Giurisdizione -Dott.

Iasevoli
Vi sono alcuni principi costituzionali che regolano lesercizio della funzione giurisdizionale nel processo penale. Assodato che la funzione giurisdizionale svolta dal giudice, ci domandiamo: come viene individuato il giudice che dovr decidere su una determinata vicenda? come il giudice svolger la funzione giurisdizionale con un equo distacco rispetto alla vicenda concreta che dovr valutare?

Queste sono le domande spicciole, che anche lAssemblea Costituente si posta quando ha redatto le norme costituzionali (si pensi allart. 25 Cost.). In passato, sebbene lequidistanza del giudice dalle parti non fosse un valore espressamente codificato dalla Carta costituzionale era comunque ricavabile come valore dal combinato disposto di alcuni principi costituzionali. Oggi, invece, il valore dellequidistanza del giudice dalle parti si trova sancito a chiare lettere nellart. 111, comma 2 Cost. Il comma 2 dellart. 111 Cost., infatti, fa riferimento al giusto processo che si svolge davanti ad un giudice terzo e imparziale. Il giusto processo, a sua volta, esplicazione della funzione giurisdizionale attribuita al giudice (un giudice precostituito, naturale). Il problema come la precostituzione, la naturalit del giudice si realizzino nel processo penale, quali sono gli schemi comportamentali, quali sono le norme procedurali. Nella risoluzione di questo problema bisogna inevitabilmente fare i conti anche con le norme processuali che consentono lindividuazione del giudice precostituito ante factum. Queste norme, infatti, sono s norme procedurali, ma sono anche norme volte alla tutela di un preciso principio costituzionale: la precostituzione. La precostituzione ha unaccezione semantica del tutto diversa dalla naturalit del giudice. Bisogna, cos, distinguere accuratamente tra precostituzione e naturalit ragionando sulle norme processuali. Soprattutto, nel caso in cui il principio costituzionale della precostituzione viene violato perch non sono state osservate quelle determinate norme processuali, bisogna distinguere se siamo di fronte a una patologia riconducibile alle sanzioni processuali, siamo di fronte ad una patologia che il legislatore ha trattato in maniera diversaperch ha voluto fare salvi gli atti compiuti dal giudice per es.incompetente dato che, nonostante la violazione di un principio costituzionale, il legislatore ha operato un bilanciamento di interessi, che ha visto prevalere linteresse alla conservazione degli atti. Cos, sebbene lincompetenza sia una situazione patologica che viola la precostituzione, nel bilanciamento degli interessi in gioco il legislatore fa salvi gli atti. La logica sottesa agli art. 21- 24- 26- 27 dimostra come il legislatore ha costruito la patologia dellincompetenza sulla base del criterio della conservazione degli atti. Quindi, parlare di giurisdizione significa fare i conti con la precostituzione e la naturalit codificate nellart. 25 cost. e con la terziet e limparzialit codificate, oggi, espressamente dallart. 111, comma 2 cost. Lanalisi di questi principi, per, deve essere ancorata alla lettura ragionata delle norme processuali (attenzione: questa parte del manuale ancora non stata aggiornata).

PRIMA DOMANDA Qual il valore costituzionale tutelato dai criteri di competenza? Sicuramente il principio della precostituzione. Nel momento in cui il legislatore detta le regole di cui agli art. 4 e seguenti c.p.p., infatti, detta regole finalizzate allindividuazione del giudice ante factum. Il principio della precostituzione consiste, infatti, nel fatto che, prima della commissione del fatto, il cittadino venga garantito dalla certezza dellindividuazione del giudice. Lindividuazione del giudice ante factum si ha attraverso i criteri di competenza. Se questi criteri di competenza vengono violati si versa in una situazione di incompetenza (rubricato allart. 21 c.p.p). Quindi, parlare di incompetenza significa che vi una violazione delle norme che regolano la competenza del giudice, significa che vi una violazione che attacca la precostituzione del giudice (Es.: non stato osservato il criterio di competenza per territorio: Dellomicidio colposo commesso a Nola la competenza non spetta al tribunale di Napoli, ma spetta al tribunale di Nola. Erroneamente viene individuato come giudice della vicenda il tribunale di Napoli. Vi quindi un errore nellindividuazione della competenza, che viola la precostituzione. questa una patologia). Quindi, Incompetenza significa inosservanza delle regole sulla competenza. Inosservanza = patologia. SECONDA DOMANDA Qual il regime degli atti compiuti dal giudice incompetente? Qual la tutela per i consociati il cui interesse minato da una situazione di incompetenza (incompetenza che viola il diritto del cittadino alla certezza al giudice precostituito)? Leggendo le norme del codice, non troviamo alcun riferimento alla sanzione processuale che dovrebbe rappresentare il rimedio offerto al cittadino per liberarsi di una situazione che viola il diritto alla precostituzione del giudice. Gli art. 21, 22 e 23 non fanno riferimento alla nullit.

Lart. 24 fa riferimento solo ad un potere di annullamento attribuito alla corte dAppello, potere di annullamento che non nullit (la nullit, infatti, non un potere ma una sanzione, una specie di invalidit). Il nostro manuale di procedura penale riporta la tesi della giurisprudenza secondo cui lincompetenza si sostanzia in un vizio della capacit del giudice, pertanto lincompetenza rappresenta una patologia genericamente descritta dal legislatore nellart. 178 lettera A. Art. 178 lettera A: sempre prescritta a pena di nullit losservanza delle disposizioni concernenti le condizioni di capacit del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento giudiziario. Quindi nel manuale, sopratutto per ci che concerne lincompetenza per materia, si prende posizione in favore della nullit assoluta come rimedio posto a tutela degli interessati contro lincompetenza, intesa come vizio legato allincapacit del giudice. Levoluzione del pensiero della scuola napoletana, invece, non condivide pi questa impostazione perch nella lettura degli art. successivi allincompetenza descritta dallart. 21 non si fa riferimento alla sanzione processuale della nullit.

Secondo la scuola napoletana, rimedio allincompetenza sicuramente non pu essere la nullit speciale perch la nullit speciale quel tipo di nullit espressamente previsto dal legislatore per linosservanza di specifiche disposizioni di legge. I criteri di competenza sono disposizioni di legge. Se il legislatore avesse voluto sanzionare linosservanza dei criteri di competenza con la nullit speciale avrebbe dovuto dire, nel contesto dellart. 21, che lincompetenza era sanzionata a pena di nullit. Il legislatore non lo ha fatto, quindi non si pu parlare di nullit speciale. Qual il ragionamento che fa la dottrina? Secondo la dottrina, il silenzio del legislatore andrebbe interpretato nella logica sottesa alle nullit di ordine generale. Vi sono alcune patologie, previste dalle lettere A (condizioni di capacit del giudice), B (iniziativa del PM nellesercizio dellazione penale e la sua partecipazione al procedimento) e C (lintervento, lassistenza e la rappresentanza dellimputato e delle altre parti private nonch la citazione in giudizio della persona offesa dal reato e del querelante) dellart. 178, che sono sanzionate con la nullit sebbene losservanza di quelle norme non prescritta a pena di nullit. Quindi lapplicazione delle categorie della nullit dordine generale lasciata alla interpretazione. Nella prassi, di volta in volta bisogna verificare se una determinata situazione patologica sia riconducibile a quelle previste nella lettera A, B e C. La giurisprudenza, riportata dal nostro manuale, ritiene che lincompetenza per materia, per esempio, sia un vizio inerente alla capacit del giudice. Entra quindi in gioco, secondo la giurisprudenza, la patologia descritta dalla lettera A dellart. 178. La scuola napoletana non accoglie pi quanto sostenuto dalla giurisprudenza perch ritiene che il giudice incompetente in relazione al singolo procedimento. Quindi, secondo la scuola napoletana, il giudice non potr esplicare la sua funzione giurisdizionale soltanto in relazione a quel singolo procedimento che ha ad oggetto quella specifica vicenda (il tribunale di Napoli sar incompetente soltanto in relazione allomicidio colposo commesso a Nola e attribuito erroneamente alla competenza del tribunale di Napoli). Quindi, la patologia si riflette in un vizio della capacit del giudice in relazione al singolo procedimento posto in essere. Perci riteniamo oggi che i vizi connessi ai requisiti di capacit del giudice, presi in considerazione nella lett. A dellart 178, che fanno scattare la sanzione della nullit assoluta, sono i vizi inerenti allesercizio della capacit generica del giudice. Pensiamo al giudice che andato in pensione. Il giudice pensionato non potr esercitare la funzione giurisdizionale in relazione a tutti i procedimenti . (a Nola, a Milano, a Bologna) perch vi un vizio della capacit generica di esercizio. Questi s, sono i vizi che rientrano nellart. 178 lettera A. Allora, la fattispecie considerata dalla lettera A dellart. 178, secondo la scuola napoletana, non sensibile allincompetenza che, invece, si riflette in un vizio legato al singolo procedimento. Soprattutto ci confermato dal fatto che lincompetenza non comporta la difformit delle attivit poste in essere davanti al giudice incompetente rispetto al proprio modello legale. Gli atti posti in essere davanti al giudice incompetente sono conformi rispetto al modello legale astratto, quindi non sono invalidi. Un atto invalidato quando non stato posto in essere secondo i requisiti stabiliti dal legislatore, quando non corrisponde alla fattispecie legale. Gli atti compiuti davanti al giudice incompetente sono atti conformi al modello legale, cio lincompetenza non mina il rapporto tra atto concretamente posto in essere e il suo modello legale. Essendo validi, gli atti potranno esplicare efficacia. Ecco perch il legislatore compie la scelta di conservare la prova (cio latto pi importante del processo penale).

Se il legislatore ha fatto salve le prove compiute davanti al giudice incompetente,che sono gli atti principali del processo penale, ci significa che ha ritenuto che quella incompetenza non ha minato le attivit poste in essere dalle parti. Lincompetenza un vizio che riguarda la capacit del giudice e che si riflette su un diritto del cittadino alla certezza dellindividuazione del giudice precostituito, ma un vizio che non inficia latto perch latto rimane conforme al suo modello legale. Il legislatore ha stabilito dei limiti circa la rilevabilit e la deducibilit da parte del cittadino interessato del vizio dellincompetenza, ma non ha qualificato il vizio. Il legislatore non ha qualificato il vizio perch il vizio non riguarda latto, ma la capacit del giudice e si riflette su un diritto del cittadino. Se il cittadino ha interesse a far valere il vizio, sebbene esso non abbia inficiato le attivit poste in essere nel processo, lo deve fare nellarco temporale prescritto. Lart. 21 si sostanzia nellapposizione di limiti temporali entro i quali il vizio deve essere fatto valere.Se leggiamolart. 26 vediamo che le prove acquisite davanti al giudice incompetente conservano efficacia. Addirittura, anche per le misure coercitive vi un principio di conservazione che viene meno soltanto allorquando non si pronuncia poi il giudice competente nellarco dei 20 giorni. Quindi se per le prove e le misure coercitive (le quali misure sono la massima espressione del potere nel processo di restringere la libert personale) vale il principio di conservazione e quindi vale una scelta in termini di produzione di effetti, ci significa che a monte non vi un problema di invalidit, cio la prova e la misura coercitiva sono conformi al loro modello legale di acquisizione. Quindi, sebbene, a monte, ci sia un giudice incompetente, la mancanza di precostituzione non si riflette sullattivit che conforme al modello legale posto in essere. Abbiamo detto che il vizio riguarda il giudice, non colpisce, come regola generale, le attivit che vengono conservate, perch lincompetenza si riflette in un vizio di capacit legato a quel singolo procedimento. Questa riflessione aggiornata il risultato di un discorso pi organico, che ha avuto ad oggetto la competenza funzionale. Ci siamo, fino ad ora, interessati dellincompetenza per dimostrare la fallacia dellidentificazione del criterio di competenza per materia---con la categoria della competenza funzionale. Questa identificazione soprattutto affermata dagli studiosi del processo civile. In realt, si scoperto che la competenza per materia si trova in un rapporto non di identificazione.

ma di presupposizione con la competenza funzionale: cio il giudice precostituito per materia lantecedente logico necessario per poter poi individuare il giudice competente funzionalmente. Lesatta individuazione del giudice competente per materia realizza il valore della precostituzione nel processo penale, mentre la competenza funzionale, che ha come suo antecedente logico il criterio di competenza per materia, tutela nel processo penale un altro principio costituzionale: limparzialit del giudice.

Quindi la competenza funzionale appartiene ad un itinerario normativo del tutto diverso da quello dettato per la competenza per materia, perch i principi costituzionali tutelati sono

diversi (la competenza per materia tutela la precostituzione; la competenza funzionale tutela limparzialit). Inoltre, la competenza funzionale non poteva essere codificata in ununica norma come la competenza per materia o per territorio. La competenza funzionale, infatti, una categoria non codificata in una norma ad hoc perch si sviluppa tenendo come riferimento lintero arco del sistema, le diverse fasi e i diversi gradi in cui si articola il processo, la diversa tipologia della funzione attribuita al giudice in un determinato momento del processo. Insomma, la competenza funzionale una categoria che si muove progressivamente e cambia i suoi connotati rispetto al contenuto dellattribuzione del potere in base al momento in cui ci troviamo. Se siamo nella fase delle indagini preliminari, la competenza funzionale si atteggia nellattribuzione di particolari poteri al GIP: gli attribuisce una funzione di controllo e di garanzia. Come, attraverso quali norme? La funzione di garanzia nel procedimento applicativo delle misure cautelari, la funzione di controllo del G.I.P. rispetto alla richiesta di archiviazione. Invece, la competenza funzionale del GUP avr dei tratti connotativi completamente diversi dalla competenza funzionale del GIP. Parliamo di ununica categoria, la competenza funzionale, che ha per contenuti diversi a seconda del momento in cui ci troviamo e a seconda del tipo di giudice a fronte del quale si muovono le parti. Il legislatore non poteva creare una sola norma che spiegasse la competenza funzionale. Se la competenza funzionale si muove lungo i gradi, lungo le diverse fasi, lungo le tipologie delle funzioni attribuite al giudice, essa si sostanzia anche nellattribuzione di precisi limiti. Infatti, il giudice del dibattimento deve avere una verginit mentale che gli consente di valutare le prove addotte nella fase dibattimentale senza conoscere gli atti compiuti nella fase delle indagini. Quindi il giudice del dibattimento deve essere un giudice che non ha compiuto determinati atti nella fase delle indagini preliminari. Diversamente, il giudice del dibattimento, attraverso la conoscenza degli atti delle indagini, ha avuto la possibilit di crearsi dei preconcetti rispetto alla funzione che deve esplicare nella fase dibattimentale, facendo, cos, far venir meno la garanzia dellimparzialit del giudice del dibattimento nellaccertamento del fatto che oggetto della fase dibattimentale. Per evitare ci il legislatore ha creato dei limiti negativi allesercizio della funzione. Cos il G.U.P. non deve aver svolto la funzione di GIP attraverso lemissione di taluni atti che gli abbiano consentito di crearsi un preconcetto rispetto allidoneit che oggetto della valutazione che deve compiere come G.U.P.. Il G.U.P., infatti, nelludienza preliminare valuta lidoneit degli elementi raccolti dal PM, ma lo deve fare nelludienza preliminare per la prima volta. Se stiamo di fronte ad un giudice persona fisica che ha svolto la funzione di G.I.P., nella fase delle indagini, ed ha ordinato, ad esempio, limputazione coatta: ----il P.M. fa richiesta di archiviazione che si sostanzia nella scelta di non esercitare lazione penale. Tale richiesta sottoposta al controllo del GIP. Il GIP se non riesce a capire se il PM abbia fatto bene o male a scegliere di archiviare la notizia di reato. Il GIP, in pratica, ha bisogno, per stabilire la correttezza della scelta del P.M., di un confronto dialettico avente ad oggetto lan dellazione, fissa cos ludienza in camera di consiglio. Se alla luce di questo confronto dialettico il giudice si accorge che gli elementi in possesso del P.M. sono idonei a sostenere laccusa in giudizio, ordina al PM di formulare limputazione. Formulata limputazione siamo in udienza preliminare. Ora, il GIP che ha ordinato la formulazione dellimputazione pu essere la stessa persona fisica che esplicher la funzione di controllo sullazione che tipica delludienza preliminare?

Assolutamente no, perch si creata una situazione in cui gi si formato un preconcetto rispetto allidoneit. Dando lordine di imputazione coatta, infatti, il GIP si convinto della idoneit degli atti a sostenere laccusa in giudizio, quindi viene meno limparzialit del giudice perch si creata una situazione in cui il giudice, in qualit di GIP, si formato un preconcetto circa lidoneit degli atti a sostenere laccusa che deve valutare in qualit di GUP. TERZA DOMANDA Quali sono gli strumenti processuali nellinteresse delle parti? Le parti hanno diritto allimparzialit del giudice nellesercizio della funzione giurisdizionale. Allora, per quanto riguarda lesistenza di una norma del c.p.p. che riflettesse la ratio, la logica, di una categoria che considerata ingiustamente astratta, ma che vive nelle norme sparse nel cpp, abbiamo pensato che la norma che pi si vicina alla logica sottesa alla competenza funzionale sia proprio lincompatibilit del giudice per gli atti compiuti nel procedimento, vale a dire lart. 34 c.p.p.. Nellart. 34 vediamo che lattenzione del legislatore si muove seguendo un ordine decrescente , con lattenzione rivolta prima ai gradi e poi alle fasi. Il giudice che ha emesso la sentenza in primo grado non potr poi svolgere la funzione giurisdizionale in un successivo grado del processo. Il legislatore fa riferimento alla sentenza in senso tecnico, non distingue rispetto al contenuto della sentenza (di merito o di rito). Ci che conta che per arrivare allemissione della sentenza sono state compiute determinate attivit importanti, rilevanti. Ovviamente, per il solo fatto che il giudice ha emesso un provvedimento come la sentenza, nel momento in cui viene invocato dalle parti il controllo su quel provvedimento, se il giudice che ha emesso la sentenza potesse far parte del collegio che dovr controllarlo, verrebbe minata la ratio tipica dellimpugnazione. Come fa il giudice a dire che ha sbagliato in primo grado? La partecipazione dello stesso giudice di primo grado persona fisica al successivo grado di giudizio non garanzia di un controllo nel secondo grado. Nel comma 2 dellart. 34 il legislatore fa riferimento alla disomogeneit delle fasi del processo e pone lincompatibilit a tutela di questa disomogeneit delle fasi. Non pu essere giudice del giudizio il giudice che ha fatto determinate cose. Se il giudice ha emesso il decreto penale di condanna non potr poi essere giudice del giudizio che, eventualmente, sistaurer in seguito allatto di opposizione accolto. Il decreto penale di condanna, infatti, viene emesso inaudita altera parte, ma limputato potr farsi sentire provocando un contraddittorio posticipato attraverso latto di opposizione, che dar origine ad un giudizio semplificato (di solito posto in essere con le regole del giudizio immediato se limputato nellatto di opposizione non indica la scelta di un diverso rito alternativo). Allora, la stessa competenza funzionale si traduce in una categoria posta a tutela della disomogeneit delle fasi del processo. Non a caso il comma 2 dellart. 34 quello sul quale si accanita la corte Costituzionale con la famosa trilogia di ottobre del 1997. Pi volte la Corte Costituzionale intervenuta ad integrare i capi di incompatibilit che non erano previsti dal comma 2 dellart. 34 proprio per rafforzare la disomogeneit delle fasi. Nel 1998, per, quando si cominciano a delineare le linee di riforma del giudice unico, il legislatore pensa di risolvere tutti i suoi problemi sancendo lincompatibilit assoluta tra GIP e GUP: chi ha svolto la funzione di GIP non potr pi esplicare la funzione di GUP. Si arriva a questa statuizione normativa perch pi volte gli operatori del diritto avevano sollevato la questione di legittimit costituzionale dellart. 34 comma 2: per far valere lincompatibilit tra GIP e GUP si era scomodata lunica norma di riferimento, il comma 2 dellart. 34.

Tale norma ha, per, unefficacia preclusiva rispetto alle situazioni dincompatibilit che riguardano il GIP e il GUP perch si muove sulla disomogeneit delle fasi, si muove sul diverso oggetto del dibattimento. Lincipit della norma, nel comma 2, stabilisce non pu partecipare al giudizio, quindi lincompatibilit rispetto al giudizio il cui oggetto la responsabilit. La norma parla di giudizio perch in questa locuzione rientrano tutti i riti alternativi che hanno ad oggetto la responsabilit dellimputato, quindi, non solo il dibattimento ma tutti i momenti di giudizio in cui il giudice deve decidere della responsabilit dellimputato. Il giudice decide della responsabilit o con le regole del dibattimento (contraddittorio pieno) o con quelle dei riti alternativi (in alcuni casi la prova viene raccolta in maniera semplificata, si pensi al giudizio abbreviato). Gli operatori del diritto volevano ottenere la dichiarazione di incostituzionalit dellart. 34 comma 2 per il fatto che esso escludeva lipotesi di incompatibilit vista prima: il G.I.P. che ordina limputazione coatta =un caso evidente in cui il G.I.P. pu crearsi preconcetti sullidoneit degli atti raccolti dal P.M.. Questa ipotesi, per, che non ha ad oggetto la responsabilit non poteva rientrare nel comma 2 art. 34, perch il secondo comma ha una logica che si muove sul giudizio e quindi sulloggetto della responsabilit dellimputato. Quindi prima del 98, giustamente, la Corte costituzionale dichiarava infondata la questione di legittimit sollevata dalle parti avente ad oggetto lipotesi in cui il G.I.P. ordinava limputazione coatta al P.M, pur essendo questo un chiaro caso in cui veniva meno limparzialit del G.U.P., che doveva valutare nuovamente lidoneit affermata dal G.I.P. Per, bisogna dire che questa situazione non poteva rientrare nel comma 2 dellart. 34 perch i parametri del comma 2 si muovevano intorno al giudizio, intorno ad una fase quindi che aveva ad oggetto la responsabilit. Quindi, ben faceva la Corte costituzionale a dichiarare infondata la questione: lincompatibilit tra GIP e GUP non pu rientrare nel comma 2 perch questo comma ha ad oggetto il merito dellimputazione. Allora il legislatore del 98 pensa di risolvere i problemi che si erano verificati fino a quel momento statuendo una volta per tutte lincompatibilit tra la funzione di G.I.P. e G.U.P. . Il legislatore del 98 per non aveva riflettuto che non tutti gli atti compiuti dal G.I.P. determinavano lincompatibilit allesercizio della funzione di G.U.P. perch il G.I.P., a seconda dei casi, poteva crearsi un preconcetto, ma poteva anche non crearselo. Quindi, lincompatibilit secca sancita dallart. 34 comma 2 bis non veritiera, non corrisponde alla eterogeneit delle attivit che pu porre in essere il GIP. Consapevole di questa eterogeneit fu il legislatore del 99, che espressamente torna sullart. 34 ponendo attenzione al fatto che: ci sono taluni atti per i quali il problema a priori non si pone perch mai questi atti possono minacciare limparzialit del G.U.P..e quindi lo stesso giudice persona fisica che ha svolto la funzione di G.I.P. potr, in un secondo momento, svolgere la funzione di G.U.P. perch tali atti delle indagini non minano la funzione delludienza preliminare, visto che non consentono la previa conoscenza al G.I.P. dellidoneit degli elementi intesi a sostenere laccusa. Il legislatore(Carotti), cos, fa lo sforzo di classificare determinati atti la cui tipologia esclude a priori la contaminazione della funzione del GUP. Questi atti li troviamo elencati nellart. 34, comma 2 ter: il G.I.P. che ha emesso, per esempio, un permesso di colloquio.. La concessione di quel permesso di colloquio rilasciata dal GIP non ha creato una situazione tale che il GIP venuto a conoscenza dell idoneit degli elementi che ha in mano il P.M. per sostenere laccusa in giudizio. Ci perch il pregresso compimento di una determinata attivit nella fase delle indagini per come stata svolta esclude a priori la contaminazione della funzione dello stesso giudice in udienza preliminare. Se poi, per, andiamo a leggere lart. 34, comma 2 quater, esso ci sembrer del tutto diatonico rispetto alla riflessione che abbiamo fatto fino a questo momento.

Lart. 34, comma 2 quater, ci porta ad una riflessione del tutto diversa: il G.I.P. che ha assunto lincidente probatorio pu assumere la funzione di GUP. Ricapitoliamo: comma 2 bis = incompatibilit assoluta. Nel 1999 il legislatore si sforza di individuare tutta una serie di atti rispetto ai quali non opera questincompatibilit assoluta. Tale incompatibilit comincia a divenire relativa, relativa alla tipologia di attivit posta in essere anche perch lelencazione di cui al comma 2 ter non pu ritenersi tassativa, perch se vero che quegli atti hanno in comune tutti il fatto che possono essere ricondotti ad unattivit amministrativa che compie il giudice e quindi si esclude a priori il contatto del giudice con gli elementi di prova in possesso del P.M., anche vero che ci sono tante altre situazioni che bisogna distinguere nella prassi come si realizzano. Pensate ad unistanza di proroga delle indagini proposta dal PM al GIP. Art. 406 c.p.p.: la prima richiesta di proroga deve essere presentata per giusta causa. Man mano che il PM avanza unulteriore richiesta di proroga del termine delle indagini la disciplina comincia a complicarsi. Questa norma ha il suo apice nella statuizione di un momento di confronto dialettico sulla richiesta, sebbene camerale. Quando il giudice, per decidere sulla proroga, istaura unudienza in camera di consiglio, egli viene a contatto con le carte e con gli elementi che ha in mano il P.M. Quindi a seconda di come il giudice decide sullistanza di proroga si pu formare o meno lincompatibilit con la funzione di G.U.P. La prima richiesta di proroga il G.I.P. la pu concedere senza un preventivo vaglio delle carte, degli elementi in possesso del p.m. se lo stesso p.m. dovesse presentare unulteriore richiesta di proroga perch vi una particolare complessit delle indagini, il giudice per stabilire se vi oppure no una particolare complessit delle indagini dovr cominciare a guardare le carte e gli elementi e quindi cominceranno a formarsi una serie di situazioni che possono far sorgere un preconcetto nel giudice. Conclusione: lelencazione degli atti ex art. 34, comma 2 ter, non tassativa ma possibile individuare nella fase delle indagini preliminari, di volta in volta, a seconda delle modalit poste in essere per il compimento di quegli atti, se si creata o no una situazione che ha consentito al G.I.P. di conoscere e quindi di crearsi un pregiudizio. Il criterio dellincompatibilit tra G.I.P. e G.U.P. non il merito della vicenda (dettato dal comma 2), ma il criterio lidoneit, cio se essa si stata conosciuta o meno prima delludienza preliminare (oggetto delludienza preliminare lidoneit, non il merito). QUINDI, lincompatibilit tra G.I.P. e G.U.P sorge se il preconcetto ha ad oggetto lidoneit che dovrebbe valutare il G.U.P. La coerenza interna dellart. 34 minacciata dalla lettura superficiale del comma 2 quater: il G.I.P. che ha assunto lincidente probatorio pu svolgere funzione di G.U.P. Qui addirittura il GIP viene a contatto con il merito della vicenda: perch valutare lammissibilit di una richiesta di incidente probatorio, infatti, significa venire a contatto con le fonti di prova che debbono essere assunte con le regole del contraddittorio davanti al G.I.P. in sede di incidente probatorio (incidente probatorio che consente lanticipazione delle regole tipiche della fase dibattimentale). Quindi il GIP, in questo caso, viene a contatto con il merito, perch deve poi valutare, addirittura, la decisivit, con la loro rilevanzanza, di quelle fonti di prova rispetto alla fase dibattimentale; la valutazione che, in sede di incidente probatorio, fa il G.I.P. una valutazione forte, che supera il contatto con la semplice idoneit degli elementi, ma addirittura sconfina nel merito della vicenda. Inspiegabilmente, proprio nel caso in cui il G.I.P. ha avuto la possibilit di formarsi un preconcetto nel merito della vicenda pu svolgere la funzione di G.U.P. un controsenso?

 questo il momento di ricordarsi che in talune situazioni il legislatore effettua un bilanciamento dinteressi. Lo abbiamo visto quanto agli atti del giudice incompetente: egli qui non ha scelto la strada dellinvalidit, ma ha scelto la strada dellefficacia- ha salvato gli atti perch il vizio non inficia le attivit (latto conforme al modello legale), ma riguarda il giudice(mina la precostituzione). Nellart. 34, comma 2 quater, il legislatore fa un bilanciamento di interessi tra imparzialit del giudice

e la regola di immediatezza, che governa la logica di assunzione della prova, governa il rapporto tra giudice e prova. Abbiamo detto che lincidente probatorio si sostanzia nella anticipazione del contraddittorio quale tecnica di formazione della prova, tecnica tipica per della fase dibattimentale. Il contraddittorio una monade inscindibile composta da immediatezza e oralit. Limmediatezza riguarda il rapporto tra il giudice e la prova, ma un attributo del contraddittorio. Nellart. 111 cost. non c riferimento ad oralit ed immediatezza, che sono assorbite dal contraddittorio come metodo di conoscenza dettato per il giudice e come tecnica di formazione della prova. Poich lincidente probatorio anticipa il contraddittorio davanti al G.I.P. per atti che non sono rinviabili alla fase dibattimentale bisogna salvare quel connotato del contraddittorio che limmediatezza, bisogna salvare quel giudice davanti al quale si assunto lincidente probatorio, perch rispetto a quel giudice che si osservata la regola dellimmediatezza, che governa la logica tra giudice e prova. Proprio perch il giudice ha assunto la prova sar giudice delludienza preliminare. una situazione questa eccezionale, giustificata:

dalla prevalenza dellimmediatezza rispetto allimparzialit

e dalle logiche sottese allincidente probatorio. Se lincidente probatorio anticipazione del contraddittorio, e se limmediatezza connotato del contraddittorio, non si pu sacrificare limmediatezza del G.I.P., perh davanti a lui che si assunta questa prova. QUARTA DOMANDA Quali sono gli strumenti processuali predisposti dal legislatore a garanzia dellimparzialit del giudice? 1.Astensione 2.Ricusazione 3.Rimessione del processo.

QUINTA DOMANDA Cos lmparzialit: sinonimo di terziet? Il legislatore costituente ha scritto nel 111 che il giusto processo quello che si svolge davanti al giudice terzo e imparziale. La terziet il presupposto, lantecedente logico dellimparzialit. La terziet del giudice la lontananza dagli interessi in gioco nella vicenda ed garantita dagli strumenti processuali dellastensione e della ricusazione.

Se leggiamo lart. 36, che consentono lastensione dallesercizio della funzione giurisdizionale vediamo che sono individuate come cause di astensione tutte situazioni esterne al processo, fatta eccezione per la lettera G, che si riferisce allart 34 e che ha presupposto totalmente diverso dalle situazioni descritte nellart. 36. La risposta ci viene data dalla rubrica dellart. 34: incompatibilit per gli atti compiuti nel procedimento. Quindi il presupposto della incompatibilit in senso proprio il pregresso compimento di una specifica attivit nel processo (se il giudice ha compiuto gi prima una determinata tipologia di atti, allora non potr fare certe cose). Quindi le ragioni della incompatibilit sono tutte ragioni endoprocessuali. perch sono tutte cause che si sostanziano nel pregresso compimento di determinati atti (ad es. primo comma: la pregressa emissione della sentenza diventa causa di incompatibilit rispetto al successivo grado del processo. Secondo comma:lemissione del decreto penale di condanna, impedisce di essere giudice del giudizi immediato). Le cause di astensione e di ricusazione sono tutte cause esterne al processo e servono a stabilire la lontananza del giudice rispetto alle parti e alla vicenda (se limputato amico o parente , egli non potr esercitare la funzione). Quindi lastensione e la ricusazione sono poste a tutela della terziet del giudice, lincompatibilit posta a tutela della imparzialit del giudice. Perch questa differenza? Perch la incompatibilit mira a salvare limparzialit nellesercizio della funzione giurisdizionale soprattutto rispetto al momento della decisione, dellaccertamento, rispetto al momento in cui il giudice dovr formare il libero convincimento. Il libero convincimento del giudice minato dal pregresso compimento di determinati atti, dalla pregressa conoscenza di determinati atti. Il giudice al dibattimento ci deve arrivare con la verginit mentale (non conoscenza degli atti compiuti nella fase delle indagini). Ad es. il giudice ha emesso lordinanza coercitiva che lo ha portato a contatto con gravi indizi di colpevolezza, non potr fare il giudice del dibattimento. Quindi prima bisogna assicurarsi la terziet del giudice, verificare se stiamo di fronte ad un giudice che non ha interesse in quella vicenda (parentela, affinit, ecc.), poi, stabilita la terziet del giudice, bisogna assicurarsi che il giudice non ha compiuto atti precedentemente che possano minare limparzialit nellesercizio della funzione. Soltanto per comodit legislativa la lettera G che fa riferimento allart. 34 richiamata nellart. 36 e 37. cio per attuare gli stessi rimedi. Di fronte ad un giudice incompatibile che cosa si pu fare, e cosa il giudice? NO, si hanno gli stessi rimedi processuali dellastensione e della ricusazione anche per lincompatibilit. Il legislatore ha operato tale estensione attraverso la tecnica legislativa del rinvio: ha codificato la lettera G che a sua volta rinvia allart. 34, che per comodit ha comunanza non di ratio, ma di rimedio con la tutela della terziet del giudice.