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1.

Semestre
A NATUREZA SOCIAL DO HOMEM O Homem vive necessariamente em sociedade com o objectivo de realizar os seus fins e garantir a sua sobrevivncia. Nasce incompleto, pois precisa de normas e dessa mesma sociedade, na qual existe uma ordem e uma definio de posies que cada indivduo ocupa. o direito que fornece as normas que permitem ao Homem viver em harmonia com os outros, assim, o direito uma das formas de sociabilidade do Homem e , tambm, antropolgico, pois se o direito que organiza a sociedade e o Homem s pode viver e coexistir em sociedade se souber como se organizar, ento o Homem no pode viver sem o direito. O direito , pois, um fenmeno humano e social. Como j foi dito, toda a sociedade precisa de uma ordem, que procura conjugar vrios elementos e demarcar as suas posies com o intuito de concretizar um fim comum. Por vezes, a ordem de uma sociedade pode ser transtornada por algum fenmeno, mas depressa se reconstitui, pois sem ordem na sociedade esta seria um caos. Podemos distinguir dois tipos de ordem numa sociedade: a ordem social e a ordem natural. Ambas so um facto mas no se confundem uma com a outra. Ordem Natural: esta ordem alberga as leis da natureza, que so leis de fatalidade, de necessidade e universais, e que relacionam fenmenos em termos de causa e efeito. As leis desta ordem no so substituveis, aplicam-se forma invarivel e constante, independentemente da vontade do Homem ou mesmo contra sua vontade. Tais leis no so fruto da vontade do Homem, mas sim inerentes prpria natureza das coisas. Ordem Social: esta ordem alberga as leis sociais, e uma ordem de liberdade, pois, apesar das suas normas exprimirem um dever ser e se imporem ao Homem, este pode viol-las, contest-las e at mesmo alter-las. As leis sociais so criadas pelo Homem e pela sua cultura, pelo que podem modificar-se segundo o espao e o tempo. Na Ordem Social podemos distinguir, ainda, as ordenaes ticas ou normativas e as ordenaes de mero facto. Ordenaes Normativas: compreendem as leis do dever ser, as quais podem ser alteradas e representam a vontade do Homem em querer que elas existam. Das ordens normativas que pautam aspectos diferentes da vida do Homem em sociedade destacam-se, pela sua importncia, as seguintes ordens: Ordem Moral: uma ordem de condutas que visa o aperfeioamento do indivduo, dirigindo-o para o Bem, e que s indirectamente influencia a organizao social. um conjunto de imperativos impostos ao homem por si prprio, o que faz da moral uma ordem intra-subjectiva, porque relaciona a pessoa consigo mesma. A violao da regra moral pode no implicar apenas a censura por parte da prpria pessoa que a violou, mas tambm a de toda a comunidade, levando inclusivamente marginalizao ou rejeio dessa pessoa pelo crculo social onde estava inserida. Ordem Religiosa: uma ordem de F. Regula as relaes que se estabelecem entre o crente e Deus, ou os deuses. Trata-se de uma ordem normativa essencialmente intra-individual, mas que, tal como acontece com a moral, repercutir-se- na vida social, j que o comportamento dos crentes condicionado pelos seus valores religiosos. A violao das regras religiosas leva a sanes de carcter extraterreno. Ordem de Trato Social: esta ordem exprime-se atravs dos usos sociais, e pretende fazer com que os homens vivam em melhor harmonia (ex.: cumprimentar o vizinho). A violao das normas de trato social implica uma sano social inorgnica, que consiste essencialmente num sentimento de reprovao por parte da comunidade, levando muitas vezes prpria segregao social do infractor. Ordem Jurdica: constituem esta ordem normas de conduta humana obrigatrias, que so garantidas por mecanismos de coaco socialmente organizados, que visam a prossecuo de valores, designadamente a Justia e a Segurana. Ordenaes de Mero Facto: embora estas ordenaes no possuam uma ndole normativa, contribuem significativamente para a ordem social. As ordenaes de mero facto compreendem as leis de ser, leis de

funcionamento do corpo humano, contudo no so leis naturais pois a sua modificao pode ser provocada (ex.: peso de um indivduo). O Homem orienta-se segundo esta ordem da sociedade atravs das instituies que ele prprio cria. Instituies: As instituies so permanentes numa sociedade e so elas que do aos indivduos uma unidade e uma identidade, ou seja, cada um se integra no seu papel assumindo uma nova maneira de estar e de ser. Uma instituio , pois, uma organizao feita de um conjunto de normas jurdicas, as quais funcionam como aparelho dessa organizao. Hauriou diz que a instituio uma ideia de obra ou empreendimento que vive e perdura no meio social. Por exemplo, a famlia forma um conjunto de normas que tm como objectivo uma unidade de orientao e uma passagem de valores de gerao em gerao. As instituies so realidades objectivas, pois no dependem das capacidades intelectuais ou morais dos seus membros. No entanto, no tm existncia prpria, pois s vivem se participadas por aqueles. A ordem social criada nas instituies permite a permanncia e a durao da sociedade. Contudo, as instituies, ainda que permanentes, no so imutveis, variam sempre j que acompanham, ou pelo menos tentam, a evoluo social. O direito , sem dvida, o instrumento mais eficaz para provocar a evoluo social. CONCEITO DE DIREITO Porque que surge o direito? Existem, na histria, casos de pessoas que foram destitudas dos seus direitos individuais, como foi o caso dos escravos que estavam desprovidos dos seus direitos e eram considerados meros objectos. Tambm os adversrios polticos, em outros tempos, eram tratados como doentes mentais, pelo que lhes faziam uma lavagem cerebral de modo a fazer dos mesmos modelos pr-fabricados ao servio das entidades responsveis por tal acto. Estes e outros casos levam os autores a pensar que todos os homens tm direito ao Direito, antes de todos os outros direitos, designados por direitos parcelares. Todos os direitos fazem a nossa existncia quotidiana. O Homem no pode viver isolado (sem direitos), porque isso significaria a morte em vida. Sem direitos a vida seria uma anarquia, um caos, porque o homem no tem o instinto que lhe permitiria viver como os animais, que ainda hoje vivem da mesma maneira como viviam h dois mil anos atrs. A sua vida no sofreu uma evoluo, da os animais no precisarem de direitos entre si. Em relao ao Homem, sabe-se que daqui a muitos anos vai ser muito diferente, ir sofrer uma evoluo. O Homem vai-se adaptando, vai melhorando a sua prpria vida, muda os seus hbitos, no espera, como uma fatalidade, aquilo que lhe sucede. O Homem modifica tudo. O que o Direito? O direito visto por todos os socilogos como um instrumento de controlo social, j que se trata de um conjunto de normas assistidas por uma sano socialmente organizada. O direito uma ordem de convivncia humana com o sentido da justia, , pois, uma das formas de sociabilidade. preciso ter em conta que o direito tem uma existncia no tempo e no espao, quer isto dizer que as normas de certo ordenamento entram em vigor num certo espao e em num dado momento, e deixam de vigorar, por revogao ou por desuso, noutro momento. O direito informa-nos de quais as atitudes que devemos tomar perante situaes ilegais. Representa o somatrio de todas as normas pelas quais devemos reger a nossa vida. Assim, o direito no apenas um fenmeno social (ubi ius ibi societas; ubi societas ibi ius), mas sim uma forma de moldar o comportamento e a prpria dinmica social. uma forma de preceitos impostos que no tm uniformidade geral. Podemos, ento, concluir que o direito imprescindvel a toda a sociedade, no existe uma sociedade sem direito pois se este faltasse verificar-se-ia a dissoluo dessa mesma sociedade. A ordem tanto necessria numa sociedade muito simples como o numa muito complexa, pois em ambas as sociedades necessrio definir o lugar de cada um, para que juntos alcancem o objectivo comum. A regra da vida social justamente o direito.

RELAO ENTRE O DIREITO E A FORA A fora fsica utilizada como meio preventivo da ordem social. Existe, no entanto, uma diferena entre a utilizao da fora e a utilizao da violncia: o direito precisa da fora mas condena a violncia. Esta fora pode ser legitimada por um poder livremente aceite pelos cidados. o povo que organiza o seu direito atravs das instituies responsveis e , tambm, o povo que legitima essas mesmas instituies. No se deve, contudo, cair na definio do direito como ordem da fora. O direito precisa de ter a fora ao seu servio, mas de todas as normas s as jurdicas podem recorrer fora. Um Estado no deve impor as regras pela fora, porque assim as pessoas no reconhecem essas regras, chegando a um ponto de revoluo, pelo que o Estado no se aguenta. Ser que legtimo o direito recorrer fora? O direito essencial sociedade, uma vez que necessrio limitar o espao de cada um, segundo um ideal de justia. O direito no se define pela coercibilidade, mas esta uma caracterstica ou qualidade que resulta da prpria natureza do direito. Para manter a ordem e repor a justia na sociedade, o recurso a meios de coaco no s legtimo mas at exigvel. A fora necessria na sociedade porque ns somos imperfeitos. O direito sem a fora seria impotente, note-se, no entanto, que esta fora advm do poder poltico. S numa sociedade ideal o direito dispensaria a fora. Proporcionalidade entre o uso da fora ou da sano A fora que acompanha a ordem do direito muito complexa. Uma fora estruturada feita ao servio do direito por rgos legtimos tem que ser uma fora proporcional, no pode cair em violncia. A fora fsica tem que ser a ltima medida pensada pelo direito, depois de ter esgotado todas as outras. Contudo, indivduos que violam gravemente os valores e as leis podem ser punidos com penas violentas (ex.: pedfilo - pena de morte). , tambm, importante que as pessoas acreditem na legitimidade do direito e na justia dos tribunais. E que evitem violar as leis no s porque receiam a sano mas tambm porque tm conscincia do Bem e do Mal. O DIREITO E O ESTADO Relao entre o Direito e o Estado Vrios so os autores que identificam o direito com o Estado. Mas, o direito no se confunde com o poder, e como este o elemento fundamental do Estado, o direito no se confunde com o Estado. A funo do direito limitar e legitimar o poder do Estado, assim h princpios de direito que se impem ao prprio Estado. A questo fundamental saber se todo o direito de origem estadual Quase todo o direito com que lidamos no dia a dia foi criado pelo Estado, por rgos institudos que fazem parte do Estado e que tm competncia para fazer leis (ex.: Assembleia da Repblica). Para alm do direito estadual, h, tambm, o direito internacional Por no existir uma instncia superior, um poder organizado capaz de impor sanes ao transgressor quando este uma superpotncia, coloca-se frequentemente a seguinte questo: Ser que, na realidade, existem normas reguladoras da sociedade internacional, detentoras de um carcter obrigatrio que em caso de violao seja legtimo o recurso coaco? A resposta afirmativa. Existe sim, na sociedade internacional, um conjunto de normas obrigatrias para os Estados, que determinam o espao de cada um, segundo um critrio de justia. Note-se, contudo, que existe uma grande probabilidade de as normas do direito internacional ficarem sem sano, dado que os Estados mais fortes desrespeitam, muitas vezes, essas normas, crentes de que dificilmente lhe sero impostas sanes, j que no h uma instncia superior encarregada, directamente, de o fazer. Coloca-se, ainda, outra questo, a da existncia de direito nas comunidades primitivas Apesar de nestas comunidades ainda no existir uma autoridade central (ex.: Estado) que estabelea normas e que tome decises quando existem conflitos entre os indivduos, claro que existem regras impostas pela prpria comunidade.

Por conseguinte, existem normas que so consideradas obrigatrias, pois existe a necessidade da subsistncia do grupo. Sempre que estas normas so violadas, constituem-se espontaneamente mecanismos sociais que aplicam as sanes com o fim de evitar a dissoluo do grupo. Estes mecanismos no tm carcter permanente, mas formam-se sempre que necessrio, j que no possvel a subsistncia de uma comunidade humana sem regras de justia, reguladoras das relaes entre os membros e destes com a comunidade. Assim, existe direito nas comunidades primitivas. Fica, ento, provado que existem normas jurdicas que no so criadas pelo Estado. Existe direito de fonte no estadual. O DIREITO E A SEGURANA Relao entre Direito, Justia e Segurana Uma das exigncias feitas ao direito a segurana. Esta exigncia pode convergir com a exigncia de justia. Assim, a justia e a segurana esto em constante dialctica. A justia representa um ideal de hierarquia superior, enquanto a segurana representa um valor de escalo inferior. No entanto, a praticabilidade do direito pode exigir que o valor segurana prevalea sobre o valor de justia. Como j disse anteriormente, a justia e a segurana esto em constante dialctica, pois uma justia sem segurana seria ineficaz, e uma segurana sem justia seria meramente uma situao de fora. A segurana deve estar ao servio da justia e legitimar-se perante ela. Aspectos de Segurana: Paz Social: quando afirmamos que o direito deve realizar a segurana, o primeiro aspecto que nos surge memria a paz social, o bem-estar colectivo. Facto que est directamente relacionado com a poca em que se vive. A segurana traz a ordem e a paz social, mas o que na verdade interessa ao Homem no uma ordem social mas sim uma ordem justa. A paz social deve ser produto da justia. Segurana nas Relaes Jurdicas: - prescrio: um dos princpios que o direito consagra para estabelecer segurana nas relaes entre as pessoas. A prescrio a perda de um direito com o decurso do tempo. - usucapio: quando uma pessoa adquire o direito de posse sobre um bem com o decurso do tempo. - regras de registo: para garantir-me a segurana na compra de um imvel, o direito exige-me que faa a escritura pblica e que, depois, registe o meu imvel no registo predial. Proteco perante o Estado: - certeza do direito: a certeza do direito um problema de medida, que varia de acordo com as pocas. Para o direito ser certo tem de ser conhecido, e eu conheo o direito pela obrigatoriedade de publicao, que feita atravs do Dirio da Repblica (a ignorncia da lei no aproveita a ningum). Mas o direito tambm tem de ser claro: as leis no podem ser vagas, dbias, ambguas, pois a complexidade que, por vezes, as leis apresentam leva incompreenso das mesmas por parte dos cidados. Na certeza do direito h ainda que ter em conta a irrectroatividade: quando se cria uma lei nova, esta s deve ser disposta para o futuro. S se pode ser penalizado por um acto quando o mesmo foi praticado numa altura em que existia uma lei que o considerava crime. S em alguns casos, por questes de justia, que se pode aplicar a nova lei a casos cometidos no passado, o que beneficia o julgado. Quando se faz a aplicao da irrectroactividade arbitrariamente est-se a contraria a segurana. Proteco dos Direitos Fundamentais e Estado de Direito: - Estado de Direito: o estado que consagra os direitos fundamentais dos cidados e que se rege por regras s quais ele prprio se submete. Opem-se, por exemplo, ao Estado Totalitrio. O direito protege-nos contra o Estado. Justia: Pressupe igualdade de anlise por parte de quem analisa diversos casos, os casos iguais devem ser julgados de forma igual, e os casos iguais devem ser julgados de forma igual, e os casos diferentes devem ser

julgados de forma diferente. Tem de existir uma proporo, por exemplo, entre o crime praticado e a aplicao da pena, no basta s a igualdade de tratamento entre os diferentes casos. A Justia segundo Aristteles: Justia Distributiva: na justia tem de haver uma proporcionalidade geomtrica, deve ser dada a cada um sobre os seu mritos e segundo as suas capacidades. Justia Sinalagmtica: deve obedecer a uma proporo aritmtica: aplica-se nas relaes entre os indivduos e na aplicao das penas (proporo da sano). RELAES ENTRE O DIREITO, A MORAL E A RELIGIO O Direito diz: Quem matar sofrer determinada pena. A Religio diz: No matars. A Moral diz: No deves matar. Podemos encontrar uma confuso entre Direito, Moral e Religio nas sociedades primitivas. Com o tempo cada um destes ramos foi-se tornando independente. De facto, o Direito no o nico sistema normativo pois, ao seu lado, convivem, muitas vezes interagindo (quando h coincidncia entre Direito e Moral, por exemplo), outros sistemas normativos: moral, religio e poltica. O DIREITOE A RELIGIO Um exemplo tpico de onde o Direito se confunde com a Religio so os pases islmicos onde o Cdigo Religioso (Coro) o Cdigo dos Tribunais. importante, contudo, verificar que nem todas as normas do Coro so jurdicas pois preceitos como rezar em voz alta no tm sanes jurdicas. Mas os preceitos que dizem respeito conduta externa do indivduo formam o Direito Islmico . Noutros pases islmicos, contudo, j se encontra a distino entre preceito religiosos e preceito de direito. Mesmo em Portugal a discriminao sexual existiu no direito at meados do sculo. No casamento era o homem que administrava todos os bens. Em 74 revogou-se a clusula que impedia a dissoluo do casamento. At a um segundo casamento era considerado adultrio e se o adultrio masculino era considerado de nimo leve, o adultrio feminino era considerado uma falta grave. Assim se pode ver a influncia que a doutrina catlica pode ter no Direito de um Estado. O casamento era um sacramento indissolvel e at 74 o Direito garantia esta indissolubilidade. O Direito d alguma proteco religio, principalmente catlica. Na recente elaborao da Lei da liberdade religiosa os grupos de presso da Igreja conseguiram que se mantivessem princpios claramente inconstitucionais previstos na Concordata: - a iseno de impostos: viola a equidade - dinheiros pblicos para a conservao do patrimnio da Igreja Surgem aqui uma srie de questes que se pem como o facto da difcil distino entre Igreja e seita, o facto da Igreja Catlica ter sido muito importante na histria do nosso pas ou a clara maioria de praticantes desta confisso sobre as outras. No entanto ou se do os mesmos privilgios a todas as confisses ou deixa de haver privilgios para a Igreja. Ter que haver equidade. A proximidade entre a Igreja e Estado no pode influir na legislao. As regras de conduta impostas pelo direito devem considerar os valores que a sociedade aceita como seus. A Igreja Catlica teve uma grande influncia na Histria de Portugal e isso reflecte-se no Direito. Mas com a internacionalizao dos pases e a crescente globalizao, o direito cada vez mais igualitrio e menos discriminatrio. No entanto, muitos valores cristos que formam a nossa sociedade no devem ser descurados pelos legisladores, o que por vezes leva a situaes ambguas como a questo da prostituio ou do aborto. O DIREITO E A MORAL A Moral ser uma ordem de condutas humanas que, constituindo um imperativo de conscincia, visa o aperfeioamento individual, dirigindo a pessoa para o Bem. Apresenta algumas caractersticas decisivas:

intra-individual: uma relao da pessoa consigo mesma as suas regras impem deveres mas no conferem direitos: isto , no se deve matar mas ningum pode exigir, por isso, no ser morto. As regras de Moral no visam regular relaes sociais mas, considerando o juzo que o indivduo faz do Bem e do Mal, nortear as suas aces. A violao de uma regra moral no impe uma sano externa mas uma reaco do prprio indivduo (remorso...). Mas a Moral condiciona o comportamento, projectando-se, assim, no social. Ao ser partilhada por toda a comunidade a Moral torna-se uma moral social. A violao desta passa ento a provocar uma reaco no s do indivduo mas do corpo social, perturbando a ordem e originando um castigo atravs de uma sano social difusa. Assim, a Moral, ainda que intra-subjectiva, integra uma insero social. So trs os critrios clssicos usados para caracterizar a ordem normativa que o Direito e distingui-la de outra ordem normativa que a Moral. Critrio do Mnimo tico: Segundo este critrio, o direito deveria limitar-se a impor regras morais essenciais para que haja paz, liberdade e justia na vida social. Contudo, a maior parte das normas jurdicas (ex.: normas processuais) so normas amorais. Critrio da Heteronomia e Coercibilidade: Este critrio mostra que a moral algo que nos imposto pela nossa prpria conscincia individual, enquanto que o direito -nos imposto pelo exterior. Critrio da Exterioridade: Segundo este critrio, tudo o que importa ao direito a exterioridade da conduta, enquanto moral importa a inteno interior do indivduo ao aderir norma. A nica coisa que importa ao direito se um indivduos cumpre ou no a lei, pouco lhe importa que motivos interiores que levam um indivduo a praticar um determinado acto. Uma outra forma de distinguir o Direito da Moral atravs de uma anlise das suas caractersticas: Finalidade: a Moral visa dirigir a pessoa para o Bem. O Direito procura assegurar o desenvolvimento do Homem pelo estabelecimento das regras que regulam as relaes essenciais de uma sociedade de uma forma harmoniosa. Essncia: a Moral intra-subjectiva, uma relao da pessoa consigo mesma. O Direito inter-subjectivo, compatibilizando os diversos sujeitos e os seus interesses que podem ser conflituosos. Consciencializao subjectiva: a regra moral nasce da conscincia individual. A regra jurdica dispensa essa conscincia para ser aplicada. Natureza da Coercibilidade: a regra moral assistida de uma coercibilidade psquica. A regra jurdica tem uma coercibilidade material, podendo-se impor pela fora. importante ter em conta que apenas relevante, para o Direito, a conduta que prejudica os interesses juridicamente tutelados. Quando o Direito tutela a moral pblica no protege estes valores ticos por si mesmos mas enquanto a sua violao prejudica a convivncia em sociedade. O essencial impedir que haja um dano social. De facto, uma tutela excessiva do tico podia acabar por ser uma tutela moral da sociedade por parte do Estado, passvel de promover intolerncias. O Estado deve tutelar o mnimo possvel. A no coincidncia entre Direito e Moral acontece em muitos casos. Casos que no so imorais mas sim contra a sociabilidade (conduzir pela direita) e, por outro lado, existem condutas moralmente censurveis que o Direito permite. Para um funcionamento da sociedade tanto o Direito como a Moral tm que estar actuantes. O Direito s determina o que socialmente relevante atravs de uma deciso valorativa. Porque, com o passar dos tempos, mudam os valores sociais vigentes, as finalidades do Direito so pautadas pela Moral.

Se difcil definir a Moral podemos distinguir trs tipos de actos: morais imorais amorais O aborto em Portugal ilegal e imoral, mas na China at incentivado pelo Estado, enquanto que na ndia, com o mesmo problema de crescimento demogrfico, condenado. Sob o ponto de vista jurdico no h razo para a proibio do aborto mas devido moral catlica vigente ele est proibido. H, portanto, uma distino entre valores morais e valores jurdicos. Estas diferenas de interpretao moral se variam no espao tambm variam no tempo. O nudismo era reprovado. Agora, s tem relevncia jurdica se perturbar a ordem pblica. A coincidncia total entre Direito e Moral iria interferir com a liberdade, a igualdade e a tolerncia que devem existir numa sociedade. De qualquer forma, existe uma interferncia mtua, em algumas questes, entre Direito e Moral. Os direitos que se relacionam com o ordenamento da vida comum no se relacionam com a Moral, mas os que se relacionam com a pessoa humana (direito vida, imagem) so tanto morais como jurdicos. O Direito no pode defraudar a moralidade. Tem de coincidir com o mnimo tico. O Direito diz respeito conduta valorada por outrem, a Moral trata dos valores ntimos da pessoa. O Direito pode, contudo, ter em conta esses valores (um condenado que se arrependa pode ver diminuda a pena). GRANDES DIVISES DO DIREITO H vrias formas de configurar numa viso panormica os vrios conjuntos de normas que compem o direito objectivo. Certo que o direito no seu todo abrange diversos aspectos e relaes da vida comunitria. As normas que regulam as relaes materiais ou reas institucionalizadas da vida social tendem a constituir diversos subconjuntos normativos. Temos ento vrios ramos do direito. DIREITO OBJECTIVO E DIREITOS SUBJECTIVOS Direito Objectivo: o conjunto de normas gerais e abstractas que tutelam a vida em sociedade, ou seja, definem o estatuto das pessoas e regulam as relaes entre elas. Por exemplo, so normas de direito objectivo as regras que regem a famlia. Direitos Subjectivos: so direitos que, pela aplicao das regras de direito objectivo, so atribudos a determinadas pessoas quando verificados factos jurdicos previstos naquelas mesmas regras. Por exemplo, quando digo que uma caneta minha, uso de um direito subjectivo - direito de propriedade. DISTINO ENTRE DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO A distino entre direito pblico e direito privado j vem de longe, tendo surgido na antiga Roma. uma distino que ainda hoje fundamental, e que continua a ser polmica. Vrios so os critrios de distino propostos por diversos autores, mas os principais so trs: Critrio do Interesse: (1882, 1885) Este critrio diz que so normas de direito pblico aquelas que regulam ou tutelam interesses pblicos, e so normas de direito privado aquelas que regulam ou tutelam interesses privados. Contudo, este critrio falha na medida em que na maior parte das vezes difcil saber quais so os interesses dominantes numa relao jurdica, se so os particulares ou os pblicos, e pode, ainda, acontecer que exista uma convergncia de interesses. Tal situao leva reformulao deste critrio que agora define as normas de direito pblico como aquelas que tutelam primeira e predominantemente os interesses pblicos, e normas de direito privado como aquelas que tutelam primeira e predominantemente os interesses particulares. Critrio da Qualidade dos Sujeitos: Numa relao jurdica os sujeitos no tm que aparecer necessariamente com a mesma qualidade. Assim, este critrio sustenta que pblico o direito que regula situaes em que intervenha o Estado ou qualquer ente pblico, e privado o direito que regule situaes de sujeitos particulares.

Contudo, nem sempre os entes pblicos actuam a coberto de poderes de autoridade, actuado frequentemente nos mesmos termos e utilizando as mesmas regras que os particulares. Assim, a qualidade dos sujeitos nem sempre suficiente para determinar se a natureza da relao jurdica pblica ou privada. Critrio da Posio dos Sujeitos: Segundo este critrio, uma relao jurdica de direito pblico sempre que pelo menos um dos sujeitos aparea na relao jurdica munido de poderes de autoridade. So relaes jurdicas de direito privado aquelas em que nenhum dos sujeitos aparece munido de poderes de autoridade, ambos aparecem numa posio de igualdade. Note-se que o critrio que mais correctamente explica a diviso tradicional entre direito pblico e privado , sem dvida, o critrio da posio dos sujeitos, pois aquele que susceptvel de menos reparos sendo, por isso, o mais praticvel. A distino entre direito pblico e direito privado determina quais so as normas que devem ser aplicadas numa relao jurdica, quais as vias a seguir, e quais os tribunais a que se pode recorrer em casos de violao dessas normas. Assim, esta distino permite, tambm, determinar a medida da responsabilidade civil que pode resultar do incumprimento dos deveres jurdicos que decorrem da relao. O direito pblico e o direito privado subdividem-se, ainda, em outras reas designadas por Ramos de Direito. Entende-se por Ramos de Direito todo o sector normativo dotado de autonomia cientfica por possuir princpios gerais prprios que permitam um tratamento tcnico e sistemtico peculiar. RAMOS DO DIREITO PBLICO Direito Constitucional ou Poltico: Este o direito que caracteriza o Estado, encarregando-se da sua organizao e tambm da dos entes pblicos menores, dos rgos da soberania e da repartio dos poderes entre eles, estabelecendo os direitos fundamentais dos cidados. A Constituio , pois, a Lei Fundamental. A Constituio: o 1. captulo diz sempre respeito aos direitos, Liberdades e Garantias dos cidados, seguindo-se o poder poltico e a organizao econmica (modelo ocidental) ou vice-versa (modelo sovitico). A Constituio da Repblica Portuguesa segue este 2. modelo, abrindo com um prembulo sobre a Revoluo de 25 de Abril. Direito Administrativo: o conjunto de normas que regulam a organizao e a actividade da Administrao Pblica, tutelando as relaes que esta disciplina. Direito Criminal/Penal: Este o direito que regula os crimes, as penas e as medidas de segurana aplicadas a infractores. Materialmente so crimes as condutas que violam normas bsicas da convivncia social, que lesam bens ou valores fundamentais. Direito Internacional Pblico: o conjunto de normas que regula as relaes entre Estados, e entre estes e outras entidades soberanas (Ex.: Santa S). Direito Financeiro ou Tributrio: Fazem parte deste direito as normas que regulam a recolha, a gesto e a aplicao ou dispndio dos meios financeiros pblicos, provenientes dos impostos e taxas, das receitas patrimoniais e dos emprstimos pblicos. Direito Fiscal: regula as relaes de natureza tributria que se estabelece entre os sujeitos activos da relao tributria (ex.: Estado) e os agentes econmicos em geral. Direito Processual ou Direito Adjectivo: Entende-se por direito processual o conjunto de normas que regulam as aces dos tribunais e dos particulares que perante eles actuam ou litigam durante o processo jurisdicional.

Note-se que o direito processual pode ser civil, criminal ou penal, administrativo, fiscal, do trabalho, entre outros. O direito processual , ainda, o direito que permite determinar o tribunal competente para uma determinada aco jurisdicional. RAMOS DO DIREITO PRIVADO Dentro do direito privado costume distinguir o direito civil, o direito comercial e o direito internacional privado. Direito Civil: Este o direito privado comum ou geral que abrange todas as relaes de direito privado, excepto aquelas que se podem tornar objecto de um direito especial. O direito civil subdivide-se em: direito das obrigaes: regula as relaes jurdicas que tm o contrato como instituio fundamental. direito das coisas ou direitos reais: regula as relaes que se estabelecem entre as pessoas e as coisas, em que a propriedade aparece como instituio central. direito da famlia: regula a constituio da famlia e as relaes que se estabelecem no seio desta. direito das sucesses: regula a sucesso por morte nos bens do defunto. Esta sucesso, consoante o ttulo de vocao sucessria dos herdeiros, pode ser: - testementria: deferida por testamento. - legitimria: forosa, prevalecendo contra a vontade do autor da sucesso. - legtima: com carcter supletivo, pela hiptese de o autor da sucesso ter morrido sem testamento. Direito Internacional Privado: o direito que resolve os conflitos de leis de direito privado no espao ou regula situaes da vida privada internacional. Consideram-se relaes da vida privada internacional quando os sujeitos esto em contacto com mais de um ordenamento jurdico. Direito Comercial: aquele que rege os actos de comrcio, sejam ou no comerciantes as pessoas que nele intervm. um direito historicamente elaborado para desembaraar o trfico mercantil das peias do formalismo do direito civil, que tem por base a necessidade de celeridade do trfico econmico e a do reforo do crdito. NOVOS RAMOS DE DIREITO Direito do Trabalho: Este direito estuda as normas jurdicas que regem as relaes de trabalho: os direitos e obrigaes dos trabalhadores face entidade patronal e de ambos face ao Estado. Note-se que o direito do trabalho regula apenas relaes de trabalho subordinado, isto , as situaes daqueles que trabalham sob a direco e por conta de outrem. Ao longo dos tempos, certos complexos normativos assumem uma cada vez maior autonomia. o caso do: Direito dos Registos e Notariado. Direitos de Autor (ramo do direito civil). Direito Agrrio. Direito do Trabalho. Direito Econmico. Direito Cannico. Direito Comunitrio.

A NORMA JURDICA Estrutura e Noo da Norma Jurdica A ordem jurdica composta por normas jurdicas. A norma jurdica pode ser decomposta em dois elementos: uma previso (antecedente) e uma estatuio (consequente). A previso normativa tambm pode ser designada por Hiptese, hiptese legal ou ainda, de tipo legal. Mas a hiptese da norma jurdica refere-se a factos, que produziro a consequncia, assim, a designao que melhor lhe assenta a de facti-species. Os factos a que se referem as hipteses ou facti-species legais, so os factos jurdicos que produzem alteraes na vida jurdica ou no mundo do direito. Mas h, tambm, que distinguir os actos normativos, que produzem leis ou normas jurdicas. Devemos, ainda diferenciar os actos jurdicos lcitos e os actos jurdicos ilcitos. O facto jurdico, a relao jurdica e a situao jurdica: O facto jurdico o facto susceptvel de produzir efeitos de Direito, que se traduzem na constituio, na modificao ou extino de uma situao jurdica. o elemento dinmico que produz alteraes na vida jurdica ou no mundo do Direito. Os factos jurdicos distinguem-se em: puros factos jurdicos: exteriores ao Homem, como a localizao de um terreno, ou internos da vida psquica do homem, como uma inteno. actos jurdicos: modos de conduta humana dirigidos pela vontade, que podem constituir uma aco uma omisso. Estes actos jurdicos podem, por sua vez, ser simples actuaes de facto ou exteriorizaes de vontade que condicionam a consequncia jurdica (declaraes quase negociais ou negcios jurdicos). A norma estabelece uma relao de causalidade entre os factos a que se reporta na sua previso e os efeitos jurdicos presentes na sua estatuio. Estes efeitos consistem na imposio de um direito subjectivo. O nus jurdico a observncia de um certo comportamento, prescrito pela lei, como condio de obteno de determinada vantagem ou evitar determinada desvantagem. O acto a que se reporta no um dever mas uma obrigao para se atingir certa vantagem. O estado de sujeio, no sendo um dever jurdico, um poder conferido a uma das partes para modificar ou extinguir a relao jurdica ou de constituir um direito que limita o direito de outrem (ex.: o divrcio litigioso). A relao jurdica quando ao direito de determinado sujeito corresponde um dever de outro sujeito jurdico determinado. O sujeito jurdico e os direitos de personalidade: Define-se personalidade jurdica como a capacidade de ser titular de direitos e obrigaes. Isto significa que se podem exercer direitos: tomar decises, ter interveno negocial e jurdica. Desta capacidade de exercer direitos vem a imputao de responsabilidade sobre o que se fax: a capacidade delitual que pode ser penal ou civil. A personalidade jurdica atribuda a pessoas singulares mas tambm o pode ser a organizaes humanas: as pessoas colectivas (associaes, sociedades ou fundaes). personalidade jurdica vm ligados direitos como o nome, a integridade fsica, a inviolabilidade do domiclio, o bom nome e a intimidade da vida privada. Espcies de Direitos Subjectivos: Dividem-se em dois grandes grupos: direitos de domnio: propriedade das coisas, obras, etc. So direitos absolutos em que um terceiro no pode intrometer no exerccio desses direitos. direitos de crdito: so relativos na medida em que o titular pode exigir de outrem (o devedor) o exerccio de certa conduta, que chamada prestao de facto ou de coisa. Existem, ainda, direitos potestativos (de modificar ou extinguir uma relao jurdica) e direitos de direco (do empresrio em relao sua empresa ou do pai em relao aos bens do filho menor).

Imperatividade da norma jurdica: A imperatividade caracterstica da ordem jurdica, mas nem todas as regras podem ser reduzidas a um imperativo. A qualificao como imperativo s se adequaria s regras de conduta. Generalidade da norma jurdica: A generalidade contrape-se individualidade. geral o preceito referente a uma vasta rea de destinatrios, individual o preceito respeitante ao cidado X. importante distinguir generalidade de pluralidade. Um preceito pode ter uma pluralidade de destinatrios e, no entanto, no ser geral, e vice-versa. Abstraco da norma jurdica: Uma determinada norma deve prever-se em abstracto (opondo-se ao concreto). A abstraco conceber uma determinada situao ou caso na imaginao, sem saber que pode ser um caso concreto. Mas para imaginar uma determinada situao preciso ser-se realista, ter por base a realidade, fazer leis de acordo com as necessidades. Ao legislador interessa disciplinar situaes da vida real, que acontecem no dia a dia, e que nos interessa participar, e por isso precisamos de uma disciplina que nos diga como devemos proceder para agir de acordo com a lei, legalmente. Por exemplo, na compra de imveis (caso concreto) preciso saber quais os direitos e os deveres dos intervenientes no contrato de compra e venda. Neste caso existe a correlao: direito de um, dever do outro. O legislador no deve pensar numa determinada situao concreta, tem de fazer um normativo jurdico que se aplique a todos os casos (ex.: casamento, testamento, etc.). O legislador no pode fazer normas jurdicas para um caso concreto, mas sim para uma ampla categoria de situaes, que depois se aplicam em casos concretos. A abstraco vista como que a partir de casos concretos: fao uma categoria geral em que so contemplados todos os casos concretos - Subsuno. O legislador pensa em forma de abstraco e no de regulamentao de casos concretos. Exemplo: se o governo pretender fazer uma auto-estrada e, para isso, tiver que demolir uma casa, o governo faz um alei onde expe que o estado pode comprar todas as casas que for preciso para a realizao da autoestrada, e se o proprietrio se recusar a vender a casa, o estado tem o direito de lhe tirar a casa e obrig-lo a receber uma indemnizao. Quando esta situao executada feita segundo uma norma jurdica abstracta, que se aplica concretamente. A diferena que esta norma feita no para prejudicar ou beneficiar os proprietrios mas sim em funo do interesse que o Estado tem em que a auto-estrada passe a direito. A lei no para demolir casas mas sim para construir a auto-estrada, no foi feita em concreto mas aplica-se a casos concretos. Os tribunais no fazem leis jurdicas abstractas mas aplicam-nas a casos concretos e tomam decises judiciais. Na abstraco, um juiz, a partir da norma jurdica abstracta, faz a subsuno referente ao caso concreto que tem de resolver e toma uma deciso judicial. CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS Normas Preceptivas: Estas normas impem uma determinada conduta. Assim, so normas preceptivas aquelas que nos obrigam a pagar impostos, a circular pela direita, entre outras. Normas Proibitivas: Estas normas probem-nos determinadas condutas. Assim, so normas proibitivas aquelas que punem o furto, o homicdio, as ofensas corporais, entre outras. Normas Permissivas: Estas normas permitem determinadas condutas. Assim, so normas permissivas aquelas que atribuem ao proprietrio faculdades de uso, fruio e disposio das coisas que lhe pertencem. Normas Universais: So universais as normas que se aplicam a todo o territrio nacional. Estas normas tm de ser feitas por um rgo de poder nacional (Assembleia da Repblica) e aplicam-se a todo o territrio do Estado, a no ser que o prprio rgo queira limitar a aplicao de uma determinada lei a uma determinada regio, uma vez que tem poder para tal.

Normas Regionais: So regionais as normas que apenas se aplicam numa determinada regio, como por exemplo os Decretos das Regies Autnomas. Normas Locais: So normas locais aquelas que apenas se aplicam no territrio de uma autarquia local, por exemplo, todas as posturas de cmaras municipais. Normas Gerais ou de Direito-Regra: As normas gerais constituem o direito-regra, ou seja, estabelecem o regime-regra para o sector de relaes que regulam. Por exemplo, o artigo 219 do Cdigo Civil. Normas Excepcionais: As normas excepcionais representam um direito singular, isto , um regime oposto ao regime-regra das normas gerais. Por exemplo, o artigo 1143 do Cdigo Civil. Normas de Direito Comum: So normas de direito comum as consagradas no Direito civil. Normas de Direito Especial: So direitos especiais, por exemplo, o Direito Comercial e o Direito Agrrio, j que consagram normas destinadas a crculos mais restritos de pessoas, coisas ou relaes. Normas Autnomas: So normas autnomas aquelas que tm s por si um sentido completo. Normas No Autnomas: So normas no autnomas aquela que por si s no tm um sentido completo (falta-lhe toda a parte da hiptese, toda ou parte da estatuio). Estas normas s obtm um sentido completo em combinao com outras normas. Classificao das Normas, tomando por ponto de referncia a autonomia privada Normas Injuntivas ou Imperativas: Estas normas aplicam-se haja ou no declarao da vontade dos sujeitos nesse sentido. As normas imperativas podem ser: normas preceptivas normas proibitivas Normas Dispositivas: Estas normas s se aplicam se as partes suscitam ou no afastam a sua aplicao. As normas dispositivas subdividem-se em: normas facultativas normas concessivas ou atributivas normas interpretativas: so aquelas disposies legais cuja funo determinar o alcance e sentido imputveis a certas expresses ou a certas condutas declarativas ou actos das partes, em caso de dvida (artigo 840). normas supletivas: so aquelas que vm suprir a ausncia de acordo, s valem quando no h acordo entre as partes (artigos 772, 784 e seguintes). Como estas normas so supletivas podem ser, posteriormente, modificadas por livre acordo das partes. Normas mais que perfeitas, leis perfeitas, leis menos que perfeitas e leis imperfeitas Normas mais que perfeitas: So normas que o legislador acha to importantes que no caso de serem violadas, para alm da nulidade do acto aplicada, ao infractor, uma sano acrescentada. Por exemplo, um pai vende a sua filha para prostituio, o legislador para alm de anular este negcio vai consider-lo crime e punir o pai com uma sano adjacente (artigo 280 do Cdigo Civil).

Normas perfeitas: So normas quer no caso de serem violadas resulta a nulidade do acto, mas sem pena. Por exemplo, um negcio contrrio aos bons costumes ou ordem pblica. Normas menos que perfeitas: So normas em que o legislador, no caso de violao das normas, aceita o mau comportamento do infractor, merecedor de uma sano, mas no anula o acto. Por exemplo, um lojista devia fechar a sua loja s 19:00H, mas no o fez e vendeu um produto aps essa hora, o legislador aplica-lhe uma sano (coima) mas no fecha a loja. A multa tem de ser graduada de tal maneira que no sirva de estmulo contraveno. Normas imperfeitas: Estas normas so uma espcie de balo de ensaio. A lei diz que se deve fazer uma determinada coisa, mas se no se cumprir essa lei no se punido, pois no existe uma sano prevista. Cria-se uma norma e vai verificar-se a opinio da sociedade perante a hiptese de violao da norma, se a reaco for negativa o legislador vai aplicar uma sano a essa norma. Mas se a sociedade se manifestar indiferente ao facto de essa norma ser violada, a mesma pode vir a ser retirada da legislao. A TUTELA DO DIREITO E A GARANTIA DOS DIREITOS As normas jurdicas, ao contrrios das normas morais e de outras regras de conduta, caracterizam-se pela sua coercibilidade, que assegurada pelo aparelho de coero estadual que, por um lado, impe e tutela o Direito objectivo e, por outro lado, representa a garantia jurdica dos direitos subjectivos, o que torna vivel um trfico econmico de bens e servios, bem como uma circulao de valores segura. Este aparelho estadual complexo e compreende tanto a Jurisdio como a Administrao. A Jurisdio corresponde ao Poder Judicial. A Administrao corresponde ao Poder Executivo, cujo topo o governo. A observncia da ordem jurdica pode ser imposta pela fora. MEIOS DE TUTELA JURDICA Tutela Preventiva: So as medidas destinadas a impedir a violao da ordem jurdica, a impedir ou evitar a inobservncia dessas normas. Aqui entra a interveno da autoridade pblica no exerccio das actividades dos particulares, para evitar danos sociais que da pudessem resultar. So ainda medidas preventivas aquelas que probem a prtica de determinada actividade ou exerccio de certa profisso em determinadas situaes. Para alm de medidas de preveno a lei organiza os chamados procedimentos cautelares (ex.: hipotecas no caso de emprstimos que no se conseguem saldar). MEIOS DE TUTELA REPRESSIVOS Medidas Compulsivas: Destinam-se a actuar sobre o infractor da norma, para o constrangir a adoptar o comportamento devido, que at ali omitiu. o que sucede com a obrigao de prestar alimentos devidos a menores. Como meios compulsivos privados podemos referir o direito de reteno ou os juros de mora. MEIOS DE TUTELA RECONSTITUTIVOS: reconstituio in natura, por meio equivalente e compensao Exemplo: A ocupa ilegalmente um prdio pertencente a B. A reconstituio in natura traduz-se na expulso de A e entrega do prdio a B. Mas se no for possvel a execuo especfica (coisas no fungveis) d-se a reconstituio por meio equivalente (ex.: pagamento de uma indemnizao). Por vezes os danos causados pelo facto ilcito no tm natureza patrimonial (danos morais). O autor do acto ilcito paga uma compensao para compensar esses danos. SANES PUNITIVAS Nos casos de violao da ordem jurdica mais graves o Direito recorre aplicao de penas, as quais implicam a privao de um bem e uma reprovao da conduta do infractor. Nestes casos no se reconstitui a situao que existia. Contudo, em muitos casos ao lado da responsabilidade penal (prestao de contas Justia) existe responsabilidade civil (reconstituio, na medida do possvel, da situao anterior). INEFICCIA E INVALIDADE DOS ACTOS JURDICOS Se definirmos como meios de tutela do Direito tambm a frustrao dos desgnios daquele que queria obter, ilicitamente, certo resultado jurdico, incluiremos entre as sanes jurdicas a invalidade e a ineficcia dos actos jurdicos.

TUTELA PRIVADA E AUTOTUTELA DOS PARTICULARES Se cabe s autoridades pblicas a realizao de actos de coero, existem casos na lei em que a aco dos particulares pode funcionar como meio de tutela dos direitos: legtima defesa (art. 337 do C. C.) : para alegarmos legtima defesa preciso: preciso que haja uma agresso actual e ilcita. preciso que seja contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de terceiro. preciso que haja impossibilidade de recurso fora pblica. preciso haver proporcionalidade.

estado de necessidade (art. 339 do C. C.): usado para evitar um perigo maior: admite-se a destruio ou danificao de coisa alheia com o fim de remover um perigo actual. est prevista uma indemnizao ao lesado. direito de reteno (art. 754 do C. C.) aco directa (art. 336 do C. C.): caso residual, so aqueles que no so albergados nem pela legtima defesa nem pelo estado de necessidade, no entanto, merecem ateno por parte do direito: recurso fora para assegurar o prprio direito. meio indispensvel. impossibilidade de recorrer em tempo til aos meios coercivos normais. proporcionalidade. pode consistir na apropriao, destruio ou deteriorao de uma coisa, na eliminao de resistncia irregularmente oposta ao exerccio do direito ou em acto anlogo. resoluo por incumprimento CLASSIFICAO DOS MEIOS DE TUTELA DO DIREITO Heterotutela (tutela pblica): abrange a tutela preventiva, a compulsiva, a reconstitutiva, a punitiva e a recusa dos efeitos jurdicos dos actos praticados ilicitamente. Autotutela (tutela particular de carcter excepcional) A TUTELA DO DIREITO E A TUTELA DOS DIREITOS Todos os direitos subjectivos esto protegidos contra a violao por parte dos particulares mas tambm contra abusas da Administrao. O prprio direito Constitucional comporta uma fiscalizao preventiva das leis. SANO E SISTEMA JURDICO Sano: reaco da ordem jurdica contra a inobservncia ou violao das suas normas. Assim, a sano recusa a eficcia jurdica dos actos praticados e desencadeia determinados efeitos jurdicos. De facto, uma violao ao Direito no podia ser juridicamente irrelevante porque se assim fosse no teria autonomia perante o seu envolvimento poltico-social. TUTELA ADMINISTRATIVA E GARANTIAS ADMINISTRATIVAS A tutela da ordem jurdica e a sua implementao incumbem parcialmente ao aparelho estadual, da qual fazem parte os tribunais, que no seu conjunto formam o Aparelho Judicial e, por outro lado, a Administrao Pblica, dirigida pelo Governo e a Administrao autnoma. Donde se conclui que existe uma distino entre Jurisdio e Administrao. A Administrao o rgo executivo do Estado, para que a legislao emanada seja respeitada. Assim, fazem parte das incumbncias da Administrao a preveno de certos delitos e a manuteno da ordem pblica. Contudo, ela tem, essencialmente, uma misso de realizao dos fins colectivos dos cidados e aqui encontramos duas facetas: a tutela dos direitos do Estado quando este os quer fazer valer sobre os particulares. A Administrao recorre autotutela: as decises administrativas gozam de uma fora quase semelhante s sentenas dos tribunais, podendo esta fazer executar os seus intentos sem recorrer aos tribunais (privilgio de execuo prvia). a defesa e garantia dos direitos dos administrados face Administrao. Pode falar-se em contrapartida de um tutela administrativa face aso actos ilegais praticados pela Administrao. Os

administrados podem impugnar o acto ilegal recorrendo aos meios administrativos superiores ou, em ltimo caso, aos tribunais. De facto, h que distinguir o Estado Poltico do Estado Administrativo. Transformando-se em agente empenhado na realizao de fins e interesses prprios, ao Estado Administrativo cabe escolher os meios mais eficientes para os alcanar. Pode acontecer que, concentrando-se nos fins, utilize meios que lesem os cidados, pois carece de um terceiro imparcial que o controle. Por outro lado, os agentes da Administrao podem exceder as suas funes e cometer desvios de poder, pelo que a entrega do recurso contencioso aos particulares funciona, tambm, como uma certeza do controlo da legalidade administrativa. A Administrao funciona segundo trs princpios: Princpio da Legalidade Administrativa: quando uma deciso no est vinculada lei tem que justificar o objectivo legal de bem comum ou cai-se no desvio de poder. Princpio da Administrao Aberta: qualquer pessoa pode pedir que lhe seja facultado o exame de um processo administrativo findo. S h restries no que respeita proteco da intimidade individual. Princpio da Responsabilidade da Administrao: ela possvel pelos seus actos, de tal foram que os indivduos por ela lesados tm direito a uma indemnizao. A Administrao Pblica encimada pelo governo que responde perante a Assembleia pelos seus actos. A TUTELA JUDICIRIA Posio Constitucional e funo do Poder Judicial Funo tuteladora dos Tribunais Os tribunais so os rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo. Para essa administrao incumbe aos Tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, reprimir a violao da legalidade democrtica e diminuir ou atenuar os conflitos de interesses pblico e privados. Os Tribunais como rgo de soberania A qualidade dos tribunais como rgo de soberania levanta uma certa dificuldade Teoria Constitucional porque a soberania pertence ao povo. Como os juizes no so eleitos mas nomeados parece no existir uma relao orgnica entre os tribunais e a soberania popular. Parece, ento, que careceriam de legitimidade democrtica para pronunciarem as suas decises em nome do povo, j que este no os mandatou para tal, nem directa nem indirectamente. A legitimidade fundada na vinculao s leis e no respeito dos deveres estaturios do cargo A legitimidade democrtica baseada no sufrgio no equivale atribuio de um poder de dominao maioria. Por isso, a legitimidade das decises no se funde no facto de elas tomadas por quem tem a maioria mas no respeito pelo estatuto da funo em que os titulares dos rgos so investidos. Quando se trata de criar leis e definir as linhas fundamentais da poltica do pas, no interesse da colectividade, importa definir qual a interpretao do interesse que deve prevalecer (numa democracia, ser a maioria). Mas quando se trata de aplicar o Direito, para assegurar a legitimidade dos rgos, basta a vinculao destes lei e a observncia pelos titulares dos cargos do estatuto da sua funo. Assim temos uma representao estaturia: uma competncia atribuda por lei para a realizao dos interesses manifestados e definidos pelo representado, o povo. O fundamento da legitimidade est na vinculao lei e no na eleio. Resultam daqui duas consequncias: o titular da funo judicial tem de representar os interesses de todo o povo, tendo que respeitar todas as leis. toda a deciso imparcial e justa, de acordo com os critrios legais, ser uma deciso tomada em nome do povo. JURISDIO E ADMINISTRAO A Jurisdio traduz-se na apreciao jurdica duma situao concreta seguida da pronncia de uma deciso sobre quais os direitos e obrigaes das partes envolvidas. Esta pronuncia tem de ser feita num rgo de Estado imparcial.

So vrias as caractersticas que distinguem Administrao de Jurisdio, nomeadamente a imparcialidade, a inexistncia de rgos jurisdicionais na Administrao e o facto de na Jurisdio os pareceres se basearem em factos j verificados, tendo uma deciso estritamente jurdica. por isso que os tribunais so considerados um poder neutro. Imparcialidade: Todas aquelas questes que so susceptveis de deciso jurisdicional em sentido material devem ser sujeitas a controlo jurisdicional. Isto porque a Jurisdio que, pela sua imparcialidade e independncia e pela sua especfica competncia para decidir os litgios do estrito ponto de vista da jurisdicidade, sem se deixar influenciar por outras consideraes, oferece maiores garantias de objectividade e correco jurdica da deciso. A imparcialidade dos juizes tem a ver com o tratamento igual a todos os cidados. De facto, ao magistrado s compete declarar o que o Direito em cada caso. Alm disso, no deve estar ligado a nenhuma parte em litgio para que fique garantida a sua iseno e imparcialidade. Para cautelar esta situao o juiz pode pedir escusa do processo. A Independncia e Irresponsabilidade dos Tribunais: Ligada a esta imparcialidade est a independncia dos tribunais. Isto significa que os juizes, nos julgamentos, no esto sujeitos a quaisquer ordens ou instrues (ao contrrio do que se verifica com a Administrao). Para melhor garantir esta independncia estabelece-se o Princpio da Irresponsabilidade dos juizes pelos seus julgamentos e decises e o Princpio da Inamobilidade. A Irresponsabilidade do juiz significa que este no responde pelos danos causados pela sua deciso. Para reforar a iseno dos juizes est estabelecido que estes no podem desempenhar outra funo pblica ou privada remunerada ou um cargo poltico-partidrio. O autogoverno dos tribunais judiciais traduz-se no facto da nomeao, colocao, transferncia e promoo de juizes ser efectuado pelo conselho Superior de Magistratura. Assim, os juizes no dependem do ministro da Justia ou de qualquer outro rgo. Organizao Judicial A hierarquia dos tribunais judiciais composta por: tribunais de 1. instncia tribunais de 2. instncia Supremo Tribunal de Justia Tribunais de 1. Instncia: existentes nos concelhos grandes e que podem ser divididos em juzos. Tribunais de 2. Instncia: so os tribunais das relaes. Divididos em quatro distritos judiciais (Coimbra, vora, Lisboa e vora). Esto divididos em seces especializadas (cvel, criminal, social). Os seus juizes so os desembargadores. Supremo Tribunal de justia: o rgo superior dos tribunais. Corresponde a 4 seces: 2 cveis, 1 criminal e 1 social. Os juizes so chamados conselheiros. Pode funcionar por seces ou em plenrio e s conhece matria de Direito. Para alm destes existem tribunais de competncia especializada (de menores, da famlia, do trabalho,..). Fora desta hierarquia existem os tribunais administrativos, militares ou o Tribunal de Contas. O Estado representado nos tribunais pelo Ministrio Pblico, a quem compete, para alm dessa representao, exercer a aco penal, promover a realizao do interesse social e defender a legalidade democrtica. Pode ainda haver recurso para o Tribunal Constitucional. A nossa Constituio permite, para os crimes de maior gravidade, para alm do colectivo, a presena de um jri que do o seu veredicto sobre a matria de facto, mas no do pena. Funcionamento dos Tribunais: O juiz deve fazer justia atendendo ao: Princpio da Administrao da Justia: as partes devem proporcionar ao tribunal a resoluo do caso. Princpio da igualdade das armas: ambas as partes tm de dispor dos mesmos meios de qualidade. Princpio da igualdade de procedimento: deve-se seguir um cdigo de procedimento at se chegar a uma deciso.

Princpio do no contraditrio: no se pode ouvir s uma das verses, todos os actos praticados, ao longo do processo, tm de ser levados ao conhecimento da outra parte para esta se pronunciar sobre eles. Os factos no apresentados na altura devida perdem esse direito, excepto aqueles casos novos que nascem ou surgem depois da aco. O juiz deve fazer o Saneamento do processo (seleccionar os factos que interessam causa). A seguir avaliam-se as provas e o juiz d a sentena. A possibilidade de recurso previne uma irregularidade neste procedimento. Os tribunais esto divididos em dois ramos principais: Jurisdio Comum. Diz respeito s causas que so tradicionalmente tratadas no Direito Comum: o Direito Civil e Penal e os seus ramos. Jurisdio especializada. Ao lado da jurisdio comum encontra-se a especializada: o Direito Administrativo, o direito Fiscal, o Direito Militar, .... FONTES DE DIREITO E VIGNCIA DAS NORMAS A expresso Fontes de Direito tem sido utilizada por diversos autores em vrios sentidos. No elenco tradicional das fontes de direito de uso referir a lei, o costume, a jurisprudncia e a doutrina. Hoje em dia so tambm considerados fontes de direito os princpios fundamentais de direito e os assentos. As fontes de direito subdividem-se em fontes voluntrias e fontes no voluntrias. Fontes Voluntrias: lei assentos jurisprudncia doutrina

Fontes No Voluntrias: princpios fundamentais do direito costume Segundo o nosso Cdigo Civil, h ainda que distinguir entre as fontes imediatas e as fontes mediatas do direito. Fontes Imediatas: so aquelas que tm fora vinculativa prpria, sendo, portanto, os verdadeiros modos de produo do direito. Fontes Mediatas: no tm fora vinculativa prpria mas so importantes pelo modo como influenciam o processo de formao e revelao da norma jurdica. Lei A Lei, na sua designao oficial, corresponde a uma lei em sentido material e formal. Assim, so leis a Constituio, as leis da reviso constitucional e as leis ordinrias da Assembleia da Repblica. As leis em sentido meramente formal so as que conferem ao Governo autorizaes legislativas, as que autorizam o Governo a realizar emprstimos, as que concedem amnistias, etc. As leis em sentido meramente material so os regulamentos emanados do Governo (decretos regulamentares, portarias, despachos) e os regulamentos emanados das autarquias locais. Assentos No sistema jurdico portugus, o Supremo Tribunal de Justia e o Tribunal de Contas podem editar normas sob a forma de assentos, isto , fixar uma doutrina com fora obrigatria geral (artigo 2 C. C.). Estes assentos, quando publicados no dirio da Repblica, vinculam todos os tribunais e todas as demais pessoas e entidades. Jurisprudncia o conjunto das decises em que se exprime a orientao seguida pelos tribunais ao julgar os casos concretos que lhe so submetidos. uma fonte mediata do Direito na medida em que d a conhecer o sentido e o alcance da lei, mas no a faz. Costume

Ser uma prtica social constante, acompanhada do sentimento ou convico da obrigatoriedade da norma a que corresponde. Pode ser: segundo a lei, como a lei e contra a lei. Foi fonte do direito at 1967, em inmeros casos de usos e prticas reiterados e permanentes, mas hoje em dia s fonte em rarssimos casos. De facto, com preocupao de legislar, acaba por ser convertido em lei, desaparecendo. Contudo, em pases de tradio de Direito no escrito, como a Inglaterra ou as sociedades primitivas, onde o Direito ainda no est positivado ainda uma fonte importante. De qualquer forma, as civilizaes colonizadas mantm o seu Direito Costumeiro, ainda que este, por vezes, v contra os Direitos Humanos, por forma a salvaguardar conflitos. Assim, nestas civilizaes, o Costume fonte do Direito. Os elementos do costume so dois: corpus: a observncia generalizada e uniforme de determinado padro de conduta em que est implcita uma norma. animus: a convico de se estar a obedecer a uma regra geral, abstracta e obrigatria, caucionada pela conscincia jurdica da comunidade. Porque no deliberadamente produzido no pode ser fonte voluntria e na sociedade actual escassa a possibilidade de o Direito se formar pela via consuetudinria, ainda que o Direito Internacional Pblico ainda utilize o costume como uma importante fonte de Direito. Apesar disso, as novas tecnologias implicam uma novidade de Direito que feito, em certa medida, pelo costume. Temos, ento, um movimento legislativo destinado a acabar com o Costume, mas que o aceita em certas situaes. Doutrina Por doutrina entendem-se aqui as opinies ou pareceres dos jurisconsultos em que estes desenvolvem, em bases cientficas ou doutrinrias, as suas concepes sobre a interpretao ou integrao do Direito. Essa doutrina consta de tratados, monografias, manuais, anotaes e estudos jurdicos vrios. A influncia que a doutrina exerce de facto sobre as decises jurisprudenciais depende em muito do apuro tcnico da mesma e da autoridade cientfica (ou qualidade de especialista na matria) do autor que a subscreve.

2. Semestre
PROCESSO LEGISLATIVO A Lei resulta necessariamente de um processo ou procedimento, independentemente do rgo competente para a emanar. Quer isto dizer que a lei resulta de uma sucesso de actos, de vrias estruturas e relativamente autnomos, encadeados para um fim, e o momento conclusivo deste processo , pois, aquilo a que corresponde a Lei. O rgo, por excelncia, com competncia para fazer as leis o Parlamento. Este o rgo que representa o eleitorado.

O eleitorado representa o povo portugus, embora nem todas as pessoas possam votar, pois a Lei, para alm da idade, pode impor outras incompatibilidades que no permitem o voto, como por exemplo a nacionalidade. Hoje em dia, o sufrgio universal e directo quase geral, mas h pases em que se pratica um tipo de sufrgio muito limitativo, onde se descrimina o eleitorado quanto ao sexo, bens materiais, etc., embora a Declarao dos direitos do Homem e do Cidado declare que todos tm direito ao voto (capacidade eleitoral passiva e activa) a partir da maioridade, independentemente de quaisquer outras condies. Quatro rgos de soberania do Estado: (artigos 108 a 112 da Constituio) Assembleia da Repblica; (artigos 161, 162 e 163 da Constituio) Governo; Presidente da Repblica; Tribunais; Trs actos legislativos bsicos: Lei; Decreto-lei; Decreto-legislativo; rgos de competncia legislativa: Assembleia da Repblica; Governo; Assembleias Regionais;

Competncias do Presidente da Repblica : 4. Poder: poder moderador (artigos 132 e 134 da Constituio) HIERARQUIA: 1. Constituio; 2. Leis Orgnicas; 3. Leis e Decretos-lei (valor igual): excepto os decretos-lei no uso de autorizao legislativa e decretos-lei de desenvolvimento de leis de base; 4. Decretos Legislativos Regionais; 5. Regulamentos: corresponde funo administrativa; O Governo o rgo supremo da administrao pblica, , tambm, um rgo legislador. (artigo 182 da Constituio) O Governo regulamenta vrios aspectos da administrao; no so actos legislativos, so normativos; no trazem regimes novos para novas reas da vida. Do Governo saem os decretos-lei, que legislam sobre os ministrios. Da Assembleia da Repblica saem as leis, que legislam sobre todos os assuntos, mas s o Governo pode legislar sobre a organizao do Governo. O Regimento da Assembleia da Repblica distingue entre processo legislativo comum e processos legislativos especiais (aprovao do estatuto das Regies Autnomas, do estatuto do territrio de Macau, declarao de estado de stio ou estado de emergncia, autorizao para declarar a guerra e fazer a paz, autorizaes legislativas). A regra bsica a aplicao das regras do procedimento legislativo comum, salvo quando no estiver estabelecido um processo especial. A feitura das leis deve obedecer a uma srie de formalidades para que sejam vlidas. Se faltar ou for infringido um dos preceitos desta tramitao ou formalismo, a lei ser declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, ser assim uma lei nula. Da a importncia da formalidade. Existem trs tipos de inconstitucionalidade da lei: 1. Inconstitucionalidade Orgnica: quando um acto desobedece s regras de competncia considerado inconstitucional, isto , quando um acto provm de um rgo errado (ex.: o governo faz uma lei da competncia absoluta da Assembleia da Repblica).

2. Inconstitucionalidade Formal: a Constituio estabelece os passos a seguir at elaborao da lei, h regras de competncia, regras quanto forma que tm de ser respeitadas. Se o rgo competente, na elaborao de uma lei, no respeitar as formalidades, os trmites a observar no processo de elaborao dessa lei, esta ser declarada inconstitucional. 3. Inconstitucionalidade Material: no processo legislativo a Constituio estabelece que nenhuma lei que a contrarie vlida. A constituio consagra direitos fundamentais, princpios do nosso estado que no podem ser violados (regras de fundo). A Constituio obedece, na sua elaborao, a uma forma especial, j que feita por uma assembleia formada especialmente para este propsito. A prpria constituio prev os trmites atravs dos quais se fazem as leis (ao contrrio da Constituio inglesa). Leis Paraconstitucionais: tm a mesma natureza que as constitucionais, mas no prevem um processo especial de elaborao como estas. Leis Orgnicas: precisam de uma maioria absoluta dos deputados em efectividade de funes na votao. As leis paraconstitucionais so ainda mais reforadas que estas exigindo, como as constitucionais, uma maioria de dois teros. Leis Adjectivas: quando a Assembleia da Repblica determinada lei para legislar - lei de delegao legislativa -, esta uma lei adjectiva porque pode ser elaborada por outro rgo que no a Assembleia. Esta lei no d a soluo para um problema mas delega funes, tem um processo especial, tal como as rectificaes. Quando a Assembleia da Repblica quiser pode chamar a si uma lei para estud-la e rectific-la, se necessrio. Tribunal Constitucional: rgo que tem competncia para declarar a fora obrigatria geral da inconstitucionalidade. Garante a constitucionalidade dos actos. Reviso Constitucional: De 5 em 5 anos abre-se um prazo para a Reviso Constitucional. Se uma proposta for votada por 4/5 da Assembleia Constituinte fora do prazo estabelecido, faz-se uma Reviso Constitucional extraordinria. Normalmente h um processo legislativo prprio para a votao das leis da Constituio na reviso. Uma vez aceite um processo de reviso, d-se um prazo de um ms para que outros grupos parlamentares apresentem o seu projecto. Sempre que uma pessoa tenha uma proposta, esta ser apresentada se for recebida por um deputado que a toma como sua, independentemente do partido em que estiver. A nossa Constituio limita, tambm, as leis ou preceitos que no se podem rever enquanto esta estiver em vigor. A nossa Constituio reserva matrias para exclusiva competncia da assembleia da Repblica. A prpria lei enumera quais as matrias que s a assembleia da Repblica pode legislar. Assembleia da Repblica: A Assembleia da Repblica o rgo legislativo por excelncia . Pode chamar os ministros, question-los sobre determinados assuntos que considere pertinentes e pode, tambm, responder a perguntas. o rgo que representa o povo e, como tal, tem funes legislativas mas tem, tambm, vrias outras competncias: aprovar alteraes Constituio; aprovar os estatutos poltico administrativos das Regies Autnomas; fazer leis sobre todas as matrias, salvo as reservadas ao governo, pela Constituio; conferir ao Governo autorizaes legislativas; aprovar as leis das grandes opes dos planos e oramentos de estado; etc.; A Assembleia da Repblica tem, em primeiro lugar, a competncia legislativa genrica, ou seja, a competncia legislativa sem acepo ou determinao de matrias, a competncia atribuda pela Constituio ao Parlamento relativamente a quaisquer questes, relaes ou situaes da vida, s com limites do direito Comunitrio e do Direito internacional. Tem, tambm, a competncia legislativa reservada, que unicamente conferida Assembleia da Repblica, com a possibilidade desta conceder autorizaes legislativas ao Governo. Fala-se, pois, de Reserva Absoluta e Reserva Relativa.

Reserva Absoluta: (artigo 164 da Constituio) S a Assembleia da Repblica que legisla sobre os assuntos/matrias da Reserva Absoluta, no podendo transferir esta tarefa para outros rgos legislativos. Estas matrias so, por exemplo: - eleies dos titulares dos rgos de soberania; - regimes de referendo; - organizao, funcionamento e processo do Tribunal Constitucional; - organizao da defesa nacional; - regimes do estado de stio e do estado de emergncia; - aquisio, perda e reaquisio da cidadania portuguesa; - definio dos limites das guas territoriais; - associaes e partidos polticos; - bases do sistema de ensino; - etc.; So matrias que tm uma ligao directa com os nossos direitos mais bsicos (liberdade) e com o sistema de poder. So matrias legisladas sob a forma de leis. Reserva Relativa: (artigo 165 da Constituio) Em relao a esta matrias s a Assembleia da Repblica pode legislar, salvo autorizao dada ao Governo para legislar. So vrias as matrias da Reserva Relativa: - estado e capacidade das pessoas; - direitos, liberdades e garantias; - definio dos crimes, penas, etc.; - bases do sistema de Segurana Social e do Servio Nacional de Sade; - bases do sistema de proteco da natureza, do equilbrio ecolgico e do patrimnio cultural. - criao de impostos; - etc.; Tambm estas so matrias que tm uma ligao com princpios estruturantes da nossa sociedade e do nosso ordenamento jurdico, embora no to directamente. A Assembleia da Repblica pode delegar estas matrias ao governo por estas exigirem um maior rigor tcnico. Por exemplo, todos os cdigos podiam ser elaborados na Assembleia da Repblica, mas tal tarefa seria difcil por se tratarem de matrias muito tcnicas. Os deputados no so especialistas em todas as matrias. H, assim, um conjunto de matrias que delegado ao Governo. Nomeiam-se comisses de elaborao de cdigos (professores universitrios, advogados, juizes, etc.) que fazem um anteprojecto, que ser debatido pelo ministro. Depois de debatido elabora-se a lei que entrar em vigor depois da apresentao e aprovao na Assembleia da Repblica. H outros casos delegados ao Governo - matrias em que a Administrao procura obter uma soluo que requer um conhecimento profundo para satisfazer esses interesses sectoriais (econmicos, sociais, culturais), em que se requer um conhecimento total da matria a legislar e do seu contexto. Atravs dos seus sectores especiais, o governo recolhe os dados e elementos necessrios. Ao lado destes sectores, o Governo tem, tambm, a sua competncia prpria - a Administrao do pas. o representante do pas no estrangeiro, defensor, nas organizaes internacionais, dos nossos interesses. Por conseguinte, o Governo tem de estar munido de capacidades que lhe permitam a realizao desses interesses. Tratando-se de matrias da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica, no significa que a iniciativa de fazer leis parta dos deputados. A iniciativa de apresentar uma proposta/projecto-lei pode ser tomada directamente por qualquer deputado, por grupos parlamentares (partidos polticos), ou pelo governo, que quando v a necessidade de determinada legislao, apresenta uma proposta de lei para ser discutida na Assembleia da Repblica. Em Portugal, as oposies podem apresentar os projectos-lei, os partidos tm a oportunidade de fazer ouvir os seus projectos na Assembleia, consoante o seu poder (que se mede pelo nmero de deputados). Assim, podem obrigar a Assembleia a discutir estas iniciativas, e h um Direito Potestativo. Nos casos de maioria parlamentar este problema no se pe, uma excepo dos partidos dos Parlamentos europeus. Noutros pases democrticos, a oposio no tem possibilidade de tomar iniciativa, nem goza do Direito Potestativo, a maioria que deve legislar e impor o seu programa de governo.

O governo possu quatro meios que lhe permitem cumprir o seu programa legislativo: 1. Competncia prpria (decretos-lei); 2. Competncia Relativa da Assembleia da Repblica: o governo pede a autorizao legislativa e faz o decretolei; 3. Competncia Absoluta da Assembleia da Repblica: o governo apresenta uma proposta para ser debatida na Assembleia da Repblica. 4. Toma a iniciativa de apresentar um projecto-lei que beneficie o governo; As autorizaes legislativas no so anrquicas. As leis de autorizao legislativa tm de definir o objecto, o sentido, a extenso e a durao da autorizao. Quando a Assembleia da Repblica autoriza o governo a elaborar determinada lei tem que o fazer de acordo com estes elementos, e tem que controlar os actos do governo. Exemplo: Lei de autorizao legislativa: - objecto: pequenas e mdias empresas; - sentido: benefcios; - extenso: 35% - 20% - durao: todo o ano de 1998; Se esta lei no for utilizada ela caduca. Se o governo no a utilizar durante o prazo concedido ela perde a validade. Pode ser objecto de utilizao parcelar mas no se pode utilizar mais que uma vez. Esta autorizao no uma lei de execuo imediata. A norma referida no exemplo no ainda vlida porque o governo tem que a legislar. O pblico ainda no pode beneficiar dela. Ela dirige-se ao governo e no aos cidados, a matria prima que o governo ir utilizar. Governo - artigo 198 da Constituio Compete ao governo, no exerccio de funes legislativas: fazer decretos-lei em matrias no reservadas Assembleia da Repblica; fazer decretos-lei em matrias de Reserva Relativa da Assembleia da Repblica mediante autorizao desta. Como que o governo obtm a autorizao da Assembleia da Repblica para legislar sobre determinadas matrias? Tem que ser ele a solicitar Assembleia da Repblica a autorizao para legislar e f-lo atravs de um acto legislativo. Projecto de proposta de lei.

GRUPOS PARLAMENTARES / PARLAMENTO Deputados Presidente Tribuna dos Oradores Secretrios

Direco da mesa dos servios administrativos onde se entregam os articulados.

Bancada do Governo

A mesa funciona como um rgo. As decises da mesa so formadas pela maioria.

Plenrio composto por 235 deputados.

Inglaterra:

Speaker - Presidente da Cmara dos Comuns

Governo (trabalhista)

Oposio (conservador)

Orador no h tempos marcados; o speaker no obrigado a dar a palavra a qualquer deputado, ele que escolhe quem deve falar; discurso do tram: o governo diz quais so as suas propostas; os ministros votam como deputados;

Portugal: Os debates nunca excedem as 4:30 / 5:00 horas, com excepo do debate do oramento. Grelhas de Debate: O tempo global dividido entre o Governo e a Assembleia da Repblica. Tempo 4 horas 3:30 horas 3 horas 2:30 horas 2 horas Assuntos A B C D E

Os tempos so divididos segundo a fora numrica, o governo tem o mesmo tempo que o maior partido. Governo: apresenta uma autorizao legislativa; no vota (os membros do governo deixam de ser deputados); a agenda fixada de comum acordo entre o Governo e os partidos na sala D. Maria, para discutirem assuntos parlamentares; os deputados falam um de cada vez, por ordem crescente; o debate disciplinado pelo Presidente da Assembleia da Repblica: um deputado no apresenta uma iniciativa legislativa, tem de apresentar um articulado onde exponha os interesses e razes que o levam a apresentar tal iniciativa; faz um resumo sobre as justificativas. na mesa dos servios justificativos marcada a hora a que chega o articulado - regra da precedncia: d nmeros aos projectos para ver em que sesso legislativa entrou o projecto. o Presidente da Assembleia da Repblica estuda o projecto a fim de o admitir ou no, isto , d o despacho da admisso ou o da no admisso (neste ltimo caso, tem de justificar o seu procedimento). rgos colegiais: rgo composto por muitos membros. Princpio da publicidade para todos os rgos colegiais: as reunies da Assembleia da Repblica so pblicas. Quorum deliberativo: para a Assembleia da Repblica poder votar e tomar decises tem de estar presente a maioria do nmero legal dos seus membros. Quorum - nmero de presenas que a lei exige para a Assembleia da Repblica deliberar (h 230 deputados, tm de estar presentes 116 deputados para se votar). Princpio da maioria simples: Maioria: h 1000 votos: 40 a favor 30 contra

30 abstenes - estas no contam para a apurao da maioria. Na Assembleia as decises so tomadas por maioria simples: 30 a favor, 20 contra e 100 no contam porque so abstenes, por isso maioria simples ou relativa. Princpio da maioria absoluta: na maioria simples tem-se mais votos do que qualquer posio, na absoluta tem-se mais de metade dos votos. O nmero de votos a favor tem de ser superior metade dos votantes. Exemplo: Leis orgnicas por maioria absoluta: (artigo 168 da Constituio) em 230 deputados em efectividade de funes so precisos 116 votos. Dupla exigncia quanto maioria: h 230 deputados, esto presentes 120, 2/3 de 120 so 80, que so 2/3 dos votos presentes. Os 2/3 tm de representar mais de metade dos votos presentes. Princpio da maioria reforada: quanto mais importante um assunto, como a reviso da Constituio, torna-se menos possvel votar-se por maioria simples. Para matrias importantes vai-se estabelecendo maiorias reforadas ou qualificadas. Exemplo: Actos normativos: (artigo 112 da Constituio) leis que carecem de aprovao por maioria de 2/3. Leis a que a Constituio d um valor reforado q que, por isso, tm de ser aprovadas por maioria reforada. O Parlamento o teatro poltico. o palco poltico onde os representantes do pas, eleitos pelo pas, desenvolvem matrias que julgam serem do interesse pblico e que o governo deve disciplinar. Os deputados no expem assuntos de interesse particular. Se o grupo parlamentar se mostra um bom representante, consegue articular bem os vrios interesses e arranja solues para eles, o grupo ficar bem visto pela opinio pblica, o que se reflectir nas eleies. Assembleia da Repblica: todos os actores polticos tm de estar representados neste palco. Comunicao social: o pas no vai todos os dias Assembleia da Repblica saber o que se passa, toma conhecimento das fases mais importantes atravs da comunicao social, cujo papel insubstituvel. Por outro lado, a informao fornecida pela comunicao social filtrada e subordinada aos critrios dos jornalistas, que muitas vezes fazem os seus prprios juzos de valor, desvirtuando a verdade. Inflao legislativa: h uma produo incessante de leis; os partidos polticos julgam que satisfazem o seu mandato se apresentarem o maior nmero possvel de iniciativas legislativas. Muitas vezes, estas iniciativas no passam de uma satisfao que pequenos partidos do ao seu eleitorado. Mas sob o ponto de vista nacional no tm importncia de maior. Legislao: varivel consoante a vida do dia-a-dia. Por exemplo, cataclismos que no podem ser resolvidos pela administrao mas sim pela legislao (ex.: fogo posto pela urbanizao). Legislatura: o perodo do mandato da Assembleia da Repblica (artigos 171 e 174 da Constituio). Tem a durao de quatro sesses legislativas. Leis estruturantes do regime: so leis de valor reforado, como por exemplo, as leis da segurana social, leis militares, leis de educao, entre outras. O Pacto de Regime no pode ser uma espcie de direito de veto; direito de bloqueio que a oposio usa. Leis estruturais: mexem com a estrutura do regime, por isso, precisam de um consenso alargado. Reformas estruturais: a oposio no pode impedir estas reformas desrespeitando o pacto de regime. O deputado dever reger-se pela responsabilidade do seu cargo e no por interesses puramente partidrios. Leis Comunitrias: uma norma votada por maioria qualificada ser sempre aplicada nem que Portugal esteja contra ela. Se esta maioria tiver tomado uma deciso que v contra um interesse vital do pas, a lei pode ser vetada. Directrizes Comunitrias: as matrias legislativas so importadas e ns somos obrigados a aceit-las. A Assembleia da Repblica pode pronunciar-se sobre essas leis em termos formais e no materiais. FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO DA ASSEMBLEIA DA REPBLICA A Assembleia da Repblica pode fazer todas as leis de aplicao geral no territrio nacional, e mesmo aquelas que no se aplicam a todo o territrio nacional, isto , aquelas que se aplicam nos arquiplagos. No

h um rgo legislativo comum aos arquiplagos, apenas aquilo que individual a cada arquiplago que legislado na sua Assembleia Regional, como por exemplo, a lei eleitoral da Madeira. So quatro as fases do Processo Legislativo: 1. Iniciativa; 2. Apreciao ou Consulta; 3. Deliberao ou Discusso, e Votao; 4. Promulgao e Controlo; Quanto publicao, esta situa-se j fora do processo, e diz respeito norma em si, desprendida do acto legislativo. A iniciativa legislativa toma a forma de projecto-lei quando exercida pelos deputados ou grupos parlamentares, e toma a forma de proposta de lei quando exercida pelo governo ou pelas assembleias legislativas regionais. Fase da Iniciativa: O processo comea com a entrega do articulado na mesa dos servios administrativos da Assembleia da Repblica. So estes servios que pem a data e a hora de entrada do projecto ou da proposta de lei, o que ser importante em termos da regra de precedncia, isto , havendo mais do que um projecto de lei (no pode ser proposta de lei) sobre a mesma matria, a sua discusso obedece a uma precedncia conforme a data e hora de entrada dos projectos. O primeiro orador pode esgotar todos os argumentos principais, deixando para os outros a contestao dos argumentos com que discordam ou ento repeti-los. A data e a hora de entrada so, ainda, importantes para efeito de comunicao social, j que os meios de comunicao social atribuiro uma maior relevncia aos primeiros argumentos e secundarizaro a interveno dos segundos. Fase da Apreciao ou Consulta: Nesta fase h que distinguir entre apreciao interna e apreciao externa. A primeira aquela que se desenvolve no seio do Parlamento, atravs do exame em comisso. A segunda aquela que se realiza noutros rgos constitucionais ou mesmo em organizaes da sociedade civil. A apreciao interna genrica (todos os casos), a apreciao externa especfica (matrias previstas na constituio). Depois, os projectos/propostas so enviados mesa do Presidente da Assembleia da Repblica que pode ou no admiti-los, quer isto dizer que o Dr. Almeida santos, actual presidente da Assembleia da Repblica, l os articulados e, no prazo de 48 horas, d o despacho da admisso ou da no admisso do projecto/proposta. S em casos excepcionais que o Presidente da Assembleia da Repblica no admite os projectos/propostas, em virtude de regras integradas na Constituio. Embora o Tribunal constitucional seja o rgo competente para verificar a inconstitucionalidade da lei, o Presidente da Assembleia da Repblica tambm o pode verificar, pois a Assembleia da Repblica no pode perder tempo com articulados que contenham disposies inconstitucionais. Exemplo: a pena de morte - o Presidente da Assembleia da Repblica recusar o diploma por manifesta e ostensiva inconstitucionalidade. Tambm faria o mesmo se o diploma fosse em relao restaurao da monarquia, mudando o chefe de estado. Ou, quanto aos direitos, liberdades e garantias dos cidados, pois ficaria vedado o direito de expresso. Estes casos so ostensivamente contrrios Constituio, e o Presidente da Assembleia da Repblica no deve admitir esses projectos/propostas. lei de travo: os deputados so impedidos de apresentar projectos que aumentem ou diminuam as receitas do estado, salvo quando se est a aprovar o oramento, a decidir receitas e despesas do estado anuais. Depois disto proibido mexer mais nesta matria. Tambm no se pode apresentar uma iniciativa que j tenha sido chumbada na mesma sesso legislativa (ex.: unio de facto). A legislatura tem quatro sesses legislativas, pode apresent-la na sesso seguinte. Alm dos casos expressamente previstos na lei, o Presidente da Assembleia da Repblica pode achar que o articulado est mal escrito, que as disposies so contraditrias, e nestes casos o Presidente chama a ateno do deputado do grupo parlamentar para corrigir os erros. O Presidente da Assembleia da Repblica pode, tambm, requerer uma comisso especializada para estudar o projecto/proposta, para depois dar o despacho da admisso ou no do projecto/proposta. Mas, como no h uma ditadura do Presidente da Assembleia da Repblica, qualquer deciso sempre susceptvel de recurso ao plenrio, interpreta-se o recurso (dentro de um prazo): deputados entendem que o Presidente devia ter admitido ou

no determinado projecto. O Presidente pode ser forado, ento, a admitir o projecto que recusou ou, ento, pode ter de no admitir um projecto que outrora admitiu. O Presidente d a palavra a cada grupo parlamentar, por 3 minutos, para criticar o seu despacho, e depois de cada grupo parlamentar ter falado procede-se votao. Se na votao houver a maioria a favor ou no da admissibilidade do despacho do Presidente, este obrigado a admitir ou no o se seu despacho anterior. Uma vez no admitido, s pode ser tomado mais tarde noutra sesso legislativa, mas est teoricamente morta a questo da proposta de lei. Se for admitido, ser publicado no Dirio da Repblica para ser conhecido por todos os deputados. Esta publicao obrigatria para efeitos de registo, para se ficar a saber a histria legislativa do pas, que espcie de articulados foram apresentados durante a nossa histria. Depois da publicao, porque h centenas de projectos sobre as mais variadas matrias apresentados pelos deputados, preciso haver uma ordem definida pelo consenso entre os deputados, ao contrrio da Frana, onde o Primeiro Ministro que diz qual ser a agenda dos trabalhos da Assembleia Legislativa, e da Inglaterra, onde o governo que fixa o programa legislativo e escolhe os projectos/propostas que quer ver discutidos na Assembleia da Repblica. So pases onde, quando h maioria absoluta, se entrega ao governo a fixao do programa legislativo da Assembleia da Repblica. Ao contrrio de Portugal, em que a nossa Constituio foi feita para o pluripartidismo, para no haver maioria absoluta de qualquer partido. A agenda legislativa , ento, conferida Conferncia dos representantes/lderes dos grupos parlamentares, presidida pelo Presidente da Assembleia da Repblica, assistida por vice presidentes, em turnos, e lderes parlamentares. Estes fixam por consenso (em princpio por consenso, caso tal no se verifique fixada pelo Presidente) a agenda mensal dos trabalhos publicados pela Assembleia da Repblica, e do o direito potestativo aos partidos da oposio. Cada partido, segundo o seu nmero de deputados, tem direito, em proporo, a um certo nmero de projectos-lei (trao caracterstico da nossa Assembleia). Noutros pases os partidos da oposio no podem apresentar os seus projectos legislativos. Em Portugal, esses projectos so agendados com um ms de antecedncia na Conferncia dos lderes. Ento, na actividade legislativa vm seriados os diplomas legislativos que vo ser debatidos, e, tambm, o respectivo tempo de debate atribudo a cada partido (o tempo global dividido entre o governo, a maioria e a oposio). O tempo que cada partido dispe est de acordo com o nmero de votos que lhe foram atribudos nas legislativas. Uma vez fixada a agenda parlamentar, quando chega o dia, haver o debate na generalidade. Entre o dia em que fixada a data e o debate, o projecto/proposta mandado para as diferentes comisses parlamentares relativas s diferentes matrias (ex.: comisso de educao). Ningum apresenta um projecto-lei antes do debate. O projecto estudado para ver se vale a pena continuar com ele, se a sua filosofia importante, e do o seu parecer: o que que traz de novo, as solues que consagra e se so viveis, fazem, pois, uma espcie de preparao para o debate na generalidade do plenrio. Fase da Deliberao ou Discusso, e Votao: A discusso dos projectos e propostas de lei est sujeita a um debate na generalidade e outro na especialidade. O Debate na Generalidade a apresentao na Assembleia da Repblica sobre a filosofia geral do projecto de lei. O orador deve dizer o que que o levou a tomar esta iniciativa, porque que acha que esse projecto necessrio e quais sero as modificaes na lei, caso haja uma lei anterior respeitante ao seu projecto, quais os benefcios que essa iniciativa trar e quais os seus inconvenientes, rebatendo estes ltimos. O orador desenvolve a importncia do projecto para a Assembleia da Repblica votar a favor ou contra a sua proposta. Em Inglaterra, os ministros podem ser, em simultneo, ministros e deputados. Em Portugal, a um ministro suspendido -lhe suspendido o cargo de deputado. Assim, os ministros no podem votar os projectos/propostas de lei, e no so obrigados a assistir aos debates parlamentares, excepto que se vai proceder votao de um decreto-lei. O ministro residente na Assembleia da Repblica o Ministro dos Assuntos Parlamentares. Este ministro est sempre no Parlamento e acompanha os seus colegas, defendendo as suas propostas, e os

interesses do governo na Assembleia da Repblica. Est sempre atento (mesmo quando fora do plenrio, acompanha o processo atravs de um circuito interno de TV) aos assuntos em discusso, e quando v que o governo est a ser atacado pode aparecer e dar resposta aos deputados em seu nome. Os ministros podem ir assistir s intervenes da sua bancada sempre que queiram. Cada deputado tem, inicialmente, 3 minutos para expressar a sua opinio sobre a proposta. Acabado este perodo, comea a sucesso de discursos segundo as indicaes dadas mesa. Cada partido tem um determinado tempo, j explicado anteriormente, para tratar do assunto e expressar a sua opinio. Quando um debate na generalidade feito apenas para efeitos mediticos, aquilo que o orador far ler os artigos, o que vai contra a prpria natureza de um debate na generalidade. Depois do debate vem a votao, a qual segue uma regra, uma vez que nem todos os deputados esto presentes, por diversos motivos, podendo, no entanto, seguir o debate atravs do circuito interno. H um certo tempo entre o fim do debate e o incio da votao, de modo a permitir aos deputados um momento de reflexo. Caso haja uma urgncia justificada, a votao pode ter lugar imediatamente a seguir ao debate. As votaes tm lugar s 5 feiras, aps as 18:00 horas e, geralmente, dizem respeito a propostas apresentadas na semana anterior. A votao pode ser feita de brao no ar (normal), nominal (a mesa chama os deputados para votar, por ordem alfabtica), ou pode ser secreta (s se aplica em matrias onde estejam envolvidos os nomes das pessoas). Pode haver a necessidade poltica de tornar pblico porque que um deputado vota a favor ou contra uma determinada proposta (ex.: caso da despenalizao do aborto). O Presidente da Assembleia da Repblica declara o resultado da votao, dizendo se o projecto foi aprovado ou rejeitado pela Assembleia. Neste ltimo caso o projecto no pode voltar a ser proposto. Se o projecto passar na generalidade, passa a uma segunda fase, que um Debate na Especialidade que, geralmente, feito na comisso especializada na matria (ex.. comisso de educao) e no no plenrio. Na Especialidade, o que se faz ver artigo por artigo, se esto bem redigidos, se podem levantar dvidas na interpretao, etc. Aps esta tarefa da comisso, fica redigido o texto da lei. Mas, como a comisso tem apenas um pequeno nmero de deputados (mximo 29) o seu trabalho no ter o valor do de toda a Assembleia, pelo que se d, novamente, a oportunidade para o plenrio se pronunciar sobre o trabalho da comisso. Assim, marca-se o dia da votao na especialidade. Geralmente, o plenrio pergunta se os deputados esto de acordo com o trabalho da comisso. Se houver deputados que discordem de algum artigo, podem pedir a votao individual desse artigo. Isto no se sucede com frequncia, uma vez que os partidos que esto no plenrio so os que compem a comisso. Isto s acontece quando se quer chamar a ateno da comunicao social, pois o trabalho feito na comisso no consta das actas da Assembleia da Repblica, pelo que desconhecido do pblico. Depois da votao na generalidade, da votao na especialidade, h, finalmente, uma votao final global. Atravs da votao final global, os deputados confirmam que a lei em questo corresponde ao seu esprito inicial de generalidade, e os partidos aceitam-na na globalidade. Assim, no fim desta votao, a lei fica aprovada, embora hajam casos em que uma lei aprovada nas votaes anteriores chumba na votao final global. Ultrapassada toda esta fase de votao, a lei j est pronta, mas ser, ainda, revista por uma comisso de redaco, que rev o portugus e o aspecto literrio da lei. Este um passo puramente formal, j que no se pode modificar nenhuma orientao. Findos estes passos, a iniciativa deixou de ser projecto/proposta de lei, agora um Decreto-legislativo, que ser impresso e enviado ao Presidente da Repblica para efeitos de promulgao.

Vacatio Legis: corresponde ao perodo de tempo que vai desde a aprovao da lei at sua entrada em vigor. A data em que a lei publicada extremamente importante, pois s quando publicada no dirio da Repblica que a lei passa a vigorar. Fase da Promulgao e Controlo: H sistemas unicamarais e sistemas bicamarais. O primeiro verifica-se em Portugal, e o segundo em Inglaterra. Assim, em Inglaterra h Cmara dos Lordes e a Cmara dos Comuns. Esta segunda cmara quase obrigatria nos sistemas federados, porque h interesses particulares de cada estado que tm de ser tomados em conta. A Cmara dos comuns protege os interesses dos estados federados. Outras vezes, as cmaras altas representam simplesmente uma tradio. Na ndia e na Amrica, a cmara alta representa os estados federados indianos e os estados federados americanos, respectivamente. Em Inglaterra, a cmara alta (senado9 tem a hiptese de fazer uma segunda leitura da lei aprovada na Cmara dos Comuns. Se a Cmara dos comuns reaprovar de novo essa lei, sem tomar em conta as modificaes efectuadas pela cmara alta (isto, geralmente, no acontece), a lei aprovada e vai para a Rainha para ela a promulgar. Nos sistemas semi-presidencialistas, como o nosso e o da ustria, o Presidente da Repblica tem o poder quase similar ao da Assembleia da Repblica, porque o eleitorado que elege ambos os rgos atravs do sufrgio universal e directo. Contudo, h diferenas no tempo do mandato e no tempo em que as eleies se realizam. Sufrgio universal e directo: teoricamente, o mesmo eleitorado que elege a Assembleia da Repblica e o Presidente da Repblica. Este ltimo sente-se com a mesma legitimidade constitucional que a Assembleia da Repblica, embora no seja um rgo legislativo. Quem tem o poder constitucional de fazer, revogar ou modificar as leis a Assembleia da Repblica. Veto de bolso: na Amrica existe o chamado veto de bolso, que se refere ao facto do Presidente da Repblica se esquecer da lei na gaveta/bolso. Assim, a lei no nem vetada nem posta em prtica. Tal no acontece em Portugal. No nosso sistema o Presidente da Repblica goza do poder de intervir no processo legislativo. Entendeu-se que para haver um equilbrio entre as vrias formas de poder, era necessrio que o poder poltico no estivesse concentrado num s rgo. Se tal acontecesse poderia levar a ideias ditatoriais. O poder judicial no , verdadeiramente, um poder poltico como os outros, visto que os magistrados apenas aplicam o direito e fazem justia. S em casos excepcionais, como o preenchimento de lacunas, que os magistrados podem agir como legisladores. Lacunas da lei: so casos no previstos na lei que necessitam de ser preenchidos juridicamente. Isto , para preencher a lacuna pode recorrer-se a casos anlogos, ou o jurista cria, para o caso concreto, uma lei. Mas esta lei criada no tem qualquer validade jurdica para alm do caso que pretende regrar. No uma regra geral e universal, aplicvel s para o caso concreto. Se surgir uma situao igual e a lacuna no tenha sido preenchida, o juiz pode tomar outra deciso, criando uma norma diferente. Deste modo, o poder do juiz mais uma funo do que um poder. O poder poltico unitrio, o que difere a forma como exercido pelos rgos competentes. No h, assim, uma diviso to linear entre poderes como defendiam os antigos filsofos. Segundo as constituies, o chefe de estado pode exercer uma funo simblica, como o caso da Inglaterra. A Rainha da Inglaterra no tem quaisquer funes prprias a no ser uma funo simblica ou histrica. Nomeia o Primeiro Ministro, mas quem o escolhe o eleitorado que nele votou. No tem poderes sobre o Parlamento e nem qualquer interveno no processo legislativo. Estes regimes so puramente parlamentares, o Governo uma emanao do Parlamento. Em Inglaterra os ministros tm de ser deputados e votam como tal. Os sistemas parlamentares anglo-saxnicos tm duas variantes: Inglaterra: o Parlamento o verdadeiro senhor poltico, e o Governo uma emanao deste. Alemanha: o peso do poder poltico vai para o Governo que nasce no Parlamento, mas tem mais poder que este. Neste pas o Parlamento fica sujeito a regras que dificultam o derrube do Governo. A moo de

censura construtiva pode ser apresentada contra o Governo, mas para tal o Parlamento tem de ter uma alternativa, isto , tem de apresentar um chefe de Governo e tem de ter uma maioria. Assim, o seu trabalho mais complexo, pois tem de derrubar o Governo e tem de ter uma alternativa para o substituir. De Gaulle definiu os termos do sistema semi-presidencialista: reservou alguns poderes para o Presidente da Repblica, uns poderes para o Parlamento e fez uma diviso entre as funes do Governo e do Parlamento. A Assembleia da Repblica no pode retirar ao Presidente da Repblica as suas funes, se ele cometer crimes vai ser julgado mediante os dispostos previstos na lei. No caso de haver perturbaes, ou verificando-se a subverso institucional do normal funcionamento das instituies, o Presidente da Repblica tem o poder de dissolver a Assembleia da Repblica, e destituir o governo. Mas este poder tem de ser exercido de acordo com a situao, que ponha em causa ou torne impossvel o bom funcionamento das instituies polticas, como o caso da corrupo, abuso de poder, nepotismo. O Presidente da Repblica, enquanto rgo unilateral, representa a totalidade dos interesses do Estado, sem ser o encontro de vrias vontades como o Parlamento, enquanto rgo plural. Foi dado ao Presidente da Repblica o poder de chamar ateno da Assembleia da Repblica, vetando leis que lhe so enviadas, ao considerar no terem sido utilizados adequadamente os poderes da Assembleia da Repblica. Exemplo: se um partido tiver a maioria absoluta pode exercer as suas funes no de acordo com a vontade pblica mas mediante os seus prprios interesses, deste modo, se o Presidente da Repblica considerar que uma lei no vai de encontro com a vontade e os interesses pblicos, chama a ateno do Parlamento ao vetar o documento que lhe apresentado. O Presidente da Repblica pode, ainda, recomendar a reviso de certos pontos que necessitem de ser emendados. Em Portugal, h actos da Assembleia que so publicados independentemente da promulgao, por meio do Presidente do Parlamento. No entanto, os decretos legislativos esto sujeitos promulgao do Presidente da Repblica. Depois da votao final global, a Assembleia da Repblica elabora o decreto legislativo, que enviado para o Presidente da Repblica, um rgo unipessoal mas que no est s. Existe um servio do Presidente da Repblica, composto por acessores polticos, isto , por tcnicos especializados que preparam o expediente do Presidente da Repblica. Quando o Presidente da Repblica recebe o decreto legislativo para fins de promulgao, tem o direito de o reanalisar - se fosse eleito, indirectamente, pelo Parlamento no o poderia fazer, pois no teria a mesma legitimidade que a Assembleia da Repblica. Normalmente, o Presidente da Repblica no tem nada contra o decreto legislativo, pelo que acata e promulga a lei. Depois de promulgado, o documento volta para o governo, para que seja garantida a sua aplicao. Ser o Governo que ir garantir a boa execuo deste diploma, por todos os rgos. D-se, assim, a Referenda do Primeiro Ministro, que garante a execuo deste diploma, atravs do conhecimento que toma e manda publicar. Depois de publicado no dirio da Repblica, entra em vigor segundo os termos estabelecidos na lei. Mas, quando o Presidente da Repblica no concorda com o diploma legislativo exerce o seu direito de veto, podendo alegar dois motivos: Veto Poltico: o Presidente considera que, politicamente, esse diploma deve ser reapreciado e emendado, no recomendando a entrada em vigor do mesmo. Este veto tem de ser fundamentado atravs de uma mensagem Assembleia da Repblica, em que o Presidente da Repblica fundamente o seu veto Mensagem Presidencial. Esta mensagem, ao chegar Assembleia da Repblica, lida pelo seu presidente, e , depois, publicada no Dirio da Assembleia Repblica. De seguida, a conferncia de lderes fixa o dia do debate da mensagem na Assembleia da Repblica. Mas se, lida a mensagem, a conferncia decidir que no necessrio o debate porque todos esto de acordo e acham que o Presidente da Repblica tem razo, acatam a sua mensagem e o diploma arquivado. O debate tem por objectivo definir o que a Assembleia deve fazer: - se pretende acatar a mensagem e, ento, o diploma rejeitado;

- se a maioria (cerca de 117 votos) mantiver a sua viso, rejeitando os fundamentos do Presidente da Repblica, este obrigado a promulgar a lei. Veto por Inconstitucionalidade: o Presidente da Repblica no aprova o diploma por suspeitar de inconstitucionalidade de certos pontos desse diploma que lhe apresentado. Pede, ento, ao Tribunal constitucional o seu parecer, de modo a prevenir que seja publicada uma lei inconstitucional. O Tribunal Constitucional, aps receber a chamada fundamentao do Presidente da Repblica, tem um prazo prprio para dar a sua resposta, e este mesmo que encontre outros fundamentos que sejam inconstitucionais, mas que no estejam inscritos nos fundamentos do Presidente da Repblica, no pode evoc-los. Quer isto dizer que o Tribunal constitucional s pode dar o seu parecer sobre aquilo que lhe foi solicitado, reservando o seu juzo apenas aos fundamentos do Presidente da Repblica. Se o Tribunal Constitucional declarar que os fundamentos do Presidente da Repblica no so viveis, o Presidente pode, ainda, declarar o veto poltico (teoricamente isto possvel, embora nunca tenha sido usado na prtica). Se o Tribunal Constitucional declarar que os fundamentos do Presidente da Repblica tm razo de ser, a Assembleia da Repblica tem dois caminhos possveis: mantm a sua posio, votando por 2/3, e o Presidente da repblica obrigado a promulgar a lei. Mas, acontece que todos sabem que a lei inconstitucional e podem recorrer ao Tribunal Constitucional aquando a sua utilizao na vida prtica. pode emendar as inconstitucionalidades, substituindo esses artigos ou pontos por outros que sejam constitucionais - diz-se expurgar a lei das inconstitucionalidades. Depois entrega, novamente, o diploma ao Presidente da Repblica que, se no encontrar nada contra, promulga a lei. A Assembleia da Repblica pode, ainda, deixar cair a lei, j que, por vezes, no possvel expurgar a inconstitucionalidade do diploma, o que feito mediante o grau de importncia que esta desempenhe no diploma (pode ser a ideia principal que seja inconstitucional). A inconstitucionalidade pode matar a prpria lei, e esta arquivada. H alguns casos em que a fiscalizao do diploma no precisa de ser pedida pelo Presidente da Repblica. Nas leis orgnicas, por exemplo, pode ser pedida pelo governo. A promulgao indispensvel existncia da lei. Quando uma lei no promulgada ela inexistente. LIMITES INICIATIVA: lei travo: qualquer projecto ou proposta de lei que implique a diminuio das receitas ou o aumento de despesas imediatamente impedido de prosseguir o processo legislativo. s o governo faz a proposta de lei do prprio governo: tem uma reserva de iniciativa neste mbito, como quando o governo apresenta assembleia da repblica um oramento para o ano seguinte. todas as leis que vo contra o regimento da Constituio so retiradas. todas as leis que vo contra as convenes internacionais das quais Portugal faz parte so retiradas. todas as leis que vo contra as chamadas leis de valor reforado, tambm, so retiradas. uma proposta pode, tambm, ser retirada quando aquele que iniciou o processo desista de apresent-lo, o chamada cancelamento da iniciativa, que pode acontecer at primeira votao (na generalidade). Pode ser que outro elemento, com competncia para tal, adopte a lei que aquele quis cancelar, ou seja, este novo elemento subscreve a iniciativa e, ento, elimina-se o cancelamento e o processo continua. caducidade: acontece quando a proposta no chega a ser discutida nem votada. Note-se que a discusso e a votao de uma proposta no tm de ter lugar na mesma sesso legislativa em que a proposta apresentada, o que no significa a caducidade da mesma. na mesa da Assembleia da repblica, composta pelo presidente da Assembleia da Repblica e por 4 vice-presidentes, que se d a admisso ou a no admisso da proposta que fora entregue. Esta deciso tem um prazo de 48 horas para ser tomada. A proposta rejeitada/recusada de acordo com os parmetros acima referidos, e quando tal acontece, quem teve a iniciativa pode ainda recorrer Comisso de Assuntos Constitucionais, para repor o normal andamento do processo legislativo. Quando uma proposta rejeitada definitivamente, no pode ser renovada na mesma sesso legislativa, a chamada economia processual.

Uma vez admitido, o projecto segue os parmetros normais da legislao. CESSAO DA VIGNCIA DA LEI (Como que a lei deixa de vigorar) Caducidade: pelo decurso do tempo, porque desaparece a situao que ela regulava ou porque termina o tempo que ela tinha previsto. Resulta da ocorrncia de um facto exterior, s vezes previsto pela prpria lei. Revogao: a forma mais normal de uma lei deixar de vigorar pela revogao, isto , forma de cessao da vigncia da lei porque uma nova lei substitui a antiga, revoga-a. A lei nova revoga a antiga, por isso basta que a nova seja incompatvel com a antiga, para que esta ltima esteja revogada automaticamente. Mas, por vezes, a revogao expressa, isto , a prpria lei nova diz que a anterior est revogada. Quando no diz nada h revogao tcita (implcita). Isto s acontece quando a lei nova incompatvel com a anterior, pelo que mais prtico que a lei diga expressamente o que que revoga. Revogao Global: quando uma lei vem revogar de uma forma global todo um instituto jurdico ou um ramo de direito. A lei inferior no revoga a lei superior.

PROCESSO LEGISLATIVO DO GOVERNO O processo de feitura das leis do Governo o mais simples. Diplomas do Governo: Matrias de competncia de Reserva Relativa Assembleia da Repblica; Matrias de competncia de Reserva Absoluta da Assembleia da Repblica; Matrias de competncia livre: so aquelas cujo processo mais simples Projectos-lei que beneficiam o Governo; O Governo tem uma competncia legislativa residual (artigo 198 da Constituio), j que nem todos os seus actos normativos so actos legislativos. Outros so simples actos regulamentares. Quando o governo cria normas jurdicas nem sempre ao abrigo da sua competncia legislativa, pois pode ser da sua competncia regulamentar. Saber se se vai ou no legislar sobre determinado tema depende da dignidade do tema em questo, j que os actos legislativos tm uma dignidade superior aos actos regulamentares. H, assim, actos legislativos e actos regulamentares, e entre estes ltimos h: Despachos normativos; Portarias; Decretos regulamentares; Resolues; Todos eles tm dignidade inferior lei. Os actos regulamentares pormenorizam a lei, preenchem os espaos que ela tem em branco. Para elaborar um decreto-lei, o governo passa por diversas fases: 1. Elaborao: quem elabora o projecto de decreto-lei so os gabinetes dos vrios ministros, mas o decreto-lei, em si, elaborado pelos gabinetes ministeriais, em colaborao com os servios da rea a legislar. Normalmente, so os servios que propem aos ministros a modificao/elaborao de determinado decreto-lei. Quem influencia a aco legislativa do governo so os burocratas de cada servio. 2. Aprovao: quem aprova o Primeiro ministro, mas at chagar a este, o decreto-lei analisado quanto forma e contedo. S depois de ser aprovado, em concelho de ministros, que assinado pelo Primeiro Ministro. 3. Promulgao: depois de aprovado, segue para o Presidente da Repblica, que atesta a sua conformidade e intima a sua observncia. O Presidente da Repblica, sendo a primeira figura da Nao, intima a observncia do decreto-lei. 4. Referenda: o Primeiro ministro assina de novo, no como presidente do concelho de ministros, mas sim como Primeiro Ministro. 5. Publicao/Entrada em vigor: a lei s se torna obrigatria depois de publicada. Mas h prazos para as leis entrarem em vigor - Vacatio legis. Princpio da Publicidade da Lei: Vacatio Legis: 5 dias no Continente; 15 dias boa Aores e na Madeira; 30 dias em Macau; Os prazos supletivos s entram em vigor se a prpria lei no estabelecer a data de entrada. Uma lei mais complicada estabelece por si prpria um prazo mais alargado para dar tempo s pessoas para a estudarem e se habituarem mesma, at sua entrada em vigor (ex.: reviso do cdigo). Com a promulgao e decorrido o perodo da vacatio legis, a lei entra em vigor. A publicao da lei serve, tambm, para consagrar o princpio do cdigo civil que diz a ignorncia da lei no aproveita a ningum. A falta da publicao implica a ineficcia da lei. A falta de promulgao por parte do Presidente da Repblica implica a inexistncia da lei. A diferena entre a Assembleia da Repblica e o Governo que a primeira, mesmo por veto poltico ou inconstitucionalidade, pode voltar a renovar uma lei, enquanto que o governo no tem o mesmo poder da Assembleia da repblica. Aquilo que concedido por lei definido pelo ministro atravs de um despacho normativo que diz a forma de funcionamento e da aplicao da lei no sector sob a sua administrao. INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEI

INTERPRETAO DA LEI A lei, em regra dotada de generalidade e abstraco, criada para a resoluo de casos concretos. da lei que se retira a soluo para as situaes que, verificadas em sociedade, reclamam uma disciplina jurdica. Para que seja possvel aplicar uma lei a um caso concreto, retirando da uma soluo jurdica, necessrio, antes de mais, saber qual o contedo da norma, isto , o seu sentido. nisto que consiste a interpretao da lei, que pode definir a norma que regula a matria da interpretao da lei como a fixao do sentido e alcance da lei. Hermenutica: a tcnica de interpretao. Quando est em causa a interpretao da lei fala-se em hermenutica jurdica. Intrprete: quem procede interpretao da lei. , por isso, de rejeitar o velho aforismo que diz que as normas claras no necessitam de ser interpretadas, tarefa reservada apenas s menos claras. Com efeito, s depois de se proceder interpretao do preceito que se pode concluir se ele claro ou no, se o seu contedo facilmente apreendido ou se o respectivo entendimento exige uma tarefa interpretativa rdua e difcil. Mesmo a lei cujo contedo se afigura, primeira vista, facilmente apreensvel necessita de ser interpretada, para que seja possvel determinar o seu sentido. S aps esta determinao se pode proceder sua aplicao a um caso concreto. Vulgo: significa colher ou alcanar o sentido da lei. O mesmo texto pode ter vrios sentidos, interpretaes e alcances, ou seja, pode ser traduzido em forma diversas de entender um preceito. O problema da interpretao reside no facto de surpreender o que est no texto, de saber o que que o autor quis efectivamente dizer, qual a ideia que o guiou, isto inclusive se o texto estiver mal escrito. O problema refere-se especialmente ao direito porque os textos que no vinculam, que no esto ligados a quaisquer sanes ficam-se pelos princpios. O Direito, sendo uma ordem imperativa, obriga sua observncia, por isso no pode ter mais do que uma interpretao dada por cada qual. Em direito, se no se souber o que est realmente naquele texto, se a interpretao ficar ao arbtrio de quem o l cai-se numa anarquia. Deve e tem de haver uma interpretao que vincule todos os cidados para no haver ambiguidades que proporcionem amplas margens de confuso. Portanto, a hermenutica (cincia da interpretao) crucial para a teoria do direito. A regra existe para ser aplicada, para que os indivduos, a quem se destina a regra, cumpram escrupulosamente essa regra sob pena de serem sancionados. atravs da interpretao que os desgnios da lei se tornam apreensveis e que conseguimos seguir o comportamento preconizado na norma. Nesta direco, a interpretao existe na medida da segurana - valor mais preconizado pelo direito. No se pode viver na incerteza, no constante dilema de no sabermos se estamos a agir correctamente. O Direito prev o modo de interpretar as suas regras de modo a que os intrpretes, que a elas devem obedecer, tenham os critrios e os instrumentos intelectuais com os quais devem operar para obter o sentido e o alcance da lei. A interpretao no um acto criativo e abstrado que d alguma satisfao mental. Existe um sistema de regras de interpretao das leis. O Direito fornece a srie de operaes que um intrprete (por exemplo, um juiz aplicador da lei) deve ter conta para chegar ao sentido da lei considerado verdadeiro. Uma vez afastado o autor da lei, ela uma espcie de propriedade de quem sobre ela se posiciona e d um significado derivante da sua perspectiva. Uma coisa o que se quer transmitir, outra o que transmitido, outra, ainda, o que recebido pelos indivduos. A formao intelectual do intrprete fundamental. O problema da interpretao das leis um problema do direito. Por isso, necessrio saber as regras basilares de uma norma de direito geral, de direito civil, comercia, penal, fiscal, disciplina/matria relativamente aos menores. Pressupes um conhecimento imediato de naes sem as quais a interpretao de um texto legal impossvel.

Para melhor interpretarmos uma lei, devemos seguir os seguintes passos: 1. designar os princpios gerais/fundamentais do Direito; 2. temos de saber se a lei uma norma de um conjunto de normas que diz respeito a um determinado instituto (sector ou conjunto que disciplina uma matria especfica - instituto da famlia) - conceitos com regulamentao prpria; 3. atingir quais os interesses que o legislador quis atingir e defender ao impor determinadas regras. Cada norma no vive isolada, no singular nem uma lei; um somatrio de normas tem uma unidade de propsito entre si porque dizem respeito a uma matria especfica; 4. conhecer as circunstncias em que a norma foi feita: conjuntura que j no existe; ou conjuntura pontual que diz respeito permanncia longa. Se fao normas para uma situao pontual toda a legislao efectuada para um caso diz respeito a uma situao determinada no tempo, dirige-se a um determinado tipo de pessoa e situao. A legislao geral para se aplicar sempre para o futuro, apesar da situao ser pontual. Parte Tcnica: operaes jurdicas das instituies das leis. As normas que dizem respeito interpretao das leis so, elas prprias, normas jurdicas. Uma norma para ser interpretada exige outra norma jurdica. Para evitar diversas sobreposies de interpretao h um primeiro dogma (no se discute): as normas de interpretao so normas que lanam ou definem os princpios de direito que devemos tomar em considerao mas que depois vamos interpretar outras leis segundo estes critrios. No vamos manter uma eterna discusso sobre estes critrios. So normas de princpio, orientao, comando. Normas que oferecem certeza e segurana - a discusso destas normas nunca mais se integra no seio do direito positivo, quando muito passa para a esfera da doutrina - actividade que se desenvolve transjuridicamente (fora do alcance do direito). Cdigo civil: norma de interpretao das normas jurdicas. Consta aqui porque no temos um diploma legal prprio com princpios gerais de direito - denominadores comuns a todas as normas de direito. Interpretao Doutrinal: este o tipo de interpretao que temos vindo a falar, isto , faz-se a interpretao da lei atravs de um conjunto de critrios previamente criados. Interpretao Autntica: este o tipo de interpretao feita pelos rgos com competncia legislativa, que tm, tambm, competncia para interpretar, modificar, suspender ou revogar uma lei. Quer isto dizer que quando uma lei promulgada suscita dvidas quanto ao seu contedo e, por conseguinte, quanto ao seu sentido, o rgo que a criou tem competncia para a interpretar atravs de uma nova lei. A estas leis, criadas para fixar o sentido de outras leis anteriores, d-se o nome de leis interpretativas. Quando lemos uma lei estamos, inevitavelmente, a interpret-la. A justia exige que casos iguais sejam resolvidos da mesma forma. MTODOS DE INTERPRETAO As duas primeiras correntes que se contrapem na questo da interpretao das leis so as corrente subjectivista (mens legislatoris) e a corrente objectivista (mens legis). Corrente Subjectivista: defendem que quando se l uma lei e o seu sentido no muito claro, deve procurar-se a vontade do legislador, pois o sentido da lei o sentido que o legislador lhe quis dar; para se saber qual foi a vontade do legislador, consulta-se as actas da Assembleia da Repblica, ou outros documentos anlogos; os subjectivistas entendem que a expresso geral e abstracta do pensamento do legislador permite que a lei possa compreender no s os casos efectivamente previstos mas tambm os semelhantes; os subjectivistas extremos quase esqueciam o texto da lei; defendem que a vontade do legislador est acima do texto da lei, uma vez que consideram que o legislador pode no ter conseguido transmitir bem a sua inteno; Corrente Objectivista: contestam os subjectivistas, questionando sobre o facto de procurar a vontade de um legislador entre 200 ou 300 deputados; afirmam que impossvel determinar, numa cmara, a vontade de um legislador;

sustentam que preciso interpretar a lei a partir do sentido que resulta da lei, independentemente da vontade do legislador; aquilo que realmente importa o que se retira da lei; consideram que uma interpretao objectivista favorece mais a rectificao ou justeza do direito, j que permite extrair dos textos o sentido mais razovel que estes comportam, conferindo lei uma maior maleabilidade; Outras duas correntes que neste campo, tambm, se contrapem so as corrente historicista e a corrente actualista. Corrente Historicista: dizem que a lei tem um sentido histrico, e que marcada pelo momento em que foi criada; a lei deve ser interpretada segundo o seu contexto histrico; a lei nasce para interpretar casos num determinado momento;

Corrente Actualista: defendem que as leis devem ser interpretadas segundo as circunstncias do momento em que so aplicadas; nascem para durar indeterminadamente; Os subjectivistas historicistas procuram a vontade do legislador real no momento em que foi criada a lei. Os subjectivistas actualistas procuram a vontade do legislador no momento em que foi criada a lei, mas procuram compreender como que essa vontade pode ser projectada no momento actual, uma vez que essa lei ainda se mantm. Os objectivistas histricos procuram o sentido que se desprende da lei, mas no momento para o qual ela nasceu. Os objectivistas actualistas entendem o sentido da lei no momento em que ela est a ser aplicada. ELEMENTOS DE INTERPRETAO DA LEI Para melhor compreender o sentido e o alcance das leis, o intrprete serve-se de vrios elementos. a) Elemento gramatical racional/teleolgico b) Elemento lgico sistemtico lugares paralelos c) Elemento histrico histria evolutiva do instituto fontes da lei trabalhos preparatrios contexto da lei

Elemento Gramatical: O texto o ponto de partida da interpretao, mas no o suficiente. preciso encontrar o esprito da lei. Por vezes, no possvel encontrar o sentido imediato do texto, pelo que o intrprete deve optar por aquele sentido que melhor e mais imediatamente corresponde ao significado natural das expresses verbais utilizadas, e designadamente ao seu significado tcnico-jurdico. Elemento Lgico: racional/teleolgico: este o elemento que permite ao intrprete perceber qual a finalidade dos termos da lei, qual o sentido final que o legislador pretendeu ao elaborar a norma. O conhecimento desse fim essencial para a determinao do sentido da norma, mais ainda quando acompanhado pelo conhecimento das circunstncias em que a norma foi elaborada. sistemtico:

contexto: o intrprete nuca deve analisar a norma isoladamente, deve, pois, inseri-la no seu contexto, isto , no complexo normativo que regula a mesma matria que a norma em questo. lugares paralelos: legtimo que o intrprete recorra a uma norma mais clara e explcita para fixar a interpretao de outra norma (paralela) mais obscura ou ambgua. Quer isto dizer que o legislador ao analisar um problema de regulamentao jurdica pode e deve procurar casos anlogos que lhe permitam um maior esclarecimento do caso, e uma correcta insero da norma. histrico: compreende todos os materiais relacionados com a histria do preceito, a saber: histria evolutiva do instituto: o intrprete deve procurar conhecer a evoluo histrica da instituio que analisa (ex.: casamento, famlia, etc.) por forma a melhor alcanar o sentido da norma. fontes da lei: entende-se por fontes da lei os textos legais ou doutrinais que inspiraram o legislador na elaborao da norma. O intrprete deve ter em conta essas fontes que serviram de base frmula normativa e, ainda, as leis doutros pases (recorrendo ao Direito Comparado) que serviro, tambm, de fonte de inspirao ao legislador portugus. trabalhos preparatrios: o intrprete deve tomar em conta todos os trabalhos realizados antes da promulgao de uma determinada lei, os quais so uma grande valia na definio do sentido final que o legislador quis dar a essa mesma lei. RESULTADOS DA INTERPRETAO Interpretao Declarativa: esta , normalmente, a interpretao que resulta dos casos mais simples, onde a letra e o esprito da lei coincidem, e o intrprete se limita a retirar o sentido que o texto transmite clara e directamente, pois esse o sentido que corresponde ao pensamento legislativo. Interpretao Extensiva: esta a interpretao que o intrprete faz quando chega concluso que o esprito da lei mais amplo do que o texto da mesma, isto , o texto diz menos do que aquilo que se pretendia dizer. Ento, o intrprete estende a sua interpretao, fazendo corresponder o texto da lei ao esprito da lei. Os argumentos usados pelo intrprete para fundamentar este tipo de interpretao so o argumento de identidade de razo e o argumento de maioria de razo. Interpretao Restritiva: esta a interpretao que o intrprete faz quando chega concluso que o texto da lei diz mais do que aquilo que se pretendia dizer, o texto da lei atraioa o esprito da lei. Apesar de, pelo seu texto, muitos casos serem abrangidos por esta lei, preciso restringir a aplicao da mesma, pois muitos casos devem ser excludos deste tipo de interpretao. O argumento em que assenta este tipo de interpretao l onde termina a razo de ser da lei termina o seu alcance. O elemento teleolgico o que nos leva a fazer estes dois tipos de interpretao, uma vez que h casos em que a lei diz menos ou diz mais do que aquilo que se pretendia dizer, isto , h casos que no so directamente abrangidos pela letra da lei mas so abrangidos pela finalidade da mesma, e vice-versa. Interpretao Correctiva: esta a interpretao que o intrprete faz quando chega concluso de que o resultado da norma no aquele que se pretendia transmitir, pelo que legtimo corrigir a interpretao. Exemplo: ordenado a um piloto que destrua uma determinada base inimiga, mas ao chegar ao local, o piloto verifica que ali no se encontra uma base inimiga mas sim um hospital, neste caso o piloto pode decidir no atacar o hospital, visto que esse no era o objectivo final da ordem. Assim, o piloto corrigiu a norma. Interpretao revogatria ou ab-rogante: o tipo de interpretao usado quando o contedo da norma contrrio a algum princpio, isto , quando existe uma contradio insanvel entre duas disposies legais. Interpretao enunciativa: aquela pela qual o intrprete deduz de uma norma um preceito que nela apenas est virtualmente contido, utilizando para tal certas inferncias lgico-jurdicas que assentam nos seguintes tipos de argumentos: Argumento a maiori ad minus: a lei que permite o mais tambm permite o menos (se certo indivduo pode alienar determinados bens, tambm pode oner-los). Argumento a minori ad maius: a lei que probe o menos tambm probe o mais (se, por exemplo, probe onerar certos bens, tambm probe alien-los). Argumento a contrario: da norma excepcional deduz-se que os casos que ela no contempla na sua hiptese seguem um regime oposto (contrrio), que ser o regime-regra. Exemplo: uma norma diz que em tempo de guerra h recolher obrigatrio s 20:00 horas, logo se pode deduzir

que quando no h guerra no h recolher obrigatrio s 20:00 horas. Note-se que este argumento deve ser usado com muita prudncia. Qual a posio do nosso Cdigo Civil perante o problema da interpretao? O artigo 9. do Cdigo Civil, referente a esta matria, no tomou posio na controvrsia entre a doutrina subjectivista e a doutrina objectivista, uma vez que no se refere nem vontade do legislador nem vontade da lei. Aponta como aco fundamental na actividade interpretativa a descoberta do pensamento legislativo. este artigo serve apenas na medida em que afasta certos extremismos que os prprio cnones hermenuticos correntes tambm repudiam. comea o referido texto por dizer que a interpretao no deve cingir-se letra (texto) mas reconstituir a partir dela o pensamento legislativo (esprito da lei). a letra o ponto de partida para a interpretao, mas, tambm, exerce um limite j que no pode ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso. a letra tem, ainda, a funo de fortalecer a interpretao que melhor se lhe adapta, pelo que o intrprete presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. o artigo 1 deste artigo refere, ainda, trs elementos de interpretao que devem ser tomados em conta, so eles: unidade do sistema jurdico, as circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. INTREGRAO DA LEI Na perspectiva dinmica da aplicao do Direito, a custo se poder distinguir, no plano metodolgico, entre interpretao e integrao do Direito. Comea por afirmar-se que nenhum legislador capaz de prever todas as relaes da vida social merecedoras de tutela jurdica, por mais diligente e precavido que seja. Embora tais situaes da vida caream de regulamentao jurdica, a verdade que tero de ser decididas pelo julgador de acordo com os processos de integrao das leis. Da que o comando directo da lei no cubra aquelas inferncias que o intrprete faa, a partir das normas postas, para resolver casos no previstos. As decises do julgador no podero aqui fundar-se directamente nos comandos normativos, mas sim em argumentos e inferncias metodolgicas - vincadas a tais comandos. Segundo Baptista Machado, perante os casos omissos, isto , perante situaes que no caibam em qualquer previso legal, poderia formalmente adoptar-se sempre a seguinte atitude: considerar tais situaes excludas do mbito jurdico, ainda que as considerssemos merecedoras de tutela jurdica. NOO DE LACUNA Como o diz Baptista Machado a lacuna sempre uma incompletude, uma falta ou falha. Quando a lei e o direito consuetudinrio no albergam uma resposta a uma determinada questo jurdica, estamos perante uma lacuna da lei. At se chegar a esta concluso passa-se por uma operao tcnica muito cuidada, uma vez que se deve partir do princpio que o sistema legal completo, possuindo todas as solues dada a sua flexibilidade (a norma move-se). Assim, a constatao de uma lacuna da lei deve ser muito bem fundamentada. no Direito Penal que se torna mais provvel o aparecimento de lacunas. ESPCIES DE LACUNAS camada das normas Lacunas da Lei camada das rationes legis Lacunas do Direito Lacunas da Lei: camada dos princpios e valores jurdicos gerais (rationes juris)

Lacunas ao nvel da normas: no plano das prprias normas podem verificar-se lacunas quando uma norma legal no pode ser aplicada sem que acresa uma nova determinao que a lei no contm. Exemplo: a lei manda constituir um rgo por eleio mas no diz quem elege ou qual processo eleitoral. Lacunas resultantes de contradies normativas: tais contradies s podem verificar-se entre normas da mesma hierarquia que entrem em vigor na mesma data. Podem ser contradies lgicas, contradies teleolgicas e contradies valorativas. Lacunas de coliso: estas nascem das contradies lgicas e teleolgicas. H um choque/contradio entre duas normas, o que impede que se aplique uma delas, pois as duas normas anulam-se uma outra. Lacunas Teleolgicas: esta a mais importante categoria das lacunas da lei. Esto no domnio da eleio da analogia, que serve tanto para determinar a existncia de uma lacuna como para o preenchimento da mesma. Nesta categoria de lacunas podem distinguir-se as lacunas patentes e as lacunas latentes: lacunas patentes: uma lei no contm qualquer regra que seja aplicvel a certo caso ou grupo de casos, mas segundo a finalidade dessa lei, esses casos deveriam ser abrangidos pela mesma, isto , a lei deveria conter tal regulamentao. lacunas latentes: uma lei, segundo a sua finalidade, abrange muitos casos quando, na verdade, deveria ter previsto algumas especialidades. Lacunas do Direito: O Direito positivo no se esgota nos seus comandos e valoraes avulsos. Isto significa que toda a ordem jurdica assenta num transfundo de princpios ordenadores ou decises fundamentais que lhe conferem unidade e coerncia, atravs de critrios orientadores que tornam possvel a adaptao a novos problemas. S normas provindas de instncias sociais criam um verdadeiro sistema jurdico. Somos, assim, remetidos para critrios de valorao extralegais, mas nem por isso extrajurdicos. Os procedimentos metodolgicos exigidos para a descoberta e preenchimento das lacunas do direito so bem mais complexos, pois exigida uma valorao adicional que envolve, frequentemente, o recuso ideia de Direito e natureza das coisas. O RECURSO ANALOGIA / INTEGRAO ANALGICA Certas lacunas podero ser preenchidas por normas referentes a casos anlogos. Dois casos dizem-se anlogos quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo ou semelhante, de modo a que o critrio valorativo adoptado pelo legislador para compor esse conflito de interesses num dos casos seja por igual ou maioria de razo aplicvel ao outro. O recurso analogia como primeiro meio de preenchimento das lacunas justifica-se por uma razo de coerncia normativa ou de justia relativa (princpio da igualdade), a que acresce ainda uma razo de certeza do direito: muito mais fcil obter a uniformidade de julgados pelo recurso aplicao da norma aplicvel a casos anlogos do que remetendo o julgador para critrios de equidade ou para os princpios gerais do direito. O RECURSO A UMA NORMA AD HOC ELABORADA PELO LEGISLADOR DENTRO DO ESPRITO DO SISTEMA Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema (n. 3 do artigo 10 do Cdigo Civil). Quando o sistema jurdico no deu qualquer soluo para este caso porque ultrapassa os limites da lei constitucional, o juiz deve ele prprio fazer-se de legislador tomando em considerao: a arquitectura do sistema jurdico; os princpios gerais de direito; Cria uma norma jurdica nova s para aquele caso (j que no pode criar leis abstractas). s vezes as lacunas existem porque o legislador no encontra nenhuma soluo para determinado caso, deixando aos juizes a tarefa de criar a norma consoante o caso. Isto cria a instabilidade social - surgem casos imperativos no Direito, pelo que o juiz tem, assim, que fazer um julgamento para cada caso.

APLICAO DA LEI NO TEMPO E NO ESPAO APLICAO DA LEI NO TEMPO As leis sucedem-se no tempo. A cada passo o legislador modifica os regimes jurdicos. Quando h um determinado caso concreto (relao/Situao Jurdica) para resolver, preciso saber qual a lei que se deve aplicar. No caso de existirem duas leis, uma nova e uma antiga, referentes mesma situao preciso saber qual delas aplicvel a essa situao jurdica. A cada momento, surgem leis novas que se aplicam para o futuro. E a entrada em vigor de uma lei nova ou at de um sistema jurdico inteiramente novo no provoca um corte radical na continuidade da vida social. H factos e situaes que, tendo-se verificado antes da entrada em vigor da lei nova, tendem a continuar no futuro ou a projectar-se nele. H situaes jurdicas constitudas no passado que se prolongam no futuro. PROBLEMA DA APLICAO DA LEI NO TEMPO O grande problema da aplicao da lei no tempo saber quando que se deixa de aplicar a lei antiga e se comea a aplicar a lei nova. Caso Prtico: o Lus emprestou 100 contos ao Pedro na condio deste lhe devolver o dinheiro, em forma de prestaes, sob a taxa de 15%, como estava estabelecido na lei (taxa legal); mas, saiu uma lei nova que estabelece que o valor da taxa legal passa a ser 10% e no 15%. O problema reside em saber qual ser afinal o valor da taxa que o Pedro ter de pagar ao Lus. Ser a taxa estabelecida pela lei antiga (aquela que vigora no momento da realizao do contrato) ou ser a taxa estabelecida pela lei nova (aquela que vigora no momento da cobrana)? Soluo: o Pedro pagar a taxa no valor de 15%, mas a partir do momento em que sai a lei nova, o Pedro ficar obrigado a pagar a taxa apenas no valor de 10%. Poderia haver duas posies extremistas. Uma que defenderia que deveria ser aplicada a lei que vigorava no momento em que foi realizada a situao jurdica (concepo conservadora), e outra que defenderia que deveria ser aplicada a lei nova (concepo revolucionria). Ainda hoje se afirma que os legisladores de inspirao conservadora tendem para um sistema de normas que preserve a estabilidade, a segurana, ao passo que os reformistas tendem para a fixao de disposies transitrias que fomentam a mais rpida aplicao possvel da lei nova a todas as situaes. Sempre que h uma revoluo, sangrenta ou no, na sociedade, h, tambm, uma revoluo jurdica. A legislao revolucionria ser, por natureza, retroactiva, na medida em que legitima toda a aco revolucionria. atravs da Reforma Legislativa que as leis se sucedem no tempo de uma forma jurdica e legal. A reforma opem-se a revoluo. PROBLEMAS DECORRENTES DA TEORIA DA NO RECTROACTIVIDADE Cabem ao direito duas funes diferentes: uma funo estabilizadora e uma funo dinamizadora e modeladora, capaz de ajustar a ordem estabelecida evoluo social e de promover esta evoluo num determinado sentido. Este aspecto assume uma dimenso particular no nosso tempo. A acelerao da Histria e as mudanas econmicas e sociais sucedem-se a um ritmo vertiginoso. Da que se verifique uma mudana na forma como o legislador concebe o seu papel - um instrumento de modelao da sociedade. A actual ideia de modificao assenta num sistema capaz de, atravs de reformas permanentes, evitar as revolues peridicas. As ordens jurdicas da sociedade esto sujeitas ao postulado de uma dinmica ordenada e ordenadora. Mas nem sempre foi assim. No Antigo Regime, o Direito, de base consuetudinria, tinha um carcter predominantemente esttico, no se colocando o problema da retroactividade da lei. S no sculo XVIII que o problema de conflitos da lei no tempo surgiu com um novo interesse, em ligao com a proteco dos direitos do cidado e da sua segurana jurdica contra o poder. Da que o problema de sucesso das leis tenha andado envolvido em problemas de filosofia poltica e jurdica.

A funo social do Direito , essencialmente, estabilizadora de condutas, isto , o Direito pretende orientar as condutas dos seus destinatrios. nesta linha de argumentao que se pode afirmar que o princpio da no retroactividade recorre da essncia da lei, pois aquele um princpio universal do Direito, podendo presumir-se que em todo o preceito jurdico est implcito um daqui para o futuro. Muitas vezes a prpria Constituio diz quais so os interesses a respeitar no caso da sucesso das leis. o chamado Direito Transitrio, em que o legislador diz em que condies se aplicar a lei antiga e em que condies de aplicar a lei nova. Mas h leis que no referem estes aspectos, que no tm estas disposies transitrias. Assim, o problema da aplicao da lei no tempo surge em dois campos: qual deve ser a melhor forma de salvaguardar os interesses sucedidos de situaes passadas; quando o prprio legislador quer fazer as tais normas, quais so as normas que esto correctas; GRAUS DE RETROACTIVIDADE Retroactividade de grau mximo: aquela em que a lei nova nem sequer respeita as situaes definitivamente estabelecidas por sentena transitada em julgado ou qualquer outro ttulo equivalente. No respeita nem sequer as causas finitas. Teoria dos direitos adquiridos: retroactividade que, embora respeitando as causas finitas, no se detm sequer perante efeitos jurdicos produzidos no passado mas, ainda, no julgados. (ex.: uma lei que impe um prazo mnimo ao contrato de arrendamento rural, e que se aplica mesmo aos contratos j extintos: um agricultor arrenda e cultiva uma propriedade que no dele mas que, segundo a lei, passar a ser dele quando passados 10 anos. O agricultor j l est h 12 anos, mas saiu uma nova lei que diz que o direito de aquisio s legtimo quando passados 15 anos. Ora, o agricultor j era e continua a ser o dono da propriedade, pois a lei nova no pode ser aplicada retroactivamente.) Retroactividade normal: aquela que se verifica nas situaes jurdicas objectivas e subjectivas, a lei nova respeita os efeitos de direito j produzidos pela lei antiga. (ex.: um indivduo casou aos 19 anos, no precisava do consentimento dos pais pois j era maior de idade, mas a lei nova diz que a maioridade s atingida aos 21 anos. Ora, para a situao jurdica objectiva o indivduo com 19 anos passa a ser menor, e para a situao jurdica subjectiva os actos praticados numa situao jurdica objectiva anterior, como um contrato de trabalho, o indivduo passa a ser menor, mas h actos em que a lei reconhece o indivduo como maior, como o caso do casamento.) Jurisprudncia de interesses e de conceitos: ver na lei nova quais os interesses que o legislador quis proteger nessa lei. As vrias constituies dos fins do sculo XVIII deram ao princpio da no retroactividade da lei o valor de um princpio constitucional. Nas constituies modernas isto s acontece no domnio do Direito Penal. Em matria de lei penal incriminadora, de lei que venha instituir novas penas ou aprovar as anteriores constitucionalmente proibida a retroactividade . Em matria do Direito Fiscal, o benefcio fiscal retroactivo. DISPOSIES TRANSITRIAS / DIREITO TRANSITRIO Os problemas de sucesso de leis no tempo, suscitados pela entrada em vigor de uma lei nova, podem, pelo menos parcialmente, ser directamente resolvidos por esta mesma lei atravs das chamadas disposies transitrias. As disposies transitrias podem ser de carcter formal ou material: Disposies de carcter formal: so as que se limitam a determinar qual das leis, a lei antiga ou a lei nova, aplicvel a determinadas situaes. Disposies de carcter material: so as que estabelecem uma regulamentao prpria, que no coincide nem com a lei antiga nem com a lei nova, para certas situaes que se encontram na fronteira entre estas duas leis. Destinam-se a adaptar o regime da lei nova s situaes, a estabelecer a transio entre os regimes.

Na maioria dos casos, em que o jurista nada diz sobre os problemas de conflitos de leis no tempo, aplica-se o princpio da no retroactividade da lei. LEIS INTERPERTATIVAS E LEIS CONFIRMATIVAS: Leis interpretativas: devem ter o valor da lei, pois integram-se na lei interpretada, e devem ser aplicadas retroactivamente. possvel que um legislador faa certos truques, isso , atravs de uma lei interpretativa o legislador faz uma lei inovadora. Leis confirmativas: so, pela sua prpria natureza, retroactivas. CONCLUSO: O princpio da retroactividade s tem fora de princpio constitucional no domnio do Direito Penal . O legislador pode resolver os problemas mediante disposies transitrias. Na maioria dos casos a lei nada estabelece quanto sua aplicao no tempo - vigora o princpio da no retroactividade da lei. Assim, cabe doutrina, lei e jurisprudncia apurar um critrio racional e preciso que permita definir a retroactividade, isto , desenhar com nitidez a linha de confins que separa o mbito de competncia da lei antiga e da lei nova. Este problema da definio do conceito da retroactividade foi objecto de duas doutrinas principais: doutrina dos direitos adquiridos: a lei nova teria de respeitar os direitos adquiridos sob pena de retroactividade. O direito adquirido no pode ser revogado pela lei nova, no se pode fazer a aplicao retroactiva. doutrina do facto passado / caso julgado: a lei nova no se aplicaria (sob pena de retroactividade) a factos passados e aos seus efeitos (s se aplicaria a casos futuros). Garantia dos cidados e do prprio Direito - um dos valores fundamentais do Direito a estabilidade/segurana nas relaes jurdicas. No h outra figura que reclame a segurana e a estabilidade como o caso julgado, da que tenha ultrapassado a doutrina anterior e predomine, hoje, em toda a parte. Tende-se a sintetizar a teoria da aplicao das leis no tempo distinguindo entre constituio e contedo das situaes jurdicas. constituio das situaes jurdicas aplica-se a lei do momento em que a mesma se verifica (requisitos de validade, factos constitutivos, ...); ao contedo das situaes jurdicas aplica-se imediatamente esta lei, pelo respeita ao regime futuro o seu contedo e os seus efeitos, com ressalva das situaes de origem contratual relativamente s quais poderia haver uma sobrevigncia da lei antiga. APLICAO DA LEI NO ESPAO O espao limita a aplicao das leis, na medida em que as normas jurdicas no podem ter a pretenso de regular factos que se passaram e passam sem qualquer contacto com o Estado que as edita. H situaes jurdicas que entram em contacto com mais de um ordenamento jurdico estadual, pelo que surgem, ento, conflitos de leis no espao. Estes conflitos de leis no espao so reprimidos mediante regras de conflito, cuja funo determinar qual de entre as leis em contacto com a situao deve ser considerada competente para a reger. Tem que haver uma norma supletiva para resolver os problemas quando os vrios direitos se entrecruzam. Tais regras so, ainda, normas sobre normas, matria de que se ocupa o Direito Internacional Privado. (Cdigo Civil - artigos 14 a 65) Esta matria pressupe duas fases: escolha da lei: conhecimento do direito estrangeiro aplicvel. prova de qual o direito aplicvel: a aplicao da lei no espao tem este problema das normas em conflito quando h mais de uma ordem jurdica em conflito, h dois tipos de legislaes: as que do prevalncia ao estatuto nacional do sujeito da relao jurdica; as que do prevalncia ao estatuto territorial; preciso saber se o cidado adquire a qualidade de soberania sobre as leis da nacionalidade. A nacionalidade de estatuto territorial d-se mais em pases de imigrao, que esto desertos e querem receber pessoas de diferentes pases. Nos pases de emigrao, muito populosos, em que as pessoas querem sair de l, reduzem a nacionalidade para o Jus Sanguini.

Estatuto pessoal - estatuto de nacionalidade. Estatuto territorial - estatuto do territrio.