la que por ser pecuniaria, tiene el carcter de divisible. Sin embargo, cada uno de los deudores queda igualmente obligado por el ntegro de la indemnizacin. Pero aquellos que hubiesen estado dispuestos a cumplir, solamente estarn obligados a contribuir con la indemnizacin en la porcin del valor de la prestacin original que les hubiere correspondido. La indemnizacin escribe Alterini consiste en la reparacin del dao; el prefijo in denota lo contrario con relacin al dao (damnumdammi) (9). La finalidad de la indemnizacin es resarcir el dao causado. En este caso, el dao consiste en el incumplimiento de la prestacin por causa imputable a los deudores, lo que trae consigo un perjuicio en el acreedores. Como quiera que la obligacin de indemnizar daos y perjuicios se paga en dinero y ese pago en dinero es divisible, entonces la prestacin se convierte igualmente en divisibles. Pero, solamente el deudor o deudores no culpables podrn acogerse al beneficio de la divisin y por lo tanto pagarn la indemnizacin a prorrata y naturalmente hasta por el limite de la prestacin original; en cambio, los codeudores indivisibles culpables tendrn que responder por el ntegro de la indemnizacin. patrimonio del o de los

La culpa de un deudor no responsabiliza a los no culpables, si slo uno es culpable de la inejecucin, slo l deber responder por los daos y perjuicios. El dolo y la culpa son personales por lo que no pueden trasladarse al deudor que no incurri en ellos. El nico responsable del resarcimiento de los daos es quien los produjo. Los codeudores no responsables solo debern pagar aquella parte de la indemnizacin equivalente a la parte del valor de la prestacin original a la cual estaban obligados, pero no la que resulte de los daos y perjuicios.

H. PRINCIPALES

DIFERENCIAS

ENTRE

LAS

OBLIGACIONES

INDIVISIBLES Y LAS SOLIDARIAS

En forma sinttica podemos establecer las siguientes diferencias: A. Indivisibles 1. La indivisibilidad deriva de la naturaleza de la prestacin debida o de la imposibilidad material de cumplirla parcialmente. 2. La indivisibilidad es de carcter subjetivo objetiva, ya que si bien recae sobre las personas, resulta del objeto de la prestacin que no se presta a la divisin. 3. El coacreedor no puede condonar la obligacin ya que no es dueo nico del crdito indivisible; no pudiendo, por lo tanto, condonar la deuda a uno de los codeudores. 4. La indivisibilidad se transmite a los herederos del acreedor o del deudor. 5. Ningn acreedor es dueo nico del crdito y es, ms bien la ley la que lo autoriza a recibirlo en su integridad por la naturaleza de la prestacin debida.

B. Solidarias 1. La solidaria se funda en el ttulo de la obligacin, ya que sea produzca por convenio de parte o por disposicin de la ley. 2. La solidaridad es de carcter subjetiva ya que recae sobre las personas como causa de la obligacin. 3. El acreedor s puede condonar la deuda de uno de los codeudores. 4. La solidaridad no se trasmite a los herederos. Si fallece uno de los deudores solidarios, la deuda se herederos en las proporciones respectivas. 5. A diferencia de las indivisibles cada acreedor es dueo del ntegro del crdito. CAPITULO VII OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y OBLIGACIONES SOLIDARIAS divide entre los

OBLIGACIONES MANCOMUNADAS A.- Nocin OBLIGACIONES SOLIDARIAS A.-Nocin. B.- Requisitos. C.- La solidaridad no se presume. D.- Qu ocurre cuando las modalidades son distintas en la obligacin solidaria. E.- Pago por el deudor en caso de solidaridad activa. F.- Accin del acreedor en la solidaridad pasiva. G.- Caso de muerte del deudor solidario. H.- Novacin condonacin, compensacin y transaccin entre el acreedor y no de los deudores. I.- Lo que ocurre en la relacin entre el acreedor y los dems coacreedores en los casos anteriores. J.- Caso de consolidacin en una obligacin solidaria. K.- Excepciones

que pueden oponerse. L.- Consecuencia de la sentencia judicial. LL.- Constitucin en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios. M.- Incumplimiento imputable a uno o a varios codeudores. N.- Los actos que interrumpen la prescripcin respecto de uno de los acreedores solidarios surten efecto respecto de los dems. O.- La suspensin de la prescripcin respecto de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto para los dems. P.- Renuncia a la prescripcin. Q. Reconocimiento de la deuda por uno de los deudores solidarios. R.- Renuncia del acreedor a la solidaridad. S.- Rgimen de los frutos e intereses. T.- Relacin interna entre acreedores o deudores. U.- Caso de codeudor insolvente.

Generalmente, en las obligaciones existe un solo deudor y un solo acreedor. Pero tambin puede ocurrir que en una misma obligacin existan varios deudores o varios acreedores. En el primer caso, estaremos en presencia de obligaciones simples; en el segundo caso, de obligaciones mltiples o plurales. Tanto las obligaciones mancomunadas como las solidarias son obligaciones mltiples o plurales. OBLIGACIONES MANCOMUNADAS A. NOCION El artculo 1182 del C.C. dispone que las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las obligaciones mancomunadas se rigen por las reglas de las obligaciones divisibles. Este es el nico precepto sobre las obligaciones mancomunadas y determina que ellas se rigen por las reglas de las divisibles (artculos 1172, 1173 y 1174 del C.C.).En la obligacin mancomunada existen varios acreedores o deudores y un slo objeto debido. En ella, cada deudor est obligado al pago nicamente de su cuota y cada acreedor no puede exigir sino igualmente su cuota. En toda obligacin mltiple la presuncin de la mancomunidad es la regla porque la solidaridad es una excepcin que debe ser instituida por convenio entre las partes o dispuesta por la ley.

As, Colin y Capitant expresan que:existe obligacin mancomunada cuando uno obligacin tiene diversos deudores o diversos acreedores, con la particularidad de que la obligacin se divide entro los diversos sujetos de la relacin jurdica de tal modo que cada acreedor slo puede reclamar su parte del crdito y cada deudor slo puede ser perseguido por su parte de la deuda (1). Como consecuencia del principio de la divisin a prorrata, resulta que la insolvencia de uno de los deudores perjudica nicamente al acreedor y no a los dems deudores; as como cualquier acto de un acreedor que interrumpa la prescripcin contra uno de los deudores no favorece a los dems acreedores ni perjudica a los dems deudores. Asimismo, la constitucin en mora de uno de los deudores no produce la mora de los dems codeudores. En el caso de mancomunidad por concurrencia de acreedores o deudores, la prestacin ha de ser divisible, porque si sta fuera indivisible la obligacin asumira el mismo carcter de indivisible y ella sera demandable en su totalidad por cualquiera de los acreedores y a cualquiera de los deudores. Tal como lo expresa Len Barandiarn: en consecuencia, pueden resumirse as las normas sobre las obligaciones mltiples: La prestacin es, por regla, divisible (obligacin mancomunada); pero es indivisible por razn de la naturaleza de la misma (obligacin indivisibles) o por el ttulo de la obligacin ley o convencin (obligacin solidaria) (2).

OBLIGACIONES SOLIDARIAS A. NOCION Son obligaciones en que concurriendo pluralidad de acreedores o pluralidad de deudores, cada uno de los primeros (acreedores) tiene derecho a exigir todo el crdito y cada uno de los segundos (deudores) est obligado a cumplir con toda la deuda. Se aplica tanto a los crditos (solidaridad activa) como a las deudas (solidaridad pasiva).Santo Briz las define como aqullas en que concurren varios acreedores o varios deudores o varios acreedores y varios deudores, de manera

que cada acreedor puedan y cada deudor, de manera que cada acreedor pueda pedir y cada deudor deba prestar ntegramente las cosas objetos de la obligacin. Estas obligaciones coinciden con las mancomunadas en que en ambas existen pluralidad de personas; pero difieren en que mientras en las mancomunadas hay en determinacin de partes, materiales o ideales, en la exigencia o en la prestacin, con indeterminacin de partes en la exigencia o en la obligacin; y, adems, se da en ella una relacin interna entre los acreedores y entre los deudores por virtud de la cual cada uno de ellos, frente a los dems, es slo acreedor o deudor por su parte(3). La analoga que tiene la obligacin solidaria con la mancomunada es la de pluralidad de sujetos y unidad de prestacin; pero se diferencia de ella en que en la prestacin solidaria la prestacin no es susceptible de cumplimiento parcial, ya que ella debe cumplirse en forma completa por cualquiera de los deudores o ser exigida de cualquiera de los acreedores en su totalidad (in toto). La obligacin solidaria se diferencia de la indivisible en que sta la indivisibilidad emana de la naturaleza del objeto; mientras que en la solidaria, aunque la prestacin es divisiblein natura, el convenio o la ley (es decir, el ttulo) no permite la divisibilidad. Con relacin al trmino solidario segn Planiol y Ripert, procede

etimolgicamente de solidum que expresa la idea de totalidad, cosa entera no partida; solidaridad implica, al decir de Josserand, obligacin al todo (4).

B. REQUISITOS Los requisitos de la obligacin solidaria pueden resumirse en tres: 1) Pluralidad de acreedores o de deudores o de ambos a la vez (en esto es igual a la mancomunidad); 2) Unidad de prestacin: el nico obligado frente a varios acreedores debe una nica prestacin que podr exigirle cualquier de aquellos, de igual modo que el acreedor nico frente a varios deudores acredita una sola prestacin que puede exigirse de cualquiera de los obligados. El contenido de la prestacin estn unitario como si solo fuere hubiese un acreedor y un deudor, y debe cumplirse de una sola vez, aunque materialmente pudiera fraccionarse

(4); 3) Pluralidad de vnculos jurdicos; vale decir que no obstante de ser una sola la prestacin debida, existe pluralidad de vnculos. As, cada deudor podr estar obligado con alguna modalidad diferente ante el acreedor.

C. LA SOLIDARIDAD NO SE PRESUME

El artculo 1183 del C.C seala que: la solidaridad no se presume. Solo la ley o el ttulo de la obligacin lo establece en forma expresa. La exigencia de que conste expresamente se funda en que la solidaridad pasiva es muy severa por cuanto le da derecho al acreedor para cobrar el ntegro de la prestacin a cualquiera de los codeudores. La solidaridad debe quedar establecida por las partes al constituirse la obligacin o, en su defecto esta debe ser dispuesta por la ley. No es necesario que al estipularla o declararla se mencione la palabra solidaridad, si no que la voluntad de establecerla queda claramente manifestada.

D. QUE OCURRE CUANDO LAS MODALIDADES SON DISTINTAS EN LA OBLIGACIN SOLIDARIA La diferente modalidad que puede existir en la obligacin entre acreedores y deudores no es obstculo a la solidaridad por cuanto se considere que no atenta contra la unidad de prestacin. As el artculo 1184 del C.C expresa que: la solidaridad no queda excluida por la circunstancia de que cada uno de los deudores este obligado con modalidades diferentes ante el acreedor, o que el deudor comn se encuentra obligado como modalidad distinta ante los acreedores. Sin embargo, tratndose de condiciones a plazos suspensivos no podr exigirse el cumplimiento de la obligacin afectad por ello hasta que se cumpla la condicin o venza el plazo.

Los codeudores o coacreedores pueden obligarse con plazos distintos, o unos sin condicin de ningn tipo y otro bajo condicin y sin embargo se mantiene la solidaridad. La condicin, el plazo y el modo son elementos que no altera al carcter solidario que pueda contener la relacin obligacional. A este respecto, Jorge Eugenio Castaeda enfatiza que: de varios deudores solidarios unos pueden ser deudores puros y simples y otros sujetos a plazo o condicin; pero esto es esencial que esto ocurra al contraerse la obligacin solidaria y no con posterioridad, salvo que todos los deudores convinieran en ello. La solidaridad puede exigir aunque uno de los deudores se hubiere obligado a pagar en distinto lugar de los otros. La demanda puede entenderse contra el domiciliario en otro lugar, sin que pueda prosperar la excepcin de incompetencia deducida por este, en vista en lo que expone el artculo 49 de procedimientos civiles, en cual confunde mancomunidad con solidaridad. Como hacer notar Carvalho Mendonca: la solidaridad no es un instituto especial en el derecho de crdito; en ella se pueden reunir diversas deudas que tienen distintos orgenes o modalidades, pero que estn unificados para uniformidad para su pago (5).

E. PAGO POR EL DEUDOR EN CASO DE SOLIDARIDAD ACTIVA En el artculo 1185 del C.C. supone el caso de varios acreedores y un solo deudor; y establece, siguiendo los principios enunciados, que el deudor puede efectuar el pago a cualquiera de los acreedores solidarios aun cuando hubiese sido demandado slo por alguno. El pago as efectuado tendr poder cancelatorio. El nuevo Cdigo corrige de este modo el anterior que dispona que si alguno hubiese demandado el pago solamente a l deba hacerse el pago, desvirtuando as la nocin de la solidaridad. Como consecuencia de ello. El efecto del cumplimiento es, en las relaciones entre el deudor y acreedores solidarios, la liberacin del cuando tambin frente a los creedores respecto de los cuales l no cumpla (6).

F. ACCION DEL ACREEDOR EN LA SOLIDARIDAD PASIVA La consecuencia principal de la solidaridad pasiva es el derecho del acreedor de exigir el pago total a cualquiera de los deudores solidarios. Asimismo, puede dirigirse simultneamente a todos ellos, pudiendo exigir de cada uno el ntegro de la prestacin. Es decir que `puede hacerlo simultnea o sucesivamente hasta cobrar el ntegro de la deuda. Este regla, contenida en el artculo 1186 del C.C., recoge el principio de que la solidaridad pasiva es un beneficio a favor del acreedor que, teniendo una pluralidad de deudores, podr demandar a cada uno de ellos por el total de la obligacin, de modo que, a su criterio, pueda, l seleccionar a uno, a algunos o a todos; pudiendo escoger, naturalmente, al que sea ms solvente, o cuya deuda est garantizada. Messineo seala que: Cuando est vigente la solidaridad, el acreedor puede elegir, a su gusto, el codeudor para hacer exclusin; naturalmente, escoger al ms solvente, quedando intacto su derecho de dirigirse a cada uno de los otros en caso de incumplimiento aun parcial por parte del primero o de los procedentes. En esto est la ventaja prctica de la solidaridad pasiva: en poner a disposicin del acreedor varios patrimonios para una sola y misma prestacin. Queda as, reforzado el vnculo obligatorio (7). La segunda parte del mismo artculo es, quiz, innecesariamente al establecer que las reclamaciones entabladas contra uno de los deudores no sern bice para que, posteriormente, el acreedor pueda dirigirse contra los dems, en tanto la deuda no haya sido ntegramente cancelada. Es obvio que teniendo el acreedor el derecho a cobrar ntegramente su crdito, mientras no se haya cobrado la totalidad, los dems deudores continan obligados a l.

G. CASO DE MUERTE DEL DEUDOR SOLIDARIO En caso de fallecimiento de uno de los deudores solidarios, la deuda se dividir entre sus herederos en proporcin a sus participaciones en la herencia. Justamente en esto se diferencia la obligacin solidaria de la obligacin

indivisible, en la que por su naturaleza misma aquella obliga a cada uno de los herederos a responder por el todo. Esta misma regla se aplica en el caso de muere de uno de los acreedores solidarios. Idntica solucin adopta el Cdigo Italiano como lo menciona Messineo: La deuda solidaria se divide (salvo pacto en contrario) entre los herederos de cada uno de los codeudores, en proporcin a las respectivas cuotas de herencia, de manera que cada uno de los herederos del codeudor solidario est obligado a cumplir solamente por su parte de deuda (8).

H. NOVACION, CONDONACION, COMPENSACION Y TRANSACCION ENTRE EL ACREEDOR Y NO DE LOS DEUDORES SOLIDARIOS En la novacin se produce la extincin de una obligacin por medio de otra que la reemplaza. La condicin o remisin es otra forma de extinguir la obligacin u obligaciones mediante el perdn que el acreedor hace del crdito que tiene a su favor. La compensacin es la extincin de las obligaciones recprocas entre unas mismas personas hasta la concurrencia de dudoso o litigioso. aqulla de menor valor; y en la transaccin las partes se hacen concesiones recprocas y ponen fin a un asunto

El artculo 188 de C.C establece que en cualquiera de los casos mencionados, si fuesen realizados por el acreedor y uno de los deudores solidarios sobre la totalidad de la obligacin, quedara liberados los dems codeudores. En estos casos las relaciones entre el deudor que practico tales actos y sus codeudores obedecen a las reglas siguientes: 1. En la novacin, los codeudores responden, a su eleccin por su parte en la obligacin primitiva, o por la proporcin que les habra correspondido en la nueva obligacin.

2. En la compensacin, los codeudores respondan cada uno por su parte. 3. En la condicin, se extinguen la obligacin de los deudores. 4. En la transaccin, los codeudores responden, a su propia eleccin, por su parte en la obligacin original o por la proporcin que les habra correspondido en las prestaciones resultantes de la transaccin. Sin embargo, si la novacin, compensacin, condonacin o transaccin se hubiera limitado a la parte de uno slo delos deudores, los otros no quedan liberados sino en la misma proporcin a dicha parte en concordancia con lo sealado por el artculo 1185 de C.C. I. LO QUE OCURRE EN LA RELCION ENTRE EL ACREEDOR Y LOS DEMAS COACREEDORE EN LOS CASOS ANTERIORES Cuando dichos actos realizados entre el deudor y uno de los acreedores solidarios sobre la totalidad de la obligacin, esta se extingue respecto a lo dems coacreedores. Sin embargo, el acreedor que hubiese celebrado cualquiera de esos actos, as como el que cobre la deuda, responder ante los dems de la parte que les corresponda en la obligacin original. J. CASO DE CONSOLIDACION EN UNA OBLIGACION SOLIDARIA La consolidacin o confusin es una forma de extinguir las obligaciones. Consiste en la reunin en una misma persona de las calidades de deudor y acreedor en una misma obligacin. El artculo 1191 del C.C. se ocupa del caso de consolidacin en las obligaciones solidarias: La consolidacin operada en uno de los acreedores o deudores solidarios slo extingue la obligacin en la parte correspondiente al acreedor o al deudor. A este respecto, la doctrina es bastante uniforme confirmando el criterio adoptado nuestro cdigo. As, Salvat apunta que: La confusin podr impedir al ejercicio de la accin en la medida de la parte del codeudor o coacreedor a cuyo respecto se produce, pero ningn obstculo hay para que la accin pueda ser

dirigida contra los otros codeudores o por los otros coacreedores en la medida de la parte que ellos corresponda(9). K. EXCEPCION SOLIDARIA Es necesario distinguir dos clases de excepciones; primeramente las comunes derivadas del vnculo, luego, las personales concernientes al deudor. El deudor demandado puede oponerse al acreedor las excepciones comunes las personas slo cuando le sean propias, no pudiendo poner las excepciones personales que sean propias de otro deudor. Sern excepciones comunes, por ejemplo, la falta de objeto o ilegitimidad del objeto, el vicio de consentimiento o de parte de todos los deudores, la lesin, la nulidad absoluta. As, el que contrat incurriendo en error podr poner la anulabilidad de la obligacin al acreedor; pero no podr valerse de l ninguno de los otros codeudores, puesto que se trata de una circunstancia o caracterstica que atae en lo personal a otro deudor. Pero si la obligacin tiene un objeto ilcito, como se trata de una excepcin comn a todos los obligados solidarios, la nulidad podr ser opuesta por cualquiera de ellos. La cosa juzgada tendr el mismo efecto que las excepciones personales. Siguiendo a Len Barandiarn, (10) digamos que la cosa juzgada no tiene eficacia para los dems deudores cuando ella concierne a excepciones meramente personales, de lo que se deduce contrariu sensu que s la tiene cuando se trata de excepciones de carcter comn. L. CONSECUENCIA DE LA SENTENCIA JUDICIAL La sentencia recada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los dems codeudores o coacreedores, respectivamente. La sentencia, pues, solamente surte efecto entre quienes han sido parte en el juicio, siguindose as el principio res inter alios acta. QUE PUEDEN OPONERSE EN LA OBLIGACION

Sin embargo, los otros deudores pueden oponerla al creedor, salvo que se fundamente en las relaciones personales de deudor que litig. A su turno, salvo las excepciones personales que ste puede oponer a cada uno de ellos. LL. CONSTITUCN EN MORA DE UNO DE LOS DEUDORES O ACREEDORES SOLIDARIOS La constitucin en mora de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto con respecto a los dems. La constitucin en mora del deudor por uno de los acreedores solidarios o del acreedor por uno de los deudores solidarios, si favorecer a los dems tal como lo establece el artculo 1194 del C.C. :si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, de ello coacreedores. M. INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE A UNO O VARIOS CODEUDORES La regla es que si la prestacin deviniera imposible por causa imputable a uno de los codeudores, todos los codeudores mantendrn su responsabilidad por ntegro de su valor, en razn de tener vnculo solidario. Pero, por la indemnizacin de daos y perjuicios solamente debern responder los codeudores responsables del incumplimiento. N. LOS ACTOS QUE INTERRUMPEN LA PRESCRIPCION RESPECTO DE UNO DE LOS ACREEDORES SOLIDARIOS SURTEN EFECTO RESPECTO DE LOS DEMAS Los actos mediante los cuales el acreedor interrumpe la prescripcin contra uno de los codeudores solidarios, o aquellos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios, interrumpen la prescripcin contra uno de los deudores solidarios, o aquellos mediante los cuales uno de los acreedores solidarios interrumpen la prescripcin contra el deudor comn, surten efecto respecto de los dems codeudores o acreedores, tal como lo precisa el articulo 1196 del C.C. Esta solucin es la tradicional e importa la consagracin de la llamada correalidad o solidaridad perfecta. aprovechan los otras acreedores solidarios por lo que los intereses corren en provecho de todos los

Los casos en que la prescripcin se interrumpen estn contemplados en el artculo 1196 del C.C. O. LA SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION RESPECTO DE UNO DE LOS DEUDORES O ACREEDORES SOLIDARIOS NO SURTEN EFECTO PARA LOS DEMAS El artculo de 1197 del C.C indica que la suspensin de la prescripcin respecto de uno de los deudores o acreedores solidarios no surte efecto para los dems. Sin embargo, el deudor constreido a pagar puede repetir contra los codeudores an cuando estos hayan sido liberados por prescripcin. Lo que quiere decir que el deudor con relacin al cual se haya suspendido la prescripcin sigue siendo responsable por el ntegro de la prestacin. As mismo, el acreedor que cobra respecto al cual se hubiera suspendido la prescripcin, responde ante sus acreedores por la parte que les corresponda de la obligacin. Con ello se cautela el derecho de todos los coacreedores con relacin al que cobra, impidiendo que este se enriquezca en detrimento de los dems. La suspensin de la prescripcin es personal; ello explica la solucin distinta que el cdigo lo otorga frente al caso de la interrupcin. Los casos de la suspensin de la prescripcin estn recogidos en el artculo 1994 del C.C. P. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN Si uno de los codeudores solidarios renunciara a la prescripcin, ella solamente producira efectos personales, por lo que no repercutir sobre los dems codeudores. Por ello, el deudor renunciante no podr repetir contra los codeudores liberados como consecuencia de la prescripcin. Este criterio es defendido por Messineo cuando manifiesta que: la renuncia a la prescripcin hecha por uno de los codeudores solidarios no operan en dao de los otros; y el codeudor que haya renunciado no tiene repeticin contra los codeudores que hayan sido liberados por efecto de la prescripcin (11). Por el contrario, la renuncia a la prescripcin a favor de uno de los acreedores solidarios benefician a todos los dems. As lo establece el precepto en el artculo 1198 del C.C.

Q. RECONOCIMIENTO DE LA DEUDA POR UNO DE LOS DEUDORES SOLIDARIOS El reconocimiento de la deuda practicado por uno de los deudores solidarios no produce efecto alguno respecto de los dems codeudores. Sin embargo, si el reconocimiento lo practicase el deudor ante uno de los acreedores solidarios este reconocimiento si favorecer a los dems coacreedores. Este precepto recoge el mismo principio que se sigue en el caso de la renuncia de la prescripcin. R. RENUNCIA DEL ACREEDOR A LA SOLIDARIDAD El acreedor esta facultado a renunciar a la solidaridad a favor de uno de los deudores, manteniendo la accin solidaria contra los dems. As mismo, si ese fuese el caso y uno de los codeudores solidarios fuese insolvente, su parte se distribuye a prorrata entre los dems codeudores, comprendindose a aquel que fue liberado de la solidaridad, vale decir que se puede eximir de la solidaridad a un codeudor solidario, siempre y cuando no perjudique a los dems. S. REGIMEN DE LOS FRUTOS E INTERESES Si el acreedor recibiera de uno de los codeudores solidarios sin hacer reserva, solamente parte de los frutos e intereses adeudados, perdern contra l la accin solidaria o el saldo no pagado, pero conservara la accin con relacin a los frutos e intereses futuros; es decir, a los que todava no se ha producido. T. RELACION INTERNA ENTRE ACREEDORES O DEUDORES La obligacin solidaria se divide internamente entre los codeudores o coacreedores, salvo en caso de que ella hubiese sido contrada en inters exclusivo de uno de ellos. Sobre este tema Colin y Capitant precisan que: Cuando cada uno de los codeudores a pagado la deuda queda an en repartir la carga entre todos. Este reparto se har ya por partes iguale ya segn las indicaciones de la convencin, ya se segn las de la sentencia que declare la condena solidaria; ya, por ultimo segn el inters que cada uno tenga en el asunto (12). Las proporciones entre los deudores o los acreedores se presumen iguales, excepto que lo contrario resulte de la ley, del titulo de la obligacin o de la circunstancia del caso.

Se admite, pues, que si no existe comunidad de intereses entre lo codeudores solidarios, la responsabilidad de la obligacin deber ser asumida enteramente por el deudor en cuyo beneficio fue contrada. U. CASO DE CODEUDOR INSOLVENTE En el caso que existiese deudor insolvente la porcin que le corresponda se distribuir entre los dems. El mismo principio rige, para el caso de que fuere insolvente el codeudor, en cuyo inters se asumi la obligacin. En este caso, la deuda se distribuye por partes iguales entre los dems codeudores. Messineo apunta: Si uno de los codeudores es insolvente, la perdida se repartir por contribucin entre los otros, incluso el solvens; lo mismo ocurre si es insolvente el codeudor en cuyo exclusivo inters la deuda ha sido asumida (13).

CAPITULO VIII RECONOCIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

A. Nocin. B. Contenido que le asigna Cdigo al reconocimiento. C. Diferencia con la confirmacin y la novacin. A. NOCION El reconocimiento de una obligacin es una declaracin unilateral mediante la cual una persona admite estar sometida a una obligacin respecto de otra. Es, pues, un negocio jurdico; y , por lo tanto, para su validez necesita de todos los requisitos sealados por el articulo 140 del C.C, los que son indispensables para su existencia. Consiste en una declaracin receptiva e irrevocable, pues importa una confesin y no requiere de la aceptacin para su perfeccionamiento. B. CONTENIDO QUE LE ASIGNA NUESTRO CODIGO AL RECONOCIMIENTO Nuestro Cdigo consigna una sola disposicin con la relacin al reconocimiento de las obligaciones, la cual est contenida en el articulo 1205 del C.C que a la

letra establece: El reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este ultimo caso, si para constituir la obligacin primitiva se hubiese prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deber practicarse en la misma forma. De esta manera podemos concluir con que el reconocimiento puede hacerse: 1) Por testamento, en cuy caso habr de usarse cualquiera e las formas testamentarias prescritas en el Libro correspondiente. 2) Por acto entre vivos, en cuyo caso se podr usar la forma que se desee, autorizndose as la libertad de forma, salvo que la ley prescriba una determinada para la obligacin reconocida. El reconocimiento declaratorio, o reconocimiento prueba, supone la existencia de una deuda anterior a la cual esta referida la declaracin. Mediante este tipo de reconocimiento, el acreedor agrega al titulo primigenio de la obligacin uno nuevo que zanja toda discusin o duda que pudiera existir. En el reconocimiento constitutivo, o reconocimiento ttulo, la declaracin se realiza con prescindencia de toda anterior relacin de duda, constituyendo por si mismo un titulo de una obligacin nueva que se cree por medio del reconocimiento. Esta forma de reconocimiento esta legislada en el BGB (Cdigo Civil Alemn), en el cual la equipara ala promesa abstracta de deber. Nuestro Cdigo no se refiere al reconocimiento constitutivo. Len Barandiarn, comentando el artculo 1231 del Cdigo derogado, cuyo texto ha sido recogido por el artculo 1205 del Cdigo vigente, expresa: As que supone no ms que un mero acto recognositivo en el sentido corriente del trmino. No indica ms el precepto, nada sobre creacin misma autnoma de obligacin nueva. Por el contrario, habla de obligacin primitiva, vale decir, preexistente el acto del reconocimiento, a la cual este ltimo no hace otra que prestarle una forma dada para prueba de ella. Nosotros, en tal virtud; no creemos de necesidad entrar de las caractersticas y efectos del reconocimiento constitutivo; y solidariamente de la promesa de duda; concretndonos a tratar el reconocimiento- prueba (1). Nuestro Cdigo le asigna el sentido de constituir un medio de prueba nicamente. Sin embargo, se puede colegir que tampoco el reconocimiento constitutivo, por lo que nada impide que ste tambin pueda darse.

As lo seala ngel Gustavo Cornejo al comentar el artculo 1231 del Cdigo derogado, precisando que el reconocimiento puede considerarse como medio probatorio, como convencin o como ttulo de la obligacin respectiva. (1) Otro efecto del reconocimiento es el dela interrupcin de la prescripcin en curso, de acuerdo al art. 1996 del Cdigo Civil. La interrupcin solo tiene sentido si el plazo prescriptorio de una obligacin cuyo plazo se ha agotado, nicamente subsiste como natural, no la torna, entonces exigible, salvo que el deudor renuncie a la prescripcin ganada. C. DIFERENCIA CON LA CONFIRMACION Y LA NOVACION Se diferencia de la confirmacin en que esta consiste en la renuncia a objetar el ttulo de la obligacin que se encuentra afectado de una causa de anulabilidad. En cambio, en el reconocimiento no existe ningn tipo de renuncia, ya que ste consiste nicamente en reconocer estar sometido a una obligacin. Con referencia a la novacin, esta tiene como proposito sustituir una obligacin por otra nueva extinguindose la obligacin antigua; mientras que el reconocimiento no se extingue ninguna obligacin. Sobre su diferenciacin con estas dos figuras, Len Barandiarn apunta: de las novacin se distingue, pues esta crea una nueva obligacin en sustitucin de la primitiva que se extingue; mientras que recognito nihl dat novi. Con la confirmacin es inconfundible; pues en esta ultima se renuncia a objetar el titulo de la obligacin afectada por un motivo de anulabilidad; lo que no tiene lugar tratndose del reconocimiento, en que solo se confiesa la existencia de la obligacin sin que esto importe en principio, renuncia a tacarla por su invalidez intrnseca(2)

CAPITULO IX CESION DE DERECHOS A.-Nocin. B.-Diferencia con sesin de la posicin contractual. C.-Diferencia con el pago por y con novacin. D.- Forma en que debe constar. E. Cesin de derechos litigiosos. F.- Cesin de patrimonio hereditario. G.- Prohibicin de cesin. H.- La Cesin incluye los privilegios y las garantas. I.- Obligacin del

cedente. J.- Garanta de la solvencia del deudor. K.- Cesin por ministerio de la ley. L.- Comunicacin de la Cesin al deudor. LL.-concurrencia de cesionarios. A. NOCION El patrimonio de una persona esta compuesto por bienes se, transmiten, los derechos tambin son materia de transferencia aunque de modo distinto; ya que se trasmite por regla general mediante cesin de derecho, y esto en virtud de que los derechos son tambin objeto del trfico, ya que son susceptibles de ser enajenados, gravados, etc. El cdigo anterior trataba solamente sobre la cesin de crditos ms no de la cesin de derechos en general, tal como lo hace el nuevo Cdigo. Adems, la cesin de crditos era tratada dentro de los contratos tpicos, mientras el nuevo cdigo se ocupa de la cesin de derechos dentro del derecho de las obligaciones. La cesin de crditos no es sino una especie del gnero constituido por la cesin de derechos. La cesin de derechos, consiste pues, en la renuncia o trasmisin, gratuita u onerosa, que se hace de un crdito, accin o derechos a favor de otras personas. La cesin es un negocio jurdico entre el cedente y el cesionario, pudiendo ser unilateral o bilateral aunque lo usual es lo segundo. El cedente es el titular del derecho que sale de la relacin obligacin, cedindolo, trasmitindolo, al cesionario, quien tiene un inters opuestos o distinto as de aqul, puesto que quiere entrar en la relacin y de hecho lo hace. El cedido es el deudor, el cual no participa en el negocio jurdico de cesin, ya que la cesin puede efectuarse aun contra su voluntad. La cesin es una forma de trasmisin de los crditos, como lo es la traditio en el orden de los derechos reales (por lo menos en lo que sta puede realizar sus funciones en el derecho actual). Pero, como quiera que la traditio debe tener una justa causa, tambin la cesin debe basarse en una causa que la justifique, ya que y necesaria segn derive de una convencin libre de las partes, o, coactivamente impuesta por la ley, su causa ser esta ltima, el precepto legal mismo, y en aqulla gratuito (donacin), ya un acto a ttulo oneroso (compraventa, permuta); tanto la constitucin de una relacin obligatoria cuanto la resolucin de una relacin preexistente (pago) (1).

El artculo 1206 del C.C. precisa que la cesin puede hacerse, inclusive, sin el asentamiento del deudor. En realidad, a lo largo de todo el Cdigo se encuentran normas sobre trasmisin de derechos a mortis causa, que se encuentra tratada en el derecho de sucesiones. B. DIFERENCIA CON CESION DE LA POSICION CONTRACTUAL De la Puente y Lavalle expresa que: Mediante la cesin de crditos (derechos) se busca la trasmisin del lado activo de la relacin obligacional, mientras que en la cesin contractual se busca la trasmisin de toda la relacin obligacional; esto es, tanto del lado activo como del pasivo. Por ltimo, ambas instituciones se diferencian en que el consentimiento es bilateral en la cesin de derechos y trilateral en la cesin de la posicin contractual (2). La cesin de derechos no debe confundirse con la cesin de la posicin contractual establecida por los artculos 1435 a 1439 del C.C; la que importa para el cesionario la sustitucin del cedente en todas las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente; y no como la cesin de derechos que importa solamente la cesin de una o ms de las prestaciones exigibles al deudor. C. DIFERENCIA CON EL PAGO POR SUBROGACION CON LA DACION EN PAGO Y CON LA NOVACION Con relacin al pago por subrogacin, cabe sealar que ste puede ser convencional o legal; y nunca es gratuito, siempre es oneroso. La cesin de derechos es exclusivamente convencional y puede ser gratuita u onerosa. Asimismo, la cesin de derechos puede producirse antes del vencimiento del crdito, mientras la subrogacin solamente cuando el crdito es exigible. Asimismo, Como la subrogacin no es sino el accesorio de un pago, el subrogado no puede reclamar ms de lo que haya pagado; no se ha subrogado sino porque ha pagado y en la medida de lo que haya pagado: por ser la cesin a ttulo oneroso una compra - venta, y con frecuencia una operacin especulativa, el cedente tiene derecho a exigir el importe ntegro del crdito, sea cual sea el precio de la cesin.

La principal diferencia con la dacin en pago es que sta tiene por finalidad extinguir una obligacin anterior; mientras en la cesin de derechos nicamente se cambia al titular del mismo crdito que se mantiene vigente. La cesin de derechos se distingue de la novacin por cambio de acreedor en que4 en sta se requiere del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el deudor sustituido; lo cual es natural porque en la novacin el deudor se obliga nuevamente, mientras que la cesin puede hacerse aun contra la voluntad del deudor. La novacin extingue el antiguo crdito con sus accesorios. El nuevo acreedor, titular de un nuevo crdito, no se favorece con ninguna de las excepciones que habra tenido contra el anterior acreedor. As pues, ambas operaciones son diferentes (4). D. FORMA EN QUE DEBE CONSTAR La cesin deber constr. Pr escrito bajo sancin de nulidad. Es, pues, un negocio jurdico ad-solemnitatem, lo que significa que su existencia no podr demostrarse mediante pruebas supletorias. Esto equivale a decir que la cesin ser nula si no reviste la forma prescrita. Igual regla recoge el Cdigo Argentino; Sin embargo, otras legislaciones no coinciden con este criterio. As, con relacin al Codigo Francs, Mazeaud expresa: No se necesita ninguna formalidad para la validez de la cesin de crdito a ttulo oneroso: produce todos sus efectos entre las partes desde el instante del intercambio de los consentimientos (5). A este respecto el artculo 1207 del C.C. determina que el acto o contrato en el que conste por escrito la transferencia servir de constancia de la cesin. E. CESION DE DERECHOS LITIGIOSOS La cesin puede ser conmutativa o aleatoria. Son actos conmutativos aqullos en que la cuanta de las prestaciones que se deben las partes es inmediatamente cierta, pudiendo cada una de ellas apreciar de momento el provecho o la prdida que el acto le ha de deparar. Es aleatoria cuando las tienen un riesgo de prdida del cual hacen depender esencialmente la existencia o la cuanta de las obligaciones. La cesin de derechos litigiosos es una tpica cesin aleatoria. As, el artculo 1208 del C.C. dispone que se permite la cesin de derechos que sean materia de controversia judicial, arbitral o administrativa; debiendo el estado que se

encuentran dichos procesos y, por lo tanto, quedar a las resueltas de los mismos. F. CESION DE PATRIMONIO HEREDATARIO Puede cederse el derecho a participar en un patrimonio ya causado, quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de hereditario, no cabe, pues la cesin al derecho sobre la herencia futura, sino al patrimonio hereditario ya causado. La nica obligacin que tiene el cedente es la de garantizar su calidad de heredero. Esta regla est contenida en el artculo 1209 del C.C. No cabe la cesin del derecho a la herencia tal como lo indica el artculo 1406 del C.C.: Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. G. PROHIBICION DE CESION La cesin no tendr validez, cuando se oponga a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor, de acuerdo a lo establecido en el artculo 12010 del C.C. As, por ejemplo, en razn de la naturaleza de la obligacin no podrn cederse obligaciones personalsimas por oponerse a la ley, no podr cederse el derecho a pedir alimentos o la renta vitalicia; y por pacto o acuerdo podr estipularse la incesibilidad de terminados derechos o crditos, como puede ser el caso en que al obligado solamente le interese estar ligado a determinado acreedor, o que se pacte que la cesin se realice nicamente con el consentimiento del deudor. La cesibilidad del derecho constituye la regla, y las limitaciones a ella constituyen la excepcin que opera por disposicin de la ley, por la naturaleza de la obligacin o por pacto con el deudor. El pacto que prohba o restrinja la cesin es oponible al cesionario de buena fe si consta del instrumento por el que se constituyo la obligacin, o se prueba que el cesionario lo conoca al momento de la cesin. La cesin practicada contra una prohibicin ser nula. Esta nulidad afectar no solamente al acreedor y al deudor sino que tambin alcanzar al cesionario si obr de mala fe. H. LA CESION INCLUYE LOS PRIVILEGIOS Y LAS GARANTIAS

Efectivamente, la cesin de derechos comprende la trasmisin al cesionario de los privilegios, las garantas reales y personales; as como los accesorios del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario. Para el caso de prenda la regla es distinta por cuanto el Cdigo prescribe que el bien deber ser entregado al cesionario si estuviese en poder del cedente; pero, si estuviese en poder de un tercero ste podr conservarlo. Jorge Eugenio Castaeda seala: El crdito materia de la cesin ingresa al patrimonio del acreedor cesionaria de la cesin ingresa al patrimonio del acreedor cesionario tal como se encontraba en el patrimonio del acreedor cedente, con sus mismos caracteres intrnsecos. La cesin traslada no slo el crdito sino tambin los accesorios de ste; como la fianza, la prenda, hipoteca, derecho de retencin, anticresis, as como el privilegio del crdito que hubiera, sus frutos y, entre stos, los intereses no percibidos. Es por ello que el deudor cedido puede oponer al creedor cesionario todas las excepciones que podra deducir contra el acreedor cedente, menos la excepcin de compensacin en ciertos casos (6). I. OBLIGACION DEL CEDENTE El cedente est obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo pacto distinto. El Cdigo anterior utilizaba el trmino sanear que no necesariamente comprende los conceptos de garantizar la existencia y exigibilidad. Se obliga, as, al cedente a que garantice la existencia del derecho cedido y la legitimidad del crdito; vale decir que el crdito est vigente y que no adolezca de vicios. J. GARANTIA DE LA SOLVENCIA DEL DEUDOR El cedente no est obligado a garantizar la solvencia del deudor; pero, si lo hiciera responder dentro de los lmites d cuanto ha recibido; y quedar igualmente obligado al pago de los intereses y al reembolso de los gastos de la cesin y de aqullos que el cesionario haya realizado para ejecutar al deudor; salvo, naturalmente, pacto distinto.

El principio es que

el cedente no tiene por qu garantizar la solvencia del

deudor, pero se admite pacto en contrario; en cuyo caso los alcances de la garanta estarn en funcin del acuerdo que celebren las partes. K. CESION POR MINISTERIO DE LA LEY En el caso de que la cesin opere por mandato de la ley el cedente no responder por su realidad ni de la solvencia del deudor. Se explica esta regla por cuanto en el caso contemplado no interviene la voluntad del deudor, por lo que mal podra exigrsele responsabilidad por la realidad de la obligacin o por la solvencia del deudor. l. COMUNICACIN DE LA CESIN AL DEUDOR La cesin produce efectos contra al deudor cedido desde que este la acepta o le es comunicado pacientemente el artculo 1215 del C.C. Se coloca en la situacin en que la cesin sea puesta en conocimiento del deudor para su aceptacin en este caso, la falta de conocimiento del deudor para su aceptacin no producir la ineficacia; su conocimiento solamente le permitir oponerse a la misma aduciendo cualquiera de las prohibiciones del articulo 1210 del C.C. es decir, porque se opone a la ley, a la naturaleza de la obligacin o al pacto celebrado con l. El deudor que antes de la comunicacin o de la aceptacin cumple la prestacin respecto al cedente, no que da liberado ante el cesionario si este prueba que dicho deudor conoca a la cesin realizada. Vale decir que una vez conocida en alguna forma la cesin de deudor no podr desconocerla; y, por lo tanto, tendr que reputar por acreedor al cesionario ante quien deber responder en adelante por el cumplimiento de la obligacin. Ll . CONCURRENCIA DE CESIONARIOS Si un mismo derecho fuese cedido a varias personas, prevalece la cesin que primero fue comunicada al deudor o que este hubiese aceptado. El artculo 1217 C.C. establece que ante la concurrencia de cesionarios ser referido el primero que fuera comunicado al deudor o el que este hubiese aceptado.

Entre varias cesiones del mismo crdito prevalece la que halla sido notificada primeramente, o la que primeramente haya sido aceptada, por acto de fecha cierta, asindose abstraccin de la fecha de la sucesin (7). Los dems cesionarios tendrn expedito su derecho para accionar contra el cedente por daos y perjuicios. Sin embargo, no tendrn derecho para accionar contra el deudor cedido para exigirle los derechos que fueron objeto de la transferencia. CAPITULO X EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES A.- Nocin. B.- La obligacin se trasmite a los herederos. C.- Es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para exigir su cumplimiento. A. NOCION A pesar de toda transformacin escribe Lafaille que ha experimentado en l transcurso del tiempo la teora de las obligaciones, siempre ha quedado en pie el principio de que la obligacin es un vinculo entre personas determinadas en el momento de formarse, o que debe estarlo en el momento de cumplirse. De modo que es entre esas personas que la obligacin produce sus consecuencias. Para eso fue constituida por voluntad o por las partes o por el ministerio de la ley (1). Es as que la obligacin surte efecto solamente entre las partes res inter alios y no respecto a terceros. Este es el principio. Como lgica consecuencia del mismo las obligaciones tambin producen sus efectos con relacin a los herederos a quienes se transmiten sus alcances. B. LA OBLIGACION SE TRANSIMTE A LOS HEREDEROS El artculo 1218 del C.C. recoge la regla de la transmisin de las obligaciones, al disponer que: La obligacin se transmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohbe la ley o se a pactado en contrario.

Esta regla consagra el principio de las obligaciones es transmisible salvo en los casos en que ella sea inherente a la persona (intuitu personae); por cuanto en ese caso, el deudor fue escogido por sus cualidades personales. El dispositivo antes mencionado se refiere a los herederos, debiendo entenderse que esto es, tanto en lo que se refiere a los derechos del acreedor como a las obligaciones del deudor, pero siempre respetando el lmite de que nadie puede heredar ms deudas que crditos. C. ES EFECTO DE LAS OBLIGACIONES AUTORIXAR AL ACREEDOR PARA EXIGIR SU CUMPLIMIENTO El derecho a exigir el cumplimiento de la obligacin, y la demanda judicial, en caso de incumplimiento, subsiguiente, son los derechos naturales del titular de un crdito. Cuando el deudor no cumple surgen los efectos compulsivos de la obligacin, es decir, la ejecucin forzada para lo cual el Estado garantiza toda la fuerza del derecho al servicio del acreedor. El artculo 1219 especifica los derechos que tiene el acreedor para obtener el cumplimiento de la prestacin: 1.- Autoriza al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que est obligado. Es decir que a falta de ejecucin voluntaria, el acreedor puede recurrir a la ejecucin forzada, tanto para el caso de una obligacin de dar, como para la de hacer o la de no hacer. La regla no se aplicar si en las obligaciones de dar la prestacin hubiera desaparecido y se tratara de un bien no fungible. Tampoco se aplicar en las obligaciones de hacer y de no hacer cuando la ejecucin forzada requiere el empleo de violencia contra la persona del deudor. Ella tampoco tendr cabida en las obligaciones de no hacer cuando se hubiera violado irremisiblemente tal obligacin y ni fuese posible revertir la situacin jurdica a la misma condicin en que se encontraba antes de que se infringiera (2). Entre los medios legales estn los de conservacin (impedir la particin de una herencia mientras no se asegure el pago de las deudas; trabar embargos preventivos a fin de no hacer ilusoria una legtima expectativa, etc.).

El acreedor slo podr utilizar los medios que la ley franquea, ya sea para que logre la ejecucin por la reparacin consiguiente por la no verificacin de la prestacin original. 2.- Autorizar al acreedor para procurar la procurar para otro a costa del deudor. Como quiera que el cumplimiento compulsivo no siempre es factible, otro de los derechos del acreedor, si no puede obtener el cumplimiento directo, es el de obtener el cumplimiento directo, es el de obtener el cumplimiento indirecto; vale decir, haciendo que un tercero realice la prestacin a costa del deudor. En las obligaciones de dar, si la prestacin consistiese en un bien fungible el precepto es perfectamente aplicable. En las obligaciones de hacer, depender siempre de que no se trate de una obligacin intuitu personae; y en las de no hacer, siempre que pudiese destruirse lo ejecutado. Producido, pues, el incumplimiento del deudor, el acreedor podr optar, a su libre arbitrio, o por la realizacin de la prestacin por un tercero o por la exigencia del pago de la indemnizacin de daos y perjuicios. 3.- Autorizar al acreedor para obtener del deudor la indemnizacin correspondiente.- En principio, la obligacin debe ejecutarse en su forma natural; el acreedor no tienen derecho a exigir cosa distinta de la prestacin pactada (o impuesta ex lege), ni el deudor a efectuar pago diferente. Pero, en la imposibilidad de que la obligacin se cumpla en forma natural, voluntariamente por el deudor, o por ejecucin forzada contra l, o expresada en la intervencin de un tercero, entones sobreviene la ejecucin en forma indirecta en va de indemnizacin (en caso de mora) y cuando existe propiamente inejecucin, es decir, incumplimiento total (3). 4.- Autorizar al acreedor para ejercer los derechos de su deudor, sea en va de accin p para asumir su defensa, con excepcin de los que son inherentes a la persona, o cuando lo prohba la ley.Para que el acreedor pueda ejercer los derechos que correspondan a su deudor no necesitara recabar previamente autorizacin judicial, pero deber citar a su deudor en el juicio que promueva. Esta es la denominada accin subrogatoria u oblicua. La accin subrogatoria u oblicua es aqulla mediante la cual el acreedor puede ejercitar una reclamacin a nombre de su deudor, para que el patrimonio de ste prestacin o hacrsela

se acrezca (enriquezca). As, por ejemplo, si A es acreedor de B y B es nombrado heredero de C, pero B tendr expedito su derecho para reclamar la herencia. Se diferencia, pues, de la accin revocatoria o pauliana en que en sta el acreedor obra en nombre propio (no en nombre del deudor) y demanda que quede sin efecto el acto realizado por su deudor; el cual importe una disminucin en el patrimonio de ste que as quede reducido a la insolvencia. En este caso, los demandados son el deudor y el tercero. El inciso 4to de articulo 1219 del C.C. autoriza al creedor para promover las acciones subrogatorias u oblicuas, mientras la accin revocatoria o pauliana est contemplada en el artculo 195 del C.C. al tratar nuestro Cdigo sobre el fraude del acto jurdico. El acreedor, ante un deudor negligente o insolvente, est provisto del derecho de ejercitar las acciones necesarias para que ingrese o reingrese al patrimonio del deudor lo que jurdicamente le corresponde. Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor no podr enajenar y, por lo general, tampoco administrar; as como igualmente estar impedido de ejercitar acciones Extrapatrimoniales (por ejemplo, una accin de calumnia o de difamaciones). Tanto en el caso de que se reclame en va de accin o como excepcin, el beneficio que obtenga quien la ejercite favorecer por igual a todos los acreedores. Quien accione no tendr ninguna preferencia sobre el bien o los bienes recuperados del deudor, por cuanto se considera que el patrimonio del deudor garantiza por igual a todos los acreedores. A este respecto, agrega Osterling: Una consideracin final. Aunque para el ejercicio de la accin subrogatoria u oblicua el acreedor no necesita recabar autorizacin judicial previa. S estar obligado a solicitar que se cite a su deudor en el juicio que promueve. Como ha expresado Planiol, esta formalidad es de una extrema utilidad; ella slo permitir dar a la decisin en que intervenga, fuerza de cosa juzgada con respecto del deudor, titular real del derecho ejercitado por sus acreedores. De no tomarse esta precaucin, se chocara con las graves dificultades para determinar el efecto de la accin ejercida por los acreedores (4). CAPITULO XI EL PAGO: DISPOSICIONES GENERALES

A.-Nocin. B.- Requisitos. C.- Cundo se entiende efectuado el pago. D.- Quin puede hacer el pago. E.- Validez del pago. F.- A quin debe hacerse el pago. G.La prueba del pago. H.- El pago con efectos de cambio. I.- El pago de obligaciones en moneda nacional. J.- El pago de obligaciones en moneda extranjera. K.- Lugar del pago. L.- Plazo del pago. LL.- Gastos del pago.

A. NOCION El pago es la forma ms frecuente de extinguir las obligaciones. Es la ms usual pro no por ello la nica. Existen otras formas de extinguir las obligaciones como la novacin (sustituyendo una obligacin por una nueva), la deudor), la condonacin (que es el perdn de la deuda), la compensacin (cuando a una obligacin le es opuesta otra que existe entre el mismo acreedor y el deudor), la condonacin (que es el perdn de la deuda), la consolidacin o confusin (cuando en una misma persona se confunden las cualidades de deudor y acreedor), etc. Existen varios criterios para diferenciar los medios extintivos de las obligaciones. As Planiol y Ripert (1) sealan tres criterios. El primero, es cuando el acreedor obtiene la prestacin debida, que es el pago. La segunda, cuando se reciba satisfaccin en otra forma, como ocurra con la dacin en pago, la novacin, la confusin y la compensacin. La tercera, cuando obran por excepcin, ya sea porque el derecho de ejercerla ha perecido, como la prescripcin, o porque el acreedor consiente en la inejecucin, como es la condonacin. El pago se debe entender, como muy bien lo explican Colin y Capitant, como el cumplimiento de la obligacin. El pago es el hecho de cumplir la obligacin, es decir, de realizar la prestacin que dicha obligacin impone al deudor; entrega de la cantidad de dinero o del objeto debido, realizando el hecho prometido. La palabra tiene, por lo tanto, en el lenguaje corriente. Se puede decir que es sinnimo de cumplimiento. Pagar es cumplir una obligacin (2). Cuando nuestro Cdigo trata del pago se est refiriendo a la ejecucin de la obligacin debida y no nicamente a la movilizacin del dinero. Debemos entenderlo como cualquier forma de ejecutar la obligacin debida. El Cdigo

Alemn utiliza la palabra pago en el significado de entrega de dinero, y para los dems casos usa la palabra ejecucin. B. REQUISITOS Los requisitos del pago podemos reducirle a cinco: 1. Una obligacin preexistente; ya que no podra darse cumplimiento a una obligacin inexistente; 2. El nimo solvendi, es decir, la intencin de extinguir la obligacin. 3. Que se realice la misma prestacin que se debe; 4. El solvene o persona que cumple con la prestacin; 5.- El accipiens o persona que recibe la prestacin. C. CUANDO SE ENTIENDE EFECTUADO EL PAGO El pago se entiende efectuado solamente cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin. Para que la obligacin quede satisfecha, el deudor deber cumplirla totalmente, tal como la precisa el artculo 1220 del C.C. Mazeaud explica que el deudor debe concretarse a pagar lo debido: Tres principios rigen el pago: 1. El solvens debe pagar lo debido. 2. Debe pagar todo lo debido. As, pues, sin consentimiento del acreedor, aqul no podra dividir el pago, y debe abonar los gastos del mismo. 3. No debe pagar nada ms que lo debido. Si paga lo indebido dispone de una accin de repeticin (3). De otro lado, el acreedor no podr ser competido salvo que la ley o el contrato lo autoricen a recibir parcialmente la prestacin debida; a no ser que la deuda tenga una parte lquida y otra ilquida, en cuyo caso se cancelar cuando se convierta en lquida, siguiendo el criterio expresado por Garca Goyena de que lo cierto y lquido no se detiene o embaraza por lo incierto e ilquido (4). Esta regla contenida en el artculo 1221 del C.C. agrega que, de ocurrir esto ltimo, podr cualquiera de las partes exigir el cumplimiento de la parte lquida, ya que de lo contrario el acreedor tendra que verse obligado a esperar que la parte ilquida se convierta en lquida para cobrar sa y la otra que es lquida. Sobre este ltimo punto, Bejarano Snchez sostiene que: El pago parcial slo es posible: a) s as se convino, o, b) si una parte es lquida y la otra no. El pago deber hacerse del monto que se haya pactado y nunca podr hacerse parcialmente sino en virtud del convenio expreso o de disposicin de la Ley. Sin embargo, cuando la deuda tuviera una parte lquida y otra ilquida, podr exigir

el acreedor y hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se lquida la segunda (5). D. QUIEN PUEDE HACER EL PAGO Siguiendo el enunciado del artculo 1222 del C.C., podemos decir que existen tres posibilidades con relacin a quin puede hacer el pago: 1.- El deudor. 2.- El tercero interesado en el cumplimiento de la obligacin. Dentro de esta ltima alternativa existen tres eventualidades distintas a saber: a.- Que se haga con el consentimiento del deudor. b.- Que se haga con ignorancia del deudor. c.- Que se haga contra la voluntad del deudor. 1) Si paga el deudor Si se trata de una obligacin en que hay un solo deudor y un solo acreedor y paga el deudor se extingue la obligacin. Pero, si se trata de dos deudores y un solo acreedor y los deudores son solidarios, y uno de los deudores paga el ntegro de la obligacin la situacin ser diferente. Por ejemplo: si la prestacin es de 1, 000 dlares y uno de los deudores (X) ha constituido una hipoteca sobre su casa, y el otro deudor (Y) ha otorgado unas acciones en calidad de prenda, e (Y) paga el ntegro. Suponiendo que tenga participacin igual en la obligacin con (X), entonces se extinguen $. 500 por confusin, pero tienen todava pendientes de cancelacin otros $. 500, por lo que la ley le franquea dos caminos: a.- El derecho de repetir el pago que se limita a que le reintegren su parte. b.- El derecho de subrogarse. Es decir, en el ejemplo expuesto, Y pasa a ocupar el lugar del acreedor con las mismas garantas que tiene el acreedor; por lo que incluye la hipoteca en nuestro ejemplo (artculo 1262, 1263 y 1264 del C.C.). A este respecto, el artculo 1262 del C.C. dispone que: La subrogacin sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantas del antiguo acreedor hasta el monto de lo que hubiese pagado. 2). El tercero interesado en la obligacin Es el tpico caso de un fiador. Para mejor entendimiento podramos citar un ejemplo. As, en una obligacin existen un acreedor (A) y un deudor (D) que garantiza con una hipoteca, y un fiador (F) el cual constituye una garanta

personal. Supongamos que se trata de un fiador solidario9o y el acreedor le cobra el ntegro al fiador. Qu derechos tiene el fiador? La ley le franquea no slo el derecho de repetir sino tambin el derecho de subrogarse y, por lo tanto, en nuestro ejemplo el fiador podr ejecutar la hipoteca otorgada por 3el deudor. 3) El tercero no interesado en el cumplimiento de la obligacin. Mazeaud aclara cmo un tercero no interesado puede cumplir con la obligacin: Un tercero tiene el derecho de efectuar el pago en lugar del deudor: la obligacin puede ser satisfecha incluso por un tercero que no est interesado en ella as pues, el acreedor est obligado en principio a aceptar el pago de alguien distinto del deudor. Desde el momento en que obtiene satisfaccin, poco le importa de dnde venga la prestacin que recibe. Sin embargo, cuando la obligacin ha sido contrada intuitu personae, en consideracin a la persona del deudor; de un pintor que se ha comprometido a pintar un retrato, de un cirujano que se ha obligado a proceder a una intervencin (6). Veamos a las tres eventualidades que pueden presentarse: a. Se paga con consentimiento del deudor Lo cual es vlido y el acreedor no puede negarse a recibir el pago, el tercero se subroga en todos los derechos del acreedor, ya sea que la aprobacin del deudor se produzca en forma expresa o tcita. b. El tercero no interesado paga con ignorancia del deudor En este caso, el tercero acta como un gestor de negocios y la ley no le concede la subrogacin. Para esta eventualidad ser necesario recurrir a otras reglas. As, por ejemplo, la que dispone el artculo 10222 del nicamente reintegrarle el deudor al solvens. Slo tendr derecho a accionar sobre esa parte de lo que pag. c. Se paga contra la voluntad del deudor Qu derechos tiene el tercero? (Artculo 1222 del C.C. segundo prrafo). Puede exigir contra el deudor por todo aquello en que le hubiese sido til el pago. Entonces, el tercero tiene que probar que el pago que hizo le fue til al deudor. El derecho que tiene el tercero es slo de repetir pero no se subroga, y podr repetir nicamente si pag lo debido, ya que si excede de lo debido como ocurrira si el tercero pag intereses por encima de los convenidos o legales. En ese caso la reputacin se limitar al beneficio obtenido por el deudor. Dispone el

tercero solvens de la accin de enriquecimiento sin causa, contra el deudor. Este pago contra la voluntad nos parece una intromisin en asuntos ajenos. Se entiende, naturalmente, que lo dicho no se aplica cuando la obligacin, por su naturaleza, es ituitu personae. E. VALIDEZ DEL PAGO Para realizar vlidamente el pago se requiere que quien lo verifique se encuentre en aptitud legal de efectuarlo, tal como lo seala el artculo 1223 del C.C.; el cual, en su segunda parte, trae una limitacin cuando expresa que quien de buena fe recibe bienes que se consumen por el uso o dinero de quien no poda pagar, est obligado nicamente a restituir lo que no se hubiese consumido o gastado. Len Barandiarn criticaba con razn al artculo 1237 del Cdigo derogado, que contena una disposicin similar a la del artculo 1223 del C.C. y que le es de plena aplicacin: Segn el Cdigo, para la improcedencia de la repeticin basta con que la buena fe haya existido en el momento de la recepcin del pago. La solucin general es que la buena fe debe existir tambin y sobre todo en el momento de inters para decidir la cuestin. Antes, el efecto del pago anulable tiene remedio an (7). F. A QUIEN DEBE HACERSE EL PAGO El pago se hace y surte todos sus efectos cuando se efectu al acreedor o al designado por el juez, por la ley o por el propio acreedor. Igualmente quedar extinguida, cuando se verifique a una persona no autorizada pero sea ratificado o aprovechado por el acreedor. As lo dispone el artculo 1224 del C.C. La ratificacin del pago se sustenta en el principio de ratio habitito mandato aequ paratur; y en cuanto al aprovechamiento del pago no habra ninguna razn para que el acreedor exigiera un nuevo pago, ya que as quien hubiere efectuado el pago cumpliera con el propsito indebido. As, Mazeaud seala que: 1 Cuando el acreedor ratifica el pago hecho a un accipiens sin ttulo, se trata, adems, de una verdadera excepcin, puesto que la ratificacin atribuye retroactivamente al accipiens el carcter de mandatario. de favorecer al acreedor, mal podra pretender otro pago adicional que constituira un enriquecimiento

2 Cuando el acreedor se ha aprovechado del pago por aplicacin de la teora del enriquecimiento sin causa, el deudor que, en vez de pagar a su acreedor, paga al acreedor de su acreedor, realiza un pago vlido. En efecto, si el acreedor pudiera exigir entonces el pago al deudor, si enriquecera sin causa; su propia deuda se extinguir sin contrapartida (8). El artculo siguiente, el 1225 del C.C., se refiere al pago verificado a quien est en posesin del derecho. Por ejemplo, si Pedro le debe a Juan y ste fallece, sus herederos exigen la cobranza de la deuda a Pedro, le muestran el testamento donde aparecen como herederos y Pedro le paga, pero resulta que con posterioridad aparecen otros herederos legales con igual o con mejor derecho. El pago verificado por el solvens (en el ejemplo Pedro) en tales circunstancias se considera como vlido por tratarse de un erro communis. Claro que, finalmente, la decisin de si el acreedor putativo tena la aludida calidad corresponder ser evaluada por el poder judicial. Sobre este mismo precepto, Colin y Capitant expresan: El deudor ha pagado de buena fe a un tercero que estaban en posesin del crdito. El poseedor del crdito es aqul que pasa a los ojos del pblico como verdadero acreedor. El caso se presentar principalmente en la hiptesis de que, despus de la muerte del acreedor su herencia sea recogida por un heredero aparente que se diga o que se crea el ms prximo pariente del difunto, o tambin por un legatario instituido en un testamento cuya nulidad se reconozca ms tarde. El pago hecho a este heredero o legatario aparente liberar al deudor (9). El artculo siguiente, el 1226 del C.c., consigna una regla importante: El portador de un recibo se reputa autorizado por recibir el pago, a menos que las circunstancias se opongan a admitir esta presuncin. Quiere decir que al portador de un recibo se le presume mandatario tcito o cesionario del acreedor para recibir el pago. A este respecto. Enneccerus expresa: La prestacin hecha al portador del recibo es, pues, plenamente vlida aunque ste lo haya robado o encontrado, requirindose nicamente que el que presta no conociera ciertas circunstancias que racionalmente apreciadas hubieran de llevar a formar la opinin de que el portador no estaba autorizado (10). Claro que si se trata de documentos fraguados, entonces no tiene validez lo expresado. En esta materia rige el principio de que el tenedor es dueo; es el propietario.

En realidad, todas estas reglas estn orientadas a darle seguridad al deudor que paga. Con relacin al pago efectuado a incapaces, debemos regirnos por lo establecido en el artculo 1227 del C.C. que, a la letra, dice: El pago hecho a incapaces sin asentimiento de sus representantes legales no extingue el incapaz, se extingue la obligacin en la parte pagada. Esta disposicin se justifica en el inters de proteger al incapaz que muy bien podra no aprovechar tilmente aquello que se le pueda dar en pago. Sin embargo, se considerar vlido en todo aquello en que le hubiese sido til al incapaz. La carga de la prueba corresponde al deudor. Podra ocurrir que el solvens procedera de buena fe en desconocimiento de la incapacidad del accipiens. De otra manera, cabe que el pago sea aprobado o ratificado por el incapaz, una vez superada esa condicin o porque as lo haga su representante. La ltima regla del Cdigo, con relacin a quin debe hacerse el pago, se refiere al pago efectuado por el deudor despus de notificado judicialmente para que no lo verifique. Si una vez notificado el deudor para no realizarlo ste pagase, no queda extinguida la obligacin. El artculo 1228 del C.C., contiene esta disposicin que recoge el artculo 1242 del Cdigo derogado. Esta norma se refiere a un supuesto que consideramos necesario explicar para poder entender su alcance, para cuyo efecto citaremos a ngel Gustavo Cornejo y Jos Len Bariandarn. As, Len Bariandarn seala: El patrimonio de una persona responde por las obligaciones de sta. La existencia de un crdito a favor de la misma, pudiendo llegar a formar parte de un acervo patrimonial, queda, por consiguiente, sujeta a tal responsabilidad. De aqu que un acreedor de dicha persona pueda obtener orden judicial pata que no le sea pagado el crdito que dicha persona tenga frente a tercero. Y ste se halla impedido desde el momento en que es notificado judicialmente a verificar el pago. Es lo que dispone al artculo 1242 del C.C. Entran entonces en juego tres individuos: el deudor y el acreedor por la obligacin cuyo pago se quiere evitar, expidindose la orden judicial al deudor para que no haga el pago a su acreedor; y un tercero, acreedor del ltimo (11). ngel Gustavo Cornejo, de otro lado, expresa En el supuesto de que un acreedor del que tiene este mismo carcter en la relacin obligatoria de que se

trate, embargarse, en manos de un deudor de este ltimo, la suma de dinero o la cosa que es objeto de la relacin obligatoria de que se trate, queda ste impedido de pagar a su acreedor. El pago que hiciera el deudor ejecutado entregando al acreedor la cosa embargada por el que a su vez, lo es de este ltimo, redundara en perjuicio del ejecutante (12). Por esta razn, si el deudor efecta el pago contraviniendo la orden judicial, tal pago no extingue la obligacin. G. LA PRUEBA DEL PAGO La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado, de acuerdo con el artculo 1229 del C.C., lo que equivale a decir que corresponde al deudor el peso de la prueba, por cuanto ste deber premunirse del recibo de su acreedor una vez cancelada la obligacin. La carga de la prueba de la obligacin pesa sobre el acreedor; pero es sobre el deudor sobre quien pesa la carga de la prueba del pago. En efecto, cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligacin, el deudor invoca una excepcin cuando pretende haber ya cumplido reus in excipiendo fit actor (13). Si no se le otorgarse el recibo correspondiente, el deudor queda facultado para retener el pago, por cuanto el recibo constituye la declaracin escrita del acreedor, aceptando la satisfaccin del pago, tal como lo consigna el artculo 1230 del C.C. El pago es un negocio jurdico, por lo que puede probarse por cualquiera otro medio que franquee la ley, siendo el recibo un medio suficiente de prueba. En el recibo se debe consignar cul es la obligacin que se extingue con el pago. Claro que, como apunta Warneyer, el recibo puede contener reservas, en cuyo caso deber estimarse hasta contener reservas, en cuyo caso deber estimarse hasta dnde constituye verdadera prueba del pago. Con relacin a las reservas que puedan hacerse hay que tener presente lo expresado por Alterini: En otro orden de ideas, el acreedor puede hacer constar en el recibo las aclaraciones o reservas pertinentes as como la imputacin del pago. Pero una pretensin abusiva suya de introducir clusulas que retaceen el efecto cancelatorio de tal pago, lo dejara en mora (14). Igualmente, el mismo artculo agrega que si el recibo consiste en la devolucin del ttulo que dio origen a la obligacin y ste se hubiese perdido, el deudor puede retener el pago y exigirle al acreedor la declaracin judicial que inutilice el

ttulo extraviado. Sin embargo, si en el titulo de la obligacin aparecieran otros deudores cuyos obligaciones estuviese de medio probatorio con respecto a otro derecho, en tal caso el acreedor podr vlidamente negarse a la devolucin del ttulo, pudiendo siempre el deudor exigir el recibo correspondiente. Los dos artculos siguientes el 1231 y el 1232 del C.C., contienen dos presunciones a favor del deudor que admiten prueba en contrario. La primera de ellas se refiere el caso de cuotas peridicas, disponiendo que el recibo de alguna o de la ltima, en su caso, hace presumir el pago de las anteriores. As, el deudor puede pagar una prestacin peridica, aunque otras queden insolutas, pero el acreedor tendr el derecho a rechazar el pago si existiesen ese pago y otorgarse el recibo, operar la presuncin a favor del deudor, siempre juris tantum, en el sentido de que las prestaciones anteriores han sido pagadas. La segunda de ellas determina que el recibo de pago del capital otorgado sin hacerse la reserva de intereses hace presumir el pago de stos. Esta regla se fundamenta en la conveniencia que tiene el acreedor de imputar la suma recibida primeramente a la extincin de los intereses antes que al capital, ya que es el capital el que genera los intereses, y los intereses no generan intereses, con excepcin de lo dispuesto por el artculo 1249 del C.C. Por sta razn se considera que el otorgamiento del recibo por el capital son reserva del derecho a cobrar intereses hace presumir que implcitamente se est reconociendo que ellos ya han sido cobrados. H. EL PAGO CON EFECTOS DE CAMBIO El artculo 1233 del C.C. seala que la entrega de ttulos valores, que constituyen rdenes o promesas de pago, no extinguen la obligacin sino cuando ellos hubiesen sido pagados o si por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en contrario. El crdito. Por lo tanto, tendr la calidad de pro solvendo y no insolutio. En realidad, si no fuese asi se producira ya sea la dacin en pago o la novacin. Esta regla no es de orden pblico por lo que cabe pacto en contrario, pero para ello se requerir declaracin expresa de las partes. As por ejemplo, el cheque que no constituye un pago sino nicamente una orden de pago, de poderse hacer efectivo en el banco permitira que la deuda continuara vigente.

El principio es que el pago no se realiza sino hasta cuando se satisface el documento. Mientras la orden o promesa de pago no se realice, la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso. De otro lado, el acreedor que por su negligencia permita que el ttulo del deudor se perjudique ya sea por no protestarlo o no iniciar la accin cambiaria oportunamente, queda penalizado con la extincin de la obligacin primitiva. I. EL PAGO DE OBLIGACIONES EN MONEDA NACIONAL Al tratar sobre el pago en moneda nacional, no podemos dejar de tratar antes sobre las dos tesis que la gobiernan: la tesis nominalista de un lado y la valorista del otro. La tesis nominalista, como muy bien expresa Montoya Albert (15), se basa en que el deudor cumple la obligacin con la entrega de la cantidad pactada sin atender a la depreciacin que se produzca entre la oportunidad en que se constituyo la obligacin y el momento del pago. Esta tesis no se interesa porque en la explotacin regular de un derecho, un contratante lesione a otro, la tesis valorista, como lo seala el mismo autor (16), sostiene, por el contrato, que al obligarse una persona pecuniariamente no se obliga por una cantidad o un nmero determinado de monedas, sino por el valor adquisitivo que dichas monedas representan; de tal forma que si dicho valor variase debe seguirse una alteracin correlativa en el monto de la cantidad debida. El cdigo, en su artculo 1234, establece la teora nominalista como principio general, al disponer que el pago de una deuda en moneda nacional no puede exigirse en moneda distinta, ni en cantidad diferente al monto originalmente pactado. Sin embargo, el artculo siguiente permite a las partes convenir que el monto de la deuda en moneda nacional pueda ser referido a los ndices de reajuste automtico que establezca el Banco Centrar de Reserva del Per o a otras monedas o mercancas, con el propsito de que el monto de la deuda pueda mantener su valor constante. Los pagos de obligaciones que hayan utilizado esos ndices de referencia de reajuste automtico debern hacerse al valor equivalente que tal referencia tenga el da de vencimiento de la obligacin. As, se podr referir el monto de la obligacin a mercancas como pueden ser los metales o el petrleo, o a ndices del costo de vida, etc. Pero, si el deudor

retardara

el pago el mismo artculo prescribe una obligacin alternativa que

permite al acreedor escoger que el pago se verifique al valor de la referencia al da del vencimiento de la obligacin o al da en que se efecte el pago. Naturalmente en caso de retardo de parte del deudor el acreedor preferir exigir la alternativa ms onerosa para el deudor. Esta regla contiene una novedad que se justifica plenamente en el mundo de hoy, ya que es perfectamente explicable debido al fenmeno de los altos ndices de inflacin que ha venido soportando el pas en los ltimos aos y que ha transformado el concepto del valor nominal de nuestra moneda, influyendo as en un necesario reajuste de la teora nominalista, tal como los hace el precepto en comentario. El artculo 1236 del C.C. es decididamente valorista al resolver que cuando debe restituirse el valor de una prestacin, este valor se calcula respecto del que tenga al da del pago, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. J. EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA El cdigo autoriza la concertacin de obligaciones en moneda extranjera no prohibida por leyes especiales.