2016 IV Jornada - Volume I

IV Jornada de Direito Civil
Volume I
COORDENADOR CIENTFICO DO EVENTO Ruy Rosadode Aguiar Jnior Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justia EDITORAO E REVISO Secretaria de Pesquisa e Informao Jurdicas do Centro de Estudos Judicirios SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi Secretria Milra de Lucena Machado Amorim Subsecretria de Pesquisas e Editorao da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves Coordenadora de Editorao da SPI/CEJ Ariane Emlio Kloth Chefe da Seo de Editorao e Reviso da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Arajo Servidora da Seo de Editorao e Reviso da SPI/CEJ CAPA
Alice Zilda Dalben Siqueira Servidora da Coordenadoria de Editorao da SPI/CEJ

DIAGRAMAO
Brasiliana Almeida Rios da Costa - Servidora da Coordenadoria de Editorao da SPI/CEJ

ILUSTRAO DA CAPA
Fbio Brumana
IMPRESSO Coordenadoria de Servios Grficos do Conselho da Justia Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho Coordenador
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Jornada de Direito Civil / Organizao Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. Braslia : Conselho da Justia Federal, 2007. 2 v. ISBN 978-85-85572-83-9 1. Cdigo civil, 2002 2. Cdigo civil Enunciados 3. Direito das obrigaes 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de famlia 8. Sucesses. CDU: 347

Volume I
Copyright c
Conselho da Justia Federal 2007 ISBN 978-85-85572-83-9 Tiragem: 3.700 exemplares. Impresso no Brasil. autorizada a reproduo parcial ou total desde que indicada a fonte.
SUMRIO
Volume I
1 2 3 4 Abertura CoordenadorPalavras do Coordenador - Geral da Justia Federal e Diretor do CEJ/CJF Conferncia Enunciados Aprovados na IV Jornada de Direito Civil 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 5 Parte Geral Direito das Coisas Direito de Famlia e Sucesses Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil Direito de Empresa 7 11 15 29 35 38 42 44 47 51 53 227 481 483 497 513
Enunciados Apresentados 5.1 5.2 Parte Geral Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil
ndices (volumes I e II) ndice de artigos ndice de assunto ndice de autor
1 Abertura
ABERTURA FILHO, RAPHAEL DE BARROS MONTEIRO FILHO
Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justia e do Conselho da Justia Federal

Exmo. Sr. Ministro Jos Carlos Moreira Alves, do colendo Supremo Tribunal Federal, conferencista inaugural da IV Jornada de Direito Civil; Exmo. Sr. Ministro Fernando Gonalves, Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal; Exmo. Sr. Ministro aposentado Ruy Rosado de Aguiar Jnior, do Superior Tribunal de Justia e Coordenador Cientfico desta Jornada; Exmo. Sr. Juiz Walter Nunes, Presidente da Associao dos Juzes Federais do Brasil; senhores ministros do Superior Tribunal de Justia; senhores membros do Conselho Nacional de Justia; representantes do Ministrio Pblico; professores; universitrios; advogados; senhores desembargadores federais e estaduais; magistrados integrantes da Magistratura federal e estadual; senhoras e senhores, o Conselho da Justia Federal, pelo Centro de Estudos Judicirios, institucionalizou a realizao, a cada dois anos, da Jornada de Direito Civil como um grande frum de debates e anlises de propostas de enunciados em torno de temas controvertidos do novo Cdigo Civil. Desde a I Jornada, foram aprovados e publicados 271 enunciados, os quais, merc da ampla divulgao em obras, peridicos e artigos jurdicos e ainda do registro em peties, sentenas e acrdos, tm servido de orientao (ou indicativo) comunidade jurdica em geral quanto interpretao dos vrios preceitos legais enfocados. Assim, constituem tais enunciados um precioso referencial para os estudiosos do Direito Civil e para todos quantos com ele lidam em seu labor profissional. Na quarta verso do evento, durante os dois dias de trabalhos, sero propostos cerca de quinhentos enunciados a serem apreciados, com a profundidade e a proficincia necessrias, por diversas comisses compostas de renomados juzes, procuradores, promotores, professores e advogados. Mesmo com o novo Cdigo, vigente, como sabemos, h quase quatro anos, os profissionais do Direito, com a experincia haurida na labuta do dia-a-dia, certamente traro novas luzes sobre as questes que viro tona, carreando como se espera contribuio mais decisiva ainda para a boa aplicao do nosso ordenamento jurdico.
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Esta Jornada, como todas as demais, inicia-se com uma conferncia magna a ser proferida pelo eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal e Professor Jos Carlos Moreira Alves acerca do tema Os Efeitos Jurdicos da Morte. Participando pela terceira vez, Sua Excelncia d-nos a honra de ouvir a sua autorizada palavra sobre temas relacionados com a Parte Geral do Cdigo Civil, de cuja autoria se incumbiu na fase de anteprojeto, elaborado pela comisso coordenada pelo saudoso Professor Miguel Reale. A par de sua imensa experincia como mestre e como magistrado, lembro que Sua Excelncia j teve ocasio de tratar de questes afins, como a conceituao jurdica da morte em face da retirada de rgos e tecidos necessrios aos transplantes (Progressos da Medicina e sua Repercusso no Direito Civil conferncia realizada na Academia Nacional de Medicina). Em outra oportunidade, o caro Ministro discorreu sobre os Aspectos Jurdicos, ticos e Legais dos Transplantes de rgos, que envolviam a temtica similar. , pois, por ns ansiosamente aguardada a conferncia, dadas as conhecidas, inexorveis e amplas conseqncias que a morte acarreta ao ser humano. Permitam-me, ao final, enderear os meus cumprimentos ao Ministro Fernando Gonalves, Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios, promotor deste encontro, ao Ministro aposentado Ruy Rosado de Aguiar Jnior, Coordenador Cientfico da IV Jornada de Direito Civil, e a todos os participantes, que, deslocando-se de suas moradias e afastando-se de suas ocupaes habituais, vm trazer a sua colaborao, a fim de que se aperfeioem, cada vez mais, a interpretao e a aplicao do nosso novo Cdigo Civil mediante idias renovadoras, prticas e inteligentes.
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2 Palavras do Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do CEJ/CJF
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COORDENADORPALAVRAS DO COORDENADOR-GERAL Ministro FERNANDO GONALVES
Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal*
Na sesso de abertura da IV Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, faz-se mister o pronunciamento de algumas palavras, a demonstrar nossa imorredoura gratido a dois ilustres homens pblicos e renomados juristas, uma vez que a mim de singular importncia a oportunidade de dirigir-me a eles, exemplos de cultura e extrema dedicao ao Direito, com os quais muito tenho aprendido. Em primeiro lugar, destaque-se que este relevante evento foi uma feliz iniciativa do preclaro Professor e Ministro do Superior Tribunal de Justia Ruy Rosado de Aguiar Jnior, que teve uma brilhante passagem por esta Corte e com quem tive a honra e o privilgio de atuar, compondo a colenda Quarta Turma, ao lado dos Ministros Raphael de Barros Monteiro Filho, atual Presidente, Slvio de Figueiredo Teixeira e Aldir Passarinho Junior e, posteriormente, ao lado dos Ministros Cesar Asfor Rocha e Jorge Scartezzini. O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, com sua viso de futuro, houve por bem, em 2002, implementar essas jornadas que, a cada dois anos, propiciam o debate sobre os principais temas do Direito Civil e contam inclusive com a participao de especialistas estrangeiros, da Argentina e de Portugal, e tambm dos mais renomados juristas ptrios, que se renem na busca de solues para as controvrsias porventura verificadas, bem como previnem e orientam quanto interpretao e aplicao dos diversos dispositivos da Lei Civil, mxime ante o novo Cdigo Civil, cuja anlise, vez por outra, motivo de acirrados debates, quando no de perplexidade no meio dos estudiosos. A participao do eminente Ministro Jos Carlos Moreira Alves na sesso de abertura desta IV Jornada, como conferencista, motivo de viva satisfao para todos os participantes e para mim, no apenas na qualidade de Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do Centro de Estudos Judicirios, mas, principalmente, como seu discpulo, pois Sua Excelncia representa honra maior e renovado orgulho. Fui
Na poca da realizao da IV Jornada de Direito Civil.
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examinado pelo Ministro Jos Carlos Moreira Alves, ento Procurador-Geral da Repblica, na cadeira de Direito Civil, para ingressar na carreira de Procurador da Repblica de terceira categoria. Sob seu comando, na Procuradoria-Geral da Repblica, no prdio do antigo Departamento Administrativo do Servio Pblico DASP, fui empossado com outros colegas que ainda militam no Ministrio Pblico Federal, inclusive como chefes da instituio. Vale mencionar os nomes de Inocncio Mrtires Coelho, Geraldo Brindeiro e o atual Procurador-Geral da Repblica, Antonio Fernando Souza. O Ministro Jos Carlos Moreira Alves, honra e glria das letras jurdicas nacionais, evidentemente dispensa qualquer apresentao, seja como integrante do Supremo Tribunal Federal, colocando-se no mesmo prtico e ombreando-se com Pedro Lessa, Hahnemann Guimares e Victor Nunes Leal, seja como emrito tratadista, autor de A Retrovenda, obra clssica e sem paralelo na doutrina nacional. Desse modo, compartilhando com todos minha particular satisfao por este inusitado momento de grande enlevo cultural, agradeo ao eminente Presidente do Superior Tribunal de Justia, Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho; ao Coordenador Cientfico desta Jornada, Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior; ao Presidente da Ajufe, Juiz Walter Nunes; ao eminente Ministro Jos Carlos Moreira Alves, brilhante conferencista desta noite, pelas presenas. Aos magistrados, aos professores e aos juristas que, nestes dois dias, se dedicaro aos estudos e aos debates das propostas de enunciados, nossos votos de xito no trabalho e agradecimentos pela colaborao com o mundo jurdico.
3 Conferncia
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OS EFEITOS JURDICOS DA MORTE

JOS CARLOS MOREIRA ALVES
Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal e membro da Comisso que elaborou o anteprojeto do novo Cdigo Civil brasileiro
Meus senhores, o tema um tanto macabro, porque trata da morte Os efeitos jurdicos da morte. Devo dizer que no ficarei restrito a esse ngulo; abordarei alguns aspectos da morte como conceito e, principalmente, a problemtica surgida com a admisso, pelo novo Cdigo Civil, da morte presumida decorrente da ausncia e da morte presumida sem decretao de ausncia, razo pela qual estendi a matria a ser examinada, para no ficarmos apenas na enumerao e em uma anlise breve dos efeitos jurdicos da morte. De acordo com o novo Cdigo Civil, a morte pode ser, como sempre foi, real ou presumida, assumindo, na nova codificao, duas modalidades: a morte presumida em virtude da ausncia e a morte presumida sem a decretao da ausncia. Em primeiro lugar, examinaremos a morte real, depois, a morte presumida relacionada com a ausncia e, finalmente, a morte presumida sem relao com a ausncia, salientando desde logo que, no Direito moderno, no h mais a referncia morte civil que havia no Direito antigo.
Atualmente, o que temos so resqucios da morte civil, tal como encontramos no art. 1.816 do novo Cdigo, que, em matria de indignidade, declara:
So pessoais os efeitos da excluso; os descendentes do herdeiro excludo sucedem, como se ele morto fosse, antes da abertura da sucesso. Os autores geralmente citam
tambm como resqucio dessa morte civil o art. 157 do Cdigo Comercial de 1850, que, no entanto, est na primeira parte, tratando-se de dispositivo revogado. Desse modo, no podemos mais cit-lo como um resqucio da morte civil em nossa legislao privada.
Feita essa ligeira digresso, iniciaremos o exame da morte real. preciso analisar quando ela ocorre, qual a prova dessa morte real e quais so seus efeitos jurdicos. No tocante ocorrncia da morte real, o assunto delicado sob um aspecto que logo examinaremos porque a cincia, pouco a pouco, modifica certos conceitos. A princpio, considerava-se que a morte real ocorria pela ausncia de
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batimentos cardacos, com o trmino dos movimentos respiratrios e com a contrao da pupila. Posteriormente, admitiu-se a morte cerebral, especialmente a chamada morte enceflica. um tema difcil, porque a legislao brasileira considera o momento da ocorrncia da morte como sendo o da morte enceflica, no abarcando todas as suas conseqncias, mas apenas aquelas relacionadas aos transplantes e a certos tratamentos mdicos que exigem a retirada de rgos e tecidos do cadver, procedimento que tem de ser realizado em breve espao de tempo para que esses rgos e tecidos sejam capazes de atender ao que a cincia deles espera em matria de transplante e tratamento. A Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, que trata da morte enceflica e continua vigente, declara em seu art. 3: A retirada post mortem de tecidos, rgos ou
partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de diagnstico de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. O
1 do referido artigo dispe sobre diagnsticos de morte enceflica, e seu 3 estabelece: Ser admitida a presena de mdico de confiana da famlia no ato da
comprovao e atestao da morte enceflica.

Surge, no entanto, a pergunta: Esse conceito tomado em sentido amplo em relao morte real para todos os efeitos e para que se considere que houve morte real? Advm da um problema verdadeiramente delicado, pois sabemos que o progresso da Medicina tambm tem seus aspectos negativos, um dos quais em relao morte. Muitas vezes o indivduo sobrevive graas a aparelhos que, na realidade, apenas afastam a possibilidade de o corao ou rgos essenciais pararem de funcionar, mesmo quando h morte cerebral. Outra pergunta: Esses aparelhos podem ser desligados? Evidentemente, trata-se de um problema srio, tendo em vista que, se a morte cerebral realmente o momento em que ocorre a morte, deveria ser possvel o desligamento. Mas h muitos fatores que contribuem para a controvrsia sobre a matria, e no de esperar que a soluo seja obtida com urgncia. Geralmente consideramos que, nesses casos, o desligamento uma forma de eutansia. Ainda existe a dificuldade de saber se seria possvel prpria pessoa, antes de entrar em tal estado, abrir mo de tratamentos dessa ordem, que prolongam artificialmente a vida. Relativamente ao momento de ocorrncia da morte, afastado o problema da morte enceflica para efeito de transplante ou de certos tratamentos, ainda se
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considera que ela ocorreu se h ausncia de batimentos cardacos, trmino de movimentos respiratrios, contrao da pupila, e, em geral, se h tambm morte enceflica devidamente comprovada. A respeito desse problema, temos de examinar qual a prova da morte real. A prova documental a certido de registro de bito, atestada pelo mdico, conforme explicita o art. 9, inc. I, do Cdigo Civil. Foi mantido no Cdigo Civil atual um instituto antiqssimo, o da comorincia, que se encontra nos cdigos em geral. No novo Cdigo Civil, como j dispunha o Cdigo de 1916, h a figura da comorincia, com o seguinte enunciado: Art. 8. Se dois ou mais indivduos falecerem
na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. Existe a hiptese da morte simultnea
de duas ou mais pessoas, circunstncia que pode trazer complicaes para efeito de sucesso se no for possvel estabelecer quem morreu em primeiro lugar. No Cdigo Civil brasileiro, diferentemente do que ocorria no velho Direito romano, havia presunes que diziam respeito morte simultnea de pai e filho, quer fosse o filho pbere, quer fosse impbere. Sendo o filho pbere, considerava-se que teria mais resistncia que seus pais; sendo o filho impbere, que teria menos resistncia, e, conseqentemente, conforme maior ou menor resistncia, presumia-se a sobrevivncia do mais resistente. Afastou-se dessa presuno o Cdigo de Napoleo, mais simples e originrio do Direito romano. Seguimos a orientao do Cdigo de 1916, segundo a qual, na comorincia, presumir-se- a morte simultnea de duas ou mais pessoas que falecerem na mesma ocasio, ou no mesmo acontecimento, como em um desastre, ou se houver a morte simultnea de pessoas, tendo em vista que houve a declarao de que morreram embora em pontos diferentes no mesmo momento. Sem dvida, o instituto da comorincia, com sua presuno no Cdigo Civil brasileiro, foi mantido no novo Cdigo. Evidentemente no se pode exaurir todas as aluses feitas morte no Cdigo Civil, direta ou indiretamente, porque a lista seria absolutamente fastidiosa e enorme. Enumerei duas colunas que dizem respeito a todas as aluses morte que se encontram no Cdigo Civil, mas tratarei apenas das que me pareceram mais importantes e, portanto, merecedoras de referncia especial.
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Em primeiro lugar, a morte real tem como conseqncia imediata a extino da personalidade jurdica. Na doutrina muitas vezes se diz que, com a morte, ocorre a extino da capacidade jurdica. Sou daqueles que sustentam que personalidade jurdica no se confunde com capacidade jurdica embora muitos considerem que haja a sinonmia , por uma razo muito simples: a personalidade uma idia absoluta, existe ou no, a aptido de ter direitos e contrair obrigaes, independentemente de saber se essa aptido maior ou menor; enquanto capacidade jurdica, como o prprio termo indica, a medida da personalidade. Para se ingressar no terreno da capacidade jurdica, h necessidade de verificar se a aptido maior ou menor, razo por que o cidado estrangeiro tem capacidade jurdica inferior do cidado nacional, uma vez que no est qualificado a ter os mesmos direitos em nmero. Com a morte real, portanto, h a extino imediata da personalidade jurdica, e, conseqentemente, o falecido deixa de ser titular de direitos e deveres, ao contrrio do que ocorre em relao chamada morte presumida, que a morte em que no h cadver, e, mais, a morte cuja presuno no destri a personalidade do que presumidamente morreu, levando-se em conta que, na morte presumida, h a possibilidade de o indivduo presumidamente morto estar vivo e continuar, onde estiver vivo, a gozar de todos os atributos da personalidade jurdica. Por tal razo, houve dupla modificao na Parte Geral, no sentido de, em primeiro lugar, retirar os ausentes do rol dos absolutamente incapazes, porque ausente no incapaz: ou est vivo em algum lugar ou morreu. Se morreu, no tem mais personalidade jurdica e j no h por que falar nas capacidades que decorrem da personalidade, seja a jurdica, seja a de fato. Conseqentemente, ele plenamente capaz se estiver vivo, no lugar onde se encontra, da ter sido retirada da enumerao de incapazes, no Cdigo Civil, a figura do ausente. Por outro lado, o instituto da ausncia, que no Cdigo de 1916 vinha disciplinado no livro de Direito de Famlia, concernente Parte Especial, foi deslocado de l para a Parte Geral. Considerando-se o fato de que no Cdigo Civil brasileiro h uma Parte Geral, e que a ausncia no concerne propriamente ao instituto de famlia, mas a um instituto que diz respeito a direitos patrimoniais do ausente, a serem preservados, entendeu-se que a ausncia deveria ser colocada na Parte Geral, como o foi no novo Cdigo Civil, arts. 22 a 39. Alm de a morte real fazer cessar a personalidade jurdica da pessoa natural, o que est expresso no art. 6 do referido Cdigo, ao dispor, em sua primeira parte: A existncia da pessoa natural termina com a morte; (...), h uma srie de outros
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efeitos jurdicos decorrentes da morte real. Enumerarei, a seguir, os que me pareceram mais importantes: a) a dissoluo do vnculo conjugal, como prescrito no art. 1.571, inc. I, e do regime matrimonial de bens; b) a extino do poder familiar o antigo ptrio poder, que atualmente tem a nova denominao de poder familiar, para afastar a idia de prevalncia do pai em relao me e, conseqentemente, para seguir o princpio da igualdade dos cnjuges; c) a extino dos contratos personalssimos, como a locao de servios, art. 607 do novo Cdigo, e o mandato, art. 682, inc. II; d) a cessao da obrigao de prestar alimentos com o falecimento do credor, art. 1.700; e) a cessao da obrigao de fazer, quando convencionado o seu cumprimento pessoal, arts. 247 e 248; f) a cessao do pacto de preempo ou preferncia, art. 520; g) a cessao da obrigao oriunda da ingratido do donatrio, art. 560; h) a extino de direitos reais vinculados vida do seu titular, como acontece com o usufruto, que, por isso mesmo, no pode ser transmitido aos herdeiros, art. 1.410. possvel transmitir apenas o exerccio do direito de usufruto, o mesmo ocorrendo em relao ao direito real de uso e ao direito real de habitao, aos quais se aplicam princpios do direito de usufruto, arts. 1.413 e 1.416; i) em decorrncia da morte real, h tambm a cessao da doao em forma de subveno peridica, art. 545; j) o mesmo se d no tocante caducidade do fideicomisso, nas hipteses do art. 1.458; l) a cessao do encargo de testamentaria, art. 1.985; m) a abertura da sucesso, art. 1.784, que ocorre no momento da morte, tendo em vista que, no Direito brasileiro, seguiu-se a regra que vem do Direito germnico brbaro da saisina: com a morte, automaticamente abre-se a sucesso do falecido, o que, alis, cria certos problemas concernentes herana jacente e herana vacante, cujos princpios vinculam-se ao Direito romano, enquanto seguimos o velho Direito germnico brbaro em relao abertura da sucesso. Com isso, temos uma idia sumria do que h de mais importante sobre a questo da morte real.
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Seguem-se as duas modalidades de morte presumida, uma das quais apresenta problemas mais srios, que justamente a morte presumida sem a decretao da ausncia. Iniciaremos pela morte presumida dos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva do ausente, conforme estabelecido na segunda parte do art. 6, depois de salientar que A existncia da pessoa natural
termina com a morte; (...) surge a primeira modalidade de presuno de morte (...) presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. Conseqentemente, esse dispositivo determina o momento em
que ocorre tal presuno, ou seja, quando h a abertura da sucesso definitiva do ausente, depois de passados dez anos da sentena, transitada em julgado, que concedeu a abertura da sucesso provisria, ou se o ausente contar oitenta anos e se datarem de cinco anos suas ltimas notcias. A morte presumida dos ausentes vem disciplinada em seus efeitos no dispositivo do Cdigo Civil que reproduziu dispositivo do Cdigo de 1916, no tocante aos efeitos dessa sucesso definitiva. Como sabido, em matria de ausncia h trs perodos, e nos dois primeiros ainda no h presuno de morte. conveniente salientar um aspecto: o Cdigo Civil de 1916 no tratava propriamente da morte presumida do ausente, mas apenas da ausncia, limitando-se aos seus efeitos patrimoniais, para que o patrimnio daquele no ficasse desprovido de uma direo e, conseqentemente, de uma administrao. Por essa razo, no Cdigo de 1916, a ausncia no dava margem dissoluo do casamento, porque ela se ligava estritamente a efeitos de natureza econmica. Atualmente, conforme a aluso expressa de que, com a abertura da sucesso definitiva, h presuno de morte, a problemtica apresenta-se um pouco diversa; tanto assim que no 1 do art. 1.571 encontramos, como efeito de ordem pessoal da abertura da sucesso definitiva, um dispositivo que trata dos casos de dissoluo da sociedade conjugal, que determina: O casamento vlido s se dissolve
pela morte de um dos cnjuges (...) no caso, morte real (...) ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. Com isso,
dissolve-se o casamento do ausente quando h a abertura da sucesso definitiva, tendo em vista a circunstncia de que nesse momento que h a ocorrncia da morte presumida.
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Observamos nitidamente que o Projeto de 1965, cujo anteprojeto foi elaborado pelo Professor Orlando Gomes, disciplina a ausncia, arts. 49 a 59, e no faz referncia abertura da sucesso definitiva, mas alude, no seu art. 55 essa a rubrica do artigo morte presumida do ausente, dispondo: Transcorridos cinco anos
do trnsito em julgado (...) ele havia diminudo o prazo para cinco anos (...) da sentena de abertura da sucesso provisria, podero os interessados requerer ao juiz se declare presumida a morte do desaparecido. Pargrafo nico: a declarao tambm pode ser requerida, provando-se contar o ausente oitenta anos de nascido e datarem de trs as ltimas notcias suas. Portanto, nesse caso, no se falava em abertura de
sucesso definitiva conforme o Cdigo de 1916, tendo em vista que os efeitos eram puramente econmicos. No captulo concernente ausncia, o Professor Orlando Gomes, em seu anteprojeto que se transformou em projeto de Cdigo Civil, tratava de outros casos de morte presumida, constantes do novo Cdigo Civil, no art. 7, que diz respeito morte presumida sem a decretao da ausncia:
Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.
Esses dois casos constavam do art. 58 e eram citados no captulo concernente ausncia sob a rubrica outros casos de morte presumida:
Pode ser declarada a morte presumida sem decretao da ausncia: I se a morte de algum se tornar muito provvel, quando se achava em perigo de vida; II - se algum desaparece em campanha ou feito prisioneiro, transcorridos dois anos do trmino da guerra.
Da o pargrafo nico, reproduzido no art. 7 do Cdigo Civil brasileiro. Observem que o Professor Orlando Gomes, ao estabelecer as duas modalidades de morte presumida, com decretao de ausncia e sem decretao de ausncia, tratava-as no captulo concernente ausncia, o que de certa forma tem um significado: considerar que elas deveriam regular-se por princpios semelhantes, dada a circunstncia de que ambas so modalidades de morte presumida. De qualquer forma, afasta-se do terreno dos efeitos puramente jurdicos e econmicos, at porque no mesmo captulo do Projeto de 1965 encontra-se um artigo
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especfico, que diz respeito ao novo casamento do cnjuge, no qual se l:
Transcorridos trs anos do trnsito em julgado da sentena que declare a morte presumida, (...) no fala em abertura definitiva, mas obviamente a morte presumida
fazia com que se abrisse a sucesso definitivamente (...) pode o seu cnjuge contrair
novas npcias.
O pargrafo nico considerado uma falha do novo Cdigo Civil brasileiro preceituava, em seu Projeto: Reaparecendo quem foi declarado morto, o segundo
matrimnio ser considerado nulo, mas produzir os efeitos do casamento putativo.

O novo Cdigo Civil brasileiro no trata da dissoluo do casamento como decorrncia da morte presumida, quer na ausncia, quer nas duas hipteses do art. 7, dando margem a controvrsia, porque h os que sustentam a orientao adotada pelo Professor Orlando Gomes: o primeiro casamento permanece e o segundo considerado nulo, produzindo apenas os efeitos do casamento putativo em relao aos filhos e aos cnjuges. H outra corrente que sustenta o contrrio considera que o primeiro casamento continua dissolvido, portanto convalida-se com o aparecimento do ausente, do desaparecido, enfim, porque tambm nas hipteses dos incisos I e II do art. 7, quanto s outras modalidades de morte presumida, de certa forma h o desaparecido, j que todas elas apresentam como caracterstica a inexistncia do cadver, da ser possvel que haja o reaparecimento do desaparecido na hiptese em que for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida. o caso, por exemplo, de uma pessoa que, no meio de uma viagem transocenica, caia do navio e desaparea, como tambm a hiptese de uma pessoa desaparecida em campanha ou feita prisioneira no ser encontrada at dois anos aps o trmino da guerra. Nesse caso a hiptese h de se estender, logicamente, s situaes de convulses intestinas, e, portanto, convulses internas no pas. No teria sentido dar ao desaparecimento, nessas convulses, tratamento distinto do decorrente de campanha externa do pas, com pessoa desaparecida ou feita prisioneira. Portanto, quanto orientao adotada pelo Cdigo Civil, a ausncia no ficou restrita ao terreno econmico, mas extravasou, expressamente, para o campo das relaes pessoais, como o caso do casamento, ao contrrio do que ocorria com o Cdigo de 1916. Sobre os efeitos patrimoniais da presuno de morte decorrente da ausncia, o problema saber que posio assumir o ausente, ao retornar, quanto aos seus bens. Relativamente ao casamento, o Cdigo no se manifestou a respeito da conseqncia desse retorno. No que concerne aos direitos patrimoniais, o Cdigo Civil,
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em seu art. 39, expresso ao salientar: Regressando o ausente nos dez anos seguintes
abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os subrogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo.
Surge a pergunta: E se, depois dos dez anos, o ausente no retornar? No ter mais direito a nada, tendo em vista que seus bens se tornaro vagos, a teor do disposto no pargrafo nico do art. 39, verbis:
Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal.
Nesse caso, a situao torna-se absolutamente definitiva. Finalmente, vem a segunda modalidade de morte presumida, que apresenta, a meu ver, mais problemas que a modalidade de morte presumida com a decretao da ausncia, porque o Cdigo disciplina a ausncia e, conseqentemente, disciplina a morte presumida decorrente da ausncia, embora relativamente ao casamento haja falha. No tocante ao que o Professor Orlando Gomes chamava de outros casos de morte presumida e ao que dispe o Cdigo Civil em seu art. 7: Pode ser declarada a
morte presumida, sem decretao de ausncia, os incisos do referido artigo tratam dos
dois casos aludidos. O Cdigo no cuida, absolutamente, dos efeitos dessa declarao presumida de morte para que se possa ter uma idia do que acontece em relao aos efeitos de natureza patrimonial e pessoal decorrentes da morte presumida, que ocorre se a presuno derivar de provimento judicial, o que resulta do texto do Cdigo Civil em seu art. 7, pargrafo nico: A declarao da morte presumida, nesses casos,
somente poder ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento.
Estamos sempre no terreno da probabilidade, pois pode suceder de, depois, verificarmos que a poca da morte no foi a data provvel fixada na sentena, surgindo a dificuldade de sabermos qual a sua conseqncia, inclusive tendo em vista o problema da sucesso hereditria. H mais, o Cdigo ficou incompleto por no estabelecer os efeitos, quer de natureza econmica, quer de natureza pessoal, como o caso do casamento, porque o
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art. 1.571 somente faz aluso morte presumida em decorrncia da decretao da ausncia, no faz meno morte presumida sem a decretao da ausncia, como tambm no h, no Cdigo, qualquer dispositivo a respeito dos efeitos jurdicos da declarao de morte presumida sem a decretao da ausncia. Surge o problema de saber quais sero esses efeitos e confesso que, a princpio, a tendncia era considerar que, nesse caso, as conseqncias seriam semelhantes s derivadas da morte real, no sentido de que, aberta a sucesso em decorrncia da morte presumida tratada nos dois incisos do art. 7, teramos de considerar a sucesso definitiva, isto , sem reverso. Evidentemente, essa soluo seria absolutamente inqua, tendo em vista as circunstncias salientadas de que, a no ser a morte real, a morte presumida, em quaisquer de suas modalidades, no interfere na personalidade do presumidamente morto, que, no lugar onde estiver, se vivo, continua com personalidade e capaz juridicamente, como capaz ou incapaz de fato, conforme os fatores de incapacidade que porventura lhe ocorram. Como preencher essa lacuna do Cdigo Civil? A meu ver, a soluo seria aplicar analogicamente os efeitos patrimoniais e matrimoniais decorrentes da morte presumida com a decretao da ausncia. Mas h um problema: saber se, decorridos os dez anos da declarao da morte presumida, conforme os dois incisos do art. 7, haveria a possibilidade de os bens tornarem-se vagos e passarem ao domnio do Estado. A soluo mais lgica seria considerar, primeiramente, o uso da analogia. Isso porque, tanto no caso de morte presumida com decretao de ausncia como no de morte presumida sem decretao de ausncia, no h cadver. Por esse motivo, em legislaes que tratam da morte presumida, encontramos a figura do desaparecido. Emprega-se o termo desaparecido quer no caso do ausente que assim foi decretado nessa hiptese, emprega-se geralmente o termo ausente, que no deixa de ser desaparecido , quer no caso em que no houve decretao de ausncia, porque, na realidade, as pessoas presumidamente mortas esto desaparecidas, no se encontrou um cadver para que haja a prova absolutamente material da existncia da morte, que ser, portanto, a morte real. Da vemos que o prprio projeto do Professor Orlando Gomes, ao acomodar tudo no captulo da ausncia, tornou semelhantes as duas modalidades de morte presumida, embora, em contrapartida, haja um argumento de ordem literal, constante do art. 56 do Projeto, verbis:
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Efeitos da declarao de morte presumida do ausente: Passada em julgado a sentena que declare a morte presumida do ausente, aqueles que se imitiram na posse provisria dos bens ou seus sucessores podero levantar as caues prestadas e requerer a sucesso definitiva.
Depois, trata da hiptese de regresso do ausente, dispondo quais so os direitos que ele recupera, e, conseqentemente, trata dessa matria da mesma forma como tratada no art. 39 do novo Cdigo Civil, mas sempre referindo-se ausncia. Ao aludir a outros casos de morte presumida, no faz meno alguma aos efeitos, embora, em relao a casamento, no art. 59 de seu Projeto, essa norma se aplique somente ao caso de ausncia, mas dispe: Transcorridos trs anos do trnsito em
julgado da sentena que declare a morte presumida, pode o seu cnjuge contrair novas npcias.
De qualquer forma, a soluo que encontro, pelo menos enquanto no descubro uma melhor, a aplicao analgica dos princpios das conseqncias decorrentes da morte presumida com decretao de falncia,, embora surja o problema de saber se esses bens, no sendo objeto de texto expresso, tornar-se-iam vagos se o ausente surgisse dez anos depois da declarao da morte presumida, nas duas hipteses tratadas no art. 7, semelhana do que ocorre em relao morte presumida com a decretao de ausncia.
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Enunciados Aprovados
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4 Enunciados Aprovados na IV Jornada de Direito Civil
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Esclarecimentos da Coordenao Cientfica
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ESCLARECIMENTOS DA COORDENAO CIENTFICA
1. 2.
A II Jornada de Direito Civil no elaborou enunciados. Os Enunciados ns. 96 e 120 a 137, da I Jornada, constituem propostas de modificao do Cdigo Civil de 2002.
3.
Os
seguintes
Enunciados
da
Jornada
sofreram
modificao
na
III Jornada: N. 56, cancelado pelo de n. 235. (Direito de Empresa, arts. 970 e 1.179 do Cdigo Civil) 4. N. 64, cancelado pelo de n. 234. (Direito de Empresa, art. 1.148) N. 90, alterado pelo de n. 246. (Direito das Coisas, art. 1.331) N. 123, prejudicado pelo de n. 254. (Direito de Famlia, art. 1.573)
Os seguintes Enunciados da I e III Jornadas foram modificados na IV Jornada: N. 46, I Jornada, alterado pelo de n. 380. (Responsabilidade Civil, art. 944) N. 83, I Jornada, alterado pelo de n. 304. (Direito das Coisas, art. 1.228) N. 179, III Jornada, cancelado pelo de n. 357. (Direito das
Obrigaes, art. 413) 5. Os demais Enunciados da I, III e IV Jornadas so considerados
compatveis entre si.
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4.1 PARTE GERAL
272 Art. 10: No admitida em nosso ordenamento jurdico a adoo por ato extrajudicial, sendo indispensvel a atuao jurisdicional, inclusive para a adoo de maiores de dezoito anos. 273 Art. 10: Tanto na adoo bilateral quanto na unilateral, quando no se preserva o vnculo com qualquer dos genitores originrios, dever ser averbado o cancelamento do registro originrio de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoo, e sempre que se preserve o vnculo originrio com um dos genitores, dever ser averbada a substituio do nome do pai ou me naturais pelo nome do pai ou me adotivos. 274 Art. 11: Os direitos da personalidade, regulados de maneira no-exaustiva pelo Cdigo Civil, so expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1, inc. III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao. 275 Arts. 12 e 20: O rol dos legitimados de que tratam os arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil tambm compreende o companheiro. 276 Art. 13: O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil. 277 Art. 14: O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo, com objetivo cientfico ou altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97 ficou restrita hiptese de silncio do potencial doador. 278 Art. 18: A publicidade que divulgar, sem autorizao, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome,
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mas sendo capaz de identific-la, constitui violao a direito da personalidade. 279 Art. 20: A proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade destes e, ainda, as caractersticas de sua utilizao (comercial, informativa, biogrfica), privilegiando-se medidas que no restrinjam a divulgao de informaes. 280 Arts. 44, 57 e 60: Por fora do art. 44, 2, consideram-se aplicveis s sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial, exceto s limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos: a) em havendo previso contratual, possvel aos scios deliberar a excluso de scio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de excluso, assegurado o direito de defesa, por aplicao analgica do art. 1.085; b) as deliberaes sociais podero ser convocadas por iniciativa de scios que representem 1/5 (um quinto) do capital social, na omisso do contrato. A mesma regra aplica-se na hiptese de criao, pelo contrato, de outros rgos de deliberao colegiada. 281 Art. 50: A aplicao da teoria da desconsiderao, descrita no art. 50 do Cdigo Civil, prescinde da demonstrao de insolvncia da pessoa jurdica. 282 Art. 50: O encerramento irregular das atividades da pessoa jurdica, por si s, no basta para caracterizar abuso da personalidade jurdica. 283 Art. 50: cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros. 284 Art. 50: As pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins no-econmicos esto abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurdica. 285 Art. 50: A teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, pode ser invocada pela pessoa jurdica, em seu favor. 286 Art. 52: Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.
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287 Art. 98: O critrio da classificao de bens indicado no art. 98 do Cdigo Civil no exaure a enumerao dos bens pblicos, podendo ainda ser classificado como tal o bem pertencente a pessoa jurdica de direito privado que esteja afetado prestao de servios pblicos. 288 Arts. 90 e 91: A pertinncia subjetiva no constitui requisito
imprescindvel para a configurao das universalidades de fato e de direito. 289 Art. 108: O valor de 30 salrios mnimos constante no art. 108 do Cdigo Civil brasileiro, em referncia forma pblica ou particular dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes, e no qualquer outro valor arbitrado pela Administrao Pblica com finalidade tributria. 290 Art. 157: A leso acarretar a anulao do negcio jurdico quando verificada, na formao deste, a desproporo manifesta entre as prestaes assumidas pelas partes, no se presumindo a premente necessidade ou a inexperincia do lesado. 291 Art. 157: Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do Cdigo Civil, pode o lesionado optar por no pleitear a anulao do negcio jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vista reviso judicial do negcio por meio da reduo do proveito do lesionador ou do complemento do preo. 292 Art. 158: Para os efeitos do art. 158, 2, a anterioridade do crdito determinada pela causa que lhe d origem, independentemente de seu reconhecimento por deciso judicial. 293 Art. 167: Na simulao relativa, o aproveitamento do negcio jurdico dissimulado no decorre to-somente do afastamento do negcio jurdico simulado, mas do necessrio preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele. 294 Arts. 167 e 168: Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra. 295 Art. 191: A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado.
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296 Art. 197: No corre a prescrio entre os companheiros, na constncia da unio estvel. 297 Art. 212: O documento eletrnico tem valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu contedo e idneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada. 298 Arts. 212 e 225: Os arquivos eletrnicos incluem-se no conceito de reprodues eletrnicas de fatos ou de coisas do art. 225 do Cdigo Civil, aos quais deve ser aplicado o regime jurdico da prova documental. 299 Art. 2.028: Iniciada a contagem de determinado prazo sob a gide do Cdigo Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecer o prazo antigo, desde que transcorrido mais de metade deste na data da entrada em vigor do novo Cdigo. O novo prazo ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido, salvo quando o no-aproveitamento do prazo j vencido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hiptese em que deve ser aproveitado o prazo j transcorrido durante o domnio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade temporal. 300 Art. 2.035: A lei aplicvel aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Cdigo Civil ser a vigente na poca da celebrao; todavia, havendo alterao legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o juiz equilibrar as obrigaes das partes contratantes, ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negcio.
4.2 DIREITO DAS COISAS
301 Art. 1.198, c/c o art.1.204: possvel a converso da deteno em posse, desde que rompida a subordinao, na hiptese de exerccio em nome prprio dos atos possessrios.
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302 Arts. 1.200 e 1.214: Pode ser considerado justo ttulo para a posse de boa-f o ato jurdico capaz de transmitir a posse ad usucapionem , observado o disposto no art. 113 do Cdigo Civil. 303 Art. 1.201: Considera-se justo ttulo, para a presuno relativa da boa-f do possuidor, o justo motivo que lhe autoriza a aquisio derivada da posse, esteja ou no materializado em instrumento pblico ou particular. Compreenso na perspectiva da funo social da posse. 304 Art. 1.228: So aplicveis as disposies dos 4 e 5 do art. 1.228 do Cdigo Civil s aes reivindicatrias relativas a bens pblicos dominicais, mantido, parcialmente, o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil, no que concerne s demais classificaes dos bens pblicos. 305 Art. 1.228: Tendo em vista as disposies dos 3 e 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil, o Ministrio Pblico tem o poder-dever de atuar nas hipteses de desapropriao, inclusive a indireta, que encerrem relevante interesse pblico, determinado pela natureza dos bens jurdicos envolvidos. 306 Art. 1.228: A situao descrita no 4 do art. 1.228 do Cdigo Civil enseja a improcedncia do pedido reivindicatrio. 307 Art. 1.228: Na desapropriao judicial (art. 1.228, 4), poder o juiz determinar a interveno dos rgos pblicos competentes para o licenciamento ambiental e urbanstico. 308 Art. 1.228: A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. 309 Art. 1.228: O conceito de posse de boa-f de que trata o art. 1.201 do Cdigo Civil no se aplica ao instituto previsto no 4 do art. 1.228. 310 Art. 1.228: Interpreta-se extensivamente a expresso imvel
reivindicado (art. 1.228, 4), abrangendo pretenses tanto no juzo petitrio quanto no possessrio. 311 Caso no seja pago o preo fixado para a desapropriao judicial, e ultrapassado o prazo prescricional para se exigir o crdito
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correspondente, estar autorizada a expedio de mandado para registro da propriedade em favor dos possuidores. 312 Art. 1.239: Observado o teto constitucional, a fixao da rea mxima para fins de usucapio especial rural levar em considerao o mdulo rural e a atividade agrria regionalizada. 313 Arts. 1.239 e 1.240: Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir. 314 Art. 1.240: Para os efeitos do art. 1.240, no se deve computar, para fins de limite de metragem mxima, a extenso compreendida pela frao ideal correspondente rea comum. 315 Art. 1.241: O art. 1.241 do Cdigo Civil permite ao possuidor que figurar como ru em ao reivindicatria ou possessria formular pedido contraposto e postular ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapio, a propriedade imvel, valendo a sentena como instrumento para registro imobilirio, ressalvados eventuais interesses de confinantes e terceiros. 316 Art. 1.276: Eventual ao judicial de abandono de imvel, caso
procedente, impede o sucesso de demanda petitria. 317 Art. 1.243: A accessio possessionis de que trata o art. 1.243, primeira parte, do Cdigo Civil no encontra aplicabilidade relativamente aos arts. 1.239 e 1.240 do mesmo diploma legal, em face da normatividade do usucapio constitucional urbano e rural, arts. 183 e 191, respectivamente. 318 Art. 1.258: O direito aquisio da propriedade do solo em favor do construtor de m-f (art. 1.258, pargrafo nico) somente vivel quando, alm dos requisitos explcitos previstos em lei, houver necessidade de proteger terceiros de boa-f. 319 Art. 1.277: A conduo e a soluo das causas envolvendo conflitos de vizinhana devem guardar estreita sintonia com os princpios constitucionais da intimidade, da inviolabilidade da vida privada e da proteo ao meio ambiente. 320 Arts. 1.338 e 1.331: O direito de preferncia de que trata o art. 1.338 deve ser assegurado no apenas nos casos de locao, mas tambm na hiptese de venda da garagem.
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321 Art. 1.369: Os direitos e obrigaes vinculados ao terreno e, bem assim, aqueles vinculados construo ou plantao formam patrimnios distintos e autnomos, respondendo cada um de seus titulares exclusivamente por suas prprias dvidas e obrigaes, ressalvadas as fiscais decorrentes do imvel. 322 Art. 1.376: O momento da desapropriao e as condies da concesso superficiria sero considerados para fins da diviso do montante indenizatrio (art. 1.376), constituindo-se litisconsrcio passivo necessrio simples entre proprietrio e superficirio. 323 dispensvel a anuncia dos adquirentes de unidades imobilirias no termo de afetao da incorporao imobiliria. 324 possvel a averbao do termo de afetao de incorporao imobiliria (Lei n. 4.591/64, art. 31b) a qualquer tempo, na matrcula do terreno, mesmo antes do registro do respectivo Memorial de Incorporao no Registro de Imveis. 325 impenhorvel, nos termos da Lei n. 8.009/90, o direito real de aquisio do devedor fiduciante.
4.2.1 PROPOSIES LEGISLATIVAS
326 Prope-se a alterao do art. 31a da Lei n. 4.591/64, que passaria a ter a seguinte redao: Art. 31a: O terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manterse-o apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes. 327 Suprima-se o art. 9 da Lei n. 10.931/2004. (Unnime) 328 Prope-se a supresso do inciso V do art. 1.334 do Cdigo Civil.
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4.3 DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES
329 Art. 1.520: A permisso para casamento fora da idade nbil merece interpretao orientada pela dimenso substancial do princpio da igualdade jurdica, tica e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuzo do respeito diferena, tratamento discriminatrio. 330 Art. 1.524: As causas suspensivas da celebrao do casamento podero ser argidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vnculo decorrente de parentesco civil. 331 Art. 1.639: O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Cdigo Civil (art. 1.639 e pargrafo nico do art. 1.640), e, para efeito de fiel observncia do disposto no art. 1.528 do Cdigo Civil, cumpre certificao a respeito, nos autos do processo de habilitao matrimonial. 332 Art. 1.548: A hiptese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Cdigo Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3 do Cdigo Civil. 333 Arts. 1.584 e 1.589: O direito de visita pode ser estendido aos avs e a pessoas com as quais a criana ou o adolescente mantenha vnculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse. 334 Art. 1.584: A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivncia familiar entre a criana ou o adolescente e o terceiro guardio, desde que seja atendido o princpio do melhor interesse. 335 Art. 1.636: A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possvel, da mediao e da orientao de equipe interdisciplinar. 336 Art. 1.584: O pargrafo nico do art. 1.584 aplica-se tambm aos filhos advindos de qualquer forma de famlia. 337 Art. 1.588: O fato de o pai ou a me constiturem nova unio no repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formao e do integral desenvolvimento da personalidade destes.
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338 Art. 1.588: A clusula de no-tratamento conveniente para a perda da guarda dirige-se a todos os que integram, de modo direto ou reflexo, as novas relaes familiares. 339 A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho. 340 Art. 1.665: No regime da comunho parcial de bens sempre
indispensvel a autorizao do cnjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposio sobre bens imveis. 341 Art. 1.696: Para os fins do art. 1.696, a relao socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigao alimentar. 342 Art. 1.695: Observadas suas condies pessoais e sociais, os avs somente sero obrigados a prestar alimentos aos netos em carter exclusivo, sucessivo, complementar e no-solidrio quando os pais destes estiverem impossibilitados de faz-lo, caso em que as necessidades bsicas dos alimentandos sero aferidas, prioritariamente, segundo o nvel econmico-financeiro de seus genitores. 343 Art. 1.700: A transmissibilidade da obrigao alimentar limitada s foras da herana. 344 Art. 1.701: A obrigao alimentar originada do poder familiar,
especialmente para atender s necessidades educacionais, pode no cessar com a maioridade. 345 Art. 1.708: O procedimento indigno do credor em relao ao devedor, previsto no pargrafo nico do art. 1.708 do Cdigo Civil, pode ensejar a exonerao ou apenas a reduo do valor da penso alimentcia para quantia indispensvel sobrevivncia do credor. 346 Art. 1.725: Na unio estvel o regime patrimonial obedecer norma vigente no momento da aquisio de cada bem, salvo contrato escrito.
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4.4 DIREITO DAS OBRIGAES E RESPONSABILIDADE CIVIL
347 Art. 266: A solidariedade admite outras disposies de contedo particular alm do rol previsto no art. 266 do Cdigo Civil. 348 Arts. 275/282: O pagamento parcial no implica, por si s, renncia solidariedade, a qual deve derivar dos termos expressos da quitao ou, inequivocamente, das circunstncias do recebimento da prestao pelo credor. 349 Art. 282: Com a renncia solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidrios, o credor s poder cobrar do beneficiado a sua quota na dvida, permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores, abatida do dbito a parte correspondente aos beneficiados pela renncia. 350 Art. 284: A renncia solidariedade diferencia-se da remisso, em que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual co-devedor insolvente, nos termos do art. 284. 351 Art. 282: A renncia solidariedade em favor de determinado devedor afasta a hiptese de seu chamamento ao processo. 352 Art. 300: Salvo expressa concordncia dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assuno da dvida; j as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente sero mantidas se este concordar com a assuno. 353 Art. 303: A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imvel hipotecado comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigao, deve ser justificada. 354 Arts. 395, 396 e 408: A cobrana de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterizao da mora do devedor. 355 Art. 413: No podem as partes renunciar possibilidade de reduo da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.
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356 Art. 413: Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio. 357 Art. 413: O art. 413 do Cdigo Civil o que complementa o art. 4 da Lei n. 8.245/91. Revogado o Enunciado 179 da III Jornada. 358 Art. 413: O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a alterao das circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos. 359 Art. 413: A redao do art. 413 do Cdigo Civil no impe que a reduo da penalidade seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido. 360 Art. 421: O princpio da funo social dos contratos tambm pode ter eficcia interna entre as partes contratantes. 361 Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princpios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva, balizando a aplicao do art. 475. 362 Art. 422: A vedao do comportamento contraditrio ( venire contra
factum proprium ) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai

dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil. 363 Art. 422: Os princpios da probidade e da confiana so de ordem pblica, sendo obrigao da parte lesada apenas demonstrar a existncia da violao. 364 Arts. 424 e 828: No contrato de fiana nula a clusula de renncia antecipada ao benefcio de ordem quando inserida em contrato de adeso. 365 Art. 478. A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alterao das circunstncias, que comporta a incidncia da resoluo ou reviso do negcio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstrao plena.
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366 Art. 478: O fato extraordinrio e imprevisvel causador de onerosidade excessiva aquele que no est coberto objetivamente pelos riscos prprios da contratao. 367 Art. 479: Em observncia ao princpio da conservao do contrato, nas aes que tenham por objeto a resoluo do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modific-lo eqitativamente, desde que ouvida a parte autora, respeitada sua vontade e observado o contraditrio. 368 Art. 496: O prazo para anular venda de ascendente para descendente decadencial de dois anos (art. 179 do Cdigo Civil). 369 Arts. 732 e 735: Diante do preceito constante no art. 732 do Cdigo Civil, teleologicamente e em uma viso constitucional de unidade do sistema, quando o contrato de transporte constituir uma relao de consumo, aplicam-se as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor que forem mais benficas a este. 370 Art. 757: Nos contratos indicados de no seguro art. 757, por adeso, final, os riscos ser
predeterminados
parte
devem
interpretados de acordo com os arts. 421, 422, 424, 759 e 799 do Cdigo Civil e 1, inc. III, da Constituio Federal. 371 Art. 763: A mora do segurado, sendo de escassa importncia, no autoriza a resoluo do contrato, por atentar ao princpio da boa-f objetiva. 372 Art. 766: Em caso de negativa de cobertura securitria por doena preexistente, cabe seguradora comprovar que o segurado tinha conhecimento inequvoco daquela. 373 Art. 787: Embora sejam defesos pelo 2 do art. 787 do Cdigo Civil, o reconhecimento da responsabilidade, a confisso da ao ou a transao no retiram do segurado o direito garantia, sendo apenas ineficazes perante a seguradora. 374 Arts. 792 e 795: No contrato de seguro, o juiz deve proceder com eqidade, atentando s circunstncias reais, e no a probabilidades infundadas, quanto agravao dos riscos. 375 Art. 801: No seguro em grupo de pessoas, exige-se o qurum qualificado de 3/4 do grupo, previsto no 2 do art. 801 do Cdigo Civil, apenas
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quando as modificaes impuserem novos nus aos participantes ou restringirem seus direitos na aplice em vigor. 376 Art. 763: Para efeito de aplicao do art. 763 do Cdigo Civil, a resoluo do contrato depende de prvia interpelao. 377 Art. 927: O art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal no impedimento para a aplicao do disposto no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando se tratar de atividade de risco. 378 Art. 931: Aplica-se o art. 931 do Cdigo Civil, haja ou no relao de consumo. 379 Art. 944: O art. 944, caput , do Cdigo Civil no afasta a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica da responsabilidade civil. 380 Art. 944: Atribui-se nova redao ao Enunciado n. 46 da I Jornada de Direito Civil, pela supresso da parte final: no se aplicando s
hipteses de responsabilidade objetiva .

381 Art. 950, pargrafo nico: O lesado pode exigir que a indenizao sob a forma de pensionamento seja arbitrada e paga de uma s vez, salvo impossibilidade econmica do devedor, caso em que o juiz poder fixar outra forma de pagamento, atendendo condio financeira do ofensor e aos benefcios resultantes do pagamento antecipado.
4.5 DIREITO DE EMPRESA
382 Art. 983: Nas sociedades, o registro observa a natureza da atividade (empresarial ou no art. 966); as demais questes seguem as normas pertinentes ao tipo societrio adotado (art. 983). So excees as sociedades por aes e as cooperativas (art. 982, pargrafo nico). 383 Art. 997: A falta de registro do contrato social (irregularidade originria art. 998) ou de alterao contratual versando sobre matria referida no
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art. 997 (irregularidade superveniente art. 999, pargrafo nico) conduz aplicao das regras da sociedade em comum (art. 986). 384 Art. 999: Nas sociedades personificadas previstas no Cdigo Civil, exceto a cooperativa, admissvel o acordo de scios, por aplicao analgica das normas relativas s sociedades por aes pertinentes ao acordo de acionistas. 385 Art. 999: A unanimidade exigida para a modificao do contrato social somente alcana as matrias referidas no art. 997, prevalecendo, nos demais casos de deliberao dos scios, a maioria absoluta, se outra mais qualificada no for prevista no contrato. 386 Na apurao dos haveres do scio devedor, por conseqncia da liquidao de suas quotas na sociedade para pagamento ao seu credor (art. 1.026, pargrafo nico), no devem ser consideradas eventuais disposies contratuais restritivas determinao de seu valor. 387 Art. 1.026: A opo entre fazer a execuo recair sobre o que ao scio couber no lucro da sociedade ou sobre a parte que lhe tocar em dissoluo orienta-se pelos princpios da menor onerosidade e da funo social da empresa. 388 Art. 1.026: O disposto no art. 1.026 do Cdigo Civil no exclui a possibilidade de o credor fazer recair a execuo sobre os direitos patrimoniais da quota de participao que o devedor possui no capital da sociedade. 389 Art. 1.026: Quando se tratar de scio de servio, no poder haver penhora das verbas descritas no art. 1026, se de carter alimentar. 390 Art. 1.029: Em regra, livre a retirada de scio nas sociedades limitadas e annimas fechadas, por prazo indeterminado, desde que tenham integralizado a respectiva parcela do capital, operando-se a denncia (arts. 473 e 1.029). 391 Arts. 1.031, 1.057 e 1.058: A sociedade limitada pode adquirir suas prprias quotas, observadas as condies estabelecidas na Lei das Sociedades por Aes. 392 Art. 1.077: Nas hipteses do art. 1.077 do Cdigo Civil, cabe aos scios delimitar seus contornos para compatibiliz-los com os princpios da preservao e da funo social da empresa, aplicando-se, supletiva (art.
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1.053, pargrafo nico) ou analogicamente (art. 4 da LICC), o art. 137, 3, da Lei das Sociedades por Aes, para permitir a reconsiderao da deliberao que autorizou a retirada do scio dissidente. 393 Art. 1.143: A validade da alienao do estabelecimento empresarial no depende de forma especfica, observado o regime jurdico dos bens que a exijam. 394 Art. 2.031: Ainda que no promovida a adequao do contrato social no prazo previsto no art. 2.031 do Cdigo Civil, as sociedades no perdem a personalidade jurdica adquirida antes de seu advento. 395 Art. 2.031: A sociedade registrada antes da vigncia do Cdigo Civil no est obrigada a adaptar seu nome s novas disposies. 396 Art. 2.035: A capacidade para contratar a constituio da sociedade submete-se lei vigente no momento do registro.
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5 Enunciados Apresentados
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53
5.1 Parte Geral
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Parte Geral
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Art. 10, III Autora: Flvia Pereira Hill, tabeli Enunciado: No admitida em nosso ordenamento jurdico a adoo por ato extrajudicial, sendo indispensvel a atuao jurisdicional, inclusive para a adoo de maiores de dezoito anos. Justificativa: O inc. III do art. 10 dispe que a adoo dever ser averbada no Registro Pblico, mencionando, como ttulos hbeis, atos judiciais e atos extrajudiciais. A redao do dispositivo legal leva a crer que seria admitida em nosso ordenamento jurdico atual a adoo por meio de ato extrajudicial, o que no se afigura correto, tampouco consentneo com os valores atualmente prevalecentes em nossa sociedade. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei Federal n. 8.069/90) regulou a adoo de menores de dezoito anos, revogando, nessa parte, o Cdigo Civil de 1916, vigente poca. Previu o ECA que o vnculo da adoo constitui-se exclusivamente por sentena judicial (art. 47 da Lei Federal n. 8.069/90), vedando, com isso, a adoo por escritura pblica ou por qualquer ato extrajudicial, antes mesmo da edio do Cdigo Civil de 2002. Este, por seu turno, no art. 10, inc. III, contemplou a averbao da adoo oriunda de ato extrajudicial. No entanto, o citado dispositivo no restabeleceu, a nosso ver, a adoo por ato extrajudicial no ordenamento jurdico ptrio. Primeiramente, imperioso destacar que o prprio Cdigo, em seu art. 1.623, previu que a adoo obedecer a processo judicial , inclusive quanto adoo de maiores de dezoito anos, que depender, igualmente, da
assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva (pargrafo

nico). Ao analisar a legitimao adotiva, o especialista em registros pblicos Walter Ceneviva reconhece que o art. 10 do Cdigo Civil de 2002 no possui o condo de restabelecer a adoo por ato extrajudicial, consoante se infere de suas lies, in verbis : O Cdigo Civil de 2002, no art. 10, inclui, entre as
averbaes obrigatrias, a dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoo (inciso III). A aluso a atos extrajudiciais no resulta em reativao da escritura pblica, como se confirma com o texto do art. 1.623 do novo Cdigo Civil 1 .
No mesmo sentido posiciona-se o civilista Gustavo Tepedino 2 , invocando, ainda, as lies de Maria Helena Diniz:
1 2
CENEVIVA, Walter. Lei dos registros pblicos comentada. 15. ed. So Paulo: Saraiva. 2002. p. 194. TEPEDINO, Gustavo. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v, 1, p. 28-29.
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No entanto, a previso de averbao de ato extrajudicial constitui letra morta. Com efeito, como desapareceu a dicotomia entre adoo simples e plena, o ato de adoo, alm de ser irrevogvel, no dispensa a interveno judicial na sua criao, pois somente em processo judicial, com a interveno do Ministrio Pblico, inclusive em caso de adoo de maiores de 18 anos (CC, art. 1.623 e pargrafo nico). Conseqentemente, no se pode adotar por meio de escritura pblica, no h que se falar em ato extrajudicial de adoo e do ato que a dissolver, pois no mais ser possvel revog-la, nem poder o adotado desligar-se unilateralmente da adoo . (Maria Helena Diniz, Novo Cdigo , p. 25).
O jurista Slvio de Salvo Venosa comunga o mesmo entendimento, conforme se extrai de suas lies: Trata-se de ato jurdico complexo cujo ponto
culminante a sentena, pela qual constitudo o vnculo da adoo . Sem sentena judicial no haver adoo, para os menores de idade, de acordo com o Estatuto da Criana e do Adolescente , nem para os maiores, de acordo com o art. 1.623 do vigente Cdigo, enquanto mantida sua redao original 3 .
Desse modo, foroso proceder interpretao sistemtica do diploma legal, compatibilizando o teor do art. 10, inc. III, com o do art. 1.623. Conclui-se que, em nosso ordenamento jurdico, obrigatria a interveno judicial na adoo, sendo indispensvel a prolao de sentena constitutiva, inclusive para maiores adotados, por ser o nico ttulo hbil a ensejar a inscrio da adoo no registro pblico respectivo. Com efeito, a interveno judicial na adoo visa garantir que esta importe em benefcios reais ao adotado e permita que a filiao decorrente da adoo possa conferir-lhe melhores condies de desenvolvimento afetivo e social, inserindo-o positivamente no contexto social e familiar. Nesse sentido, merecem destaque as lies de Slvio de Salvo Venosa, in verbis :
A adoo plena, tal qual admitida pelo ECA, insere o menor em tudo e por tudo na famlia do adotante, conferindo-lhe a mesma posio da relao biolgica. Nos termos do vigente Cdigo Civil, tambm h que se concluir que a adoo de maiores ter a mesma amplitude, ainda porque no mais se admite qualquer distino entre categorias de filiao. (...) A adoo, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos queles que no os podem ter biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A adoo que fugir desses parmetros estar distorcendo a finalidade do ordenamento e levantar suspeitas. Ao decretar uma adoo, o ponto central de exame do juiz ser o adotando e os benefcios que a adoo poder lhe trazer. (...)
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. v. 6, p. 309.
Parte Geral
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Considerando que a colocao em famlia substituta sempre depender de deciso judicial, avulta de importncia a atividade do juiz e dos rgos auxiliares que atuam no campo social e psicolgico 4 .
Assim sendo, conclui-se que no admitida em nosso ordenamento jurdico a adoo por ato extrajudicial, sendo indispensvel a interveno judicial, inclusive para a adoo de maiores de dezoito anos, com vistas a resguardar a higidez do instituto e permitir que ele confira ao adotado reais benefcios.
Art. 10, III Autora: Flvia Pereira Hill, tabeli Enunciado: Tratando-se de adoo bilateral, dever ser averbado o cancelamento do registro originrio de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoo, dever ser averbada a substituio do nome do pai ou da me natural pelo adotivo. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002, em seu art 10, inc. III, previu que a sentena de adoo dever ser averbada no registro civil. No entanto, a interpretao literal do citado dispositivo pode ensejar sua inadequada aplicao, contrariando outros dispositivos do prprio Cdigo Civil de 2002, bem como preceito constitucional (art. 227, 6 o ) e a legislao especial em vigor, alm de deixar de preservar, igualmente, os direitos do adotado. No caso de adoo bilateral, ou seja, em que sejam adotantes tanto a figura paterna quanto a materna, deve ser feita a averbao do cancelamento do registro de nascimento originrio 1, e no propriamente da adoo em si, como a leitura precipitada do texto legal pode fazer crer, primeira vista. Isso porque a adoo bilateral gera o desligamento de qualquer vnculo com os pais ou parentes consangneos, salvo quanto aos impedimentos para o casamento, conforme dispe o art. 1.625 do Cdigo Civil de 2002. Assim sendo, a fim de preservar o adotado e dar fiel cumprimento ao disposto na citada norma, impe-se seja cancelado o registro de nascimento originrio. Se no fosse feito, primeiramente, o cancelamento, subsistiriam duas linhas de filiao para o mesmo indivduo registrado, pois seria simplesmente averbada a adoo, sem que fosse extinto o vnculo anterior, o
4 1
Idem, p. 296-308. O jurista Walter Ceneviva esclarece, com propriedade, que o cancelamento consiste em averbao extintiva: As averbaes correspondem aquisio de direito, modificao deste ou sua extino. Esta ltima o cancelamento, sendo aquisitivas ou modificativas as duas primeiras . (CENEVIVA, Walter. Lei dos registros pblicos comentada. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 490. (Grifos nossos)
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que no pode ser admitido. A subsistncia da linha de filiao originria fere, inclusive, a intimidade da vida privada dos adotantes e do adotado, que tm o direito de se desvencilhar de todo e qualquer vnculo com os pais naturais em carter definitivo, criando-se, com isso, as condies necessrias para que essa nova famlia se constitua e firme os seus laos afetivos, desvinculada dos laos pretritos, que poderiam comprometer o seu desenvolvimento e, eventualmente, expor o adotado a situaes desnecessariamente delicadas. Nesse sentido, o Estatuto da Criana e do Adolescente, em seu art. 47, 2 , assim dispe, in verbis : 2 o O mandado judicial, que ser arquivado,
o
cancelar o registro original do adotado.

Com efeito, o art. 10, inc. III, do Cdigo Civil de 2002 no revogou o art. 47, 2, do ECA, mas deve ser com ele compatibilizado, procedendo-se interpretao teleolgica, a fim de resguardar os interesses do adotado. O jurista Walter Ceneviva afirma que o cancelamento do registro originrio de nascimento deve ser feito, ainda que o mandado judicial silencie a respeito, dada a gravidade da questo, consoante se infere das seguintes lies:
A averbao consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. O mandado judicial, a ser arquivado, determinar a averbao do cancelamento do registro original do adotado, mas o registrador o averbar, ainda que a ordem judicial silencie a respeito, dada a inviabilidade de subsistncia de duas linhas de filiao para o mesmo adotado 2 .
Desse modo, aps a averbao do cancelamento do registro originrio, caber ao oficial registrador lavrar um novo registro de nascimento no livro de registro tardio (livro AA), observando os elementos constantes do mandado judicial. Nele, poder constar a alterao do prenome do adotado e o acrscimo dos patronmicos dos adotantes, conforme prev o art. 1.627 do Cdigo Civil de 2002, devendo constar no registro, alm dos nomes dos adotantes, os de seus ascendentes (art 47, 1 o , Lei n. 8.069/90). No entanto, no poder ser feita qualquer referncia origem do registro na certido a ser fornecida s partes (art. 47, 3 o , da mesma lei). Poder o oficial registrador fazer constar uma anotao 3 margem do livro de registro de nascimento, em segredo de Justia, fazendo referncia ao registro de nascimento cancelado, com o nico propsito de possibilitar o fornecimento de certido autoridade judiciria (art. 47, 4 o , Lei n. 8.069/90). A elaborao dessa nota possibilita, ainda, a identificao dos pais naturais do
2 3
Idem, p. 197. Walter Ceneviva assim conceitua anotao: Anotao ato praticado pelo oficial, margem do assento, consistente em remisses recprocas dos registros e averbaes, feitos em seus livros . (Idem, p. 212)
Parte Geral
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adotado a pedido do rgo jurisdicional, o que poder ser necessrio para comprovar a existncia de vnculo de consanginidade,
impeditivo
do
casamento entre o adotado e seus pais naturais (art. 1.626, CC/02).

De outra parte, caso a adoo seja unilateral, sendo adotante somente a figura paterna, e mantendo-se a me natural, ou vice-versa, o que ocorre normalmente quando a esposa ou companheira do pai natural pretende adotar o seu filho ou o mesmo quanto ao marido ou companheiro da me natural , nesse caso, no necessrio averbar o cancelamento do registro originrio, uma vez que a linha de filiao originria no ser integralmente desfeita. Caber, pois, ao oficial registrador averbar a substituio do pai ou da me natural pelo(a) adotante, acrescendo o nome de seus ascendentes, que sero os avs do adotado, e, se assim constar do mandado judicial, o patronmico do adotante. Quanto ao outro pai ou me natural, que manter a mesma situao jurdica, no ser necessrio proceder a qualquer ato, restando hgido, nessa parte, o registro originrio, na forma do art. 1.626, pargrafo nico, CC/02. Na adoo unilateral tambm no poder constar da certido de nascimento a ser fornecida s partes a meno origem da averbao, devendo tais informaes ser prestadas exclusivamente autoridade judiciria, caso requerido (art. 47, 4 o , Lei n. 8.069/90). Por fim, deve-se salientar que, se a adoo for feita por apenas uma pessoa, a qual substituir ambos os pais naturais, dever-se- proceder da mesma forma que na adoo bilateral, acima exposta, cancelando-se primeiramente o registro de nascimento originrio, tendo em vista que no dever subsistir qualquer vnculo com ambos os pais naturais. Assim sendo, em razo da interpretao sistemtica do Cdigo Civil luz da legislao especial em vigor, dever ser averbado, primeiramente, o cancelamento do registro originrio, na adoo bilateral, procedendo-se a novo registro de nascimento do adotante, de acordo com o que consta do mandado judicial. Em caso de adoo unilateral, dever ser averbada, no prprio registro de nascimento originrio, a substituio do pai ou da me natural pelo(a) adotante, mantendo-se, no mais, o registro de nascimento originrio, especialmente quanto linha de filiao do outro pai ou me natural. Com isso, sero resguardados os direitos do adotado e preservados o sigilo e a cautela que o tratamento da questo exige, proporcionando as condies necessrias para que os pais adotivos possam constituir e desenvolver adequadamente seus laos afetivos com o adotado.
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Art. 11 Autora: Ana Carolina Lobo Gluck Paul, professora de Direito Civil e advogada Enunciado: O rol dos direitos da personalidade meramente exemplificativo e no exclui outros, decorrentes da proteo dignidade humana, devendo ser reconhecida a existncia de um direito geral da personalidade, bem como a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Justificativa: Tema complexo e ainda pouco explorado na doutrina nacional a relao existente da entre os direitos da personalidade logo no e os art. direitos 11, as fundamentais. O Cdigo Civil de 2002 reserva o Captulo II do Ttulo I do Livro I aos direitos personalidade, conferindo-lhes, caractersticas de intransmissibilidade e de irrenunciabilidade, salvo excees legais. O rol dos direitos da personalidade bem menos extenso que o rol dos direitos fundamentais, mas inegvel que ambos possuem, em ltima anlise, idntica finalidade (salvaguardar a dignidade humana) e contedos anlogos. H quem entenda serem os direitos da personalidade expresses de direitos fundamentais nas relaes estabelecidas entre os particulares, sendo aqueles espcies dos quais estes so o gnero. No entanto, tal afirmao deve ser interpretada com cuidado, mesmo porque a clssica dicotomia pblico/privado j resta superada pelos avanos doutrinrios contemporneos. Os direitos da personalidade so construes normativas do legislador ordinrio, em atendimento a uma das facetas da vinculao do poder pblico aos direitos fundamentais, ou seja, expressam a vinculao do legislador do Direito Privado aos direitos fundamentais. Representam um enorme avano da legislao civilista, evidenciando a relao de complementaridade entre as esferas pblica e privada. Todavia, o elenco dos direitos da personalidade constante do Cdigo Civil de 2002 bastante restrito, e no representa a vasta pluralidade de direitos dessa natureza reconhecidos aos sujeitos de direitos nas relaes entre os indivduos. Por outro lado, descer a mincias na tentativa de capturar cada um desses direitos e positiv-los na ordem civil seria uma prolixidade desnecessria. Algumas legislaes do mundo adotam soluo mais adequada, ao reconhecerem a existncia de um direito geral da personalidade, constituindo tal disposio verdadeira clusula geral. Isso ocorre, por exemplo, em Portugal. O Cdigo Civil portugus, em seu art. 70, consagra o que ele denomina de tutela geral da personalidade. A codificao civil brasileira no possui artigo semelhante, mas o silncio legislativo no implica a concluso de que tal direito geral da personalidade inexistente na ordem civil ptria. Pela prpria
Parte Geral
61
sistemtica
civil-constitucional,
deve
ser
reconhecido
direito
geral
da
personalidade no Direito brasileiro. Ainda sobre o liame entre os direitos fundamentais e os direitos da personalidade, o civilista portugus Capelo de Sousa, em sua clssica obra
Direito Geral de Personalidade , defende que o direito geral da personalidade

em si direito fundamental e, por isso, deve ser resguardado da interferncia ilegtima de terceiros. O reconhecimento do direito geral da personalidade permite que valores constitucionais permeiem com maior facilidade a ordem civil, sobretudo no que toca aos direitos fundamentais. vinculao do crescente na doutrina aos o posicionamento favorvel Direito Privado direitos
fundamentais, vinculao esta tambm chamada de eficcia horizontal dos direitos fundamentais. As primeiras palavras acerca da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-civis foram proferidas na Alemanha, ainda na dcada de 50. Com efeito, a Constituio de Weimar instituiu ambiente propcio para que se desenvolvesse uma verdadeira teoria a respeito da eficcia horizontal dos direitos fundamentais. O art. 1, n. 3, da Lei Fundamental de Bonn preconiza que os direitos fundamentais vinculam a legislao e os Poderes Executivo e Judicirio, considerando-os imediatamente vigentes. Isso significa que tanto o legislador quanto o aplicador da lei devem estar atentos aos direitos fundamentais durante a produo e a aplicao da lei. Ademais, o art. 93, n. 1, da Constituio alem prev ainda que qualquer pessoa que se sentir lesada em seus direitos fundamentais pelo poder pblico poder propor queixa constitucional. Esses dois dispositivos supramencionados formaram a base para as decises proferidas nos tribunais alemes, reconhecendo a eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes jurdico-civis. A partir desse cenrio constitucional, a doutrina alem percebeu um importante desdobramento dos direitos fundamentais, correspondente existncia, ao lado da perspectiva subjetiva, de uma perspectiva objetiva dos direitos fundamentais. O corte objetivo dos direitos fundamentais vem complementar a viso puramente subjetiva e individual proposta por Jellinek, segundo a qual o indivduo possui quatro diferentes status perante o Estado: status subiecciones , em que o indivduo vislumbrado como sdito do poder estatal, status
negativus , em que reconhecido no ordenamento jurdico um espao de liberdade do homem, status activus , correspondente aos direitos polticos, e
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status positivus , que confere ao cidado a garantia de reclamar determinada

prestao positiva do Estado. A prpria evoluo histrica dos direitos fundamentais, com destaque ao reconhecimento dos direitos de segunda e terceira dimenses, extraiu do contedo desses direitos o carter individualista existente na doutrina liberal. Analisar os direitos fundamentais luz de sua perspectiva objetiva significa entender que eles correspondem a um sistema de valores e princpios de alcance universal que informam todo o ordenamento jurdico. Em outras palavras, os direitos fundamentais, alm de imporem prestaes ao poder pblico, consagram uma ordem objetiva de valores, valores esses de suma importncia para a sociedade poltica, constituindo as bases da ordem jurdica da coletividade. Entender que os direitos fundamentais instituem uma ordem objetiva de valores que se devem irradiar por todo o ordenamento jurdico conduz lgica concluso de que todo o direito posto deve a eles obedincia, reconhecendo-se, desse modo, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais.
Art. 11 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito e professor Enunciado: As leses integridade fsica de carter permanente, por implicarem ofensa aos direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, so imprescritveis. Justificativa: Tais leses, por se caracterizarem como ofensas a um dos atributos da personalidade (imagem, esttica, funcionalidade), passveis de gerar reflexos permanentes na vtima, psicolgicos e fsicos, no devem ficar a merc de prazos prescricionais, at porque o dano, em regra, est a perdurar.
Art. 11 Autores: Maria Celina Bodin de Moraes e Carlos Konder, professores de Direito Civil Enunciado: Os direitos da personalidade no so direitos subjetivos em sua estrutura tradicional, mas expresses da clusula geral de tutela da pessoa humana, expressa no art. 1, inc. III, da Constituio (princpio da dignidade da pessoa humana). Em caso de coliso entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a tcnica da ponderao. Justificativa: A personalidade humana no se realiza somente por meio do esquema estrutural do direito subjetivo, mas tambm mediante uma complexidade de situaes subjetivas, que podem se apresentar como poder
Parte Geral
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jurdico, direito potestativo, pretenso, interesse legtimo, faculdade, estado enfim, como qualquer situao juridicamente subjetiva ou circunstncia juridicamente relevante. A tutela da personalidade humana no pode ser fracionada em diversas fattispecie concretas e fechadas, autnomas hipteses no comunicveis entre si, mas deve ser concebida de forma unitria, dado o seu fundamento, que a unidade do valor da dignidade da pessoa. O princpio da dignidade da pessoa, consagrado no art. 1, inc. III, da Constituio Federal, atua, pois, como clusula geral de tutela e promoo da personalidade humana nas suas mais diversas manifestaes, inclusive por meio dos chamados direitos (subjetivos) da personalidade. Todavia, o direito subjetivo, figura elaborada pela Pandectstica para dar conta de categorias eminentemente patrimoniais (o ter), no se adapta perfeitamente s categorias extrapatrimoniais (o ser), nas quais no existe dualidade entre sujeito e objeto, porque ambos representam a pessoa humana. Essa problemtica transposio vem ocorrendo mediante a atribuio de uma srie de caractersticas normalmente incomuns aos direitos subjetivos generalidade, extrapatrimonialidade, intransmissibilidade, irrenunciabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade , mas que, ainda assim, no esto completamente aptas a garantir uma avaliao adequada do merecimento de tutela dos interesses em jogo, especialmente por continuarem a revestir uma tica de proteo puramente ressarcitria. De modo que no possvel solucionar, em termos de titularidade (ou no-titularidade) de direitos subjetivos, os recorrentes conflitos envolvendo a proteo da personalidade humana, especialmente quando, do outro lado, tambm a manifestao da dignidade de outra pessoa que est em jogo. Cada um dos direitos da personalidade, como manifestao especial da dignidade humana que , contm em si um ncleo principiolgico, o que determina que, em seu concreto exerccio, nenhum desses direitos pode sobrelevar os outros, devendo cada um ceder apenas o estritamente necessrio a possibilitar a realizao mais completa possvel de todos. Necessidade, adequao e proporcionalidade so instrumentos hermenuticos imprescindveis para a conjugao prtica do exerccio desses direitos e que determinaro, em cada caso, quais direitos devem se comprimir, os limites a observar e que interesses cabe proteger. Nos casos de coliso a exemplo dos direitos informao e expresso, de um lado, e imagem, honra e privacidade, de outro , o caminho adequado, reconhecendo-se nos direitos da personalidade expresses da irrestrita proteo jurdica pessoa humana, atribuir-lhes a natureza de princpios de status constitucional. Assim, tais litgios devem ser resolvidos
64
pelo j hoje consagrado mecanismo da ponderao, com o objetivo de aferir, no caso concreto, onde se encontra a mais plena realizao da dignidade da pessoa humana.
Art. 11 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, professor e membro do CESA Centro de Estudos das Sociedades de Advogados Enunciado: O novo Cdigo Civil, em matria de direitos da personalidade, adota a tipicidade aberta. Os tipos nele previstos so apenas enunciativos, no esgotando as situaes suscetveis de tutela jurdica personalidade. Justificativa: A doutrina em geral costuma classificar os direitos da personalidade em trs grupos: direitos integridade fsica (do corpo e do cadver, a includos o direito vida, aos alimentos, s partes separadas do corpo vivo ou morto); direitos integridade intelectual (direitos de autor, de inventor etc.) e direitos
1
integridade
moral
(honra,
liberdade,
recato,
privacidade, intimidade etc.) . Essa classificao, no entanto, no exaustiva, abrangendo um nmero ilimitado de hipteses 2 . O catlogo est em contnua expanso, como diz Roxana Cardoso Brasileiro Borges: [] so direitos em
expanso. Com a evoluo legislativa e com o desenvolvimento do conhecimento cientfico acerca do Direito, vo-se revelando novas situaes que exigem proteo jurdica e, conseqentemente, novos direitos vo sendo reconhecidos . [] so listas apenas exemplificativas e refletem dado momento histrico que est em veloz mutao. Lembre-se da regra do art. 5, 2, do texto constitucional, que afirma que os direitos e garantias ali previstos no excluem outros que venham a ser reconhecidos posteriormente 3 .
Da parte da doutrina considerar at mesmo imprpria a expresso direitos da personalidade, preferindo referir-se a um direito geral de personalidade 4 . Um direito nico, de contedo indefinido, porm de mltiplas
A classificao pioneira dos direitos da personalidade na doutrina brasileira foi elaborada por Rubens Limongi Frana em seu Manual de Direito Civil , So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 1, 1965. Maria Celina Bodin de Moraes fala em conceito elstico, que somente encontra os limites postos na tutela do interesse de outras personalidades : Assim, a elasticidade instrumento para realizar as
garantias atpicas derivantes dos aspectos essenciais do ser humano e do seu livre desenvolvimento da vida em relao (em famlia, em sociedade . (Recusa realizao do exame de DNA na investigao da paternidade e direitos da personalidade. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas e
perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997). 3 BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Disponibilidade dos direitos de personalidade e autonomia privada . So Paulo: Saraiva, 2005. p. 25. Sobre direito geral de personalidade, vide, por todos, SOUZA, Rabindranath Capelo de. O direito geral de personalidade . Coimbra: Coimbra Editora, 1995.
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expresses, uma a uma protegidas por normas individuais 5 . Os defensores dessa corrente argumentam que a pessoa humana um valor unitrio e que os
seus interesses relativos ao ser, mesmo se dotados de caractersticas conceituais prprias, apresentam-se substancialmente interligados 6 . E que as diversas normas atinentes tutela da personalidade [] representariam a disciplina especfica de alguns aspectos particulares da sua tutela, da qual seriam o concreto desenvolvimento. [] um direito nico, com contedo indefinido e diversificado [], que no se identifica com a soma de suas mltiplas expresses individualmente protegidas por normas particulares 7 . Em
sentido oposto, outra parcela considervel da doutrina sustenta a existncia de mltiplos direitos da personalidade, sob o argumento de que a individuao de qualquer bem jurdico toma por base a individuao de uma necessidade cada um humana especfica e distinta, o que faz com que sejam distintos
desses bens, assim como os direitos sobre eles, no se podendo, por exemplo, deixar de distinguir o direito vida do direito liberdade ou igualdade. O Professor Paulo Luiz Netto Lbo, por sua vez, prefere falar em
tipicidade aberta, ou seja, os tipos previstos na Constituio e na legislao civil so apenas enunciativos, no esgotando as situaes suscetveis de tutela jurdica personalidade. O tipo, conquanto menos abstrato que o conceito, dotado de certa abstrao, pois se encontra em plano menos concreto que os fatos da vida. Os fatos concretos, que ocorrem na vida, para serem enquadrados em determinado tipo, necessitam de reconhecimento social, de uma certa tipicidade social. Desse modo, so apreensveis pelo intrprete, reduzindo-se o juzo de valor subjetivo. A tipicidade aberta no incompatvel com uma clusula geral de tutela, que, ao lado da tipicidade social reconhecida, estabelece os limites mais amplos da considerao dos tipos 8 .
a chamada doutrina unitria ou monista, de origem germnica, que sustenta a existncia de um nico direito da personalidade, originrio e geral, contra a qual se ops a corrente pluralista, defensora da existncia de mltiplos direitos da personalidade. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil . 3. ed. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 45. Para Perlingieri , a tutela da pessoa no pode ser fracionada em isoladas fattispecies concretas, em
autnomas hipteses no comunicveis entre si, mas deve ser apresentada como problema unitrio, dado o seu fundamento representado pela unidade do valor da pessoa. Este no pode ser dividido em tantos interesses, em tantos bens, em isoladas ocasies, como nas teorias atomsticas . (PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil . Trad. de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
155) 7 Idem. A Constituio brasileira contm uma clusula geral de tutela da personalidade que pode ser encontrada no princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1, III). LBO, Paulo Luiz Netto . Danos morais e direitos da personalidade. Jus Navigandi , Teresina, v. 7, n. 119, 31 out. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em: 24 nov. 2005.
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Art. 11 Autor: Slvio Romero Beltro, juiz de Direito e professor de Direito Civil da FDR/UFPE Enunciado: Na ausncia de lei que discipline determinado direito da personalidade, permitida a limitao voluntria ao exerccio do direito da personalidade, desde que no seja contrria a princpio de ordem pblica. Justificativa: Alguns direitos da personalidade podem ser, em certas situaes, restringveis por meio de negcios jurdicos. O novo Cdigo Civil preferiu redao mais complicada, determinando que somente nos casos previstos em lei poder haver limitao voluntria do exerccio dos direitos da personalidade, em que bastante difcil normatizar quais atos podem sofrer ou no limitao voluntria no seu exerccio. O Cdigo Civil portugus, com uma redao mais simples, limitou o exerccio voluntrio dos direitos da personalidade pratica de atos que no sejam contrrios aos princpios de ordem pblica. Assim, diante da dificuldade de regulamentao de todas as aes da pessoa, deve-se limitar o exerccio dos direitos da personalidade aos princpios de ordem pblica, quando no houver lei especfica tratando do direito da personalidade em si.
Art. 11 Autor: Pedro Leonel Pinto de Carvalho, advogado Enunciado: Dar nova redao do Enunciado n. 4 da Jornada/02: O exerccio dos direitos da personalidade pode sofrer limitao voluntria, desde que no seja permanente nem geral, e que essa limitao seja consoante ao interesse pblico. Justificativa: Se a regra do art. 11, CC/02, princpio lgico e de abrangncia
erga omnes , a nova redao que ora se sugere ao E. 4/02 tem por finalidade
impor restries abertura interpretativa, tal como posta na clusula da permitida limitao voluntria que no seja permanente, nem geral. No houvesse a limitao agora sugerida, e o Enunciado poderia soar contra legem .
Art. 11 Autor: Wanderlei de Paula Barreto, advogado e professor Enunciado: Constitui contedo dos direitos da personalidade cada uma das expresses determinadas do poder que tem a pessoa sobre o todo ou sobre partes da sua integridade fsica, psquica e intelectual, em vida e, em alguns casos, aps a morte, e que configuram um mnimo necessrio e apto a garantir a dignidade da pessoa e o amplo desenvolvimento de sua personalidade.
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Justificativa: A pessoa o sujeito, o titular dos direitos da personalidade; a personalidade o fundamento tico, a fonte, a sntese de todas as inmeras irradiaes, da pletora de emanaes possveis dos direitos da personalidade (direito vida, liberdade, honra, intimidade etc). Tais direitos prescindem de um reconhecimento casustico pela ordem jurdica, consoante denota a opo do legislador do Cdigo Civil, que tratou, apenas exemplificativamente, dos direitos da personalidade nas modalidades: direito ao prprio corpo, vivo ou morto, direito ao nome, imagem-atributo e imagem-retrato, direito privacidade e intimidade. Despicienda qualquer enumerao exaustiva, porquanto os direitos da personalidade em espcie promanam, ou melhor, esto contidos no direito geral da personalidade, que nsito noo de personalidade. Pode-se concluir, portanto, que os direitos da personalidade existem e so reconhecidos, na medida em que a ordem legal reconhece a pessoa como titular de direitos em geral, e, em algum momento (na concepo ou no nascimento com vida), atribui-lhe personalidade jurdica. Somente negando-se ao ser humano a qualidade de pessoa e de sujeito de direitos (estado de personalidade) seria plausvel admitir-se a negao dos direitos da personalidade, nas suas mais variadas expresses. Particularmente quanto aos direitos da personalidade oponveis ao Estado, conformadores potenciais de direitos subjetivos pblicos, recomendase parcimnia quanto oportunidade da sua implementao e tutela. Argumentam os garantistas que o Estado deve viabilizar, a qualquer custo, recursos bastantes para assegurar a todos o acesso aos tratamentos indicados, mesmo aos mais sofisticados e dispendiosos, como exame de ressonncia magntica, tomografia computadorizada, internaes em UTI, cirurgias neurolgicas, fornecimento de carssimos medicamentos contra hepatite C e contra o vrus HIV, transplante de rgos, inclusive no exterior. A idia, de fato, sensibiliza como proposio tica e como valor solidariedade. Contudo, o Estado brasileiro, que tem de suportar essa pesada carga, ostenta certos recordes nada meritrios em termos de sade pblica, dispondo de recursos limitados para combater endemias e epidemias que tm na sua origem, principalmente, a falta de gua tratada e de saneamento bsico. o caso da dengue hemorrgica, capaz de levar centenas ou milhares de pessoas a bito. De nada vale, por outro lado, para essas centenas ou milhares de vtimas indefesas, a discusso modorrenta e estril em torno dos desmandos, das mazelas, da incompetncia e da corrupo de parte da classe poltica e dos governantes, responsveis ou omissos em relao aos assaltos aos cofres pblicos, que devem ser implacavelmente combatidos pela polcia e pelo Ministrio Pblico. Entretanto, no mister de integrao do s tandard jurdico em que se constitui o direito geral da personalidade, legislao, doutrina e
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jurisprudncia
devem
levar
em
considerao
os
critrios
da
relao
custo/benefcio, da proporcionalidade, do interesse pblico e da eficincia na aplicao dos parcos recursos pblicos.
Arts. 11, caput, e 5, IX, da CF Autor: Joo Luiz Fisher Dias, juiz Enunciado: A tutela judicial liminar inibitria em desfavor do ofensor, com vistas a fazer cessar ameaa ou progressiva leso aos direitos personalssimos da privacidade, honra e bom nome, dentre outros, no necessariamente inconstitucional em face da proibio da censura prvia (art. 5, inc. IX, da Constituio Federal). Verificando-se claramente os pressupostos fticojurdicos na ao do ofensor o dolo especfico, a evidente falsidade do fato divulgado, a ausncia de interesse pblico , poder-se- deferir a tutela liminar, com repercusso no patrimnio do ofensor. Justificativa: A proteo aos direitos personalssimos deve ser a mais ampla possvel. Conquanto seja a livre manifestao do pensamento igualmente ampla, constituindo "o direito de expressar a existncia de direitos", haver hipteses fticas excepcionais de abuso desse direito constitucional. Nesse momento, avulta a importncia de outro direito fundamental, o resguardo da dignidade, da honra e da privacidade humanas. O presente enunciado pretende abrir a discusso acerca da possibilidade da tutela inibitria no mbito das Leis Civil (art. 11 do Cdigo Civil brasileiro) e Constitucional, com vistas proteo do cidado contra ameaa ou leso aos direitos personalssimos, decorrentes do exerccio abusivo do direito livre manifestao do pensamento.
Art. 12 Autor: Slvio Romero Beltro, juiz de Direito do Estado de Pernambuco e professor de Direito Civil da UFPE Enunciado: Em face do carter geral de tutela conferido pelo art. 12 do Cdigo Civil, o juiz deve tomar as providncias adequadas manuteno e defesa dos direitos da personalidade, com liberdade para aplicar medidas de antecipao de tutela (art. 273. CPC), tutela acautelatria (art. 273, 7, CPC) e tutela especfica da obrigao (art. 461, CPC).
Justificativa: O Cdigo de Processo Civil no instituiu um instrumento prprio para a

defesa dos direitos da personalidade, em que entendo no ser necessria uma normatizao nesse sentido, uma vez que o mesmo Cdigo de Processo contm remdios suficientes para prevenir e atenuar os efeitos das leses aos direitos da
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personalidade, como se v das tutelas antecipada e acautelatria e da tutela especfica da obrigao. Assim, devido ao carter geral de tutela conferido pelo art. 12 do Cdigo Civil, o nosso legislador outorgou autorizao em branco para que o juiz tome as providncias adequadas manuteno e defesa dos direitos da personalidade.
Art. 12 Autor: Slvio Romero Beltro, juiz de Direito e professor de Direito Civil da UFPE Enunciado: O dano post mortem personalidade nico e autoriza uma nica ao, que pode ser promovida em conjunto por todos os herdeiros legitimados, por alguns deles, ou por um s herdeiro, e ter por objeto a indenizao por dano causado memria do morto, diante dos valores relativos aos direitos da personalidade: que devem ser preservados com a sua morte. Justificativa: Com a morte da pessoa surge a dvida: no caso de leso memria de pessoa j falecida, quem o detentor do direito subjetivo violado? O prprio falecido ou seus herdeiros? Apesar de os herdeiros terem legitimidade para a propositura de aes visando proteo post mortem da personalidade, no possvel atribuir-lhes a titularidade do bem jurdico violado, pois no se exige a comprovao de dano a sua personalidade, ma sim a comprovao de leso memria do falecido. Nesse sentido, o bem jurdico tutelado a memria do falecido, possuindo os herdeiros, to-somente, legitimao processual para a defesa desses direitos violados. Da podermos dizer que existe um nico direito indenizao, o qual beneficiar todos os sucessores, seguindo a ordem de vocao hereditria. No h uma transmisso do direito da personalidade, no sendo o herdeiro titular de um direito prprio de indenizao, pois, do contrrio, se o falecido tivesse cinco filhos, seriam cinco aes diferentes, quando o ato lesivo foi um s.
Art. 12 Autor: Slvio Romero Beltro, juiz de Direito e professor de Direito Civil da UFPE Enunciado: Todo dano moral tem por fundamento leso a direito da personalidade. Justificativa: Diante do conflito de interpretaes quanto ao fundamento dos danos morais, h a necessidade de restringir tal fundamento s leses dos direitos da personalidade. O Professor Paulo Luiz Netto Lbo tem uma monografia sobre direitos da personalidade, em que afirma no existir dano moral que no represente uma leso a direito da personalidade. Contudo, est
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havendo uma banalizao do dano moral, em que no se busca provar a leso ao direito, mas to-somente o constrangimento, quando este, em certos casos, no representa violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. Para se ter direito indenizao por dano moral deve ser comprovada a leso a direito da personalidade.
Art. 12 Autor: Slvio Romero Beltro, juiz de Direito do Estado de Pernambuco e professor Enunciado: Na restrio ao exerccio de certos direitos da personalidade, devese considerar se h violao ao princpio geral da preservao da dignidade humana e o respeito tico da pessoa humana. Justificativa: Alguns direitos da personalidade podem ser, em certas situaes, restringveis por meio de negcios jurdicos. O novo Cdigo Civil preferiu redao mais complicada, determinando que somente nos casos previstos em lei poder haver limitao voluntria ao exerccio dos direitos da personalidade, sendo bastante difcil normatizar quais atos podem sofrer ou no limitao voluntria no seu exerccio. O Cdigo Civil portugus, com uma redao mais simples, limitou o exerccio voluntrio dos direitos da personalidade pratica de atos que no sejam contrrios aos princpios de ordem pblica. Assim, diante da dificuldade de regulamentao de todas as aes da pessoa, deve-se limitar o exerccio dos direitos da personalidade aos princpios de ordem pblica princpio da dignidade da pessoa humana e do respeito tico da pessoa humana quando no houver lei especfica tratando do direito da personalidade em si. Se o ato a ser praticado no fere o princpio da dignidade humana, no h como no autoriz-lo.
Arts. 12 e 20 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, juiz federal e professor da UERJ; Daniel Queiroz Pereira, bacharel em Direito Enunciado: O rol de legitimados para demandar, no caso de falecimento daquele que tem seu direito da personalidade ameaado ou violado, deve ser ampliado, com a conseqente insero do companheiro. Justificativa: O art. 12 do Cdigo Civil de 2002 responde necessidade de tutelar de modo integral e eficaz a pessoa humana e, como forma de minimizar ou evitar danos personalidade, prev a tutela inibitria. O pargrafo nico do supracitado dispositivo, por sua vez, indica o rol de legitimados para requerer a tutela dos direitos da personalidade de pessoa
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falecida: o cnjuge, qualquer parente em linha reta sem distino de grau, ou ento colaterais at o quarto grau. Nesse caso, o pressuposto legitimador consiste no status familiae . A referncia quelas situaes que tm em
comum a funo de tutela de razes que, na maioria das vezes, transcendem o interesse existencial do indivduo, envolvendo aquele do grupo na sua histria, tambm futura 1 .
O pargrafo nico do art. 20 estabelece um rol de legitimados menos amplo ao versar sobre a eventual ofensa do direito imagem, do qual foram excludos os parentes colaterais. Tal distino decorre de o interesse dos pais, do cnjuge e dos filhos encontrar amparo na solidariedade familiar e na
possvel conseqncia negativa que o uso ilegtimo da imagem do parente pode provocar a si e ao ncleo ao qual pertence 2 . H, portanto, maior restrio aos
efeitos de tal violao e, por conseguinte, um rol de interessados mais reduzido. Contudo, em ambas as hipteses (arts. 12, pargrafo nico, e 20, pargrafo nico, do Cdigo Civil de 2002) foi esquecida a aluso ao companheiro. Ressalte-se que, com base no art. 226 da Constituio Federal, no mais se admite a discriminao das famlias no campo dos efeitos externos, seja a famlia matrimonial, seja a decorrente da unio estvel. Em virtude do exposto, deve o companheiro, nos dois casos, figurar ao lado do cnjuge no rol dos interessados em agir.
Arts. 12 e 20, pargrafos nicos Autor: Andr Rodrigues Pereira da Silva, advogado Enunciado: O dano moral decorrente de leso aos direitos da personalidade, quando recair sobre pessoa morta, alcanar apenas sua honra objetiva pelo uso indevido do nome ou imagem. E seus legitimados, nos termos dos pargrafos nicos dos arts. 12 e 20, devero ter interesse moral em razo de uma relao afetiva com o morto. Justificativa: Sabe-se que os direitos da personalidade tambm objetivam proteger a esfera moral da pessoa, e, com maior razo, o direito honra. nesse sentido que Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho definem os direitos da personalidade: aqueles que tm por objeto os atributos fsicos,
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil: introduo ao Direito Civil-Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 178. Idem, p. 183-184.
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psquicos e morais da pessoa em si e em suas projees sociais 1 . Dessa forma,

como as aes que visam ressarcir eventuais leses por danos morais fundamse na violao a bens jurdicos personalssimos do lesado, ou seja, aqueles inerentes sua personalidade, em regra elas deveriam ser propostas tosomente pela prpria vtima. Porm, a redao dos pargrafos nicos dos arts. 12 e 20 do Cdigo Civil trouxe, de forma geral, legitimao aos parentes de pessoa morta para reclamar em eventuais violaes a tais direitos. No entanto, quisesse talvez o legislador, com um certo excesso de zelo, proteger de alguma forma os direitos da personalidade advindos de uma relao jurdica que envolvesse pessoa j falecida e que no estivesse protegida de forma geral pelo art. 943 do Cdigo Civil, o fez, nos arts. 12 e 20, de modo ainda bastante amplo, dando margem a possveis abusos de direito em matria de danos morais. Assim, diante da atual e imprecisa redao dos arts. 12 e 20, haveria a possibilidade de o herdeiro, sem qualquer ligao moral ou afetiva com o morto, buscar indenizao por danos morais em matria de direitos da personalidade; ou utilizar-se de m-f na presuno dessas ofensas, que s se aferem intimamente, em razo da estima pessoal, caso a caso. Para evitar eventuais abusos desses direitos, deve-se considerar o contedo do direito honra, a qual, por estar associada natureza intimamente humana, manifesta-se sob duplo aspecto: objetivo e subjetivo. Do ponto de vista objetivo, a honra corresponderia somente reputao da pessoa perante a sociedade e em relao a seus atributos fsicos, morais e intelectuais, estendendo-se, por exemplo, s relaes que envolvessem o uso do nome e da imagem da pessoa no meio social. J a honra subjetiva corresponderia ao sentimento que cada ser tem a respeito de seus prprios atributos e qualidades. Assim, por excluso lgica, os direitos da personalidade decorrentes da honra subjetiva ficariam totalmente prejudicados, uma vez que no h qualquer possibilidade de aferi-los, por se tratar de percepes estritamente espirituais e ntimas de cada pessoa sobre si mesma. Tanto assim que no Direito Penal pacfico, na doutrina e na jurisprudncia, o entendimento de que no se configura a injria contra pessoa morta segundo as prprias circunstncias do fato, trata-se de crime impossvel, em razo da absoluta impropriedade do objeto, uma vez que, para tal violao, exige-se a auto-estima (honra subjetiva) do sujeito passivo. No mximo, nesses casos, o que se verifica a possibilidade de responsabilizao penal e civil, mas como sujeito passivo ou vtima, os herdeiros do morto tutelando seus prprios direitos.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil . 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1.
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Entretanto, pela mesma razo em virtude da qual se admite a possibilidade da tutela de direitos inerentes honra objetiva de pessoas jurdicas por meio da Smula 227 do STJ e da feliz redao do art. 52 do Cdigo Civil, que previu a proteo dos direitos da personalidade da pessoa jurdica, no que coubesse , da mesma forma utilizamo-nos desse raciocnio interpretativo para, buscando seu alcance e contedo, tambm dar possibilidade de proteo a esse tipo de honra em caso de pessoa morta, pois, aqui, os direitos da personalidade estariam relacionados com o renome e a imagem do morto perante a sociedade e seus familiares. Portanto, nesses casos, os herdeiros, nos limites da lei, tutelariam os direitos da personalidade do morto de forma reflexa ou indireta, nas hipteses de utilizao de seu nome ou imagem de forma negativa ou indevida, pois isso se estenderia tambm aos parentes, em razo de uma afeio moral entre estes e o falecido. Porm, nunca seriam diretamente tutelados os direitos da personalidade subjetiva do morto. Dessa forma, a fim de evitar possveis abusos desses direitos, os pargrafos nicos dos arts. 12 e 20 do Cdigo Civil, se forem invocados na defesa do direito honra pelo uso indevido do nome ou imagem de pessoa morta, devem conferir legitimao aos parentes desta somente para a proteo do aspecto objetivo da honra, nos casos de leso aos direitos da personalidade.
Arts. 12 e 232 Autor: Rodrigo Barreto Cogo, advogado Enunciado: A presuno de paternidade pela recusa em realizar o exame de DNA no implica a automtica procedncia da ao de investigao de paternidade. Justificativa: A proteo aos direitos da personalidade restou devidamente positivada em nosso Cdigo Civil nos arts. 11 a 21, embora j constasse no art. 5, inc. X, da Constituio Federal. No rol dos direitos da personalidade inclui-se a preservao da intimidade e da integridade fsica, o que, em matria de investigao de paternidade, choca-se com outro direito da personalidade o direito de saber quem seu verdadeiro pai. Nesse conflito de interesses, o CC trouxe dois dispositivos para tentar solucionar o conflito, quais sejam, os arts. 231 e 232. Em outubro de 2004, a Segunda Seo do STJ pacificou o entendimento de que, em ao investigatria, a recusa do suposto pai em
submeter-se ao exame de DNA induz a presuno juris tantum da paternidade

(Smula 301). Apesar de uma leitura rpida da Smula poder levar a crer que a
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mera recusa dar ensejo procedncia da ao, o art. 232 do CC revela que a recusa percia mdica ordenada por juiz poder suprir a prova que se pretendia obter com o exame. Isso significa que a recusa gera uma possibilidade de reconhecimento da paternidade, mas no a certeza da paternidade, que acarretaria a procedncia da ao. recusa devero ser agregados outros elementos de prova que apontem para a possibilidade de o investigado ser o verdadeiro pai, a fim de poder ser decretada a procedncia da ao. Dessa forma, acreditamos que a leitura da Smula 301 do STJ, em conjunto com o art. 232 do CC, deva ser feita buscando-se a melhor soluo diante do choque de direitos da personalidade envolvidos. Partindo-se do pressuposto de que o princpio da proporcionalidade aquele apto a resolver conflitos entre princpios e direitos fundamentais, a melhor soluo dever ser ao mesmo tempo adequada, necessria e proporcional. Explicando esses trs atributos, Humberto Bergmann vila afirma que uma medida adequada se o meio escolhido est apto para alcanar o
resultado pretendido; necessria, se, dentre todas as disponveis e igualmente eficazes para atingir um fim, a menos gravosa em relao aos direitos envolvidos; proporcional ou correspondente se, relativamente ao fim perseguido, no restringir excessivamente os direitos envolvidos 1 .
Exigir outras provas que indiquem a possibilidade de o investigado ser o pai, a fim de que a presuno gerada pela recusa ao exame de DNA importe na procedncia da ao, parece ser a soluo que atende a esses trs atributos, porquanto: a) a medida adequada, pois permite que a presuno de paternidade gere a procedncia do pedido caso existam outras provas indicirias e o acusado se recuse ao exame de DNA; b) necessria, ao evitar que a presuno gere automaticamente a procedncia, forando a violao do direito intimidade e integridade fsica do investigado, e, tambm, ao permitir que a presuno acarrete a procedncia da ao, verificada a existncia de indcios da paternidade do investigado, preservando-se, assim, o direito ao conhecimento do verdadeiro genitor; c) correspondente porque consegue equilibrar os direitos da personalidade mediante um critrio razovel que justifique a presuno de paternidade, qual seja, a existncia de outras provas indicirias da paternidade. Frisamos que esse parece ser o caminho que a jurisprudncia do STJ adotar na interpretao da Smula 301, conforme se pode observar do REsp n. 557.365-RO, Rel. Min. Nancy Andrigui, julg. em 7/4/05, do qual se colhe o seguinte trecho:
VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 215, p. 172, jan./mar. 1999.
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O recorrente indicou paradigmas que sustentam a tese de produzir, a recusa ao DNA, presuno simples de existncia da paternidade. A jurisprudncia do STJ, por sua vez, no discrepa dos paradigmas e do acrdo recorrido: limita-se a reconhecer que a recusa do ru em realizar a prova pericial (DNA) implica a presuno de existncia da relao de paternidade. Tal presuno, entretanto, no absoluta, mas relativa, porque, alm de ensejar prova em contrrio, no induz a mera recusa em automtica procedncia do pedido. presuno resultante da recusa devero ser adicionadas outras provas, a serem produzidas pelo autor, como condio de procedncia do pedido .
Arts. 12 e 944, pargrafo nico Autor: Aiston Henrique de Sousa, juiz Enunciado: Na fixao da indenizao por danos morais, deve ser levado em considerao o valor de desestmulo da conduta lesiva, em face de seu carter sancionatrio. Justificativa: A doutrina da indenizao por danos morais foi construda em razo da necessidade de reparao dos danos que atingem os direitos da personalidade, com o objetivo de estabelecer uma compensao pecuniria pela dor e pelo sofrimento causados em face da violao do direito subjetivo. Essa posio extremamente individualista, pois considera apenas os elementos subjetivos, cuja identificao e ponderao, no caso concreto, so de extrema dificuldade. Alm disso, ela representa um comprometimento tico, porquanto a violao de um direito imanente pessoa humana tem expresso excessivamente econmica, como se este fosse o mais valioso bem da vida em sociedade. Mais grave ainda quando o valor econmico varia de acordo com a situao econmica das partes, como se os direitos da personalidade pudessem modificar-se de conformidade com a posio scio-econmica das pessoas envolvidas. Por isso, a doutrina e a jurisprudncia evoluram para identificar, na indenizao por danos morais, tambm o valor de desestmulo (Srgio Cavalieri), que tem uma conotao muito mais social, na medida em que o valor estabelecido para a indenizao considera tambm o mal social provocado pela prtica do ilcito, agregando a finalidade de reprimi-lo mediante indenizaes de carter sancionatrio. Acreditamos que, com a redao do art. 12 do Cdigo Civil, estabeleceu-se um fundamento de ordem legal para que a indenizao por danos morais seja entendida tambm como uma forma de sano (sem prejuzo de outras previstas em lei), argumento reforado com a redao do art. 944, pargrafo nico, do mesmo
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Cdigo, que prev a proporo entre a gravidade da culpa e o dano, critrio que se aplica de modo muito mais adequado indenizao por danos morais.
Art. 13 Autor: Aldemiro Rezende Dantas Jnior, juiz do Trabalho da 11 Regio (AM) Enunciado: Ato de disposio do prprio corpo. Necessidade psquica. A exigncia mdica prevista no art. 13 tambm abrange as necessidades psquicas da pessoa. Justificativa: No caso de ser necessria a amputao de uma perna, por exemplo, a necessidade de ordem fsica, e o mdico pode decidir amput-la para evitar que uma infeco se generalize pelo corpo do paciente. No entanto, no caso do transexual, a necessidade no de ordem fsica, mas to-somente psquica. Por isso, existem autores de escol a sustentar que o art. 13 probe a cirurgia de adaptao de sexo, quando, na verdade, exatamente o oposto, ou seja, o referido dispositivo legal a autoriza, desde que seja interpretado no sentido do enunciado proposto, isto , a necessidade psquica tambm se enquadra na expresso exigncia mdica.
Art. 13 Autores: Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber, professores de Direito Civil Enunciado: Salvo por exigncia mdica, defeso o ato de disposio do prprio corpo, quando isso importar diminuio permanente da integridade fsica, ou contrariar os bons costumes. Justificativa: O art. 13 do Cdigo Civil, ao permitir a disposio do prprio corpo por exigncia mdica, autoriza as cirurgias de transgenitalizao, em conformidade com os procedimentos estabelecidos pelo Conselho Federal de Medicina, e a conseqente alterao do prenome e do sexo no Registro Civil.
Art. 14 Autores: Maria Celina Bodin de Moraes e Carlos Konder, professores de Direito Civil Enunciado: O art. 14 do Cdigo Civil, ao afirmar a validade da disposio gratuita do prprio corpo com objetivo cientfico, ou altrustico, para depois da morte, determinou que a manifestao expressa do doador de rgos em vida prevalece sobre a vontade dos familiares, restrigindo-se a aplicao do art. 4 da Lei n. 9.434/97, portanto, hiptese de silncio do potencial doador.
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Justificativa: A Lei n. 9.434/97, em sua verso inicial, buscava implantar no Brasil um sistema de consentimento presumido ( opting out system ) no tocante doao post mortem de rgos e tecidos. Porm, a rejeio popular a essa presuno foi tamanha que se editou medida provisria determinando que, em caso de ausncia de manifestao expressa de vontade do doador, a doao dependeria de consulta aos familiares. Foi a Medida Provisria n. 1.718, de 6 de outubro de 1998, que acrescentou um novo pargrafo ao art. 4 o : 6 o . Na
ausncia de manifestao de vontade do potencial doador, o pai, a me, o filho ou o cnjuge poder manifestar-se contrariamente doao, o que ser obrigatoriamente acatado pelas equipes de transplante e remoo . No entanto,
depois de reeditada 26 vezes, a Medida Provisria foi sub-repticiamente alterada, revertendo completamente o avano legislativo e fazendo prevalecer a vontade dos familiares, mesmo sobre a do doador. Trata-se da Medida Provisria n. 1.959-27, de 24 de outubro de 2000, dando a redao atual do art. 4 o : A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas falecidas
para transplantes ou outra finalidade teraputica depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau, inclusive, firmada em documento subscrito por duas testemunhas presentes verificao da morte , que veio a se converter,
depois de mais cinco reedies, na Lei n. 10.211/01. O Cdigo Civil Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 veio posteriormente a afirmar, em seu art. 14: vlida, com objetivo cientfico, ou
altrustico, a disposio gratuita do prprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte . A afirmao categrica da validade da disposio gratuita com
fim altrustico, para depois da morte, expresso clara dos princpios da autonomia privada e, principalmente, da solidariedade, incompatvel com a subordinao familiares. Especialmente partindo da constatao realizada pela melhor doutrina de que, nos termos estabelecidos pelo art. 226 da Constituio Federal, a famlia se encontra funcionalizada ao livre desenvolvimento da personalidade dos seus membros, isto , ela no mais protegida em si, mas apenas enquanto servir realizao da dignidade de seus integrantes, no se pode continuar a conceber que os familiares possam atuar como obstculo manifestao da vontade solidria do potencial doador acerca do destino de seus prprios rgos e tecidos. Portanto, o art. 4 da Lei n. 9.434/97 a consulta aos familiares s se aplica s hipteses de ausncia de manifestao da vontade do potencial doador. dessa manifestao necessidade de aquiescncia dos
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Art. 14 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo, defensor pblico Enunciado: vlida a disposio testamentria que contemplar a deixa de um rgo, tecido ou outra parte do corpo humano para ser transplantado no organismo de determinado beneficirio, no tendo eficcia eventual oposio da famlia do testador. Justificativa: O artigo em referncia permite que uma pessoa, movida por objetivo cientfico ou altrusta, disponha de parte de seu corpo para outra pessoa, para ser utilizado aps sua morte. Prescreve ainda que o ato de liberalidade post mortem pode ser revogado a qualquer tempo. Em tudo, a norma jurdica referida se assemelha figura jurdica do testamento. Com efeito, o testamento negcio jurdico unilateral, personalssimo, gratuito, solene e revogvel, pelo qual uma pessoa dispe de seus bens para depois de sua morte ou faz declaraes de ltima vontade. sabido que o testamento pode conter disposies patrimoniais, como o legado de um crdito, ou extrapatrimoniais, como o reconhecimento de um filho ou a determinao da realizao de determinado culto fnebre em homenagem ao falecido. A propsito, o Cdigo Civil atual contempla essa possibilidade expressamente no art. 1.857, 2, verbis: So vlidas as
disposies testamentrias de carter no patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se tenha limitado.
A Lei n. 9.434/97, que disciplina os transplantes no Brasil, sofreu inmeras modificaes por sucessivas medidas provisrias, que acabaram convertidas na Lei n. 10.211/01. Na redao atual, ainda temos a presuno relativa de que todos so doadores de tecidos, rgos e partes do corpo humano, salvo manifestao de vontade expressa em sentido contrrio. Entretanto, o transplante post mortem do doador somente pode ser realizado se houver anuncia expressa da famlia, na forma do que dispe o art. 4 da Lei n. 9.434/97, verbis: A retirada de tecidos, rgos e partes do corpo de pessoas
falecidas para transplantes ou outra finalidade teraputica depender da autorizao do cnjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at o segundo grau inclusive, firmada em documento subscrito por 2 (duas) testemunhas presentes verificao da morte.
Como facilmente se verifica, o sistema de transplantes post mortem tornou-se bastante burocratizado, sendo certo que prepondera a vontade da famlia sobre a do testador, afastando-se a regra de seus originais objetivos constitucionais de fomentar os transplantes, circunstncia que se justifica pelos
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princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade, disciplinados nos arts. 1, inc. III, e 3 da Constituio Federal, respectivamente. O enunciado proposto confere ao art. 14 do novo Cdigo Civil uma interpretao conforme a Constituio (art. 199, 4), possibilitando s famlias que tenham parentes com necessidade de transplante de crnea, fgado, corao etc. destinem os rgos do morto a um filho, neto, sobrinho, afilhado, evitando-se assim a no-utilizao dos rgos pela demora no transplante ou porque foram enterrados com o falecido, como acontece na imensa maioria dos casos. O fato que, no momento derradeiro da morte, os parentes no lembram que o falecido era doador, mas, admitindo-se a possibilidade de que o rgo, tecido ou parte do corpo humano seja destinado a determinado herdeiro testamentrio, afastando-se, por conseguinte, a lista nica de espera a que se refere o art. 10 da Lei n. 9.434/97, existir maior fiscalizao por parte da famlia do beneficirio, que, no raro, pertencer ao mesmo ncleo familiar do hereditando. Impende ressaltar que essa possibilidade conta com o apoio dos eminentes professores Zeno Veloso 1 e Carlos Roberto Barbosa Moreira 2 . Aprovando-se o enunciado proposto, foroso ser reconhecer que os arts. 4 e 10 da Lei n. 9.434/97 somente tero eficcia se no houver testamento destinando rgos, tecidos ou partes do corpo humano para determinada pessoa. Por ltimo, alm da relevncia social contida no enunciado, temos como certo que h o atendimento ao princpio da preservao da vontade do testador, previsto no art. 1.899 do Cdigo Civil, o qual somente pode ser afastado por normas de ordem pblica.
Art. 15 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, professor e membro do CESA Centro de Estudos das Sociedades de Advogados Enunciado: O art. 15 do Cdigo Civil deve ser interpretado restritivamente, no podendo priorizar a liberdade do paciente em detrimento da vida, que tem primazia constitucional. Justificativa: O art. 15 do Cdigo Civil traz regra proibitiva realizao de transplantes de rgos ou de qualquer outra interveno cirrgica contra a
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VELOSO, Leno. Comentrios ao Cdigo Civil . So Paulo: Saraiva, v. 21, p. 3. MOREIRA, Carlos Roberto. In: PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 15. ed. v. 6, p. 201, obra atualizada por Carlos Roberto Barbosa Moreira.
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vontade do paciente, especificamente nas hipteses de risco de vida, in verbis :
Art. 15. Ningum pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou a interveno cirrgica.
Esse dispositivo introduziu no novo Cdigo Civil norma protetiva dos direitos do paciente, valorizando os princpios da autonomia, da beneficncia e da no-maleficncia e assegurando o direito de recusa a tratamento arriscado. A proibio de atos de interveno cirrgica no autorizados, a includos, naturalmente, os transplantes de rgos, constitui corolrio lgico do direito integridade fsica, e o novo Cdigo Civil consagrou de modo expresso a liberdade do ser humano de no ser compelido a tratamento mdico ou cirrgico quando presente o risco de vida. O dispositivo, no entanto, deve ser interpretado restritivamente, no podendo jamais priorizar a liberdade do paciente em detrimento da vida, que tem primazia constitucional. A Constituio Federal, em seu art. 5, no resguardo dos direitos e garantias fundamentais, tutelou os mais relevantes direitos da personalidade, assegurando, por exemplo, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade. Entre esses direitos fundamentais e personalssimos, alguns gozam, indubitavelmente, de primazia constitucional sobre outros. O direito vida o mais fundamental direito tutelado pelo ordenamento jurdico. Mais do que essencial, um direito essencialssimo 1 , porque dele dependem todos os outros direitos, razo pela qual sua proteo se d em todos os planos do ordenamento: nos Direitos Civil, Penal, Constitucional, Internacional etc 2 . Como bem lembra Luiz Edson Fachin, o direito vida condio
essencial de possibilidade dos outros direitos. Desenvolve-se a a concepo da supremacia da vida humana e que, para ser entendida como vida, necessariamente deve ser digna 3 .
Dentre as manifestaes do direito vida est tambm o direito integridade fsica, decorrente daquele 4 . J os direitos liberdade e igualdade, sem prejuzo de sua cumulatividade, e sempre que verificada situao de
A expresso de Santos Cifuentes (CIFUENTES, Santos. Derechos personalsimos . 2. ed. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1995. p.232). Idem.
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Direitos da personalidade no Cdigo Civil brasileiro: elementos para uma anlise de ndole constitucional da transmissibilidade . Obra coletiva em homenagem Professora Doutora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. So Paulo: Mtodo, 2006.
4 No se pode falar em direito vida sem falar em direito integridade fsica, j que a vida humana se
manifesta atravs do corpo. O ser humano antes de tudo uma realidade corprea; ele no tem um corpo, ele corpo (CIFUENTES, op. cit. , p. 231).
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conflito ou antinomia interna, devem ceder lugar ao direito vida. Isso porque todos os princpios, positivados ou no no texto constitucional, podem ser limitados por outros princpios com os quais entrem em coliso, exigindo-se, portanto, que sejam submetidos a regras de ponderao, sobre as quais remetemos o leitor clssica obra de Robert Alexy 5 . Havendo coliso entre princpios ou entre garantias fundamentais, alm da operao de ponderao, cabe ao intrprete recorrer tambm a um outro princpio como critrio solucionador, que exatamente o princpio da proporcionalidade, tambm chamado de princpio dos princpios 6 . Comparando o peso de cada bem jurdico e de cada um dos princpios em jogo, o legislador ou o intrprete decidir, no caso concreto, a qual deles dar prioridade 7 . Assim, sempre que houver confronto entre direitos personalssimos de um mesmo titular, deve-se observar a ordem de prevalncia posta no pergaminho constitucional. Da por que o direito liberdade no prevalece sobre o direito vida, de modo que ningum livre para atentar contra a prpria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo (CC, art. 13); nem ao paciente dado o direito de recusar o tratamento mdico que lhe venha a salvar a vida (CC, art. 15). O direito vida no significa que o ser humano seja dono absoluto de sua vida ou de seu corpo, a ponto de ter direito sobre a prpria morte. Por isso alguns autores, a exemplo de Santos Cifuentes, preferem o uso da expresso direito de viver 8 . Como o primeiro enumerado em todo e qualquer catlogo de direitos humanos, esse direito, mais do que um direito individual, necessariamente um direito de toda a humanidade, no perfeito paralelo com a famosa poesia do padre anglicano John Donne 9 . A nenhuma pessoa conferido o poder de dispor da prpria vida, sob pena de reduzir sua condio
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales . Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais . So Paulo: Celso Bastos, 1999. Esse balanceamento, em ltima instncia, ser feito pela Corte Constitucional que, valendo-se do juzo de razoabilidade, far a comparao entre a pluralidade de valores envolvidos em uma certa fatispcie com a concreta relao meios-fins que o legislador haja institudo em determinada lei. CIFUENTES, op. cit ., p. 232. Oportuna, aqui, a transcrio de excerto do sermo "Meditao XVII", escrito em 1624 pelo padre anglicano e poeta John Donne e que inspirou o escritor Ernest Hemingway ao titular seu mais popular romance "Por Quem Os Sinos Dobram": Nenhum homem uma ilha isolada; cada homem uma
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partcula do continente, uma parte da terra; se um torro arrastado para o mar, a Europa fica diminuda, como se fosse um promontrio, como se fosse a casa dos teus amigos ou a tua prpria; a morte de qualquer homem diminui-me, porque sou parte do gnero humano. E por isso no perguntes por quem os sinos dobram; eles dobram por ti .
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humana. Em suma, o art. 15 no pode ser invocado nos casos em que a interveno cirrgica ou o transplante de rgos tiver por objetivo salvar a vida do paciente, hiptese em que no prevalecero os princpios da autonomia da vontade e da liberdade individual, como nos casos em que houver necessidade de transfuso de sangue, vedada em determinadas religies. Se a interveno cirrgica, inclusive nos casos de transplantes, tem a finalidade de salvar a vida do paciente, no pode ser obstada.
Art. 15 Autor: Miguel Kfouri Neto, desembargador/TJPR Enunciado: O art. 15 do Cdigo Civil/2002 constitui a base legal da doutrina do consentimento informado na atividade mdico-hospitalar, e incide tambm nas hipteses de tratamento ou interveno em que no haja risco de morte, mas que possam acarretar danos de qualquer natureza ao paciente. Justificativa: (no apresentou.)
Art. 16 Autor: Michelli Denardi Tamburus, advogada e docente Enunciado: Acrescentar pargrafo nico ao art.16 do Cdigo Civil, com a seguinte redao: Nos procedimentos de reproduo assistida em que o material gentico obtido em carter de doao efetuada por terceiros sem inteno do doador de estabelecer vnculo de filiao, ser reconhecido o direito ao conhecimento da ascendncia gentica, sem repercusso na esfera da responsabilidade civil e sucessria. Justificativa: O nome vinculado ao direito da personalidade integra o elemento humano, fazendo-se necessrio que o indivduo tenha conhecimento de sua origem gentica, sem que isso, no entanto, traga conseqncias de ordem patrimonial aos genitores, quando a opo pelo no-reconhecimento do vnculo de filiao realizada na forma de reproduo assistida, at mesmo para atender ao primado constitucional da dignidade da pessoa humana, que no poder se sobrepor a interesses econmicos. O enunciado proposto no ir ferir o art. 227, 6, da Constituio Federal de 1988, pois no haver tratamento discriminatrio em relao filiao, na medida em que o estado de filho envolve a parentalidade sociolgica, correspondente no s ao vnculo afetivo, mas, tambm, ao vnculo social, terminologia utilizada pelo Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos em voto proferido nos Embargos Infringentes n. 70010467256 perante o
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Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em 11 de maro de 2005. Nesse julgado h referncia a decises de tribunais alemes (Desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis), em que se reconhece essa ascendncia gentica sem conseqncias patrimoniais. O prprio caput do dispositivo constitucional faz referncia ao dever da famlia e do Estado de assegurar criana e ao adolescente, dentre outros direitos, a dignidade e o respeito, bem como ao dever de evitar negligncias e discriminaes. O ato de no se conceder pessoa o direito de conhecer sua ascendncia gentica discriminatrio e atenta contra o primado constitucional da dignidade humana, expresso no art.1, inc. III, da Constituio Federal de 1988. A afirmao de Miguel Reali, de que a pessoa (...) o valor-fonte , repercute na apreciao da condio do ser humano como detentor dos direitos inerentes a sua personalidade, no podendo ser excluda do nome, que representa a origem parenteral, sua existncia gentica, que o componente fsico essencial da pessoa. Considerando-se, ainda, que os direitos da personalidade no podem sofrer limitaes em face do primado da autonomia da vontade, a opo de utilizar smen ou vulo doado no dever excluir o direito da prole fruto da concepo praticada nessas condies de conhecer a origem dos vinte e trs ou quarenta e seis cromossomos que constituem seu corpo, que tambm tutelado constitucionalmente quando se confere proteo integridade fsica e vida, o que faz parte dos direitos fundamentais da pessoa humana. Alis, estando tais direitos fundados na Constituio Federal de 1988, informando normas infraconstitucionais, importante destacar que, dentre as geraes de direitos fundamentais, as questes envolvendo a evoluo das tcnicas de manipulao gentica compem a quarta gerao desses direitos, a qual no poder ser desvinculada dos direitos da personalidade tutelados pelo Cdigo Civil de 2002. Assim, os valores humanos devem preceder as questes de carter patrimonial. O Direito deve ser contemporneo s exigncias da sociedade, acompanhando, inclusive, o desenvolvimento tecnolgico nos vrios setores sociais, no estando as relaes familiares e sucessrias apartadas dessa discusso, mormente quando se trata de questes de reproduo assistida, com material gentico no pertencente ao casal ou a um dos genitores. Desse modo, necessrio que o indivduo gerado nessas condies tenha conhecimento de sua origem gentica, em razo de implicaes de ordem fsica e moral. Nessas circunstncias, um sujeito pode no manifestar o interesse em conhecer o pai ou a me biolgicos, nem tampouco estabelecer qualquer vnculo afetivo, haja vista possuir vinculao materna e paterna que consta no seu registro de nascimento. No entanto, pode ocorrer de o indivduo
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encontrar, ocasionalmente, qualquer das pessoas que contribuiu para sua formao gentica e de outrem com quem possa vir a ter uma relao de afeto e esta conduzir a uma unio que ir gerar uma prole com possveis defeitos por causa da no-variao gentica e, diante da tecnologia que constata a semelhana de DNA dos sujeitos envolvidos, estes tomaro conhecimento de que possuem o mesmo material gentico. Parece que tal contexto foi retirado de alguma obra de fico televisiva, porm, no s possvel tal ocorrncia, como talvez j existam casos em que filhos havidos fora do casamento estabelceram unio conjugal com indivduos cujo grau de parentesco existente entre si era desconhecido. Em hiptese inversa, se pretende o indivduo conhecer sua ascendncia gentica, dever ser-lhe garantido esse direito sem que, no entanto, haja repercusso no patrimnio da pessoa do doador do material gentico que originou o indivduo. Isso porque, do mesmo modo que o fruto da concepo no-convencional protegido pelo direito de personalidade e respeito dignidade da pessoa humana, dever o indivduo que efetuou a doao do material gentico estar protegido de vnculos legais de ordem parenteral e patrimonial, o que propiciar maior conscientizao dos prprios doadores e receptores e pacificar uma discusso que vem sendo travada em torno de questes de ordem tica, biolgica e patrimonial, diante do carter multidisciplinar da matria. O enunciado proposto, ao ser inserido no contexto da legislao civil, atender ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e aos direitos da personalidade, quando admite o direito ao reconhecimento da ascendncia gentica, e, tambm, ao princpio da autonomia da vontade do doador de praticar um ato altrusta, pois est contribuindo para que um casal possa constituir uma famlia. Ao mesmo tempo, assegurar a proteo patrimonial do doador, pois no vontade deste gerar e educar um filho e, sim, permitir que outrem o faa. Dessa forma, o Direito atende aos interesses dos indivduos de modo equnime, considerando-se que dever haver outros enunciados sobre questes que envolvam parentesco e filiao.
Arts. 16 e 1.565, 1 Autor: Hrcules Alexandre da Costa Bencio, professor universitrio (Universidade de Braslia e IDP) e registrador pblico Enunciado: Qualquer dos nubentes poder, querendo, desde que mantenha inalterado seu prenome, acrescentar ao seu o sobrenome do outro, tirando, ou no, alguns ou todos apelidos da prpria famlia e que compunham o seu nome de solteiro(a).
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Justificativa: Muito embora haja discusso doutrinria a respeito da natureza jurdica do nome da pessoa natural 1 , o fato que a Lei n. 10.406/02, no art. 16, inclui o nome como um dos direitos da personalidade. A propsito, conforme o REsp n. 662.799/MG, o direito ao nome essencial a todo ser
humano para que possa se comunicar e se integrar no seio familiar e social, invocando o respeito que merece sua personalidade 2 .
Como sabido, e conforme dispe o art. 58 da Lei n. 6.015/73 (Lei de Registros Pblicos), a regra geral a da inalterabilidade relativa do nome. Cumpre determinar se, no momento da habilitao para o casamento, um(a) nubente, ao acrescentar ao seu o sobrenome do outro, poder, ou no, suprimir algum de seus apelidos de famlia. Tal indefinio tem gerado srios incmodos, pela demora na tramitao de processos de habilitao para o casamento e, s vezes, problemas de cacofonia, resultante do acrscimo, ao nome, de apelidos do outro nubente. No Brasil no h homogeneidade no comportamento das autoridades responsveis pela verificao da regularidade de um processo de habilitao: oficiais do registro civil, promotores de justia e juzes de paz. Em alguns estados-membros (como, por exemplo, em Minas Gerais), h Instruo da Corregedoria-Geral de Justia autorizando a supresso de patronmicos por parte dos noivos no momento da definio do nome a ser utilizado aps o casamento. A matria sob exame envolve Direito Civil e registros pblicos, os quais conforme determina o art. 22 (incs. I e XXV) da Constituio Federal so de competncia legislativa privativa da Unio. Portanto, as regras referentes ao nome devem ser padronizadas em mbito nacional, no podendo ser disciplinadas, de forma assistemtica, pelos provimentos locais das Corregedorias-Gerais de Justia dos tribunais estaduais. Tal como j previa o pargrafo nico do art. 240 do Cdigo Civil de 1916, o art. 1.565, 1, da Lei n. 10.406/02 refere-se, exclusivamente, possibilidade de um(a) nubente acrescer ao seu o sobrenome do outro, silenciando a respeito da supresso de apelidos que compem o nome de solteiro(a) do(a) nubente. O STJ, no julgamento do j mencionado REsp 662.799/MG (de relatoria do Min. Castro Filho, 3 Turma, DJ 28/11/2005), entendeu com bastante percucincia que, relativamente ao nome a ser
Clvis Bevilqua, por exemplo, com base na doutrina de Jhering, negava a existncia do direito ao nome, entendendo que o nome civil no constituiria um bem jurdico, pela impossibilidade de sua apropriao na sociedade. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma, REsp n. 662.799/MG, Rel. Min. Castro Filho, DJ 28/11/2005.
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utilizado aps o casamento, facultado aos noivos suprimir apelidos da prpria famlia e que compunham o seu nome de solteiro(a).
Art. 18 Autor: Lus Paulo Cotrim Guimares, desembargador federal TRF 3 Regio Enunciado: A propaganda comercial que divulgar, sem autorizao, qualidades inerentes a determinada pessoa, ainda que sem mencionar seu nome, mas sendo tal ato capaz de identific-la, estar violando direito da personalidade. Justificativa: Os direitos da personalidade so o acervo dos valores pertencentes a todo indivduo, de natureza material ou no, protegidos pelo ordenamento, em caso de violao. (arts. 11 a 21 do Cdigo Civil). O Cdigo Civil, em seu art. 18, faz meno ao nome da pessoa como patrimnio moral do indivduo, no distinguindo entre o prenome ou o sobrenome, referindo-se, assim, identificao do sujeito no meio social ou familiar. De qualquer maneira, o regramento civil reporta-se ao nome enquanto identidade pblica da pessoa, ou seja, aquele sinal individual constante do registro pblico de nascimento, assim previsto na Lei de Registros Pblicos. Mas admite-se como sinal identificador do indivduo, alm do nome registral, certas qualidades da pessoa, desde que possam identific-la plenamente, mediante elementos objetivos e palpveis. Por exemplo, se um candidato lograr xito na aprovao de um concurso, alcanando o 1 lugar no resultado geral, e esse fato for utilizado pelo curso preparatrio como propaganda comercial, mesmo sem veicular, explicitamente, o nome do aprovado, poder ocorrer violao a direito da personalidade, desde que no haja autorizao expressa do titular. Nesse caso, haver a divulgao, por forma indireta e velada, do nome daquela pessoa, para fins exclusivamente comerciais, promovendo-se a pessoa jurdica por meio do xito individual alheio. Assim, as qualidades do indivduo sero objeto de propaganda comercial, mas estaro vinculadas ao nome da empresa. Dessa forma, mesmo que no se possa identificar, de pronto, o nome daquele indivduo, basta uma consulta, por qualquer cidado, s fontes verdadeiras o que pode ser feito, at mesmo, via internet para que venha tona sua real identidade. Sendo assim, mesmo de forma indireta, haver a utilizao do nome do titular do direito para fins comerciais, sem sua autorizao, operando-se, a partir de ento, violao a elemento da personalidade. A previso legal relativa aos direitos da personalidade de ordem constitucional (art. 5, inc. X, da CF) e ordinria
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Destarte, a pessoa tem o direito de no ter seu nome vinculado ao de outra (pessoa fsica sua ou jurdica), ainda sob que de de forma violao indireta, a sendo da imprescindvel personalidade. autorizao, pena direito
Art. 20 Autores: Gustavo Tepedino, professor da UERJ, e Bruno Lewicki, doutorando pela UERJ Enunciado: Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da Justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Justificativa: A proteo imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso informao e da liberdade de imprensa. Em caso de coliso, levar-se- em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados, bem como a veracidade informativa, destes e, ainda, as caractersticas medidas da utilizao no (comercial, a biogrfica), privilegiando-se que restrinjam
divulgao de informaes.
Art. 21 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, professor e membro do CESA Centro de Estudos das Sociedades de Advogados Enunciado: O direito intimidade e privacidade deve ser assegurado no seio da famlia, quer na relao paterno-filial, quer na relao entre cnjuges ou companheiros. Os vnculos parentais e afetivos recprocos entre pais e filhos ou entre cnjuges ou companheiros no implicam renncia ao direito fundamental de tutela e proteo da vida privada. Justificativa: O art. 21 do Cdigo Civil protege a vida privada da pessoa natural de forma ampla e sem especificao. Aparentemente no faz distino entre intimidade e privacidade 1 , referindo-se apenas vida privada. No houve erronia do legislador, pois na expresso vida privada esto compreendidas
Entende-se por privacidade, segundo Celso Lafer, o direito do indivduo de estar s e a possibilidade
que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela s se refere, e diz respeito ao seu modo de ser no mbito da vida privada. ( A reconstruo dos direitos humanos : um
dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1999).
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tanto a intimidade que abarca segredo da vida privada dentro do recesso do lar, aquilo que intimo, isolado, o direito de cada um de estar s, de no ser importunado, devassado, visto por olhos estranhos como tambm a privacidade, que corresponde ao lado externo da intimidade, o relacionamento de uma pessoa com seus familiares e amigos. O direito privacidade deve ser considerado como gnero e o direito intimidade como espcie. A integridade da vida privada deve ser tutelada inclusive no ncleo familiar, sobretudo no que se refere intimidade. Todas as pessoas tm o direito de manter-se isoladas, fechadas em sua prpria intimidade, salvaguardadas de olhares incautos e expiatrios, ainda que tais olhares provenham dos pais ou de parentes, e ainda que movidos pelas melhores intenes . No h dvida de que a tutela a tais emanaes da personalidade pode ser aplicada indistintamente, tanto nas relaes dos indivduos em face do Estado como nas relaes entre particulares, inclusive nas relaes internas da famlia. O direito intimidade e privacidade deve ser assegurado at mesmo na relao paterno-filial. A intimidade da vida familiar, ou seja, a relao de intimidade decorrente dos vnculos parentais e afetivos existentes entre os indivduos de uma mesma famlia, uns em relao aos outros, no implica renncia ao direito fundamental de tutela e proteo da vida privada. No existe autorizao implcita aos pais para invadirem a vida privada dos filhos, pelo simples fato de pertencerem mesma unidade familiar 2 . Se o princpio da autonomia familiar proporciona aos pais a liberdade no exerccio do poder familiar, a legitimidade desse exerccio est condicionada ao respeito dos direitos fundamentais dos filhos. Da a intimidade e a privacidade estarem tuteladas contra os eventuais abusos que venham a ser praticados pelos pais contra os filhos. Os filhos tambm tm o direito de segredo em relao aos seus pensamentos, o direito de manterem-se ss, o direito sua intimidade sexual, etc. O acesso a essas esferas mais ntimas dos filhos deve ser obtido pelos pais mediante a conquista, o convencimento, jamais pela fora, o que implicaria violao aos direitos da personalidade dos filhos 3 . Nessa linha de raciocnio, parece-nos bastante discutvel a questo das cmaras filmadoras ocultas nas dependncias da residncia familiar, as quais
TEIXEIRA, Ana Carolina Broxado. Famlia, guarda e autoridade parental . Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 198. HERKENHOFF, Henrique. Do patriarcalismo democracia: evoluo dos princpios constitucionais do Direito de Famlia. Revista EPD , So Paulo, v.1, n. 1, p. 239, 2005.
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vm reduzindo, e at mesmo suprimindo, a intimidade das pessoas dentro do recesso do lar. Mediante essas parafernlias eletrnicas, os pais procuram controlar os filhos at mesmo nos recnditos mais ntimos 4 . O mesmo se diga da violao ao segredo de comunicao, constantemente perpetrada pelos pais, sobretudo por meio do monitoramento de e-mails 5 . No desconhecemos a finalidade preventiva dessas aes, nem muito menos que tais medidas se inserem no dever de vigilncia 6 inerente ao poder familiar, mas insistimos em que esse compartilhamento deve ser conquistado, jamais usurpado. No pelo simples exerccio do poder familiar que se poder deduzir o direito dos pais de interceptarem o contedo das comunicaes dos filhos menores, abrindo as cartas a eles destinadas. O direito privacidade e intimidade dos filhos s pode ser afastado excepcionalmente, quando em confronto com outros valores e princpios superiores, como o caso do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente 7 . Com muito mais razo, esse direito privacidade e intimidade deve ser preservado nas relaes entre cnjuges ou companheiros. O casamento ou a unio estvel no tm o condo de outorgar aos seus participantes autorizao para invadir a privacidade ou a intimidade do parceiro. O direito intimidade sexual dos filhos outra questo polmica. A doutrina atual vem considerando o direito orientao sexual como um direito da personalidade, atributo inerente e inegvel da pessoa humana. A base
Outra forma de controle dos pais sobre os filhos, fruto da evoluo tecnolgica, o que se exerce por intermdio dos aparelhos de telefone celular. A vigilncia contnua e ininterrupta dos pais, procurando saber cada passo do menor, pode violar o direito fundamental privacidade e intimidade, comprometendo o pleno desenvolvimento da personalidade do filho. Conforme disposto no inciso XII do art. 5 da CF/88, a correspondncia, as comunicaes telegrficas e telefnicas so sigilosas, ressalvada a hiptese de determinao judicial. Essa proteo constitucional tem como destinatrias todas as pessoas, capazes ou incapazes, pais ou filhos, dentro ou fora da famlia. Ressalta Ana Carolina Brochado Teixeira que a inviolabilidade de comunicaes
pessoais informa o respeito intimidade, na medida em que retira da curiosidade alheia informaes inerentes reserva pessoal, contidas nas comunicaes. A correspondncia deve ser protegida, pois ela, em si mesma considerada, informao da intimidade e, por esta razo, deve ser preservada . ( Op. cit ., p. 199).
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O dever de vigilncia se traduz em controle e censura em relao aos filhos. Seria essa conduta lcita? Estaria ela realmente implcita no dever de educar? No seria uma invaso da intimidade dos filhos, uma vez que sua vida, suas escolhas, seus amigos, sempre teriam que passar pelo crivo de seus pais? No seria isso por demais rgido e impeditivo do crescimento e amadurecimento dos menores? Este dever de vigilncia facultaria aos pais o livre acesso correspondncia dos filhos, a seus escritos, documentos particulares, bolsas, mochilas, etc? (Idem, p. 200). Nos casos como o presente, o que se deve primar pelo alcance do Princpio do Melhor Interesse da Criana. cedio que o menor pessoa em desenvolvimento e se encontra em fase de especial construo da sua personalidade e dignidade. Essa a razo maior da autoridade parental: conduzir a criana e o adolescente pelos caminhos que eles ainda desconhecem. (Idem, p. 207).
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jurdica dessa construo justamente a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. A sexualidade da pessoa se insere entre as esferas mais ntimas e recnditas de sua vida privada. Ningum, nem mesmo os pais, tem o direito de invadir essa esfera sem o consentimento do titular. No negamos aos pais o direito de influir na educao sexual dos filhos e orient-los nesse particular. Mesmo porque no s um direito ou um poder, mas um dever, corolrio lgico e indissocivel do prprio exerccio do poder familiar. Entretanto, o exerccio desse poder-dever no pode ir alm, a ponto de suprimir a intimidade dos filhos, ou mesmo coagi-los psicologicamente. Qualquer atitude nesse sentido viola direito da personalidade.
Art. 21 Autora: Simone Lahorgue Nunes, advogada Enunciado: A inviolabilidade da vida privada no pode servir de bice divulgao de notcias eminentemente relevantes do ponto de vista social ou do interesse pblico. Justificativa: Muito se discute acerca da inviolabilidade da vida privada. Como um dos direitos personalssimos, tem proteo constitucional. Entretanto, ela no pode servir de bice divulgao de informaes e notcias de interesse pblico e/ou relevncia social. No se trata, pois, de um direito absoluto, ainda que seja um direito constitucionalmente garantido. Doutrina e jurisprudncia
esto acordes quanto inexistncia de direito absoluto privacidade, por poder ser afastada a proteo deste direito quando razes plausveis superem o direito individual 1 .
A teoria acima est longe de representar novidade em nosso ordenamento jurdico. Constantemente nos deparamos com sua aplicao, tanto pelos Tribunais de Justia Regionais como pelo Superior Tribunal de Justia. A privacidade, repita-se, no sendo direito absoluto, passvel de mitigao e deve ser sempre analisada no contexto em que se situam os interesses da sociedade e outros interesses individuais e coletivos. Em caso de
conflito entre a informao jornalstica e os direitos da personalidade, o interesse pblico que deve presidir a composio da controvrsia. Se a
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma, ROMS n. 9887, Rel. Min. Eliana Calmon, julg. em 14/8/2001, DJ 1/10/2001 Acrdo citado por Gustavo Tepedino em Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, p. 59. Editora Renovar.
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reportagem busca atender o interesse pblico e, razoavelmente, viola os direitos da personalidade, prevalece, em tese, aquele e no estes 2 .
Assim, o direito constitucional de informar no deve ser abalado por interesses particulares dos envolvidos em fatos pblicos, desde que, obviamente, estes sejam de inquestionvel relevncia social. Estamos diante de um tpico caso em que se deve aplicar o princpio da proporcionalidade, que vem sendo amplamente utilizado pelo Superior Tribunal de Justia, ou seja, ao serem pesados o direito intimidade e o interesse pblico, deve prevalecer este ltimo quando os fatos forem de relevncia social.
Art. 43 Autor: Mrcio Antonio Rocha, juiz federal convocado junto ao TRF4 Enunciado: A culpa do lesado deve ser valorada na fixao da responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico, podendo eliminar ou reduzir o dever indenizatrio conforme o respectivo grau de culpabilidade. Justificativa: cedio o debate sobre os limites do dever indenizatrio dos entes pblicos quando presente a culpa recproca da vtima. O enunciado serve para deixar claro que a responsabilidade objetiva no dispensa a avaliao do comportamento da vtima, pois aquela apresenta como pressuposto o ato do agente pblico. Para se concluir pela existncia de um ato do agente pblico como elemento causador do dano, necessrio dimensionar a relao entre causa e efeito do dano, o que importa em avaliar todas as circunstncias, entre elas a participao da vtima. Essa avaliao no afronta o conceito constitucional da responsabilidade objetiva, servindo unicamente para fixar seus necessrios limites, dado que o princpio da moralidade, inerente a todo ato administrativo, inclusive ao indenizatrio, implica a necessidade permanente de defesa do errio e a rejeio do possvel enriquecimento sem causa do lesado.
Art. 44 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha, professor Enunciado: A relao das pessoas jurdicas de direito privado, estabelecida no art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil, no deve ser entendida como de carter necessariamente exaustivo, uma vez que o ordenamento jurdico atribui tambm a entes outros na esfera privada, no includos naquela tipologia, a
CARVALHO, Lus Gustavo Grandinetti Castanho de. Direito de informao e lberdade de expresso. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
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funo de sujeito de direito e, portanto, a condio de pessoa em sentido jurdico. Justificativa: O estudo do fenmeno da personificao em relao aos entes coletivos permite a identificao de variados modos de atribuio da condio de pessoa pelo ordenamento jurdico, indicando a existncia de formas indiretas, oblquas ou incidentais, de atribuio da personalidade. Disso resulta o correto enquadramento, como sujeitos de direito, dos chamados entes atpicos, entes coletivos que, muito embora no constem do tradicional rol das pessoas jurdicas de direito privado, so postos em ntida posio subjetiva pela ordem jurdico-privada. Constituem tais entes agrupamentos da organizao social privada, em que se pode reconhecer, tanto nos planos ontolgico e funcional como em sede normativa, aquilo que Jos Lamartine Corra de Oliveira chama de indcios de personalidade jurdica 1 . So entes que, no dizer de Gustavo Bonelli, funcionam
no mbito da ordem jurdica como pessoas, sem que a lei d a eles esse nome 2 .
Assim, a relao das pessoas jurdicas de direito privado, estabelecida no art. 44, incs. I a V, do Cdigo Civil brasileiro, deve ser entendida como submetida ao numerus apertus , uma vez que comporta a agregao ou adio, embora nem sempre explcita, de elementos compatveis sob as perspectivas ontolgica, funcional e normativa com a natureza da pessoa jurdica.
Art. 44 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha, professor Enunciado: As figuras referidas nos incisos IV e V do art. 44 do Cdigo Civil a saber, os partidos polticos e as entidades religiosas so redutveis ao tipo previsto no inciso I, ou seja, as associaes, razo pela qual a meno quelas figuras deve ser entendida como fundada em razes de mera convenincia legislativa. Justificativa: Os partidos polticos e as entidades religiosas estas, quando regularmente constitudas sob as formas ordinrias da lei civil tm natureza essencialmente associativa, uma vez que residem em seu substrato 1 , como elemento subjetivo, uma coletividade de pessoas, e, como elemento teleolgico, fins no-econmicos.
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C ORRA DE O LIVEIRA , J. Lamartine. A dupla crise da pessoa jurdica . So Paulo: Saraiva, 1979. p. 12 e ss. B ONELLI , Gustavo. La teoria della persona giuridica. Rivista di Diritto Civile , Milano, v. 2, p. 497, 1910. MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do Direito Civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. p. 267-278.
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Tais figuras, todavia, foram agregadas ao rol de pessoas jurdicas contido no art. 44 do Cdigo Civil por meio do disposto no art. 2 da Lei n. 10.825, de 22 de dezembro 2003. Impe-se reconhecer que tal alterao fundase meramente em motivaes de poltica e convenincia legislativa, inteiramente dissociada de consideraes de ordem tcnico-jurdica e mesmo contrria boa tcnica legislativa. Assim, o regime geral de tais figuras deve acompanhar aquele aplicvel generalidade dos entes associativos, previsto no Cdigo Civil, observando-se o estabelecido na legislao especfica to-somente quanto ao que se apresenta de peculiar em suas rbitas de atuao finalstica.
Art. 44 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha, professor Enunciado: Na redao dos arts. 1 e 2 do Cdigo Civil, deve-se reconhecer a existncia de grave atecnia, representada pelo emprego em sentido vulgar e, portanto, imprprio do termo pessoa em lugar de homem ou ser humano. Justificativa: Como cedio, o conceito jurdico de pessoa no coincide, em natureza e extenso, com o conceito de homem ou de ser humano. J em meados do sculo XVI, Ugo Donello, ao discutir a questo relativa personalidade do escravo no Direito romano, fazia a distino fenomenolgica
servus [...] homo est, non persona; homo naturae, persona iuris civilis vocabulum 1 .
entre homem e pessoa, nos termos seguintes: Entre os sculos XIX e XX, coube ao normativismo, especialmente pela elaborao de Hans Kelsen 2 , estabelecer a definitiva ciso entre o conceito naturalstico de homem e o conceito tcnico-jurdico de pessoa, o qual compreende tanto o indivduo como os entes coletivos em uma categoria nica, de modo a constituir um centro de imputao de direitos e deveres, ou a unidade de um complexo normativo de direitos subjetivos e deveres jurdicos. Em outras palavras, entende-se por pessoa, em sentido jurdico, o sujeito de direito, aquele ente, singular ou coletivo, que se pe em posio subjetiva na ordem jurdica. Da a compreenso de que o termo pessoa, aplicvel tanto ao homem quanto aos entes coletivos, corresponde a um conceito unitrio, o das pessoas em sentido jurdico, ou simplesmente, como quer Hans Kelsen, pessoas jurdicas 3 . Homem e pessoa, pois, no correspondem a conceitos idnticos.
DONELLO, Ugo. Commentaria iuris civilis, II, p. 9, apud COTTA, Sergio. Persona: filosofia del diritto. In: [plures]. Enciclopedia del Diritto . V. 33. Varese: Giuffr, 1983, p. 161. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito . 5. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1998. p. 188-213. Idem, p. 191-192.
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Antes, o primeiro representa, nomeadamente no caso das pessoas naturais ou singulares, o simples substrato, ou suporte ftico, do segundo 4 . Por outro lado, a aparente univocidade dos conceitos de homem e pessoa da pe em relevo uma por relao analgica, Maritain, ou uma uma relao
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de de
complementaridade identificada por Edgar de Godoi da Mata-Machado a partir sistemtica traada Jacques como analogia proporcionalidade prpria que permite a identificao de certas semelhanas essenciais, porm jamais o reconhecimento de uma sinonmia. Tal distino no escapou acendrada percepo da Comisso Revisora do Anteprojeto de Cdigo Civil, que deu aos arts. 1 e 2 do texto original revisto, de 1975, encaminhado pelo Poder Executivo como projeto de lei ao Congresso Nacional, a seguinte redao: Art. 1. Todo homem capaz de
direitos e deveres na ordem civil. Art. 2. A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro . (Projeto de Lei n. 634, de l975).
Todavia, no longo curso do processo legislativo a que foi submetido, o texto sofreu equvoca alterao, consistente na substituio, em ambos os dispositivos, da palavra homem por pessoa, resultando a seguinte redao:
Art. 1. Toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil. Art. 2. A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. (Lei n. 10.406, de 10 de
janeiro de 2001 Cdigo Civil brasileiro) Tal substituio ter visado evitar, em aparente homenagem cultura do politicamente correto, qualquer correlao entre o significado de homem e a categoria gramatical correspondente ao ser humano do sexo masculino. Tal preocupao revela-se, a toda evidncia, injustificvel, ademais de ingnua e mesmo estulta, tendo em conta que, segundo a boa tradio do vernculo, a palavra homem designa no apenas o indivduo do sexo masculino, mas, em primordial acepo, o animal racional da ordem dos mamferos que se distingue
de todos os outros pelo dom da palavra ou linguagem articulada e pela inteligncia 1 , isto , todo indivduo pertencente espcie humana, ou o ser
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do Direito Civil . 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1999. p. 267-78; MIRANDA, F. C. Pontes de. Tratado de Direito Privado . Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. v. 1, p. 353-354. MATA-MACHADO, Edgar de Godi da. Elementos de teoria geral do Direito . 3. ed. Belo Horizonte: UFMG, 1986. p. 291-313. FREIRE, Laudelino. Grande e novssimo dicionrio da lngua portuguesa . 2. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 1954. v. 3, p. 2.867; e ainda, CALDAS AULETE. Dicionrio contemporneo da lngua portuguesa. Rio de Janeiro: Delta, 1958. v. 3, p. 2.612-3.
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humano. Alis, a se considerar relevante tal ordem de inquietao, melhor teria feito o legislador em empregar, no lugar da infeliz soluo adotada, a expresso ser humano, de modo a evitar a grave atecnia que ora se aponta. A redao afinal imprimida aos dispositivos, porm, ao contemplar a imprpria afirmao de que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, desprezou a idia de que um ente capaz de direitos e deveres, isto , um sujeito de direito, corresponde ao prprio conceito tcnico-jurdico de pessoa, incorrendo, dessarte, em inescusvel tautologia. Assim, verifica-se que o texto em vigor do art. 1 e do art. 2 do Cdigo Civil brasileiro contm grave atecnia, a qual no deve ser ignorada no tratamento hermenutico, estando a merecer o devido reparo por via da competente ao legislativa.
Art. 44, 2 Autores: Rodolfo Pinheiro de Moraes e Ronald Amaral Sharp Jnior, professores Enunciado: Aplicam-se subsidiariamente s sociedades do Livro II da Parte Especial as disposies concernentes s associaes, assim como aproveitam a estas, no que couber, as disposies relativas s primeiras. Justificativa: Na lio de Miguel Reale, manifestada em parecer, a introduo da Parte Geral Do Cdigo Civil de 2002 comea com a distino entre associaes (art. 53 e ss.) e sociedades (art. 981 e ss.). Enquanto as associaes so regidas pela Parte Geral do Cdigo Civil, as sociedades o so pela Parte Especial. O Cdigo Civil, ao instituir a regra do 2 do art. 44, quis estabelecer que as omisses da Parte Especial possam ser supridas pela aplicao das normas da Parte Geral, na disciplina da espcie de pessoa jurdica que mais se aproxima s sociedades. Relembre-se que tanto as associaes quanto as sociedades mesmo as esto compreendidas religiosas no e os gnero corporaes polticos ( univerisitas tm natureza
personarum ), o que no ocorre com as fundaes ( universitas bonorum ). At

organizaes partidos associativa (Enunciado 142 da III Jornada de Direito Civil: Art. 44: Os partidos
polticos, os sindicatos e as associaes associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo Civil).
religiosas
possuem
natureza
Se isso verdadeiro, o Cdigo, ao assim dispor, estabeleceu um regime comum bsico a sociedades e associaes, naquilo que lhes for cabvel. Com isso, terminou tambm por permitir que as omisses no ordenamento das associaes sejam supridas pelas regras atinentes s sociedades que
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apresentem compatibilidade. Tal concluso resulta no apenas desse raciocnio integrativo, mas tambm do expressamente disposto nos arts. 51, 2, e 1.155, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Uma perspectiva lgica igualmente sustenta essa concluso, j que as associaes contam com parcimoniosos 9 artigos, ao passo que a sociedade do tipo simples, verdadeiro compartimento comum de todas as sociedades, possui 42. E a disciplina das sociedades que dar soluo a inmeras questes absolutamente omissas no tocante s associaes. Cite-se, como exemplo, a conseqncia advinda da ausncia de registro (art. 986), a responsabilidade do administrador (art. 1.016), o conflito de interesses (art. 1.010, 3), o excesso de poderes dos administradores (art. 1.015), a autonomia patrimonial e jurdica (art. 1.022), as publicaes para a convocao de assemblias (art. 1.152, 3). Assim, a integrao dos sistemas se d em mo dupla, aplicando-se subsidiariamente s sociedades o disposto acerca das associaes, mas tambm a estas, no que couber, o regramento daquelas.
Arts. 44, 2, 57 e 60 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpo Alves e Maurcio Moreira Mendona de Menezes, professores de Direito Comercial da UERJ Enunciado: Por fora do art. 44, 2, so aplicveis s sociedades reguladas pelo Livro II da Parte Especial, exceto s limitadas, os arts. 57 e 60, nos seguintes termos: a) havendo previso contratual, possvel aos scios deliberar a excluso de scio por justa causa, pela via extrajudicial, cabendo ao contrato disciplinar o procedimento de excluso, assegurado o direito de defesa; b) as deliberaes sociais podero ser convocadas por iniciativa de scios que representem 1/5 (um quinto) do capital social, na omisso do contrato. A mesma regra aplica-se na hiptese de criao, pelo contrato, de outros rgos de deliberao colegiada. Justificativa: A previso de aplicao subsidiria das normas das associaes s sociedades de pessoas deve ser feita sem violar as caractersticas das sociedades, notadamente sua intrnseca finalidade econmica, e as disposies da Parte Geral em sentido contrrio, devendo-se considerar a necessidade de certas adaptaes, para guardar coerncia com regras basilares do Direito societrio. Outrossim, so inaplicveis as normas que consideram os fins noeconmicos das associaes e sobre sua dissoluo ( v.g. arts. 53, 56 e 61). Tambm no se aplicam os arts. 57 e 60 s limitadas; o primeiro, por ser
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desnecessrio, diante da previso expressa, no art. 1085, da excluso do scio pela via extrajudicial, com direito de defesa; o segundo, pela disposio dos arts. 1.072, caput , e 1.073, que disciplinam a convocao das assemblias de quotistas, no havendo omisso sobre a matria para o tipo limitada. J para as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e simples no h previso de excluso de scio por via extrajudicial, nem legitimidade para a convocao de assemblias nas disposies aplicveis a esses tipos. Ressalte-se que o Cdigo Civil somente prev a excluso do scio por via judicial (art. 1.030), ensejando a justa causa como razo fundamental. No h nenhum outro dispositivo que cuide da excluso extrajudicial de scio por justa causa, somente do direito de retirada (art.1.029) e da excluso do scio remisso, do falido ou que tenha sua quota integralmente liquidada. H, assim, a nosso ver, uma lacuna que pode ser perfeitamente suprida pela aplicao subsidiria do art. 57, at porque a cautela de assegurar o direito de defesa ao scio minoritrio e a previso contratual esto tambm contidas no texto do artigo. Destarte, alm da possibilidade de sua excluso judicial por falta grave, pode o scio daqueles tipos societrios ser excludo por deliberao dos demais scios, observado o art. 999, desde que o contrato preveja tal possibilidade (sem necessariamente enumerar as causas) e determine o procedimento a ser adotado. No que tange ao art. 60, tambm no h previso de convocao, por parte de scios, para as deliberaes, pois os arts. 999 e 1.010 cuidam do qurum a ser observado para a aprovao de matrias e para a formao da maioria, mas nenhum deles trata da possibilidade de convocao das deliberaes por parte dos scios. De fato, entende-se que o procedimento de convocao e a legitimidade cabe ao contrato estabelecer e, em geral, so os administradores os responsveis por tal incumbncia. Sem embargo, no viola a lei nem o contrato a outorga de legitimidade aos scios que representem 1/5 do capital social para a convocao de rgo colegiado de deliberao. Ressalte-se a necessidade de adaptar o dispositivo (art. 60) s sociedades, porquanto, no Direito societrio, o que se considera, inclusive na formao da maioria e no exerccio do voto, no a pessoa do scio singularizada, e sim sua participao no capital. No Direito associativo, a maioria formada pelo maior nmero de associados, enquanto nas sociedades a importncia do scio tem relao direta com o valor de suas quotas.
Art. 50 Autor: Marlon Tomazette, procurador do Distrito Federal, advogado e professor de Direito Comercial
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Enunciado: A confuso patrimonial representa uma presuno relativa de abuso da personalidade jurdica, cabendo aos scios ou administradores demonstrar que tal confuso no representou um abuso da personalidade jurdica. Justificativa: A desconsiderao da personalidade jurdica vem claramente positivada no Cdigo Civil como uma forma de represso ao abuso na utilizao da personalidade jurdica das sociedades, fundamento primitivo da prpria teoria da desconsiderao. Assim, v-se que o Direito positivo acolhe a teoria da desconsiderao em seus reais contornos 1 . O abuso da personalidade jurdica deve ser entendido como a sua utilizao de modo imoral, em
desconformidade com os objetivos planejados pelo legislador 2 . Tal abuso

poder ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confuso patrimonial. Ao lado do desvio de finalidade, o abuso da personalidade jurdica tambm poder ser provado por meio da confuso patrimonial. Ao contrrio do que possa parecer, nosso Cdigo no acolhe a concepo objetiva da teoria, pois a confuso patrimonial no fundamento suficiente para a desconsiderao, sendo simplesmente um meio importantssimo de comprovar o abuso da personalidade jurdica, que ocorre nas hipteses do abuso de direito e da fraude 3 . Pode-se inclusive afirmar que, provada a confuso patrimonial, h uma presuno de que houve abuso da personalidade jurdica, cabendo aos scios ou administradores ilidir tal presuno. Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano 4 , h uma adoo da concepo mais objetiva da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica. No mesmo sentido, Jos Tadeu Neves Xavier afirma que, na mistura de
patrimnios, as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus scios tornam-se fluidas, ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe d causa 5 .
Em nossa realidade econmica, ainda extremamente comum a utilizao de bens pessoais dos scios em sociedades, bens preexistentes ou,
SILVA, Osmar Vieira. Desconsiderao da personalidade jurdica : aspectos processuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 146-147. GONALVES, Oksandro. Desconsiderao da personalidade jurdica. Curitiba: Juru, 2004. p. 77. BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica . So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004, p. 68; ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Desconsiderao da personalidade jurdica no novo Cdigo Civil . So Paulo: MP, 2005, p. 128. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil . 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 238. XAVIER, Jos Tadeu Neves. A teoria da desconsiderao da pessoa jurdica no Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito Privado , So Paulo, v. 3, n. 10, p. 77, abr./jun. 2002.
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eventualmente, adquiridos pelo esforo exclusivo de um scio. Nesses casos, no podemos vislumbrar qualquer desvio da funo da pessoa jurdica, que continua sendo usada legitimamente. Assim sendo, impor a desconsiderao nesses casos seria desvirtuar a finalidade da desconsiderao da personalidade jurdica. Destarte, o necessrio para a desconsiderao o abuso da personalidade jurdica, que pode ser provado inclusive pela configurao de uma confuso patrimonial.
Art. 50 Autor: Erik Frederico Gramstrup, juiz federal Enunciado: O reconhecimento, pelo juiz, de abuso da personalidade jurdica (art. 50/CC), se deduzido em processo de execuo, exige contraditrio sumrio especial, para a declarao do desvio de finalidade ou da confuso patrimonial. Justificativa: O art. 50 do CC estabelece os requisitos comuns para o reconhecimento do abuso da personalidade jurdica no Direito Privado, a requerimento da pessoa legitimada. Eventualmente, o exame desses requisitos pode ocorrer em execuo de sentena ou mesmo de ttulo extrajudicial, em que se almeja agregar outras pessoas, alm da pessoa jurdica, ao plo passivo. Nesse caso, seria possvel ao juiz proceder intimao dessas pessoas (a quem se imputa o desvio de finalidade ou a confuso patrimonial), para dar-lhes a oportunidade de contradizer a existncia dos pressupostos legais, e s ento decidir a respeito destes, antes de prover sobre sua permanncia no feito. Esse contraditrio sumrio foi objeto, inclusive, de proposta de alterao do art. em anlise, acrescentando-se-lhe um pargrafo com determinao no sentido esposado. Antes mesmo dessa reforma, porm, a idia pode ser aproveitada pela jurisprudncia por conta de sua praticidade e justia.
Art. 50 Autor: Aldemiro Rezende Dantas Jnior, juiz do Trabalho da 11 Regio (AM) Enunciado: Abuso da personalidade jurdica. Confuso patrimonial. Presume-se a confuso patrimonial, caracterizadora do abuso da personalidade jurdica, toda vez que a pessoa jurdica encerrar suas atividades sem proceder sua regular liquidao, deixando dvidas pendentes e inexistindo bens para paglas. Justificativa: muito comum, entre ns, que a pessoa jurdica desaparea, cessando abruptamente suas atividades e no deixando qualquer vestgio sobre
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os bens que eram usados na atividade empresarial, bens esses que foram alienados pelos scios sem que o preo obtido tenha sido usado para o pagamento das dvidas pendentes, deixando desprotegidos os credores da pessoa jurdica. Os scios, ento, usam o dinheiro obtido com a venda para a criao de nova pessoa jurdica, onde tudo se repetir. Parece evidente que no se deve permitir aos scios prosseguirem em suas aventuras empresariais enquanto seus credores ficam ao mais completo desamparo, pois o scio continua rico, mas a empresa subitamente se tornou pobre. No entanto, muito difcil para o credor, no mais das vezes, provar que houve atuao dolosa do scio, o que impede investir sobre o patrimnio pessoal deste, sendo certo que a presuno constante no enunciado proposto teria o condo de eliminar essa dificuldade, pelo menos nos casos em que for irregular ou simplesmente no existir a liquidao da pessoa jurdica.
Art. 50 Autor: Andr Luiz Santa Cruz Ramos, procurador federal Enunciado: O pedido de desconsiderao da personalidade jurdica fundado em abuso da personalidade (art. 50 do CC) prescinde de demonstrao da insolvncia da sociedade. Justificativa: Sabe-se que a disregard doctrine surgiu, na jurisprudncia inglesa e na norte-americana, como uma forma de coibir o uso abusivo da personalidade jurdica. Com efeito, o princpio da autonomia patrimonial das PJs (art. 1.024 do CC) constitui-se numa importantssima ferramenta jurdica de incentivo ao empreendedorismo, na medida em que consagra a limitao da responsabilidade e, conseqentemente, atua como importante redutor do risco empresarial. Todavia, a histria demonstrou que o princpio da autonomia patrimonial pode dar ensejo a abusos. Empresrios maliciosos, no raro, utilizavam-se das mais variadas artimanhas para fraudar seus credores, usando a personalidade jurdica como um verdadeiro escudo protetor contra os ataques ao seu patrimnio pessoal. Sendo assim, com a clara finalidade de salvaguardar o princpio da autonomia patrimonial, evitando o seu uso abusivo e deturpado, formulou-se a doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica, a qual s deveria ser aplicada quando se constatasse o uso abusivo da personalidade jurdica. Hodiernamente, o princpio da autonomia patrimonial e as regras de limitao da responsabilidade passam por um momento de crise. A sociedade como um todo e mesmo uma parcela da comunidade jurdica no os v com bons olhos. Afirmar a irresponsabilidade de scios por dvidas sociais, em
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alguns casos, soa para muitos como um verdadeiro disparate, parecendo que se est acobertando a fraude e institucionalizando a falcatrua, em detrimento do credor honesto. Portanto, tem sido progressivamente relativizada a autoridade do princpio da autonomia que patrimonial, tentam mediante inmeras concepes novos doutrinrias parmetros. nesse contexto que se estabelece, atualmente, uma polmica distino entre as chamadas teoria maior e teoria menor da desconsiderao. ainda nesse contexto que se formulou a conhecida concepo objetivista da desconsiderao da personalidade jurdica 1 . A teoria maior corresponde formulao clssica da disregard recentes conferir
disregard
doctrine
doctrine , ou seja, s se admite a desconsiderao quando h abuso da

personalidade jurdica. A prova do abuso da personalidade, durante muito tempo, dependia da demonstrao inequvoca da inteno de fraudar ou prejudicar credores. A essa corrente corresponde a concepo subjetivista da desconsiderao. preciso ressaltar, todavia, que a prova do intuito fraudatrio nem sempre fcil. Sendo assim, com o passar do tempo formulou-se a denominada concepo objetivista da desconsiderao, segundo a qual estar caracterizado o abuso da personalidade, permitindo-se a desconsiderao, quando houver simplesmente a demonstrao da confuso patrimonial ou do desvio de finalidade. Fala-se em concepo objetivista porque, nesse caso, admite-se a desconsiderao com base em um dado eminentemente objetivo,
e.g. , a confuso entre os patrimnios dos scios e o da pessoa jurdica. No se

tem de demonstrar, aqui, a m-f, o intuito fraudatrio etc. A teoria maior, portanto, s admite a desconsiderao quando h a demonstrao do abuso da personalidade jurdica. Esse abuso, atualmente, pode ser caracterizado tanto pela comprovao do desvio de finalidade quanto pela comprovao da confuso patrimonial. A teoria menor da desconsiderao uma clara decorrncia da crise pela qual passam o princpio da autonomia patrimonial e as regras de limitao da responsabilidade, tal como afirmado acima. De acordo com a teoria menor, admite-se a desconsiderao quando h, to-somente, prejuzo ao credor. Melhor dizendo: quando a pessoa jurdica restar insolvente, no conseguindo honrar, com seu patrimnio, as dvidas
Confira-se, a respeito do tema, o REsp n. 279273/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Rel. p/ acrd. Ministra Nancy Andrighi, julg. em 4/12/2003, DJ 29/3/2004, p. 230; RDR vol. 29, p. 356. O mencionado julgado refere-se ao conhecido caso da exploso de um shopping center em Osasco.
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sociais, j estar aberto o caminho para a desconsiderao da personalidade jurdica e o conseqente ataque ao patrimnio pessoal dos scios. Em suma, o mero prejuzo do credor, configurado pela simples insolvncia da PJ, autoriza a desconsiderao. Na prtica, a teoria menor aplicada, no Direito brasileiro, nas relaes de consumo em razo de disposio legal expressa e nas demandas trabalhistas por fora de construo jurisprudencial. Os defensores da teoria menor alegam que sua aplicao se justifica, nesses casos, porque o
risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica 2 .
Da leitura do art. 50 do Cdigo Civil/02 percebe-se que foi adotada, nesse dispositivo, a teoria maior da desconsiderao, na sua concepo objetivista. E mais: o artigo em referncia no exige a demonstrao da insolvncia da pessoa jurdica para que seja possvel sua aplicao; a simples demonstrao da confuso patrimonial ou do desvio de finalidade j basta para que se desconsidere a personalidade e se execute o patrimnio particular dos scios.
Art. 50 Autor: Andr Vasconcelos Roque, advogado Enunciado: O encerramento das atividades da pessoa jurdica, por si s, no basta para caracterizar o abuso da personalidade jurdica e, portanto, no enseja a desconsiderao da personalidade jurdica, salvo se conjugado com outras evidncias que demonstrem, concretamente, a utilizao da pessoa jurdica para fins ilcitos. Justificativa: O encerramento das atividades da pessoa jurdica no endereo de sua sede acontecimento bastante comum nos dias atuais. Muito embora a dissoluo irregular da sociedade seja uma das hipteses de responsabilizao de seus scios para fins tributrios, segundo o art. 134, inc. VII, do CTNs, esse dispositivo no pode ser aplicado analogicamente s relaes civis. Primeiro, porque o citado artigo do Cdigo Tributrio Nacional no configura, a rigor, um caso de desconsiderao da
Idem.
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personalidade jurdica, tendo em vista que a no ocorre a manipulao da pessoa jurdica para fins ilcitos. Ademais, nas relaes civis, as disposies legais que ensejam a desconsiderao da personalidade jurdica devem ser interpretadas restritivamente (Enunciado 146). Em princpio, o simples encerramento das atividades da pessoa jurdica no endereo que consta como sendo sua sede no caracteriza abuso de personalidade. No entanto, possvel a desconsiderao se o encerramento das atividades da pessoa jurdica estiver conjugado com outras evidncias concretas de sua indevida utilizao pelos scios.
Art. 50 Autor: Eugnio Rosa de Arajo, juiz federal Enunciado: cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica denominada inversa para alcanar bens de scio que se valeu da pessoa jurdica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuzo a terceiros. Justificativa: A classificao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica como inversa se justifica porque, em lugar de o scio valer-se licitamente da pessoa jurdica como barreira protetiva de seu patrimnio pessoal, passa a esconder ali os seus bens, frustrando os legtimos interesses dos credores. Muito comum a situao em que o cnjuge promove o esvaziamento do patrimnio do casal, transferindo bens para uma sociedade, ou, ainda, em que pessoa natural divide seu patrimnio de forma que seus ativos situem-se na sociedade e os passivos na pessoa do scio, dando a entender perante terceiros que possui situao pessoal patrimonial, na verdade, inexistente.
Art. 50 Autor: Eugnio Rosa de Arajo, juiz federal Enunciado: Aplica-se a teoria da desconsiderao da pessoa jurdica denominada indireta a empresas de grupo econmico em que a separao societria apenas formal, revelando a mesma unidade gerencial e patrimonial, em prejuzo dos credores. Justificativa: Conforme lecionam Alfredo Lamy Filho e Jos Luiz Bulhes Pedreira, no seu processo de expanso, a grande empresa levou criao de
constelaes de sociedades coligadas, controladoras e controladas, ou grupadas o que reclama normas especficas que redefiniram, no interior
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desses grupamentos, os direitos das minorias, as responsabilidades dos administradores e as garantias dos credores 1 .
Percebe-se, muitas vezes, que tais constelaes societrias tm por objetivo encobrir algum fraudador, fato que gerou por parte de Maral Justen Filho o seguinte comentrio sobre o instituto: a ignorncia, para casos
concretos e sem retirar validade de ato jurdico especfico, dos efeitos da personificao jurdica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatvel com a funo da pessoa jurdica 2 .
O Superior Tribunal de Justia, em hiptese emblemtica, decidiu: 3 . A desconsiderao da pessoa jurdica, mesmo no caso de grupo
econmicos, deve ser reconhecida em situaes excepcionais, onde se visualiza a confuso de patrimnio, fraudes, abuso de direito e m-f com prejuzo a credores. No caso sub judice , impedir a desconsiderao da personalidade jurdica da agravante implicaria possvel fraude aos credores. Separao societria, de ndole apenas formal, legitima a irradiao dos efeitos ao patrimnio da agravante com vistas a garantir a execuo fiscal da empresa que se encontra sob o controle de mesmo grupo econmico (Acrdo a quo). 4. Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com estrutura meramente formal, o que ocorre quando diversas pessoas jurdicas do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, legtima a desconsiderao da personalidade jurdica da falida para que os efeitos do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo. Impedir a desconsiderao da personalidade jurdica nesta hiptese implicaria prestigiar a fraude lei ou contra credores. A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica dispensa a propositura de ao autnoma para tal. Verificados os pressupostos de sua incidncia, poder o Juiz, incidentemente no prprio processo de execuo (singular ou coletiva), levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros 3 .
Art. 50 Autor: Jos Camacho Santos, juiz de Direito e professor
1 2
LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. A Lei das S/A. Rio de Janeiro: Renovar,1997. p. 253. JUSTEN FILHO, Maral. Desconsiderao da personalidade societria no Direito brasileiro. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 57. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma, RMS n. 12872/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 16/12/2002; REsp n. 767.021, Rel. Min. Jos Delgado DJ 12/9/2005, p. 258.
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Enunciado: A aplicabilidade da teoria da desconsiderao, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, pode ser invocada pela pessoa jurdica, a seu favor. Justificativa: A constitucionalizao do Direito Civil implica a fiel subsuno a paradigmas ou fundamentos da Constituio Federal. Todo instituto jurdico tem de realizar objetivos, metas, sob pena de disfuno, mau funcionamento, desvio. Assim devem ser a pessoa jurdica, as regras da autonomia ou a separao de responsabilidades entre scios e sociedade, para evitar resultados incompatveis com os valores e os propsitos que as inspiraram. O humano existe in natura ; pessoa jurdica concepo tcnica. Personificao sano premial, pelo que o Estado promove o social, os fins que lhe so caros. S a isso servem as regras. Disfuno no pressupe ato intencional. Vista objetivamente, basta-lhe mera assimetria entre a razo de ser daquelas regras e os resultados concretamente ensejados. Abuso, fraude e desvio so indcios, no pressupostos daquela. Mesmo a, a aferio no cogita do animus do agente (187, CC). A noo de abuso objetivo do direito enuncia a de abuso da personificao societria, da regra da limitao da responsabilidade dos scios. A tcnica da desconsiderao auxilia na correo de disfunes (no coibidas por regra jurdica prpria), no combate ao mau funcionamento do sistema, supresso de lacunas (axiolgicas). Quase sempre se destina a instituir sano ou imputao, sendo, pois, exclusivamente judiciria. No se confunde com regras excepcionais existentes. Incide sobre regras da personificao societria, episdica e concretamente, gerando excepcional afastamento, desprezo, superao, desestimao, ignorncia ou ineficcia daqueles, evitando ou coibindo resultado incompatvel com os motivos que as inspiraram. ampla ( durchgriff ) ou estrita (responsabilizao:
Durchgriffshaftung ou Haftungsdurchgriff direta [dos scios, por dvida social]

ou inversa [dela, por dbito do scio]); desfavorvel (a quem injustamente dela se beneficiaria) ou favorvel (a quem injustamente se prejudicaria). Basta, para esta, que a regra societria in concreto viabilize resultado incompatvel com seus fundamentos (o caso da Smula 486, STF, um exemplo: ora, a sociedade pode fundamentar a retomada para uso prprio de imvel seu, locado, a fim de destin-lo moradia de um scio; ou, tambm, o scio pode pedir a retomada de sua casa, alugada, para uso prprio, consistente este na instalao de pessoa jurdica ou extenso desta da qual scio; e a nenhum desses casos se prestaria a frieza da regra da separao das pessoas da sociedade e do scio, para configurar insinceridade a inviabilizar a procedncia da pretenso de retomada do prdio). Pressupostos ampla (idem na favorvel): a) existncia de sociedade personificada; b) efetivo ou potencial descompasso, disfuno (incompatibilidade) objetiva entre fins ou propsitos que abstratamente inspiraram a criao das regras societrias e c) ausncia de regra que coba a
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disfuno de modo adequado, desejvel. estrita ( Haftungsdurchgriff ), acresase a (d) existncia de comportamento abusivo, o (e) nexo causal entre conduta e disfuno e a (f) existncia de dano ou prejuzo (s vezes, a insatisfao de
obligatio ). E mais: o art. 50 do Cdigo Civil (objetivista) impreciso. Deixou fora genunas situaes de disregard . Aludiu forma direta (contra os scios),
omitindo-se quanto ou, no to incomum: indireta, ou inversa (contra a sociedade). Ainda: em vez de se usar a expresso desvio de finalidade (dos fins societrios), melhor seria se a referncia fosse a desvio de funo. J a confuso patrimonial nem sempre denota disfuno (ex: a sociedade unipessoal). Em vez de parte, Ministrio Pblico, poderia se restringir a qualquer interessado. Exige-se o devido processo legal, ainda que no especfico. Se na execuo houver dados seguros de que o scio incorreu em disfuno, possvel, por ato fundamentado, estender-lhe a eficcia abstrata do ttulo, determinando sua citao e submetendo o ttulo a cobrana. Incorreto seria a direta penhora de bens. Nulla executio sine titulo regra relativa (arts. 273, 568, incs. II a V, e 592, CPC). Encerramento irregular no caso de disregard . Poder de controle, confuso patrimonial (de administrao e escriturao) podem ser indicativos de disfuno. Geralmente, o so a descapitalizao, a integralizao incompatvel com os objetivos sociais, a retirada (autorizada) de pro labore em quantia incompatvel com a capacidade econmica do ente. O mesmo se diz quanto a scio estrangeiro que a utiliza a fim de livrar-se da proibio do exerccio de certa atividade. Os desvios devem ser investigados objetivamente. Enfim, o mecanismo da desconsiderao excepcional; no pode ser banalizado nem tido como panacia para todos os males.
Art. 50 Autor: Jos Eduardo Sabo Paes, procurador de Justia do MPDFT Enunciado: As pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins no-econmicos, associaes e fundaes esto abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurdica. Justificativa: A desconsiderao da personalidade jurdica uma doutrina que visa desconsiderar a personalidade jurdica da entidade, isto , no considerar os efeitos da personificao para atingir a responsabilidade dos scios, caso estes tenham agido com abuso de direito por meio da pessoa jurdica de que fazem parte.
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A doutrina, esboada nas jurisprudncias inglesa e norte-americana, conhecida no Direito Comercial como a doutrina do disregard of legal entity , e teve sua sedimentao em tese elaborada pelo Prof. Rolf Serick, da Faculdade de Direito da Universidade de Hedelberg. Traduzido, significa aparncia e realidade nas sociedades mercantis: o abuso de direito por meio da pessoa jurdica. Portanto, baseia-se ou funda-se nas aes e no comportamento das pessoas jurdicas de direito privado com fins econmicos, hoje denominadas de sociedades empresariais. De todo o exposto, fica claro que a desconsiderao pode ser efetuada em relao a associao, a fundao de direito privado e at a cooperativas, a exemplo do que j ocorre com as sociedades simples e empresariais, pois, no tendo o legislador feito distino, no cabe ao intrprete faz-la. Quando uma associao sem fins lucrativos, uma cooperativa ou uma fundao se desvia de seus objetivos ou finalidades sociais e parte para a mercancia, ela est sujeita desconsiderao de sua personalidade jurdica. Existe a possibilidade da mutao de uma relao jurdica inicialmente no protegida pelo CDC para uma relao de consumo, podendose exemplificar com a anlise da relao existente entre os associados de determinada cooperativa. No existe, a priori , entre os cooperados e a cooperativa, uma relao jurdica de consumo, porque no esto presentes seus elementos caracterizadores, dispostos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, a saber, fornecedor e consumidor. Todavia, se os dirigentes da pessoa jurdica deturpam sua finalidade, desviando de seu desiderato a cooperativa de modo a auferir lucros para si ou para terceiros, por exemplo, nascer, com o abuso dessa pessoa jurdica, a relao de consumo, que ser protegida pelo CDC, coibindo-se a utilizao abusiva da personalidade jurdica da cooperativa, em detrimento do consumidor. No mbito das fundaes e das associaes, j identificamos a utilizao da imunidade tributria por essas entidades para a importao de produtos sem qualquer pertinncia com seus fins, ou simplesmente para revender no mercado interno os equipamentos importados, ou repass-los a algum empresrio ligado entidade, para seu uso pessoal ou profissional (comercial), sem o pagamento do imposto de importao sobre tais equipamentos ou mercadorias. Se o dirigente da fundao utiliza a pessoa jurdica como capa para a realizao de importaes ou incorporaes imobilirias, respectivamente, alm da sonegao fiscal, perpetra abuso de direito. No se trata, evidentemente, de
108
eliso fiscal, mas de artifcio mediante desvio da funo da pessoa jurdica, o que caracteriza o abuso de direito por meio da pessoa jurdica. Se o lucro ou, no caso, o supervit foi desviado da fundao pois claro que o desiderato das fundaes no a obteno de lucro e a prtica da mercancia , no poder o dirigente da pessoa jurdica utilizar o argumento de que no se trata de relao de consumo, para evitar a aplicao do CDC e, obviamente, de seu art. 28, bem como, agora, do art. 50 do novel Cdigo Civil, com o objetivo de afastar o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica e assim proteger seu patrimnio. Seria beneficiar o dirigente com sua prpria torpeza. No importa se a pessoa jurdica est registrada como fundao, ou associao civil sem fins lucrativos, possuindo inclusive o ttulo de utilidade pblica, se chega a desviar-se de sua finalidade social e, v.g ., proporciona lucro para os dirigentes, ou para interpostos, utiliza-se da capa da pessoa jurdica sem fins lucrativos para atuar como fornecedor. Ipso facto , aplica-se o art. 50 do Cdigo Civil. Dessa forma, pode-se desconsiderar a pessoa jurdica sem fins lucrativos, desde que presentes os pressupostos para a desconsiderao, a saber, os j descritos no caput ou no 5 do art. 28 do CDC, e agora previstos no art. 50 do Cdigo Civil, e desde que ela venha a agir como se fosse sociedade simples ou empresarial e, portanto, com fins lucrativos. A presuno advinda do registro civil das citadas instituies (fundaes, associaes civis e cooperativas) cede prova de suas reais atividades. Se a relao inicialmente existente entre os dirigentes da associao sem fins lucrativos, da fundao, transforma-se, e comea a entidade a ser dirigida com a finalidade de proporcionar lucros, seja a quem for, mediante o fornecimento de bens ou servios, a instituio transmuda-se em fornecedora. Pelo processo mutatrio, sujeita-se s vicissitudes do mercado de consumo e,
ipso facto , desconsiderao de sua personalidade jurdica, que, desviada de

sua finalidade, no pode prevalecer em detrimento de seus membros ou da sociedade. Em tal situao h, indiscutivelmente, desconsiderao da pessoa jurdica, mxime quando esta no passa de um alterego de seus diretores ou administradores, que fazem uso do nome social em proveito prprio.
Art. 50 Autor: Lenio Jos Alves da Silva, advogado e professor de Direito Civil UFPE Enunciado: O abuso da personalidade jurdica consiste na utilizao indevida da abstrao da pessoa jurdica para fraudar a lei, e pode ser reconhecido ex
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officio pelo juiz quando verificados alternativamente quaisquer de seus

elementos: a) desvio da finalidade prevista nos estatutos sociais; b) confuso patrimonial; c) estado de insolvncia; d) falncia; e) gesto temerria; f) infrao lei ou ordem pblica; g) dificuldade de ressarcimento de prejuzos causados. Justificativa: O abuso da personalidade jurdica, difundido no Direito Civil europeu com extremo vigor a partir da obra de Friedrich Carl Von Savigny, com destaque para a teoria da eqidade 1 , aproxima-se diretamente da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica ( disregard doctrine ou disregard of
the legal entity) , concebida nos julgados europeus e norte-americanos do sculo XIX ( Bank of United States vs. Deveaux EUA/1809 e Salomon vs. Salomon Co RU/1897 ). Atualmente, o abuso da personalidade jurdica pode
ser combatido nos mais variados ramos do Direito ptrio: Civil, Consumerista, 2 Administrativo, Tributrio, Previdencirio, Trabalhista, Ambiental 3 , Comercial, Penal, Internacional, dentre outros. Trata-se, portanto, de tese multidisciplinar, com pressupostos comuns aos diferentes setores de sua aplicao, e consiste no uso indevido da personalidade jurdica, objetivando a fraus legis . O art. 50 do Cdigo Civil no contemplou expressamente a possibilidade de o julgador reconhecer o abuso da personalidade jurdica ex officio por deciso inaudita
altera pars, ou mesmo por comando sentencial definitivo. Entretanto, a

aplicao conjunta do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) e do art. 50 do Cdigo Civil permite tal reconhecimento por imposio funcional, ainda que sem o requerimento da parte interessada ou do Ministrio Pblico, diante dos requisitos alternativos a identificar o uso abusivo da personalidade jurdica, quais sejam: a) o desvirtuamento da finalidade empresarial, materializado na prtica de atividades dissociadas dos objetivos estatutrios e com intuitos protelatrios; b) a confuso patrimonial entre os recursos dos administradores e os do conglomerado empresarial ou entre
A doutrina do disregard doctrine desenvolveu-se no sistema norte-americano, na procura da solua justa e funcional para o caso concreto, sistema menos fornal, onde o conceito de pessoa jurdica se aproximava da fico proposta por Savigny, e foi desenvolvida pela via especial da equity. Era, portanto, uma soluo casustica, excepcional, justa para o caso concreto (eqidade). Chegando na doutrina alem, vai sistematizar-se, na tese famosa apresentada por Rouph Serick Universidade de Tbingen em 1952, em que procura caracteriz-la como hiptese de abuso do direito e como inteno de fraude lei. No Brasil vai ganhar, no novo Cdigo Civil (art. 50), traos de invalidade do contrato de criao da sociedade, de verdadeira forma especial de dissoluo da sociedade, fato que levantar crticas dos comercialistas. Aps, a melhor doutrina fixar que na desconsiderao o problema de imputao do ato jurdico aos scios. (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor . 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 440-441)
LISBOA, Roberto Senise . Responsabilidade civil nas relaes de consumo . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 259-260. MILAR, Edis. Direito do ambiente . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 453-454.
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pessoas jurdicas distintas; c) o estado de insolvncia, que pode ser detectado preventivamente para evitar dano irreversvel ou de difcil reparao, inclusive aplicando-se a resoluo antecipada dos contratos celebrados anticipatory
breach of contract ; d) a falncia decretada por sentena, nos moldes da Lei

n.11.101/2005, tambm outro campo copioso para aplicar a tese do abuso da personalidade jurdica em consonncia com os princpios da preservao dos crditos e da igualdade de credores ( par conditio creditorum) e, de igual modo, o deferimento da recuperao judicial pode ser alvo da desconsiderao da personalidade jurdica, objetivando impedir o abuso da personalidade ; e) a gesto temerria (reckless trading) tambm constitui situao a ser combatida com a identificao do abuso da personalidade jurdica ainda que no haja estado de insolvncia (os elementos no so cumulativos, e sim alternativos), a atividade empresarial pode ser gerida de modo a no garantir a satisfao das diferentes classes de credores presentes no art. 41 da Lei n.11.101/2005, permitindo a dilapidao de bens e direitos etc; f) ainda, pela infrao geral lei ou ordem pblica (que no pode ser confundida com a legalidade estrita, por se tratar de um conceito indeterminado como bem advertiu o Prof. Tito Ballarino) 4 , o abuso da personalidade jurdica, como o exemplo tpico da ofensa ao patrimnio ambiental e a outros interesses difusos, deve ser repelido com a responsabilizao de seus representantes
5
ou
presentantes,
consoante
doutrina de Pontes de Miranda , impedindo a constituio de uma pessoa jurdica como escudo para a ao fraudulenta de pessoas fsicas, conforme destacou a tese da imputao jurdica preconizada por Lamartine Corra 6 ; g) destaca-se, tambm, o clssico exemplo do abuso da personalidade jurdica
4 5
BALLARINO, Tito. Diritto Internazionale Privato . Padova: CEDAM, 1982. p. 425 Em regra, as pessoas naturais agem praticando seus prprios atos. Nas hipteses de impossibilidade material da prtica dos atos jurdicos, temos o instituto da representao. Amide exercitamos a presentao, inclusive nos atos negociais das pessoas jurdicas onde houver poder decisrio, conforme a lio do mestre alagoano. Assim, qual a razo para desprezar a responsabilidade patrimonial de quem tiver utilizado a couraa da pessoa jurdica para camuflar atos prprios? De ordinrio, nos atos
da vida, cada um pratica, por si, os atos que ho de influir, ativa ou passivamente, na sua esfera jurdica. Os efeitos resultam de atos em que o agente presente; pois que os pratica, por ato positivo ou negativo. A regra a presentao, em que ningum faz o papel de outrem, isto , em que ningum representa . (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado . Rio de Janeiro:
Borsoi, 1955. t. 3, p. 233) 6
Os problemas ditos de desconsiderao envolvem freqentemente um problema de imputao. O que importa basicamente a verificao da resposta adequada seguinte pergunta: no caso de exame foi realmente a pessoa jurdica que agiu, ou foi ela mero instrumento nas mos de uma/outras pessoas fsicas ou jurdicas? (...) Se verdade uma outra pessoa que est a agir, utilizando a pessoa jurdica como escudo, e se essa utilizao fora da pessoa jurdica, fora de sua funo, que est tornando possvel o resultado contrrio Lei, ao contrato ou s coordenadas axiolgicas fundamentais da ordem jurdica (bons costumes, ordem pblica), necessrio fazer com que a imputao se faa com predomnio da realidade sobre a aparncia. (OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de. A dupla crise da pessoa jurdica . So Paulo: Saraiva, 1982)
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pela
dificuldade
do em
ressarcimento especial pelo
de
prejuzos
causados, hiato
individual
ou
coletivamente,
verdadeiro
econmico
entre
conglomerados empresariais e o contratante ou consumidor hipossuficiente, pois, de modo diverso, estaramos privilegiando a fraude lei ou contra credores e colocando em xeque os prprios princpios e garantias da Constituio Federal de 1988 (arts. 5 e 170) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990).
Art. 50 Autor: Mrcio Souza Guimares, promotor de Justia/RJ e professor Enunciado: A aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica no tem como pr-requisito o exaurimento do patrimnio da pessoa jurdica. Justificativa: A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica tem por fim coibir a utilizao da diferenciao patrimonial da sociedade em relao aos scios para fraudar terceiros. Sua aplicao visa proteger o patrimnio da sociedade de eventuais desvios perpetrados pelos scios mediante a indevida utilizao do vu corporativo. Assim, no se deve pensar no exaurimento prvio do patrimnio da sociedade para, somente depois, promover o alcance do scio fraudador, sob pena de violao da funo social da empresa os demais scios, os empregados e a comunidade local, em ltima anlise, seriam responsabilizados pela fraude cometida por um dos scios. O scio fraudador deve responder pelo desvio de conduta, e no a sociedade. O Enunciado n. 51, da I Jornada de Direito Civil ( Art. 50: A teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica disregard doctrine fica positivada no novo Cdigo Civil, mantidos os parmetros existentes nos microssistemas legais e na construo jurdica sobre o tema. ), leva-nos a dispor sobre o tema no
enunciado ora proposto.
Art. 50 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, professor e membro do CESA Centro de Estudos das Sociedades de Advogados Enunciado: O no-pagamento de obrigao tributria ou trabalhista, de per se , no caracteriza abuso da personalidade jurdica. Justificativa: A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, at ento prevista em norma de Direito positivo apenas nas relaes de consumo, na lei concorrencial e nos casos de ressarcimento por dano ao meio ambiente, foi estendida generalidade das relaes jurdicas a partir da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, cujo art. 50 consagrou em definitivo o instituto, ao prever
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expressamente a constrio de bens particulares de scios e administradores sempre que tiver havido uso abusivo do nome da empresa, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. Eis o dispositivo: Art. 50. Em
caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
O artigo por transcrito, deciso portanto, judicial, permite que a desconsiderao, houver abuso da necessariamente sempre
personalidade jurdica. A frmula sugerida extenso dos efeitos obrigacionais aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica visa superar a discusso sobre se esta responde ou no, conjuntamente com os scios ou administradores, alm de esclarecer que tambm o administrador no-scio poder ser chamado a responder pessoalmente. O Cdigo Civil de 2002 consagrou o instituto. Cumpre, porm, ao Direito Processual criar os mecanismos para efetiv-lo, coibindo sua aplicao desmesurada fonte de insegurana jurdica com a criao de regras estveis, claras e precisas, que assegurem o exerccio efetivo do direito de defesa, sem o qual no pode existir Estado democrtico de Direito. Por outro lado, preciso deixar claro que a mera inexistncia de patrimnio no autoriza a desconsiderao da personalidade jurdica, como bem observa a Professora Judith Martins-Costa, em correspondncia pessoal dirigida ao autor:
O maior problema, creio eu, na pragmtica da desconsiderao, est no entendimento segundo o qual aplica-se a teoria da despersonificao da pessoa jurdica pela simples inexistncia de patrimnio suficiente a honrar dbitos, sem que nenhuma ilicitude se tenha configurado, sequer a ilicitude de meios do art. 187 do Cdigo Civil. Esse entendimento torna-se ainda mais perigoso quando aliado mera invocao do instituto, em uma frase na sentena, sem que o juiz tenha o cuidado de sequer mencionar a comprovao do cumprimento dos seus pressupostos. Assim, creio ser necessrio prever, no Projeto, os requisitos ou pressupostos desconsiderao, mencionando com clareza que a simples carncia de patrimnio da pessoa jurdica no justifica o chamamento do instituto, salvo se houve o abuso, ou a confuso patrimonial, ou o desvio de finalidade ou ainda qualquer forma de ilicitude.
No basta, portanto, a mera inexistncia de patrimnio. A deciso que decreta a desconsiderao deve apontar objetivamente quais os atos abusivos
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praticados pelos scios ou administradores a justificar a aplicao da teoria, sob pena de nulidade, conforme j decidiu o colendo STJ:
SOCIEDADE COMERCIAL. Responsabilidade dos scios. Inexistncia dos pressupostos. Admitida pela doutrina e pela lei a desconsiderao da sociedade para atingir os bens dos scios, a sua decretao somente pode ser deferida quando provados os seus pressupostos, o que no aconteceu no caso dos autos. Art. 10 do Dec. 3708/19. Recurso no conhecido. (REsp. n.
256.292/MG, DJ 25/9/2000, p. 107, Relator Min. Ruy Rosado De Aguiar) O simples fato de a pessoa jurdica deixar de honrar suas obrigaes, inclusive aquelas de natureza trabalhista ou tributria, no caracteriza, de per
se , abuso da personalidade jurdica; imprescindvel que restem demonstrados

os demais pressupostos legais, como a confuso patrimonial e o desvio de finalidade.
Art. 50 Autora: Mnica de Cavalcanti Gusmo, especialista em Direito Empresarial e professora Enunciado: Abusa da personalidade jurdica da sociedade o scio que dela se vale, com intuito de fraude (sentido lato), para obter vantagem indevida, para si ou para outrem. Nesse caso, responder, solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais. Justificativa: Foi no mbito da common law , principalmente a norte-americana, que se desenvolveu, inicialmente na jurisprudncia, a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Essa , tambm, a preleo de Requio: Esboada nas jurisprudncias inglesa e norte-americana, conhecida
no Direito Comercial como a doutrina do disregard of legal entity . Na Alemanha surgiu uma tese apresentada que estudou profundamente a doutrina, tese essa que adquiriu notoriedade , causando forte influncia na Itlia e Espanha .
A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica determina a ilimitao da responsabilidade do scio. Questo polmica se essa responsabilidade solidria ou subsidiria. Entendemos pela responsabilidade solidria entre a sociedade e o scio que agiu com fraude, ou seja, o credor, na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica, poder demandar tanto a sociedade quanto o scio responsvel. Como cedio, a personalidade jurdica do scio e seu patrimnio pessoal em princpio no se confundem com o da sociedade, em razo da autonomia patrimonial. Repudia ao Direito a idia de que a personalidade jurdica da sociedade sirva de couraa para acobertar situaes antijurdicas. O
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objetivo da disregard of legal entity desconsiderar momentaneamente a personalidade jurdica da sociedade para atingir os bens particulares dos scios, na hiptese de comprovao da prtica de atos fraudulentos (sentido lato), ou preservando-se, desse modo, interesses e direitos dos credores sua prejudicados pelo mau uso da sociedade. A teoria no visa anular, desconstituir dissolver a sociedade, e sim desconsiderar, momentaneamente, personalidade jurdica para atingir o patrimnio pessoal do scio, tendo por objetivo principal evitar o injusto e realizar a justia. Sendo assim, sempre que houver fraude, dolo, m-f, desvio de finalidade ou confuso patrimonial, levanta-se o vu da sociedade para alcanar o patrimnio pessoal dos scios. So exemplos da positivao dessa teoria: arts. 50 do Cdigo Civil, 18 da Lei n. 8.884/94, 4 da Lei n. 9.605/98, 28 da Lei n. 8.078/90 e 2 o , 1 o , da CLT.
Art. 50 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha, consultor jurdico/CGU e professor Enunciado: A interpretao do disposto no art. 50 do Cdigo Civil deve assumir carter necessariamente restritivo, uma desconsiderao da personalidade jurdica tem vez que o instituto da natureza rigorosamente
excepcional, de modo que somente se justifica sua aplicao em caso de abuso, de forma dolosa, da personalidade jurdica. Justificativa: fundado O instituto da desconsiderao construo da personalidade e jurdica, e originalmente em doutrinria jurisprudencial
incorporado pelo art. 50 do Cdigo Civil brasileiro, somente deve ter lugar nos casos em que reste cabalmente demonstrado o abuso, de forma dolosa, da personalidade jurdica, com a presena de pelo menos um dos elementos exigidos pela norma: desvio da finalidade para a qual o ente coletivo foi constitudo ou efetiva confuso patrimonial entre este e seus scios ou administradores. As linhas de interpretao que conduzem ao alargamento do campo de incidncia e aplicao do art. 50 do Cdigo Civil devem ser abandonadas, sob pena de irremedivel comprometimento da segurana jurdica e do conseqente desestmulo atividade empresarial, pela via da impositiva ilimitao de responsabilidade patrimonial, bem como da virtual aniquilao do princpio essencial da separao entre pessoa natural e pessoa jurdica.
Art. 50 Autor: Srgio Mouro Corra Lima, professor
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Enunciado: O abuso da personalidade jurdica pode ser praticado pelo administrador (que mantm relao contratual de mandato com a sociedade art. 1.011, 2), por scio no-administrador (que parte do contrato de sociedade arts. 981 e 985) ou por outra sociedade integrante do mesmo grupo econmico. Nas trs hipteses, autoriza-se a desconsiderao da personalidade jurdica direta ou inversa. Justificativa: O art. 981 do Cdigo Civil/2002 dispe que celebram contrato
de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados. O art. 985 esclarece que a sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). O art. 1.011, 2, por sua vez, estabelece: Aplicam-se atividade dos administradores, no que couber, as disposies concernentes ao mandato que, conforme o art. 653, consiste no recebimento de outrem, poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses .
Portanto, o instrumento do contrato social ( lato sensu ) pode encerrar, em documento nico, dupla relao obrigacional: (1) os scios e a sociedade celebram contrato social: Os scios se obrigam a contribuir com bens ou
servios, para o exerccio de atividade econmica . A sociedade, por outro lado,

deve distribuir os resultados (dividendos) entre os scios; e (2) a sociedade e os administradores celebram contrato de mandato: a sociedade confere poderes ao administrador para, em seu nome, praticar atos ou administrar
interesses . Em contrapartida, a sociedade deve pagar-lhe pr-labore.

Tanto o scio quanto o administrador da sociedade podem beneficiarse custa do abuso da personalidade jurdica da sociedade. Note-se que o abuso da personalidade jurdica consiste em ato ilcito, porque decorre da conjugao de duas idias (...): o comportamento humano e a contraposio ao
ordenamento jurdico. O ato jurdico ilcito (ato ilcito stricto sensu ) sempre ser causa de responsabilidade civil (dever de indenizar), mas, no campo do direito das obrigaes h vrias situaes em que a indenizao se tornar exigvel fora da hiptese do art. 186 1 .
O art. 50 do Cdigo Civil de 2002 estende as obrigaes da sociedade aos scios e administradores em caso de abuso da personalidade jurdica,
caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial .

O desvio de finalidade confunde-se com a prtica de ato que extrapole o objeto da sociedade ou os poderes conferidos ao administrador pelo contrato
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil . Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3, t. 2, p. 17, 20.
116
ou estatuto social ultra vires . A confuso patrimonial, diversamente, decorre da transferncia de bens entre sociedade, scios, administradores ou outra sociedade integrante do mesmo grupo econmico, sem a efetiva contraprestao. Trata-se, portanto, de manobras engendradas com o fito de
prejudicar credores . Ocorre quando, achando-se um devedor assoberbado de compromissos, com o ativo reduzido e o passivo elevado, procura subtrair aos credores uma parte daquele ativo, e neste propsito faz uma liberalidade (...) ou vende a vil preo um bem qualquer, ou concede privilgio a um credor mediante a outorga de garantia real, ou realiza qualquer ato de m-f engendrado com grande riqueza de imaginao 2 .
Nas hipteses de abuso da personalidade jurdica, praticado pelo administrador, por scio no-administrador ou por outra sociedade integrante do mesmo grupo econmico ou que com ela mantenha vnculo de interesses, o Superior A Tribunal de
3
Justia
vem
autorizando
desconsiderao
da
personalidade jurdica . desconsiderao da personalidade jurdica, que prescinde da
propositura de ao autnoma (REsp n. 228.357-SP, Relator Min. Castro Filho),

pode ser direta ou inversa, conforme leciona o Professor Osmar Brina Corra Lima: A personalidade jurdica no pode ser invocada para amparar o dolo, a
simulao, a fraude, a m-f, o abuso de direito e o abuso de poder. Nessas hipteses, justifica-se desconsiderar a existncia distinta e separada da personalidade jurdica nos dois sentidos: 1) para responsabilizar os scios por obrigaes da sociedade; e 2) para responsabilizar a sociedade por obrigaes dos scios 4 .
Reforando a idia, Fbio Ulhoa Coelho explica que desconsiderao
inversa o afastamento do princpio da autonomia patrimonial da pessoa jurdica para responsabilizar a sociedade por obrigao do scio 5 .
Art. 52 Autor: Jos Eduardo Sabo Paes, procurador de Justia do MPDFT
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil . 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. v. 1, p. 342. REsp n. 211.619-SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter; REsp n. 158.051-RJ, Rel. Min. Barros Monteiro; REsp. n. 252.759-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; REsp n. 332.763/SP e RMS n. 12.872, Rel. Min. Nancy Andrighi; REsp n. 228.357-SP, Rel. Min. Castro Filho. LIMA, Osmar Brina Corra. Sociedade annima. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 374. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial . 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 2, p. 45.
4 5
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Enunciado: A proteo dos direitos da personalidade, do nome ou da denominao de associao e de fundao abrange tambm o nome de fantasia relativo a sua atividade social, bem como o nome de domnio e a marca de seus produtos, todos inerentes s suas atividades sociais ou assistenciais. Justificativa: Nossa atual Constituio Federal, no art. 5, inc. XXIX, assegura proteo aos nomes de empresas , portanto, ao nome empresarial, denominao pela qual o empresrio exerce profissionalmente sua atividade (arts. 966 a 971 do Cdigo Civil), por si s ou por meio de sociedades simples ou de sociedades empresariais. As associaes e as fundaes, pessoas jurdicas de direito privado sem fins econmicos, tm a obrigatoriedade de ter um nome ou denominao j no momento da inscrio do ato constitutivo no respectivo registro (art. 46, inc. I), denominao esta que merece a mesma proteo conferida ao nome da empresa e que estar obrigatoriamente expressa no estatuto da pessoa jurdica associativa ou fundacional. Importa salientar que o direito ao nome da pessoa jurdica com ou sem fins econmicos, tendo em vista sua finalidade de impedir a usurpao da clientela e a concorrncia parasitria, no caso das sociedades empresariais, ou tendo em vista a respeitabilidade e confiana que adquirem e gozam por parte dos beneficirios, doadores e patrocinadores, no se restringe ao nome empresarial sob a forma de denominao ou firma (art. 34 da Lei n. 8.934/94, em se tratando das sociedades empresariais, ou denominao, para o caso das associaes e fundaes art. 46, inc. I, e art. 54, inc. I, ambos do Cdigo Civil), mas abrange tambm o ttulo do estabelecimento (art. 124, inc. lX, da Lei n. 9.279/76) e as marcas de produtos ou servios (art. 122 e s/s da Lei n. 9.279/76), bem como o nome de domnio, conforme a Portaria Interministerial n. 147/95, do Ministrio das Comunicaes e do Ministrio da Cincia e Tecnologia, e a Resoluo n. 001/98, do Comit Gestor da Internet no Brasil. Marca sinal ou expresso destinada a individualizar os produtos, servios e beneficirios de uma entidade de interesse social, pessoa jurdica de direito privado sem fins lucrativos ou de uma sociedade empresarial. Classificam-se doutrinariamente em inominais ou verbais, se expressas por nomes de fantasia; emblemticas ou figurativas e mistas ou complexas, se formadas por nomes e sinais, em conjunto original e harmnico. A marca considerada pela Constituio (art. 5, inc. XXIX) e pelo art. 5 do Cdigo de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96) como sendo objeto de propriedade.
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O Cdigo de Propriedade Industrial admite que a pessoa jurdica possa requerer o registro da marca (vlido pelo prazo de 10 anos) se obtiver o direito de exclusividade sobre ela. possvel tambm o registro da denominada marca coletiva, para ser usada na identificao de produtos ou servios provindos de uma entidade (arts. 147 a 154). O eminente Desembargador Getlio Moraes Oliveira, a respeito do direito ao nome, nos ensina:
Perde-se no tempo o incio da preocupao dos povos com a proteo das criaes individuais. Entre ns o primeiro diploma que veio a lume emitiuse por alvar do Prncipe Regente, em 28/4/1809, que, com o fito de promover a felicidade pblica de meus fiis vassalos, assegurou os privilgios exclusivos de alguma nova machina e inveno nas artes. Entretanto, de tudo que se viu no passado legal sobre o tema, e na legislao em vigor, tem-se presente que o objetivo de todos os editos a proteo s criaes individuais de forma a assegurar a propriedade sobre elas e conseqentemente seu uso exclusivo. Por isto que se exige, parte de outros requisitos, que o objeto do registro no tenha precedentes nem mesmo assemelhados . (Apelao Cvel n. 31.638, 2 Turma Cvel do TJDFT, julg. em
9/6/94). So protegidos pela Lei de Patentes o ttulo do estabelecimento ou o nome usado pelo empresrio para identificar o local onde ele exerce profissionalmente sua atividade perante a clientela, podendo ser um nome de fantasia (Emprio Feijo Novo), um termo ou expresso relativos atividade comercial (Pedreira Brilhante) ou o prprio nome empresarial (Baeta e Cia. Ltda.). De igual forma, as pessoas jurdicas sem fins lucrativos podem ter um nome de fantasia, como Convention Bureau , aliado sua prpria denominao jurdica (Fundao 21 de Abril), a merecerem tambm a proteo da Lei de Patentes e, agora, do novel Cdigo Civil. importante ressaltar que a utilizao da rede de computadores
(internet) nos ltimos anos se fez corrente entre as pessoas jurdicas e, claro,
entre as pessoas fsicas. Foram criados sistemas para a divulgao de suas atividades com nomes, designados nome de domnio, que pode ser definido como aquele que serve para localizar e identificar conjuntos de computadores na internet . Esse nome ou endereo deve ser registrado segundo as normas estabelecidas pelo Comit Gestor da Internet no Brasil. A precedncia primordial, no podendo haver registros de nomes que representem marcas de alto renome ou notoriamente conhecidas, siglas de estados, ministrios ou rgos pblicos. A propsito, no mbito do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, o eminente Desembargador Jair Soares proferiu voto a
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respeito do tema, o qual foi inteiramente acompanhado pela 6 Turma Cvel daquele Tribunal no julgamento da Apelao Cvel n. 2001.01.1.0142503.
Art. 52 Autor: Jos Eduardo Sabo Paes, procurador de Justia do MPDFT Enunciado: Os direitos da personalidade aplicam-se s organizaes religiosas, pessoas jurdicas de direito privado previstas no art. 44, inc. IV, do Cdigo Civil. Justificativa: Com o advento do novo Cdigo Civil, passou-se a aplicar s pessoas jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade at ento prprios das pessoas fsicas. As igrejas, at aquele momento titulares de direitos patrimoniais, passaram, agora, a ser titulares dos direitos da personalidade previstos nos arts. 1 a 21 do Cdigo Civil. Est protegido, portanto, o nome da organizao religiosa nos mbitos civil e comercial ou em publicaes ou representaes. A imagem, a honra, a divulgao dos escritos e outras tantas formas de que outrem possa fazer uso e com isso expor a entidade ao desprezo pblico, mesmo quando no houver inteno difamatria, esto tambm protegidas. O exerccio dos direitos da personalidade no pode sofrer limitao voluntria, e o Poder Judicirio pode e deve ser acionado em caso de ameaa ou leso a direito da personalidade para que sejam reclamados perdas e danos, em decorrncia dos atos gravosos. Assim, em ao de indenizao por danos morais em face de leso aos direitos da personalidade de entidade religiosa, poder esta receber reparao em virtude dos prejuzos que eventualmente vier a sofrer.
Art. 52 Autor: Jos Eduardo Sabo Paes, procurador de Justia do MPDFT Enunciado: defeso, por parte dos cartrios de Registro Civil de Pessoas Jurdicas, proceder inscrio de estatuto de associao ou fundao que contiver denominao de entidades homgrafas ou homfonas, conferida a prioridade e a exclusividade de uso ao nome que primeiro vier a ser registrado, cabendo, no caso das fundaes, ao Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios ou ao Ministrio Pblico do estado onde situadas velar pelo devido registro da denominao fundacional. Justificativa: Nossa atual Constituio Federal, no art. 5, inc. XXIX, assegura proteo aos nomes de empresas, portanto ao nome empresarial, denominao pela qual o empresrio exerce profissionalmente sua atividade
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(arts. 966 a 971 do Cdigo Civil), por si s ou por meio de sociedades simples ou de sociedades empresariais. As associaes e as fundaes, pessoas jurdicas de direito privado sem fins econmicos, obrigatoriamente devem ter um nome ou denominao desde a inscrio de seu ato constitutivo no respectivo registro (art. 46, inc. I), denominao esta que merece a mesma proteo conferida ao nome da empresa e que estar necessariamente expressa no estatuto da pessoa jurdica associativa ou fundacional (art. 54, inc. I, CC), cabendo ao Ministrio Pblico,
ex vi do art. 66 do Cdigo Civil, acompanhar as fundaes em toda a sua vida,

do registro do seu estatuto at sua extino. A respeito do direito ao nome, o eminente Desembargador Getlio Moraes Oliveira nos ensina:
Perde-se no tempo o incio da preocupao dos povos com a proteo das criaes individuais. Entre ns o primeiro diploma que veio a lume emitiuse por alvar do Prncipe Regente, em 28/4/1809, que, com o fito de promover a felicidade pblica de meus fiis vassalos, assegurou os privilgios exclusivos de alguma nova machina e inveno nas artes. Entretanto, de tudo que se viu no passado legal sobre o tema e na legislao em vigor, tem-se presente que o objetivo de todos os editos a proteo s criaes individuais de forma a assegurar a propriedade sobre elas e conseqentemente seu uso exclusivo. Por isto que se exige, parte de outros requisitos, que o objeto do registro no tenha precedentes nem mesmo assemelhados . (Apelao Cvel n. 31.638, 2 Turma Cvel do TJDFT, julg. em
9/6/94). A proteo ao nome empresarial decorre de seu registro nas juntas comerciais, competentes que so para proceder a esse registro, ex vi da Lei n. 8.934, de 18/11/94, e do Decreto n. 1.800/96. Alexandre Alves afirma que no podem ser registrados nomes homgrafos ou homfonos, cabendo a prioridade e a exclusividade de uso quele que primeiro vier a ser registrado 1 . Os critrios so aplicveis a atividades idnticas ou semelhantes, j tendo decidido o Superior Tribunal de Justia que o princpio da especificidade, embora pertinente s marcas, pode ser aplicado ao nome empresarial (REsp n. 9.841SP, 4 Turma, Rel. Min. Athos Carneiro, 20/8/91, RSTJ 25/461). Entendemos, mesmo mingua de um registro nico em nvel nacional ou estadual para as associaes ou fundaes (nos moldes do que existe na Espanha, por exemplo), que defeso aos cartrios de Registro Civil de Pessoas Jurdicas proceder ao registro de denominao de entidades homgrafas ou homfonas, conferida a prioridade e a exclusividade de uso do nome a quem primeiro registr-lo, cabendo, no caso das fundaes, ao Ministrio Pblico do
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Distrito Federal ou do Estado onde situadas cuidar do devido registro da denominao fundacional.
Art. 52 Autor: Jos Eduardo Sabo Paes, procurador de Justia do MPDFT Enunciado: A proteo dos direitos da personalidade de associaes e fundaes, pessoas jurdicas sem fins lucrativos, abrange o direito imagem. Justificativa: Alexandre Alves delineia com exatido os contornos da proteo personalidade da pessoa jurdica com fins econmicos, ao afirmar: [...] no mundo empresarial a imagem um dos fatores essenciais para
o sucesso da empresa. A organizao proficiente pelo empresrio dos diversos elementos reais e pessoais com os quais ele explora uma atividade econmica com finalidade especulativa tarefa assaz rdua, muitas vezes s atingida aps longos anos de esforos e investimentos. Forma-se um conceito, uma imagem abstrata e no visual, da entidade diante do mundo dos negcios e do prprio consumidor. Repentinamente esta abalada pela notcia errnea, pelo ato doloso que imprime falsas declaraes a diretores da pessoa jurdica ou um envolvimento em operaes ilcitas. Atente-se ao fato de que nos meios de comunicao no so divulgados de incio quem assinou tal documento, quem determinou tal medida, o nome da sociedade que exposto, abalando ou colocando em risco sua imagem 1 .
A tutela da imagem da pessoa jurdica atributo mencionado, assim como a honra, no art. 20 tem sentido diferente da tutela da imagem da pessoa humana. Nesta [...], a imagem atributo de fundamental importncia,
de inspirao constitucional, inclusive para a manuteno de sua integridade psicofsica. J para a pessoa jurdica com fins lucrativos, a preocupao resume-se aos aspectos pecunirios derivados de um eventual ataque sua atuao no mercado. O ataque que na pessoa humana atinge a sua dignidade, ferindo-a psicolgica e moralmente, no caso da pessoa jurdica repercute em sua capacidade de produzir riqueza, no mbito da iniciativa econmica por ela legitimamente desenvolvida 2 .
Para as pessoas jurdicas sem fins econmicos, de igual forma a imagem fator importantssimo a fim de que a entidade possa cumprir a contento suas finalidades. Para uma instituio sem fins econmicos, a imagem
A LVES , Alexandre Ferreira de Assuno. A pessoa jurdica e os direitos da personalidade . Rio de Janeiro: Renovar, 1988. p. 99. TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo Civil interpretado. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.134.
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sria que ela cria na comunidade em que atua, junto ao Estado, ao poder pblico, no mercado, no mundo empresarial, fundamental para a formao de parcerias e captao de recursos com vistas manuteno de seus beneficirios e ao cumprimento de suas finalidades. A imagem um direito a ser preservado e um atributo a ser protegido.
Art. 52 Autor: Jos Eduardo Sabo Paes, procurador de Justia do MPDFT Enunciado: A proteo dos direitos da personalidade de associaes e fundaes, pessoas jurdicas sem fins econmicos, abrange o direito honra objetiva dano moral da pessoa jurdica. Justificativa: O tema da responsabilidade civil por dano moral causado pessoa jurdica tem tido notvel evoluo no pensamento jurdico, convergindo agora, jurisprudncia e doutrina, no sentido de que as pessoas jurdicas tambm podem ser vtimas de danos morais, considerados estes como violadores de sua honra objetiva. A tese vem-se impondo no decurso do tempo. A doutrina francesa e a italiana h muito caminham por essa trilha, admitindo a repercusso do dano moral da pessoa jurdica. Primeiro restringiu-se o dano moral aos sindicatos, para depois estend-lo s pessoas jurdicas em geral. a posio de Mazeaud & Mazeaud:
Le prejudice matriel nest pas seul en jeu. Um groupement, tout comme une persone physique, a un patrimoine extra-pcuniare, qui peut tre ls. Il est capable de subir un prjudice moral, lexclusion seulement dune atteinte aux sentiments daffection. Si une persone morale na pas de couer, elle a un honneur et une consideration 1 .
Depois Cupis: iniciou-se a diferenciao entre danos no-patrimoniais subjetivos e danos no-patrimoniais objetivos a posio de Adriano de
Partindo do pressuposto de que existem danos no-patrimoniais subjetivos ( dolore fsico e patemi danimo ) e danos no-patrimoniais objetivos (ofensas ao bom nome, recuperao, dentre outros), se no pode a pessoa jurdica experimentar aqueles danos da primeira categoria (subjetivos), pode, contudo, sofrer os da segunda (objetivos) 2 .
No Brasil, no obstante as primeiras posies terem sido contrrias, hoje j se tem a orientao de que a pessoa jurdica, pblica ou privada, os
MAZEAUD
& MAZEAUD. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle . 2. ed. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1934. t. 3, p. 685.
DE CUPIS, Adriano . II danno. Milo: A. Giuffr, 1946. p. 32.
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sindicatos, as autarquias, podem propor ao de responsabilidade, com fundamento tanto no dano material como no prejuzo moral. Ademais, assegurada est constitucionalmente a indenizabilidade do dano moral pessoa, em face do dispositivo expresso no art. 5, inc. X, de nossa Carta Magna, in verbis : X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao .
A jurisprudncia, pelos julgados do egrgio Superior Tribunal de Justia, sedimentou esse entendimento na Smula n. 227, publicada no DJ de 20/10/99, p. 49: A pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Para que pudesse ser firmado esse entendimento, importantes foram os posicionamentos dos Ministros Slvio de Figueiredo Teixeira, Barros Monteiro, Bueno de Souza e Csar Asfor Rocha, integrantes da Terceira Turma, e dos Ministros Menezes Direito, Costa Leite, Nilson Naves e Eduardo Ribeiro, integrantes da Quarta Turma, todas daquela Corte de Justia, posicionamento bem explicitado pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que tambm integrou a Quarta Turma, verbis :
Quando se trata de pessoa jurdica, o tema da ofensa honra prope uma distino inicial: a honra subjetiva, inerente pessoa fsica, que est no psiquismo de cada um e pode ser ofendida com atos que atinjam a sua dignidade, respeito prprio, auto-estima, etc., causadores de dor, humilhao, vexame; a honra objetiva, externa ao sujeito, que consiste no respeito, admirao, apreo, considerao que os outros dispensam pessoa. Por isso se diz ser a injria um ataque honra subjetiva, dignidade da pessoa, enquanto a difamao ofensa reputao que o ofendido goza no mbito social onde vive. A pessoa jurdica, criao de ordem legal, no tem capacidade de sentir emoo e dor, estando por isso desprovida de honra subjetiva e imune injria. Pode padecer, porm, de ataque honra objetiva, pois goza de uma reputao junto a terceiros, passvel de ficar abalada por atos que afetam o seu bom nome no mundo civil ou comercial onde atua.
Assim, claro est que pode a pessoa jurdica ter difamada a sua honra objetiva, por inegavelmente gozar de uma reputao frente a terceiros. Apesar de os julgados que fundamentaram a Smula n. 227 do STJ no se haverem referido pessoa jurdica de direito privado (fundaes, sociedades civis poca ou associaes civis sem fins lucrativos), no tenho dvida de que por tudo tais entidades de interesse social so passveis de sofrer danos morais. A ofensa pode no ter repercusso direta sobre o seu patrimnio, mas afeta diretamente o conceito pblico que tm na comunidade onde atuam.
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V-se isto com clareza, por exemplo, quando algum se insurge contra uma creche ou um educandrio bem conceituado e com atendimento gratuito, afirmando injustamente que negligente, que as crianas no so bem educadas ou que sofrem maus tratos e que l no matricularia seu filho, pois o tratamento desumano. O dano moral configura-se, obviamente, sem acarretar dor direta aos dirigentes da escola, mas fere, sim, de forma inconteste, a honra objetiva da pessoa jurdica e sua reputao perante a comunidade em que atua, os vizinhos, as instituies pblicas com quem mantm convnios e os voluntrios que l prestam seus servios. A toda evidncia, devem o Direito e a Justia propiciar a defesa da imagem de uma instituio de interesse social perante terceiros, inclusive porque na comunidade que o trabalho social da entidade repercurte diretamente.
Art. 52 Autor: Lus Paulo Cotrim Guimares, desembargador federal TRF/3 Regio Enunciado: A proteo dos direitos da personalidade estende-se s pessoas jurdicas de direito pblico. Justificativa: O art. 52 do Cdigo Civil menciona que a proteo dos direitos da personalidade aplica-se, no que couber, s pessoas jurdicas, sem fazer distino entre as pessoas de direito pblico e as de direito privado. Como as pessoas jurdicas so passveis de violao em sua honra objetiva, certo que aquelas de direito pblico, assim tratadas nos arts. 42 e 43 da legislao civil, enquadram-se no mesmo sistema de defesa, ainda que subordinadas, exclusivamente, ao interesse pblico geral. Em caso de ofensa honra objetiva dessas pessoas, so ofendidos, indiretamente, seus administradores e, diretamente, a pessoa lesada. De idntica forma, o colendo STJ sedimentou a questo referente ao dano moral em relao s pessoas jurdicas por meio da Smula 227: A pessoa jurdica
pode sofrer dano moral . Observe-se que o texto sumulado, assim como o
dispositivo civil em referncia, no distingue as categorias de pessoas jurdicas.
Art. 52 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, professor e membro do CESA Centro de Estudos das Sociedades de Advogados Enunciado: Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua exclusiva humanidade, no sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos.
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Justificativa: Os direitos da personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua exclusiva humanidade, e protegem todas as suas projees, nos planos fsico ou espiritual, possibilitando, assim, ao ser humano, a defesa daquilo que lhe prprio intimidade, privacidade etc.). Nessa linha de entendimento, sustentamos que as pessoas jurdicas no so titulares de direitos da personalidade, j que tais direitos seriam privativos da pessoa natural, ou seja, exclusivos da pessoa humana. Em igual sentido so as lies de Marcos Catal: (honra, vida, liberdade,
De fato o ser humano, e apenas este, destaca-se de toda a natureza por ser um ser superior ao universo material, no existindo apenas de modo biolgico, antes, havendo nele uma existncia mais rica e mais elevada, que super-existe igualmente em conhecimento e em amor e, por conseqncia, o valor da pessoa consiste em ser mais que o mero existir, mas em ter domnio sobre a prpria vida e esta superao e este domnio a raiz da dignidade da pessoa. Neste contexto, h de ser ter em conta que toda a teoria dos direitos da personalidade fora erigida tendo em vista permitir o livre desenvolvimento do homem enquanto tal, no podendo ser estendida sem merecida reflexo 1 .
O novo Cdigo Civil parece seguir tambm essa diretriz. Observe-se que o art. 52, quando dispe aplicar-se s pessoas jurdicas, no que couber, a
proteo dos direitos da personalidade , em momento algum conferiu aos entes

morais a titularidade sobre esses bens, antes pelo contrrio. Afirma, expressamente, que nem toda proteo aos direitos da personalidade da pessoa natural extensvel pessoa jurdica, mas apenas onde for possvel e cabvel a extenso. evidente que os arts. 13, 14, 15, 16 e 19, por exemplo, no so aplicveis s pessoas jurdicas. O mesmo ocorre com o art. 21 ( a vida privada
da pessoa natural inviolvel ), mesmo porque privacidade atributo tpico da pessoa natural e no se confunde, v. g. , com o direito ao sigilo comercial ou
industrial. A privacidade da pessoa natural representa um valor existencial, enquanto o sigilo comercial exprime um interesse patrimonial da pessoa jurdica. O direito ao nome comercial, de expresso patrimonial e protegido por normas especficas, tambm no se confunde com o direito ao nome da pessoa natural.
CATAL, Marcos. Dos danos extrapatrimoniais causados pessoa jurdica luz do Enunciado 189 do Conselho da JustiaFederal. Publicado no site Intelligentia Juridica . Disponvel em:
http://www.intelligentiajuridica.com.br/v3/artigo_visualizar.php?id=912&pagina=artigo_busca_form.php>.
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Art. 52 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, professor e membro do CESA Centro de Estudos das Sociedades de Advogados Enunciado: Em princpio, a reparao de danos extrapatrimoniais devida apenas s pessoas naturais e, excepcionalmente, desde que provados, s pessoas jurdicas sem fins lucrativos. Justificativa: O novo Cdigo Civil, em seu art. 52, manda aplicar s pessoas
jurdicas, no que couber, a proteo dos direitos da personalidade . Em

momento algum conferiu aos entes morais a titularidade sobre esses bens, antes pelo contrrio. Afirma, expressamente, que nem toda proteo aos direitos da personalidade da pessoa natural extensvel pessoa jurdica, mas apenas onde for possvel e cabvel a extenso. Por sua vez, o Enunciado n. 189, aprovado durante a III Jornada, dita que, na responsabilidade civil por dano moral causado pessoa jurdica, o fato lesivo, como dano eventual, deve ser devidamente demonstrado. Entendemos que esse Enunciado merece ser repensado, pois deixa patente que a pessoa jurdica sempre pode ser vtima de dano moral, o que, segundo entendemos, no verdade. Se o ataque pessoa natural a atinge em sua dignidade, ofendendo-a psicolgica ou moralmente, no que pertine s pessoas jurdicas, em regra, a mesma agresso poder apenas afetar sua capacidade de produo de riquezas. Da se poder afirmar que em princpio no h cogitar acerca de eventual pretenso de tais entes fictcios reparao civil de danos extrapatrimoniais, posto que incapazes de tais sentimentos. Nessa esteira, se, por exemplo, o nome de certa pessoa jurdica foi utilizado indevidamente, far ela jus reparao do prejuzo econmico suportado ou mesmo contrapropaganda por parte de quem cometeu o ilcito. Por outro lado, talvez o Enunciado n. 189 possa ser aproveitado em uma nica hiptese, e a idia lanada para reflexo, buscando seu ulterior desenvolvimento. Ocorre que algumas pessoas jurdicas no tm fins lucrativos e, assim, partindo-se da premissa da existncia de entes fictcios sem fins lucrativos, seria possvel conceber a gnese de danos institucionais, que, ao contrrio dos danos patrimoniais, so aqueles que atingem diretamente a reputao da vtima. Desse modo, em tais situaes, ainda assim o tratamento dado ao tema quando comparado a toda a dogmtica acerca dos direitos da
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personalidade h de ser sopesado, pois eventual tese a amparar a reparao de eventuais danos extrapatrimoniais no pode partir das mesmas premissas que informam os direitos da personalidade. Em apertada sntese, conclui-se que, em princpio, a reparao de danos extrapatrimoniais desde que devida apenas s s pessoas naturais sem e, fins excepcionalmente, lucrativos. provados, pessoas jurdicas
Art. 52 Autor: Slvio Romero Beltro, juiz de Direito do Estado de Pernambuco e professor Enunciado: A pessoa jurdica no detm direitos da personalidade, apesar de receber proteo da ordem jurdica quanto possibilidade de reparao dos danos extrapatrimoniais sofridos. Justificativa: Apesar de o Cdigo Civil determinar a aplicao da proteo dos direitos da personalidade s pessoas jurdicas, a extenso do comando limitada e restrita proteo de certas situaes anlogas baseadas nos direitos fundamentais, como fonte da indenizao por dano moral, diante do art. 5, inc. X, da Constituio da Repblica. Os fundamentos para a reparao por danos morais em face da pessoa natural so diferentes daqueles aplicados pessoa jurdica. O dano moral causado pessoa natural tem por base a violao da dignidade da pessoa humana, enquanto o dano moral causado pessoa jurdica fundamenta-se em seu patrimnio imaterial, no mbito da honra objetiva da empresa. Nesse sentido, podemos encontrar fundamentos justificativos em Maria Celina Bodin de Moraes, no seu livro Danos pessoa humana .
Arts. 90 e 91 Autor: Thiago Sombra, procurador do Estado de So Paulo Enunciado: A unidade subjetiva no constitui requisito imprescindvel para a configurao das universalidades de fato e de direito. Justificativa: Em patente inovao em relao ao Cdigo Civil de 1916, o Cdigo Civil de 2002 empregou as expresses pertinentes mesma pessoa (art. 90) e de uma pessoa (art. 91). Exceto Francisco Amaral 1 , nenhum outro autor contemporneo de Direito Privado menciona a pertinncia subjetiva como
AMARAL, Francisco. Direito Civil : introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 318.
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um dos requisitos para a caracterizao das universalidades 2 . A rigor, pertencer a uma ou a vrias pessoas no consubstancia um elemento de compreenso caro s universalidades, porquanto apenas a destinao dos mencionados bens a uma finalidade econmica eventualmente merece especial ateno. Alm da inequvoca possibilidade de gerar interpretaes ambguas e equivocadas 3 , as apontadas locues pecam por uma notria impreciso conceitual, consistente no fato de que as universalidades, sobretudo as de direito, existem de per se , independentemente de serem pertinentes a uma ou vrias pessoas. Portanto, quanto ao emprego das mencionadas locues, o legislador no observou a escorreita delimitao conceitual dos citados institutos, cuja origem no Direito romano no aludia a tal pressuposto.
Art. 98 Autor: Rogrio Andrade Cavalcanti Arajo, procurador do Distrito Federal Enunciado: O critrio de classificao de bens indicado no art. 98 no exaure a enumerao dos bens pblicos, podendo ainda ser classificado como tal, bem pertencente a pessoa jurdica de direito privado que esteja afetado prestao de servios pblicos. Justificativa: O regime jurdico dos bens pblicos, em diversos aspectos, diferencia-se daquele aplicvel aos bens privados, seja pela impossibilidade de aquisio dos primeiros por usucapio, seja por sua impenhorabilidade ou mesmo pelas restries ao exerccio da posse, por particular, sobre eles. Imaginar que todos os bens pblicos encontram-se listados no art. 98 do Cdigo Civil excluiria desse rol os pertencentes, v.g. , a empresas estatais prestadoras de servios pblicos, como os Correios ou a Terrracap (empresa pblica cujos scios so o Distrito Federal e a Unio). Vale dizer, a impenhorabilidade ou a impossibilidade de sua aquisio por usucapio no atingiriam os bens das mencionadas empresas, ainda que afetados prestao
DANTAS, San Tiago . Programa de Direito Civil . Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. v. 1, p. 234; BEVILQUA, Clvis. Teoria geral do Direito Civil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975. p. 167; CIAN, Giorgio; TRABUCHI, Alberto. Commentario breve al Codice Civile. Padova: CEDAM, 1997. p. 758; TRABUCHI, Alberto. Istituzioni di Dirittto Civile. Padova: CEDAM, 1978. p. 387-389; PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 338; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, v.1, p. 258-259.; GOMES, Orlando. Introduo ao Direito Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 210; TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. v.1, p. 187-189; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. v.1, p. 339-340. Por meio da interpretao literal e a contrario sensu do art. 90, seria possvel deduzir, por exemplo, que a pluralidade de bens pertinentes a vrias pessoas no seria hbil a constituir uma universalidade de fato.
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de servios pblicos. Em ltima anlise, estaria ameaado, a prevalecer a literal disposio do art. 98 do Cdigo Civil, o princpio da continuidade da prestao dos servios pblicos (Constituio Federal, art. 175) quando executados por pessoas jurdicas de direito privado. Convm ressaltar, por fim, que a doutrina no limita o rol dos bens pblicos apenas queles lembrados pelo Cdigo Civil, mas inclui tambm outros, embora pertencentes a entes privados, que estejam afetados prestao de servios pblicos. O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello assim define bens pblicos: I Conceito. 1. Bens pblicos so todos os bens
que pertencem s pessoas jurdicas de Direito Pblico, isto , Unio, estados, Distrito Federal, municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito Pblico (estas ltimas, alis, no passam de autarquias designadas pela base estrutural que possuem), bem como os que, embora no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados prestao de um servio pblico 1 . (Grifo
nosso) No mesmo sentido posiciona-se a doutrina estrangeira, merecendo especial citao o Professor Platino Manuel Maria Diez, como se pode deduzir das seguintes lies:
La doctrina ha tratado de limitar el concepto de bienes afectados a la prestacin de un servicio pblico, de donde resultara la limitacon del concepto mismo de los servicios pblicos. () A nuestro juicio, todos los bienes inmuebles que estn afectados a la prestacin de un servicio pblico forman parte del dominio pblico. En cuanto a los bienes muebles, bastar que recordemos que para ser tales deben ser cosas no consumibles, es decir, deben reunir la condicin de ser permanentes e irremplazables 2 .
Art. 104 Autora: Ana Carolina Lobo Gluck Paul, professora de Direito Civil e advogada Enunciado: A liberdade do agente e a boa-f objetiva tambm so requisitos de validade do negcio jurdico. Justificativa: O art. 104 do Cdigo Civil elenca como requisitos de validade do negcio jurdico a capacidade dos negociantes (requisito subjetivo), a licitude, a possibilidade e determinao do objeto (requisito objetivo) e a adequao da forma (requisito formal). Por outro lado, ao tratar das nulidades, o Cdigo Civil
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo . 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 611. DIEZ, Slatino Manuel Maria. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Bibliografia Omeba, v 4.
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determina que o erro, o dolo, a coao, a leso, o estado de perigo, a fraude contra credores e a simulao, quando presentes no negcio jurdico, comprometem seu plano de validade, tornando o negcio anulvel ou mesmo nulo (no caso de simulao). Parece bvio, ento, que o mencionado art. 104, CC/2002, estabelece um rol meramente exemplificativo de requisitos de validade, porquanto as hipteses de invalidade abrangem situaes para alm do consubstanciado no dispositivo ora em comento. Um exame acurado da teoria das nulidades, tal qual apresentada pelo Cdigo Civil, faz concluir que o plano de validade dos negcios jurdicos repousa em dois princpios de fundamental relevncia para o Direito Privado moderno, quais sejam, a autonomia da vontade e a boa-f objetiva. A autonomia da vontade expresso da prpria dignidade humana (fundamento da Repblica Federativa do Brasil, conforme o art. 1, inc. III, CF/88) e corresponde coerncia entre a vontade real do agente e a vontade declarada. Por muito tempo, a autonomia da vontade foi concebida to-somente como a liberdade que tem o indivduo para interagir na sociedade civilmente organizada, celebrando negcios jurdicos. Sem embargo dessa compreenso, a autonomia da vontade mais abrangente. Por ser, como j aduzido, expresso da dignidade humana, respeitar a autonomia da vontade no significa apenas respeitar a liberdade sob um prisma meramente formal, traduzido na liberdade de contratar; respeitar a autonomia da vontade, do ponto de vista substancial, preservar, nos limites da razoabilidade e da boa-f, a compatibilidade entre o que o indivduo efetivamente queria e aquilo que ele declarou no momento da celebrao do negcio. Seria injusto e atentatrio aos direitos individuais fazer com que a pessoa suportasse os efeitos da pacta sunt servanda se sua vontade real discrepa substancialmente daquilo que declarou. Por outro lado, seria igualmente injusto com o negociante de boa-f que celebrou o negcio jurdico faz-lo suportar, nessa situao, os nus da invalidade. Assim que a boa-f e a autonomia da vontade, por vezes, colidem, devendo-se verificar, na hiptese material apresentada, que est qual dos princpios toda a deve prevalecer relativa aos sob tal do ponderao erigida disciplina vcios
consentimento (erro, dolo, coao, leso e estado de perigo) no Cdigo Civil. Assim, analisando o plano de validade do negcio jurdico na sistemtica do Cdigo Civil, possvel demonstrar a insuficincia dos requisitos genricos do art. 104 e reconhecer a existncia de requisitos implcitos (a liberdade, sob os enfoques formal e substancial, e a boa-f dos negociantes) e princpios (autonomia da vontade e boa-f objetiva) que decorrem da
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interpretao sistemtica da Parte Geral deste Diploma como forma de, protegendo os direitos individuais da pessoa, tutelar a dignidade humana tal qual preconizado pela Constituio Federal.
Art. 104 Autor: (s/identificao) Enunciado: A causa, elemento inderrogvel do negcio jurdico, manifesta a sntese dos efeitos jurdicos do negcio e como se interligam, determinando, assim, a funo negocial. A prospeco desses significados designa trs funes: qualificar os contratos, dar juridicidade ao acordo de vontades e, por fim, de grande relevncia no novo Cdigo Civil, limitar a autonomia privada, a partir do cotejo das clusulas gerais inseridas na Constituio Federal de 1988 e no Cdigo Civil de 2002. Justificativa: Citando Maria Celina Bodin de Moraes, a noo de causa tida
como das mais difceis e complexas em todo o Direito Civil . H ordenamentos

jurdicos que a ignoram, como o alemo, e outros que a codificaram, como o francs e o italiano. No Brasil, Pontes de Miranda 1 advertiu sobre o erro de se ignorar o elemento causal, uma vez que o sistema inserido no Cdigo Civil de 1916 j se encontrava fundado naquela noo. Causa, segundo o autor, a
funo que o sistema jurdico reconhece a determinado tipo de ato jurdico, funo que o situa no mundo jurdico, traando-lhe e precisando-lhe a eficcia. Com efeito, no se pode negar que todo e qualquer instituto jurdico h de ter funo prpria para que se possa justificar a sua presena no ordenamento jurdico, seja de modo tpico, seja atpico, isto , permitido implicitamente pelo sistema 2 . Essa doutrina transcende a necessidade de sistematizao dogmtica,
pois, para determinar a disciplina aplicvel a um negcio jurdico, h de se verificar o nexo de causalidade entre o efeito e sua funo e o negcio jurdico. O Cdigo Civil de 2002, art. 421, ao consagrar a funo social como sendo da essncia de qualquer contrato, evidencia a importncia do conceito. A doutrina alem, ao elaborar a teoria do negcio jurdico, consagrou a teoria da vontade, pela qual os efeitos de um negcio jurdico decorreriam da vontade, e no da lei. Essa teoria s foi suplantada a partir de questionamentos sobre os limites da autonomia privada. Emilio Betti ensina que o negcio
jurdico deve representar, alm do interesse individual de cada uma das partes, um interesse prtico que esteja em consonncia com o interesse social e geral.
MIRANDA, F.C. Pontes de. Tratado de Direito Privado . 3. ed. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1984. t.3, p. 100. Idem, p. 78.
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Ou seja, devemos averiguar, na realidade, o porqu e o para qu serve o ato de autonomia privada, em suma, qual a sua causa 3 .
Segundo Orlando Gomes, a principal utilidade da anlise da causa
oferecer um critrio de recusa de proteo jurdca a negcios sem justificativa ou sem significao social 4 . Assim, alm dos requisitos de validade: declarao
de vontade, objeto e forma, h de se observar a causa, isto , a especificao da funo que desempenha, para Ihes negar ou conferir juridicidade, em especial a contratos atpicos. Maria Celina Bodin de Moraes, citando Salvatore Pugliatti (Diritto Civile, Giuffre, 1951, p. 75), separa duas dimenses do elemento causal: uma abstrata e outra concreta. Da primeira, extrai-se o contedo mnimo do negcio, os efeitos mnimos essenciais sem os quais no se pode ter aquele tipo de negcio, ainda que assim tenha sido idealizado. No caso da compra e venda, se falta o preo, tratar-sede doao. J a funo concreta diz respeito ao efetivo regulamento de interesses, criado pelas partes, no se podendo definir aprioristicamente que efeitos so essncias em um negcio particular. Ao se qualificar um dado negcio, ser necessrio examinar cada particularidade do regulamento contratual, pois uma clusula aparentemente acessria pode vir a ser o elemento individualizador da funo daquele contrato. Pode-se notar que essa teoria vai alm do silogismo contido na subsuno, em que o resultado jurdico consubstanciado na qualificao/interpretao mais compatvel com a manifestao da vontade das partes advm de uma forada insero do fato na norma. Conclui a autora que, se inexistente a causa abstrata, inexistente ser o negcio, como, por exemplo, na compra e venda de coisa prpria ou no contrato de seguro quando no h risco. Por outro lado, a inexistncia de causa concreta significa a impossibilidade de se conferir juridicidade ao contrato, como no caso de emprstimo feito a jogador para que continue no jogo 5 . Vale destacar que a aplicao dessa tcnica j se deu em nossa jurisprudncia. Talvez o caso mais conhecido seja a discusso sobre a natureza jurdica do arrendamento mercantil financeiro (contrato de
leasing ),
desenvolvida no Superior Tribunal de Justia. No bojo do REsp n. 181.095 6 , o Relatar, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, entendeu que o pagamento antecipado do valor residual garantido (VRG) descaracterizava o leasing , tornando-o compra
3 4 5
BETTI, Emilio. Teoria geral do negcio jurdico . Coimbra: Coimbra Editora. v. 1, p. 329 e 55. GOMES, Orlando. Contratos . Rio de Janeiro: Forense, p. 20. M ORAES , Maria Celina Bodin de. Revista Trimestral de Direito Civil , Rio de Janeiro, v. 21, p. 95-119, jan./mar. 2005. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma, REsp n. 181.095, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 18/3/99, DJU 9/8/99.
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e venda a prazo, com desaparecimento da causa do contrato e prejuzo do
arrendatrio . Em 2002, tal entendimento foi sumulado pela Segunda Seo,

Smula 263. Todavia, em 2003, a Corte Especial, no julgamento do EREsp n. 213.828 7 , firmou o entendimento exatamente oposto, consubstanciado na Smula 293. Independentemente da reviravolta jurisprudencial, ressalta a Professora Maria Celina Bodin de Moraes que ambas as Smulas cuidam da qualificao do contrato por meio da causa. A reside a importncia do entendimento exposado no presente enunciado: ir alm dos elementos do negcio jurdico tradicionalmente considerados, para, a partir da averiguao da funo que o sistema jurdico reconhece a determinado tipo de ato jurdico, estabelecer um critrio afervel de recusa ou confirmao de proteo jurdica a negcios jurdicos, em especial aos atpicos.
Art. 104 e ss. Autor: Jos Osrio de Azevedo Jnior Enunciado: Doutrina e jurisprudncia nacionais sobre ato jurdico, anteriores ao Cdigo Civil/2002, so, em princpio, pertinentes ao negcio jurdico, cumprindo notar se, eventualmente, no se estava cuidando de ato nonegocial. Justificativa: O Cdigo Civil/2002 introduziu as figuras do negcio jurdico (Ttulo I do Livro III da Parte Geral, art. 104 e ss.) e a do ato jurdico lcito nonegocial (Ttulo II seguinte art. 185). Tem-se entendido que no houve propriamente omisso por parte do legislador de 1916 em relao a tais institutos, pois ambos estariam englobados no conceito de ato jurdico previsto no art. 81 (Todo o ato lcito,
que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico ) 1 .
O Cdigo Civil de 2002 preferiu no definir o que negcio jurdico, bem como ato jurdico no-negocial, mandando aplicar a este as disposies referentes quele, no que couber , sem dar indicaes sobre as hipteses desse cabimento. Toda a matria, portanto, ficou por conta da doutrina. Nota-se muita dificuldade por parte de alunos, e mesmo por parte dos operadores do Direito, em geral, de compreender e memorizar os conceitos e as distines relativas ao tema.
7 1
_________________. Corte Especial, EREsp n. 213.878, julg. em 7/5/2003, DJU 29/9/2003.

Veja-se, por todos, R O , Vicente. Ato jurdico . So Paulo: Max Limonad, 1961. p. 29, 33 e 34.
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Nossa tradio doutrinria sobre negcio jurdico no grande, o que no ocorre com a respeitvel quantidade e qualidade do que j se escreveu no Brasil sobre ato jurdico . Apenas por motivo de ordem prtica, e com o intuito de chamar a ateno sobre a pertinncia e o eventual aproveitamento, ainda hoje, da doutrina anterior sobre o ato jurdico, feita a presente proposta de enunciado, cujo cabimento e convenincia ficam inteiramente submetidos ao elevado critrio da coordenao acadmica.
Art. 108 Autor: Slvio de Salvo Venosa, advogado e escritor Enunciado: O valor de 30 salrios mnimos a que se refere o art. 108 do Cdigo Civil brasileiro, ao dispor este sobre a forma pblica ou particular dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes, e no qualquer outro valor arbitrado pela Administrao Pblica com finalidade exclusivamente tributria. Justificativa: Como elementar, em nosso Direito positivo a aquisio da propriedade imvel no feita mediante a formalizao do acordo de vontades entre as partes contratantes. Gera o contrato to-somente um direito de crdito, tambm denominado de direito pessoal. Tem o registro, no caso, efeito constitutivo, criador do direito real de propriedade. Em termos diversos, a criao, modificao, extino ou transmisso de direitos reais sobre bens imveis s se operam por ato inter vivos , mediante inscrio no Registro (princpio da inscrio). Por ser o registro um ato jurdico causal, ou seja, sempre vinculado ao ttulo translatcio hbil, pode-se dizer que nasce o direito real imobilirio da unio de dois elementos: a) o ttulo, isto , o acordo de vontades que cria o direito pessoal; b) e a inscrio, que transforma o direito pessoal em direito real. Diante do acima exposto, invivel sustentar, em nosso sistema jurdico, que a ultimao do contrato gera direito adquirido transmisso da propriedade imobiliria no registro. Isso porque a mutao jurdico-real um ato complexo (ttulo somado a registro), que somente gerar direito adquirido se decorrido por inteiro, com todos os seus elementos constitutivos, na pendncia da lei a que contempornea. Para a aquisio do direito de propriedade sobre bens imveis, o Cdigo Civil brasileiro estabeleceu de forma precisa que os ttulos translativos de transmisso de direito de propriedade, a fim de garantirem a segurana jurdica dos negcios imobilirios, tm como momento de transferncia desse
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direito o seu registro perante a Serventia do Registro de Imveis competente,
verbis : Art. 1.245 . Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. 1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. 2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.
O Cdigo Civil brasileiro, em seu art. 108, estabeleceu regra cuja funo social deve ser interpretada em consonncia com o art. 421 do mesmo Cdigo: Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica lavrada
por Tabelio essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas.
A regra, que por sua nitidez dispensaria mais consideraes para sua interpretao, tendo em vista a funo social nela estampada, acabou por gerar polmica entre os profissionais do Direito em todo o Pas, por causa da falta de consenso no que concerne ao critrio para se estabelecer o valor do imvel. Entendem os notrios que sempre se observar, para os fins de aplicao dessa norma, o maior valor referncia, ou seja, se o valor do negcio jurdico de trinta salrios mnimos e o valor venal arbitrado pelo municpio na planta genrica de valores de quarenta salrios mnimos, desconsidera-se o valor do negcio jurdico para considerar o valor venal atribudo pelo municpio, que tem como nico objetivo gerar imposto e tributar o titular do direito de propriedade. No justo esse raciocnio jurdico, pois a norma em comento est inserida no Ttulo I do Cdigo Civil brasileiro, que trata de disposies atinentes ao negcio jurdico. Se o objetivo estabelecer critrio de valorao dos negcios jurdicos, por lgica jurdica, o valor desse negcio que deve ser contemplado, e no valores outros, que tm objetivos distintos do negcio jurdico em si e no refletem a vontade das partes na valorao dos atos jurdicos afetos a esse negcio. Portanto, o valor de 30 salrios mnimos a que se refere o art. 108 do Cdigo Civil, ao dispor este sobre a forma pblica ou particular dos negcios jurdicos que envolvam bens imveis, o atribudo pelas partes contratantes, ou seja, o valor por uma pago e pela outra percebido, que passa a integrar seu patrimnio, e no qualquer outro valor arbitrado pela Administrao Pblica com finalidade exclusivamente tributria, cujos critrios por vezes no refletem a realidade do mercado imobilirio.
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Arts. 109 e 105 Autor: Alberto Muniz da Conceio, universitrio Enunciado: No negcio jurdico celebrado com a clusula de no valer sem instrumento pblico, este da substncia do ato. A incapacidade relativa de uma das partes no pode ser invocada pela outra em benefcio prprio, nem aproveita aos co-interessados capazes, salvo se, nesse caso, for indivisvel o objeto do direito ou da obrigao comum. Justificativa: Os negcios jurdicos devem ser intepretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
Art. 113 Autor: Munir Karam, desembargador do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: A boa-f o elemento jurdico que consubstancia os deveres de ambas as partes no contrato de seguro, impondo ao segurado a obrigao legal de fazer declaraes exatas e de no omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta, sob pena de perder o direito garantia. Justificativa: Como se sabe, foi em homenagem ao princpio da autonomia da vontade, do pacta sunt servanda , que o Cdigo Civil de 1916 afastou os institutos da leso enorme, da boa-f, da clusula rebus sic stantibus e da onerosidade excessiva. A boa-f, no obstante, encontrava-se esparsa em alguns institutos, como no Direito de Famlia, na posse e, sobretudo, no contrato de seguro. Mas os cdigos oitocentistas, como sistemas rgidos e fechados, impermeveis s modificaes econmicas e sociais, no tm mais lugar na sociedade moderna. impensvel um Cdigo de Seguros com normas rgidas, pois seria um retrocesso pelo retorno ao sistema fechado, incompatvel com a dinmica do mercado de seguros. O novo Cdigo Civil introduziu, em seu art. 113, a clusula geral da boa-f, mas reservou-lhe o mesmo lugar de destaque no seguro, de forma mais aperfeioada. O NCC procurou extremar as noes de conduta contrria boa-f, conduta abusiva e abuso de direito. Ainda assim apresentam estreita conexo e no devem ser tratadas como categorias estanques. A melhor evidncia do que digo o inc. IV do art. 51 do CDC, que considera inquas e abusivas as clusulas que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. Os autores so unnimes em sublinhar a significao especial da boaf no contrato de seguro. Isso porque as decises do segurador se louvam geralmente nas informaes prestadas pelo segurado. Continua vlida a lio
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de antigos autores: o contrato de seguros no somente um contrato de bonae
fidei,
mas
de
uberrimae
fidei .
celeridade
da
atividade
econmica,
incrementada pela rede de comunicaes introduzida com o progresso, no pode ficar na dependncia de morosos processos de fiscalizao ou pesquisa por parte das seguradoras, s quais so demandadas coberturas imediatas para vultuosos e sofisticados riscos industriais ou comerciais. Ou confiam nas declaraes do segurado ou tornam difcil e impraticvel sua atividade. O art. 765 dispe que as partes so obrigadas a guardar a boa-f, quer na concluso, quer na execuo do contrato. Temos aqui a hiptese de um contrato perfeito e acabado, hgido na sua formao. Exige-se das partes respeito s suas regras. Pode haver condutas lesivas, como no agravamento do risco. E o art. 766 dispe que o segurado perder o direito garantia se fizer declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da proposta ou na taxa do prmio. Configura, assim penso, dever pr-contratual quanto descrio do risco. O contrato ter um vcio de origem. dever imposto ao segurado. Trata-se de uma norma de proteo ao segurador, ou, mais propriamente, de proteo da mutualidade, sobre a qual se assenta o contrato de seguro. Neste ponto, o segurador se torna mais vulnervel, pois deve confiar inteiramente nas declaraes do segurado. Trata-se de boa-f objetiva ou subjetiva ? Na boa-f subjetiva, a pessoa age sem conhecimento de que sua conduta poder prejudicar terceiros. Est em causa o seu estado interior, psicolgico, relativo ao conhecimento ou desconhecimento sobre as conseqncias de certos atos praticados. Talvez seja a hiptese do pargrafo nico do art. 766. Para o jurista portugus Manuel Da Costa Martins, no contrato de seguro estamos diante da boa-f objetiva, que consubstancia os deveres de ambas as partes envolvidas na relao jurdica. O contedo desses deveres pressupe sempre que em seu agir ambas as partes sejam reciprocamente fiis ao cumprimento integral do contrato negociado. Ainda assim, a seguradora tambm possui deveres pr-contratuais, visto que ela faz oferta pblica, fornece os termos da proposta e deve prestar informaes completas e claras sobre as caractersticas do produto, os riscos excludos e as hipteses de agravamento. A cooperao e a lealdade devem ser recprocas. A boa-f o elemento jurdico do contrato de seguro. No precisamos recorrer aos vcios de consentimento, como erro ou dolo, para discutir a validade do contrato. Basta uma conduta contrria boa-f.
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A fraude o inverso da boa-f. qualquer conduta contrria boa-f. Se a boa-f a alma do contrato de seguro, a fraude considerada o seu inimigo pblico nmero um. A boa-f presumida, e onde h presuno inverte-se o nus da prova. Caber ao prejudicado o nus de provar a m-f da contraparte. Por se tratar de contrato de adeso, sua interpretao dever ser a mais favorvel ao aderente, dando-lhe inclusive o benefcio da dvida. Existindo representao, nos termos do art. 766 do NCC, a m-f do representante se tratando vincula de o representado. O representado o representado suporta as conseqncias da culpa in eligendo ou in vigilando. O art. 149 dispe que, em representante convencional, responder solidariamente com ele por perdas e danos. Na relao direta entre ambos, entendem alguns ser possvel a aplicao do art. 679, que confere direito de regresso do mandante contra o mandatrio pelos danos resultantes da inobservncia das instrues. H tambm quem entenda que, se o representante age contra a vontade do representado ou sem o seu conhecimento, incide a regra do art. 148, pela qual o negcio poder ser anulado por dolo de terceiro. O pargrafo nico do art. 766 trata da inexatido ou omisso da declarao sem m-f do segurado ou, como acima disse, agindo talvez com boa-f subjetiva. Nesse caso, o segurador ter o direito de resolver o contrato ou cobrar a diferena do prmio. Penso que o mesmo ocorrer se tal se der por conduta do representante, apesar da omisso da norma. Essa a lgica do sistema. H precedentes do Superior Tribunal de Justia, em especial da Quarta Turma, subordinando a excluso da responsabilidade da seguradora ao prvio exame de admisso do segurado, ou seja, entendendo que o contrato de seguro exige da seguradora, para se forrar a eventual excluso de responsabilidade, o prvio exame de admisso do segurado. O fundamento o de que a seguradora, ao aceitar a proposta sem fazer o exame prvio, assume os riscos do negcio. A deciso, a meu ver, permite uma conduta abusiva do segurado, pois exime de responsabilidade quem tinha a obrigao legal de fazer declaraes exatas. O denominado seguro-sade no significa que se trata de produto oferecido por seguradoras. Participam elas do mercado por meio de carteiras operadas por empresas independentes e, ainda assim, em menor escala. Existem outras modalidades, como o plano privado de assistncia sade, as operadoras de plano de assistncia sade (autogesto, as cooperativas de servios mdicos e as medicinas de grupo) e, finalmente, as carteiras de seguro-sade, que constituem pessoas jurdicas independentes. Em
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qualquer modalidade, ficam sujeitas fiscalizao da Agncia Nacional de Sade Suplementar. So milhes e milhes de brasileiros inscritos nesses planos, para suprir a insuficincia dos servios pblicos de assistncia sade. Entendo, com o devido respeito, que o melhor direito est retratado neste passo do voto do eminente Ministro Aldir Passarinho Jnior, nos Embargos de Divergncia em RESp n. 337.940/DF:
Penso que se deve prestigiar a boa-f e que, a partir do momento em que algum faz uma proposta de seguro e falta com a verdade, dizendo que tinha boas condies de sade sem as ter, no possvel exigir da seguradora que suporte essa situao, quando o princpio fundamental que tenho em contrato o da boa-f entre as partes. No se pode obrigar que a seguradora faa um check-up gratuito de todo candidato a seguro evidentemente isso teria um custo absurdo para verificar se h alguma doena no alegada. Respeito esse ponto de vista, mas com ele no concordo.
Art. 138 Autor: Carlos Roberto Gonalves, advogado Enunciado: Na verificao da escusabilidade do erro substancial, deve o juiz aplicar o critrio do caso concreto, considerando as condies pessoais de quem alega o erro e todas as circunstncias mencionadas no art. 152 do Cdigo Civil. Justificativa: A jurisprudncia dominante poca da entrada em vigor do novo Cdigo Civil aplicava o critrio do caso concreto, pelo qual o juiz considera as condies pessoais, em cada ao, de quem alega o erro (desenvolvimento mental, cultural, profissional etc.). A adoo, pelo novo diploma, do critrio do
homo medius tem recebido merecidas crticas, por trazer consigo toda a gama
de artificialismo prpria dos padres abstratos e, no fundo, por estabelecer contradio com o critrio concreto da mensurao da coao consagrado no art. 152 1 . O critrio do caso concreto mostra-se mais justo. O prprio autor do projeto do novo Cdigo, Min. Moreira Alves, afirma ter havido diversos equvocos na redao do aludido art. 138 do novo diploma 2 , o que justifica a interpretao ora proposta.
CORRA, Lamartine. A parte geral do Anteprojeto de Cdigo Civil. Revista dos Tribunais , So Paulo, n. 466, p. 269, 1974. ALVES, Jos Carlos Moreira. A parte geral do projeto de Cdigo Civil brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 114-116, nota de rodap 22.
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Art. 138 Autor: Cludio Henrique Ribeiro da Silva, professor Enunciado: O erro que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal , ao qual se refere o art. 138 do Cdigo Civil, o erro escusvel, que poderia ser praticado ou cometido por pessoa de diligncia normal. Justificativa: A um primeiro passar de olhos, o art. 138 do Cdigo Civil vigente parece ter contemplado a concepo tradicional referente espcie de erro apta a invalidar o negcio jurdico. O erro, para tanto, deve ser substancial e escusvel. Numa leitura mais atenta, possvel perceber que o Cdigo alude claramente ao erro substancial, inclusive definindo-o no art. 139, sem, contudo, referir-se expressamente escusabilidade do erro. Pior que isso, ele apresenta uma sentena que se referiria exatamente noo doutrinria de erro escusvel, no fosse pela palavra percebido, inserida no texto do referido dispositivo. Erro escusvel (ou desculpvel) o erro aceitvel, que assim o justamente pelo fato de qualquer pessoa de diligncia normal estar a ele sujeita. O art. 138 refere-se ao erro substancial, que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal. Ora, quem percebe (no sentido de compreender sua existncia) o erro no o comete, razo por que o vocbulo perceber deve ser entendido no sentido de cometer ou realizar. Assim, fica mantida a construo tradicional, da qual o Cdigo no parece ter querido afastar-se.
Art. 138 Autor: Renato Lus Benucci, juiz federal titular da 5. Vara de Campinas Enunciado: O disposto no art. 138 do CC, ou seja, so anulveis as declaraes de vontade emanadas de erro substancial que poderia ser
percebido por pessoa de diligncia normal , aplica-se somente nos casos de

declaraes de vontade emanadas a partir da vigncia do Cdigo Civil de 2002. Justificativa: O disposto no art. 138 do CC, ou seja, a anulabilidade das declaraes de vontade emanadas de erro substancial que poderia ser
percebido por pessoa de diligncia normal , tem aplicao somente a partir da

vigncia do Cdigo Civil de 2002, pois tal previso no estava no Cdigo Civil de 1916. Embora a inovao seja salutar, pois s permite a anulao dos negcios jurdicos quando o erro substancial puder ser percebido por uma pessoa de diligncia normal, evitando que sejam causas de anulabilidade erros decorrentes de uma falsa percepo da realidade, o dispositivo no pode ser
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aplicvel aos negcios jurdicos constitudos antes da vigncia do Cdigo Civil de 2002.
Art. 138 Autor: Rommel Barroso da Frota, procurador do Estado do Cear Enunciado: Nos termos do art. 138 do Cdigo Civil, o erro passvel de anular o negcio jurdico aquele conhecido ou reconhecvel pelo outro contratante, que constitui a pessoa de diligncia normal a que se refere o dispositivo. A lei no alude escusabilidade como requisito para a invalidade, assim como no o fazia o Diploma de 1916, tendo sua incluso no sistema jurdico derivado de construo doutrinria e jurisprudencial que no foi afetada pela novel legislao civil. Justificativa: O art. 138 do Cdigo Civil, ao dispor que so anulveis os
negcios jurdicos, quando as declaraes de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, gerou
considervel celeuma na doutrina brasileira. Assim, alguns autores sustentam que o erro deve ser to flagrante e visvel que poderia ser percebido por pessoa
de diligncia normal 1 . Outros afirmam que a lei apenas explicitou a necessidade de que o erro seja escusvel, adotando um padro abstrato, o do homem mdio 2 .
O argumento de que se teria simplesmente expressado a idia da escusabilidade em funo do critrio do homem mdio, com o devido respeito s opinies em contrrio, no se sustenta, visto que, se assim o fosse, ter-se-ia referido a lei ao erro que no poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal (ou seja, o homem mdio) e, por isso mesmo, deveria resultar em anulao do ato. Em realidade, o art. 138 em tablado adotou sistema que j vigorava no Cdigo italiano, segundo o qual o erro somente anulvel se a outra parte contratante poderia t-lo percebido. As razes para tal concluso so sintetizadas de forma magistral por Slvio Rodrigues: se os dois contratantes
estavam de boa-f e um errou, no h razo para descarregar sobre os ombros do outro o prejuzo resultante da anulao. Contudo, se aquele que contratou com a vtima do erro estava de m-f, conhecia o erro da outra parte ou poderia
1 2
RIZZARDO. Arnaldo. Parte Geral do Cdigo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 472. GONALVES. Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro : Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 362.
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descobri-lo se agisse com normal diligncia, no mais faz jus proteo do ordenamento jurdico 3 .
Tal entendimento prestigia a aplicao do princpio da boa-f, expressamente objeto do art. 422 do Cdigo Civil, e se coaduna sobremaneira com a literalidade do art. 138 da mesma lei. Alis, assim j o reconheceu a I Jornada de Direito Civil, em seu Enunciado n. 12, quando aludiu ao princpio da confiana. No obstante, a adoo do critrio da confiana/boa-f no exclui, necessariamente, a possibilidade de anlise da escusabilidade do erro (como pareceu concluir o mencionado Enunciado). A figura do erro, porque cingida apenas esfera ntima de quem errou, est envolta em tal grau de subjetividade que a sociedade no pode prescindir do controle da razoabilidade de sua alegao. Cabe ao aplicador do Direito, como j ocorria sob a gide do diploma anterior, aferir se razovel a invocao do referido defeito do negcio, no tendo o novo Cdigo alterado qualquer aspecto dessa questo, visto que dela no tratou, limitando-se incluso de um novo requisito, qual seja, o conhecimento, provado ou possvel, do erro pelo outro contratante. Negar a discusso da escusabilidade permitir ao Direito a chancela da culpa de quem negligentemente no atenta para o que est a negociar, criando verdadeiro absurdo lgico: de um lado, a responsabilidade civil obriga quem agiu com culpa a reparar o dano; de outro, o culpado agraciado com o direito de anular um negcio por erro quando presente a mesma negligncia que fulmina de ilicitude um ato, nos termos do art. 186 do Cdigo Civil. De fato, anulado um negcio sem a devida observncia do critrio da escusabilidade, ter-se-, ento, que o responsvel pelo erro, se agiu de forma culposa, causar um prejuzo ao outro contratante, inserindo-se precisamente na definio de ato ilcito do j citado art. 186 do Cdigo Civil. E isso ocorrer ainda que se afirme que a parte contrria tambm poderia ter percebido o erro, pois, nesse caso, havendo dois culpados, o prejuzo da anulao deveria ser repartido, pela concorrncia de culpas, mas a lgica do sistema jurdico brasileiro trar, como conseqncia da invalidao, o retorno dos contratantes ao status quo ante, em detrimento daquele que no errou.
Art. 156 Autor: Miguel Kfouri Neto, desembargador/TJPR
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil : Parte Geral. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 192.
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Enunciado:
gravidade
do
perigo
excessiva
onerosidade
so
imprescindveis caracterizao do vcio de consentimento do art. 156 do Cdigo Civil/2002. Justificativa: Moacyr de Oliveira conceitua o estado de perigo como fato
necessrio que compele concluso de negcio jurdico, mediante prestao exorbitante. A seguir, indica os elementos que o compem, subjetivos e objetivos, elencando dentre os primeiros: a) o temor legtimo, fundado, de dano prprio ou a outrem a quem o declarante esteja ligado afetivamente; b) o desejo de salvao por meio do vnculo obrigacional. Objetivos: a) o fato constitudo pelo risco notrio, iminente, inevitvel; b) conhecimento da situao perigosa pela outra parte (destinatrio da proposta, terceiro beneficirio ou contratante, conforme o tipo de negcio contrado); c) exteriorizao da vontade de se obrigar na forma vinculatria legal; d) onerosidade excessiva da prestao do declarante 1 .
Lembra o Prof. Renan Lotufo que, no projeto de Cdigo Civil apresentado por Clvis Bevilqua, dispunha o art. 121 (mais tarde suprimido pela Comisso Revisora, sem maiores justificaes):
O contrato feito quando alguma das partes se acha sob amea de um perigo iminente de naufrgio ou parada no alto-mar, inundao, incndio ou operao cirrgica, acarretando risco de vida, presume-se nulo por vcio da vontade, enquanto no for ratificado, depois de passado o perigo sob cuja iminncia foi feito. A mesma presuno de nulidade existe em relao aos contratos celebrados em estado crtico de molstia aguda e grave.
O estado de perigo tambm quase foi suprimido do Projeto do novo CCB, sob o entendimento de que tal instituto se confunde com a leso, equvoco desfeito pela Comisso Revisora 2 . H de se estabelecer distino entre estado de necessidade e estado de perigo, como o faz Lotufo 3 . Estado de necessidade conceito mais amplo, envolvendo questes
relacionadas com todo o direito pblico e privado. Quando falamos desse instituto no Direito Civil, sua figura tpica a remoo do perigo iminente (art. 188, II), que tem certa analogia com a disposio do Cdigo Penal. Neste caso, porm, o comportamento, mesmo com a proteo legal, lesivo ao patrimnio
OLIVEIRA, Moacyr de. Enciclopdia Saraiva de Direito (Coord. Prof. R. Limongi Frana). Verbete: Estado de perigo. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 33, p. 505. LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 427. Idem, p. 428.
2 3
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alheio, e se no fosse causa de antijuridicidade, obrigaria o agente reparao do dano. diz respeito formao do negcio, repercutindo no Direito das Obrigaes e na base do negcio (perturbao da equivalncia), como bem explica Larenz. Ao emitir a vontade, o declarante comete autoleso patrimonial 4 .
J o estado de perigo Observa a Professora Teresa Ancona Lopez que estado de perigo significa o defeito do negcio jurdico no qual o declarante se encontra diante
de uma situao em que tem que optar entre dois males: sofrer o dano ou participar de um contrato que lhe excessivamente oneroso 5 .
Didaticamente, o Prof. Renan Lotufo relaciona os elementos caracterizadores do estado de perigo. Destacam-se a gravidade do dano, a obrigao excessivamente onerosa e a prtica do negcio com a inteno de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, ou a terceiro 6 . A exemplificao de Moacyr De Oliveira valiosa: (...) o pai que,
tendo o filho seqestrado, assegura promessa de recompensa de importncia vultosa, que o levar insolvncia. Ou a vtima de acidente grave, que para no sucumbir com a famlia em local sem recursos firma por meios indiretos contratos de mtuo, transporte, depsito, empreitada, assistncia mdica e hospitalar, sem possibilidade de saldar pontualmente os ttulos cambiais 7 .
Os requisitos da gravidade do perigo e da excessiva onerosidade, a nosso aviso, definem os contornos do instituto. Quando se trata de atendimento mdico-hospitalar, o paciente deve estar exposto a risco de morte ou dano grave e o montante exigido para afastar o perigo deve ser expressivo, consideradas as posses de quem assume a dvida. Interessante o aresto (Revista Forense n. 2, p. 443 RF II/443) lembrado por Moacyr De Oliveira, que se enquadraria no figurino do estado de perigo:
Nele se caracteriza o estado de perigo que, por no estar tipificado em nossa doutrina, conduziu o hermeneuta a outros caminhos: Ao internar um enfermo grave, seu irmo firmara na tesouraria do hospital termo de responsabilidade aceitando as clusulas impressas que admitiam devoluo em caso de desistncia ou de falecimento. O hospitalizado veio cinco horas depois
4 5
Idem. LOPEZ, Teresa Ancona. In: Estudos em homenagem ao Prof. Slvio Rodrigues (Org. Jos Roberto Pacheco Di Francesco). So Paulo: Saraiva, 1989, p. 309. LOTUFO, Renan. Cdigo Civil comentado. p. 430 e ss. OLIVEIRA, Moacyr de. In: Enciclopdia Saraiva de Direito , op. cit ., p. 506.
6 7
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a morrer. Foi reconhecido o direito de reembolso do excesso, por entender o tribunal que se aplicavam os artigos do Cdigo Civil: 98 (coao), 115 (clusula potestativa) e 964 (pagamento indevido). (...) No se lhe pode negar a conotao de estado de perigo 8 .
Sobre os antecedentes histricos do estado de perigo, a Professora Teresa Ancona Lopez, em substanciosa abordagem monogrfica, lembra que o
prprio Ulpiano (D., L, IV, T. II, Lei VII, 1.) mostra que aproveitar-se algum do estado de perigo o mesmo que ter provocado esse temor e, portanto, deve ser aplicado o edito quod metus causa, anulando tal negcio. Na Inglaterra, prossegue a Prof. Teresa, os casos de presso sobre a vontade do contratante, como aquela do mdico sobre o doente, do advogado sobre o cliente, do trustee (fiducirio) sobre o beneficirio, leva anulao do contrato. O Cdigo suo das Obrigaes, no seu art. 21, tratando da leso, d parte lesada o direito de resilir o contrato ou repetir o que pagou. Esse artigo aplicado analogicamente ao estado de perigo. Importante a disposio do 138 do BGB. uma regra geral de acordo com a qual nulo todo ato que ofende os bons costumes. A nulidade de que trata o Cdigo Civil alemo fundada no ilcito penal. Transpe o BGB para o Direito Civil o conceito penal de usura. E atravs desse artigo que se resolvem os casos de contratos concludos em estado de perigo 9 .
Enfatiza a autora que a origem do estado de perigo encontra-se no edito quod metus causa, pois se trata de figura do direito contratual e no da
responasbilidade civil e no na Lex Rhodia de Jactu, atinente ao Direito

Martimo, de onde se originou a excluso da ilicitude quanto aos atos cometidos em estado de necessidade (p. ex., o lanamento de mercadorias ao mar, para aliviar o peso do navio e evitar que a embarcao naufrague). Mas a presso do perigo, em ambos os casos, a mesma 10 . Vejamos alguns casos recentemente julgados pelos tribunais: Ao sair do estdio, aps jogo de futebol, torcedor acometido de mal sbito, defronte de um hospital. Outras pessoas o conduzem at a emergncia. Durante o atendimento de urgncia, familiares do paciente so procurados pela administrao, que exige o pagamento de R$1.600,00 pelo atendimento realizado, sob ameaa de no autorizar a transferncia do enfermo para outro
8 9
________. O estado de perigo no projeto do Cdigo Civil. Revista dos Tribunais , n. 492, p. 13.
LOPEZ, Teresa Ancona. O negcio jurdico concludo em estado de perigo. In Estudos em Homenagem ao Prof. Slvio Rodrigues (Org. Jos Roberto Pacheco Di Francesco). So Paulo: Saraiva, 1989, p. 312313.
10 Idem, p. 314.
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hospital. Amigo da famlia emite o cheque, posteriormente sustado. Foi alegado o alto valor daquele atendimento emergencial e pedida, em juzo, a declarao de inexistncia da dvida, excessivamente onerosa e assumdia em estado de perigo. O hospital redargiu ser a cobrana legtima, oferecendo ao paciente a possibilidade de pagamento em dez parcelas, e que no se caracterizou estado de perigo, pois a conta foi paga quando o paciente j estava sendo atendido. Em primeiro grau, firmou-se a inexistncia do dbito e a nulidade da obrigao assumida, em razo do estado de perigo. O TJRS deu provimento apelao. A quantia no era exagerada, oportunizou-se ao autor pagamento de forma parcelada e compatvel com seus proventos de aposentadoria: inexistiu m-f, onerosidade excessiva ou vantagem indevida 11 .
Arts. 156 e 171 Autor: Munir Karam, desembargador do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: No se decretar a anulao do negcio por estado de perigo se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Justificativa: A figura do estado de perigo foi introduzida como um dos defeitos do negcio jurdico capaz de causar sua anulao (art. 156 e art. 171, inc. II, do novo CC). Configura-se quando uma pessoa, premida pela necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano, conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Pelo pargrafo nico do art. 156, se no for pessoa da famlia, ainda assim o juiz decidir conforme as circunstncias. Aproxima-se muito da leso, que tambm ocorre por premente necessidade . A diferena est em que a leso constitui uma ruptura do equilbrio contratual na formao do negcio jurdico, enquanto a onerosidade excessiva no atinge o sinalagma. O agente, ao assumir obrigao
11 BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 12 Cm. Cvel, AC n. 70011372141, Rel. Des. Dlvio Leite Dias Teixeira, v.u., julg. em 1/9/2005: APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO. NO
ESPECIFICADO. ESTADO DE PERIGO. REQUISITOS PARA A CONFIGURAO. HOSPITAL. 1. De acordo com o disposto no art. 156 do Cdigo Civil, para a configurao do estado de perigo, necessria a presena dos seguintes requisitos: a) necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua famlia; b) atualidade do dano; c) obrigao excessivamente onerosa, e; d) conhecimento do perigo pela outra parte. 2. No caso especfico dos autos, no possvel considerar como excessivamente onerosa a obrigao. Tambm no se pode falar em aproveitamento da situao de necessidade por parte do hospital, que apenas estava cobrando pelos servios realizados. 3. No havendo defeito no negcio jurdico mantido entre as partes, a sentena merece ser reformada, no sentido da improcedncia dos pedidos da inicial. Apelo provido.
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excessivamente onerosa, atua para proteger um bem jurdico de grave dano, porm s custas do comprometimento desproporcional do seu patrimnio. O estado de perigo reclama os seguintes requisitos: a) existncia atual e inevitvel de necessidade premente para salvar a si ou a pessoa da famlia de grave dano; b) que esse estado de perigo no tenha sido provocado voluntariamente pelo agente; c) que esse estado de perigo seja conhecido da outra parte; d) que a prestao assumida seja excessivamente onerosa. O estado de perigo deve ameaar um bem jurdico do agente, de pessoa da famlia ou mesmo de outrem. A tendncia ampliar o alcance da justificativa no sentido da mais humana compreenso do conceito de perigo. O novo Cdigo Civil procurou estimular o impulso natural de cooperao e assistncia mtua entre os homens, elevando-o, em certas circunstncias, de dever moral a dever jurdico. Embora o Cdigo Civil tenha o contrato viciado pelo estado de perigo como anulvel (art. 171, II), bem de se ver que a onerosidade excessiva poderia autorizar fosse eliminado o fator de desequilbrio e preservado o negcio, mediante a reviso contratual . Desse modo, o instituto no deve ser visto como exceo ao princpio da imutabilidade dos pactos contratuais, mas a ele se coordena, constituindo antes um limite decorrente da exigncia dogmtica de um adequado equilbrio da comutatividade contratual. Alis, assim que funciona no Direito italiano (arts. 1.467, 1.468, 1.664, 1.879 e 2.058 do Cdigo Civil italiano). O fundamento o da eqidade, em cujo nome se resguarda a co-relao entre a prestao devida no contrato e o sacrifcio correspondente do contratante. Em igual sentido vm dispor os arts. 478, 479 e 480 do novo Cdigo Civil. Para conciliar essa aparente antinomia entre os dispositivos legais, proponho que se aplique ao art. 156 do NCCB o disposto no pargrafo nico do art. 157.
Art. 157 Autor: Lenio Jos Alves da Silva, advogado e professor UFPE Enunciado: Na prestao de servios ocorre leso contratual, suficiente anulao do negcio jurdico, sempre que o fornecedor no especificar, por oramento prvio detalhado, as despesas necessrias. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002 cuidou do princpio da conservao contratual no art. 157, 2, na hiptese de complemento suficiente da obrigao ou quando houver a concordncia do contratante favorecido em
148
reduzir
vantagem
auferida.
Dentre
os
requisitos
da
leso
contratual 1
encontramos a inexperincia do contratante, decisiva para que aceitasse condies adversas ou vantagem desproporcional entre prestao e pagamento pactuados. O oramento prvio (art. 40 da Lei n. 8.078/1990) 2 , garantia bsica do consumidor e cujo descumprimento configura prtica abusiva art. 39, incs. IV e VI, do mesmo diploma legal , consiste na aplicao concreta do dever de informar e do princpio da transparncia. Destina-se o oramento a evitar surpresas indesejveis quanto possibilidade de pagamento ou no da obrigao assumida. Em situao de extrema premncia, poderia o contratante permitir a execuo de servio por profissional liberal ou pessoa jurdica ( v.g., a prestao de servios mecnicos em momento de urgncia na utilizao de veculo em rodovia) sem questionar com previedade os valores a pagar, apenas para satisfazer necessidade desmedida e urgente. Assim, perde espao o princpio da conservao contratual se sua execuo foi imediata e o preo pago integralmente de uma s vez. Diante de tal situao, competiria ao julgador reconhecer a nulidade do negcio jurdico celebrado, independentemente da produo de efeitos. Aproveita-se o servio prestado, entretanto, a condenao devoluo do que foi pago em excesso instrumento propcio a evitar o enriquecimento sem causa e, sobretudo, preservar o equilbrio nas relaes contratuais 3 .
Art. 157 Autor: Rodrigo Toscano de Brito, professor e advogado
Exige-se a presena alternativa de alguns requisitos para o reconhecimento da leso contratual, admitidos em unssono pela doutrina ptria: Somente ocorrer leso quando preenchidos os seguintes
elementos: a) subjetivos: a inteno do agente de se aproveitar de situao da vtima; a celebrao do negcio jurdico pela vtima, que no seria feita, caso a mesma no fosse inexperiente, leviana ou estivesse em estado de premncia; b) objetivo: a obteno de vantagem indevida pelo agente. A ausncia de qualquer um dos elementos citados implica o no reconhecimento da leso, o que no afasta, necessariamente, a constatao da incidncia de outro instituto (dolo, erro, entre outros). O elemento objetivo da leso a obteno de vantagem indevida, desproporo ilcita de direitos e obrigaes no negcio jurdico. (LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos . So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997. p. 219-220) 2
O fornecedor do servio no pode execut-lo antes da expressa autorizao do consumidor, sendo obrigado tambm a entregar um oramento prvio bastante discriminado. O oramento prvio poder ser feito facilmente em determinados servios de porte, como construes, pinturas; mas apresenta algumas dificuldades nos servios de pequeno porte e nos consertos. Quanto aos consertos, se para elaborar o oramento necessrio transportar o objeto, abri-lo ou executar qualquer servio que j onere o fornecedor, a soluo est em informar ao consumidor que estes pr-servios j sero cobrados e estipular um valor para eles, de modo a cumprir as exigncias de transparncia nas relaes de consumo. (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor . 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 579-580)
BESSONE, Darcy. Do contrato : teoria geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 210-211.
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Enunciado: Nas aes em que se pretender a nulidade do contrato por vcio resultante de leso, a parte demandada pode apresentar reconveno pedindo a reviso do contrato a fim de que se alcance a equivalncia material do negcio, caso os contratantes no tenham preferido seguir as regras do art. 157, 2, do Cdigo Civil. Justificativa: assente na doutrina brasileira que o ressurgimento do instituto da leso significa uma das indicaes da valorizao do princpio do equilbrio contratual entendido como princpio da equivalncia entre as prestaes contratuais. Nesse contexto, no h negar a ntima relao do instituto com a necessidade de equilbrio da contratao (negcio jurdico tpico), o que fica ainda mais reverberado quando se l o 2 do art. 157 do Diploma Civil. Porm, chama-se a ateno para o fato de o Cdigo Civil de 2002, no art. 171, inc. II, determinar ser anulvel o negcio jurdico por vcio resultante de leso, tendo o interessado o prazo decadencial de quatro anos, a contar do dia em que se realizou o negcio, para pedir sua nulidade. A ao de nulidade ter como conseqncia a volta ao status quo
ante , com a declarao de nulidade. No entanto, luz do princpio da

conservao do contrato, melhor que declar-lo nulo aproveit-lo, compensando-se o excesso observado em funo da existncia da leso. Tendo em vista o princpio da equivalncia material dos contratos, essa uma soluo que se impe, sob o argumento do prprio princpio. Assim como no estado de perigo, a questo pode passar por entraves processuais, j que o Cdigo Civil determina a nulidade (art. 171, II), e no a reviso do contrato, como j se encontra assente na doutrina e mesmo em enunciados discutidos em verses anteriores das Jornadas de Direito Civil. De fato, a posio da doutrina, hoje, a de que se deve contornar o entrave processual, uma vez que facultado evitar a nulidade com a complementao ou reduo do preo, conforme o caso, o que no desnatura o carter tpico da ao. Para uma melhor percepo do tema, deve-se considerar que o princpio da equivalncia material est arraigado de forma tal ao instituto da leso que o prprio legislador prev, em evidente inteno de equilbrio contratual, que no se decretar a anulao do negcio se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Deve-se observar apenas que no se confunde essa situao meramente volitiva a do art. 157, 2 com a possibilidade da negativa de dar o suplemento amigavelmente, gerando o conflito judicial que, em nosso sentir, deve buscar o esprito do equilbrio disposto na regra.
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Nesse sentido que surge o entrave processual, porque, se a parte lesada com a excessiva onerosidade pedir a nulidade do negcio jurdico, o juiz estar adstrito ao pedido do autor, no podendo determinar a reduo do pagamento a um patamar mais justo, j que o pedido de nulidade. A soluo, ao que parece, a provocao da parte demandada por meio da reconveno, lembrando que o mesmo no se pode dar quanto ao pedido contraposto nos juizados especiais, uma vez que estes no podem ampliar a discusso do pedido do autor, diferentemente da reconveno. De fato, a parte demandada pode pedir que no se declare a nulidade, mas simplesmente a devoluo de parte do valor, at um patamar razovel, capaz de guardar o equilbrio material. A soluo mais rpida e econmica em relao tese de que, primeiro, devese conseguir a nulidade, e s depois, caso queira a parte prejudicada, pedir a indenizao equivalente. Diante desses argumentos, um ponto merece realce. Tratando-se de anulabilidade ou de reviso do negcio, sempre se dever manter o equilbrio, seja na mesma sede processual do pedido de nulidade, seja mediante ao autnoma de indenizao. De toda forma, deve-se seguir e buscar o justo equilbrio das prestaes, preferencialmente do modo mais rpido e menos oneroso para o interessado. Da a idia do enunciado, no sentido de fomentar a economia processual, ao tempo em que se deve buscar o justo equilbrio material do negcio, revisando-o.
Art. 157 Autores: Josu de Oliveira e Jorge Eustcio da Silva Frias, desembargadores Enunciado: Malgrado o silncio do art. 157 do vigente Cdigo Civil, no se pode reconhecer leso autorizadora do desfazimento ou da reviso do negcio jurdico desequilibrado se no se comprovar que o lesante sabia, ou deveria saber, da premente necessidade ou da inexperincia do lesado. Justificativa: Embora o art. 157 do Cdigo Civil no estabelea expressamente o que alguns chamam de dolo de aproveitamento por parte do beneficirio do negcio desequilibrado como requisito para ocorrer a figura definida como leso, tal requisito subjetivo no pode ser dispensado. Ao lado de um daqueles dois estados de inferioridade experimentados pelo lesado (premente necessidade ou inexperincia), em decorrncia do que este experimenta prejuzo representado pela manifesta desproporo entre sua prestao e a da parte contrria, de se por entender que, se o beneficirio do negcio se pode desequilibrado pelo menos no conhecia (nem tinha de conhecer) que o outro contratante contratava necessidade ou inexperincia, no reconhecer essa figura (a leso).
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Com efeito, alm de a invalidao, ou o reequilbrio sem que o beneficirio do negcio desequilibrado soubesse daquelas situaes do lesado representar injustia, os princpios adotados no novo Cdigo no permitem proteo vtima, se para o resultado lesivo a outra parte no houver concorrido ao menos com culpa. Injusta se mostra a pura invalidao do negcio se o beneficirio no concordar em equilibrar as prestaes, porque pode ocorrer de o negcio, apesar de desequilibrado, ter sido extremamente proveitoso para o lesado. Assim, se algum vende um bem usado, de difcil negociao (em razo de por ele haver restrito interesse), venda s conseguida depois de muito tempo em que se buscava sua alienao, e se o adquirente apenas o adquire em razo daquele preo baixo (fora do que haveria de adquirir um bem novo), no justo determinar que as prestaes sejam equilibradas, sob pena de desfazimento da venda e compra (art. 157, 2, CCB), se o comprador no tiver cincia da premente necessidade ou da inexperincia do vendedor. Alm disso, os princpios pelo Cdigo adotados no autorizam tal soluo. Se o anterior CCB no admitia a leso como causa de desfazimento do negcio ou de sua reviso, de modo que, apesar de desequilibrado (salvo se o desequilbrio decorresse de erro, dolo, coao ou tivesse havido incapacidade), a proteo era para o lesante, o negcio no poderia ser desfeito ou revisto, malgrado o desequilbrio. No haveria o novo Cdigo de, simplesmente, inverter a proteo: desta vez ao lesado, ainda que o outro contratante no soubesse, nem devesse saber, daquelas situaes de inferioridade. Acresce que a idia de socialidade de que fala Miguel Reale 1 , e que permeia o novo Cdigo, tem como decorrncia a proteo da confiana. Por isso que, agora, diferentemente do que se passava com o Cdigo anterior, o erro no invalida o negcio se no puder ser percebido pela outra parte (comparem-se o atual art. 138 com o 86 do CCB/1916). Na mesma linha, tambm em matria de estado de perigo, recm-introduzida pelo novo Cdigo Civil, o legislador exige expressamente essa cognoscibilidade da outra parte (cf. art. 156, CCB). Ainda que o Cdigo, a propsito, seja expresso com relao ao erro, a omisso do art. 157 no gera a interpretao de que o legislador quis proteger o lesado, ainda que o outro contratante no tenha agido de forma reprovvel. Em princpio, cada qual deve velar e proteger seus interesses. O direito s interfere nas relaes jurdicas quando se justificar proteger algum ou quando couber punir outrem. No parece que a leso foi introduzida no novo Cdigo apenas para proteger o lesado, se o outro no tiver agido de modo
REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil , p. 13-15.
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anti-tico,
ou
seja,
sabendo
ou
devendo
saber
daquela
situao
de
inexperincia ou de premente necessidade. Se no agiu de modo contrrio ao Direito e obteve vantagem (que o Direito no probe sempre vide, p. ex., o art. 538, que define a doao), ainda que tal vantagem tenha decorrido daquelas situaes de inferioridade do lesado, no cabe desfazer ou reequilibrar o contrato.
Art. 157 Autora: Lisiane Feiten Wingert Ody, analista, TRF-4 Regio Enunciado: A leso acarretar desde que no restabelecido o equilbrio das prestaes, seja pelo oferecimento de suplemento suficiente, seja pela concordncia da parte favorecida com a reduo do proveito ( 2 do art. 157) a anulao do negcio jurdico, quando verificada, na sua formao, a desproporo manifesta entre as prestaes assumidas pelas partes, estando igualmente demonstrada a premente necessidade ou a inexperincia do lesado. Justificativa: A leso, embora no seja propriamente vcio de consentimento como o so os demais casos de anulabilidade prescritos na Parte Geral do Cdigo Civil (erro, dolo e coao), pode ensejar a anulao do negcio jurdico, porquanto, analogamente aos demais, o defeito que configura a leso ataca parte ntima do negcio jurdico, e no razes externas ao ato. Os requisitos prescritos pelo legislador para a ocorrncia de leso nos contratos sujeitos ao Cdigo Civil so de ordem objetiva desproporo manifesta entre as prestaes assumidas pelo favorecido e subjetiva premente necessidade ou inexperincia do lesado. O dolo de aproveitamento (abuso da condio de inferioridade do lesado), requisito adotado por outros ordenamentos jurdicos, no foi previsto no Cdigo Civil de 2002, no sendo, portanto, adequada a sua perquirio. Conforme se l no art. 157 do Cdigo Civil, para a configurao da leso indispensvel verificar a desproporo manifesta das prestaes, o que, importa ressaltar, somente poder ser feito por meio da anlise do caso concreto, pois no seria razovel tarifar percentuais, haja vista as variaes do mercado e os fatores econmico-sociais pertinentes ao contrato, conforme seu objeto e a poca da transao. Quanto ao requisito subjetivo, igualmente este deve ser demonstrado, pois no faria sentido, considerando a coerncia do sistema de Direito Privado Direito Civil e Direito do Consumidor , dispensar a comprovao da premente necessidade ou da inexperincia, porquanto, na relao sujeita ao Cdigo Civil no h pressuposio de vulnerabilidade de nenhum dos contratantes, no se
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podendo, portanto, presumir condio de inferioridade de qualquer deles. Dessa forma, a inexperincia, por certo, deve ser relativa ao negcio reputado lesionrio, e a premente necessidade poder ser de qualquer natureza, inclusive a de obter recursos. Impe-se destacar, ainda, como bem lecionou o redator do dispositivo, o eminente Ministro Moreira Alves, que no requisito necessrio configurao da leso o desconhecimento, pelo lesado, da desproporo entre as prestaes, pois, justamente porque manifesta, ele a percebe, desconhecendo, sim, as conseqncias malficas de sua deciso de contratar, isto , os prejuzos que a assuno da obrigao acarretar futuramente. Por fim, considerando o imperativo revisibilidade/resolubilidade, adotado implicitamente no Cdigo Civil porque o contrato obriga, desde que justo , procurar-se- primeiramente proceder reviso do negcio, mediante o oferecimento de suplemento suficiente ou a concordncia do favorecido com a diminuio do proveito, conforme o caso, extinguindo-se o negcio apenas na hiptese de no ser possvel a reviso.
Art. 157 Autores: Ana Carla Harmatiuk Matos, advogada e professora; Carlos Eduardo Pianovski, advogado e professor; Luiz Edson Fachin, professor ; Marcos Alves da Silva, advogado e professor; Rosana Amara Girardi Fachin, desembargadora do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: A leso prevista no art. 157 do Cdigo Civil brasileiro independe, para sua configurao, de dolo de aproveitamento por parte de quem se beneficia objetivamente da desproporo manifesta entre as prestaes. Justificativa: O art. 157 do Cdigo Civil brasileiro no indica, entre os requisitos essenciais da leso, o dolo de aproveitamento por parte do lesionador (e, nem mesmo, o conhecimento acerca da necessidade ou da inexperincia do lesionado). O silncio do legislador eloqente: o elemento subjetivo da leso consiste, to-s, na inexperincia ou na necessidade que viciam a exteriorizao da vontade. De resto, centra-se a norma no elemento objetivo, que consiste na manifesta desproporo entre as prestaes. A dimenso principiolgica que informa essa opo reside sobretudo na noo de justia contratual, a impor o equilbrio entre as prestaes na relao contratual. A leso verdadeiro instrumento de efetivao desse princpio, conduzindo o negcio jurdico ao seu verdadeiro escopo: a colaborao entre as partes para atingir a finalidade contratual (e jamais, portanto, o objetivo de locupletar-se uma parte em detrimento da outra).
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Nessa ordem de idias, vm tona tambm as dimenses integrativa e de controle do princpio da boa-f, a impor aos contratantes, quando da celebrao da avena, a lealdade mtua e a proteo da pessoa e do patrimnio do outro contratante diretamente violados pela manifesta desproporo entre as prestaes, independentemente da demonstrao de qualquer elemento subjetivo por parte do lesionador.
Art. 157 Autor: Srgio Mouro Corra Lima, professor Enunciado: A leso manifesta no momento da formao do contrato pode decorrer de prticas ilcitas, dolosas ou no, implementadas em momento anterior. Justificativa: Miguel Maria de Serpa Lopes informa que, a despeito do silncio
do nosso Cdigo Civil [de 1916], o instituto da leso j existia no Direito brasileiro 1 . Tambm h registro de diversas decises judiciais acerca do tema,
produzidas em momento anterior edio do Cdigo Civil de 2002 2 . A leso, j reconhecida pela construo doutrinria e jurisprudencial, alinhou-se s demais causas legais de nulidade dos negcios jurdicos por meio do art. 157 do Cdigo Civil de 2002. Em um negcio jurdico regular, sem defeitos ou vcios, as partes negociam livremente para, ao final, acordarem suas vontades. Dois princpios prprios dos contratos so aplicveis: (a) princpio da autonomia das vontades, que assegura s partes equilbrio e liberdade durante a negociao do contrato; e (b) princpio pacta sunt servanda ou da segurana dos negcios jurdicos, que vincula as partes ao que foi pactuado, desde que, durante a fase negocial, nenhum defeito ou vcio tenha se apresentado. O art. 171, inc. II, do Cdigo Civil aponta os defeitos que retiram das partes a plena liberdade na fase de negociao do contrato: erro, dolo, coao,
estado de perigo, leso ou fraude contra credores .

Mais de um vcio pode atingir o mesmo ato jurdico. possvel que, simultaneamente: (a) uma parte, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obrigue a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta (leso); e (b) a outra parte tenha o ntido propsito de se enriquecer custa da primeira (dolo).
LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. 6. ed. Freitas Bastos: Rio de Janeiro, 1996. v. 3, p. 70-74. BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. AC n. 472439-7, Rel. Des. Vera Andrighi; Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, AC n. 194022059, Rel. Des. Mrcio Oliveira Puggina.
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Note-se que os vcios manifestos no momento da celebrao do contrato resultam do contexto anterior. Prticas ilcitas, dolosas ou no, perpetradas antes ou durante a negociao podem conduzir formao defeituosa ou viciada do contrato. Nos vcios do consentimento o ato
considerado defeituoso porque a vontade do agente no se formou corretamente, j que, no fora o defeito que se ressentiu no processo de formao, manifestar-se-ia, certamente, de maneira diversa. Ou seja, sob influncias que atuam anormalmente sobre seu psiquismo, o comportamento do agente difere daquele a que sua vontade livre e consciente o conduziria 3 .
xxx
Uma vez constatada a leso, ou dependendo do comando do ordenamento jurdico de cada pas, poder o juiz rescindir o contrato, apenas revisar o contrato ou ento anular o contrato 4 .
No Brasil, o art. 171, inc. II, do Cdigo Civil prev expressamente a leso como causa de anulabilidade do negcio jurdico. Por outro lado, o art. 157, 2, tambm admite sua adequao, de forma a restabelecer o equilbrio entre as partes.
Art. 157 Autor: Lenio Jos Alves da Silva, advogado e professor Enunciado: Na renovao contratual do seguro de responsabilidade civil facultativa por telefone, sem a apresentao prvia de oramento detalhado por instrumento escrito, a leso contratual suficiente para a anulao do negcio jurdico, no convindo a reduo do preo pago. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002, no art. 778 e ss., ao cuidar do seguro de dano, estipulou a limitao de cobertura, valores do prmio e indenizao elementos sempre alcanados pela previedade do conhecimento da aplice no art.759. O oramento prvio (art. 40 da Lei n. 8.078/1990) 1 , garantia bsica
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense. 2003. v. 3, t. 1, p. 4. BRASIL. Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Apelao Cvel n. 484949-8, TJDF, Rel. Des. Vera Andrighi.
O fornecedor do servio no pode execut-lo antes da expressa autorizao do consumidor, sendo obrigado tambm a entregar um oramento prvio bastante discriminado. O oramento prvio poder ser feito facilmente em determinados servios de porte, como construes, pinturas; mas apresenta algumas dificuldades nos servios de pequeno porte e nos consertos. Quanto aos consertos, se para elaborar o oramento necessrio transportar o objeto, abri-lo ou executar qualquer servio que j onere o fornecedor, a soluo est em informar ao consumidor que estes pr-servios j sero
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do consumidor, e cujo descumprimento configura prtica abusiva (art. 39, incs. IVe VI, do mesmo diploma legal), consiste na aplicao concreta do dever de informar e do princpio da transparncia. Destina-se o oramento a evitar surpresas indesejveis quanto possibilidade de pagamento ou no da obrigao assumida. Em situao de extrema premncia, poderia o segurado solicitar a renovao da cobertura securitria sem ter o devido acesso aos novos valores e demais condies da aplice seguinte, apenas para satisfazer necessidade desmedida e urgente. Assim, o princpio da conservao contratual s teria espao se a execuo do contrato houvesse sido estendida no tempo, como geralmente acontece com os contratos de seguro de dano, e o prejuzo causado ao segurado tivesse sido de pequenas propores. Quando a contratao se revela desproporcional, notadamente pela falta de conhecimento prvio, compete ao julgador reconhecer a nulidade do negcio jurdico celebrado, independentemente da produo de efeitos. Aproveita-se o servio prestado, entretanto, a condenao devoluo do que foi pago em excesso instrumento propcio a evitar o enriquecimento sem causa e preservar o equilbrio nas relaes contratuais 2 . Assim, poder-se-ia falar, inclusive, de uma presuno relativa sobre a existncia do negcio jurdico sem o fornecimento de oramento prvio obrigatrio enviado por escrito ou por meio eletrnico, distinto da via telefnica exclusiva.
Art. 157, 2 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, professor universitrio Enunciado: A recusa da parte favorecida em ofertar suplemento suficiente ou em concordar com a reduo do proveito nos negcios jurdicos lesivos deve ser motivada, em obedincia aos princpios da boa-f objetiva e da equivalncia material das prestaes contratuais, de tal sorte que, aplicando subsidiariamente o art. 466-A do Cdigo de Processo Civil, includo pela Lei n. 11.232/2005, o magistrado poder, a requerimento da parte prejudicada e diante de recusa imotivada da parte favorecida, suprir-lhe a vontade, fixando judicialmente o suplemento entendido como suficiente ou o patamar de reduo do proveito, a fim de evitar a anulao do negcio jurdico lesivo. Justificativa: O 2 do art. 157 do Cdigo Civil de 2002, como expresso do princpio da conservao dos contratos, dever ter sua importncia sempre sobrelevada pelo magistrado. Todavia, poder acontecer que o incitamento,
cobrados e estipular um valor para eles, de modo a cumprir as exigncias de transparncia nas relaes de consumo. (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor . 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 579-580) 2 BESSONE, Darcy. Do contrato : teoria geral. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 210-211.
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pelo juiz, parte favorecida para que oferte um suplemento suficiente, ou venha a concordar com a reduo do proveito no negcio lesivo, mostre-se insuficiente para a perpetuao do negcio, pois, em ltima anlise, a parte poderia simplesmente recusar essas opes. Nessa perspectiva que se defende posio mais ativa do magistrado quando a parte favorecida recusar-se imotivadamente a concordar com a reduo do proveito ou a ofertar suplemento suficiente. Trata-se da possibilidade de suprimento judicial de sua vontade, a qual elevaria ao mximo grau o princpio da conservao dos contratos, e, a um s tempo, atenderia aos princpios sociais contratuais da boa-f objetiva, que deve ser seguida por ambas as partes, mesmo na fase ps-contratual, e da equivalncia material das prestaes contratuais. To-somente com base em tais princpios o magistrado j poderia tomar a posio aqui defendida. No entanto, pensa-se que poder ainda ser aplicado hiptese o art. 466-A do CPC, includo recentemente pela Lei n. 11.232/2005. Entende-se, dessa forma, que no existem bices materiais, ou mesmo processuais, a essa conduta ativa do magistrado, o qual poder modificar o negcio lesivo que lhe foi apresentado, reequilibrando-o e conservando-o. O grande segredo, na realidade, est em vislumbrar o justo e o equilibrado, nos negcios lesivos, como categorias jurdicas abertas concretizao mediadora do juiz, que, somente assim, estar agindo, dentro de uma concepo social, em conformidade com os princpios contratuais acima elencados. Com esses argumentos, coloca-se apreciao a presente proposta de enunciado.
Art. 157, 2 Autores: Ana Carla Harmatiuk Matos, advogada e professora; Carlos Eduardo Pianovski, advogado e professor; Luiz Edson Fachin, professor; Marcos Alves da Silva, advogado e professor; Rosana Amara Girardi Fachin, desembargadora do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: Nas hipteses de leso previstas no art. 157 do Cdigo Civil, pode o lesionado optar por no pleitear a anulao do negcio jurdico, deduzindo, desde logo, pretenso com vistas reviso judicial do negcio por meio da reduo do proveito do lesionador ou do complemento do preo. Justificativa: O 2 do art. 157 do Cdigo Civil faculta ao lesionador oferecer proposta de reviso do negcio jurdico com o escopo de evitar sua anulao. Silencia a lei, todavia, quanto possibilidade de o prprio prejudicado pelo
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negcio lesivo pleitear, desde logo, a reviso contratual, nos termos do referido 2. Tal possibilidade, no obstante o silncio da regra, existe. Isso se deve ao fato de a figura jurdica da leso ter por escopo atender ao sentido de eqidade, inerente ao princpio da justia contratual. Assim, o equilbrio da avena atende mais e com maior razoabilidade o sentido teleolgico da regra do que a soluo radical da anulao. Demais disso, facultar apenas ao lesionador (que j est, concretamente, em posio de vantagem ante o lesionado) a possibilidade de obter a reviso da avena, como exceo de direito material, consistiria em violao do princpio da isonomia. Com efeito, no raro, a anulao do negcio jurdico pode produzir efeitos graves para o prprio lesionado, uma vez que ela impe um retorno ao satus quo ante. Nessa toada, a melhor hermenutica deve propiciar ao lesionado optar, quando da propositura de sua demanda, entre pleitear a anulao do negcio jurdico ou obter sua reviso sendo-lhe facultado ainda, desde logo, formular pedidos alternativos.
Art. 158, 2 Autor: Marcelo Roberto Ferro, advogado e professor de Direito Civil da PUC/RJ Enunciado: Para os efeitos do art. 158, 2, a anterioridade do crdito determinada pela causa que lhe d origem, independentemente de seu reconhecimento por deciso judicial. Justificativa: A doutrina clssica nega legitimidade aos credores posteriores ao ato fraudulento com base na inexistncia de prejuzo, uma vez que a situao jurdica oriunda de do crdito efetivou-se bem, no quando havendo, o patrimnio j estava como desfalcado determinado por conseguinte,
questionar a reduo da garantia geral, decorrente do ato do devedor. Ocorre que, na aplicao cotidiana da ao pauliana, constatou-se a desproteo de um grupo especfico de credores em relao aos atos fraudulentos de disposio praticados por seus devedores, tendo em vista o infortnio de serem titulares de crditos, que, embora existentes na sua essncia, eram ilquidos, incertos e inexigveis, o que lhes impedia, dessarte, de velar pela conservao da garantia patrimonial de seus devedores. Visando coibir essa atuao, a doutrina e a jurisprudncia fixaram o pressuposto da anterioridade do crdito para o exerccio da ao pauliana, a fim de consider-lo verificado mesmo que no fosse lquido, certo e exigvel, mas desde que j existisse no seu princpio, pois, segundo Rosrio Nicol,
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basta infatti che sussista la semplice aspettativa o probabilit di credito 1 . Essa orientao, no entender de Cndido Dinamarco, est imbuda de slido substrato tico 2 , pois, caso contrrio, estariam postas as condies para a
fraude impune, com a alienao anterior exigibilidade da obrigao, cuja existncia, por bvio, conhecida do devedor. Assim, irrelevante para a fixao da anterioridade do crdito o momento em que ele foi declarado existente, ou liquidado, por sentena judicial, a qual, obviamente, comprova a existncia de relao jurdica anterior a ela. H de se contemplar, na verdade, a ocasio em que se considera nascido o crdito, no seu princpio, ou, na feliz expresso de Antonio Butera, o momento em que o direito j existe in germe 3 . Os autores brasileiros no discrepam desse entendimento, sustentando que a procedncia do pedido revocatrio no est condicionada liquidez, ou exigibilidade, do crdito prejudicado pelo ato fraudulento 4 . Neste ponto, a jurisprudncia brasileira acompanhou a evoluo, entendendo que a anterioridade do crdito se determina pela causa que d origem ao referido
crdito, causa da qual surge sua vida jurdica 5 . Basta, portanto, que seu
princpio seja anterior concluso do ato, o que no se confunde com o documento, ou a sentena, que, apenas, o reconhecem, o declaram: (...) a ao
pauliana tutela o crdito, e o pargrafo nico do art. 106 do Cdigo Civil, do qual decorre o princpio da anterioridade, no pode ser entendido de maneira absoluta. H casos em que o crdito s vem a ser reconhecido aps o ato lesivo. No o julgamento com o reconhecimento da lesividade que faz nascer o crdito. Este pode ser preexistente, a depender apenas de ser reconhecido , como ocorreu na espcie. Leia-se a respeito a lio de Carvalho Santos, Cd.Civil Interpretado, vol. II, pg. 422 6 .
NICOL, Rosrio. Commentario del Codice Civile , a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca. Libro Sesto, Bologna: Nicola Zanichelli Editore, 1953, p. 208. DINAMARCO, Cndido. Execuo civil . 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 494. BUTERA, Antonio. Della azione pauliana o revocatoria. Torino: UTET, 1934. p. 494. CAHALI, Yussef. Fraude contra credores . 1. ed. 2 tiragem. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1990. p. 125; MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado : parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. t.4, p. 436; LIMA, Alvino. A fraude no Direito Civil . So Paulo: Saraiva, 1965. p. 134. BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo, julg. em 3/11/77, RJTJESP n. 50, p. 69; _____. TACSP, Primeira CC, Rel. Des. Vieira de Moraes, julg. em 15/4/75, JB n. 97, p. 197; _____. Superior Tribunal de Justia, REsp n. 34.575-7/MS, Quarta Turma, Rel. Min. Dias Trindade, DJ 13/12/93; Terceira Turma, REsp n. 10.096/SP, Rel. Min. Cludio Santos, DJ 25/5/92, p. 7394.
2 3 4
_____.
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Quinta CC, AC n. 900/87, Rel. Des. Jorge Loretti, julg. em 16/6/87, ADCOAS 116.704.
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Assim que alguns julgados tm-se valido da anlise do princpio do crdito para considerar preenchido o requisito de sua anterioridade em relao ao ato fraudulento, nos casos de fiadores que se desfazem de seu patrimnio com o intuito de frustrar a garantia oferecida. Da mesma forma, nos atos ilcitos, considera-se nascido o crdito com a sua perpetrao, mesmo que s venha a ser liquidado em julgamento posterior. Isso porque o prejuzo j havia
sido causado pelo devedor, pela prtica do ato culposo lesivo, dando causa ao crdito e o arbitramento da indenizao que foi posterior, sem afetar, porm, o direito invocao da ao, tendo em conta o vcio do ato jurdico questionado. O ttulo em que o autor assenta a pretenso anulatria o crdito decorrente da obrigao de indenizar, embora reconhecido judicialmente aps a data da doao, mas que surgiu com o evento lesivo 7 .
Diante disso, os atos de disposio do devedor praticados aps o surgimento do princpio do crdito esto sujeitos a revogao, desde que comprometam as chances de o credor satisfazer seu direito com o patrimnio remanescente. Nesses casos no h falar, propriamente, em mitigao do princpio da anterioridade do crdito, mas, apenas, na verificao mais acurada do momento em que ele considerado existente.
Art. 167 Autor: Leonardo Mattietto, procurador do Estado do Rio de Janeiro Enunciado: Sendo a simulao uma causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser alegada por uma das partes contra a outra, inclusive para requerer o aproveitamento do negcio dissimulado. Justificativa: O Cdigo de 1916 tratava expressamente da legitimidade, abrigando a regra segundo a qual poderiam demandar a nulidade dos atos
simulados os terceiros lesados pela simulao, ou os representantes do poder pblico, a bem da lei, ou da Fazenda (art. 105). O novo Cdigo, ao invs, no
repete tal previso. No regime do Cdigo anterior, j tambm se admitia que a invalidade fosse pleiteada pela parte que havia celebrado o ato. Embora o art. 104 dispusesse que os simulantes no podiam alegar a simulao um contra o outro, nem contra terceiros, doutrina e jurisprudncia (STJ, Terceira Turma, REsp n. 260462-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ de 11/6/2001, p. 205)
_____.Tribunal de Justia de So Paulo. Quinta CC, Rel. Des. Mrcio Bonilha, julg. em 22/6/83, RJTJESP n. 86, p. _____.
35; Primeiro Grupo de Cmaras do TJSP, Rel. Des. Lafayette Salles Jr., julg. em 16/8/77, RJTJESP n. 47 p. 202; Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 1 CC, Rel. Des. Athos Gusmo Carneiro, julg. em 26/11/80, RJTJRS n. 90, p. 258; JB n. 97 p. 142; Sexta CC, Rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, julg. em 25/6/91, RJTJRS n. 154, p. 359.
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caminharam no sentido de que, por no ser a simulao um vcio do consentimento, no poderia haver uma soluo de base puramente subjetiva, como se o defeito fosse daqueles que estampam a incongruncia entre a vontade e a declarao. Por ser causa de nulidade, podem requerer a declarao respectiva todas as pessoas interessadas, inclusive as que houverem tomado parte na simulao. Chega-se a dizer que, entre as pessoas investidas do poder de
promover a ao de simulao, ocupam o primeiro posto os prprios autores do ato simulado. No tem nenhuma importncia o fato de que a simulao seja fraudulenta ou in fraudem legis, simples ou maliciosa, absoluta ou relativa 1 .
No obstante, quando a invalidade do ato simulado promovida por um dos contraentes contra o outro, torna-se mais rigorosa a exigncia de prova,
pois, no caso, se trata, precisamente, de pessoa que podia no ato de simulao prevenir-se de instrumentos de prova em relao ao carter simulado do negcio 2 .
O novo Cdigo, ao no detalhar a legitimidade para pleitear a invalidao do negcio simulado, coerente com a prpria sistemtica, que cuida da simulao como uma causa de nulidade e no mais de anulabilidade, ao contrrio do Cdigo de 1916. Segundo o novo diploma, a legitimao processual para se pretender declarar a nulidade do negcio ampla (art. 168,
caput ). Com efeito, a nulidade pode ser alegada por qualquer interessado ou
pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir no processo, ou at mesmo pronunciada ex officio pelo juiz (art. 168, pargrafo nico).
Art. 167 Autor: Daniel Blume P. de Almeida Enunciado: O negcio jurdico anulvel, por motivo de simulao, mesmo sob o plio do novo Cdigo Civil. Justificativa: A doutrina civil nacional leciona que constituem vcios de consentimento do negcio jurdico o erro, o dolo, a coao, o estado de perigo e leso, a simulao e a fraude contra credores. Isso quase unnime. Todavia, o novo Cdigo Civil insere topograficamente, por equvoco, a simulao como causa de nulidade do negcio jurdico.
BUTERA, Antonio. Della simulazione nei negozi giuridici e degli atti in fraudem legis . Torino: UTET, 1936. p. 244. CAMPOS, Francisco. Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 260.
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Segundo leciona Regina Beatriz Tavares Da Silva, simulao um vcio social, consistente num desacordo intencional entre a vontade interna e a
declarada para criar, aparentemente, um ato negocial que inexiste, ou para ocultar, sob determinada aparncia, o negcio querido, enganando terceiro, acarretando a nulidade do negcio. Mas entendemos que tecnicamente mais apropriado seria admitir a sua anulabilidade, por uma questo de coerncia lgica ao disposto no caput do art. 167, em que se admite a subsistncia do ato dissimulado se vlido na forma e na substncia 1 .
(Grifo nosso). A mesma autora, adiante, manifesta-se de forma brilhante acerca da simulao:
Simulao absoluta: Ter-se- simulao absoluta quando a declarao enganosa da vontade exprime um negcio jurdico bilateral ou unilateral, no havendo inteno de realizar ato negocial algum. Por exemplo, o caso da emisso de ttulos de crdito, que no representam qualquer negcio, feita pelo marido antes da separao judicial para lesar a mulher na partilha de bens. Simulao relativa: A simulao relativa a que resulta no intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada. Ocorrer sempre que algum, sob a aparncia de um negcio fictcio, realizar outro que o verdadeiro, diverso, no todo ou em parte, do primeiro, com o escopo de prejudicar terceiro. Apresentam-se dois contratos: um real e o outro aparente. Os contratantes visam ocultar de terceiros o contrato real, que o querido por eles. Modalidade de simulao relativa: A simulao relativa poder ser: a) subjetiva, se a parte contratante no tira proveito do negcio, por ser o sujeito aparente. O negcio no efetuado pelas prprias partes, mas por pessoa interposta ficticiamente (CC, art. 167, 1, I). Por exemplo o que sucede na venda realizada a um terceiro para que ele transmita a coisa a um descendente do alienante, a quem se tem a inteno de transferi-la desde o incio, burlandose o disposto no art. 496 do Cdigo Civil, mas tal simulao s se efetivar quando se completar com a transmisso dos bens ao real adquirente (STF, Smulas 152 e 494); b) objetiva, se respeitar a natureza do negcio pretendido, a objeto ou a um dos seus elementos contratuais; se o negcio contiver declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira (CC, art. 167, 1, II) o que se d p. ex., com a hiptese em que as partes na escritura de compra e venda declaram preo inferior ao convencionado com a inteno de burlar o fisco, pagando menos imposto; se as partes colocarem, no instrumento
SILVA, Regina Beatriz Tavares da; FIZA, Ricardo (Org.) Novo Cdigo Civil comentado . So Paulo: Saraiva, 2002. p. 168-169.
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particular, a antedata ou a ps-data, constante no documento, no aquela em que o mesmo foi assassinado, pois a falsa data indica inteno discordante da verdade (CC, art. 167, 1, III). Direitos de terceiro de boa-f: Havendo decretao da invalidao do negcio jurdico simulado, os direitos de terceiro de boa-f em face dos contratantes devero ser respeitados. Dissimulao e simulao: No h que confundir a simulao com a dissimulao. A simulao provoca falsa crena num estado no real; quer enganar sobre a existncia de uma situao no verdadeira, tornando nulo o negcio. A dissimulao oculta ao conhecimento de outrem uma situao existente, pretendendo, portanto, incutir no esprito de algum a inexistncia de uma situao real. No negcio jurdico subsistir o que dissimilou se vlido for na substncia e na forma (CC, art. 167, 2 parte) .
Percebe-se, pois, que a simulao causa de anulabilidade (mas no de nulidade) do negcio jurdico, como ensina, por fim e por todos, a respeitada civilista Maria Helena Diniz:
Nulidade relativa: A nulidade relativa ou anulabilidade refere-se, na lio de Clvis Bevilqua, a negcios que se acham inquinados de vcio capaz de lhes determinar a ineficcia, mas que poder ser eliminado restabelecendose a sua normalidade. Atos negociais anulveis: Sero anulveis os negcios se: a) praticados por pessoa relativamente incapaz (CC, art. 4o) sem a devida assistncia de seus legtimos representantes legais (CC, art. 1.634, V); b) viciados por erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores, simulao ou fraude (CC, arts. 138 e 165); e c) a lei assim o declarar tendo em vista a situao particular em que se encontra determinada pessoa (CC, art. 1.650).
Art. 167 Autor: Leonardo Mattietto, procurador do Estado do Rio de Janeiro Enunciado: Na simulao relativa, o aproveitamento do negcio jurdico dissimulado no decorre to-somente do afastamento do negcio jurdico simulado, mas do necessrio preenchimento de todos os requisitos substanciais e formais de validade daquele. Justificativa: Distinguem-se, como espcies de simulao, a absoluta e a relativa. A primeira ocorre quando as partes fingem um ato que mera aparncia ( colorem habet, substantiam vero
nullam ). Por outro lado, a
simulao relativa, tambm chamada de dissimulao, aquela em que h
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um negcio simulado que camufla um outro negcio, o qual dissimulado, escondido ( colorem habet, substantiam vero alteram ). O efeito da simulao absoluta a nulidade do negcio simulado, sem que haja um negcio sucedneo. Por sua vez, o efeito da simulao relativa a nulidade do negcio simulado, para que subsista o negcio dissimulado, se vlido for na substncia e na forma (CC/2002, art. 167, 1). A frmula legislativa um tanto quanto ambgua, no esclarecendo se os requisitos de substncia e de forma devem existir no acordo de simulao ou se basta que estejam presentes no negcio simulado, sendo esta segunda posio mais aceitvel 1 . Assim, para o negcio dissimulado poder ser considerado vlido, os requisitos de substncia e de forma j devem ter sido preenchidos no momento da edio do negcio simulado. Ainda quanto aos requisitos de substncia e forma, na simulao relativa preciso consignar que a dissimulao do ato oculto no d a este uma
validade que ele no tenha, nem tambm, em regra, o priva da eficcia jurdica que ele possa ter 2 . Em outras palavras, o negcio dissimulado subsistir como
vlido no apenas em virtude de se ter reconhecido a nulidade do negcio simulado, mas porque ele prprio atende todos os requisitos de validade institudos pelo ordenamento. No afastamento do negcio simulado em benefcio do negcio dissimulado, tem-se a aplicao, ademais, do importante princpio da conservao dos negcios jurdicos. O Direito contemporneo caminha no sentido de assegurar os efeitos da atuao negocial das partes, tanto quanto seja isso possvel, em um autntico favor contractus.
Art. 170 Autor: Edlson Pereira Nobre Jnior, juiz federal Enunciado: A converso poder incidir sobre o negcio jurdico anulvel por incapacidade relativa do sujeito, contanto que no resulte em prejuzo para o incapaz. Justificativa: O problema se inicia com a dualidade de orientao, aparentemente contraditria, adotada pelo Cdigo Civil de Portugal (1966) e pelo texto vigente nestas plagas. Isso porque o diploma lusitano, disciplinando o instituto da converso do negcio jurdico, est assim redigido: Art. 293 O
GALGANO, Francesco. Il negozio giuridico. In: CICU, Antonio; MESSINEO, Francesco. Trattato di Diritto Civile e Commerciale . Milano: Giuffr, 1988. v. 3, t. 1, p. 317. SANTOS, Jos Beleza dos. A simulao em Direito Civil. 2. ed. So Paulo: Lejus, 1999. p. 262.
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negcio nulo ou anulado pode converter-se num negcio de tipo ou contedo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substncia e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade . Em virtude de remisso legal
explcita ao negcio tisnado de vcio que importe anulabilidade, outra no poderia ser a orientao da doutrina lusitana, estendendo o instituto para alm dos negcios nulos 1 . J o Direito brasileiro, em disposio que mais se aproxima do BGB ( 140) , bem assim do Cdigo Civil italiano (art. 1.424) 3 , circunscreveu a converso aos negcios nulos, expressando, no art. 170 do Cdigo Civil: Se,
2
porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido se houvessem previsto a nulidade. Por conseguinte, indaga-se se a expresso
negcio jurdico nulo, empregada no preceito, foi utilizada num sentido restrito, relativo modalidade mais gravosa de invalidade, ou se, podendo ser compreendida com amplitude, poderia abarcar, por igual, os negcios jurdicos anulveis. Considervel parcela dos autores ptrios, ao abordarem o tema, limitam-se a correlacionar a converso aos negcios nulos, como o caso,
Assim expe Antnio Menezes Cordeiro: Pela converso, um negcio jurdico nulo ou anulado pode aproveitar-se, como negcio diverso, desde que reunidos determinados requisitos legais ( Tratado de Direito Civil portugus: parte geral. 2. ed. Coimbra: Almedina. t.1, p. 667). Referncias, sem distino, a negcios nulos e anulados constam da pena de Carlos Alberto da Mota Pinto ( Teoria geral do Direito Civil . 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996. p. 630 e 634) e de Heinrich Ewald Hster ( A parte geral do Cdigo Civil portugus : teoria geral do Direito Civil. Coimbra: Almedina, 1992. p. 599 e 600). 140. Se um negcio jurdico nulo satisfaz os requisitos de outro negcio jurdico, o ltimo considerado vlido se for possvel supor que sua validade seria pretendida se houvesse conhecimento da nulidade. ( 140. If a void legal transaction satisfies the requirements of another legal transaction,
the latter is deemed valid if it may be assumed that its validity would have been intended if there had been knowledge of the nullity . (Disponvel em: <http://www.hull.ac.uk/php/lastcb/bgbengl.htm>.
Acesso em: 14 ago. 2006). 3 Art. 1.424. O contrato nulo poder produzir os efeitos de um contrato diverso, do qual contenha os requisitos de substncia e de forma, quando, tendo-se resguardado o fim perseguido pelas partes, deva considerar-se que estas o teriam querido se tivessem conhecido a nulidade (art. 1.424. Il contratto
nullo pu produrre gli effeti di un contratto diverso, del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma, qualora, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, debba ritenersi Che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullit . (Disponvel em: <www.studiocelentano.it/codici/cc>. Acesso
em: 12 mar. 2002).
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dentre outros, de Arnaldo Rizzardo 4 , Maria Helena Diniz 5 , Caio Mrio da Silva Pereira 6 , Carlos Alberto Gonalves 7 e Paulo Nader 8 . J Pontes de Miranda, escrevendo poca do Cdigo Civil de 1916, o qual Cdigo sobre o assunto se manteve omisso, em mais de uma passagem raciocinou que a converso apta tanto para a hiptese de nulidade quanto para a de anulabilidade. Assim se pronunciou com naturalidade, sem ao menos
A converso o aproveitamento do suporte ftico, que no bastou a um negcio jurdico, razo da sua nulidade, ou anulabilidade, para outro negcio jurdico, ao qual suficiente. Para isso, preciso que concorram o pressuposto objetivo dessa suficincia e o pressuposto subjetivo de corresponder vontade dos figurantes a converso, se houvessem conhecido a nulidade, ou a anulabilidade 9 .
atentar para a possvel distino de tratamento: De modo idntico reafirmou o mestre das Alagoas: A converso s se
d se um dos negcios jurdicos, exatamente o em que se pensou, seria nulo, ou anulvel. No h cogitar-se de converso em caso de ineficcia parcial ou total: no se converte, se o negcio jurdico, em que se pensou, s ineficaz, ou no tem, ou ainda no tem algum ou alguns efeitos 10 .
Argumentao equivalente mereceu, com o Cdigo Civil em vigor, a ateno de Francisco Amaral: O negcio a converter deve ser nulo ou anulvel.
Se nenhum ato se produziu, no h que pensar-se em converso. Nega, assim, a doutrina dominante que o instituto da converso possa aplicar-se ao negcio inexistente 11 . Tambm assim pensam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona
Filho, ao aceitarem a invocao do instituto para os negcios anulveis, muito embora reconheam que o seu campo de maior aplicao o dos negcios nulos 12 .
4 5
RIZZARDO, Arnaldo. Parte geral do Cdigo Civil . 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 521. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro : Teoria geral do Direito Civil. 22. ed. So Paulo: Saraiva. 2005. v. 1, p. 514-517. PEREIRA,Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil . 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 409. O autor ainda se referia ao Projeto do qual resultou o Cdigo Civil vigente. GONALVES, Carlos Alberto. Direito Civil brasileiro : parte geral. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 1, p. 435436. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil : parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 535-536. MIRANDA, F. C. Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. t. 4, p. 63.
8 9
10 Idem, p. 66. 11 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 534. 12 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil : parte geral. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 412-416.
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De outro prtico, viceja posio intermdia, esgrimida por Marcos Bernardes de Mello que, de logo registrando a ausncia de unanimidade doutrinria sobre a questo, no afasta a seriedade do argumento em contrrio, consistente no fato de que, para os negcios anulveis, o saneamento da invalidade dar-se-ia pela confirmao. Sem embargo dessa constatao, no olvida que: No entanto, h hipteses em que no possvel a ratificao por
parte do prprio figurante do negcio (casos de incapacidade relativa). Em tais situaes, se pela converso se pode fazer desaparecer a anulabilidade com o negcio em que se converte, parece-nos admissvel a converso do negcio anulvel 13 .
Idntica opinio a de Slvio de Salvo Venosa 14 . Parece-nos aceitvel o entendimento conciliador. Primeiramente, no se pode excluir que a converso, a exemplo da reduo e da confirmao, decorrncia do princpio da conservao do negcio jurdico, segundo o qual o aplicador do Direito h de procurar soluo que, com um mximo esforo, tenda a salvar a vontade negocial. O princpio da conservao cuja amplitude e relevncia so ressaltadas pela doutrina 15 preconiza que a preservao do negcio jurdico como manifestao da autonomia da vontade h de observar se ele atende ao mnimo suficiente reclamado por uma determinada categoria jurdica. Recente prova dessa tendncia est no Projeto de Cdigo Civil de 1998 para a Repblica Argentina, cujo art. 381 16 , sobre a converso, no contemplada no diploma
13 MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do fato jurdico: plano da validade. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 255-256. 14 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil : parte geral. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 514. 15 Alberto Trabucchi (Instituciones de Derecho Civil , traduccin de la decimoquinta edicin italiana, con notas y concordancias al Derecho espanol por Luis Martinez-Calcerrada. Madrid: Revista de Derecho Privado , 1967); Antnio Junqueira de Azevedo ( Negcio jurdico : existncia, validade e eficcia. 3. ed., So Paulo: Saraiva, 2000. p. 64); Pontes de Miranda ( Tratado de Direito Privado: parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1970. p. 62 e 64-65). O primeiro dos autores enfatiza: O fato de existirem negcios eficazes, no obstante sua irregularidade, nos demonstra que o Direito procura evitar ao possvel a nulidade dos mesmos. Existe uma tendncia legislativa, social e economicamente conveniente, a conservar a eficcia dos atos jurdicos. ( El hecho de que existan negocios eficaces no
obstante su irregularidad, nos demuestra que el Derecho procura evitar en lo posible la nulidad de los mismos. Existe una tendencia legislativa, social y economicamente conveniente, a conservar la eficacia de los actos jurdicos p. 198-199).
16 O contedo da proposio o que segue: O ato invlido pode converter-se em outro ato vlido diferente, cujos requisitos essenciais satisfaa, se o fim perseguido pelas partes permite supor que elas o teriam querido se houvessem previsto a invalidez ( El acto invlido puede convertirse en outro
diferente vlido cuyos requisitos esenciales satisfagan, se el fin perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habran querido si hubiesen previsto la invalidez) . Disponvel em:
<http://www.biblioteca.jus.gov.ar/codigos-argentina.html>. Acesso em: 14 ago. 2006.
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atual, prope referncia no somente a ato nulo, ou tisnado de nulidade absoluta, mas a ato invlido, indicando preferncia pelo gnero. Por sua vez, a orientao aqui defendida seria insustentvel nos casos do art. 171, inc. II, do Cdigo Civil. que, em havendo erro, dolo, coao, estado de perigo ou fraude, seria praticamente impossvel verificar-se a presena do requisito da vontade hipottica das partes. Quanto leso, demais da forte dificuldade de se reconhecer que as partes visavam concluir outro negcio, o Cdigo Civil expressa apego ao postulado da conservao mediante o oferecimento do suplemento suficiente (art. 157, 2). A converso do negcio jurdico anulvel se restringiria, assim, s hipteses em que foi celebrado por agente relativamente incapaz (art. 171, I), para as quais o Cdigo Civil vigente (arts. 180 e 181), a exemplo do Cdigo de 1916 (arts. 155 e 157), j esboava propenso mitigadora de sua invalidao. Alm do mais, eventual bice converso em face da incapacidade do agente , mesmo relativa, poderia ser afastado com o acrscimo de mais um requisito converso do negcio, qual seja, a ausncia de prejuzo ao incapaz. No se pode olvidar que, tendo sido institudo o regime das incapacidades com vistas tutela do incapaz, de rematar-se que inexistir impedimento converso quando quele no sobrevier prejuzo. Em suma, no que tange ao negcio jurdico anulvel em virtude da incapacidade relativa do sujeito, caso se torne impossvel sua confirmao, poderia o aplicador do Direito, em tese, reconhecer sua converso em outro. Necessria, contudo, a ausncia de prejuzo ao incapaz.
17
Art. 178, II Autor: Rommel Barroso da Frota, procurador do Estado do Cear Enunciado: O prazo decadencial para a anulao do negcio em caso de fraude contra credores somente se inicia quando o negcio se torna conhecido pela parte interessada, que dele no participou.
17 Comentando o instituto da converso em obra clssica, Flume apresenta resistncia hiptese de incapacidade do sujeito: O negcio jurdico realizado por um incapaz no suscetvel de converso porque o incapaz, de maneira nenhuma, pode estabelecer uma regulamentao negocial ( El negocio
jurdico de un incapaz de obrar no es suscetible de conversin porque el incapaz de ninguna manera puede establecer una regulamentacin negocial. (FLUME, Werner. El negocio jurdico . Madri: Fundacin Cultural del Notariado, 1992. p. 694). Diferentemente, A. von Thur ( Derecho Civil : los hechos jurdicos.
Madri: Marcial Pons Ediciones, v. 2, p. 261), em rol exemplificativo, indica hiptese de converso versando sobre incapacidade do agente.
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Justificativa: O art. 178, inc. II, do Cdigo Civil subordinou ao prazo decadencial de quatro anos a anulao do negcio nas hipteses de erro, dolo, coao, leso, estado de perigo e fraude contra credores, fixando o termo a
quo na data da realizao do negcio.

De forma assemelhada ao antigo Cdigo, a nova lei, equivocadamente, agrupou situaes em que o interessado na anulao foi parte contratante (erro, dolo, coao, leso, estado de perigo) e outra na qual, de forma alguma, tomou ele parte na negociao (fraude contra credores). No h sentido (como no havia na lei revogada) em iniciar a contagem de um prazo extintivo para anular um negcio a partir de sua realizao se dele o interessado no tomou parte. De fato, se at mesmo o conhecimento da realizao do ato negocial pode lhe ter sido negado, no razovel exigir que o prazo para que se insurja contra a fraude tenha incio na data de sua prtica. Com efeito, se o ato desconhecido, no h inrcia da parte que no atua no sentido de anul-lo. Conseqentemente, no pode ser atingida por um prazo extintivo. O Superior Tribunal de Justia j reconhecera tais circunstncias vrias vezes no passado, entendendo que, em caso de fraude contra credores consistente na alienao indevida de um imvel, somente se iniciava o prazo para a anulao com o registro da operao, visto que tal fazia presumir o conhecimento do credor, pela publicidade do mesmo registro. Idntico raciocnio no pode deixar de ser aplicado s negociaes com bens mveis, apenas com a evidente ressalva de que, em tais casos, o conhecimento do ato independer de registro, do qual sequer se pode cogitar nesse contexto. Tal posicionamento, frise-se, passa ao largo da j vetusta discusso: a fraude contra credores torna o negcio passvel de anulao ou caso de ineficcia? Em qualquer hiptese, o prazo para essa discusso no pode ter incio antes do conhecimento do interessado, quer decorra ele do registro, em caso de ato de alienao imobiliria, ou de outra circunstncia, a ser apurada em cada hiptese concreta.
Art. 185 Autor: Leonardo Mattietto, procurador do Estado do Rio de Janeiro Enunciado: So aplicveis aos atos jurdicos no-negociais as disposies do Cdigo Civil relativas conservao dos negcios jurdicos, como, dentre outras, a converso do negcio nulo (art. 170), a confirmao do negcio anulvel (art. 172) e a reduo em caso de invalidade parcial (art. 184). Justificativa: O novo Cdigo Civil consagra, na sua Parte Geral, a categoria negcio jurdico (art. 104 e ss.), rompendo assim com a linha seguida pelo
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Cdigo de 1916, o qual havia preferido a figura, mais genrica, do ato jurdico (art. 81 e ss.). Embora a lei no tenha conceituado o negcio jurdico, v-se que no h sinonmia, no novo Cdigo, entre ato e negcio jurdico, considerando que o art. 185 estabelece: aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios
jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior . A

referncia do prprio texto legal feita ao Ttulo I do Livro III, na Parte Geral, o qual trata justamente dos negcios jurdicos. Segundo o legislador, portanto, nem todo ato lcito um negcio jurdico, mas as normas previstas para este sero, no que couber, aplicveis quele, inclusive as normas sobre a invalidade (arts. 166-184). A posio adotada pela nova lei encontra apoio em significativa doutrina, para a qual o ato jurdico lcito, que no se confunde com negcio jurdico, a ao humana, obediente ordem legal constituda, determinante de conseqncias jurdicas ex lege 1 . A converso dos negcios nulos (art. 170) e a confirmao dos negcios anulveis (art. 172), assim como a reduo dos negcios acometidos de invalidade parcial (art. 184), atendem ao princpio da conservao dos negcios jurdicos, segundo o qual, no conceito de Antnio Junqueira de Azevedo, tanto o legislador quanto o intrprete, o primeiro, na criao das
normas jurdicas sobre os diversos negcios, e o segundo, na aplicao dessas normas, devem procurar conservar, em qualquer um dos trs planos existncia, validade e eficcia , o mximo possvel do negcio realizado pelo agente 2 .
O princpio da conservao no aplicvel exclusivamente aos negcios jurdicos, mas aos atos jurdicos lcitos em geral, com base no art. 185 do Cdigo Civil vigente.
Art. 186 Autor: Paulo R. Roque A. Khouri, professor e advogado Enunciado: O dano moral se revela na violao a direitos da personalidade. O mero dissabor, o desconforto, a despeito de causarem angstia, sofrimento, no configuram dano moral.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil . 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 303). AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Negcio jurdico: existncia, validade, eficcia. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 64.
Parte Geral
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Justificativa: A doutrina e a jurisprudncia j vm afastando o dissabor e o desconforto como dano moral. O enunciado proposto busca restringir os danos morais evitando sua banalizao violao de direitos sagrados da personalidade. demonstrao Embora, dos na maioria morais, das vezes, no seja necessria a danos porque constituem fatos notrios,
indispensvel se faz, por quem postula o ressarcimento, indicar qual direito da personalidade efetivamente teria sido violado.
Arts. 186 e 187 Autor: Marcelo de Oliveira Milagres, promotor de Justia Enunciado: O dano, requisito da responsabilidade civil, no elemento do abuso de direito. possvel ato ilcto, sem dano. Nem sempre o ato abusivo ou ilcito danoso. O dano, seja material, seja moral, requisito ou elemento da responsabilidade civil. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002 equiparou a ato ilcito o abuso de direito, ao asseverar, no art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Ocorre que o artigo
antecedente, ao conceituar ato ilcito, faz referncia ao dano como seu elemento constitutivo. O dano no elemento do ato ilcito, e, por conseguinte, no elemento do abuso de direito. possvel ato ilcito, sem dano. Nem sempre o ato abusivo ou ilcito danoso. O dano, seja material, seja moral, requisito ou elemento da responsabilidade civil. A propsito, o magistrio de Caio Mrio da Silva Pereira: Logo de plano ocorre assentar que o dano
elemento ou requisito essencial na etiologia da responsabilidade civil 1 .

No art. 186 deveria ter sido utilizada a mesma tcnica dos arts. 187 e 188: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito de outrem, comete ato ilcito. Por conseqncia, o art. 927 passaria a ter a seguinte redao: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, obrigado a repar-lo. O ato abusivo, alm ou a despeito do efeito indenizatrio, pode ter, por exemplo, o efeito invalidante, ou seja, a invalidade do ato ou negcio realizado em desconformidade com o Direito. Deve haver, pois, separao entre ilicitude (abuso de direito) e dever de indenizar (responsabilidade civil), este sim, compreendendo o elemento dano.
PEREIRA, Caio Mrio. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 37.
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Arts. 186 e 927 Autor: Srgio Mouro Corra Lima, professor de Direito Comercial UFMG Enunciado: Aquele que der causa morte de outrem deve indenizar os danos materiais, lucros cessantes e danos morais (arts. 186 e 927) dos familiares. Na quantificao da indenizao por danos morais, o juiz deve considerar a dor e o sofrimento dos familiares. A reparao deve ter carter punitivo, caso a conduta seja reiterada, e pedaggico, de forma a evitar que o ato se repita. Justificativa: O direito vida apontado no art. 5, caput , da Constituio Federal de 1988 como o principal valor a ser tutelado. Nem mesmo aqueles que perpetraram as maiores atrocidades esto sujeitos pena de morte no Brasil. Ainda assim, h pessoas que, mediante atos comissivos ou omissivos, provocam a morte de outrem, ensejando dor e sofrimento sem igual aos familiares, que superam em muito qualquer prejuzo material ou lucro cessante decorrente da perda. Nesses casos, o dano material geralmente corresponde a eventuais valores despendidos com os tratamentos mdicos que buscavam a recuperao da vtima antes da morte, alm das despesas de sepultamento: o
prejuzo mais visvel porque representa dispndios necessrios e concretos cujos valores so apurveis nos prprios documentos de pagamento, tais como: despesas hospitalares, honorrios mdicos, medicamento s. Aps o bito, os gastos com funeral, luto, jazigo, remoo do corpo, etc 1 .
Na aferio dos lucros cessantes, consideram-se os recursos que a vtima teria percebido ao longo da vida, abatidos os valores despendidos para o custeio das despesas regulares (alimentao, vesturio, lazer etc.). Isso porque, em caso de morte natural, ao final do perodo correspondente expectativa mdia de vida das pessoas no Pas, os recursos acumulados seriam transmitidos aos herdeiros, na forma do art. 1.784 do Cdigo Civil. Portanto, os lucros cessantes devem ser pagos aos herdeiros, independentemente de restar configurada sua dependncia financeira em relao vtima. Contudo, o dano moral que merece maior ateno nos casos de morte provocada por outrem, de forma comissiva ou omissiva: Seria at mesmo
afrontoso aos mais sublimes sentimentos humanos negar-se que a morte de um ente querido, familiar ou companheiro, desencadeia naturalmente uma sensao dolorosa de fcil e objetiva percepo. (...) No estgio atual de nosso Direito, com a consagrao definitiva, at constitucional, do princpio da reparabilidade do dano moral, no mais se questiona que esses sentimentos feridos pela dor moral comportam ser indenizados; no se trata de ressarcir o prejuzo material representado pela perda de um familiar economicamente
OLIVEIRA, Sebastio Geraldo de. Indenizaes por acidente. So Paulo, LTR , p. 182.
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proveitoso, mas de reparar a dor com bens de natureza distinta, de carter compensatrio e que, de alguma forma, servem como lenitivo 2 .
Contudo, a indenizao por dano moral no tem carter unicamente
indenizatrio, mas tambm possui carter pedaggico, ao servir de freio para atos futuros (...). Essa dupla finalidade vem sendo destacada com freqncia nos julgamentos: compensar a vtima e punir o infrator; a primeira indeniza o dano, a segunda previne novas ocorrncias 3 .
O Superior Tribunal de Justia tem reconhecido que o dano moral
caracteriza-se pelo sofrimento, pela dor, pela frustrao decorrida da ilicitude do ato praticado pelo ofensor, ensejando indenizao pelo mal causado vtima , destacando a necessidade de que a reparao considere o poder econmico do ofensor e o carter educativo da sano 4 .
Por fim, quando a mesma pessoa j houver provocado a morte de outras em decorrncia de prtica semelhante, a indenizao adquire carter punitivo, que supera o propsito meramente pedaggico, funcionando como sano pela conduta reiterada. Portanto, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justia, a reparao deve observar a dplice funo deste instituto
indenizatrio: reparao do dano, buscando minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor, para que no volte a reincidir 5 .
Arts. 186, 937 e 944 Autor: (s/identificao) Enunciado: A indenizao por dano moral tem finalidade exclusivamente compensatria, sendo desprovida de carter punitivo, e seu montante dever ser proporcional extenso do menoscabo sofrido. Justificativa: Durante muito tempo predominou no Direito brasileiro a orientao de que a indenizao por danos morais teria dupla funo: amenizar os efeitos da ofensa sofrida e punir rigorosamente o ofensor, de forma a desestimul-lo a reincidir no cometimento da infrao, na linha dos punitive
damages da tradio jurdica norte-americana.

Esse entendimento, aliado prpria banalizao do instituto do dano moral, cuja existncia passou a ser vislumbrada em qualquer contrariedade e aborrecimento, levou a tal exacerbao das demandas judiciais e dos
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CAHALI, Yussef Said. Dano moral . So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 111-112. OLIVEIRA, op. cit. , p. 194. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 665.425-AM, Rel. Min. Nancy Andrighi.
_________________. REsp n. 768.992-PB, Rel. Min. Eliana Calmon.
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montantes indenizatrios a ponto de, no raras vezes, a ocorrncia desses contratempos tornar-se, ao invs de objeto de repulsa, algo desejvel pela sedizente vtima, que, numa simples demanda indenizatria, poderia assomar riqueza, devido, em grande parte, punio aplicada ao causador do dano em questo. Inconcebvel, assim, como salienta Carlos Roberto Gonalves, que o
julgador, depois de arbitrar o montante suficiente para compensar o dano moral sofrido pela vtima (e que, indireta e automaticamente, atuar como fator de desestmulo ao ofensor), adicione-lhe um plus a ttulo de pena civil, inspirandose nas punitive damages do Direito norte-americano 1 . Prossegue o aludido jurista, afirmando que preciso considerar as diferenas decorrentes das condies econmicas, razes histricas e dos costumes, bem como o contedo e os limites dos poderes de que se acham investidos os seus juzes e ainda o sistema de seguros dos Estados Unidos da Amrica do Norte 2 . E arremata, observando que, diferentemente do Direito norte-americano, inspira-se o nosso sistema jurdico na supremacia do Direito legislado, expressa no preceito constitucional de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei 3 .
Esse, data venia , o entendimento que melhor atende finalidade dos arts. 186, 927 e 944 do vigente Cdigo Civil, pelos quais exclusivamente reparatria a funo da indenizao por dano, inclusive o dano de ordem extrapatrimonial, fixando-se seu montante segundo a extenso desse dano, sob pena de proporcionar o enriquecimento sem causa da vtima. Demais disso, a indefensvel finalidade punitiva da reparao do dano moral algo completamente estranho ao texto constitucional, no qual se estabelece o direito resposta proporcional ao agravo sofrido, unicamente como forma de compensar a vtima (Art. 5, inc. V, da Carta Republicana). A objeo ao carter punitivo da indenizao por dano moral, portanto, decorre de lei, servindo, ainda, como instrumento eficaz no controle do quantum indenizatrio, evitando-se a fixao de valores exagerados. Da a razo da proposio deste enunciado.
Art. 187 Autor: Erik Frederico Gramstrup, juiz federal
GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao Cdigo Civil : parte especial direito das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, arts. 927 a 965, p. 363. Idem, p. 363-364. Idem, p. 364.
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Enunciado: A responsabilidade por abuso de direito (art. 187,CC) objetiva. Justificativa: Prope-se que a responsabilidade por abuso de direito no dependa da prova de culpa. Em outras palavras, que a culpa no seja um elemento conceitual dessa modalidade de ato lesivo. Certamente muito difcil imaginar a prtica de abuso desacompanhada de m-f ou de culpa grave, mas o enunciado prope, simplesmente, que tais circunstncias sejam consideradas irrelevantes para fins de caracterizao do ato abusivo; basta o excesso, a anormalidade, o desvio de finalidade referidos no art. 187,CC, para o reconhecimento do abuso, sem necessidade de perquirir sobre a subjetividade do agente, o que dificultaria a prova a ser produzida pela vtima.
Art. 187 Autor: Edlson Pereira Nobre Jnior, juiz federal Enunciado: O abuso de direito suscetvel de ser conhecido de ofcio pelo magistrado, ressalvadas apenas as vias dos recursos extraordinrio e especial. Justificativa: Dentre as vrias inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, de destacar-se a positivao, com foros de direito escrito, do abuso de direito, o que sucedeu por meio do art. 187: Tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes . Ao assim
laborar, o legislador satisfez, simultaneamente, duas finalidades. Primeiramente, rendeu vassalagem a reclamo da doutrina, especialmente da pena de Caio Mrio da Silva Pereira 1 . Por outro lado, teve o prstimo de sintonizar o Direito brasileiro com os avanos vivenciados pelos cdigos estrangeiros, como o caso dos Cdigos Civis alemo de 1900 ( 226), suo de 1907 (art. 2), austraco de 1910 (art. 1.295), helnico de 1940 (art. 281), lusitano de 1967 (art. 334), argentino de 1871 (art. 1.071), com a reforma de 1968, patrocinada pela Ley n. 17.711, de 22 de abril de 1968, do Cdigo Civil espanhol, aps a reforma de seu Ttulo Preliminar, ocorrida em 1974 (art. 7.2), e do holands de 1991 (art. 8), sem contar a forte sedimentao que recebeu das jurisprudncias francesa e italiana. Nessa proposio interessa-nos resolver um questionamento, qual seja, saber se o reconhecimento do exerccio abusivo do direito possvel de suceder por manifestao sponte propria do juiz, ou se impretervel sua
O autor, em obra escrita pouco antes de seu encantamento ( Direito Civil : alguns aspectos da sua evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 123-125), demonstra sua preocupao em inserir o instituto em nossa legislao codificada, da qual resultou o art. 857 do Anteprojeto de Cdigo das Obrigaes entregue ao Ministrio da Justia em 25 de dezembro de 1963.
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invocao pela parte prejudicada. Tal pacfico na jurisprudncia portuguesa. Para tanto, no se seguiu motivao abundante, estacionando-se na singela afirmativa de que se est diante de litgio a envolver discusso sobre interesses e valores de ordem pblica 2 . A essa tomada de posio sobreveio crtica de Jos de Oliveira Ascenso 3 . Para ele, alm de inexistir fundamento para que assim se deliberasse, a unificao do entendimento quanto a vrias figuras previstas num instituto nico se revela ruinosa, porque, perdendo-se de vista a diversidade de situaes, no possvel distinguir os casos em que o tribunal pode agir de ofcio daqueles em que tal no se faz concebvel. Decompondo-se o art. 187 do nosso Cdigo Civil, chega-se s seguintes concluses: a) sobre os bons costumes, a conduta que os afeta deve ser reputada como violadora da ordem pblica em geral, podendo ser oficiosamente controlada; b) quanto boa-f objetiva, est-se perante regras de conduta que disciplinam interesses de particulares, cabendo a estes, quando
A meno a trechos das respectivas ementas, todas exaradas no mbito do Supremo Tribunal de Justia, bastante elucidativa: (...) V A apreciao do abuso de direito pode fazer-se oficiosamente, pois est em causa um princpio de interesse e ordem pblica . (Revista n. 67976, Rel. Ferreira da Costa, v.u., j. 10/9/79); I Actua com abuso do direito o proprietrio que procede demolio do
prdio sem as necessrias precaues, provocando, em resultado disso, danos no prdio vizinho. II A circunstncia de as partes no terem alegado o abuso do direito no obsta a que o tribunal dele conhea oficiosamente. (Revista n. 68443, Rel. Otacvio Garcia, v.u., j. 26/3/80); I Ainda que seja de entender que, em sede de recurso, as partes no podem suscitar questes novas (por exemplo, as que no tenham sido apreciadas no Tribunal recorrido), isso no obsta a que o Tribunal de recurso aprecie e decida se existe abuso de direito, j que, tratando-se de uma questo de direito e de interesse e ordem pblica, tal no depende de invocao das partes, antes constituindo matria do conhecimento oficioso do Tribunal. (...) (Revista n. 72848, Rel. M. Santos Carvalho, v.u., j. 23/7/85); (...) V O abuso do direito, por ser questo de direito e de interesse e ordem pblica, de conhecimento oficioso pelo Supremo Tribunal de Justia. (Revista n. 99B050, Rel. Simes Freire, v.u., j. de 23/6/98); (...) IV Encontrando-se subjacentes ao instituto do abuso do direito interesses e valores de ordem pblica, so os respectivos pressupostos do conhecimento oficioso, sem embargo da sua suscitao ex-novo em sede de recurso de revista. (Revista n. 98B1201, Rel. Ferreira de Almeida, j. 25/6/98), e (...) 4. Embora a questo relativa ao alegado abuso de direito por parte da entidade empregadora no tenha sido suscitada pelas recorrentes, nem nos articulados da aco, nem mesmo no recurso de apelao interposto da sentena de 1. instncia, tratando-se, pois, de questo inteiramente nova, sendo a excepo de abuso do direito de conhecimento oficioso, deve a mesma ser apreciada em sede de recurso de revista. (Revista n. 05S2135, Rel. Pinto Hespanhol, v.u., j. 24/1/2005). Acrdos
disponveis em: www.dgsi.pt/jstj.nsf. Acesso em: 3 ago. 2006. Consultar ainda: Revista n. 001344, Rel. Melo Franco, v.u., julg. 25/6/86, e Revista n. 99B602, Rel. Duarte Soares, v.u., julg. em 25/11/99. Acrdos disponveis em: <www.dgsi.pt/jstj.nsf>: Acesso em: 3 ago. 2006. Com efeito, pode haver contribudo para tal compreenso a circunstncia de os arts. 280/2 e 294 do Cdigo Civil lusitano, respectivamente, terem reputado nulo o negcio jurdico contrrio ordem pblica, ou ofensivo aos bons costumes, e aquele violador de disposio legal de carter imperativo, enquanto o art. 284, do mesmo diploma, afirma que a nulidade invocvel a todo tempo e por qualquer interessado, podendo ser declarada oficiosamente pelo Tribunal. 3 ASCENSO, Jos de Oliveira. A desconstruo do abuso do direito. III Jornada de Direito Civil . Braslia, CJF, 2005, p. 43. Org.: Min. Ruy Rosado de Aguiar Jnior.
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houver interesse, fazer valer o seu direito, o que, contudo, no exclui situaes de extrema gravidade, as quais podem ser fiscalizadas de ofcio; c) no que concerne a atitudes em contrariedade ao fim econmico ou social do direito objetivamente protegido, vivencia-se uma zona de incerteza, de modo que, nas situaes disciplinadas pelo art. 2.035, pargrafo nico (funo social da propriedade e do contrato), h como extrair a qualificao de ordem pblica, justificando-se o exame oficioso, enquanto o mesmo no dever acontecer com outros atos que possam estar compreendidos em dita categoria. Feita a descrio da controvrsia vivenciada pelos lusitanos, imprescindvel saber da compatibilidade do sistema jurdico ptrio com a opinio predominante no Supremo Tribunal de Justia portugus. Somos pela afirmativa. Como ponto de partida para essa resposta, necessrio, ainda que em poucas linhas, descortinar a idia que se deve possuir acerca do abuso de direito. O recurso doutrina ser providencial. Abordando o tema luz do art. 7.2 do Ttulo Preliminar do Cdigo Civil espanhol, Manuel Garca Amigo 4 visualiza o instituto no exerccio, por algum, de direito subjetivo capaz de produzir dano ou afetar interesse, do qual resulte imoralidade ou conduta anti-social, manifestada com a inteno de prejudicar (feio subjetiva), ou por procedimento excessivo ou anormal (feio objetiva). Com foco no art. 1.071 do Cdigo Civil argentino, Guillermo Borda 5 , sem destoar da lio anterior quanto ao resultado, vislumbra o abuso de direito sob trs critrios autnomos: a) exerccio de um direito subjetivo com a inteno nica de prejudicar terceiros; b) desempenho de um direito em contrariedade aos fins econmicos ou sociais que inspiraram o legislador quando de sua criao; c) atitude de exercer direito contrariando a moral e a boa-f. Da se pode inferir, primeira vista, que o abuso de direito no configura qualquer violao ou descumprimento de lei. Diversamente, caracteriza-se por prtica representativa de ofensa gravosa ao sistema jurdico em geral. Disso segue que a proscrio ao abuso de direito se assenta em norma imperativa e, assim sendo, vem a lume o art. 166, inc. VI, do Cdigo Civil: Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: (...) VI tiver por objetivo
fraudar lei imperativa; (...).
AMIGO, Manuel Garca. Derecho Civil de Espaa : parte general . Madri: Servicio Publicaciones Facultad Derecho, 1997. p. 268. BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Civil: parte general. 20. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1999. p. 30-31.
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O carter imperativo do art. 187 do Cdigo Civil inegvel. Isso porque, ao gizar a inovao, o legislador de 2002 visou, primordialmente, a tutela do interesse pblico, ao invs do mero resguardo de interesses particulares, nota que assenta o divisor de guas entre as normas cogentes e dispositivas. o que afirmaram respeitveis esclios doutrinrios 6 . No se desconhece a respeitabilidade da objeo de Jos de Oliveira Ascenso. No entanto, penso que ela no compromete a proposio. De logo ressalte-se que, no que tange aos bons costumes, no h nenhuma discordncia, permitindo-se o conhecimento da matria independentemente de provocao, por, induvidosamente, ser pertinente ao resguardo da ordem pblica. As divergncias se resumiram boa-f objetiva e ao desrespeito aos fins econmicos e sociais do direito subjetivo. No entanto, penso que elas so superveis. Quanto boa-f, a prpria jurisprudncia lusitana, ao delinear os contornos do abuso de direito, afirma que no qualquer ofensa boa-f que se pretende proscrever por meio do abuso de direito. O vocbulo "manifestamente, inserto no art. 334 do Cdigo lusitano (e tambm no art. 187 do brasileiro), faz deduzir que somente reputada abusiva a violao boa-f que retrate postura abertamente intolervel. A leitura de passagem de ementa de recurso de revista afasta qualquer dvida:
1. Da redaco do art. 334 do C.Civil, sobretudo da expresso manifes-tamente, infere-se que o exerccio de um direito s poder taxar-se de abusivo quando exceda manifesta, clamorosa e intoleravelmente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes e pelo fim social ou econmico do direito, ou, o mesmo dizer, quando esse direito seja exercido em termos clamorosamente ofensivos da justia ou do sentimento jurdico socialmente dominante.
(...).
4. Nestes casos especficos de pedido de declarao de nulidade de um negcio jurdico, s excepcionalmente que se pode admitir a invocao do abuso de direito, desde que, no caso concreto, as circunstncias apontem para uma clamorosa ofensa do princpio da boa f e do sentimento geralmente
Sobre o ius cogens , colhe-se de Serpa Lopes que resulta de todos os comandos ou proibies que em
benefcio da tutela dos interesses gerais impem de um modo absoluto a observncia ou a absteno de certos atos, formas ou atitudes, de modo que as partes no podem derrogar ou subtrair as conseqncias de seus regulamentos. um direito que traz um cunho de necessidade inderrogvel ( Curso de Direito Civil : introduo, parte geral e teoria dos negcios jurdicos. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1988. v. 1, p. 43). Idem San Tiago Dantas ( Programa de Direito Civil: teoria geral. 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 46-47), para quem a razo de ser das normas imperativas reside na garantia de um interesse geral, que vai alm das prprias partes, no existindo quando o legislador pretendeu apenas defender o interesse delas.
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perfilhado pela comunidade, situao em que o abuso de direito servir de vlvula de escape no nosso ordenamento jurdico, tornando vlido o acto formalmente nulo, como sano do acto abusivo 7 .
J com relao s prticas em desacordo com o fim econmico ou social de um direito reconhecido, a construo hodierna do instituto j mostrava que tal se configura em prejuzo da ordem pblica em geral. Josserand, analisando o tema da relatividade dos direitos em contraposio ao dogma do seu absolutismo, tributrio do influxo da Revoluo Francesa, sustenta que o Estado, ao conceder direitos, tem em vista uma misso social a cumprir, da qual no pode se afastar em favor de um interesse qualquer, o que demonstra encontrar-se aqui sob a tutela do interesse geral, ao invs do particular 8 . Ademais, o art. 187 do Cdigo Civil cogita de excesso manifesto. A circunstncia de o art. 187 do Cdigo Civil encontrar-se localizado na Parte Geral, Livro III, Ttulo III, relativo aos atos ilcitos, servindo para ampliar o conceito destes, constante do antecedente art. 186, no prejudica a possibilidade do conhecimento ex officio do abuso de direito. No se desconhece que uma condenao em ressarcimento, conseqncia natural da prtica de ato ilcito, no pode prescindir de uma pretenso do prejudicado, deduzida em juzo. De igual modo, no se pode deixar de reconhecer que, a despeito de estabelecer a projeo legislativa do
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justia, Revista n. 03B3125, Rel. Arajo Barros, v.u., j. 14/5/2003. Disponvel em: <ww.dgsi.pt/jstj.nsf>. Acesso em: 3 ago. 2006. Semelhante concluso j constava de deciso anterior: (...) V O abuso do direito supe que, por parte do seu titular, h um excesso
manifesto no respectivo exerccio, tendo em conta os limites impostos pela boa-f, pelos bons costumes e pelo fim social e econmico desse direito . (Revista n. 99S012, Rel. Almeida Deveza, v.u.,
julg. em 24/6/98. Disponvel em: <www.dgsi.pt/jstj.nsf>. Acesso em: 3ago.2006). 8 Foram as palavras do autor: Concedidos pelos poderes pblicos, tm uma misso social a cumprir,
contra a qual no podem rebelar-se; no se bastam a si mesmos, no levam em si mesmos sua finalidade, mas que esta ao mesmo tempo desborda e justifica; cada um deles tem sua razo de ser, seu esprito, do qual no podero separar-se. Se podem ser utilizados, no em ateno a um objeto qualquer, mas unicamente em funo de seu esprito, do papel social que esto chamados a desempenhar; no podem ser exercitados sem razo, mas, com certeza, para um fim legtimo e em razo de um motivo legtimo . (JOSSERAND, Louis. Derecho Civil . Trad. de Santiago Cunchillos e Manterola. Buenos Aires: Bosch, 1950. p. 153-154). (...) Concedidos por los poderes pblicos, tienen una misin social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a si mismos, no llevan en si mismos tiempo que los justifica; cada uno de ellos tiene su razn de ser, su espritu, del cual no podran separarse. Si pueden ser utilizados no es en atencin a un objeto cualquiera, sino unicamente en funcin de su espritu, del papel social que estn llamados a desempenar; no pueden ser ejercitados sin ms ni ms, sino a sabiendas, para un fin legtimo y por razn de un motivo legtimo.
(...)
180
instituto, o art. 187 do Cdigo Civil no esgota nem seria materialmente possvel faz-lo as conseqncias do abuso de direito 9 . Assim, no h impedimento a que tambm enseje nulidade 10 , como o caso do art. 166, inc. VI, do Cdigo Civil, e que, por isso, possa ser conhecida oficiosamente. Nessa sintonia busca-se inserir a tentativa de mudana da legislao argentina. O Projeto de Cdigo Civil argentino de 1998 sugere, na segunda parte do art. 396, o seguinte texto: Art. 396 Abuso de
direito. (...) O tribunal deve ordenar o necessrio para evitar os efeitos do exerccio abusivo e, segundo as circunstncias, procurar a reposio ao estado de fato anterior e fixar uma indenizao 11 .
Como visto, demais de a fixao da indenizao mostrar apenas uma conseqncia a reprimir o abuso de direito, a expresso o tribunal deve
ordenar , constante no prtico do dispositivo, indica o reconhecimento da

competncia a ser exercitada, mesmo sem provocao. Num ponto, singularidade de nosso sistema processual, restringe-se a possibilidade de conhecimento de ofcio do abuso de direito. o campo dos recursos extraordinrio e especial, em torno dos quais gravita importante requisito de admissibilidade, consubstanciado no prequestionamento. Este requer, inelutavelmente, tenha sido a questo objeto de debate na instncia ordinria. Diferentemente do
13
Supremo
Tribunal
de
Justia
portugus 12 ,
14
Supremo Tribunal Federal , bem assim o Superior Tribunal de Justia , so
A elasticidade das conseqncias do abuso de direito ressaltada por Salvatore Romano ( Enciclopedia del Diritto . v. I Ab-Ale. Milo: Giuffr Editore, 1958, p. 169) e Francisco Amaral ( Direito Civil : introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 201-211).
10 No que concerne ao Cdigo de Defesa do Consumidor, o fato de o art. 51, caput , empregar a expresso so nulos de pleno direito, antes de enunciadas as clusulas ditas abusivas, levou Arruda Alvim a reputar cabvel o reconhecimento da nulidade de ofcio. (ALVIM, Arruda. Clusulas abusivas e seu controle no Direito brasileiro. So Paulo, Revista de Direito do Consumidor , n. 20, p. 43, out./dez. 1996). 11 Artculo 396 Abuso del derecho. (...) El tribunal debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del
ejercicio abusivo y, segn las circunstancias, procurar la reposicin al estado de hecho anterior y fijar uma indemnizacin. Disponvel em: <http://www.biblioteca.jus.gov.ar/codigos-argentina.html>. Acesso
em: 14 ago. 2006. 12 Vislumbram-se alguns julgados que, em sede de revista, conheceram do tema do abuso do direito, mesmo sem haver sido agitado em primeira instncia ou perante tribunal de relao, como o caso dos citados acrdos proferidos nos processos: Revista n. 98B1201, Rel. Ferreira de Almeida, julg. em 25/6/98; Revista n. 98B1201, Rel. Ferreira de Almeida, julg. em 25/6/98, e Revista n. 05S2135, Rel. Pinto Hespanhol, v.u., julg. em 24/1/2005. 13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Segunda Turma, AI-AgR n. 518.051-GO, Rel. Min. Ellen Gracie, v.u., julg. em 29/11/2005; Primeira Turma, AI-AgR n. 308.273-PE, Rel. Min. Moreira Alves, v.u., julg. Em 25/ 2/2003; Segunda Turma, AI-AgR n. 454.544-MA, Rel. Min. Ellen Gracie, v.u., Segunda Turma, julg. em
Parte Geral
181
inflexveis
quanto
necessidade
da
prvia
discusso
da
matria,
independentemente de esta envolver ou no interesse de ordem pblica.
Art. 187 Autora: Elena de Carvalho Gomes, professora universitria Enunciado: Tratando-se de instrumento de tutela da confiana na coerncia dos comportamentos do titular do direito, a regra que probe o venire contra
factum proprium independe de apurao da culpa.

Justificativa: Em linhas gerais, diz-se que a expresso venire contra factum
proprium designa o exerccio do direito em contraposio ao comportamento

anterior do titular, que deve ter sido apto a criar, na contraparte, confiana merecedora de tutela. Nessas circunstncias, no se tolera aja o sujeito ao arrepio das expectativas alheias, sendo-lhe interdita, por esse motivo, tal atuao 1 . A regra que probe o venire contra factum proprium incide no momento do exerccio do direito, paralisando-o quando resultar atentatrio justificada crena da parte contrria em que determinada pretenso no lhe seria oposta. Trata-se de instrumento residual, que atua apenas quando no houver outro meio para tutelar as expectativas legitimamente criadas a partir das condutas do titular do direito. No ordenamento jurdico brasileiro, encontra fundamento no art. 187 do Cdigo Civil, dispositivo que acolhe a idia do abuso de direito, caracterizando como ato ilcito o exerccio do direito que manifestamente exceda os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes 2 .
10/2/2004, e RE-AgR-ED 254.921-SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, v.u., Primeira Turma, julg. em 30/6/2004. 14
_____.
Superior Tribunal de Justia. REsp n. 814.885-SE, Rel. Castro Meira, v.u., Segunda Turma, DJ 19/5/2006, p. 205; AgRg no REsp n. 478379-RS, Rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa, v.u., Sexta Turma, DJ 3/4/2006, p. 427, e AgRg no Ag 309.700-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, v.m., Segunda Turma, DJ 24/2/2003, p. 217.
GOMES, Elena de Carvalho. Entre o actus e o factum : os comportamentos contraditrios no Direito Privado. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, 2005. p. 37. MARTINS-COSTA, Judith. A ilicitude derivada do exerccio contraditrio de um direito: O renascer do venire contra factum proprium . In: REALE, Miguel et al . (Coord.). Experincias do Direito . Campinas: Millenium, 2004. p. 23-61 e 49; ZANELLATO, Marco Antnio. Da boa-f no Direito Privado . Dissertao (Mestrado em Direito Civil) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, 2002. p. 162-163.
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O venire contra factum proprium constitui um exerccio de direito que ultrapassa os limites dados pela boa-f, ora entendida em sua vertente objetiva, como regra de conduta pautada pelos padres tico-sociais vigentes 3 . Entre os parmetros de comportamento suscitados por aquele conceito, encontram-se a lealdade e o respeito confiana alheia, que do precisamente o tom da regra que probe a contradio da prpria conduta. Portanto, se determinado sujeito, embora formalmente amparado pela letra da lei, atuar de modo contrrio s expectativas que criou, ter paralisado tal exerccio de direito, tipificado como ato ilcito, a teor do art. 187 do Cd. Civil. Justamente porque a atuao em venire contra factum proprium infringe os lindes gizados por este parmetro objetivo que a boa-f, prescinde a neutralizao do exerccio de direito contrrio confiana da apurao da culpa do titular. Ao menos no que toca aos limites impostos pela boa-f, contempla o referido art. 187 a idia de ilicitude funcional, que est in re ipsa , vale dizer, no comportamento mesmo, tal como tipificado, independentemente das circunstncias de natureza subjetiva que o envolvem 4 . Prevalece, portanto, a anlise objetiva, como, de resto, j dispunha o Enunciado n. 37 da 1 Jornada de Direito Civil.
Art. 187 Autor: Fbio Lima Quintas, advogado e professor universitrio Enunciado: Abuso do Direito. Elementos. Culpa. Presuno Absoluta. A configurao do abuso do direito prescinde de culpa, mas, havendo comprovao de que a vontade do agente no corresponde finalidade prevista no ordenamento jurdico, na forma do art. 187 do Cdigo Civil, h presuno absoluta da ocorrncia do abuso de direito. Justificativa: Pretende-se, na hiptese, completar o sentido do Enunciado n. 37 da I Jornada, que dispe: A responsabilidade civil decorrente do abuso de
direito independe da culpa e fundamenta-se somente no critrio objetivofinalstico.

No h dvida de que a teoria do abuso do direito surgiu como sendo subjetiva (teoria da emulao), evoluindo para o critrio objetivo-finalstico. A questo, nessa perspectiva, : estando demonstrado o esprito meramente emulativo do suposto portador do direito subjetivo, estar caracterizado o
ALVES, Jos Carlos Moreira. A boa-f objetiva no sistema contratual brasileiro. Roma e America : Diritto Romano Comune, Roma, n. 7, p. 187-204, 1999, p. 192-3. GOMES, op.cit ., p. 79.
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abuso de direito? A demonstrao, apenas, do vcio de inteno suficiente para configurar o abuso de direito? Defende-se que, em caso de culpa, haver abuso de direito, sem necessidade de perquirir o sentido finalstico da norma, pois o vcio de inteno faz recair uma presuno absoluta de que a finalidade do direito subjetivo est sendo desvirtuada. Explica-se. O conceito de abuso do direito tem como pressuposto no serem os direitos subjetivos meros poderes, tratando-se, em verdade, de direitos-funo 1 : se no exercidos em sintonia com o fim para o qual o direito objetivo o concebeu, ou se exercidos contra os bons costumes e a boa-f objetiva (que tambm so limites estabelecidos pelo direito objetivo ao exerccio do direito), o titular do direito comete um desvio a ser repelido, como se ato ilcito fosse. Nega-se, dessa forma, a natureza absoluta dos direitos subjetivos e prev-se que o ato abusivo gerador de responsabilidade civil, tal como o o ato ilcito. A partir do contributo de Josserand e da forma com que o instituto foi positivado, percebe-se que os elementos do abuso do direito so: a) a titularidade e a capacidade de exerccio do direito por parte do indivduo; b) o exerccio do direito nos limites abstratamente postos na lei; c) a utilizao do direito de modo contrrio ao esprito prprio desse direito 2 (S, 1997, p. 419). O ponto de referncia que deve animar esse escrutnio no , no entanto, o plano metajurdico de Josserand. Os critrios identificadores do abuso do direito, ao revs, so jurdicos, e constam no Cdigo Civil, art. 187. So eles: i) finalidade econmico-social do direito; ii) boa-f objetiva e iii) bons costumes. Observe-se que o novo Cdigo preferiu enquadrar o abuso do direito no plano dos princpios gerais, pelo qual o exerccio do direito contrrio boaf ou aos bons costumes e ao fim econmico-social considerado antijurdico e, por isso, deve ser sancionado 3 .
Tratando-se de abuso do direito, o titular do direito se prende mais aos meios de exerccio do que ao fim estabelecido pelo ordenamento jurdico. Essa a lio de Campion ( Labus de droit , p. 226), reproduzida por Aguiar Dias: Abusar do direito , pois, tomar o meio pelo fim, p-lo a servio do seu egosmo, com desconhecimento do interesse social . ( DIAS, 1973, p. 125). Nas palavras de Josserand, (...) non seulement en ce que des droits, considrs jadis comme absolus,
ont t rans dans la catgorie des facultes relatives, mais aussi en ce que le critre de labus a t dplac dans un sens extensif, car nos juridictions prennente de plus en plus en considration, pour retenir la responsabilit du titulaire, des lements autres que lintention de nuire et la fraude, et la tendance saffirme dans lesprit de juges considrer comme abusif tout acte accompli dans une direction autre que la direction sociale du droit auquel il correspond . (1939, p. 318)
3 AGUIAR DIAS, op. cit ., p. 115, nota de rodap.
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O elemento subjetivo da conduta (a culpabilidade), nesse sentido, no foi contemplado na feio dada ao instituto 4 . Portanto, no se h de perquirir, em nenhuma das hipteses, a inteno do titular do agente, visto que a culpabilidade elemento estranho ao instituto (no importa o fato de o titular ter ou no querido o resultado). O abuso de direito um vcio objetivo, decorrente de um descompasso entre a finalidade erigida pelo agente e aquela visada pelo Direito. Se houver vcio de inteno, esse descompasso ser presumido, hiptese na qual o que faz invlido o ato o fato de o agente no haver direcionado sua conduta ao escopo devido. Em rigor, haver presuno absoluta de que a inteno incorreta desemboca em desacordo do ato com seu fim prprio.
Art. 187 Autor: Fbio Lima Quintas, advogado e professor universitrio Enunciado: Abuso do Direito. Elementos. Afronta aos Bons Costumes. A configurao do abuso do direito fundado na afronta aos bons costumes exige, alm da comprovao da conduta tida por abusiva, a demonstrao da antijuridicidade da conduta sob o prisma da moral (ou seja, demonstrao do contedo da norma moral). Justificativa: Os costumes, como fonte do Direito, tm a peculiaridade de se constiturem como regra jurdica no por meio de um ato formal, como a promulgao, mas sim mediante um procedimento difuso que impe um uso por meio de sua continuidade e por sua institucionalizao, compreendida esta como uma manifestao de um consenso social ( opinio necessitatis ), muitas vezes implcito. Nesse sentido o esclio de Trcio Sampaio: Em suma, o
costume, como fonte de normas consuetudinrias, possui na sua estrutura um elemento substancial o uso reiterado no tempo e um elemento relacional o processo de institucionalizao que explica a formao da convico da obrigatoriedade e que se explicita em procedimentos rituais ou silncios presumidamente aprovadores 1 .
Certamente, o costume se explica pelos elementos acima enunciados, mas se constitui como norma jurdica por meio de regras jurdicas, como, por exemplo, o art. 187 do Cdigo Civil, que assim dispe expressamente. Como os bons costumes no so promulgados, ganha relevncia saber o momento em
4 1
Idem, p. 113-116. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio, 1991, p. 218.
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que passam a ter vigncia. Leciona Trcio Sampaio que o substituto ( Ersatz ) encontrado para a promulgao foi a instituio do nus da prova para quem alega o costume 2 . A prova que se exige, diz o jurista, a do teor do costume, e no a da vigncia da norma, para que o magistrado tenha condies de aferir a existncia desta. Retomando a exegese do art. 187 do novo Cdigo, entende-se que a possibilidade de configurao do abuso de direito por esse princpio se dar sempre que no houver a possibilidade de um ato reprovvel ser includo nas duas hipteses anteriores e houver evidente afronta conscincia de sociabilidade emanada da norma e interpretada pela sociedade.
Art. 187 Autor: Jos Eduardo Ribeiro de Assis, procurador do Bacen e professor universitrio Enunciado: A nova concepo do abuso do direito, nos termos do art. 187, implica o reconhecimento da causa como elemento do negcio jurdico. Justificativa: O Cdigo Civil de 1916 no reconheceu expressamente a causa como elemento do negcio jurdico, ao contrrio, por exemplo, dos sistemas francs e italiano. O novo Cdigo, nesse particular, procurou manter a linha adotada pelo anterior. Acontece que seu art. 187 afirma: Tambm comete ato
ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos costumes . Ou seja, a lei reconhece expressamente que todo direito deve
atender a um fim econmico-social que o legitima. Na concepo de Emilio Betti, todo contrato tem uma razo prtica tpica que lhe imanente, uma causa, um interesse social objetivo e socialmente verificvel. O Estado intervm, reconhece legitimidade e oferece seu aparato jurdico-coercitivo para legitimar esses negcios. No se poderia imaginar a atuao do Estado como legitimador de um contrato celebrado em que no se pudesse conceber, comprender el sentido que liga un deber con
otro como expresiones de una misma unidad significativa 1 . O mero capricho

das partes no pode exigir a chancela do Estado. O conceito adotado por Betti foi acolhido pela doutrina e jurisprudncia italianas. Ao contrrio da concepo francesa, que se refere
Idem, p. 219. Em sentido diverso, Ruggiero, para quem no h necessidade de provar a existncia do costume, visto que a norma consuetudinria no fato, mas direito (RUGGIERO, 1999, p. 128). COSSIO, Carlos. La causa y la comprensin en el Derecho , p. 39.
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causa da obrigao, a concepo italiana alude causa do contrato, causa esta que se identifica justamente com a funo econmico-social do contrato. Vrios autores brasileiros, em obras escritas em diversos momentos, manifestaram sua adeso teoria da causa (em grande parte, na concepo proposta por Betti). Citamos Spencer Vampr, Adaucto Fernandes, Martinho Garcez, Francisco Campos, Gondim Neto, Cleodon Fonseca, Lino de Morais Leme, Antonio Chaves, Orlando Gomes, Jos Abreu Filho, Carlos Alberto Bittar, Marcos Paulo de Almeida Salles, Celso Souza Guerra Junior, Miguel Reale, Pontes de Miranda, Antonio Junqueira de Azevedo, Paulo Barbosa de Campos Filho, Clvis do Couto e Silva e Torquato Castro. Cumpre observar que os dois ltimos participaram da comisso presidida por Miguel Reale para elaborar o projeto que veio a se transformar no nosso Cdigo. Em concluso, a compreenso do fim econmico ou social previsto no art. 187 deve levar em conta os subsdios da teoria da causa, na sua concepo objetiva.
Art. 187 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito e professor Enunciado: O abuso de direito, previsto no art. 187 do Cdigo Civil, pode gerar danos patrimoniais ou morais, passveis de indenizao. Justificativa: No raras vezes o exerccio irregular de um direito (abuso do direito), alm de dificultar e postergar o adimplemento de uma obrigao, causa leses patrimoniais ou morais. o caso, por exemplo, de seguradoras que, mesmo diante de situaes de manifesta indenizabilidade, criam mecanismos e subterfgios a procrastinarem o pagamento, carecendo, em regra, de interveno do Judicirio.
Art. 187 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito em Londrina-PR e professor da Escola da Magistratura do Paran Enunciado: O abuso de direito pode ocorrer em relaes contratuais e extracontratuais. Justificativa: Embora seja evidente a possibilidade da prtica do abuso de direito, tanto em relaes contratuais como extracontratuais, a praxe forense, por vezes, recebe teses que pretendem limitar sua incidncia apenas s relaes extracontratuais. Razovel, portanto, a interpretao extensiva.
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Art. 187 Autor: Lisiane Feiten Wingert Ody, professora de Direito Civil e analista judiciriaTRF/4 Regio Enunciado: A boa-f objetiva limita o exerccio de direito subjetivo pelo seu titular, impondo a ele comportamento coerente e consistente com conduta anterior, isto , veda a adoo de comportamento contraditrio, protegendo, assim, a confiana despertada no outro. Justificativa: Pode-se atribuir boa-f objetiva, expresso do princpio da confiana, trs funes: a de cnone hermenutico, a de criar deveres laterais, instrumentais ou anexos, e a de limitar direitos. Compreendida na funo de limitar o exerccio de direito individual est a noo de venire contra factum
proprio , pois a boa-f objetiva impe padro de conduta de lealdade e de cooperao entre as partes, vedando prticas que contrariem esse standard ou
acarretem desequilbrio entre o direito exercido e os efeitos dele derivados. Ocorre venire contra factum proprio quando o sujeito da relao obrigacional assume uma posio jurdica em contradio com comportamento anterior, o que atenta contra a boa-f objetiva, que prescreve, como dito, um comportamento leal e cooperativo entre os obrigados. Assim, embora possa haver direito reconhecido, lcito, o padro de lealdade e cooperao imposto pela boa-f objetiva veda seu exerccio em contradio com conduta anterior, igualmente lcita, porque isso abalaria a confiana despertada no outro. De fato, venire contra factum proprio nada mais do que um preceito que expressa a vedao da prtica de comportamentos contraditrios, pois a alterao da conduta por parte de um dos sujeitos da relao obrigacional, que frustra a expectativa do outro, compromete a noo de relao obrigacional complexa, na qual credor e devedor no ocupam posies antagnicas. Vale lembrar que boa-f sempre a proteo e o respeito condio e s expectativas do outro. Por esses motivos que a boa-f objetiva limita o exerccio de direito subjetivo pelo seu titular, impondo a ele que mantenha comportamento coerente e consistente com sua conduta anterior, vedando a adoo de comportamento contraditrio.
Art. 187 Autor: Mnica de Cavalcanti Gusmo, especialista em Direito Empresarial e professora
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Enunciado: Os elementos do abuso de direito. O abuso do direito tipifica ato ilcito que no depende de prova da culpa ou do prejuzo porque a responsabilidade do agente sempre objetiva. Justificativa: No ocioso destacar que a noo de ato jurdico no Cdigo Civil de 1916 era ampla. Prevalecia a seguinte classificao: ato jurdico lato
sensu , que se dividia em ato jurdico stricto sensu (as conseqncias do ato
no eram determinadas pela manifestao de vontade do agente, e, sim, pelo prprio ordenamento jurdico), negcio jurdico (a manifestao de vontade do agente era o fator determinante para a produo de efeitos do ato) e atos ilcitos (atos que violam direito subjetivo de outrem, responsabilizando-se o agente pelos danos causados). O art. 81 daquele Diploma definia ato jurdico como todo ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar ou extinguir direitos . Na verdade, o Cdigo de 1916 no distinguia

com clareza os conceitos de ato jurdico em sentido estrito e negcio jurdico, impreciso que provocava dvidas e crticas. Para Caio Mrio, como a
expresso ato jurdico um valor semntico abrangente de um conceito jurdico mais amplo, compreensivo de qualquer declarao de vontade, individual ou coletiva, do particular ou do Estado, destinada produo de efeitos, o negcio jurdico deve ser compreendido como uma espcie do gnero ato jurdico . O Cdigo Civil, de forma acertada e tcnica, no recepcionou a
separao clssica e genrica de ato jurdico, dividindo os fatos jurdicos em negcios jurdicos (art. 104 e ss.) e atos jurdicos lcitos (art. 185). Essa impreciso no escapou argcia de Pontes de Miranda, conforme lio de Luiz Edson Fachini, quando disse que, (...) promovendo tal distino, Pontes de
Miranda se antecipou proposta do novo Projeto do Cdigo Civil, o qual, agora, em notria mora, acata (em parte) essa dualidade sob a rubrica dos atos jurdicos lcitos (...).
Falemos do ato ilcito. O Des. Srgio Cavalieri Filho o define como um
ato voluntrio e consciente do ser humano, que transgride um dever jurdico .

Comete ato ilcito quem viola direito subjetivo de outrem, responsabilizando-se pelos danos causados. No Cdigo de 1916, o ato ilcito era concebido sob o prisma subjetivo, ou seja, a prova da culpa pelo agente era pressuposto caracterizador. Assim estava no art. 159, verbis : Aquele que, por ao ou
omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano . O Cdigo Civil inova e mitiga
o elemento subjetivo (a culpa ou o dolo, antes pressupostos determinantes de sua caracterizao) do ato ilcito. Atualmente, a responsabilidade objetiva
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convive com a subjetiva 1 . A obrigao de reparar o dano independe de culpa ou dolo, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade produzida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos aos direitos de outrem. Por sua vez, o art. 187 do Cdigo Civil diz que tambm comete ato
ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes . Define-se abuso do direito a partir do art. 188, inc. I, a contrario sensu , ou seja, comete abuso de direito quem pratica atos no exerccio
irregular de direito reconhecido. A teoria da desconsiderao da personalidade jurdica serve ao caso, sempre que comprovados os pressupostos ensejadores de sua aplicao (fraude, m-f, confuso patrimonial, desvio de finalidade etc.), mas j no cabvel se a responsabilidade do scio advier de lei (como, por exemplo, no abuso do direito). A doutrina e a jurisprudncia majoritrias ainda entendem que o abuso do direito cometido por um scio pressuposto da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica. Somos da opinio de que, no abuso do direito, a responsabilidade sempre objetiva, isto , o credor pode demandar o scio sem necessidade de comprovao de culpa. Abusa do direito, e age na ilicitude, o scio que, por exemplo, em razo de rixa, retaliao ou assdio moral, dispensar um empregado sob alegao (falsa) de falta grave (justa causa), requerer imotivadamente a falncia ou a concordata da sociedade etc. Nesses e noutros casos de abuso do direito, no cabvel nem til ao credor invocar a aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade. A razo simples. O scio que abusa do direito responde pelo dano independentemente da prova de fraude, ao contrrio do que acontece quando se desconsidera a personalidade jurdica da empresa. que, segundo a opinio prevalente na doutrina, no lifting the veil exige-se a comprovao da fraude do scio.
Art. 187 Autores: advogados Enunciado: Para a responsabilizao civil no caso de ato ilcito decorrente de abuso do direito, basta a existncia do dano, sendo indiferente a intensidade do abuso nos atos cometidos, dentre os quais se incluem os meramente emulativos. Thiago Barros de Siqueira e Eliza Sophia Delbon Ati Jorge,
Cdigo Civil, art. 927.
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Justificativa: A teoria do abuso do direito consolidou-se mediante construo jurisprudencial francesa do sculo XIX, buscando esclarecer se uma pessoa poderia ser responsabilizada por dano que eventualmente causasse outra no exerccio de um direito, inclusive na hiptese de atos emulativos. Tendo em vista que a sistemtica do atual Cdigo Civil considera o abuso do direito como um ato ilcito, e a predominncia do entendimento de que a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa (Enunciado 37, I Jornada), mister se faz a complementao do art. 187, no sentido de que, para a responsabilizao civil no caso de ato ilcito decorrente de abuso do direito, basta a existncia de dano, sendo indiferente a intensidade do abuso nos atos cometidos, dentre os quais se incluem os meramente emulativos.
Art. 189 Autor: Glauco Gumerato Ramos, professor da Universidade So Francisco (USF/SP) Enunciado: Antes de o juiz decretar de ofcio a prescrio (CPC, art. 219, 5), quer no primeiro despacho na petio inicial, quer no curso do processo ( prescrio intercorrente ), necessrio que haja contraditrio sobre o assunto, at mesmo para que o beneficirio por sua ocorrncia possa a ela renunciar, expressa ou tacitamente. Inteligncia do art. 191 do Cdigo Civil. Justificativa: A Lei n. 11.280, de 16/2/2006, que alterou a redao do 5 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil e que j est em vigor, expressamente autoriza o juiz a decretar de ofcio a prescrio. Contudo, pelo fato de poder renunciar prescrio aquele a quem ela aproveita, necessrio que o juiz, antes de decret-la de ofcio, intime o respectivo beneficirio para que este possa, querendo, exercitar seu direito renncia (CC, art. 191). Na hiptese, essa dinmica uma decorrncia lgica do contraditrio constitucionalmente garantido (CR, art. 5, LV). No deve ser esquecido que o eventual ru de uma ao fundada em pretenso prescrita (CC, art. 189) poder ter interesse em apresentar defesa, sustentando a despeito da ocorrncia da prescrio que o alegado vnculo obrigacional padece de patologia, ou mesmo que ele j teria sido extinto no plano do direito material. Em suma: o beneficirio da prescrio tem o direito de a ela renunciar para que no pese sobre si eventual pecha de caloteiro, mau pagador, ou coisa que o valha. Lanando mo da analogia legis para reforar a necessidade do contraditrio prvio antes do decreto ex offcio da prescrio, transcrevo o 4
Parte Geral
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do art. 40 da Lei n. 6.830/80 (LEF), com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.051/04, de aplicabilidade voltada prescrio intercorrente: 4 Se da
deciso da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato .
Ao prescrio, analisar Rodrigo a possibilidade do reconhecimento quanto
ex officio
necessidade
da do
Mazzei
contundente
contraditrio: (...) o 5 do art. 219 no permite que o julgador, sem
prvia oitiva das partes, extinga o processo com base na prescrio. O contraditrio , sem dvida, necessrio para que se promova a extino do processo com motivao envolvendo a prescrio, ainda que cogitada pela primeira vez pelo rgo judicirio 1 . (Grifos nossos)
Art. 191 Autora: Ana Carolina Lobo Gluck Paul, professora de Direito Civil e advogada Enunciado: Ao reconhecer a prescrio de ofcio, deve o juiz estipular prazo razovel para que a parte interessada se manifeste a respeito da renncia prescrio. Justificativa: A distino entre prescrio e decadncia , talvez, uma das maiores zonas cinzentas da teoria geral do Direito Civil. cedio que a decadncia fulmina o direito subjetivo do indivduo que permaneceu inerte, enquanto a prescrio, seguindo a orientao do sistema alemo de Direito positivo, fulmina apenas a pretenso, dizer, o direito subjetivo continua a existir, ainda que lesionado. No entanto, insuficiente a distino tomada somente sob o prisma da eficcia. Se prescrio e decadncia produzem efeitos distintos com relao ao direito subjetivo, porque so institutos distintos e, como tais, possuem caractersticas distintas. O ponto de semelhana entre eles evidente: ambos relacionam-se aos efeitos da inrcia e do decurso do tempo nos direitos subjetivos. As diferenas so mais tortuosas e mais difceis de serem delimitadas. Aqui, importa destacar a diferena quanto natureza da norma que contm as regras relativas prescrio e decadncia. A decadncia, exceto a decadncia convencional, extingue um direito potestativo, sendo matria de ordem pblica e, como tal, encontra-se fora do mbito da autonomia privada. Isso implica que as partes no podem renunciar decadncia. A prescrio, por sua vez, porque lesiona (sem eliminar) direito
NEVES, Daniel Amorim Assumpo et al. Reforma do CPC. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 433.
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subjetivo
que
resguarda
interesses
eminentemente
privados,
instituto
consubstanciado em normas dispositivas. Em outras palavras, a autonomia privada incide sobre as normas referentes prescrio, ou seja, exercendo seu poder de auto-regulamentao, as partes podem, preenchendo as exigncias legais, renunciar prescrio. Esse ponto fulcral, pois a autonomia privada representa uma das manifestaes do princpio constitucional da liberdade no Direito Privado. O Estado concede ao indivduo o poder de autoregulamentao, limitado somente por normas cogentes. Dentro dos limites da autonomia privada, o indivduo pode transformar normas gerais em normas especiais, aplicveis ao seu negcio jurdico. No pode o mesmo Estado, que concede esse poder, restringi-lo de forma ilegtima, sob pena de atentar contra o princpio constitucional da liberdade. Visando a vrios fins louvveis, a Lei n. 11.280/2006 revogou o art. 194 do CC/2002, que proibia ao juiz reconhecer de ofcio a prescrio. A possibilidade de reconhecimento de ofcio da prescrio, se por um lado facilitar o andamento da mquina judiciria, por outro, poder transgredir o princpio da liberdade porque invade e limita ilegitimamente a autonomia privada. Com efeito, o art. 191 do Cdigo Civil/2002 trata especificamente da possibilidade de renncia prescrio. Considerando que esse dispositivo no foi revogado pela Lei n. 11.280/2006, conclui-se que a referida Lei no desnaturou as normas concernentes prescrio, que continuam, em sua maioria, dispositivas. Assim, reconhecendo o juiz de ofcio a prescrio e, com isso, pondo fim ao processo, estar invadindo a liberdade que tem a parte de renunciar prescrio, direito reconhecido pela ordem civil brasileira. Por isso, salutar sobrevivncia dos princpios que informam toda a estrutura dos atos jurdicos, mormente a autonomia privada, e que o juiz, ao reconhecer de ofcio a prescrio, abra prazo para que a parte interessada se manifeste a respeito do seu direito de renncia garantido pelo art. 191, CC/2002.
Art. 191 Autor: Guilherme Couto de Castro, juiz federal e professor de Direito Civil da UERJ Enunciado: O juiz, agindo de ofcio, apenas decretar a prescrio quando puder inferir que no ocorreu a renncia, ou causa impediente, suspensiva ou interruptiva do fluxo do prazo.
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Justificativa: A prescrio, desde a entrada em vigor da Lei n. 10.280/2006, cognoscvel de ofcio. O art. 194 do Cdigo Civil foi revogado, mas no o foi o art. 191, nem os arts. 197 e ss. do Cdigo Civil. A preocupao manifestada na proposta de enunciado se nos afigura relevante, pois evita confundir o pronunciamento de ofcio da decadncia com o da prescrio. A decadncia fixada em lei irrenuncivel, e, de outro lado, apenas excepcionalmente os prazos decadenciais sujeitam-se a causas que impedem, interrompem ou suspendem seu fluxo ( v.g. , art. 208 do CC e art. 26 da Lei n. 8.078/90). Ao deparar-se com hiptese na qual a prescrio parea ter acontecido, o juiz em caso de dvida sobre as excluses legais pedir esclarecimentos s partes, ou pelo menos ao credor (eventualmente, o devedor nem sequer foi citado ou encontrado). O enunciado apenas chama a ateno sobre a aplicao conjugada das regras legais. Isso no diminui a aplicabilidade da nova lei, em especial no pertinente a vrias demandas que buscam recuperao de crdito, nas quais o credor passa anos e anos tentando localizar o devedor, sem o conseguir. E, embora no o consiga, o credor insiste em que o caso continue a tramitar no Judicirio, pretendendo fazer da Justia um SPC-Serasa jurisdicional, com o argumento de que, mantendo-se a anotao na distribuio, se o devedor precisar, algum dia, de certido negativa, ter de aparecer em juzo.
Art. 191 Autor: Leonardo Mattietto, procurador do Estado do Rio de Janeiro Enunciado: A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida pelo art. 191 do texto codificado. Justificativa: A Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, inova quanto ao instituto da prescrio, permitindo seu reconhecimento ex officio pelo juiz, ao contrrio da sistemtica anterior, na qual cabia ao interessado suscit-la. Ao mesmo tempo em que foi revogado o art. 194 do Cdigo Civil, modificou-se tambm a lei processual, e o art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil passou a vigorar com a seguinte redao: O juiz pronunciar, de
ofcio, a prescrio .
Com a revogao do art. 194 do Cdigo Civil e a correspondente modificao do diploma processual, a conseqncia bvia a possibilidade da declarao ex officio da prescrio. Contudo, nem por isso se elimina a igual
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possibilidade de o interessado renunciar prescrio j consumada (Cdigo Civil, art. 191). A prescrio foi instituda em favor da estabilidade das relaes jurdicas e da paz social, tanto quanto em proveito do devedor que dela tenha o direito de valer-se, bloqueando a pretenso do credor respectivo. Se o prprio obrigado deseja pagar a dvida j atingida pela prescrio, a ordem jurdica no impede que isso acontea. Seria at estapafrdio, seno absurdo, que o ordenamento impedisse o devedor de cumprir a obrigao. Ademais, a prescrio no , luz do direito material, um modo de extino da obrigao, mesmo porque, se o devedor pagar dvida prescrita, no poder pedir a repetio do que pagou (Cdigo Civil, art. 882). Os contornos do instituto da prescrio civil permanecem substancialmente os mesmos, na medida em que a alterao promovida pela Lei n. 11.280/2006 pontual, alterando apenas o mecanismo de seu funcionamento em juzo. O direito do credor, portanto, poder ser satisfeito se o devedor renunciar prescrio. A renncia trazida pelo ru afasta a declarao de ofcio da prescrio pelo juiz da causa.
Art. 191 Autor: Rommel Barroso da Frota, procurador do Estado do Cear Enunciado: A possibilidade de reconhecimento de ofcio da prescrio, nos termos do art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.280/06, no inibe a possibilidade de renncia extrajudicial ao prazo prescricional, remanescendo vlido, quanto a isso, o disposto no art. 191 do Cdigo Civil. Justificativa: A Lei n. 11.280/06, ao alterar o art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, permitindo o reconhecimento da prescrio, de ofcio, pelo Poder Judicirio, tem gerado discusso quanto a seus influxos no que se refere ao art. 191 do Cdigo Civil, o qual regulamenta a possibilidade de renncia prescrio. Como, historicamente, sempre se associou a no-alegao da exceo fundada em prescrio, nos casos de direitos patrimoniais disponveis, a uma renncia tcita, tm surgido dvidas acerca da subsistncia ou no da faculdade de renncia no atual contexto legislativo. Porm, no se deve confundir os aspectos processuais e materiais do instituto. Em outros termos, porque a prescrio alegada a ttulo de exceo, submetida aos ditames processuais quanto sua forma de alegao e, sob esse prisma, restou includa no rol de matrias cognoscveis de ofcio. Tratou-se apenas de regular a forma de processamento e conhecimento de uma alegao de defesa nos autos de um
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feito judicial, no de alterar a natureza do instituto de Direito material, da mesma forma que a simples circunstncia de o Cdigo de Processo Civil elencar o reconhecimento da prescrio entre os casos de prolao de sentena meritria (art. 269, IV) no altera a concluso de que, ao reconhecer a prescrio, o magistrado no analisa, realmente, o mrito da questo submetida ao seu crivo. O fato, porm, de o Judicirio afirmar de ofcio a prescrio, extinguindo um processo, no impede o pagamento total ou parcial de uma dvida por parte do devedor, em clara renncia tcita prescrio. O que se ter proclamado judicialmente, e de ofcio, apenas a impossibilidade de se exigir perante o Poder Judicirio seja pago o dbito hipottico, no se vedando o ato voluntrio de adimplemento ou qualquer outra forma de renncia consciente da prescrio. J existem correntes doutrinrias a sustentar, inclusive, que o juiz deve ouvir o ru antes de declarar de ofcio a prescrio. Entretanto, dada a clara inteno das reformas por que vem passando o Cdigo de Processo Civil no sentido de agilizar a tramitao de feitos, tal entendimento no se afigura condizente com a realidade jurdica brasileira. Em termos prticos, pouca dvida h de que o Judicirio reconhecer de ofcio a prescrio sem consulta parte r, a qual, caso discorde de tal deciso, claramente poder pagar o dbito, renunciando extrajudicialmente prescrio tantas vezes seja citada (o que preserva a natureza disponvel da prescrio), mas no faz sentido supor lhe seja deferido o direito de recorrer da deciso judicial porque tenciona discutir o mrito da dvida. O juiz no est adstrito aos argumentos das partes para julgar a lide, nem se h de reconhecer interesse recursal a quem foi vitorioso por fora de um aspecto (prescrio), mas deseja s-lo por outro (mrito), para se insurgir contra o decisrio em apreo. Os contornos processuais da questo, por conseguinte, obstaro a renncia em juzo quando se der o reconhecimento de ofcio, mas no impediro sua verificao na esfera extrajudicial.
Arts. 191, 210 e 211 Autor: Eduardo Augusto Viana Barreto, juiz de Direito em Salvador/BA Enunciado: O reconhecimento da prescrio e da decadncia ex officio pelo juiz, antes de citado o ru, no obsta que este exera o seu direito renncia. Justificativa: Com o advento da Lei n. 11.280, de 16/2/2006, que suprimiu o art. 194 do Cdigo Civil e modificou o 5 do art. 219 do CPC, veio a debate a extino do processo com resoluo do mrito, na forma prevista no art. 269,
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inc. IV, do Cdigo de Processo Civil, pelo reconhecimento ex officio da prescrio antes da citao do ru, com o que vrios doutrinadores, a exemplo de Rodrigo Mazzei, passaram a fazer crticas a respeito, levantando, entre outros, o problema da violao do direito da parte, a quem a prescrio aproveita, de exercer a renncia, em conformidade com o previsto nos arts. 191 e 209 do Cdigo Civil. Sabe-se que a reforma introduzida na lei civil teve como escopo pr termo, no nascedouro, s aes fundadas em direitos j alcanados pela prescrio, a qual, na forma do art. 193 do Codex, pode ser alegada em qualquer tempo ou grau de jurisdio. Assim, evitar-se-iam demandas que, aps tramitarem por vrios anos na primeira instncia, e depois de apreciadas pelo tribunal, so extintas pelo reconhecimento da prescrio alegada em sede de recurso especial, contribuindo, assim, para a morosidade da Justia. Verificase, portanto, que a norma inserta no Cdigo Civil traz caractersticas processuais, sendo considerada, pois, norma mista, de direito material e de direito processual. Reconhecida a prescrio, ou a decadncia no-convencional, quando da apreciao da inicial, o ru, por ainda no integrar a lide, estar legitimado ao exerccio da renncia a posteriori , se assim o desejar, propondo ao declaratria ou incidental, em outro litgio com o autor, alm de ser-lhe facultado manejar o recurso de apelao. Diante disso, o enunciado proposto tem como objetivo evitar que os magistrados, salvo se seguindo houver a corrente elementos doutrinria seguros acima citada, deixem de tal reconhecer a prescrio e a decadncia de ofcio, logo que examinam a inicial, no nos autos, postergando pronunciamento para depois de decorrido o prazo de defesa, apresentada ou no, sob o argumento de que devem esperar a manifestao do ru para oportunizar a renncia prescrio. Saliente-se, por fim, que a declarao ex officio da prescrio e da decadncia pelo juiz, nos casos previstos em lei, impositiva, no se tratando de mera faculdade.
Art. 193 Autor: Rommel Barroso da Frota, procurador do Estado do Cear Enunciado: A possibilidade de reconhecimento de ofcio da prescrio, nos termos do art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.280/06, no afasta o requisito do prequestionamento para conhecimento da alegao de prescrio, ou mesmo de decadncia, junto
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s instncias excepcionais, como o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, nos recursos que o tm por requisito, devendo-se interpretar a expresso em qualquer grau de jurisdio, constante do art. 193, como referente apenas s instncias ordinrias em tais situaes. Justificativa: A Lei n. 11.280/06, ao alterar o art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil, permitindo o reconhecimento da prescrio, de ofcio, pelo Poder Judicirio, reacendeu disputa j antiga quanto possibilidade de sua alegao (ou mesmo da decadncia, em virtude do disposto no art. 210 do Cdigo Civil) originariamente em instncias extraordinrias, como o Supremo Tribunal Federal ou, o que mais comum, o Superior Tribunal de Justia. O raciocnio o de que, se a parte pode alegar tais circunstncias (prescrio ou decadncia) em qualquer grau de jurisdio e o Judicirio pode reconhec-las de ofcio, concluir-se- que at mesmo aqueles tribunais, em qualquer caso, poderiam no apenas conhecer originalmente da alegao, como proclam-la de ofcio. Sucede que a possibilidade de uma matria ser conhecida de ofcio no significa, do ponto de vista processual, a supresso do requisito do prequestionamento. A Constituio Federal, em seus arts. 102, inc. III, e 105, inc. III, exige a prvia discusso da matria objeto de recurso extraordinrio ou especial, ao aludir a causas decididas pelas instncias inferiores. Somente se pode conceber tenha sido decidido um determinado aspecto se tiver havido deliberao sobre ele. Conseqentemente, tomando como exemplo o recurso especial, se o tribunal a quo no houver deliberado acerca da ocorrncia de prescrio, esse aspecto no ter sido decidido. Logo, estar excludo do mbito da irresignao perante o Superior Tribunal de Justia. Com preciso digna de nota, destacam Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery: A CF 102 III e 105 III exigem, para a admissibilidade do
RE e do REsp, que a matria tenha sido decidida em nica ou ltima instncia, razo por que o STF e o STJ, apreciando o RE e o REsp, s podem rejulg-la, no julg-la 1 .
O requisito constitucional do prequestionamento, portanto, inibe a aplicao do disposto no art. 193 do Cdigo Civil ainda sejam a prescrio e a decadncia cognoscveis de ofcio alm das instncias ordinrias.
Art. 194 Autor: Aldemiro Rezende Dantas Jnior, juiz do Trabalho da 11 Regio (AM)
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado e legislao extravagante. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 288.
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Enunciado: Prescrio. Reconhecimento de ofcio pelo juiz. Impossibilidade. Salvo quando o devedor for incapaz ou quando se tratar da Fazenda Pblica, no pode o juiz reconhecer de ofcio a prescrio. Justificativa: A renncia prescrio se apresenta como um dos aspectos do exerccio do direito de propriedade, cuja proteo est assentada no texto constitucional. Logo, quando o juiz decreta ex officio a ocorrncia da prescrio, impedindo o devedor de a ela renunciar, estar igualmente impedindo seja exercido livremente o direito de propriedade. sabido que o direito de propriedade pode receber e recebe limites, mas estes devem ser justificados, no se podendo toler-los quando inexistir qualquer razo que possa dar esteio a tais limites: nas relaes entre particulares, envolvendo sujeitos capazes, no pode o Estado intervir impondo a ocorrncia da prescrio no suscitada, pois simplesmente no da conta dele. Pensamos que, ao contrrio do que dispunha o revogado art. 194 do Cdigo Civil, a decretao ex officio da prescrio tambm deve ser feita em favor do relativamente incapaz, e no apenas do absolutamente incapaz. O que nos parece inaceitvel que o mesmo seja feito em relao quele que plenamente capaz. No demais recordar que a renncia prescrio, em suas origens, tem um forte trao religioso, uma vez que a Igreja, durante muito tempo, repudiou a possibilidade da prescrio das dvidas, pois disso resultaria o nopagamento do efetivamente devido, o que equivaleria ao pecado. Impor a ocorrncia da prescrio, sob essa tica, implicaria violao da conscincia religiosa do devedor.
Art. 194 Autor: Alexandre Costa de Luna Freire, juiz federal Enunciado: O juiz dever reconhecer de ofcio a prescrio de direitos patrimoniais, exceto aqueles situados no espectro direto ou indireto dos direitos ptreos da personalidade. Justificativa: possvel construir uma crtica constitucional ao Direito patrimonial? Defrontamo-nos com um paralelogramo de perspectivas para o tema com suas imbricaes nos diversos aspectos tericos e no quadro legislativo unitrio de um ou de vrios ordenamentos jurdicos. Elegemos o termo crtica como uma precauo que antecede a elaborao de uma ou de vrias teorias que emoldurem a temtica mais atinente constitucionalizao dos direitos civis, inerentes aos bens ou s coisas em seu espectro patrimonial. No atual Direito brasileiro, dois diplomas essenciais a fincar as pilastras da construo. O Direito patrimonial, em expanso e crescimento, suplanta a
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perspectiva do Cdigo Civil de 2002 e persegue o preenchimento das diretrizes e regras constitucionais do texto de 1988. Est a encontrar um ancoradouro no choque das guas como espera da piracema. Excludas maiores divagaes sobre a figura de linguagem, possvel esperar uma profuso de situaes a estabelecer um panorama em cores ntidas que retratem possveis quadros beira de um sistema palpvel das relaes jurdicas que permeiam as situaes patrimoniais objetivas, em que os bens ou coisas situem-se na esfera doutrinria e na construo jurisprudencial das prprias relaes entre titulares de direitos e obrigaes. O Direito das Coisas, de h muito tempo, ultrapassou o figurino clssico amoldado ao Cdigo Civil de 1916, com a tinta forte dos ensinamentos clssicos de Lafayette, a se ver da legislao que se seguiu durante a primeira metade do sculo XX, no trnsito da sociedade agrcola para a industrial. Expandiu-se a legislao civil patrimonial no campo da industrializao, da urbanizao metropolitana e do capitalismo financeiro, renovando-se as perspectivas da legislao especial voltadas para as relaes atinentes circulao financeira das obrigaes na sociedade moderna da segunda metade do sculo passado. Na dcada de 60, com o Anteprojeto de Obrigaes e o Projeto do Novo Cdigo Civil, esboaram-se as iniciativas de renovao do ordenamento civil, culminando com as diretrizes trazidas pela Constituio de 1988, eivada de novas figuras, de teor civil-constitucional. O dilema das codificaes estabeleceu-se no permetro da legislao esparsa ou extravagante, a cuidar de situaes pontuais, sem deixar de apresentar-se, tambm, ao tratar de assuntos correlatos, perimetrais e vicinais sobre temas alusivos aos direitos civis patrimoniais. A leitura trajectcia da Constituio de 1988 ilustrativa das inmeras situaes para mostrar uma nova figura da insero do espectro constitucional sobre a matria. J no art. 1, inc. IV, colhem-se como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, constituindo-se em Estado democrtico de Direito, os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa, em que a atividade empresarial, de certo ngulo, constitui um patrimnio, como objeto do Direito das Coisas, pela sua moldura econmica. No Captulo que trata dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, ela no descuida da inviolabilidade do direito propriedade, e em diversos pontos confere tratamento de sobredireito indenizao por dano material, moral ou imagem, a par da inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. A propriedade e sua funo social, compreendidos o domnio ou o uso, a propriedade intelectual, a propriedade rural, a esfera dos privilgios de inventos industriais, a criao, a propriedade das marcas, os nomes de empresas e outros signos
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distintivos auferiram uma nova forma de proteo jurdica em patamar elevado na hierarquia das fontes jurdicas. Aspectos ambientais, culturais (histricos, tursticos, paisagsticos...) passaram a ser objeto de situaes jurdicas subjetivas, pblicas ou privadas, a revelar uma perspectiva patrimonial, e considerados havero de como ser bens ou coisas juridicamente a se protegidas. a Embora vagamente cogitadas no Cdigo Civil e situadas na legislao extravagante , vistas harmonicamente, cumprir perspectiva constitucionalizante. Adotando-se a terminologia constitucional, a leitura dos textos relativos aos bens h de ser feita integrativamente, entre a Constituio, o Cdigo e as leis especiais, prevalecendo o esprito e o texto daquela. A patrimonialidade dos direitos fundamentais h de ser extrada do contedo dos direitos ptreos confluentes com os direitos da personalidade.
Art. 194 Autor: Guilherme Couto de Castro, juiz federal e professor da UERJ Enunciado: Aplica-se de imediato, inclusive aos processos em curso, a regra que permite o pronunciamento de ofcio da prescrio, ainda que fludo o prazo antes da revogao do art. 194 do Cdigo Civil. Justificativa: O tema j foi objeto de debate quando da modificao operada na Lei de Execuo Fiscal pela Lei n. 11.051/2004, que introduziu o 4 no art. 40. O comando estabelece que a prescrio intercorrente do crdito fiscal pronuncivel de ofcio. Ali, tem prevalecido a perspectiva evidente, determinando a imediata aplicao da lei, inclusive aos feitos em curso. Recentemente, fui relator de caso que versou sobre a possibilidade de o juiz pronunciar a prescrio, de ofcio, no campo puramente privado (Lei n. 11.280/2006). ementa: O julgado foi unnime, embora um dos vogais tenha expressado, em ressalva, a necessidade de melhor aferio do tema. Eis a
TTULO EXTRAJUDICIAL. AO AJUIZADA EM 1968. PRESCRIO. PRONUNCIAMENTO DE OFCIO. A CEF executa crdito oriundo de compra e venda com reserva de domnio, celebrada em data de 1966 (fls. 4/6). No localizado o devedor, aps sucessivas chances, a sentena pronunciou de ofcio a prescrio. Providncia que, j agora, tem amparo no art. 219, 5, do CPC, que, hoje, permite ao juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio (redao dada pela Lei n. 11.280/2006). Regra que, embora ainda no estivesse em vigor, poca da sentena, agora aplicvel ao caso, j que se trata de norma processual. No mais, outra soluo seria absurda, devido ao decurso de quatro dcadas e impossibilidade objetiva de localizar o devedor. Sentena mantida. Apelao da CEF desprovida. (TRF da 2 a Reg. Ap.Cv. 172292/RJ -5 Turma
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Especializada, unn., julg. em 19/7/2006, Rel. Juiz Guilherme Couto de Castro). O enunciado ora proposto atende perspectiva dos que assinalam que o Judicirio no pode ficar como depositrio de demandas arrastadas h longo tempo, muita vez sem que se encontre o devedor. O objetivo da demanda passa a ser prender, na distribuio, o nome do devedor. A prescrio instituto civil, mas o comando para que o juiz a reconhea, de ofcio, eminentemente processual, portanto, h de ser aplicada a lgica do art. 1.211 do CPC. No existe, no caso, ofensa ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido ou coisa julgada.
Art. 194 Autor: Ricardo Amin Abraho Nacle, advogado e professor Enunciado: O reconhecimento de ofcio da prescrio dever ser declarado aps a oitiva da parte autora a respeito da ocorrncia de eventual causa suspensiva ou interruptiva (197/204, CC), assim como aps a fluncia do prazo para a apresentao da defesa do prescribente, sendo certo, no entanto, que eventual omisso deste no poder ser interpretada como renncia tcita. Justificativa: Com o advento da Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, a prescrio passou a ser matria a cujo respeito o juiz deve se manifestar de ofcio (CPC, 5 o , art. 219), da por que sua natureza transmudou-se de exceo para objeo substancial. Se, de um lado, a literalidade do art. 295, inc. IV, do CPC, combinado com o art. 269, inc. II, do mesmo CPC, permite seja a petio inicial indeferida por fora do reconhecimento de ofcio da prescrio, de outro, no menos correto que tais dispositivos devem se compatibilizar com a possibilidade de renncia prescrio (art. 191, CC), bem assim com suas causas suspensivas e interruptivas (arts. 197 a 204, CC). justamente dessa necessria compatibilidade entre o Cdigo Civil e o Cdigo de Processo Civil ( rectius : dilogo das fontes) que surge o enunciado ora proposto. Se a prescrio for reconhecida antes do aperfeioamento da relao processual (295, IV), isso impedir que o prescribente (=devedor) exera, eventualmente, o seu direito de renncia permitido pelo art. 191 do CC. A nosso ver, essa aparente antinomia afastada pela citao. Muito embora a literalidade da nova redao do 5 o do art. 219, combinado com o art. 295 do CPC, no leve a assim induzir, deve o juiz preferir o reconhecimento da prescrio aps a citao e o transcurso do prazo para a defesa ao indeferimento da petio inicial de acordo com o art. 295, inc. IV, do
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CPC. No nos parece vlido cogitar da simples intimao do ru, convocando-o apenas para que ele manifeste seu eventual interesse em renunciar prescrio. Nesse caso, estaria o magistrado prenunciando (= prejulgando) o reconhecimento imparcialidade. Eventual omisso do ru sobre a prescrio no poder ser interpretada como renncia tcita. De fato, se o novo sistema impe ao magistrado o dever de reconhecer de ofcio a prescrio, isso, evidentemente, impede que da omisso do prescribente se presuma a correlata renncia tcita. Acrescente-se, tambm, que a prescrio matria de direito, e a omisso sobre ela no poder ser interpretada, ao contrrio do que ocorre com os efeitos da revelia em relao matria de fato, em favor do autor. Ademais, o reconhecimento liminar da prescrio poder levar, eventualmente, a que se ignore a ocorrncia de alguma das causas suspensivas ou interruptivas dos arts. 197 a 204 do CC. Para que o magistrado no incorra no erro de decretar a prescrio revelia das causas dos arts. 197 a 204 do CC, extremamente providencial, assim como j ocorre com a Lei de Execues Fiscais, seja o autor previamente intimado para apontar a possvel ocorrncia de uma daquelas causas. Por fim e aqui reside outra razo para impedir o reconhecimento liminar da prescrio , a verso do princpio do contraditrio, em sua perspectiva mais moderna, reclama a plena participao das partes em todas as decises judiciais, inclusive naquelas em que a matria enfrentada for de ordem pblica ou simplesmente cognoscvel de ofcio (como o caso da prescrio). Conforme adverte o Professor Jos Roberto dos Santos Bedaque, da prescrio, de modo a resvalar no pressuposto da
embora possa o juiz conhecer de questes independentemente de provocao, deve, antes de proferir deciso a respeito, submet-las manifestao da parte 1 .
Art. 195 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, juiz federal e professor da UERJ Enunciado: Diante do novo sistema introduzido pela Lei n. 11.820/06 e da expressa revogao do art. 194 do Cdigo Civil, os absolutamente incapazes tm direito reparao do dano contra seus representantes legais nos casos em que no houver argio da prescrio, nos termos do art. 195 do Cdigo Civil.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio. In: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos (Coord.) Causa de pedir e pedido no processo civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 39.
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Justificativa: O art. 194 do Cdigo Civil de 2002 havia mantido, como regra, a negativa da possibilidade de o juiz suprir a falta de alegao da prescrio e, assim, no poder pronunci-la ex officio , salvo se fosse para favorecer o absolutamente incapaz. A regra j existia no art. 166 do Cdigo Civil de 1916, tendo sido excepcionada em 2002 para favorecer os absolutamente incapazes. A despeito da controvrsia doutrinria acerca da possibilidade de pronunciamento da prescrio, de ofcio, quando em favor da Fazenda Pblica, em razo do disposto no art. 219, 5, do Cdigo de Processo Civil (na redao original), o art. 194 do Cdigo de 2002 somente admitiu tal pronunciamento ex officio em favor dos absolutamente incapazes 1 . Contudo, diante do disposto nos arts. 3 e 11 da Lei n. 11.820/2006 2 , a matria passa a receber tratamento completamente diferente. Com a nova redao dada ao 5 do art. 219 do Cdigo de Processo Civil, e a prpria revogao expressa do art. 194 do Cdigo Civil de 2002, a regra passa a ser a da possibilidade de pronunciamento da prescrio de ofcio, pelo juiz, independentemente de se tratar de pessoa capaz, relativamente ou absolutamente incapaz. Em todos os casos, doravante, o magistrado dever pronunciar a prescrio quando verificada a presena de seus requisitos e, assim, o sistema jurdico brasileiro, em matria de prescrio, torna-se mais rigoroso, comparativamente ao perodo anterior. A alterao legislativa levada a efeito em 2006 conduz necessidade de releitura do disposto no art. 195 do Cdigo Civil de 2002, de modo a incluir os absolutamente incapazes na sua parte final. De acordo com a redao do art. 195, os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm direito reparao dos danos sofridos em razo da conduta de seus assistentes ou representantes legais que deram causa prescrio ou no a alegaram oportunamente. Diante da possibilidade de o juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio em favor dos relativamente incapazes e das pessoas jurdicas, pressupondo-se a falta de alegao oportuna, com o novo regime instaurado pela Lei n. 11.280/2006, haveria tratamento mais privilegiado aos relativamente incapazes do que aos absolutamente incapazes, que no foram
Jos Carlos Moreira Alves anota que foi rejeitada emenda ao projeto do Cdigo de 2002 que pretendia estender Fazenda Pblica a possibilidade de pronunciamento ex officio da prescrio, e tal rejeio decorreu da circunstncia de a Fazenda Pblica no poder ser equiparada aos absolutamente incapazes, principalmente por ter seus representantes processuais. Diante da importncia do tema, conveniente se faz a transcrio dos dois dispositivos da Lei n. 11.280/2006: Art. 3. O art. 219 da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Cdigo de Processo Civil,
passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 219. (...). 5. O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. (...). Art. 11. Fica revogado o art. 194 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Cdigo Civil.
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mencionados
no
art.
195.
Desse
modo,
faz-se
indispensvel
reler
reinterpretar o disposto no art. 195, referido, luz das alteraes legislativas ocorridas em 2006, para incluir os absolutamente incapazes como titulares do direito reparao do dano contra seus representantes legais nos casos em que no houver alegao de prescrio.
Art. 197 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, juiz federal e professor da UERJ Enunciado: No corre a prescrio entre os companheiros durante a constncia da famlia formada por eles. Justificativa: As causas de impedimento e de suspenso do curso do prazo prescricional se fundamentam ora em razes de ordem moral, ora em razes de proteo ou defesa de pessoas que no teriam condies de acompanhar a situao jurdica ativa da qual so titulares, ora por outros motivos arrolados na lei. Quanto s primeiras razes de ordem moral , o art. 197 do Cdigo Civil de 2002 estabelece que no corre a prescrio: a) entre os cnjuges 1 , na constncia da sociedade conjugal (em substituio ao termo matrimnio, que constava do inciso I do art. 168 do Cdigo de 1916, devido introduo do divrcio em 1977 no Brasil) 2 ; b) entre ascendentes e descendentes durante o perodo do poder familiar (substituindo a expresso ptrio poder, que constava do inciso II do art. 168 do texto revogado); c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, respectivamente, durante a tutela e a curatela 3 . Todas as causas elencadas no art. 197, citado, referem- se aos vnculos mais prximos no Direito de Famlia, tendo a lei considerado que,
Renan Lotufo defende a incidncia de tal causa impeditiva ou suspensiva do prazo prescricional em favor dos companheiros em decorrncia de ter sido atribudo regime idntico ao casamento em favor dos companheiros ( Cdigo Civil comentado . v. I. So Paulo: Saraiva, 2003. v.1, p. 534). No apenas os casos de separao judicial, mas tambm os de separao de fato permitem a contagem do prazo prescricional entre os cnjuges, considerando que a doutrina e a jurisprudncia contemporneas no mais reconhecem efeitos patrimoniais e pessoais entre cnjuges que se encontram separados de fato (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito de Famlia brasileiro . So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001. p. 105-115). O art. 197 do Cdigo de 2002 no reproduziu o inciso IV do art. 168 do Cdigo de 1916 ( no corre a
prescrio em favor do credor pignoratcio, do mandatrio, e, em geral, das pessoas que lhes so equiparadas, contra o depositante, o devedor, o mandante, e as pessoas representadas, ou seus herdeiros, quanto ao direito e obrigaes relativas aos bens confiados sua guarda ), visto que tal
dispositivo se referia a regra de usucapio, e no de prescrio (NEVES, Gustavo Kloh Muller. Prescrio e decadncia no novo Cdigo Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A parte geral do novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 424)
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diante das relaes jurdicas fundadas na afetividade, no cuidado e no amparo, no se pode admitir o curso do prazo prescricional. Deve-se considerar, tambm, no inciso I do art. 197, a no-contagem do prazo prescricional entre os companheiros enquanto pender a relao fundada no companheirismo, porquanto a ratio legis diz respeito proteo da famlia e aos vnculos mais prximos, como nos exemplos dos cnjuges e dos pais e filhos durante o poder familiar. No se trata de invocar a analogia para a hiptese, mas sim de interpretar sistemtica e teleologicamente a referida norma, inclusive com a incidncia, na hiptese, do disposto no art. 226 da Constituio Federal.
Art. 197 Autor: Guilherme Couto de Castro, juiz federal e professor de Direito Civil da UERJ Enunciado: O juiz, antes de decretar de ofcio a prescrio intercorrente, deve abrir prazo ao credor, para que este, querendo, sobre ela se pronuncie. Justificativa: Tal soluo j se encontra expressa na Lei de Execuo Fiscal, na redao que a Lei n. 11.051 deu ao art. 40, acrescentando-lhe o 4. A Lei n. 11.051 decidiu o impasse de interpretao jurisdicional, quando muitos juzes (em especial os de 1 grau) defendiam, j antes, que a prescrio do crdito fiscal poderia ser pronunciada de ofcio, no encontrado o devedor. A viso amplamente dominante nos tribunais afirmava que a prescrio de tais crditos no podia ser pronunciada de ofcio. A modificao da Lei de Execuo Fiscal, em 2004, atendeu perspectiva dos que assinalam que o Judicirio no podia ficar como um eterno depositrio de execues paradas, apenas com o fito de prender, na distribuio, o nome do devedor. Eis a redao do 4 do art. 40 da Lei de Execuo: 4 o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o
prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato . (Includo
pela Lei n. 11.051, de 2004) A soluo proposta na Lei n. 11.051 pode ser adotada, em analgica interpretao, no campo cvel. o que se prope com o enunciado. Isso evitar eventual surpresa na falta de aferio de alguma das causas interruptivas, suspensivas ou impedientes do fluxo do prazo.
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Art. 197 Autores: 1) Ana Carla Harmatiuk Matos, advogada e professora ; 2) Carlos Eduardo Pianovski, advogado e professor; 3) Luiz Edson Fachin, professor; 4) Marcos Alves da Silva, advogado e professor ; 5) Rosana Amara Girardi Fachin, desembargadora do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: No corre a prescrio entre os companheiros, na constncia da unio estvel. Justificativa: O art. 197, inc. I, do Cdigo Civil comporta interpretao que inclua a unio estvel como fato impeditivo da fluncia do prazo prescricional entre os companheiros. A interpretao extensiva e telelolgica se justifica para compatibilizar, sistematicamente, dispositivos esparsos contidos no Projeto originrio do Cdigo Civil que no foram adequados quando, no processo legislativo, foi acolhida a regulao da unio estvel.
Art. 202, caput Autor: Daniel Eduardo Carnacchioni, juiz Enunciado: A restrio constante no caput do art. 202 do Cdigo Civil, qual seja, a interrupo da prescrio somente poder ocorrer uma vez , no se aplica hiptese de prescrio intercorrente. Justificativa: A interrupo da prescrio por uma nica vez refere-se interrupo fora do mbito do processo, em razo do que dispe o pargrafo nico do art. 202 do Cdigo Civil. Interrompida a prescrio por despacho judicial, por exemplo, o prazo no volta imediatamente a correr porque, no curso do processo, o prazo recomea do ltimo ato processual para a interromper (a cada ato do processo interrompe-se novamente a prescrio), o que poder levar ao que chamam de prescrio intercorrente. Pendente o processo, com a prtica normal de atos processuais, no se iniciar imediatamente o curso do prazo. Aps o despacho, o prazo somente voltar a correr se houver inrcia ou abandono da causa pelo autor (prescrio intercorrente), e isso poder acontecer diversas vezes. A inrcia da parte pode deflagrar o incio do prazo prescricional no curso do processo prescrio intercorrente, a qual poder ser a qualquer tempo interrompida (quantas vezes forem necessrias), se o interessado sair da inrcia e impulsionar o feito.
Art. 206, 3, V Autor: Cludio Luiz dos Santos, analista judicirio Seo Judiciria da Paraba Enunciado: de trs anos o prazo prescricional do direito indenizao decorrente de danos causados por pessoa jurdica de direito privado integrante
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da Administrao Pblica indireta que exerce atividade econmica (art. 206, 3, inc. V, do CC/2002). de cinco anos o prazo prescricional do direito indenizao proveniente de danos causados por pessoa jurdica de direito privado integrante da Administrao Pblica indireta que presta servio pblico (art. 1-C da Lei n. 9.494/1997). Justificativa: Como regra geral envolvendo particulares, o art. 206, 3, inc. V, do Cdigo Civil de 2002 fixa em trs anos o prazo para a propositura de ao indenizatria por responsabilidade civil. Essa disposio deve ser ressalvada relativamente aos prazos que porventura estiverem previstos em leis especiais. Nesse sentido, o art. 1-C da Lei n. 9.494, acrescentado pela Medida Provisria n. 2.180-35, de 24/8/2001, e ainda em vigor em face do previsto no art. 2 da Emenda n. 32/2001, estabelece que prescrever em cinco anos o direito de
obter indenizao dos danos causados por agentes de pessoas jurdicas de direito pblico e de pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos , prevendo, desse modo, o prazo qinqenal para a propositura de
ao indenizatria envolvendo a responsabilidade objetiva a que se reporta o art. 37, 6, da Constituio Federal de 1988. O art. 1-C da Lei n. 9.494/1997 reproduz o prazo qinqenal, agora especificamente nas hipteses de responsabilidade civil, previsto genericamente no art. 1 do Decreto n. 29.910/1932 e no art. 2 do Decreto-Lei n. 4.597/1942, relativamente s dvidas passivas, direitos e aes ajuizadas contra a Unio, estados, municpios e suas autarquias e entidades criadas por lei e mantidas por meio de impostos, taxas ou contribuies fixados em norma legal. As pessoas jurdicas de direito privado a que alude o art. 1-C da Lei n. 9.494/1997 so as concessionrias, permissionrias ou autorizatrias que prestam servio pblico, nelas contempladas eventualmente as sociedades de economia mista (constitudas por capital pblico e privado) e as empresas pblicas (constitudas por capital exclusivamente pblico) criadas por lei (art. 37, inc. XIX, da CF/1988) e integrantes da Administrao Pblica indireta (art. 4 do Decreto-Lei n. 200/1967), cujo regime jurdico, nesse caso, submete-se aos parmetros definidos no art. 175 da CF/1988. Os servios pblicos que prestam so os que constam, por exemplo, no art. 21 da CF/1988, conforme esclarece Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Servio pblico toda atividade que a Administrao Pblica executa, direta ou indiretamente, para satisfazer necessidade coletiva, sob regime jurdico predominantemente pblico. Abrange atividades que, por sua essencialidade ou relevncia para a coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade. A prpria Constituio Federal farta em exemplos de servios
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pblicos, em especial os previstos no artigo 21 com a redao dada pela Emenda Constitucional n 8/95: servio postal e correio areo nacional (inciso X); servios de telecomunicaes (inciso XI); servios e instalaes de energia eltrica e aproveitamento energtico, radiodifuso, navegao area, aeroespacial, transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros em fronteiras nacionais ou que transponham os limites de Estado ou Territrio, transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; servios de portos martimos, fluviais e lacustres (inciso XIII); servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de mbito nacional (inciso XV); servios nucleares (inciso XXIII) 1 .
Por sua vez, as empresas pblicas e as sociedades de economia mista que exercem atividade meramente econmica de produo ou comercializao de bens e prestao de servios, sem conotao de servio pblico e segundo o regramento previsto no art. 173 da CF/1988, esto sujeitas ao prazo prescricional de trs anos constante do art. 206, 3, inc. V, do CC/2002, relativamente s aes indenizatrias contra elas ajuizadas, nas quais se postula a reparao civil decorrente de danos causados. Significa dizer: quando a sociedade de economia mista ou a empresa pblica presta servios pblicos, o prazo prescricional para a responsabilizao civil de cinco anos, e, quando atuam na economia, o prazo de trs anos. Com esse novo quadro normativo, sugere-se a reviso da Smula n. 39 do Superior Tribunal de Justia, publicada em 20/4/1992, cujo enunciado dispe: Prescreve em vinte anos a ao para
haver indenizao, por responsabilidade civil, de sociedade de economia mista ,

o qual est conforme o art. 177 do CC/1916, mas em desacordo com o atual.
Art. 206, 5, I Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo, defensor pblico RJ Enunciado: Prescreve em cinco anos a pretenso de cobrana de cotas condominiais, aplicando-se o art. 2.028 do Cdigo Civil quando o incio do prazo prescricional se deu sob a gide do Cdigo Civil revogado. Justificativa: O novo Cdigo Civil no fixa um prazo especfico para a prescrio do crdito condominial, mas trouxe um dispositivo genrico no art. 206, 5, inc. I, para a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular. O crdito do condomnio pode se inserir nesse conceito, conforme se verifica da jurisprudncia a seguir colacionada:
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo . 16. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 60.
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APELAO. Ao sumria de cobrana de cotas condominiais. Prescrio. Dbito acumulado desde abril de 1993; demanda aforada em junho de 2003; incidncia do regime do novo Cdigo Civil, eficaz a partir de 11.01.2003. de cinco anos o prazo prescricional para a hiptese (CC/02, art. 206, 5, I) , aplicvel nos termos do art. 2.028 do novo Cdigo, exceto se j houvesse transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. No Cdigo Civil de 1916, o prazo era de 20 anos, no tendo decorrido dez anos at janeiro de 2003 do no pagamento das cotas vencidas desde abril de 1993. Inteligncia da norma de transio: o qinqnio extintivo h de ser contado do marco de eficcia da lei nova porque, se se contasse desde a data da primeria leso no caso, abril de 1993 , situaes haveria em que o prazo prescricional surtiria implementado antes da edio do novo cdigo, evidente violao de comezinha regra de hermenutica, no sentido de que toda interpretao que conduz ao absurdo deve ser rejeitada. Prescrio no configurada. Desprovimento do recurso . (Apelao Cvel n.
2005.001.51498, unnime, 2 Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Des. Jess Torres) Entretanto, ainda h opinies em sentido contrrio, segundo as quais a doutrina e a jurisprudncia que se formaram na poca do velho Cdigo Civil ainda vigoram, com o nico detalhe de que necessria se faz a reduo da prescrio ordinria para dez anos, conforme se verifica de trecho doutrinrio da autoria de Caio Mrio da Silva Pereira, de enunciado antigo do TJRJ e deciso recente do mesmo pretrio, abaixo transcritos: [A] questo ser, neste passo, indagar da prescrio da obrigao de
participar nas despesas comuns. Nenhuma lei especial h em referncia ao assunto. Uma consulta ao Cdigo Civil no oferece soluo direta. Na falta, ento, de um dispositivo expresso, e como no se pode sustentar, por nenhum argumento, a imprescritibilidade do respectivo direito, a concluso necessria que vigora a regra geral do art. 177, com o encurtamento proveniente da redao que lhe deu a Lei n. 2.437, de 7 de maro de 1955, ou seja, prescrio de 20 anos 1 .
xxx
Enunciado 2 do TJRJ: A prescrio de vinte anos para a cobrana de
cotas de condomnio (...).

xxx
APELAO CVEL. AO DE COBRANA. COTAS CONDOMINIAIS. PRESCRIO VINTENRIA.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Condomnio e incorporaes . 9. ed. p.147.
Rio de Janeiro: Forense, 1995.
210
A inexistncia de regra especfica sobre o prazo prescricional nas aes de cobrana de cotas condominais na Lei n. 4.591/64 importa na incidncia do artigo 177 do Cdigo Civil de 1.916 e 205 do atual. A prescrio no tocante aos juros e multa, estabelecida no artigo 178, III, do antigo Cdigo Civil se refere queles cobrados autonomamente e no em conjunto com o dbito principal, pois a prescrio de dbito condominial, in casu , vintenria. Apelao provida. (Apelao Cvel n. 3140/04, unnime, 18
Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Des. Jorge Luiz Habib). A cobrana de cota condominial pode ser considerada uma dvida lquida, respaldada por um instrumento pblico registrado no cartrio imobilirio, amoldando-se, portanto, aos ditames da lei. Foroso reconhecer que um prazo menor de prescrio tutela o interesse do condmino, que, com um dbito menor, tem mais condies de pagar sua dvida ou at mesmo de realizar um bom acordo, salvaguardando sua moradia, tendo em vista que, como sabido, tal obrigao no encontra abrigo na proteo da Lei n. 8.009/90. H tambm a prpria proteo da estrutura do condomnio, a exigir que o sndico seja diligente na cobrana para o bom andamento das responsabilidades do condomnio perante os condminos e terceiros que com ele tenham relaes jurdicas. Releve-se que a dvida condominial tem a peculiaridade de que credor e devedor se encontram no mesmo espao fsico, sendo na maioria das vezes o sndico a quem compete realizar a cobrana morador do prprio edifcio. Decerto no h justificativa para que o prazo seja de dez anos. A postura do credor leniente que aparentemente est preservando o seu devedor, a bem da verdade, poder conduzi-lo desesperadora situao de perda da moradia. Trata-se de um paradoxo aparente, mas, na verdade, o credor que realiza a cobrana em um prazo menor, por temer a prescrio, evita que o devedor alimente a falsa iluso de sua alforria e, agindo assim, cumpre com o dever instrumental da boa-f objetiva de colaborar com o devedor para que haja o adimplemento.
Arts. 212 e 225 Autor: Renato Lus Benucci, juiz federal Enunciado: Os arquivos eletrnicos incluem-se no conceito de reprodues
eletrnicas de fatos ou de coisas , do art. 225 do Cdigo Civil, aos quais deve
ser aplicado o regime jurdico da prova documental. Justificativa: Documentos no se caracterizam apenas pela escrita no suporte papel, mas tambm pela utilizao de outros suportes, como sons ou imagens
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gravadas, por exemplo. Esse preceito est implcito no art. 225 do Cdigo Civil de 2002, que assevera: As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os
registros fonogrficos e, em geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido . Esse tambm um preceito extrado do art. 383 do Cdigo de Processo Civil, ao dispor: Qualquer reproduo mecnica, como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra espcie, faz prova dos fatos e das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
A assimilao dos arquivos eletrnicos ou digitais como provas documentais, apesar de nosso sistema admitir as provas atpicas, possui algumas vantagens, como a submisso dos arquivos magnticos ao regime jurdico da prova documental. Assim, por exemplo, a parte que sofre os efeitos de uma prova realizada em suporte eletrnico deve questionar sua autenticidade, sob pena de admitir sua veracidade, em razo do disposto no art. 372 do Cdigo de Processo Civil: Compete parte, contra quem foi
produzido documento particular, alegar, no prazo estabelecido no art. 390, se lhe admite ou no a autenticidade da assinatura e a veracidade do contexto; presumindo-se, com o silncio, que o tem por verdadeiro. Esse tratamento
legislativo tambm soluciona o problema da exibio do arquivo eletrnico quando tal arquivo no est em poder da parte que prope seu uso como prova, mas sim em poder de terceiro, conforme as regras estipuladas nos arts. 355 a 363 e 844, inc. II, do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, a aceitao dos arquivos magnticos como prova documental no se afigura simples, necessitando de adaptaes ao meio eletrnico, por exemplo, em relao aos meios pelos quais a parte contrria dever tomar conhecimento do documento eletrnico para impugn-lo, questionando sua autenticidade, bem como em relao data da realizao da prova, que devem ser objeto de legislao especfica.
Art. 212, II Autor: Erik Frederico Gramstrup, juiz federal Enunciado: O documento eletrnico tem pleno valor probante, desde que seja apto a conservar a integridade de seu contedo e idneo a apontar sua autoria, independentemente da tecnologia empregada. Justificativa: Essa proposta de enunciado reconhece o valor probante do documento eletrnico, configurados dois requisitos: que torne certa a autoria e conserve ntegro o contedo. Hodiernamente, considera-se satisfatria para os fins apontados a criptografia de dupla chave, mas esse aparato tecnolgico
212
pode evoluir. Desse modo, o enunciado prope que no se feche questo em torno do estado da tcnica, sempre mutvel, dando-se f aos documentos eletrnicos produzidos de qualquer forma desde que assegurem a permanncia do seu contedo e a identidade de seu emissor (sem se apegar modalidade tecnolgica empregada).
Arts. 212, II, e 225 Autor: Leonardo Netto Parentoni, procurador federal e professor Enunciado: I INTRODUO O art. 212, inc. II, do Cdigo Civil arrola, dentre os meios de prova, os documentos 1 . Adiante, o art. 225 dispe que os documentos eletrnicos fazem prova plena das declaraes nele consubstanciadas 2 , desde que no sejam
impugnados . A questo : como fazer prova plena, dotada de f pblica,

acerca da existncia e do teor de um documento eletrnico disponibilizado na
internet ? O Cdigo Civil no responde satisfatoriamente a essa pergunta.

II ESCRITURA PBLICA VERSUS ATA NOTARIAL Inicialmente, poder-se-ia cogitar da utilizao da escritura pblica 3 como meio de prova, dotada de f pblica, acerca da existncia e do contedo de documentos disponibilizados na internet . Ocorre que a escritura pblica constitui simples transcrio, pelo oficial do Cartrio de Notas, da vontade que lhe manifestada pelas partes. O tabelio no confere se o contedo do documento disponibilizado na internet efetivamente corresponde ao que as partes afirmaram. Isso reduz, sobremaneira, a fora probatria dessa escritura, pois as informaes disponveis na rede so volteis, podendo ser removidas ou alteradas em questo de segundos. Porm, a legislao prev um instituto por meio do qual o tabelio certifica, com f pblica, determinado fato que pde perceber por seus prprios sentidos, e no apenas mediante declaraes do interessado. Esse instituto denomina-se Ata Notarial:
Cdigo Civil: Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: (...) II documento ; (...). MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 5, t. 2, p. 19: Documento
toda coisa capaz de representar um fato. Pode constituir prova documental se for apta a indicar diretamente este fato ou prova documentada, quando a representao do fato se d de forma indireta .
2 Cdigo Civil: Art. 225. As reprodues fotogrficas, cinematogrficas, os registros fonogrficos e, em
geral, quaisquer outras reprodues mecnicas ou eletrnicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, no lhes impugnar a exatido.
3 Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994: Art. 7. Aos tabelies de notas compete com exclusividade: I lavrar escrituras e procuraes, pblicas; (...).
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O conceito talvez mais completo de ata notarial foi o formulado por Jos Antonio Escartin Ipiens. Para ele, a ata notarial o instrumento pblico autorizado por notrio competente, a requerimento de uma pessoa com interesse legtimo e que, fundamentada nos princpios da funo imparcial e independente, pblica e responsvel, tem por objeto constatar a realidade ou verdade de um fato que o notrio v, ouve ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade precpua a de ser um instrumento de prova em processo judicial, mas que pode ter outros fins na esfera privada, administrativa, registral, e, inclusive, integradores de uma atuao jurdica no negocial ou de um processo negocial complexo, para sua preparao, constatao ou execuo. (...) A ata notarial de verificao de fatos na rede de comunicao de computadores internet um instrumento desconhecido pela maioria dos operadores do Direito conforme mencionado anteriormente. Nela o tabelio ou preposto relata os fatos que presenciou, comprovando a existncia e todo o contedo do site ou pgina da internet , arquivando os endereos (www) acessados e imprimindo as imagens no prprio instrumento notarial, a pedido da parte. (...) A ata notarial, cujo objeto a verificao de um site ou pgina da rede de comunicao de computadores internet pelo tabelio ou preposto, com descrio de seu contedo, prova evidente de sua existncia 4 .
Justificativa: III PROPOSTA DE ENUNCIADO E JUSTIFICATIVA A ata notarial 5 se presta a comprovar, com f pblica, no apenas a existncia, mas tambm o contedo de um documento. Enquanto na escritura pblica o oficial de cartrio simplesmente transcreve a declarao de vontade das partes, na ata notarial ele diligencia, pessoalmente, para certificar se o que foi declarado corresponde, efetivamente, ao real teor do documento 6 .
RODRIGUES, Felipe Leonardo. A ata notarial possibilita a produo de provas com f pblica do tabelio no ambiente eletrnico. Jus Navigandi . Teresina, v. 8, n. 208, 30 jan. 2004. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4754>. Acesso em:13 jul. 2006. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994: Art. 7 Aos tabelies de notas compete com exclusividade: (...) III lavrar atas notariais; (...). VOLPI NETO, ngelo. Ata notarial, essa nobre desconhecida . Disponvel em: <http://www.internetlegal.com.br/artigos>. Acesso em: 13 jul. 2006. A Ata caracterizada pela atitude
passiva do notrio, ou seja: o notrio deve transcrever o que houve e v, (apreenso sensorial), no excludos o olfato e tato, e sem maiores solenidades. (...) Na prtica, isso significa que o notrio no est obrigado a redigir a ata no momento em que presencia o fato, visto que a grande maioria das atas so feitas em diligncias, podendo o notrio fazer suas anotaes para posteriormente redigi-las em seu tabelionato. Outra distino bastante importante que a ata caracteriza uma narrao e a escritura uma redao. Nesta, o notrio transcreve a vontade das partes, naquela narra os fatos que presencia.
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Assim, a ata notarial o instrumento adequado para converter para o papel, com f pblica e pleno valor probatrio, a integralidade de um documento disponibilizado na internet como, por exemplo, o teor de um site 7 , evitando que a alterao ou supresso da pgina inviabilize a prova de seu contedo anterior. Conclui-se, portanto, que a ata notarial o instrumento adequado para conferir f pblica e pleno valor probatrio aos documentos eletrnicos dispobilizados na internet .
Art. 221 Autor: Pedro Leonel Pinto de Carvalho, advogado Enunciado: A condio do registro para fazer nascer direito imobilirio somente oponvel perante terceiros, dispensvel essa exigncia entre as partes contratantes. Justificativa: O texto contratual bastante em si para vincular os firmatrios do pacto, dispensado-se o registro entre eles, mas no assim para terceiros, que somente podem ter conhecimento da aquisio mediante o ato registrrio.
Arts. 221 e 225 Autor: Leonardo Netto Parentoni, procurador federal e professor Enunciado: I INTRODUO Os arts. 221 e 225 do Cdigo Civil de 2002 dispem acerca do valor probante do instrumento particular, redigido em papel, e de sua reproduo magntica (documentos eletrnicos) 1 . No mbito processual, a Lei n. 9.800, de 26 de maio de 1999, regulou o peticionamento por meio de documentos eletrnicos. Posteriormente, a Medida Provisria n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, implantou a assinatura digital no pas, de modo a garantir a validade
___________.Ata
notarial de documentos eletrnicos . Disponvel em: <http://www.internetlegal.com.br/artigos>. Acesso em: 13 jul. 2006. Ao nosso ver a ata notarial de
documentos da internet tem como finalidade demonstrar, alm do contedo, o fato de que ela se encontra disponvel em ambiente pblico. Trata-se, nesse caso, da chamada Ata de Notoriedade, pois reclama uma investigao notarial acerca da notoriedade do fato, ou seja, alm do tabelio certificar a existncia do fato, versa sobre o domnio pblico daqueles fatos abrangidos pela internet. Esse tipo de ata destaca-se tambm pelo fato de que no corporifica algo, mas simplesmente traslada de suporte; transpe uma informao que se encontra em meio digital para o meio papel.
1 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 5, t. 2, p. 19.
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jurdica e o pleno valor probatrio dos documentos eletrnicos 2 . Como se percebe, h satisfatrio substrato legal sobre a matria. Seria de se supor, ento, que os meios eletrnicos pudessem ser utilizados, ao lado da publicao na imprensa oficial, como mecanismo oficial
de comunicao de atos processuais , nos termos dos arts. 236 a 239 do Cdigo
de Processo Civil. II INTERPRETAO JURISPRUDENCIAL DO STJ 3 Contudo, a jurisprudncia consolidada do Superior Tribunal de Justia entende que o servio de acompanhamento processual via internet possui carter meramente subsidirio, desprovido de qualquer valor probatrio, sendo irrelevante
4
para
determinar
fluncia
ou
encerramento
de
prazos
processuais . O Tribunal assevera, ainda, que incumbe ao usurio desse servio suportar os riscos decorrentes de falha tcnica, ainda que causados por culpa exclusiva do Poder Judicirio 5 . No obstante o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, j existem casos em que a comunicao de atos processuais tem sido feita exclusivamente por meio eletrnico. o que acontece, por exemplo, no mbito dos Juizados Especiais Federais da 4 Regio, que adotaram autos virtuais 6 . Assim, tem-se a previso normativa e a utilizao prtica do
Medida Provisria n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001: Art. 1 o Fica instituda a Infra-Estrutura de
Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realizao de transaes eletrnicas seguras.
3 Ampla pesquisa sobre a jurisprudncia relativa ao documento eletrnico foi elaborada em Dissertao de Mestrado na UFMG, depositada em julho de 2006, tendo como ttulo A Interpretao Jurisprudencial do Documento Eletrnico: anlise no Direito brasileiro com incurses no Direito norte-americano. Contudo, o curto espao destinado proposio do enunciado no permite tratar o tema com maior profundidade. BRASIL. Superior Tribunal de Justia.Quinta Turma, RMS n. 11.960/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, julg. em 6/5/2003, unnime, DJ 26/5/2003.
________________.
Terceira Turma, AgRgREsp n. 594.887/SP, Rel. Min. Menezes Direito, julg. em 4/3/2004, unnime, DJ de 19/4/2004.
Resoluo n. 13, do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, de 11 de maro de 2004: Art. 1. Fica
autorizada a implantao do processo eletrnico nos Juizados Especiais Federais da 4 Regio, Turmas Recursais dos Estados do Paran, Rio Grande do Sul e Santa Catarina e na Turma Regional de Uniformizao da 4 Regio. Art. 2. A partir da implantao do processo eletrnico, somente ser permitido o ajuizamento de causas pelo sistema eletrnico. Pargrafo primeiro: Em cada Subseo Judiciria ser instalada uma sala de auto-atendimento, com acesso a sistema de escaneamento e computador ligado rede mundial para uso dos advogados e procuradores dos rgos pblicos e consulta pelas partes. Pargrafo segundo: Se a parte comparecer pessoalmente, o seu pedido poder ser reduzido a termo eletronicamente por servidor do Juizado Especial Federal. Art. 6. (...) Pargrafo primeiro: As citaes e intimaes dos usurios cadastrados sero feitas de forma eletrnica. Art. 10. A
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documento eletrnico dissociadas da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Justificativa: III PROPOSTA DE ENUNCIADO E JUSTIFICATIVA Esse descompasso entre a previso normativa acerca do documento eletrnico e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tende a se agravar com o advento da Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, que alterou o Cdigo de Processo Civil para permitir a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos: Art. 2. O art. 154 da Lei n . 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, Cdigo de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 154 . (...) Pargrafo nico. Os tribunais, no mbito da respectiva jurisdio, podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP Brasil.
Nesse contexto, torna-se de suma importncia o conceito de interoperabilidade, que determinar os casos em que um documento eletrnico poder ser utilizado como publicao oficial. Assegurada a interoperabilidade entre os sistemas de comunicao dos tribunais e a ICP-Brasil, o documento eletrnico digitalmente assinado se converte em mecanismo oficial de comunicao de atos processuais (nova redao do art. 154, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil), restando superada a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia.
Art. 2.028 Autora: Flvia Pereira Hill, tabeli Enunciado: Verificando-se a hiptese de incidncia do prazo reduzido previsto na lei nova, e sendo caso de incidncia desse prazo reduzido, ele ser contado a partir da entrada em vigor da nova lei. Justificativa: Conforme disposto no art. 2.038 do Cdigo Civil de 2002, deverse- verificar quanto tempo do prazo da lei anterior decorreu at a data da entrada em vigor da lei nova. Caso haja decorrido mais da metade do prazo da lei anterior, dever-se- prosseguir a contagem desse prazo at o final,
citao/intimao ser publicada eletronicamente pelo sistema na tela do citado/ intimado, aps a gerao do evento respectivo por servidor habilitado, correndo os prazos da seguinte forma: I O termo inicial do prazo decorrente de citao se dar quando do acesso ao sistema pelo representante legal da entidade r; II O termo inicial do prazo decorrente de intimao se dar quando do acesso ao processo pelo representante legal do intimado; III Se o usurio no acessar o Sistema, no caso de citao, ou o processo, no caso de intimao, no prazo de 10 (dez) dias ser considerado citado / intimado automaticamente .
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prevalecendo, portanto, o prazo da lei antiga. Por outro lado, caso se verifique que decorreu menos 1 da metade do prazo da lei anterior, dever-se- desconsiderar o prazo at ento transcorrido e iniciar a contagem do prazo da lei nova (prazo reduzido). No entanto, constata-se que o citado dispositivo legal silenciou acerca do termo inicial de incidncia do prazo reduzido previsto na lei nova, na ltima hiptese ventilada. Decerto no dever ser adotado como termo inicial o momento que deflagrou a contagem do prazo da lei anterior, pois estar-se-ia admitindo a possibilidade de que, na data da entrada em vigor da lei nova, o prazo menor j tivesse, inclusive, expirado integralmente, o que afronta a segurana jurdica.
Ad exemplum tantum , o Cdigo Civil de 2002 reduziu o prazo para as

pretenses pessoais indenizatrias de 20 para 3 anos. Assim sendo, a se admitir a tese ora exposta, no caso de um ilcito civil praticado em dezembro de 1994, conclui-se que, na data da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002 (janeiro de 2003), j teriam transcorrido 9 anos do prazo vintenrio (menos da metade), o que acarretaria a incidncia do prazo da lei nova. Adotando-se como termo inicial da contagem desse prazo reduzido pela lei nova a data do evento danoso, ou seja, dezembro de 1994, na data da entrada em vigor da lei nova (janeiro de 2003), o prazo de 3 anos j teria expirado integralmente. Ou seja, ao ter conhecimento da nova lei, a pessoa lesada seria surpreendida com o prazo j integralmente expirado, o que, a todas as luzes, viola a segurana jurdica e implica verdadeira retroatividade da lei nova 2 , razo pela qual esse posicionamento no deve ser adotado 3 . Diante disso, abalizada doutrina invocou o modelo germnico a fim de defender como termo inicial da contagem do prazo reduzido previsto na lei nova justamente a data da entrada em vigor dessa nova lei 4 . Desse modo, retomando-se o exemplo acima exposto, iniciar-se- a contagem do prazo de 3 anos a partir de janeiro de 2003, data da entrada em vigor do Cdigo Civil de 2002.
O jurista Humberto Theodoro Jnior afirma que, se houver decorrido exatamente a metade do prazo da lei anterior, dever-se- aplicar o prazo reduzido previsto na lei nova, contado a partir de sua entrada em vigor, aplicando-se, pois, o mesmo critrio atinente hiptese de decurso de menos da metade do prazo da lei antiga. ( Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 3, t. 2, p. 301) Nesse sentido, ALVIM, Arruda; GAGLIANO, Pablo Stolze. Desmistificando a contagem de prazos no Cdigo Civil. Disponvel em:<www.juspodivm.com.br>. Acesso em: 10 jul. 2006. A Lei de Introduo ao Cdigo Civil ptrio prev a aplicao imediata da lei nova, conforme disposto em seu art. 6. (Grifo nosso) THEODORO JNIOR, op. cit. , p. 298.
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De fato, o art. 169 da Lei de Introduo ao BGB prev que a contagem do prazo mais curto ter incio a partir da entrada em vigor da nova lei 5 . Nesse sentido posiciona-se William de Souza Campos Batalha, in
verbis : Se a lei nova reduz o prazo de prescrio ou decadncia, h que se distinguir: a) se o prazo maior da lei antiga se escoar antes de findas o prazo menor estabelecido pela lei nova, adota-se o prazo estabelecido pela lei anterior; b) se o prazo menor da lei nova se consumar antes de terminado o prazo maior previsto na lei anterior, aplica-se o prazo da lei nova , contando-se o prazo a partir da vigncia desta 6 . (Grifo nosso)
No mesmo vis de orientao encontram-se Arruda Alvim e Pablo Stolze Gagliano:
Tal aspecto poderia ter sido melhor explicitado pelo Cdigo, estabelecendo-se um pargrafo nico ao art. 2.028, que realasse a contagem do prazo menor, a partir da lei nova. Todavia, mesmo na falta deste dispositivo, a contagem do prazo menor, a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, imperativo lgico, derivado das mais comezinhas regras de Direito intertemporal, dispensando profundas reflexes por parte do aplicador do Direito.
O Supremo Tribunal Federal j havia se pronunciado nesse sentido, ao analisar hiptese de reduo do prazo prescricional pela lei nova, consoante se extrai do seguinte aresto:
Prescrio. Direito Intertemporal. Caso em que o prazo prescribente fixado na lei nova menor do que o prazo prescricional marcado na lei anterior. Feita a contagem do prazo prescribente marcado na lei nova (isso a partir da agncia dessa lei), e se ocorrer que ele termine em antes de findar-se o prazo maior fixado na lei anterior, de se considerar o prazo menor previsto na lei posterior, contado esse prazo a partir da vigncia da segunda lei 7 .
(Grifo nosso) Isso posto, a contagem do prazo menor previsto na lei nova deve ter incio a partir da entrada em vigor da referida lei, sob pena, a um s tempo, de
Humberto Theodoro Jnior apresenta a seguinte traduo do art. 169 da LI ao BGB , in verbis : Se o
tempo da prescrio conforme o Cdigo Civil mais breve do que segundo as leis anteriores, contarse- o prazo mais curto, a partir do advento do cdigo. Se, entretanto, o lapso maior fixado em normas antigas transcorrer mais cedo do que o menor determinado pelo Cdigo Civil, a prescrio completar-se- mediante o decurso mais longo . (Grifo nosso)
6 Apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 508. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 79.327/SP, Rel. Min. Antnio Neder, julg. em 3/10/78.
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violao da segurana jurdica e de retroao da lei nova, o que no deve ser admitido.
Art. 2.028 Autor: Andr Vasconcelos Roque, advogado Enunciado: Os prazos prescricionais reduzidos pelo novo Cdigo Civil, desde que referentes a fatos ocorridos na vigncia do Cdigo de 1916, sero contados a partir de 11 de janeiro de 2003. Justificativa: O novo Cdigo Civil, em inmeras hipteses, reduziu os prazos prescricionais. Um dos exemplos mais marcantes a pretenso de reparao civil, que estava sujeita ao prazo geral de vinte anos no regime anterior e, no atual, est sujeita a um prazo prescricional de apenas trs anos (art. 206, 3, inc. V). Quando o novo Cdigo Civil entrou em vigor, surgiram dois entendimentos de como se deveriam contar os prazos prescricionais reduzidos referentes a fatos ocorridos na vigncia do Cdigo anterior. Alguns julgados afirmavam que os prazos reduzidos deveriam ser contados a partir do fato definido em lei, mesmo que isso implicasse a imediata prescrio da pretenso. O fundamento desse entendimento era que a vaccatio legis prevista no art. 2.044 era de um ano, tempo suficiente para os interessados evitarem a prescrio de suas respectivas pretenses. Em outros julgados, porm, o entendimento era de que esses prazos prescricionais reduzidos deveriam ser contados somente a partir de 11 de janeiro de 2003, data em que entrou em vigor o novo Cdigo Civil. A razo era, sobretudo, que no se poderia surpreender os interessados com a reduo do prazo de prescrio e que esse tinha sido o objetivo do legislador, ao estabelecer a regra de transio contida no art. 2.028. Alm disso, utilizar o prazo da nova lei para a contagem de fatos ocorridos antes de sua vigncia implicaria violao ao princpio da irretroatividade legal e da segurana jurdica. Atualmente, predomina o entendimento de que a contagem dos prazos reduzidos pelo novo Cdigo Civil deve ter incio em 11 de janeiro de 2003. Na doutrina, tradicional a posio defendida, entre outros, por Clvis Bevilqua, seguindo o critrio de Roubier 1 : se o tempo que falta para consumarse a prescrio menor do que o prazo estabelecido na lei nova, a prescrio se consuma de acordo com o prazo da lei anterior; por outro lado, se o tempo
BEVILQUIA, Clvis. Cdigo Civil . 10. ed. 1953, v. 1.
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que falta para se consumar a prescrio pela lei anterior excede ao fixado pela lei nova, prevalece o desta ltima, contado do dia em que ela entrou em vigor. Na jurisprudncia 2 tambm predomina o entendimento de que os prazos prescricionais reduzidos referentes a fatos ocorridos na vigncia do Cdigo anterior devem ser contados a partir de 11 de janeiro de 2003.
Art. 2.028 Autor: Rogrio de Meneses Fialho Moreira, juiz federal e professor de Direito Civil da UFPB Enunciado: Iniciada a contagem de determinado prazo sob a gide do Cdigo Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecer o prazo velho, desde que transcorrido mais da metade deste na data da entrada em vigor do novel Cdigo. O novo prazo ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo anteriormente transcorrido, salvo quando o noaproveitamento do prazo j decorrido implicar o aumento do prazo uma prescricional previsto na lei revogada, hiptese em que deve ser aproveitado o tempo j decorrido durante o domnio da lei antiga, estabelecendo-se continuidade temporal. Justificativa: O art. 2.028 do Cdigo Civil consigna regra de transio aplicvel s hipteses de reduo de prazos. Atento necessidade de segurana das relaes jurdicas, estabelece o Cdigo de 2002 que, iniciada a contagem de determinado prazo sob o imprio da lei anterior, e vindo a lei posterior a reduzi-lo, prevalecer o prazo antigo, desde que transcorrido mais da metade deste na data da entrada em vigor do novo Cdigo. Tomando-se como exemplo o prazo de prescrio da ao de reparao civil que, pelo Cdigo de 1916, era de 20 anos (prazo prescricional geral para as aes pessoais) e foi reduzido para 3 anos (CC/2002, art. 206, 3 , inc. V), tem-se a seguinte situao concreta: ocorrido o dano, e, portanto, nascida a pretenso ainda na vigncia do Cdigo anterior, iniciou-se o prazo de prescrio ento vintenrio. Se na data da entrada em vigor da Lei n. 10.406 j houver transcorrido 11 anos (mais da metade do prazo), o titular do direito de ao ainda dispor de 9 anos para exerc-lo, pois, nesse caso, o novo Cdigo lhe assegurou o trmino da contagem do prazo estabelecido na lei revogada. A prescrio se dar normalmente de acordo com o prazo anteriormente previsto, como se modificao alguma houvesse sido feita pelo Cdigo atual. Se, no
BRASIL. Superior Tribnal de Justia. Quarta Turma, REsp n. 698.195/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, julg. em 4/5/2006, DJ 29/5/2006; Terceira Turma, REsp n. 822.914/RS, Rel. Min. Gomes de Barros, julg. em 1/6/2006, DJ 19/6/2006.
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entanto, s houver transcorrido 9 anos (menos da metade do prazo), determina o Cdigo de 2002 que a prescrio ser aferida com base no novo prazo, ou seja, 3 anos, contado a partir da entrada em vigor do Cdigo, desprezando-se o tempo anteriormente decorrido 1 . Problema a reclamar maior ateno da doutrina e da jurisprudncia diz respeito ao dies a quo do prazo reduzido e se o tempo decorrido deve ser levado em considerao nessa contagem. Para Humberto Theodoro Jnior, com respaldo em Paul Roubier,
comea-se a contar o prazo novo (reduzido) a partir da data de vigncia da lei nova. Todavia, sua fluncia ser adicionada ao tempo transcorrido durante a lei anterior, e a soma no poder ultrapassar o prazo maior, ou seja, aquele estipulado pela lei revogada. O prazo novo (menor) ser interrompido no momento em que sua soma com o lapso anterior, completar o tempo previsto na lei revogada. Somente correr todo o prazo previsto na lei nova quando o seu termo se der antes de perfazer o tempo da lei velha 2 .
Segundo o mesmo autor, haver de conciliar o tempo passado antes
da lei nova com o transcorrido depois dela. Para tanto, ter-sede adotar o mecanismo tradicional preconizado por Roubier e que sempre mereceu a consagrao da jurisprudncia nacional em situaes semelhantes: conta-se o prazo da lei nova a partir da sua vigncia, mas no se despreza a frao j transcorrida antes dela. O prazo menor ser aplicado, mas se antes do seu vencimento completar-se o prazo antigo (maior), este que prevalecer, pois no seria lgico que, tendo a lei nova determinado a reduo do prazo prescricional, sua aplicao acabasse por proporcionar parte um lapso maior ainda que o da lei velha. Se, porm, o prazo novo (o menor) terminar antes de ultimada a contagem do antigo, por aquele e no por este que a prescrio se consumar. Veja-se o caso de um prazo de cinco anos que se reduziu para trs (art. 206, 3 , incs. I, II e III): a) se, v.g., transcorreram trs anos no regime velho, a prescrio se dar normalmente em cinco anos, como se no tivesse ocorrido a inovao do Cdigo atual; b) se, no entanto, houvesse transcorrido apenas um ano, a prescrio se dar quando se completarem quatro anos (um da lei velha mais trs da nova); c) se, finalmente, houvesse transcorrido dois anos e meio antes da lei nova, a prescrio se dar ao completarem-se cinco anos (dois anos e meio mais dois anos e meio depois da lei nova), porque o prazo antigo (maior) completou-se antes do prazo menor contado a partir da lei
DELGADO, Mrio Luiz. Problemas de Direito intertemporal no Cdigo Civil . So Paulo: Saraiva, 2004. p. 58-73. THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v.3, t.2, p. 300.
222
nova 3 .
Entretanto, parece-me que no deve prosperar a afirmao de Humberto Theodoro contida na letra c, acima exposta. Como bem observa Mrio Luiz Delgado, se o art. 2.028 determina expressamente que a aplicao
do prazo novo reduzido se daria em todas as hipteses em que se houvesse expirado no mais que a metade do prazo revogado, no seria possvel, nesses casos, considerar consumada a prescrio com base no prazo antigo, tosomente por se haver ultimado em primeiro lugar. Propomos, como soluo conciliadora, a aplicao imediata do prazo novo, aproveitando-se o lapso de tempo anteriormente decorrido. Assim, no exemplo citado por Theodoro Junior, o titular da pretenso teria apenas mais seis meses, e no dois anos e meio, para propor a ao. Entendemos que deve ser aproveitado o prazo j decorrido durante o domnio da lei antiga, estabelecendo-se uma continuidade entre o passado e o presente, sempre (e exclusivamente nessa hiptese) que o noaproveitamento do prazo j decorrido implicar aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada. Outro exemplo: O prazo da usucapio extraordinria ( art. 1.238, caput) era de 20 anos e foi reduzido para 15 anos. Aquele que deixou transcorrer 10 anos e seis meses (mais da metade) teria direito ainda a 9 anos e seis meses de prazo, que corresponde ao saldo dos vinte anos. J o que deixou transcorrer 9 anos (menos da metade), teria direito a mais 6 anos (9 anos j decorridos + o saldo do prazo novo = 15 anos). Caso no fosse aproveitado o prazo j decorrido, esse mesmo titular teria direito a mais 15 anos de prazo, alcanando patamar superior ao prprio prazo da lei antiga, o que infringiria a finalidade da norma redutora. Em suma, a aplicao do novo prazo no pode prorrogar o termo final em que se consumaria a prescrio para alm do que estabelecia a lei revogada. Em tais casos (e apenas neles, repitase), deve o prazo decorrido anteriormente ser aproveitado e abatido do novo prazo. A soluo proposta nos parece ser a nica forma de se conciliar a literalidade do art. 2.028 com as regras gerais de direito intertemporal 4 .
Nessa linha a nossa proposta de enunciado, ou seja, se tiver incio a contagem de determinado prazo sob o imprio do Cdigo Civil de 1916, e vindo a lei nova a reduzi-lo, prevalecer o prazo velho, desde que transcorrido mais da metade deste na data da entrada em vigor do novo Cdigo. Mas o novo prazo ser contado a partir de 11 de janeiro de 2003, desprezando-se o tempo j decorrido, salvo quando o no-aproveitamento deste implicar o aumento do prazo prescricional previsto na lei revogada, hiptese em que deve ser
3 4
Idem, p. 301-302. DELGADO, op., cit., p. 63-64.
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aproveitado
prazo
decorrido
durante
domnio
da
lei
antiga,
estabelecendo-se, no dizer de Mrio Delgado, passado e o presente.
uma continuidade entre o
Art. 2.028 Autor: Rommel Barroso da Frota, procurador do Estado do Cear Enunciado: A partir da vigncia do novo Cdigo Civil, todos os prazos de prescrio que no hajam atingido a metade do tempo previsto no Cdigo anterior devem fluir por inteiro, nos termos da nova lei. Justificativa: O art. 2.028, ao dispor que sero os da lei anterior os prazos,
quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada,
levantou, dentre vrios questionamentos, a dvida quanto contagem do prazo na hiptese de aplicao do Cdigo novo: se o cmputo deveria ser reiniciado do zero, a partir da vigncia daquela lei, ou se haveria apenas o prosseguimento da contagem, embora adotando-se o parmetro da nova disciplina legal (num caso de reparao de danos, isso significaria que, transcorrido um ano at a vigncia do novo Cdigo Civil, aplicar-se-ia a lei nova, mas apenas outros dois anos seriam considerados para totalizar os trs a que alude o art. 206, 3, inc. V). Como se poderia chegar absurda concluso de que, em tal caso, j estaria prescrita a pretenso quando da entrada em vigor do mesmo Cdigo (por exemplo, se, transcorridos sete anos, menos da metade do prazo da lei velha, a pretenso indenizatria admitisse a contagem do lapso temporal pregresso para fins de prescrio, a concluso de que h quatro anos j estava prescrito o direito), o que resultaria na aplicao retroativa do novo diploma (e retroao somente pode ocorrer com previso expressa em lei, sem atingir o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada), a segunda posio exposta no pargrafo precedente foi sendo gradativamente vencida nos embates doutrinrios, tendo a I Jornada de Direito Civil expressamente admitido, em seu Enunciado n. 50, a necessidade da fluncia integral do prazo a partir da lei nova em casos de reparao civil nos quais o lapso prescritivo no tivesse atingido a metade do prazo previsto na lei velha na data de vigncia do novo Cdigo. No existe nenhuma razo a justificar fique tal entendimento restrito s aes de reparao civil. Muito ao contrrio, a problemtica da retroatividade indevida da lei se verifica em todas as circunstncias nas quais a aplicao da lei nova, com a contabilizao do tempo transcorrido sob a gide
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da anterior, resultar, matematicamente, na concluso de prescrio j a partir da data de vigncia do novo Cdigo ou antes dela. Impe-se, assim, estender o Enunciado n. 50 a todos os casos em idnticas condies.
Art. 2.028 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito e professor Enunciado: Proposta de alterao do Enunciado 50: Art. 2.028 : a partir da
vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da lei nova (art. 206) , acrescendo-lhe o
seguinte: a partir da vigncia do novo Cdigo Civil (CC/02, art. 2.044). Justificativa: A matria vem sendo constantemente debatida nas lides forenses e o enunciado, apesar de colmatar a omisso legislativa, no previu o termo a
quo para a nova contagem.
Arts. 2.028 e 206, 3 , V Autores: 1) Ana Carla Harmatiuk Matos, advogada e professora; 2) Carlos Eduardo Pianovski, advogado e professor; 3) Luiz Edson Fachin, professor; 4) Marcos Alves da Silva, advogado e professor; 5) Rosana Amara Girardi Fachin, desembargadora do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: O lapso temporal prescricional na hiptese de reparao por dano moral, quando houver transcorrido menos da metade do tempo estabelecido no Cdigo Civil de 1916, tem seu termo inicial em 11 de janeiro de 2003 e ser de trs (3) anos. Justificativa: A vigncia da nova lei no pode implicar a automtica extino de pretenses. Observe-se, demais disso, que o art. 2.028 limita-se a disciplinar a contagem dos prazos prescricionais que, na data da entrada em vigor do CCB, j haviam ultrapassado a metade do prazo previsto na lei revogada. Silencia o referido dispositivo legal acerca dos prazos que no ultrapassaram o marco temporal ali descrito. No imps o legislador, portanto, efeitos retro-operantes aos novos prazos prescriconais. Nessa ordem de idias, no pode o intrprete construir retroatividade em hipteses nas quais o legislador no a previu. Ao contrrio, o art. 2.044 diz claramente que a vigncia do Cdigo Civil somente se dar um ano aps sua publicao, afigurando-se contra legem interpretao diversa. Por conseguinte, nos casos em que os novos prazos prescricionais se aplicam s pretenses nascidas antes da vigncia do Cdigo, ressalvado o
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disposto no art. 2.028, devem tais prazos ser contados a partir da data de incio da vigncia da nova codificao.
Arts. 2.028, 2.029 e 2.030 Autor: Hrcules Alexandre da Costa Bencio, professor universitrio e registrador pblico Enunciado: Aplica-se o novo lapso temporal estabelecido e reduzido pelo Cdigo Civil de 2002 aos casos de prescrio extintiva em relao aos quais tenha decorrido, no momento da entrada em vigor da Lei n. 10.406/02, menos da metade do tempo estabelecido na lei revogada, no computado o prazo j decorrido na vigncia da lei antiga, ou seja, inicia-se a contagem do novo prazo a partir do dia 11 de janeiro de 2003. Justificativa: Um primeiro ponto a ser ressaltado o de que a prescrio em curso no cria direito adquirido, podendo seu prazo ser reduzido ou ampliado por lei superveniente, ou transformado em prazo de caducidade 1 . Como bem ensina Francisco Amaral 2 , no caso de a lei nova no estabelecer regras de soluo para os problemas advindos de sua vigncia, a doutrina aponta os seguintes critrios: I Se a lei aumenta o prazo de prescrio ou de decadncia, aplica-se o novo prazo, computando-se o tempo decorrido na vigncia da lei antiga; II Se a lei nova reduz o prazo de prescrio ou de decadncia, h que distinguir: a) se o prazo maior da lei antiga se escoar antes de findar o prazo menor estabelecido na lei nova, adota-se o prazo da lei anterior; b) se o prazo menor da lei nova se consumar antes de terminado o prazo maior previsto na lei anterior, aplica-se o prazo da lei nova, contando-se o prazo a partir da vigncia desta. Teria sido prefervel que o legislador brasileiro houvesse adotado a soluo acima, que, de resto, a constante no par. 169, 2 alnea, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil alemo. inegvel que a opo da Lei n. 10.406/02 pode gerar situaes de verdadeiro tratamento anti-isonmico. Figure-se a hiptese de coliso de veculos ocorrida em janeiro de 1992. Considerando que o antigo prazo de prescrio da pretenso de reparao civil, sob a gide do Cdigo Civil de 1916, era de vinte anos, a vtima A poder exercer sua pretenso contra o ofensor at janeiro de 2012. Todavia, caso a batida tivesse se dado em janeiro de 2001, considerando o atual prazo prescricional de trs
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil : parte geral. 39. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 341-342. AMARAL, Francisco. Direito Civil : introduo. 5. ed. rev., atual. e aum. de acordo com o novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 589-590.
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anos, a pretenso da vtima B j teria prescrito em 11 de janeiro de 2006. Indaga-se: o Direito no estaria prestigiando a indolncia do indivduo A? Se a lei nova j disps que o prazo de trs anos para o exerccio da pretenso de reparao civil, por que conceder mais nove longos anos para o indivduo A? Deve a legislao sofrer temperamentos? O juiz que calibrar os excessos legislativos no estar agindo como legislador positivo? Cumpre salientar que em outras legislaes o sistema mais equnime. Como ensina Mrio Luiz Delgado, o art. 19 das Disposies
Transitrias do Cdigo Civil suo manda contar o tempo decorrido sob uma e outra norma, proporcionalmente: por exemplo, em havendo o decurso de dez anos, quando o prazo era de vinte e foi limitado a cinco; como se completou metade do perodo fixado outrora, deve fluir a metade, tambm, do novo trato, isto , dois anos e meio 3 .
O fato que, bem ou mal, legem habemus : Sero os da lei anterior os
prazos, quando reduzido por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Em contrapartida, quando no houver transcorrido mais da metade
do tempo estabelecido na lei revogada, aplicar-se- o prazo estabelecido e reduzido pelo Cdigo Civil de 2002, utilizando-se como termo inicial do prazo reduzido a data da entrada em vigor da Lei n. 10.406/02.
DELGADO, Mrio Luiz. Problemas de Direito intertemporal : breves consideraes sobre as disposies finais e transitrios do novo Cdigo Civil brasileiro . In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coord.). So Paulo: Mtodo, 2004. p. 492-493. (Srie Grandes Temas de Direito Privado, v.1).
5.2 Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil
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Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil
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Arts. 186 e 927 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan, juiz federal e professor universitrio Enunciado: O fato de o suposto lesado por inscrio indevida em cadastros de inadimplentes j se encontrar inscrito em tais cadastros por justo motivo, em razo de outros dbitos, afasta, em princpio, a ocorrncia de dano moral, desautorizando a presuno de dano consagrada pela jurisprudncia; somente quando demonstrada e comprovada efetiva leso decorrente da inscrio indevida que se pode admitir, em tais casos, a possibilidade de reparao por dano moral decorrente do indevido registro. Justificativa: Tornaram-se comuns, no Poder Judicirio, as demandas em que so pleiteadas indenizaes por alegados danos morais decorrentes da inscrio indevida, de supostos devedores, em cadastros de inadimplentes. A jurisprudncia consagrou o entendimento de que se pode presumir, nesses casos, a ocorrncia do dano moral, que adviria do s fato de ter ocorrido, indevida e injustamente, a inscrio do sujeito em cadastros de inadimplentes. O enunciado proposto baseia-se na idia de que a presuno de dano moral, em casos tais, no pode ser admitida quando verificada a ocorrncia de outras inscries em tais cadastros, do mesmo sujeito, baseadas em justo motivo, em razo de outros dbitos. Nessas hipteses nas quais seja verificada a existncia de outras inscries aparentemente legtimas , a presuno de dano moral deve ceder exigncia de demonstrao e comprovao de efetivo dano moral decorrente da inscrio indevida. Do contrrio, corre-se o risco de tratar o mau pagador como se bom pagador fosse, isto , presumir leso subjetividade do suposto lesado sem qualquer base na realidade.
Arts. 186 e 927 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan, juiz federal e professor universitrio Enunciado: No arbitramento da indenizao por danos morais, adotando-se parmetro jurisprudencial atrelado a determinado nmero de salrios mnimos, deve-se tomar por base, para fins de clculo do exato montante indenizatrio, o salrio mnimo vigente na data da ocorrncia do dano; o montante assim fixado, por sua vez, deve ser corrigido monetariamente e/ou acrescido dos juros legais desde a ocorrncia do dano at a data do pagamento. No tem cabimento levar em conta, assim, o valor do salrio mnimo vigente na data da sentena, ou a variao daquele verificada aps a data de ocorrncia do dano, seja antes, seja depois do julgamento da causa. Justificativa: Acabou consagrada, na jurisprudncia e na prtica forense, a adoo de um certo nmero de salrios mnimos como parmetro para o arbitramento de indenizaes por danos morais. Sendo varivel o valor do salrio mnimo ao longo dos
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anos, entende-se necessrio bem definir que valor de salrio mnimo deve-se tomar por base para a operao matemtica da qual resultar a fixao, pelo juiz, do exato montante indenizatrio. Deve prevalecer, para esse fim, o valor do salrio mnimo contemporneo ocorrncia do dano moral, pois variaes posteriores ao fato danoso no devem repercutir no valor da indenizao. O entendimento em questo baseia-se no fato de que a variao do salrio mnimo no necessariamente reflete a inflao. Alm disso, no razovel que a demora para a propositura da ao, ou para o seu julgamento, tenha por conseqncia a variao do valor principal (original) da indenizao. Optando o juiz, assim, por adotar certo nmero de salrios mnimos como parmetro de fixao do montante indenizatrio, atento a precedentes do prprio juzo ou da jurisprudncia, deve tomar por base o salrio mnimo vigente ao tempo da ocorrncia do dano, para que o montante indenizatrio seja com base em tal valor fixado, em moeda corrente nacional. No devem ser tomados como referncia, apenas para citar alguns marcos temporais que equivocadamente possam ser cogitados para fins de arbitramento, o salrio mnimo vigente ao tempo do ajuizamento da ao, na data da sentena, ao tempo do trnsito em julgado ou do pagamento da indenizao.
Arts. 186 e 927 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan, juiz federal e professor universitrio Enunciado: Mero aborrecimento ou transtorno tolervel no convvio social no suficiente para a caracterizao do dano moral, no sendo a insignificncia do dano, pois, matria pertinente quantificao da indenizao, mas, sim, causa para a prpria descaracterizao do instituto jurdico do dano moral, que pressupe, conceitualmente, excepcionalidade. Justificativa: Entende-se que o instituto do dano moral no pode ser banalizado, isto , comportar aplicao em casos nos quais se tenha mero transtorno ou aborrecimento que se possa entender tolervel no convvio social. A excepcionalidade da leso causada felicidade alheia pressuposto para a prpria caracterizao do dano moral. Da entender-se que no devem ser admitidas indenizaes de valor simblico ou irrisrio (como nas aes de um dlar de que se tem notcia nos Estados Unidos da Amrica, por exemplo). A pretenso reparao de suposto dano moral no o meio para obter do Poder Judicirio mera declarao de ato ilcito, tendente apenas a dizer qual dos sujeitos litigantes est com a razo em pendenga tida por corriqueira no convvio social. Sendo assim, sustenta-se, no enunciado proposto, que a insignificncia do dano deve ser tratada com vistas caracterizao do prprio instituto do dano moral, e no para a quantificao da respectiva reparao (fixao do montante indenizatrio).
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Arts. 186 e 944 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, juiz federal e professor da UERJ, e Bruno de Paiva Bartholo, bacharel em Direito Enunciado: A deciso judicial que fixa um valor a ttulo punitivo em reparao por danos morais deve inseri-lo em separado no dispositivo, sempre com a necessria e precedente justificativa, de modo detalhado, para a sua imposio. Justificativa: A prxis jurisprudencial brasileira consolidou o hbito de impor, na reparao por danos morais, uma parcela pecuniria especfica com a finalidade de desestimular o ofensor a ter outras condutas semelhantes quela considerada ilcita. Com efeito, essa prtica pretoriana se perfaz pela usual adoo dos critrios do grau de culpa do ofensor e da considerao de sua condio econmica, muito mencionados na fundamentao das decises envolvendo a matria em comento. Entretanto, o emprego desses critrios feito, geralmente, de modo extremamente genrico, por meio de simples meno no corpo da deciso, sem maior preocupao quanto sua vinculao s condies fticas dos casos sub judice. Isso gera, em decorrncia, grandes dificuldades para os acusados da prtica de danos morais no s em termos processuais, mas tambm no que se refere s garantias substanciais1, ferindo princpios constitucionais basilares, como aqueles da ampla defesa e do contraditrio, bem como tornando rduo o eventual exerccio da via recursal. Inclusive, ausncia de maior cuidado acerca da justificao judicial na quantificao do dano moral corresponde a displicncia dos demandantes de tais reparaes em seus arrazoados, circunscritos repetio de conhecidos adgios pretorianos, sempre em tom emotivo e, muitas das vezes, sem obedincia a um raciocnio argumentativo lgico. Especificamente quanto possibilidade de recurso pelo ru contra a condenao sofrida, no se deve esquecer que o entendimento prevalecente no egrgio Superior Tribunal de Justia no sentido de restringir, em sede de recurso especial, as hipteses de modificao do quantum arbitrado aos casos de irriso ou de excesso daquele2 j se configura, de per si, como um grande bice ao exerccio da impugnao das decises, e a falta do devido embasamento naquelas somente contribui ainda mais para a total inviabilizao, na prtica, do prprio duplo grau de
(...) alm disso, em sede civil, no se colocam disposio do defensor as garantias substanciais e processuais como, por exemplo, a maior acuidade quanto ao nus da prova tradicionalmente prescritas ao imputado no juzo criminal. (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil- contitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 260) MORAES, Maria Celina Bodin de. Punitive damages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas. RTDC, Rio de Janeiro, v. 18, p. 75, abr./jun. 2004.
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jurisdio, pois se priva o eventual recorrente de um contedo decisrio mnimo contra o qual se possa insurgir. Ademais, a falta da devida justificativa para a atribuio desse carter punitivo reparao dos danos morais contribui para o excessivo arbtrio judicial no tocante fixao das verbas reparatrias, agravando a prpria carncia de sistematizao dos danos morais no que diz respeito valorao que deve ser conferida a cada bem jurdico, de acordo com sua importncia no ordenamento ptrio e na hierarquia da tbua axiolgica de patamar constitucional3. Por derradeiro, no h olvidar que a necessidade de motivao das decises judiciais imperativo ditado pela Lei Suprema, em seu art. 93, IX, e tal exigncia no pode ser satisfeita pelo mero estabelecimento de um valor nico a ttulo de danos morais, que abranja as finalidades compensatria e punitiva, sem qualquer cuidado quanto a uma associao entre os critrios usados na estimao da quantia e os fatos atinentes hiptese sub studio.
Arts. 186 e 944 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, juiz federal e professor da (UERJ), e Bruno de Paiva Bartholo, bacharel em Direito Enunciado: Na reparao do dano moral, a quantia concedida em favor do ofendido deve ser arbitrada conforme a extenso do dano, e possvel valor extra a ttulo punitivo deve ser fixado apenas nas hipteses de responsabilidade civil subjetiva, casos em que o julgador dever estabelec-lo em separado no dispositivo e sempre precedido da devida justificao. Justificativa: Em matria de responsabilidade civil no Direito brasileiro, a dota-se a regra maior da extenso do dano como parmetro no ressarcimento dos prejuzos sofridos pela vtima, estando esse preceito devidamente positivado no Cdigo Civil e somente sendo excetuado pelo permissivo constante do pargrafo nico do art. 944, CC, que deve ser interpretado restritivamente, em consonncia com o Enunciado n. 46 da 1 Jornada de Direito Civil do Conselho de Justia Federal. Com efeito, essa obedincia reparao integral do dano nos limites de sua extenso aplica-se igualmente aos danos morais, no sendo a dificuldade no estabelecimento de equivalncia matemtica entre aqueles e as respectivas quantias reparatrias escusa suficiente para que se negue essa regra quando do arbitramento judicial1. Tal
MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Elementos de responsabilidade civil por dano moral. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 165. Compensa-se o lesado levando-se-lhe, seno na mesma quantidade, pelo menos na mesma qualidade , bens outros, tambm ideais, tambm subjetivos, capazes de neutralizar, nele, a mgoa ou a dor sofrida. (Grifo nosso);
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vinculao extenso do dano deve ser entendida, contudo, como decorrncia da vedao ao enriquecimento sem causa, prevista nos arts. 884 a 886 do Cdigo Civil, visando impedir que vtima se destine uma verba excessiva, no correspondente unicamente ao carter compensatrio do prejuzo sofrido. Entretanto, nas hipteses de responsabilidade subjetiva, em que haja a devida comprovao da culpa do ofensor e a conseqente reprovabilidade de sua conduta, seria possvel fixar um valor excedente a ttulo punitivo, norteado pelos critrios da culpa do ofensor e de sua condio econmica, sempre que a referida medida se demonstrasse eficaz no sentido de punir o agente do dano, despertando a conscincia deste para sua ao ilcita, e desestimular a ocorrncia de novas condutas semelhantes ao ilcito cometido. A fixao desse valor em deciso judicial deve se dar separadamente da quantia compensatria, alm de ser objeto da devida motivao, nos moldes do art. 93, IX, da Carta Magna. O mesmo procedimento, entretanto, no se aplica aos casos de responsabilidade objetiva2, em que o autor do dano responde por prejuzo em razo de imputao objetiva apenas, no tendo contribudo com sua vontade para a provocao do dano e, logo, no lhe sendo atribuvel um juzo de repreensibilidade. Quanto destinao d essa soma pecuniria sob ttulo punitivo, deve-se afirmar, de lege ferenda, a necessidade de que seja revertida a um fundo determinado, devidamente previsto em lei, a permitir que essa quantia beneficie a sociedade, igualmente atingida pela conduta ilcita. Inclusive existem certos fundos, a exemplo daquele j criado pelo art. 13 da Lei n. 7.347/85 e referido no art. 57 da Lei n. 8.078/90, que poderiam ser empregados nesse sentido. Em raciocnio semelhante, afirmam Judith Martins -Costa e Mariana Pargendler: (...) o valor, a ser pago punitivamente, no vai para o autor da ao, antes beneficiando o universo dos lesados e, fundamentalmente, o bem jurdico coletivo que foi prejudicado pela ao do autor do dano. Porm, h similitudes com o que a doutrina anglo-sax tem de positivo, sancionando pecuniariamente aqueles danos provocados por um apego to excessivo pecnia que faz esquecer os interesses da sociedade. Um fundo, criado por lei a gesto pblica do fundo e da destinao de seus recursos a uma finalidade coletiva, isto , transindividual (e no individual, servindo a indenizao para beneficiar exclusivamente vtima do dano), parece ser o mais adequado caminho se utilizado de forma complementar s demais vias sancionatrias do ilcito civil para regrar os danos tpicos da sociedade industrial sem
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparao. 3. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 578. Ainda, DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. 14 tiragem, ver. e ampl. Rio de Janeiro: Forense. 1997. p. 736. 2 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Critrios para a fixao da reparao do dano moral. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade: dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 245-246.
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que recaiamos por vezes, por ingenuidade nas armadilhas da desumanizante lgica de mercado3. A partir dessas medidas, estar-se-ia impondo mais racionalidade sistemtica da reparao dos danos morais, o que elidiria a maior parte das contradies existentes na disciplina corrente da matria, principalmente na fixao de verbas punitivas em casos em que s possvel vislumbrar a responsabilizao do causador do dano sob a tica objetiva, sem a imputao subjetiva e sua conseqente reprovabilidade.
Art. 187 Autora: Marlia de vila e Silva Sampaio, juza Enunciado: Afronta a boa-f objetiva, em sua funo limitadora de direitos subjetivos (art. 187 do Cdigo Civil), o devedor que pretende a reviso de clusulas contratuais sem efetuar o depsito das parcelas incontroversas, de modo a afastar a mora. Justificativa: A teoria dos atos prprios protege uma parte contra aquela que pretende exercer posio jurdica em contradio com o comportamento assumido anteriormente. Ensina Ruy Rosado de Aguiar: Aquele que descumpriu norma legal ou contratual, atingindo com isso determinada posio jurdica, no pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele prprio j descumprira (tu quoque). Assim, o devedor que pretende a reviso do contrato deve, no mnimo, afastar a mora pelo depsito das parcelas incontroversas da dvida. Tal entendimento visa afastar a verdadeira "indstria de aes revisionais de contratos", em que o devedor paga apenas algumas prestae s e vem a juzo pleitear a reviso das clusulas contratuais, estando em mora. Ocorre a abuso da posio jurdica, pois o devedor no pode pedir a reviso de um contrato que ele mesmo descumpriu pela mora.
Arts. 188, II, 929 e 930 Autor: Clayton Reis, magistrado e professor Enunciado: A licitude do ato praticado pelo agente em estado de necessidade, a teor do art. 186, inc. II, e o dever de indenizar em face das disposies prescritas nos arts. 929 e 930 do Cdigo Civil somente autorizam a obrigao de indenizar quando o dano decorrer da nica e irrefragvel alternativa do agente para escapar do perigo e desde que o terceiro prejudicado no tenha concorrido com sua culpa para o evento lesivo.
MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da funo punitiva punitive damages e o Direito brasileiro: Revista CEJ, Braslia, n. 28, p. 24-25, mar./2005.
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Justificativa: A culpa objetiva prevista nos arts. 929 e 930 colide com a excluso de culpabilidade prevista no art. 188, inc. II, do CC/02, no caso de estado de necessidade. A proposta de enunciado visa estabelecer critrios a serem observados para o efeito de justificar a indenizao devida pelo lesionador, na hiptese de danos perpetrados a terceiro em estado de necessidade, no caso em que no ocorreu culpa do lesionado.
Art. 225 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan, juiz federal e professor universitrio Enunciado: No contrato de carto de crdito, da operadora do carto ou do banco credor o nus de provar o efetivo uso do carto magntico pelo cliente, devendo essa prova ocorrer preferencialmente por meio da apresentao de documento assinado por ele no momento da compra, ou por meio de comprovao da efetiva entrega da mercadoria ou servio ao cliente, sem a resistncia deste. No serve de prova, nesses casos, a singela alegao, desacompanhada de outras provas, de que o carto magntico do cliente foi usado, e de que do titular a exclusiva responsabilidade por sua guarda e utilizao. Mesmo que a operao tenha sido registrada eletronicamente no sistema de processamento de dados da operadora do carto, deve-se exigir a assinatura do cliente ou a comprovao da efetiva entrega da mercadoria ou servio, j que no usual, nesse tipo de contrato, a utilizao de carto acompanhado de senha secreta. Justificativa: Nos contratos de carto de crdito relativamente comum haver litgio entre o cliente e a operadora do carto ou o banco credor, envolvendo a responsabilidade pelo pagamento de despesas que o cliente nega ter efetivamente realizado. Nesses casos, exigir do cliente a comprovao de que no realizou a compra (prova diablica, do fato negativo) no parece ser a melhor soluo. Deve-se atribuir ao credor da relao obrigacional o nus de comprovar o efetivo uso do carto pelo cliente, devendo essa prova ocorrer, conforme posto no enunciado, preferencialmente por meio da apresentao de documento assinado por ele no momento da compra. Tambm parece correto aceitar como suficiente para tanto a comprovao da efetiva entrega da mercadoria ou servio ao cliente, sem a resistncia deste (caso a operao tenha sido negociada distncia, por exemplo, sem a presena fsica do cliente). No serve de prova, nesses casos em que negada a compra pelo cliente, a singela alegao, desacompanhada de outras provas, de que o carto magntico do cliente foi utilizado, e que de exclusiva responsabilidade deste a sua guarda e utilizao. Mesmo que a operao tenha sido registrada eletronicamente no sistema de processamento de dados da operadora do carto, deve-se exigir a comprovao de uso por meio da assinatura do cliente ou a comprovao da efetiva entrega da mercadoria ou servio, j
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que no usual, nesse tipo de contrato, a utilizao de carto acompanhado de senha secreta.
Art. 266 Autor: Andr Lus Maia Tobias Granja, juiz federal Enunciado: Contedo da solidariedade: Art. 266. A solidariedade admite outras disposies de contedo particular, alm do rol previsto no art. 266, relativamente condio, termo ou lugar do adimplemento, podendo ser reclamado apenas a um dos co-credores ou co-devedores clusula penal, necessidade de interpelao ou garantia particular de crdito. Justificativa: A teor do contido na redao do art. 266 1 do novo Cdigo Civil brasileiro (Lei Federal n. 10.406, de 2002), o regime da solidariedade, seguindo tendncia pluralista2, no exclui o estabelecimento de disposies diferentes entre co-credores ou co-devedores, podendo tambm ser instituda sob condio, termo ou com lugar do pagamento diferenciado. No obstante a incluso da expresso ou pagvel em lugar diferente, vista do que dispunha o art. 897 do Cdigo Civil de 1916 (Lei Federal n. 3.071, de 1916)3, esse rol de disposies particulares previsto no novo Cdigo no exaustivo (numerus clausus), mas sim e to-somente exemplificativo (numerus apertus ). Nessa mesma linha j expunha Pontes de Miranda, luz da legislao prstina: Os crditos solidrios e as obrigaes solidrias podem ter qualquer contedo. Entre si, as obrigaes solidrias podem ser diferentes (e. g. uma, sob condio, outra a termo, outra pura). Umas podem ser dependentes de interpelao; e outra, ou outras, no4. Diante dessa linha pluralista de nosso Cdigo Civil, foroso admitir que podem ser institudas outras regras particulares alm do que dispe a redao da lei, como, v. g., para somente um dos co-credores e/ou co-devedores clusula penal, necessidade de interpelao para a constituio em mora ou mesmo uma garantia particular de crdito.
Art. 266. A obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, para o outro. GOMES, Orlando. Obrigaes. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 64. Art. 897. A obrigao solidria pode ser pura e simples para um dos co-credores ou co-devedores, e condicional, ou a prazo, ou pagvel em lugar diferente, para o outro. MIRANDA, F.C. Pontes de. Tratado De Direito Privado. 3. ed. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1984. t. 2, p. 320.
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Art. 273 Autor: Andr Lus Maia Tobias Granja, juiz federal Enunciado: Solidariedade ativa e compensao: Art. 273: No pode o devedor opor a um dos credores solidrios, para fins de compensao, crdito pessoal oponvel a outro, merc do que dispe o art. 273 do Cdigo Civil, no se lhe aplicando o disposto no art. 269 do Cdigo Civil. Justificativa: luz da redao do art. 269 do novo Cdigo Civil brasileiro (Lei Federal n. 10.406 de 2002)1, a qual no reiterou a redao do pargrafo nico do art. 900 do Cdigo Civil de 1916 (Lei Federal n. 3.071, de 1916)2, deve ser entendido que no mais se admite que devedor oponha a um dos credores solidrios crdito pessoal exigvel perante outro credor, para fins de compensao, merc da revogao desse direito formativo (potestativo) extintivo, previsto expressamente na legislao prstina. Nesse sentido, tenho por oportuno transcrever o ensinamento de Pontes de Miranda: No Direito brasileiro, em virtude do art. 900, pargrafo nico, do Cdigo Civil, a compensao com um dos credores extingue toda a dvida3. Em outra sede, reforando essa linha de entendimento, deve ser entendido que o alcance do art. 273 do novo Cdigo Civil4 no se aplica apenas s excees em sentido estrito, mas abrange tambm objees e direitos formativos (potestativos) extintivos, a includa a compensao, cuja natureza jurdica de direito subjetivo autnomo e de carter potestativo. Desse modo, seja pela falta de previso legal legitimando o devedor a exercer a compensao de crdito perante um dos credores solidrios para extinguir a dvida toda, seja pela vedao legal prevista no art. 273 do Cdigo Civil, foroso reconhecer a inoponibilidade contra credor solidrio, para fins de compensao, de crdito pessoal oponvel a outro.
Art. 274 Autor: Jos Fernando Simo, professor e advogado Enunciado: O julgamento favorvel a um dos credores solidrios aproveita aos demais, sem prejuzo das excees pessoais que o devedor tenha o direito de invocar em relao a cada um dos co-credores. Como o devedor s pde opor ao credor
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Art. 269. O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue a dvida at o montante do que foi pago. Art. 900. O pagamento feito a um dos credores solidrios extingue inteiramente a dvida. Pargrafo nico O mesmo efeito resulta da novao, da remisso e da compensao. MIRANDA, F.C. Pontes de. Tratado de Direito Privado. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. t. 22, p. 326. Art. 273. A um dos credores solidrios no pode o devedor opor as excees pessoais oponveis aos outros.
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solidrio demandante as excees que lhe eram pessoais, poder oportunamente opor aos demais co-credores as respectivas excees pessoais. Justificativa: O artigo que se comenta representa inovao no sistema, mas sua redao gera polmica e de difcil compreenso. J estava contido no anteprojeto de Cdigo Civil e no sofreu modificaes posteriores. Trata-se de eficcia subjetiva da coisa julgada, cujas conseqncias variam de acordo com o resultado da demanda (secundum eventum litis). A regra j existe no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 103) para as aes coletivas e dispensa a atuao em conjunto de todos os devedores em juzo. A anlise do dispositivo deve ser feita por partes. Pe la primeira parte, o julgamento contrrio a um dos credores solidrios no impede que os demais, que no so atingidos pela coisa julgada pois no fizeram parte do processo proponham nova ao de cobrana (CPC, 472). Isso porque cada credor tem uma relao jurdica distinta com o devedor, e as relaes tm caractersticas prprias. Assim, o julgamento desfavorvel s prejudica o autor da demanda, no terceiros. Por outro lado, o julgamento favorvel aproveita aos demais credores (CC, art. 274). Portanto, se um credor vencer a demanda, todos sero beneficiados e tero direito dvida. O problema com a leitura do art. 274 do Cdigo Civil diz respeito ressalva contida na parte final do dispositivo: a menos que se funde em exceo pessoal ao credor que o obteve. Em interpretao literal da ressalva, concluir-se-ia, conforme fazem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona1, o seguinte: a) se o juiz no acolhe a defesa e esta no de natureza pessoal, o julgamento beneficia a todos os credores; b) se o juiz no acolhe a defesa e esta de natureza pessoal, s beneficia o autor da demanda e no os demais credores. Mas a pergunta : se o juiz decidiu fundado em exceo pessoal, poderia a demanda ser julgada procedente? A resposta negativa. Ao se acolher exceo pessoal contra determinado credor solidrio, a ao julgada improcedente e, portanto, no prejudicar os demais credores (art. 274, primeira parte). Como ensina Fredie Didier Jr., o julgamento favorvel ao credor no pode estar fundado em exceo pessoal, alegao de defesa que ; se assim fosse, a deciso seria desfavorvel e, por fora da primeira parte do artigo 274, no estenderia seus efeitos aos demais credores. Em resumo: no h julgamento favorvel fundado em exceo pessoal; quando se acolhe a defesa, julga-se desfavoravelmente o pedido2. evidente o equvoco na redao do dispositivo. A interpretao deve ser feita com base no Direito estrangeiro em que se baseou o atual Cdigo Civil. Nesse
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GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. P. 81. DIDIER JR., Fredie. Regras processuais no novo Cdigo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 76.
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sentido determina o Cdigo Civil portugus em seu art. 531: O caso julgado entre um dos credores e o devedor no oponvel aos outros credores: mas pode ser oposto por estes ao devedor, sem prejuzo das excees pessoais que o devedor tenha o direito de invocar em relao a cada um deles. Isso significa dizer que, em regra, o julgamento favorvel beneficia a todos os credores solidrios. Entretanto, se o devedor tiver exceo pessoal contra um dos credores (que no participou da demanda), essa defesa pode ser argida em ao autnoma de cobrana. A regra tem lgica, pois, se a exceo era pessoal a um dos credores, no poderia ela ter sido argida em face do credor solidrio que props a demanda. Porm, quando for o devedor cobrado pelo outro credor solidrio contra o qual tem a exceo, poder utiliz-la, mesmo tendo a coisa julgada contrria a si. Explicam Antunes Varela e Pires de Lima: se porm o caso julgado condenatrio, j os outros credores o podem opor ao devedor, salvo se houver excees pessoais em relao a eles, isto , excees que no poderiam ter sido invocadas pelo devedor contra o credor que o acionou3.
Art. 275 Autores: Gustavo Tepedino, professor da UERJ, e Anderson Schreiber, professor da PUC-Rio Enunciado: A propositura de ao pelo credor contra um ou alguns dos devedores solidrios, pela totalidade da dvida, no importa em renncia solidariedade, mas impede, em conformidade com a boa-f objetiva, a propositura de ao de cobrana idntica contra os outros co-devedores, salvo se houver razo justificada, como a insolvncia ou o risco significativo de insolvncia do demandado. Justificativa: Conforme esclarece o pargrafo nico do art. 275, a ao judicial proposta contra um ou alguns dos devedores solidrios, exigindo o pagamento total ou parcial da dvida, no representa renncia solidariedade e, portanto, no inibe o direito de ao do credor contra os demais co-obrigados. Da mesma forma, a propositura de ao judicial contra todos os devedores, conjuntamente, tambm no implica renncia solidariedade. Discute-se se possvel a propositura de aes paralelas contra mais de um devedor solidrio, separadamente, cobrando a dvida por inteiro. A doutrina brasileira tem entendido, tradicionalmente, que no implica concentrao do dbito1 a escolha
VARELA, Joo de Matos Antunes; LIMA, Fernando Andrade Pires de. Cdigo Civil anotado. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1987. v. 1, p. 544. GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2000. P. 66.
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de um dos devedores solidrios para figurar no plo passivo da demanda, no sendo incivil que o credor inicie aes experimentalmente 2. Contudo, o desenvolvimento da boa-f objetiva tem conclamado o intrprete a um reexame da matria, a fim de coibir exerccios abusivos, pelo credor, do seu direito de cobrana3. Com efeito, a prpria redao do pargrafo nico do art. 275 parece ter reservado ao credor menor margem de discricionariedade do que o fazia o Cdigo Civil de 1916. E mesmo antes da nova codificao, o Superior Tribunal de Justia j vinha dando sinais de um controle mais rgido do exerccio do direito de ao do credor em hipteses semelhantes, como na deciso em que afirmou: no constitui procedimento vlido o ajuizamento de dupla execuo, uma baseada no contrato de abertura de crdito contra o correntista e outra, dirigida em desfavor dos avalistas, fundada na nota promissria por eles firmada em garantia daquele mesmo pacto4. No mesmo sentido posicionam-se certos ordenamentos estrangeiros. O Cdigo Civil portugus, por exemplo, declara em seu art. 519: O credor tem o direito de exigir de qualquer dos devedores toda a prestao, ou parte dela, proporcional ou no quota do interpelado, mas se exigir judicialmente a um deles a totalidade ou parte da prestao, fica inibido de proceder judicialmente contra os outros pelo que ao primeiro tenha exigido, salvo se houver razo atendvel, como a insolvncia ou o risco de insolvncia do demandado, ou dificuldade, por outra causa, em obter dele a prestao. Entre ns, no parece haver razo para negar ao Poder Judicirio o controle de legitimidade da propositura de mltiplas cobranas contra co-devedores solidrios, em consonncia com a boa-f objetiva e com a idia de que os tribunais no podem ser onerados com aes judiciais desnecessrias, que servem a atender ao mero capricho do credor.
Arts. 275/282 Autores: Gustavo Tepedino, professor da UERJ, e Anderson Schreiber, professor da PUC-Rio Enunciado: O pagamento parcial no implica, por si s, renncia solidariedade, que deve originar-se dos termos expressos da quitao ou, inequivocamente, das circunstncias do recebimento da prestao parcial pelo credor. Justificativa: Sendo a solidariedade passiva uma garantia instituda em benefcio do credor, nada o impede de, no fazendo uso dela, aceitar receber de um ou alguns dos
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 2, p. 97. LYRA JR., Eduardo M. G. de. Notas sobre a solidariedade passiva no novo Cdigo Civil. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro v. 10, p. 132, 2002. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 167.221, Rel. Min. Aldir Passarinho, julg. em 25/10/99.
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devedores solidrios o pagamento parcial do dbito. Tal pagamento parcial no implica, porm, renncia solidariedade. A propsito, cumpre notar o equvoco do caput do art. 275, quando conclui que todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Ao referir-se aos demais devedores, a letra do dispositivo sugere a liberao daquele devedor que efetuou o pagamento parcial. Isso, contudo, s ocorre na hiptese de o credor haver dado quitao do dbito ao co-devedor em termos de que se possa extrair efetiva renncia solidariedade, ou se o mesmo efeito derivar precisamente das circunstncias em que o credor recebeu o pagamento1. Na realidade, embora a renncia solidariedade possa ser tcita, sua aferio deve se dar de forma cautelosa, seja porque toda renncia interpreta-se estritamente (art. 114 do Cdigo Civil), seja porque a garantia da solidariedade, no admitindo presuno, vem instituda inequivocamente pela vontade das partes, devendo-se exigir igual carter para sua dispensa. Em definitivo: o ato do pagamento parcial, por si s, no exonera de responsabilidade solidria pelo dbito remanescente qualquer dos co-devedores, nem mesmo o que desembolsa a sua parte da dvida. O que pode exonerar a quitao expressa ou as circunstncias em que se d o recebimento pelo credor, desde que reste inequvoca sua renncia responsabilidade solidria daquele devedor que efetua o pagamento2. Fosse o s pagamento suficiente a produzir o efeito liberatrio, ameaada restaria a utilidade do prprio instituto da solidariedade passiva, uma vez que cada devedor solidrio poderia, unilateralmente, liberar-se do vnculo, bastando-lhe para tanto depositar seu quinho em favor do credor. Muito ao contrrio: o fundamento jurdico da solidariedade justamente o de que cada devedor no deve sua quota da dvida, mas todo o dbito, de modo que somente um ato do credor pode liber-lo da responsabilidade conjunta. Mesmo em tais casos, alis, responsabilidade eventual pode subsistir para o devedor solidrio diante de seus consortes. A referncia aos demais devedores na parte final do art. 275, caput, pode ser explicada por sua premissa expressa: a de que o credor exerceu efetivamente seu direito a exigir e receber parcialmente a dvida. Em outras palavras, pressupe o dispositivo que o credor, de fato, pretendeu a liberao do devedor mediante quitao de toda a sua responsabilidade pela entrega apenas do seu prprio quinho. Nesse caso, sim, subsiste a responsabilidade solidria apenas com relao aos demais devedores, j no ao exonerado.
1 CARVALHO SANTOS, J. M. de Cdigo Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1964. v. 11, p. 229. 2 TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Obrigaes. So Paulo: Atlas no prelo.
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Art. 282 Autor: Jos Fernando Simo, professor e advogado Enunciado: Com a renncia solidariedade que beneficia a todos os devedores solidrios, a obrigao passa a ser divisvel, se o seu objeto o for. Entretanto, com a renncia solidariedade quanto a apenas um dos devedores solidrios, o credor s poder cobrar do beneficiado a sua quota na dvida, permanecendo a solidariedade quanto aos demais devedores. Os co-devedores solidrios s podero ser acionados abatendo-se do dbito a parte correspondente aos devedores beneficiados pela renncia solidariedade. Justificativa: A renncia solidariedade ato unilateral, a ser exercido pelo credor, que independe da concordncia dos devedores para produzir efeitos. A matria era tratada no art. 912 do Cdigo Civil de 1916, que assim dispunha: Art. 912. O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, alguns, ou todos os devedores. Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, aos outros s lhe ficar o direito de acionar, abatendo no dbito a parte correspondente aos devedores, cuja obrigao remitiu (art. 914). O pargrafo nico do artigo em questo equivocadamente mencionava o termo remitiu, que cuida do instituto da remisso de dvidas. Entretanto, exonerao da solidariedade e remisso de dvida no se confundem. A questo retoma a teoria dualista proposta, segundo Judith Martins-Costa, por autores alemes dos finais dos oitocentos, notadamente Bekker e Brinz, e aperfeioada no incio do sculo XX por Von Gierke1. O vnculo obrigacional possui dois momentos distintos: Schuld (dbito) e Haftung (responsabilidade). Schuld o dever legal de cumprimento espontneo da prestao. Caso o dbito no seja pago espontaneamente, surge ao credor a prerrogativa de intervir no patrimnio do devedor (Haftung). Judith Martins-Costa reconhece que, mesmo sendo mais bem acabada a definio de obrigao com o processo, os autores no deixaram de levar em conta nas suas formulaes o dualismo, tentando integrar os novos elementos propostos na idia de relao obrigacional, o que veio a provocar a revalorizao das doutrinas pessoalistas2. Nesse sentido, com a contribuio da teoria dualista, percebemos que o perdo da dvida, ou seja, sua remisso, diminui o valor do dbito como um todo. Atinge Schuld. Assim, se tivermos cinco devedores solidrios da importncia de R$
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MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5, t. 1, p. 15. Idem, p. 20.
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1.000,00, caso o credor perdoe um dos devedores, o valor da dvida passa a ser de R$ 800,00 (art. 388 do CC). Por outro lado, a renncia solidariedade no implica a diminuio do valor do dbito. A solidariedade uma garantia que tem o credor de demandar um ou alguns dos devedores por parte da dvida ou pela dvida toda (art. 264 do CC). A renncia solidariedade apenas acaba com a garantia (Haftung). Assim, se tivermos cinco devedores solidrios da importncia de R$ 1.000,00, caso o credor renuncie solidariedade com relao a todos, o valor da dvida ainda ser de R$ 1.000,00, porm a obrigao passa a ser divisvel, e cada devedor s responder pela sua quota-parte (art. 257 do CC). Se a renncia solidariedade ocorrer em relao a um dos devedores solidrios, estaro os demais devedores liberados quanto quota do devedor em favor de quem se operou a renncia ou continuam a responder pela dvida toda? Para responder questo formaram-se duas correntes: a) Maria Helena Diniz entende que, ao credor, para que possa demandar os co-devedores solidrios remanescentes, cumpre abater na dvida a quantia alusiva parte devida pelo que foi liberado da solidariedade (...) Ter-se-, ento, uma dupla obrigao: a simples, em que o devedor beneficiado passar a ser sujeito passivo, e a solidria, atinente aos demais devedores3. a) Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves entendem que, mesmo exonerando um ou mais devedores, poder o credor acionar os demais devedores pela integralidade da dvida, sem necessidade de abatimento. Nada obsta, por bvio, que aqueles que vierem a pagar sozinhos a dvida por inteiro cobrem, posteriormente, as quotas daqueles que forem exonerados4. Entendemos que a primeira corrente deve prevalecer. A revogao da parte final do pargrafo nico do art. 912 do Cdigo Civil de 1916 apenas corrige o equvoco de mencionar a remisso da dvida quando cuida de renncia solidariedade. Se, no momento da renncia solidariedade quanto a todos os devedores, as relaes obrigacionais que estavam unidas pelo vnculo da solidariedade passam a ser autnomas, e a obrigao, divisvel, a renncia parcial surte efeito semelhante, liberando um dos devedores solidrios do feixe obrigacional, passando sua relao a ser autnoma quanto s demais.
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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 2, p. 174. DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 170.
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O devedor beneficiado pela renncia no poder ser cobrado pelo credor de valor superior sua quota-parte na d vida. Os demais co-devedores, portanto, s podero ser cobrados abatendo-se a quota daquele beneficiado.
Art. 282 Autor: Erik Frederico Gramstrup, juiz federal Enunciado: A renncia solidariedade passiva (art. 282/CC) no importa em remisso, sendo diversos os efeitos de uma e de outra. Justificativa: O art. 282/CC trata da renncia solidariedade em benefcio de um ou mais devedores. Em outro dispositivo, art. 277, o Cdigo cuida da remisso dada ao devedor solidrio e seus efeitos. No primeiro caso (renncia), determina a Lei Civil que o vnculo de solidariedade entre os devedores no beneficiados no permanea. No segundo, comanda que a remisso no aproveita aos devedores remanescentes, seno at a quantia perdoada. Da comparao entre os dois dispositivos (arts. 277 e 282), conclui-se que remisso no sinnimo de renncia solidariedade e que os efeitos de uma e de outra so diferentes. Prope-se que se entenda por renncia o simples desligamento do vnculo de solidariedade, permanecendo os devedores como tais em obrigao agora fracionria. J a remisso significa outra coisa, que pelo menos parte do dbito foi perdoada. Da o mandamento inscrito no art. 277: o devedor que a obtm fica exonerado, e sua quota deve ser deduzida. O efeito no o mesmo no caso de simples renncia solidariedade o devedor ou devedores por ela beneficiados simplesmente deixam de ser solidrios, mas prosseguem devendo, em carter fracionrio, sua quota. J os devedores pela renncia no atingidos permanecem solidrios quanto ao remanescente do dbito.
Art. 282, pargrafo nico Autor: Glauco Gumerato Ramos, professor da Universidade So Francisco (USF/SP) Enunciado: A renncia solidariedade em favor de determinado devedor impede seu chamamento ao processo (CPC, art. 77, III), ainda que a manifestao inequvoca da renncia venha aos autos aps o requerimento da citao do chamado feito pelo ru no prazo da contestao. Possvel, contudo, a interveno do devedor solidrio preterido na qualidade de assistente litisconsorcial do ru originrio. Justificativa: Havendo solidariedade passiva na obrigao, o credor tem o direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dvida comum (CC, art. 275, caput), e no importa renncia da solidariedade a propositura de ao pelo credor contra um ou algum dos devedores (CC, art. 275, pargrafo nico).
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Com isso, as regras do processo civil autorizam ao devedor solidrio, uma vez tendo sido demandado sozinho como ru, promover o chamamento ao processo do outro devedor solidrio (CPC, art. 77, inc. III). A modalidade de interveno de terceiro decorrente do chamamento ao processo permite ao ru requerer, no prazo para contestar, a citao do outro devedor solidrio que, por qualquer razo, no tenha sido includo pelo autor na relao processual. A partir da, com a incluso do terceiro devedor solidrio na relao processual (chamado), a eventual sentena condenatria tambm formar ttulo executivo em face desse devedor que, originariamente, no constava como ru. Conforme compreenso da doutrina especializada, configurando-se o chamamento ao processo, teremos a formao de litisconsrcio entre o chamante e o chamado, ambos situados na posio de rus perante o credor originrio, sendo igualmente atingidos pela coisa julgada material. Da termos a ampliao subjetiva da relao processual, antes constituda por um autor e um ru e a partir do chamamento ao processo constituda de um autor e mais de um ru (o ru primitivo e o(s) chamado(s))1. Se, por qualquer razo, o autor/credor renuncia solidariedade em favor de algum devedor solidrio (CC, art. 282), tenha isso sido feito antes da propositura da ao, no momento de seu ajuizamento (petio inicial) ou mesmo aps ter o ru requerido o chamamento ao processo do outro devedor solidrio (CPC, art. 78), ento no ser possvel a efetivao da respectiva modalidade de interveno provocada do terceiro na relao processual. Importa considerar que, alm da faculdade que o art. 282 do CC confere ao respectivo credor, ningum obrigado a demandar em face de quem por uma razo ou outra no queira, salvo nos casos em que a lei determina a formao de litisconsrcio necessrio (CPC, art. 47, caput e pargrafo nico).
Art. 284 Autor: Andr Lus Maia Tobias Granja, juiz federal Enunciado: Renncia solidariedade. Art. 284. O dever de ajustamento do co-devedor exonerado da solidariedade pelo rateio da quota do devedor insolvente subsiste, desde que a insolvncia seja anterior data do pagamento da dvida perante o credor da dvida solidria. Justificativa: Embora seja lcito ao credor renunciar solidariedade em favor de um ou alguns dos devedores solidrios, conforme prescrio contida no art. 282 do novo
JORGE, Flvio Cheim. Chamamento ao processo. 2. ed. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 38.
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Cdigo Civil brasileiro (Lei Federal n. 10.406, de 2002)1, esse ato jurdico no tem o condo de fazer extinguir o dever de ajustamento (ou nivelamento) existente na relao jurdica interna entre os devedores solidrios e inerente ao regime jurdico da solidariedade (conforme o art. 283, 1 parte, do Cdigo Civil)2 por fora do que dispe o art. 284 do mesma Cdigo (Lei Federal n. 10.406, de 2002)3. No entanto, somente ocorre o dever de nivelamento do devedor solidrio exonerado pelo credor, relativamente quota-parte do devedor insolvente, se a insolvncia anterior ao adimplemento da dvida. Nesse sentido, tenho por oportuno transcrever o ensinamento de Pontes de Miranda: Se o devedor solidrio que paga e tem pretenso ao reembolso no prope ao contra todos, e algum deles, que no era insolvente, cai em insolvncia, a quota dsse tem de ser dividida por todos ou se h de considerar perdida pelo solvente que retardou a exigncia? A resposta h de ser no sentido de s se ter como a cargo de todos a parte de quem j era insolvente no momento da prestao4. Tal conseqncia advm porque, com a ocorrncia do fato jurdico adimplemento da dvida, o devedor solidrio toma o plo ativo e passa a ser credor com o simples direito de reembolso e sem sub-rogar-se no crdito, diferentemente do que ocorre no Direito alemo5 e na disciplina das obrigaes indivisveis (art. 259 do Cdigo Civil)6, da por que cessa a solidariedade e, entre os devedores, o dever de ajustamento (nivelamento), restando ao credor os riscos pela insolvncia civil de qualquer deles.
Art. 284 Autores: Gustavo Tepedino, professor de Direito Civil da UERJ, e Anderson Schreiber, professor de Direito Civil da PUC-Rio
Art. 282. O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, substituir a dos demais. Art. 283. O devedor que satisfez a dvida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no dbito, as partes de todos os co-devedores. Art. 284. No cas o de rateio entre os co-devedores, contribuiro tambm os exonerados da solidariedade pelo credor, pela parte que na obrigao incumbia ao insolvente. MIRANDA F.C. Pontes de. Tratado De Direito Privado. 3. ed. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1984. t. 22, p. 359. LBO, Paulo Luiz Netto. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 163. Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda. Pargrafo nico. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direito do credor em relao aos outros coobrigados.
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Enunciado: A renncia solidariedade diferencia-se da renncia dvida ou remisso, em que o devedor fica inteiramente liberado do vnculo obrigacional, inclusive no que tange ao rateio da quota do eventual co-devedor insolvente, nos termos do art. 284. Justificativa: A exonerao da solidariedade, nos termos do art. 282, no isenta o devedor exonerado da obrigao; apenas o exime do dever de pagar a dvida integralmente. Vale dizer, quando exonera um devedor da solidariedade, abre mo o credor de uma garantia que possui: a de responsabiliz-lo por toda a dvida. A exonerao afeta a responsabilidade, no j o dbito, conservando o devedor exonerado sua posio de devedor, apenas no mais pelo todo. Por essa razo, o art. 284 impe que os exonerados da solidariedade contribuam no rateio da quota do codevedor insolvente. A doutrina diverge quanto aplicao da norma ao devedor remisso. Alguns autores sustentam que tambm o devedor remisso deve ser chamado a contribuir em caso de insolvncia de algum de seus consortes. O melhor entendimento, contudo, o de que o rateio no deve ser imposto quele que, exonerado do dbito, deixou de ser devedor em sentido tcnico. A remisso, com efeito, extingue a dvida quanto parcela relevada (arts. 277 e 388). No pode, entretanto, prejudicar terceiros ou os prprios co-devedores (arts. 385 e 278). Da a soluo alvitrada pela doutrina, desde Pothier, no sentido de atribuir ao credor remitente o nus de suportar a perda da frao que competiria ao devedor remisso no rateio da parcela de seu consorte insolvente1. A orientao resulta coerente com o fato de que o credor perdoou o dbito por liberalidade sua, no sendo razovel que os demais devedores arquem com o desfalque da decorrente2. Sofre o prprio credor as conseqncias de seu ato, sem que se prejudique os demais devedores solidrios.
Art. 300 Autor: Jos Fernando Simo, professor e advogado Enunciado: Salvo expressa concordncia dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assuno da dvida. J as garantias prestadas pelo devedor originrio somente sero mantidas no caso de este concordar com a assuno. Justificativa: O art. 300 no encontra correspondente no anteprojeto elaborado por Agostinho Alvim, nem no anteprojeto de Cdigo das Obrigaes de Caio Mrio da Silva Pereira.
1 BEVILQUIA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1930. v. 4, p. 58. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. v. 2, p. 135.
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Cuida a lei das garantias que acompanham a dvida assumida por um terceiro. Interessante notar que, em se tratando de cesso de crdito, as dvidas se mantm com todos os seus acessrios (CC, art. 287). Com relao assuno de dvida a questo no to simples, pois, na cesso de crdito, a figura do devedor (cedido) permanece e assim no haveria razo para alterao ou extino das garantias. Como na assuno o devedor substitudo, e com ele o patrimnio que garantia o pagamento de determinado dbito, surge a dvida: as garantias do crdito permanecem ou se extinguem? Determina o Cdigo Civil que as garantias especiais se extinguem com a assuno, em regra, salvo consentimento do devedor em sentido contrrio. Portanto, o Cdigo Civil cria dois tipos de garantias as especiais e as comuns. As garantias especiais, segundo Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves , so aquelas que no so da essncia da dvida e s foram prestadas em
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ateno pessoa do devedor. No se confundem com as garantias reais prestadas pelo prprio devedor, que no so especiais e, portanto, em regra persis tem. Slvio de Salvo Venosa2, entretanto, afirma que garantias especiais so aquelas prestadas por terceiros. Realmente, a redao do Cdigo Civil no primou pela clareza. Algumas reflexes se fazem necessrias. As garantias prestadas por terceiros que no o devedor, sejam elas pessoais (fiana) ou reais (hipoteca e penhor), extinguem-se com a assuno da dvida. Isso porque a garantia prestada por terceiro certamente considera a pessoa do terceiro e seu patrimnio. A mudana de devedor pode significar um patrimnio insuficiente para saldar as dvidas (confira-se o art. 391 do Cdigo Civil). Portanto, sem a concordncia expressa do terceiro, as garantias por ele prestadas se extinguiro, assemelhando-se regra prevista para a novao (CC, 364). Com relao s garantias prestadas pelo prprio devedor, a melhor interpretao a se fazer do dispositivo a seguinte: em regra, estaro extintas, salvo consentimento em sentido contrrio. Entender-se-ia a expresso garantia especial como simplesmente qualquer garantia prestada pelo prprio devedor. Segue-se, assim, a orientao do art. 599 do Cdigo Civil portugus, pela qual as obrigaes acessrias so transferidas ao novo devedor (ex: pagamento de juros, de multa), exceto aquelas que eram inseparveis da pessoa do devedor primitivo (ex: entrega pessoal de certa coisa).
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DELGADO, Mario Luiz; ALVES, Jones Figueiredo. Cdigo Civil anotado. So Paulo: Mtodo, p. 247. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. 2, p. 156.
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Com relao s garantias, o art. 599 do Cdigo Civil portugus bastante claro: Artigo 599 (Transmisso de garantias e acessrios) 1. Com a dvida transmitem-se para o novo devedor, exceto conveno em contrrio, as obrigaes acessrias do antigo devedor que no sejam inseparveis da pessoa deste. 2. Mantmse nos mesmos termos as garantias do crdito, com exceo das que tiverem sido constitudas por terceiro ou pelo antigo devedor que no haja consentido na transmisso da dvida. Essa a correta interpretao do art. 300 do Cdigo Civil brasileiro. As garantias prestadas pelo devedor originrio permanecem se ele concordou expressamente com a assuno da dvida. Quanto s demais garantias, quer tenham sido prestadas por terceiros (fiana, hipoteca), quer pelo antigo devedor que no houver assentido na transmisso, consideram-se extintas com a assuno do dbito. Importante frisar que, com relao s partes, a assuno pode ocorrer de duas maneiras distintas: por expromisso ou por delegao. Por meio da chamada expromisso, o terceiro (expromitente) contrai perante o credor a obrigao de liquidar o dbito, e o devedor no precisa concordar. um acordo que se d entre o credor e o assuntor, sendo desnecessria a participao do devedor primitivo, que a ela no poder opor -se. J a delegao ocorre por um acordo de vontades entre o devedor primitivo (delegante) e um terceiro (delegado), com o consentimento do credor (delegatrio). O que realmente diferencia a expromisso da delegao : enquanto na primeira modalidade o acordo firmado diretamente entre o credor e o assuntor e independe de consentimento do devedor, sendo sua oposio irrelevante, na segunda, o acordo se firma entre o devedor e o terceiro, com anuncia do credor. A natureza jurdica contratual da expromisso evidente e produz efeitos pelo simples consenso entre credor e terceiro. J em se tratando de delegao, o contrato firmado entre o devedor primitivo e o assuntor no produzir efeitos antes da concordncia do credor. Trata-se de um fator de ineficcia da assuno enquanto faltar a ratificao do credor. Podemos concluir que, se a assuno da dvida ocorrer por expromisso, ou seja, sem a participao do devedor, ocorrer a extino de todas as garantias do crdito. Entretanto, se a assuno ocorrer por delegao, consideram-se mantidas as garantias prestadas pelo devedor originrio e extintas apenas as garantias prestadas por terceiros.
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Art. 303 Autor: Marcos Jorge Catalan, professor de Direito Civil e advogado Enunciado: A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imvel hipotecado comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigao, deve ser justificada. Justificativa: Extrai-se do art. 303 do Cdigo Civil1 em vigor que, se o adquirente de imvel hipotecado resolver tomar para si o pagamento do dbito garantido pelo prprio bem2, dever notificar o credor para que se manifeste acerca da assuno pretendida, dispondo este de 30 dias para recusa expressa, sendo seu silncio tomado como anuncia, a exemplo do que acontece, no Direito brasileiro, tambm no caso de consignao em pagamento realizada pela via extrajudicial3. Pretendeu o legislador por meio do aludido artigo, salvo melhor juzo, facilitar a transmisso da posio passiva na relao jurdica cujo cumprimento assegurado por garantia real imobiliria, garantia esta que no se extingue com a substituio do devedor, criando regra especial, visto que normalmente ser exigida a anuncia do credor para que a assuno seja eficaz em relao a ele, como dispe de modo expresso o pargrafo nico do art. 299 do Cdigo Civil. A regra coerente, pois resta claro que, ao constituir-se garantia hipotecria sobre determinado bem, no se retira deste a possibilidade de sua livre circulao, pairando restrio quanto ao seu trfego em razo da obrigao que o imvel garante, pois nem sempre se encontrar algum disposto a adquiri-lo, por conta dos nus que o acompanham e especialmente em razo da desconfiana do proprietr io acerca do pagamento das prestaes ainda a vencer, enquanto o adquirente no assumi-las formalmente, perante o credor. Considerando-se que a assuno de dvida caracteriza-se pela substituio do plo passivo da relao jurdica obrigacional, mantendo-se todas as disposies ajustadas originariamente pelas partes, com exceo das garantias prestadas por terceiros na medida em que a obrigao garantida pelo bem objeto da hipoteca e
1 Art. 303. O adquirente de imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em trinta dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento. Como acontece, por exemplo, na hiptese de mtuo realizado para aquisio de imvel financiado pelo Sistema Financeiro da Habitao. Como regra quase geral, quem adquire imvel hipotecado absorve no preo o valor da hipoteca e se compromete a liquidar o dbito junto ao credor. Se este notificado da aquisio e da assuno da dvida e no impugnar em trinta dias, seu silncio, nesse caso particular, implicar concordncia com a modificao subjetiva. A situao bem diversa daquela descrita no art. 299, porque aqui a obrigao est garantida por bem hipotecado e assim permanecer at a extino da obrigao. No entanto, h que se lembrar que ao credor pode no interessar a substituio do devedor se, por exemplo, o valor do bem hipotecado for inferior dvida. Nesse caso, quanto ao crdito que s obejar garantia real, o devedor continuar respondendo com seu patrimnio geral, como credor quirografrio. (VENOSA, Slvio de Salvo. DireitoCivil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. So Paulo: Atlas, 2002. p. 342)
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no apenas pelo seu devedor (princpio da garantia patrimonial da obrigao) , e considerando-se ainda que no caso de eventual mora do assuntor o produto alcanado com a alienao do bem ser empregado na satisfao do credor, no h desvantagem para este na substituio do devedor4, mormente quando o bem que garante o pagamento mais valioso que a prpria dvida. Acerca do assunto, em posio bastante ousada, Slvio Rodrigues chega a afirmar: em uma hiptese, a cesso do dbito deveria ser admitida, mesmo sem a anuncia do credor e na qual o instituto ofereceria convenincia no alcanvel pela novao [...] nos casos de dbitos assegurados por garantia real de comprovada eficcia, como quando o valor da garantia de muito superior ao dbito5. Sem necessidade de ir to longe ante a manifesta natureza contratual ostentada pela figura da assuno de dvida, em homenagem funcionalizao dos direitos de crdito dever o credor, na hiptese prevista no art. 303 do Cdigo Civil, justificar as razes que motivaram sua recusa em aceitar a substituio do devedor pelo assuntor, especialmente quando o objeto for mais valioso que a prpria dvida, sob pena de violar a funo social, que h de rechear todos os negcios jurdicos, j que solidariedade e cooperao so conceitos que devem imperar como cnones na sociedade humana contempornea6. Considere-se que a recusa injustificada estaria ainda violando a diretriz constitucional do acesso moradia enquanto direito social atribudo aos cidados brasileiros, bem como atentando contra a regra do art. 187 do Cdigo Civil, que versa sobre o abuso de direito, uma vez que assim age todo aquele que de modo manifesto excede os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Por fim, a recusa injustificada do credor em aceitar novo devedor talvez possa ainda se enquadrar como violao ao dever lateral de cooperao, corolrio do princpio da boa-f objetiva, diretriz de conduta que se impe s partes, haja vista que, nos casos em que o bem que garante o cumprimento da obrigao possui valor superior a ela, aparentemente no existiro razes para que no se aceite a assuno.
LIMA, Frederico Henrique Viegas de. A circulao do crdito hipotecrio no sistema financeiro da habitao. Revista de Direito Imobilirio (RDI) n. 43. jan./abr.1998. Disponvel em: <http://www.irib.org.br/rdi/rdi43-047.htm.> Acesso em: 5 jun. 2002. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral das obrigaes. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 107-108. MELO, Diogo Machado de. A funo punitiva da reparao dos danos morais. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo (Coord.). Questes controvertidas: responsabilidade civil. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 93.
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Arts. 317 e 478 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, professor universitrio e juiz de Direito no Estado da Paraba Enunciado: No existem distines entre a onerosidade excessiva, prevista no art. 478 do Cdigo Civil de 2002, e a desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, estampada em seu art. 317, de modo que qualquer delas pode servir de base para a reviso judicial do negcio jurdico. Justificativa: Em anlise literal, o Cdigo Civil de 2002 regula, em dispositivos diversos, a possibilidade de reviso e de resoluo contratual, respectivamente em seus arts. 317 e 478. Entretanto, pensa-se que a questo atinente alterao das circunstncias iniciais da contratao poderia ter recebido do legislador tratamento uno, visto que os artigos citados contemplam uma nica realidade, interagindo sob a gide de uma s teoria revisionista moderna: a reviso fundada na destruio da relao de equivalncia material das prestaes contratuais, por conta de evento futuro e imprevisvel. Nessa perspectiva, entende-se que o Cdigo Civil de 2002 utiliza expresses distintas, porm de caracteres similares: onerosidade excessiva (art. 478) e desproporo manifesta (art. 317). De fato, um dos requisitos para a aplicabilidade da teoria revisionista espelhada no art. 478 a causao de onerosidade excessiva para uma das partes, com o conseqente desequilbrio das prestaes contratuais. Esse pressuposto, alis, o ncleo essencial a motivar a reviso judicial do contrato atingido. Em termos especficos, a onerosidade excessiva pode ser definida como o gravame no cumprimento da prestao contratual que vai muito alm do que seria razovel exigir da parte prejudicada pelo evento superveniente e imprevisvel e alm do que razoavelmente ela poderia imaginar no momento da celebrao do contrato. Em outras palavras, h de ser essencial a onerosidade excessiva, de modo que a execuo do contrato, tal qual d incio avenado, poderia levar runa a parte e prejudicada, ou representar-lhe pesadssimo gravame. Entende-se, todavia, que a onerosidade excessiva prevista no art. 478 referese no somente destruio da equivalncia entre prestao e contraprestao, mas tambm desproporo manifesta entre o valor da prestao do devedor no momento da pactuao e o valor dessa mesma prestao quando do pagamento ou adimplemento, na forma do art. 317. Repita-se: no se est a considerar a destruio da equivalncia to-somente entre prestao e contraprestao, mas sim entre dois momentos distintos da prpria prestao da parte devedora: o valor da prestao quando pactuada e o seu valor na poca do adimplemento.
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Esse posicionamento justifica-se simplesmente porque, como dito acima, no se vislumbram grandes distines entre tais situaes (arts. 317 e 478), pois a desproporo existente, para a parte devedora, entre o valor da prestao quando da pactuao e na poca do adimplemento traz como conseqncia a desestruturao da prpria relao de equivalncia material geral do contrato, isto , o desequilbrio entre a prestao de um e a contraprestao do outro, ou seja, gera onerosidade excessiva. Desse modo, o conceito de onerosidade excessiva se mostra uno com relao aos arts. 478 e 317, abarcando tambm a noo de desproporo manifesta, isto , tais conceitos no possuem distines entre si, ambos lidando com a questo da relao de equivalncia material do contrato.
Arts. 317 e 479 Autora: Lisiane Feiten Wingert Ody, professora de Direito Civil e analista judiciria do TRF/4 Regio Enunciado: Embora no haja previso expressa no Cdigo Civil, cabe ao juiz intervir para revisar o contrato, por sua prpria iniciativa, modificando-o quando se torna desequilibrado durante a execuo em razo de lea anormal, a fim de restabelecer seu equilbrio econmico e proteger o contratante do prejuzo causado por fato excepcional, imprevisto e imprevisvel. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002 adotou, no que pertine resoluo do contrato fundada em causa econmica, a teoria da onerosidade excessiva (art. 478), segundo a qual, nos contratos de execuo continuada ou diferida, a superveniente onerosidade da prestao contratual, com extrema vantagem para um dos contratantes em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, ensejaria a extino do pacto. De acordo com o art. 479, a resoluo poderia ser evitada quando oferecida pelo ru no caso, o favorecido a modificao das condies do contrato. Como se l nos dispositivos vigentes acima mencionados, a iniciativa da reviso caberia parte, e no ao magistrado, que teria poderes apenas para resolver o contrato, na hiptese de o contratante-favorecido (ru) no postular sua reviso. Da mesma forma, o art. 317 do Cdigo Civil, que atua como clusula geral de eqidade, confere poder ao juiz para corrigir o valor da prestao devida quando sobrevm desproporo, por motivos imprevisveis, entre o valor ajustado na formao do contrato e o devido quando de sua execuo, desde que haja pedido da parte. Alis, isso se verifica tambm no que pertine reviso do contrato lesionrio ( 2 do art. 157 do Cdigo Civil), em que a iniciativa tambm incumbe parte. A regra da no-iniciativa do magistrado para a reviso do contrato decorre do fato de que, nos contratos sujeitos ao Cdigo Civil, no h pressuposio de
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vulnerabilidade de uma das partes, como h na hiptese de aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, inexistindo, portanto, dirigismo estatal de mesma intensidade nesses Cdigos. Contudo, o Cdigo Civil de 2002 permeado de valores como a eticidade e o solidarismo, e confere poder ao magistrado, em vrias passagens, para promover a justia da relao contratual por meio de clusulas gerais, tal como se l, por exemplo, dos arts. 413, referente clusula penal, 422, relativo obrigao de probidade e de boa-f, 421, sobre a funo social do contrato, e 187, referente ao exerccio regular de um direito. Nessas condies, deve-se considerar que, embora os arts. 317 e 479 que disciplinam a reviso das prestaes contratuais no Cdigo Civil no prevejam expressamente a hiptese de o juiz intervir, por sua prpria iniciativa, para revisar o contrato, tal providncia seria possvel, desde que a desproporo das p restaes (desequilbrio econmico do contrato) tenha causa excepcional, sendo imprevista e imprevisvel, isto , extrapole a lea normal do contrato. Alis, em muitos casos essa conduta recomendada, por essencial ao bom exerccio da funo jurisdicional. Ressalte-se, todavia, que tal providncia deve ser vista como excepcional, no devendo constituir-se em regra, uma vez que, nos contratos sujeitos ao Cdigo Civil, no h pressuposio de vulnerabilidade dos contratantes. Saliente-se, por fim, que a reviso procedida nessas condies no deve imputar a nenhum dos contratantes prestao que lhe cause prejuzo demasiado, isto , que comprometa a utilidade do contrato, sendo prefervel, nessa hiptese, sua extino.
Art. 367, c/c o art. 170 Autor: Daniel Eduardo Carnacchioni, juiz Enunciado: O disposto no art. 367 do Cdigo Civil, que veda a novao de obrigaes nulas, no impede a novao de negcio jurdico nulo quando presentes os requisitos do art. 170 do mesmo diploma. Justificativa: Embora seja vedada a novao de obrigaes nulas, porque estas violam interesses pblicos, deve ser admitida a novao de uma obrigao ou negcio jurdico nulo quando os elementos deste puderem ser aproveitados em outro negcio.
Art. 389 Autor: Pablo Malheiros da Cunha Frota, advogado em Braslia/DF
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Enunciado: Existem quatro formas de ofensa obrigao pactuada pelas partes, quais sejam, inadimplemento absoluto, inadimplemento relativo, violao positiva da obrigao e resoluo antecipada do contrato, geradoras das perdas e danos ou da exigncia do cumprimento pelo credor ou da resoluo contratual, antecipada na ltima forma, porque afrontam o princpio da confiana, suporte valorativo da boa-f objetiva inserida nos deveres gerais de conduta na relao obrigacional. Justificativa: Os princpios constitucionais, com destaque para os da solidariedade e da dignidade da pessoa humana, alteraram o conceito tradicional de obrigao, que passou a ser um processo dirigido realizao de um fim que a satisfao dos interesses manifestados no contrato , a ser obtido mediante a adoo, pelas partes, do comportamento contratualmente esperado, pelo qual respondem. Ambas as partes cooperam para o adimplemento do pacto obrigacional, avaliados os interesses de um negociante de acordo com a conduta do outro. A confiana o esteio dos princpios e regras obrigacionais, porque veda o exerccio abusivo do direito subjetivo e formativo ou potestativo pelas partes contratantes e faz observar os deveres gerais de conduta definidos por Paulo Luiz Netto Lbo: Os deveres de conduta, convertidos em princpios normativos, no so simplesmente anexos ao dever de prestar adimplemento. A evoluo do Direito f-los deveres gerais de conduta, que se impem tanto ao devedor quanto ao credor e, em determinadas circunstncias, a terceiros. Esses deveres no derivam da relao jurdica obrigacional, e muito menos do dever de adimplemento; esto acima de ambos, tanto como limites externos ou negativos quanto como limites internos e/ou positivos. Derivam diretamente dos princpios normativos e irradiam-se sobre a relao jurdica obrigacional e seus efeitos, conformando e determinando, de modo cogente, assim o dbito como o crdito. Os deveres gerais de conduta exigem interpretao de seus efeitos e alcances diretamente conjugada dos princpios de onde promanam. A compreenso de uns implica a dos outros. Contextualizar-se- a subsuno do fato jurdico ao texto legal com o lugar, o tempo e os valores constitucionais e sociais aferidos poca da concretizao dos deveres gerais de conduta, como o dever de boa-f objetiva; o dever de realizao da funo social das obrigaes; o dever de equivalncia material de direitos e deveres entre os obrigados; o dever de equidade no caso concreto, este vetor interpretativo do iter obrigacional; o dever de informar e o dever de cooperao para o adimplemento obrigacional acordado. Os deveres gerais de conduta operacionalizam o princpio da confiana, afrontado pelo inadimplemento obrigacional e pelo no-cumprimento parcial ou total da obrigao na forma, lugar ou tempo acordados, imputado ao devedor ou a terceiros.
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O caso fortuito e a fora maior, fatos de ocorrncia necessria cujos efeitos so inevitveis e impossveis de impedimento, excluem a responsabilidade do responsvel jurdico, salvo excees constitucionais e/ou legais. No se confunde, tambm, inadimplemento com impossibilidade objetiva de adimplemento da obrigao no-imputvel ao devedor, por fora da natureza, por fato de terceiro, por ato ou omisso do credor ou por dico legal, porque nesta no h mora ou inadimplemento, seja ela originria, a nulificar o pacto, ou superveniente, a resolver o negcio jurdico. Existe, tambm, a hiptese de inadimplemento mnimo ou adimplemento substancial da obrigao, a impedir as perdas e danos e a resoluo negocial, em razo do exagero dessa soluo quando cotejada com a insignificncia do descumprimento da avena. O inadimplemento absoluto advm da definitiva impossibilidade ou inutilidade fsica e/ou jurdica de cumprimento obrigacional para o credor. No inadimplemento relativo (mora), o cumprimento da obrigao, ainda til e possvel ao credor, nasce do atraso, conectado ou no com a divergncia de lugar e forma pactuados, pois o cumprimento em lugar e forma diversos do estabelecido, dissociado do fator tempo, implica, na realidade, cumprimento defeituoso, atualmente denominado de violao positiva do contrato. A violao positiva da obrigao o adimplemento defeituoso, ruim, insatisfatrio para o credor , a ensejar perdas e danos ou exigncia do cumprimento obrigacional do responsvel jurdico, como acontece, por exemplo, na prestao defeituosa de determinado servio pblico essencial, que no pode ser paralisado, mas prestao cuja continuidade no objeta a reparao dos danos sofridos pelo credor. No ocorre inadimplemento, mas adimplemento indevido pela quebra do princpio da boa-f objetiva e da confiana despertada na outra parte, no configuradora de uma terceira hiptese de inadimplemento, como afirma parte da doutrina. Na quebra antecipada do contrato, embora a prestao esteja ineficaz, o devedor, de forma expressa ou tcita, devidamente provada, por ao ou omisso, demonstra que no cumprir a obrigao no termo ajustado, conforme o art. 72 da Conveno de Viena, entendimento doutrinrio e do STJ, Recurso Especial n. 309.626. Equipara-se essa hiptese da inexecuo negocial, para fins de reparao civil e resoluo do contrato, tendo em vista a violao do dever de cooperao, bem como o princpio da confiana. O credor, nas hipteses mencionadas, exigir ou o cumprimento da obrigao inadimplida ou as perdas e danos, ou a resoluo do pacto, que ser antecipada na hiptese de quebra anterior do contrato, pois todas ferem o princpio da confiana, suporte valorativo da boa-f objetiva inserida nos deveres gerais de conduta na relao obrigacional.
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Arts. 389 e 404 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito em Lodrina/PR e professor Enunciado: Os honorrios advocatcios previstos nos arts. 389 e 404 do Cdigo Civil/0202, em caso de atuao jurisdicional, esto abrangidos nas verbas de sucumbncia, sob pena de bis in idem e enriquecimento sem causa. Justificativa: A finalidade dos arts. 389 e 404 do CC/02 parece ser a reparao in integrum, abrangendo, inclusive, os honorrios advocatcios. Dessa forma, no faz sentido a cumulao desses honorrios em caso de demanda, haja vista que j integraro as verbas de sucumbncia, evitando-se o enriquecimento sem causa.
Art. 394 Autor: Marcos Jorge Catalan, professor e advogado Enunciado: No se exige a presena do elemento culpa para a caracterizao da mora do devedor. Justificativa: H necessidade do elemento culpa para a caracterizao da mora solvendi? Boa parte dos juristas ptrios defende que sim, muito embora, salvo melhor juzo, no haja um s dispositivo que faa referncia ao requisito subjetivo e, em que pese s respeitveis posies nesse sentido, no se pode concordar com tal raciocnio. So vrios os fundamentos, e inicialmente no p arece ser possvel dar tratamento distinto a um mesmo instituto, em razo da anlise das partes que compem a relao jurdica, merecendo ser lembrado que a mora do credor dispensa a presena da culpa. Ademais, no contexto do CC vigente, se a boa-f, como parmetro de conduta que informa o processo obrigacional, impe a ambas as partes deveres laterais como a lealdade, a cooperao e a correteza, cuja anlise aferida mediante critrios objetivos, evidente que a perquirio do elemento subjetivo resta prejudicada. Qui in mora est, culpa non vacat, lembra Giorgi1, ou seja, para a configurao da mora, dispensa-se o elemento subjetivo. Segundo Pontes de Miranda, a culpa no requisito essencial mora do devedor, seja pela ausncia de referncia a tal requisito pelos glosadores em razo da dplice leitura do termo em Roma, entre elas a de ilicitude, seja porque o sistema adotado pelo legislador ptrio, o da imputabilidade 2, no a exige, com o que concorda Carvalho de Mendona, ao destacar que no h necessidade do requisito subjetivo, pois a mora do devedor se materializa:
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GIORGI, Giorgio. Teora de las obligaciones en el Derecho moderno. Madrid: Reus, 1928. v. 2, p. 87. MIRANDA, F. C. Pontes de. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2003. t. 23, p. 152-157.
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a) quando existe um direito de crdito vlido e eficaz que no pode ser obstado; b) pelo transcurso de um prazo sem que haja pagamento; c) quando o devedor conhece como, quando, quanto e onde prestar; d) na ausncia de fatos que justifiquem a paralisao da prestao3. Em verdade, h confuso na defesa da culpa como pressuposto para a mora do devedor, pois, de acordo com parte da doutrina4-5, culpa violao do dever jurdico criado pelo contrato, e no infrao de um dever de diligncia preexistente 6-7. Poderiam coexistir duas modalidades de culpa, uma negocial e outra aquiliana? Ademais, questiona-se: basta ao devedor impontual demonstrar a ausncia de culpa ou ter ele de provar que a prestao no foi adimplida por razes alheias a sua vontade, ou pelo exerccio de um direito, como a exceo do contrato no-cumprido ou a aluso compensao? Nesse contexto, para a configurao da mora do devedor, a culpa h de ser descartada, merecendo anlise o texto do art. 396 que, em sntese, dispe: no havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora. Como se observa, no haver mora apenas se a conduta comissiva ou omissiva no puder ser imputada ao devedor, e isso somente ser possvel na ocorrncia de eventos alheios a sua vontade, como determina o art. 393 da Lei Civil, e no apenas quando no houver culpa, visto que culpabilidade e imputabilidade so conceitos distintos, havendo confuso entre culpa e retardo imputvel, como se extrai de Orlando Gomes, ao defender que o retardo culposo o que no decorre de caso fortuito ou de fora maior 8. Pontes de Miranda leciona que, pelo simples fato de no se honrar a prestao na data ajustada, haver a mora do devedor, pois esta nada mais que a falta do adimplemento por ao ou omisso que lhe possam ser imputadas 9. J
MENDONA, Manoel Igncio Carvalho de. Tratado geral dos direitos de crdito. Rio de Janeiro: F. Alves, 1911. v. 1, p. 483. Em que pese a segurana da assertiva do autor, curiosamente, logo aps, sustenta: h autores que professam que para ser algum constitudo em mora no necessria a culpa, ou antes, aquella no suppe esta. Outros, porm, com melhores fundamentos, exigem a culpa como elemento da mora. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 502, para quem o devedor incide em culpa quando viola explicitamente dispositivos de lei, ou quando se d o no cumprimento da obrigao, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos. AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral das obrigaes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 237. Segundo o autor, a culpa contratual equivale inobservncia dos deveres entabulados pelas partes. LIMA, Alvino. Culpa e risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 69. Para ele, a culpa seria um erro de conduta, moralmente imputvel ao agente e que no seria cometido por uma pessoa avisada, em iguais circunstncias de fato. CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 8. De acordo com o autor, a culpa caracteriza-se pela no-observncia de uma conduta razoavelmente exigvel para o caso concreto, tendo em vista padres medianos. GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 167. MIRANDA, F.C. Pontes de. Tratado De Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2003. t. 23, p. 154-160.
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Almeida da Costa sustenta que se deve distinguir se a prestao deixou de ser efetuada em conseqncia de fato do devedor, do credor, de terceiro, de foras externas vontade do primeiro, ou, ainda, por disposio legal, j que somente na primeira hiptese poder ser o incumprimento considerado imputvel e, por conseqncia, apenas aqui haver atraso no adimplemento10. A idia sustentada consta nos Cdigos italiano11, boliviano12 e suo. Destaque-se a lio de Serpa Lopes, para quem a prestao serdia, mesmo no havendo culpa, faz incidir em mora o devedor 13. Finalmente, justifica-se a proposta tambm por existir grave confuso entre culpa e retardo imputvel, como se verifica do texto de Orlando Gomes, ao defender que o retardamento culposo aquele que no decorre de caso fortuito ou de fora maior14.
Arts. 394, 396, 397 e 398 Autor: Cssio Lisandro Telles, advogado Enunciado: Nas obrigaes derivadas de ato ilcito extracontratual envolvendo o pagamento de prestaes vincendas, os juros de mora somente fluem a partir do vencimento da obrigao, na forma do art. 394 do Cdigo Civil. Justificativa: Com base na Smula 54 do STJ, os tribunais tm entendido, sistematicamente, que os juros de mora, em caso de responsabilidade extracontratual, sempre fluem a partir do evento danoso. Eis o teor daquela Smula: Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. O equvoco est em computar juros de mora antes do vencimento da obrigao. Quando a condenao envolver, por exemplo, o pagamento de pensionamento por morte do pai at a data em que este completaria 65 anos, obviamente o pagamento ser mensal, e no de uma nica vez. Conseqentemente, a obrigao vencer-se- ms a ms, no sendo a data do ato ilcito a correspondente ao vencimento dessa obrigao. Se assim , evidentemente que os juros de mora s
10 COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Direito das obrigaes. Coimbra: Almedina, 1994. p. 908. 11 Art. 1218. Il debitore che non esegue esattamente (1307, 1453) la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno (2740), se non prova (1673, 1681, 1693, 1784, 1787, 1805-2, 1821) che l'inadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. 12 Art. 339. El deudor que no cumple exactamente la prestacin debida est obligado al resarcimiento del dao si no prueba que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a la imposibilidad de ejecutar la prestacin por una causa que no le es imputable. 13 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil: obrigaes em geral. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 354. 14 GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 167.
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podem fluir a partir do vencimento de cada prestao dos alimentos, e no desde a data do evento. A Smula 54 deve ser aplicada no caso daqueles danos cujo dever de reparao nasce desde logo, com o acidente. So danos instantneos, como os danos materiais e os danos morais. No momento em que o ato ilcito praticado, tais danos se tornam imediatamente indenizveis, no envolvendo prestaes vincendas. O tratamento a ser dado a estas distinto, pois as obrigaes vencem mensalmente caso das indenizaes por reduo da capacidade laborativa, ou das penses. Por conseguinte, sobre elas s podem recair os juros moratrios, vencveis ms a ms, se verificado o inadimplemento da obrigao. Nesse sentido clara a dico do art. 394 do Cdigo Civil, verbis : Art. 394: Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. Portanto, s existe mora se o devedor no cumpre a obrigao no tempo que a lei estabelece, e, no caso dos alimentos, o tempo de vencimento a cada ms, projetando-se, assim, para o futuro. A corroborar esse entendimento, ainda vale citar a redao dos arts. 396 e 397 do Cdigo Civil: Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora. Art. 397. O inadimplemento da obrigao positiva e lquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor. No caso de prestaes vincendas derivadas de ato ilcito, o devedor s est obrigado a pagar o que deve no termo da obrigao, ou seja, ms a ms, aps o ato ilcito. Como afirmado acima, o devedor no obrigado a pagar de uma s vez a penso, de maneira que inquestionvel que a data do vencimento dessa obrigao mensal. S com o inadimplemento que surgir a mora, portanto, necessrio aguardar o vencimento da obrigao. Pode existir mora antes do vencimento da obrigao? claro que no. A norma do art. 398 do Cdigo Civil, que diz: nas obrigaes provenientes de ato ilcito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou, s pode ser aplicada no caso daqueles danos que devem ser reparados imediatamente, como os danos materiais e os danos morais. Efetivamente, para estes a data do vencimento da obrigao corresponde data da prtica do ato ilcito. Interpretao diversa conduz a um resultado paradoxal, pois considera o devedor em mora antes do vencimento da obrigao, o que, obviamente, no racional. A interpretao da lei no pode conduzir a um resultado contraditrio, logo, o art. 398 do Cdigo Civil e a Smula 54 do STJ s podem incidir sobre as indenizaes exigveis desde logo, ou seja, imediatamente, a partir da prtica do ato ilcito, o que, sem dvida alguma, no acontece com as prestaes vincendas.
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PRECEDENTES DO STJ SOBRE A FLUNCIA DOS JUROS DE MORA EM CASO DE RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
CIVIL E PROCESSUAL. ACIDENTE DE TRABALHO. SEQELA LIMITADORA DA CAPACIDADE. PENSIONAMENTO. NATUREZA. MANUTENO DA REMUNERAO DO EMPREGADO NO PERODO DE AFASTAMENTO. ACORDO COLETIVO. DIES A QUO DA PRESTAO MENSAL. CC, ART. 1.539. EXEGESE. DANO MORAL. ELEVAO A PATAMAR RAZOVEL. HONORRIOS ADVOCATCIOS. JUROS MORATRIOS. SMULA N. 54-STJ. I. Diversamente do benefcio previdencirio, a indenizao de cunho civil tem por objetivo no apenas o ressarcimento de ordem econmica, mas, igualmente, o de compensar a vtima pela leso fsica causada pelo ato ilcito do empregador, que reduziu a sua capacidade laboral em carter definitivo, inclusive pelo natural obstculo de ensejar a busca por melhores condies e remunerao na mesma empresa ou no mercado de trabalho. II. Destarte, ainda que paga ao empregado a mesma remunerao anterior por fora de cumprimento a acordo coletivo de trabalho, o surgimento de seqelas permanentes h de ser compensado pela prestao de penso desde a data do sinistro, independentemente de no ter havido perda financeira concretamente apurada durante o perodo de afastamento. III. Acidente de trabalho configura espcie de ilcito extracontratual, de sorte que os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, nos termos da Smula n. 54 do STJ. (REsp n. 402.833/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, julg. em 6/2/2003, DJ 7/4/2003, p. 292)
CIVIL. RESPONSABILIDADE. ATROPELAMENTO. MORTE. PENSO. JUROS MORATORIOS. LIMITE TEMPORAL DO PENSIONAMENTO. COMPROVAO DE QUE A VTIMA AUXILIAVA OS PAIS NA MANUTENO DO LAR, E DEVIDO O PAGAMENTO DA PENSO AT A DATA EM QUE A MESMA COMPLETARIA SESSENTA E CINCO ANOS DE IDADE. NO DADO PRESUMIR QUE, AOS VINTE E CINCO ANOS, DEIXARIA DE PRESTAR AQUELE AUXLIO. PRECEDENTES. Os juros moratrios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Smula n. 54/STJ). Recurso Conhecido e Provido. (REsp. n. 40.305/SP, Terceira Turma, Rel. Min Paulo Costa Leite, julg. em 22/3/94, DJ 1/8/94, p. 18.645)
Arts. 395, 396 e 408 Autor: Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, procurador e professor universitrio
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Enunciado: Na hiptese de o credor cobrar encargos abusivos ou valores excessivos que impossibilitem o pagamento do montante devido e a conseqente quitao da dvida, a culpa pela mora no ser imputada ao devedor, sendo indevida a cobrana da multa moratria. A proposio tem por intento deixar claro que a mora no pode ser imputada ao devedor na hiptese de o credor vir a cobrar encargos abusivos ou valores excessivos, pois, nesse caso, o devedor fica impossibilitado de pagar o montante devido, sendo legtima sua recusa ao pagamento. Como conseqncia, no sendo ao devedor imputvel o fato que deu ensejo ao atraso do pagamento, no razovel que lhe seja cobrada a multa moratria. Justificativa: Estabelece o art. 395 do Cdigo Civil que o devedor responde pelos prejuzos a que sua mora der causa. Por seu turno, o art. 396 deixa claro que, no havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, este no incorre em mora. Finalmente, o art. 408 condiciona a incidncia da multa moratria responsabilidade do devedor pela mora. Assim, a multa moratria, que possui a natureza de sano pecuniria pelo descumprimento da obrigao, somente deve incidir quando o devedor o responsvel pelo atras o no pagamento. Nesse contexto, indevida a multa nas hipteses em que o prprio credor deu causa ao atraso. o que acontece quando o credor cobra encargos abusivos sobre a dvida, impossibilitando seu pagamento pelo devedor em decorrncia da cobrana de valores excessivos. Com efeito, assente a jurisprudncia no sentido de que, se houver fato imputvel ao credor que retire a liquidez e certeza da dvida, legtima a recusa do devedor ao pagamento. Transcrevo, a propsito, os seguintes trechos de ementas de acrdos do Superior Tribunal de Justia que so harmnicos com o enunciado proposto: (...) IV Se os encargos cobrados pela instituio financeira so abusivos, ao ponto de inviabilizar o pagamento do montante devido e a quitao da dvida, com encargos adicionais calculados pelo mtodo hamburgus e exigncia de comisso de permanncia em contratos regidos pelo Decreto-lei n. 413/69, indevida a cobrana de multa moratria. (AGRESP n. 253953, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, RSTJ v. 151, p. 238). (...) 4. A cobrana de valores excessivos nos contratos, segundo jurisprudncia firmada pela 2 Seo, afasta a mora do devedor, no sendo cobrvel a multa respectiva. (REsp n. 323.172, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 1/4/2002, p. 183) Assim, afastada a culpa do devedor pela mora, no lhe pode ser cobrada a multa moratria, o que ocorre nas hipteses de cobrana de encargos abusivos ou valores excessivos.
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Art. 396 Autor: Otvio Luiz Rodrigues Jnior, advogado da Unio Enunciado: A mora imputvel ao devedor, em regra, no prescinde do elemento subjetivo da culpabilidade. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002 segue o modelo tradicional do inadimplemento, dividido em inadimplemento absoluto e inadimplemento parcial, que ensejam ao responsvel a obrigao de reparar a conduta infratora. O Direito nacional no se vale do conceito de impossibilidade para qualificar o inadimplemento, como preferem os alemes. A idia saliente est na inexecuo do dever contratual. No texto positivo, no se cuida dos deveres anexos ou do cumprimento acompanhado de leso lateral, mas de submeter a conduta a um critrio simples de implicao/polaridade: realizar ou no realizar o que se convencionou no pacto. Como variante, o Cdigo brasileiro concede que a inexecuo ocorra de modo mais brando ou, nalguns casos, reversvel. Trata-se da mora, situao passvel de incorrer o devedor, que no efetua o pagamento, e o credor, que no quer receb-lo no tempo, lugar e forma estabelecidos em lei ou no contrato (art. 394, CCB-2002). A mora, no Brasil, afastou-se da estrutura romano-germnica, que a limita ao incumprimento tardio, abrangendo os fatores modotemporais, ausentes em outras legislaes (arts. 1.146-1.47, Cdigo Civil francs; arts.1.218 e 1.220, Cdigo Civil italiano; art. 804, Cdigo Civil portugus). Em boa medida, a mora constitui-se em um retardo no cumprimento da (copiado conforme original). A mora do devedor, no sistema do Cdigo Civil, no se submete s teorias objetivistas. A culpa faz-se necessria sua incidncia. A culpa na mora do credor objeto de polmica menos acerba. A maior parte da doutrina entende que dispensvel esse elemento subjetivo na mora de receber. O argumento principal que a recusa do adimplemento s deve ser aceitvel em caso de justo motivo, o que diverso de culpa1. O mesmo no ocorre em relao mora do credor, que objetiva2. A reforma do BGB serve como respeitvel suporte a essas concluses. Se a culpa necessria caracterizao do incumprimento, evidencia-se que deve integrar a conspeco da mora. O novo 276, cuja epgrafe responsabilidade do devedor, (Verantwortlichkeit des Schuldners), afirma que o devedor responsvel por dolo ou por culpa ( 276(1), primeira parte) (Der Schuldner hat Vorsatz und Fahrlssigkeit zu
NONATO, Orosimbo. Curso de obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1960. v. 2, p. 24-28; WESTERMANN, Harm Peter. Cdigo Civil alemo: Direito das Obrigaes parte geral. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1983. p. 97. ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1955. p. 48; NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil anotado, p. 356.
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vertreten (), estabelecendo que a culpa existe quando no se tenha observado o cuidado normalmente exgvel no trfego [jurdico] ( 276(2)) (2) Fahrlssig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt auer Acht lsst (...). O dizer imputvel o mesmo que imputvel com culpa (TJSP-RT 100/462; STF-RT 101/235; TJSP-RT 117/567; RT 182/263; RT 667/144; RT 669/152).
Art. 396 Autor: Rodrigo Barreto Cogo, advogado Enunciado: A cobrana de encargos e parcelas ilegais impede a caracterizao da mora do devedor. Justificativa: O inadimplemento no se confunde com a mora. Aquele se caracteriza pelo simples incumprimento da obrigao; j a mora do devedor requer, alm do incumprimento, a existncia do elemento subjetivo culpa (fato ou omisso imputvel ao devedor), conforme o art. 396 do Cdigo Civil. Nessa medida, o devedor precisa ter contribudo de maneira negligente, imprudente ou imperita para o incumprimento. Tomada essa premissa, o devedor no age com culpa quando o credor est a exigir mais do que o devido, fruto da cobrana de encargos e parcelas ilegais. A cobrana indevida impede a caracterizao da mora debitoris, porque o credor no receberia pagamento menor do que aquele que est exigindo do devedor, caso este quisesse faz-lo. A recusa do devedor ao pagamento est plenamente justificada e amparada por uma exceo, e, consoante esclio de Carvalho Santos, quem protegido por uma exceo no entra em mora at que haja deciso sobre o que alega1. A cobrana de encargos ilegais impede o devedor de efetuar o pagamento do dbito, forando-o ao inadimplemento. A origem do ato ilegal parte do credor. A causa da falta do pagamento exatamente a exigncia indevida, ato do credor. Nessa circunstncia no h fato ou omisso imputvel ao devedor que d origem ao inadimplemento, o que leva impossibilidade da caracterizao de sua mora, na forma exigida pelo art. 396 do Cdigo Civil. No se desconhece que hoje h uma discusso no STJ no sentido de aplicar os requisitos utilizados para impedir a inscrio nos cadastros de restrio ao crdito (REsp n. 527.618-RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha) para a descaracterizao da mora do devedor. Contudo, alm de se tratar de hipteses distintas, a definio dos critrios no REsp n. 527.618-RS no levou em considerao a norma do art. 396 do CC, que expressamente exige o fato imputvel ao devedor para a caracterizao da mora
SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. v. 12, p. 310.
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debitoris . Por fim, esse entendimento eleva o nvel de cuidado no manejo das cobranas e na elaborao de contratos por parte dos credores, redundando certamente em maior pontualidade dos obrigados e em menor nmero de impugnaes judiciais dos dbitos.
Art. 406 Autor: Luiz Cludio Flores da Cunha, juiz federal Enunciado: A disposio do art. 406 do novo Cdigo Civil, para as hipteses de noconvencionamento dos juros de mora, deve ser interpretada no sentido de aplicar os juros de mora taxa de 1% ao ms, desde a citao vlida, afastando-se o uso da taxa Selic, por ter esta natureza diversa da de uma taxa de juros. Justificativa: A taxa Selic utilizada para atualizao e remunerao de tributos pagos com atraso ou repetidos. Sua natureza diversa da de uma taxa de juros, sendo ferramenta de macroeconomia para o planejamento da rolagem e pagamento da dvida corrente do Pas. Ela embute, alm de juros, a atualizao monetria, e projeta-se para doze meses adiante, em circunstncias cambiveis e apreciadas mensalmente por Comit de origem tcnico-poltica, no seguindo qualquer parmetro estritamente cientfico de amostragem de preos de investimentos.
Art. 406 Autor: Daniel Blume P. de Almeida, advogado Enunciado: A taxa de juros de que trata o art. 406 do CC/2002 aplica-se aos contratos e demais relaes jurdicas que tenham sido celebradas sob a vigncia do novo diploma civil, desde que a mora venha a se configurar na vigncia da lei atual. Justificativa: Muitas decises judiciais, com base na norma do art. 1.062 do CC/16, determinam a aplicao dos juros de mora no importe de 6% ao ano aos processos pendentes no momento da entrada em vigor do Cdigo Civil, corrente de que fazem parte alguns doutrinadores. Desse modo, afastam a incidncia do art. 406 do CC/2002, argumentando que no se aplica esse dispositivo retroativamente. Data venia, incorrem em error, pois se aplica sim o art. 406 do CC/2002 aos processos pendentes no momento da vigncia do novo Cdigo Civil. Eis o dispositivo, in verbis : Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Tal assertiva encontra respaldo no prprio Cdigo Civil, o qual, no art. 2.035, prescreve que os atos jurdicos constitudos antes
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de sua entrada em vigor obedecem ao disposto nas leis anteriores; mas os efeitos de tais atos, se produzidos aps a vigncia desse Cdigo, aos preceitos dele se subordinam. Por exemplo, se a execuo da sentena dos processos pendentes no momento da vigncia do novo CC encontrar-se sob o plio material do CC/2002, ho de ser aplicados os juros de mora por este balizados (art. 406), porquanto seus efeitos (expropriao do devedor) esto sendo produzidos j na vigncia do novo Cdigo Civil, devendo a ele subordinar-se (art. 2.035). Nesse sentido so as lies de Fabrcio Zamprogna Mattielo1. O Direito ptrio sempre deu grande importncia preservao da segurana das relaes jurdicas. Ao fazer vigorar um novo Cdigo Civil, o legislador no abandonou o tradicional caminho, preocupando-se em assegurar aos envolvidos em negcios jurdicos, e aos que praticaram atos jurdicos em geral sob a gide da codificao anterior, a constncia do norteamento neles posto. Por isso, a validade dos atos e negcios constitudos ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, da Parte Primeira do Cdigo Comercial de 1850 e de toda a legislao civil e mercantil por ele abrangida afere-se pelas regras insculpidas em tais diplomas, no se prestando regncia de sua estrutura a novel disciplina. Entretanto, os efeitos decorrentes dos atos e negcios jurdicos firmados na poca em que vigentes as leis supracitadas submentem-se aos preceitos deste Cdigo Civil, exceto no caso de as partes terem nele previsto determinada forma de execuo. Como conseqncia da norma em estudo, pode ser resumido da seguinte maneira o quadro jurdico criado, no que pertine aos negcios e demais atos jurdicos realizados sob a regncia das leis revogadas por este Cdigo Civil: a) quanto validade, aplica-se a todas as hipteses o regramento antigo; b) os efeitos que se produzirem posteriormente entrada em vigor da nova legislao subordinam-se a ela; c) os efeitos anteriores vigncia deste Cdigo Civil regulam-se pelas leis precedentes; d) prevalece em qualquer caso, e em detrimento do contedo da norma em estudo, a forma de execuo que houver sido prevista pelas partes contraentes. Diante da realidade estampada retro, possvel que um mesmo negcio jurdico produza efeitos que em parte devam ateno s leis anteriores e noutra parcela atendam nova disciplina. Nesse mesmo diapaso so os ensinamentos de Maria Helena Diniz: Logo, o novo Cdigo Civil produzir efeito imediato sobre situaes jurdicas em curso de formao, pois no se h de falar em ato jurdico perfeito, nem em direito adquirido, que impede que se perca o que j se adquiriu, visto que nenhum efeito foi produzido sob o manto protetor da lei anterior2.
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MATIELLO, Fabrcio Zamprogna. Cdigo Civil comentado. So Paulo: LTr Editora, 2003. p. 1.300. DINIZ, Maria Helena. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 22, p. 176-178.
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J os contratos sucessivos nascidos durante a vigncia da lei antiga e em curso de execuo, ao publicar-se a lei nova, como vimos, reger-se-o por aquela, por se tratar de atos jurdicos perfeitos e de direito adquirido, portanto sem necessidade de quaisquer requisitos exteriores de carter acidental ou contingente. obrigao aplica-se a lei em cujo domnio foi constituda, e s excepcionalmente a lei nova a alcanar. O vnculo obrigacional rege-se pela norma vigorante quando o fato, ou melhor, o ato ou negcio jurdico se verificou, e os direitos da decorrentes sero respeitados conforme as estipulaes anteriores. No se aplica a lei nova a uma situao jurdica cujos efeitos produziram-se sob o imprio da lei anterior. A lei nova no pode modificar, aumentar ou diminuir tais efeitos. A novel norma pode aplicar-se relao nascida, mas no aperfeioada na vigncia da antiga. Da a importncia do art. 2.035 para solucionar o problema intertemporal de estabelecer que negcios e atos jurdicos escapariam abrangncia do novo Cdigo Civil e aqueles que a ele se submeteriam. O referido dispositivo traa os limites dentro dos quais pode-se inserir um negcio ou ato jurdico passado, regulando seus efeitos, pois a revogao do Cdigo Civil de 1916 no impede que ato realizado sob sua vigncia possa, em certos casos, produzir efeitos sob a gide do novo diploma legal. Ante a possibilidade de coliso de leis no tempo foi preciso, por meio do artigo sub examine, determinar quando os efeitos produzidos aps a entrada em vigor do novo Cdigo Civil sero regidos por ele. Seu contedo visa assegurar, hic et nunc, para o futuro, a cristalizao do ato jurdico perfeito e do direito adquirido se o contrato celebrado consolidou uma situao jurdica, o novo Cdigo Civil no pode atingi-la. Outra no poderia ser a ratio essendi do art. 2.035 quando admite a validade do negcio e dos atos jurdicos constitudos antes da entrada em vigor da Lei n. 10.406/2002, ao prescrever que a forma extrnseca dos atos rege-se segundo a lei pela qual se efetivaram, considerando que os efeitos produzidos durante a vigncia da lei nova a ela se subordinam, a no ser que as partes interessadas hajam convencionado alguma outra forma de execuo. Os efeitos iniciados e no completados regem-se pela lei nova, reconhecendo-se os elementos essenciais que se realizarem com validade, conforme a lei anterior. Se se negasse isso, estar-se-ia tornando instvel uma relao constituda, ferindo princpios legais (LICC, art. 60, 1 a 3) e constitucionais (CF, art. 5, XXXVI). Haveria um descontrole da segurana e o sacrifcio de uma situao, negando-se aos interessados o que buscaram com tanto esforo e aquilo que a lei anterior (CC de 1916 e 1a Parte do CCom) lhes autorizou. Mas no s: admitir o contrrio constituiria grave ofensa aos princpios legais e contratuais, que perderiam sua expresso, acarretando danos esfera juridicamente garantida. O ato jurdico perfeito e o carter adquirido de um direito obrigacional imunizam-no contra o novo Cdigo Civil, afastando-o, pois no apenas devero ser respeitados os efeitos que se produziram anteriormente a ele, mas tambm as
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conseqncias que, ainda, adviro por fora da norma que vigorava poca em que se efetivou. Isto assim, convm repetir, porque o novo Cdigo Civil no pode projetar-se no passado, e, se versar sobre negcio ou ato jur dico objeto de lei anterior, ser aplicado at onde no ofender o direito adquirido, respeitando-se a validade negocial, pois, em razo do manto protetor da Constituio Federal, neste ponto ter-se- a sobrevivncia do Cdigo Civil de 1916 e da Parte Primeira do Cdigo Comercial. Os atos e negcios jurdicos conservaro sua validade se efetivados sob a antiga norma. Portanto, lei nova no pode ser aplicada s estipulaes contratuais celebradas no regime do Direito anterior (AJ, 9:349), salvo a exceo prevista no art. 2.035 do novo Cdigo Civil. Deixam-se intactos os efeitos produzidos e respeitam-se os pendentes e a validade dos negcios, mantida a potencialidade de produzir efeitos ulteriores sob o domnio da lei sucessiva, se ela assim dispuser, excluindo-se a eficcia da lei precedente.
Art. 406 Autor: Jos Oswaldo Fernandes Caldas Morone, advogado e consultor Enunciado: Os juros moratrios a que se refere o art. 406 do Cdigo Civil devem ser calculados de acordo com a mesma taxa fixada para a purgao da mora de tributos devidos Fazenda Nacional que se encontrar em vigor na data do trnsito em julgado da sentena, afastada a utilizao da taxa Selic. (Hoje, essa taxa de juros moratrios calculada razo de 0,33% ao dia, limitados a 20% do total da condenao atualizada). Justificativa: No se aplica a taxa Selic ao clculo dos juros de mora. A taxa Selic (taxa bsica de Juros da economia brasileira) obtida mediante o clculo da taxa mdia ponderada e ajustada das operaes de financiamento por um dia, lastreadas em ttulos pblicos federais e cursadas no referido sistema na forma de operaes compromissadas. Segundo o Banco Central, as taxas de juros relativas s operaes em questo refletem, basicamente, as condies instantneas de liquidez no mercado monetrio (oferta versus demanda de recursos). Essas taxas de juros no sofrem influncia do risco do tomado r de recursos financeiros nas operaes compromissadas, uma vez que o lastro oferecido homogneo. Por outro lado, como todas as taxas de juros nominais, a taxa Selic pode ser decomposta ex post, em duas parcelas: taxa de juros reais e taxa de inflao no perodo considerado. A taxa Selic, acumulada para determinados perodos de tempo, correlaciona-se positivamente com a taxa de inflao apurada ex post.
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Por sua vez, o conceito de juros de mora previsto no art. 406 do Cdigo Civil aquele decorrente do inadimplemento de uma obrigao e no o relativo atualizao da moeda, ou seja, referidos juros so devidos quando a obrigao no cumprida no prazo estabelecido pela legislao ou naquele fixado pela deciso transitada em julgado, sendo seu nico objetivo estimular o pagamento no prazo. Nesse sentido, a utilizao da taxa Selic para o clculo dos juros de mora implicar o enriquecimento sem causa do exeqente por meio do clculo de juros compostos (anatocismo), visto que sobre o principal j corrigido monetariamente incidir uma taxa (Selic) que se correlaciona com a taxa de inflao. Dessa forma, estar -se-ia atualizando monetariamente o valor principal da condenao duas vezes. Como se v no stio da prpria Receita Federal, os acrscimos legais so os valores referentes multa e juros de mora, incidentes sobre o valor do tributo ou contribuio, quando a obrigao tributria no cumprida no prazo estabelecido pela legislao. Seu objetivo desestimular o pagamento fora do prazo. Quanto atualizao monetria, esta foi extinta a partir de janeiro de 1995. Como os acrscimos legais somente so devidos aps o venci mento da receita, a data de vencimento do tributo ou contribuio o ponto de partida para o clculo e cobrana dos mesmos. A prpria Receita Federal mostra como so calculados os juros de mora: 1) Calcula-se o percentual da multa de mora a ser aplicado: 0,33% por dia de atraso, limitada a 20%. O nmero dos dias em atraso calculado somando-se os dias, iniciando-se a contagem no primeiro dia til a seguir do vencimento do tributo, e finalizando -a no dia em que ocorrer o seu pagamento. Se o percentual encontrado for maior que 20%, abandon-lo e utilizar 20% como multa de mora. Ainda no que pertine aos crditos e dbitos da Fazenda Nacional, cedio que somente o valor do principal atualizado por meio da aplicao da taxa Selic. Eventuais multas ou juros de mora so calculados isoladamente, na forma acima exposta.
Arts. 412 e 413 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito em Londrina-PR Enunciado: O valor da clusula penal moratria deve ser bem inferior ao da clusula penal compensatria, quer pela finalidade distinta de ambas, quer por sua cumulatividade.
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Justificativa: A finalidade da clusula penal moratria compelir o devedor ao pagamento pontual da obrigao. Portanto, embora no haja previso legal, no se afigura razovel fixar seu valor, por exemplo, no valor do contrato, ou mesmo prximo ao deste. Portanto, ante suas peculiariedades, mesmo porque pode ser exigida cumulativamente com a clusula penal compensatria, deve ser aplicada em valor bem aqum do contrato e at do valor dela.
Art. 413 Autor: Rodrigo Toscano de Brito, professor e advogado Enunciado: Havendo inexecuo do contrato com clusula de arras, se a perda de quem as deu ou a devoluo em dobro por parte de quem as recebeu forem manifestamente excessivas, tendo em vista a natureza, a finalidade e o valor total do objeto do contrato, poder o juiz aplicar o art. 413 do Cdigo Civil ou o princpio da equivalncia material do contrato, reduzindo eqitativamente a penalidade. Justificativa: As arras tm funo confirmatria e punitiva. luz da segunda funo, o legislador prev a possibilidade de a parte inocente poder pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. O legislador, porm, no fez meno expressa possibilidade inversa, qual seja, de as arras, na sua funo punitiva, serem excessivamente onerosas, considerando, notadamente, o valor total do contrato. De fato, no captulo que regulamenta as arras, o legislador no alude possibilidade de sua eqitativa reduo quando aplicadas na funo punitiva, talvez por j acreditar que o arcabouo normativo do prprio Cdigo Civil j seria suficiente para tanto. Considerando, portanto, a oportunidade de destacar a partir do sistema do prprio Diploma Civil, por meio do art. 413 e do princpio da equivalncia material do contrato essa possibilidade de reduo eqitativa da pena, que se sugere o enunciado retro.
Art. 413 Autor: Christiano Cassettari, professor universitrio Enunciado: No podem as partes renunciar possibilidade de reduo eqitativa da clusula penal se ocorrer qualquer das hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, por se tratar de preceito de ordem pblica.
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Justificativa: A possibilidade de reduo eqitativa da clusula penal, nas hipteses do art. 413 do Cdigo Civil1, tem como finalidade permitir que o contrato possa cumprir sua funo social, conforme dispe o art. 421 do mesmo Cdigo2. Leciona o professor Gustavo Tepedino: Com a evoluo dos princpios fundamentais do regime contratual, especialmente a partir da CF, doutrina e jurisprudncia foram progressivamente alterando a interpretao do art. 924 do CC163, passando a consider-lo imperativo, ou seja, insuscetvel de ser afastado pela vontade das partes, ou pelo magistrado, a quem se tornou impositiva e no mais apenas facultativa a utilizao do critrio da proporcionalidade 4. Continua o referido Professor carioca: em momentos de agonia econmica, nota-se a tendncia previso contratual de multas excessivas, configurando-se, por outro lado, situaes de verdadeiro abuso, com a imposio ao contratante mais fraco de clusulas destinadas a revogar preceitos legais que, como o art. 924, acima aludido, devem ser considerados de ordem pblica5. Dessa forma, permitir s partes pactuarem a no-aplicao do mencionado dispositivo seria impedir que a norma produzisse o efeito almejado pelo legislador. Nossa jurisprudncia j havia se manifestado no sentido de que o preceito do art. 924 do Cdigo de 1916 era de ordem pblica, o que tambm deve ser atribudo ao art. 413. Vejamos um exemplo na seguinte ementa: Pena convencional. Reduo pelo juiz. A faculdade conferida ao juiz pelo art. 924 do Cdigo Civil6 prevalece mesmo em face da expressa conveno em contrrio das partes, no sentido de ser a multa de vida por inteiro em caso de inadimplemento parcial da obrigao. A moderna doutrina e a atual jurisprudncia se opem clssica doutrina civilista da supremacia da vontade, preferindo optar pelo carter social e proteo parte presumidamente mais frgil7. Se a reduo eqitativa da clusula penal deve-se necessidade de fazer o contrato atingir sua funo social, no podemos esquecer que a norma ter carter de
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O art. 413 do Cdigo Civil vigente substituiu o referido dispositivo legal. TEPEDINO, Gustavo. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos. In: Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 104-105. Idem, p. 103. De 1916. Adv-Coad, n. 58.880.
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ordem pblica por fora do disposto no pargrafo nico do art. 2.035 do Cdigo Civil vigente, que elevou a funo social do contrato a preceito de ordem pblica8. Ademais, no podemos ignorar que vivemos no imprio dos contratos padronizados e que o Cdigo Civil vigente determina (art. 424) ser nula, nos contratos de adeso, a clusula que estipula a renncia do aderente a direito resultante da natureza do negcio.
Art. 413 Autor: Christiano Cassettari, professor universitrio Enunciado: Nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever reduzir a clusula penal de ofcio. Justificativa: O art. 413 do Cdigo Civil vigente1 veio substituir o art. 924 do Cdigo Civil de 1916, que trata da reduo da clusula penal. O artigo da novel legislao utilizou-se de linguagem diferenciada da norma do Cdigo revogado, o que nos parece demonstrar uma substancial modificao acerca do tema. Enquanto o art. 924 do Cdigo de 19162 determinava que o juiz poderia reduzir a clusula penal, a atual legislao estipula que o magistrado deve reduzi-la. Isso demonstra o imperativo da norma que obrigar o magistrado a efetuar a reduo da clusula penal de ofcio, se ocorrerem algumas das hipteses descritas no art. 413 do Cdigo Civil. Comunga desse entendimento a Professora Judith Martins Costa, ao afirmar: No novo Cdigo, demais disto, a reduo, nestas hipteses, no configura faculdade do juiz, qual corresponderia, para o devedor, mero interesse ou expectativa: ao contrrio, constitui dever do julgador, ao qual corresponde, para o devedor, verdadeira pretenso que, violada, d ensejo ao direito subjetivo de ver reduzida a clusula. Trata-se, portanto, de evidente ampliao do poder-dever de revisar o negcio que, no Direito contemporneo, tem sido progressivamente confiado ao juiz, mas que encontra razes histricas nas construes dos canonistas medievais3.
Art. 2.035 (...). Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio. Art. 924. Quando se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento. MARTINS-COSTA, Judith. Comentrios ao novo Cdigo Civil: do inadimplemento das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.5, t. 2, p. 468 e 469.
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Ademais, a reduo eqitativa da clusula penal forma de permitir que o contrato atinja sua funo social, preconizada no art. 421 do Cdigo vigente4, princpio este que foi elevado categoria de preceito de ordem pblica pelo pargrafo nico do art. 2.035 do referido Cdigo5. Em razo disso, leciona o Professor Gustavo Tepedino: Com a evoluo dos princpios fundamentais do regime contratual, especialmente a partir da CF, doutrina e jurisprudncia foram progressivamente alterando a interpr etao do art. 924 do CC166, passando a consider-lo imperativo, ou seja, insuscetvel de ser afastado pela vontade das partes, ou pelo magistrado, a quem se tornou impositiva e no mais apenas facultativa a utilizao do critrio da proporcionalidade 7. Continua o referido Professor carioca: Tais foram os antecedentes justificadores do art. 413 do Cdigo Civil de 2002, o qual, seguindo a tendncia jurisprudencial, tornou-o imperativo, atribuindo ao juiz o dever (no mais a faculdade) de aplicar o mecanismo em exame, e com eqidade, aludindo ainda o codificador finalidade do negcio, como forma de aferir se no caso concreto h compatibilidade funcional entre a clusula penal e os fins perseguidos pelas partes. Esses so os motivos pelos quais o magistrado, no atual sistema, tem o dever de reduzir a clusula penal de ofcio nos casos do art. 413 do Cdigo Civil.
Art. 413 Autor: Flvio Tartuce, advogado e professor Enunciado: O art. 413 do Cdigo Civil de 2002 o que complementa o art. 4 da Lei n. 8.245/91. Justificativa: A presente propos ta de enunciado vis a s ubs tituir o Enunciado n. 179, aprovado na III Jornada de Direito Civil, que tem a s eguinte redao: A regra do art. 572 do novo CC aquela que atualmente complementa a norma do art. 4, 2 parte, da Lei n. 8.245/91 (Lei de Locaes ), baliz ando o controle da multa mediante a denncia antecipada do contrato de locao pelo locatrio durante o praz o ajus tado. Es tas foram as jus tificativas do Profes s or Paulo de Tars o Sans everino, renomado Desembargador do TJ/RS e autor da propos ta daquele Enunciado:
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Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Art. 2.035 (...) Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. O art. 413 do Cdigo Civil vigente substituiu o referido dispositivo legal. TEPEDINO. Gustavo. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos. In: Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 103-105.
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Observe-se que a Lei n. 8245/91, ao regular, na parte final de seu art. 4, a denncia imotivada do locatrio no curso do prazo da locao, permite a sua reduo eqitativa na forma prevista pelo art. 924 do CC/16, buscando estabelecer uma sano proporcional ao tempo restante do contrato. A partir da edio do novo Cdigo Civil, a complementao da regra do art. 4 da Lei n. 8.245/91 dever ser feita no apenas pelo art. 413, que o correspondente do art. 924 do CC/16, mas tambm, especialmente, por este art. 572, que regula a mesma situao para o caso especfico dos contratos de locao. Competir ao locatrio requerer ao juiz a reduo eqitativa da multa, conforme a extenso do tempo que faltar para a execuo do contrato. O legislador confia mais uma vez no senso de eqidade dos juzes para que se estabelea um valor justo para a multa contratual. Constitui concreo da diretriz da eticidade, traada por Miguel Reale, buscando abrir espao para os valores ticos no ordenamento jurdico (Miguel Reale, Viso Geral do Cdigo Civil, p. 16). O presente caso representa exatamente uma abertura expressa do ordenamento jurdico ao juzo de eqidade dos magistrados, permitindo alcanar a justia do caso concreto. No concordamos com o enunciado aprovado e manifes tamos noss o des contentamento no evento anterior. Entretanto, fomos voto vencido e aqui, com melhores condies de debate, pretendemos demons trar noss as raz es . Na verdade, como o art. 572 do CC/2002 norma es pecial, deve ser aplicado para a loc ao de cois as que seguem a codificao privada. Para a locao de imvel urbano deve s er aplicado o art. 413 do CC, dis pos itivo equivalente ao art. 924 do CC/1916, mencionado no art. 4 da Lei n. 8.245/1991, in verbis : Durante o praz o es tipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-lo, pagando a multa pactuada s egundo a proporo previs ta no art. 924 do Cdigo Civil e, na s ua falta, a que foi judicialmente es tipulada. (Grifo nos s o) O problema : enquanto no art. 413 do CC/2002 cons ta o dever do magis trado de reduz ir a multa, no art. 572 dito faculdade. Na verdade, alm de o enunciado anterior des prez ar es s a correlao entre os dis pos itivos dos dois Cdigos , contraria a funo s ocial dos contratos, j que um dos principais as pectos dess e princpio a reduo eqitativa da clus ula penal como um dever do magis trado (reduo ex officio)1. Reforando, lembramos que o art. 2.035, pargrafo nico, do
Quanto reduo de ofcio da clusula penal, eis os comentrios de Judith Martins-Costa ao art. 413 do atual Cdigo Civil: Pelo fato de o Cdigo ter atribudo ao juiz o dever de proceder reviso, quando configurados ao pressupostos previstos abstratamente na regra, no requisito da reviso do pedido do interessado: a ao procedida do ofcio, no cabendo invocar, em nosso juzo, o princpio dispositivo. Na doutrina alem, em face do 343 do BGB segundo o qual pode ser prudencialmente reduzida por petio do devedor a prpria lei que encerra a questo. Omisso o nosso Cdigo acerca da imposio do nus ao devedor, cremos no pode ser este atribudo exclusivamente ao interessado: o juiz deve reduzir de ofcio, mas nada impede, por bvio, que o devedor
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Cdigo Civil em vigor reconhece o princpio da funo s ocial dos contratos como preceito de ordem pblica. Alm desses argumentos, para fundamentar nossa proposta podemos citar o que consta do art. 2.046 do atual Cdigo Civil, importante norma de Direito intertemporal a seguir transcrita: Art. 2.046. Todas as remisses, em diplomas legislativos, aos Cdigos referidos no artigo antecedente, consideram-se feitas s disposies correspondentes deste Cdigo. O comando legal est prevendo que todas as remisses constantes de leis especiais ao Cdigo Civil de 1916 e ao Cdigo Comercial (mencionados no art. 2.045 do CC/2002) devem ser tidas como feitas aos dispositivos correspondentes ao novo Cdigo Civil. Ora, o art. 4 da Lei de Locao faz referncia ao art. 924 do Cdigo Civil de 1916, que equivale parcialmente ao art. 413 do Cdigo Civil de 2002, o que pode ser conferido por um bom Cdigo Civil confrontado. J o art. 572 do Cdigo Civil de 2002 no tem correspondente na codificao anterior. Mais uma justificativa para dizer que o dispositivo que complementa o art. 4 da Lei de Locao o art. 413 Cdigo atual.
Art. 413 Autor: Jorge Cesa Ferreira da Silva, professor e advogado Enunciado: A redao do art. 413 do Cdigo Civil no conduz interpretao segundo a qual todo e qualquer adimplemento parcial enseja, necessariamente, reduo da penalidade, nem impe que esta seja proporcionalmente idntica ao percentual adimplido. Justificativa: A redao do art. 413 distingue-se da do art. 624 do Cdigo Civil de 1916, entre outros aspectos, pela inflexo verbal utilizada pelo legislador. Segundo a redao do revogado art. 624, o juiz poderia reduzir em parte a pena em caso de adimplemento parcial. Conforme o art. 413, o juiz dever (deve ser) reduzir equitativamente a pena se a obrigao tiver sido cumprida em parte. Dessa forma, poder-se-ia entender que todo e qualquer adimplemento parcial implicaria uma proporcional reduo da pena. Contra essa interpretao falam dois argumentos, ambos vinculados idia de eqidade, incorporada ao texto normativo: a) possvel que a reduo no seja eqitativa, diante das circunstncias do caso.
interessado pea a reviso. (In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.): Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 5, t. 2, p. 466)
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Diante das circunstncias do caso, talvez no seja eqitativo reduzir a pena. Pense-se em hipteses nas quais o valor imposto pela clusula no desmesurado, o adimplemento mnimo e, em razo do inadimplemento e da existncia de outros negcios encadeados, o credor sofre danos com o no-cumprimento (ainda que parcial). Em tais casos parece no ser eqitativo reduzir a pena. Igual interpretao, alis, utilizada no Direito espanhol. O art. 1.154 do Cdigo Civil da Espanha possui redao muito semelhante do art. 413 do nosso Cdigo (El Juez modificar equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor) 1. Isso no significa, no entanto, que o art. 413 estabelea mera faculdade de alterao judicial, semelhana do que fazia supor a revogada redao; ao contrrio, presente o suporte ftico, mostra-se imperiosa a reviso da clusula. A questo que se pe fixa-se exatamente no mbito do suporte ftico, ou seja, na anlise prvia do que seria eqitativo nos limites do caso. Concretizado esse juzo, aplica-se a conseqncia. b) O juzo de eqidade no necessariamente idntico ao juzo de proporcionalidade. Segundo o texto do art. 413, a pena deve ser reduzida eqitativamente. Muito embora a proporcionalidade faa parte do juzo de eqidade, no foi aquela referida no texto, e tal circunstncia no isenta de contedo normativo. Isso porque o juzo de eqidade mais amplo do que o juzo de proporcionalidade, entendida esta como proporcionalidade direta ou matemtica. Assim, por exemplo, se ocorreu adimplemento de metade do devido, no significa que a pena prevista deva ser reduzida em 50%. Sero as circunstncias do caso que determinaro. Entraro em questo os interesses do credor na prestao (interesses no s patrimoniais), o grau de culpa do devedor, a situao econmica deste, a importncia do montante prestado, alm de outros elementos de cunho valorativo2, dentre os quais releva o carter predominante da clusula no negcio jurdico concreto, ou seja, se mais punitiva ou se mais voltada a pr-liquidar os danos. De qualquer modo, no se mostra eqitativo fixar a clusula em montante inferior ao dano experimentado pelo credor.
Art. 413 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito e professor
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ESPN ALBA, Isabel. La clusula penal. Madrid: Marcial Pons, 1997. LIMA, Fernando Andrade Pires de; VARELA, Joo de Matos Antunes. Cdigo Civil anotado. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. v. 2, p. 81.
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Enunciado: Demonstrada a inexistncia de danos, bem como de dolo ou culpa do devedor, pode haver a excluso total da clusula penal compensatria pelo juiz. Justificativa: A finalidade da clusula penal compensatria prefixar perdas e danos. Se no as houver, e tampouco qualquer ato deliberado do devedor, razovel que o juiz, aplicando o art. 413 do CC/02, com base na eqidade, exclua toda a clusula penal.
Art. 413 Autor: Otvio Luiz Rodrigues Jnior, advogado da Unio Enunciado: O carter manifestamente excessivo do valor da clusula penal no se confunde com a alterao das circunstncias, a excessiva onerosidade e a frustrao do fim do negcio jurdico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua reviso para mais ou para menos. Justificativa: A manifesta excessividade do art. 413, em conexo com a natureza e o fim do negcio, uma tcnica de controle interno do valor da clusula penal que se justape a outras teorias destinadas a rever o negcio jurdico, caracterizadoras do controle externo daquela conveno (alterao das circustncias, onerosidade excessiva, frustrao do fim do negcio). A interveno judicial nos negcios jurdicos traduz a busca do equilbrio das prestaes. o que Clvis Verssimo do Couto e Silva denominou de preservao dos sinalagmas gentico e funcional. Cuida-se de uma forma de controle da autonomia da vontade e de uma tentativa de manuteno da chamada justia contratual. A tanto, produziram-se variegadas formulaes para servir de fundamento atuao interventiva. Antonio Junqueira de Azevedo1, especificamente sobre o problema da alterao das circunstncias e seu impacto nas relaes contratuais, aludiu a trs constructos, a saber, a teoria da base do negcio jurdico, de origem alem; a teoria da impreviso, de matriz francesa; e a teoria da onerosidade excessiva, de origem italiana. A onerosidade excessiva de ve corresponder a um desequilbrio na relao entre o valor da prestao no momento em que se formou o contrato e esse mesmo valor no instante em que se dar o efetivo desempenho. Em causa, delimitando esse efeito
Natureza jurdica do contrato de consrcio. Classificao dos atos jurdicos quanto ao nmero de partes e quanto aos efeitos. Os c ontratos relacionais. A boa-f nos contratos relacionais. Contratos de durao. Alterao das circunstncias e onerosidade excessiva. Sinalagma e resoluo contratual. Resoluo parcial do contrato. Funo social do contrato. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 832, p. 115-137; p.125-129, fev. 2005.
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como juridicamente valorvel, estaro os acontecimentos extraordinrios, que devem guardar relao de causalidade direta com a onerosidade excessiva2. A reviso da clusula penal, ante o desrespeito causa-fim, que , considerada a natureza unitria, de perfil monofuncional, atende s expectativas da indenizao. A variao da base negocial que interfira na causa permite uma forma especfica de reviso da prpria clusula. A coexistncia dos dois sistemas traduz um resultado de grande alcance prtico: o enfraquecimento da funo reparatria da clusula penal identifica um contrapeso no recurso subsidirio aos meios externos de interveno. Se houver alterao das circunstncias, qualquer das partes ter a prerrogativa de, indiretamente, modificar no apenas reduzir a clusula penal. De tudo quanto se deduz, embora se entenda intransponvel o limite do valor da obrigao (art. 412), e razovel imaginar a legitimidade desse parmetro, a reviso, atendidos os requisitos de cada caso, quando menos, ser fator impediente diminuio da clusula penal. Trata-se de mecanismo conservatrio de sua funo. A diferenciao entre controle interno e controle externo da clusula penal tem dois propsitos: a) validar a tese de que a clusula penal susceptvel de reviso, independentemente de importar em aumento ou minorao; b) (sic) a reduo do art. 413 tem fundamentos diversos das teorias revisionais do contrato. O art. 413 obriga (deve) o juiz a reduzir o quantum da clusula. Essa reduo eqitativa, presente nas codificaes italiana (arts. 1.382 e 1.384) e portuguesa (art. 811, n. 2) (sic). A determinao ao magistrado de que reduza o valor da pena s poderia ser tida como inerente onerosidade excessiva se traduzisse seus preceitos integralmente. Desimportando qual seja o substrato terico, at porque o Cdigo Civil no andou muito bem nos arts. 478-480, combinando a teoria italiana com a francesa, invencvel que o restauro do equilbrio baseia-se na igualdade de seus efeitos. Por outras palavras, identificar a existncia de onerosidade excessiva para o fito de somente reduzir a prestao, independentemente do que seja, ir de encontro aos postulados teorticos que lhe assistem. Assim, o sentido da expresso manifestamente excessiva do art. 413 inconfundvel com a figura da onerosidade.
Arts. 413, CC, e 52, 1, CDC Autor: Luiz Gustavo Tardin, assessor e professor Enunciado: lcito ao juiz reduzir de ofcio a clusula penal, nos termos do art. 413 do Cdigo Civil, bem como reduzir, nas relaes de consumo, multa moratria superior
VAN OMMESLAGHE, Pierre. Les clauses de force majeure et dimprvision (hardship) dans les contrats internationaux. Revue de Droit International et de Droit Compar, Bruxelas: mile Bruylant, v. 57, n. 1. p. 37-38, p. 180. BETTI, Emilio. Teoria generale delle obbligazioni. Milano: Giuffr, 1953. t.1, p. 189 e ss.
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ao disposto no 1 do art. 52 do CDC, desde que possibilitado o exerccio do contraditrio. Justificativa: Cludia Lima Marques conceitua clusula penal como aquela teoricamente estimuladora da prestao, do cumprimento do contrato, por impor uma pena em caso de inadimplemento parcial ou total ou em caso de mora; clusula prefixadora da indenizao, teoricamente compensatria do inadimplemento1. O Cdigo de Defesa do Consumidor no regulou expressamente os limites da clusula penal nas relaes de consumo. O art. 52, 1, do Estatuto Consumerista, alterado por fora da Lei n. 9.298/1996, determina a reduo da multa moratria para 2% (dois por cento) em caso de inadimplemento da obrigao. De qualquer sorte, apresentandose como abusiva, a clusula penal no Direito do Consumidor pode ter sua validade questionada em virtude da ilegalidade das clusulas abusivas (CDC, art. 4, inc. III, e art. 51, inc. IV). O Superior Tribunal de Justia, sensvel s prticas esprias do mercado, tem reconhecido, por exemplo, a abusividade da clusula que determina a perda do pagamento das parcelas pagas na hiptese de resciso do contrato de compromisso de compra e venda2. No mbito das relaes de consumo, a clusula penal cria nus excessivos ao consumidor, sujeito mais suscetvel s situaes que determinam o inadimplemento das obrigaes. Da a necessidade de tratamento especial ao vulnervel. O consumidor tem direito a tratamento diferenciado, conforme reconhecido na Constituio Federal (art. 5, inc. XXXII). Ingressando no campo do Direito Processual, e conhecendo a caracterstica da inrcia da jurisdio (CPC, arts. 2 e 262), bem como o decorrente princpio da adstrio ou congruncia (CPC, art. 128 e 460), cumpre questionar se lcito ao juiz aplicar o art. 413 do CC e o art. 52, 1, do CDC na ausncia de pretenso deduzida pelo devedor. A natureza de ordem pblica das normas consumeristas e o princpio que probe o enriquecimento sem causa devem recomendar o reconhecimento de ofcio da clusula penal (CC, art. 413) e da multa moratria (CDC, art. 52, 1). O Judicirio no pode quedar inerte diante de abusos cometidos nos negcios jurdicos. Via de regra, grandes agentes econmicos e comerciais (construtoras, magazines, atacados, etc.) usam de seu poderio para impingir parte vulnervel mais obrigaes e, com isso, extrair das relaes firmadas benefcios patrimoniais superiores queles que aufeririam com o adimplemento normal do contrato. Nesse compasso, a tutela
1 MARQUES, Cludia Lima; BENJAMIN; Antnio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor: arts. 1 ao 74 aspectos materiais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 632. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Segunda Turma, REsp n. 193.245/RJ, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, julg. em 22/5/2001, DJ 25/6/2001, p. 154.
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jurisdicional ex officio, isto , sem pretenso de direito material expressamente deduzida, constitui ferramenta apta a obstar a usurpao do patrimnio do devedor. O Superior Tribunal de Justia passou a se posicionar em sentido contrrio ao reconhecimento, por exemplo de ofcio, da nulidade de clusulas consideradas abusivas em contratos regulados pelo Cdigo de Defesa do Consumidor 3. A egrgia Corte homenageou certos dogmas (caracterstica da inrcia e o princpio da correlao) que a processualstica moderna tem procurado relativizar4. Alis, o prprio ordenamento processual j autoriza a quebra da correlao entre a sentena e o pedido quando, por exemplo, aceita a condenao do pai biolgico em alimentos na demanda de investigao de paternidade (art. 7 da Lei n. 8.560/92). Os arts. 461 e 461-A do CPC autorizam a adoo de medidas mandamentais e executivas lato sensu diferentes das pleiteadas na inicial. A fungibilidade nas aes possessrias tambm permite a emisso de pronunciamento judicial diverso do pedido (CPC, art. 920). O art. 989 do CPC autoriza abertura de inventrio de ofcio. Enfim, o afastamento do princpio ne procedat judex ex officio no constitui novidade no sistema processual. Para finalizar, a atuao de ofcio do juiz com vistas a reduzir clusula penal ou multa moratria no afronta o devido processo legal uma vez submetido o ponto ao contraditrio das partes, inclusive em grau recursal. Ao outorgar aos sujeitos do processo a possibilidade de influrem na edio do pronunciamento judicial, restar legitimada a atuao do Estado-Juiz p ara retirar do credor a pretenso de exercer direitos emoldurados em clusulas abusivas ou excessivamente onerosas.
Art. 418 Autor: Daniel Eduardo Carnacchioni, juiz Enunciado: O art. 418 do Cdigo Civil trata de arras penitenciais, e no confirmatrias, pois, embora no estabelea o direito de arrependimento, permite que o contrato seja desfeito, com as arras assumindo funo indenizatria. Justificativa: As arras confirmatrias podem ter a finalidade de confirmar o contrato ou, para alguns, reforar o vnculo obrigacional. Por outro lado, as arras penitenciais
_____________. Terceira Turma, REsp n. 612.470/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julg. em 9/3/2006, DJ 30/ 6/2006, p. 215. No voto, o insigne Min. Castro Filho faz referncia aos Embargos de Divergncia em REsp. n. 702.524/RS. Neles, a 2 Seo, com o objetivo de uniformizar o entendimento no mbito das turmas, entendeu no ser possvel o reconhecimento de ofcio de nulidades de clusulas contratuais na seara das relaes de consumo. Sustenta-se, mesmo, talvez com certa dose de exagero, que o princpio da congruncia encontra-se em crise e tende a desaparecer do sistema. Nessa linha, chega-se a sugerir, de forma ampla e genrica, a possibilidade de o julgador considerar fatos no propostos na inicial. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda luz do contraditrio. In: Causa de pedir e pedido no processo civil: questes polmicas. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 35)
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possuem funo nitidamente indenizatria, pois so previstas como penalidade (prefixao de perdas e danos) para o caso de no-cumprimento da obrigao. A doutrina, em grande parte, sustenta que o art. 418 trata de arras confirmatrias. No h como defender essa tese simplesmente porque o dispositivo em referncia permite que o contrato seja desfeito e, nesse caso, as arras integraro a indenizao devida ao lesado. Como se v, ntida sua funo indenizatria na hiptese de desfazimento do contrato por fora do art. 418. certo que o art. 420, que prev o direito de arrependimento, tambm trata de arras penitenciais. No entanto, a previso ou no do direito de arrependimento em um contrato no pode servir de base para a qualificao das arras. O que qualifica as arras no o direito de arrependimento, e sim sua funo ou finalidade. Tendo finalidade indenizatria, as arras so penitenciais, haja ou no direito de arrependimento. A nica diferena que, no havendo direito de arrependimento, possvel a indenizao suplementar (art. 419), ao passo que, se no houver tal direito, no se admite tal indenizao (art. 420). No Direito brasileiro, a principal funo das arras a indenizao ou prefixao das perdas e danos e, apenas excepcionalmente, serviro para confirmar o contrato ou reforar o vnculo obrigacional. Como o contrato, na maioria das vezes, forma-se com o mero ajuste de vontades, no h como sustentar que as arras, atualmente, teriam a principal finalidade de confirmar a avena.
Art. 421 Autor: Jones Figueirdo Alves, desembargador do TJPE Enunciado: O adimplemento substancial insere-se nos princpios gerais dos contratos, como princpio inerente ao sistema normativo-contratual aberto, oferecido pelo novo Cdigo Civil, de modo a fazer preponderar a funo social do contrato e o princpio da boa-f objetiva, estabelecidos nos arts. 421 e 422 do diploma codificado. Situaes manifestas de incumprimento insignificante so relevantes para a preservao do contrato, em alcance da possibilidade de sua funo social, sob pena de a resoluo contratual implicar enriquecimento sem causa. Norma legal explcita deve ser includa em pargrafo nico ao art. 475 do novo Cdigo Civil, a positivar o a dimplemento substancial como fenmeno jurdico suficiente para a no-resoluo do contrato. Justificativa: O suporte ftico que orienta a doutrina do adimplemento substancial como fator desconstrutivo do direito de resoluo do contrato por inexecuo obrigacional, o incumprimento insignificante. Isso quer dizer que a hiptese da resoluo contratual por inadimplemento haver de ceder diante do pressuposto do atendimento quase integral das obrigaes pactuadas, em posio contratual na qual se coloca o devedor, no se afigurando razovel, da, a extino do contrato. No
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haver inadimplemento imputvel para resolver o contrato quando o adimplemento parcial refletir, com seu alcance, a pauta da avena, na proporo veemente das obrigaes concretizadas. Essa insuficincia obrigacional dever, portanto, ser relativizada como resposta jurdica funo social do contrato (art. 421, CC), de modo a preservar a relao negocial de expresssiva importncia ao trfico econmico.
Art. 421 Autor: Carlos Santos de Oliveira, indicado da EMERJ Enunciado: A aplicao do princpio da funo social do contrato autoriza presumir a extrema vantagem para a outra parte, uma vez caracterizada a onerosidade excessiva do devedor. Justificativa: A funo social, princpio fundamental da nova teoria contratual, inderrogvel por vontade das partes, constituindo-se em princpio de ordem pblica, cuja no-observncia acarreta a no-prevalncia da conveno. O disposto nos arts. 421 e 2.036 do Cdigo Civil autoriza essa concluso. Juntamente com o princpio da funo social, tambm integram o rol de princpios fundamentais da nova teoria contratual a boa-f objetiva e o equilbrio da base econmica do contrato. Nesse sentido vale transcrever trecho de voto proferido pelo eminente Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que bem expressa a aceitao da jurisprudncia relativamente a essa nova concepo contratual, verbis: Os princpios fundamentais que regem os contratos deslocaram seu eixo do dogma da vontade e do seu corolrio da obrigatoriedade, para considerar que a eficcia dos contratos decorre da lei, a qual os sanciona porque so teis, com a condio de serem justos. (...) Nessa tica, continua-se a visualizar o contrato como uma oportunidade para o cidado, atuando no mbito da autonomia privada, dispor sobre os seus interesses, de acordo com a sua vontade, mas essa manifestao no pode s por isso prevalecer, se dela resulta iniqidade e injustia. O primado no da vontade, da justia, mesmo porque o poder da vontade de uns maior do que o de outros 1. O contrato, de acordo com a nova teoria, tem de ser interpretado com base em uma viso social, no sentido de possibilitar que as partes atinjam plenamente os objetivos perseguidos no momento da contratao. Atingir esses objetivos nada mais significa do que realizar a funo social do contrato. No podemos esquecer que o
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp, n. 45.666-5-SP, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jnior, DJ 5/9/94, p. 23.110.
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princpio da funo social atua como limitador da liberdade contratual, nos termos constantes do art. 421 do Cdigo Civil, mediante a proposta de nova redao constante do Projeto de Lei n. 6.920/02, em tramitao no Congresso Nacional, que objetiva a alterao de alguns dispositivos da nova codificao. Outrossim, no mesmo sentido, a concluso aprovada na I Jornada de Direito Civil, realizada em Braslia, de 11 a 13 de setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal. Enunciado 22: A funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral que refora o princpio da conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas. A busca da satisfao das partes, com a realizao dos objetivos perseguidos quando da contratao, autoriza a insero das denominadas teorias revisionistas no ordenamento civil, podendo aqui ser destacadas as relativas leso e onerosidade excessiva. No momento em que se configura ou a leso, ou a onerosidade excessiva, deve-se primar pela reviso contratual, em vez da simples resoluo, a permitir que o contrato seja cumprido, realizando sua funo social. a adoo da teoria da manuteno da base contratual, que encontra seu ancoradouro nas clusulas revisionistas. Com essa introduo, possvel vislumbrar que o requisito da extrema vantagem para a outra parte se faz presumido a partir do momento em que a onerosidade excessiva caracterizada mediante a presena de seus demais requisitos, quais sejam, contrato de execuo continuada ou diferida; onerosidade excessiva das prestaes; acontecimento extraordinrio e imprevisvel. O art. 478 do Cdigo Civil, nos termos em que vem redigido, encerra, data venia, um profundo equvoco ao confundir o instituto da onerosidade excessiva que tem origem no Direito alemo, mais precisamente na teoria da manuteno da base econmica do contrato, que objetiva com o instituto da impreviso, que possui carga de subjetividade bastante acentuada. Esse dispositivo, ademais, trata da resoluo do contrato, quando deveria tratar da reviso, com base na onerosidade excessiva. Destaque-se, por oportuno, que o dispositivo tambm tem proposta de alterao de sua redao, consoante o Projeto de Lei n. 6.920/02, em tramitao no Congresso Nacional. A alterao proposta na nomeao do ttulo, que passaria a ser Da Reviso e da Extino do Contrato, com o reposicionamento de alguns dispositivos, seguido de alterao da redao. O atual art. 478 passaria a ser o art. 472, com redao autorizando expressamente a reviso, em vez da resoluo, objetivando a incidncia da onerosidade excessiva, quando retira o requisito da imprevisibilidade e a necessidade de verificao da extrema vantagem para a outra parte.
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A exigncia constante da atual redao do art. 478 do Cdigo Civil, ou seja, a constatao da extrema vantagem para a outra parte, coloca-se como um retrocesso, impedindo, sobremaneira, a verificao da onerosidade excessiva e dificultando o surgimento das hipteses em que pode ocorrer a reviso do contrato. No h vincular a caracterizao da onerosidade excessiva ao resultado de extrema vantagem para a outra parte, no sentido de tipificar o desequilbrio contratual. Esse o entendimento da Professora Regina Beatriz Tavares da Silva, verbis : casos h em que a onerosidade excessiva para uma das partes no implica em lucro excessivo para a outra, mas, sim, at em algum prejuzo, por sofrer tambm a alterao das circunstncias. Afirma, ainda, que deve preponderar a finalidade principal da teoria da impreviso, a de socorrer o contratante que ser lesado pelo desequilbrio contratual2. A exigncia em questo tambm criticada pela brilhante Professora Fabiana Rodrigues Barleta, quando diz: o Cdigo Civil brasileiro sancionado em janeiro de 2002 cuida especificamente da clusula geral de vedao ao enriquecimento sem causa justa e de seus efeitos na seara jurdica. No havia, pois, necessidade de o legislador brasileiro inserir esse plus da vantagem extrema para a outra parte a fim de possibilitar o intervencionismo do Estado, por meio do juiz, no contedo do contrato em caso de excessiva onerosidade posterior formao do vnculo, conforme se extrai do artigo 478 da referida lei3. Assim, na medida em que o princpio da funo social autoriza a busca do respectivo bem da vida por parte do contratante e, tambm, considerando que essa busca somente se torna vivel mediante a admisso das clusulas revisionistas, conclui-se que, uma vez constatada a onerosidade excessiva para a parte devedora, supe-se presente a exigncia relativa extrema vantagem para a outra parte, sob pena de completa inviabilizao da adoo da teoria da reviso contratual por nossos tribunais.
Art. 421 Autor: Flvio Tartuce, advogado e professor Enunciado: O princpio da funo social dos contratos tem eficcia interna, entre as partes contratuais, podendo gerar a nulidade de clusulas contratuais tidas como antisociais.
Justificativa ao projeto de lei que prope <http://camara.gov.br/sileg/integras/50233.htm >.
alterao
do
Cdigo
Civil.
Disponvel
em:
BARLETA, Fabiana Rodrigues. A reviso contratual no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 152.
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Justificativa: O princpio da funo social dos contratos tem-se revelado uma das mais comentadas inovaes do Cdigo Civil de 2002, pelas previses constantes de seus arts. 421 e 2.035, pargrafo nico, sem prejuzo de outros dispositivos que trazem o princpio implicitamente. Na ocasio da I Jornada de Direito Civil, foi aprovado enunciado no sentido de que a funo social dos contratos no exclui o princpio da autonomia contratual, mas apenas atenua o alcance desse princpio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesses individuais relativos dignidade humana (Enunciado n. 23). Em outras palavras, a funo social dos contratos no afasta a autonomia privada, mas com ela se compatibiliza. Alm da eficcia externa da funo social, compreendida pela tutela externa do crdito (Enunciado n. 21, CJF), o princpio em questo traz conseqncias para as partes contratantes, o que se pode denominar de eficcia interna. De modo igual j nos manifestamos: a importncia da inovao desse princpio grandiosa, uma vez que trar ao nosso sistema a adoo plena do abrandamento da fora obrigatria dos contratos, afastando clusulas que colidem com os preceitos de ordem pblica e buscando a igualdade substancial entre os negociantes 1. Para tanto, vale dizer que nos foram preciosos os ensinamentos transmitidos pelo professor Nelson Nery Jr., no sentido de que a experincia vivida nos contratos de consumo, particularmente no tocante s clusulas abusivas, serve agora para os contratos civis, visando entender o real sigificado do princpio da funo social dos contratos, ou seja, o enunciado aqui proposto est em sintonia com outros, aprovados na III Jornada de Direito Civil. Primeiro, com o de nmero 172, pelo qual as clusulas abusivas no ocorrem exclusivamente nos contratos de consumo, havendo tambm clusulas abusivas nos contratos civis comuns, como aquela estampada no art. 424 do Cdigo Civil de 2002. Segundo, com o Enunciado n. 167, que confirma a aproximao principolgica entre o novo Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Assim, a proposta visa complementar outros enunciados j aprovados. Por fim, quanto utilizao da expresso clusulas anti-sociais, serviu-nos de inspirao as palestras e aulas proferidas por Antnio Junqueira de Azevedo, professor titular da Faculdade de Direito da USP, que recomenda a anlise e o enquadramento dessas clusulas caso a caso.
TARTUCE, Flvio. Funo social dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 203.
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Art. 421 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, juiz federal e professor, e Bruno de Paiva Bartholo, bacharel em Direito Enunciado: No mbito empresarial, a observncia da funo social do contrato pressupe o atendimento quela da empresa, a qual se perfaz por meio dos princpios insculpidos no art. 170 da Constituio Federal, bem como dos demais deveres necessrios ao justo exerccio da atividade empresarial. Justificativa: Essa sugesto de enunciado visa traar um contedo mnimo para a noo de funo social da empresa, intrinsecamente relacionada funo do contrato, reafirmando e complementando, dessa maneira, o reconhecimento desse poder-dever na seara empresarial, j expresso no Enunciado n. 53 da I Jornada de Direito Civil do Conselho de Justia Federal. Sem dvida, indiscutvel a relevncia do papel da empresa compreendida como atividade econmica estruturalmente organizada em fatores de produo1 no mundo contemporneo, no apenas por sua importncia social, econmica e poltica2, como tambm por sua influncia na formao do comportamento das outras instituies e grupos sociais3. Por esse motivo, apesar da omisso legislativa na hodierna codificao civil brasileira, resta imprescindvel a consolidao de um conceito de funo social desse instituto que venha a imprimir, em consonncia com os parmetros constitucionais, deveres negativos e positivos ao empresrio e ao administrador da empresa4, no somente se confundindo com a mera funo econmica daquela, satisfeita por meio de sua simples condio de fonte geradora de trabalho e de lucro, nem se restringindo ao cumprimento de deveres de cunho negativo. Ainda cumpre destacar que a funo social da empresa, albergada como pressuposto de legitimidade da prpria atividade empresarial em proposta de
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BORBA, Jos Edwaldo Tavares. Direito societrio. 8. ed. rev., aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 12-13. Com efeito, o desenvolvimento tecnolgico, que caracteriza o mundo de hoje; a exigncia de produo em massa para atender ao consumo de massa; o processo de urbanizao e formao das megalpolis; a concentrao de capital requerida para atender ao reclamo da escala e o sucesso das indstrias modernas (informtica, petroqumica, energia atmica, comunicaes, etc.); a competio cada vez mais acirrada em termos de novos processos, gerados por custosas pesquisas que, por sua vez, obrigam a outras pesquisas; as exigncias sociais crescentes de um universo em estado permanente de reivindicao, estimulada pelos meios de comunicao e diverso (sobretudo a televiso); o deal do desenvolvimento econmico como prioridade bsica dos povos; a i internacionalizao, ou transnacionalizao, da economia tudo concorre para colocar a empresa como centro do questionamento bsico da sociedade moderna. (LAMY FILHO, Alfredo. A funo social da empresa e o imperativo de sua reumanizao. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 190, p. 55-56, 1992) COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 290, p. 9, out./dez. 1985. TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A funo social da empresa. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 810, p. 40, abr./jun. de 2003.
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modificao do art. 966 do Cdigo Civil5, possui relao direta com a incontestvel funo social exercida por outros dois institutos, quais sejam, a propriedade (arts. 5, inc. XXIII, e 170, inc. III, CF), particularmente no que tange aos bens de produo necessrios prtica empresarial, e o contrato (art. 421, CC), tendo em vista a natureza contratual inerente maioria das sociedades empresrias, que respondem pela esmagadora parte dos empreendimentos empresariais, e a presena desse instrumento negocial na maior parte das atividades exercidas pelos empresrios. De mais a mais, a efetiva consecuo desse fim social da empresa s ser possvel mediante atividade promocional por parte dos empresrios, consistente em obedincia a deveres positivos, dentre os quais, inevitavelmente, aqueles expressos nos princpios do art. 170, CF. De fato, a reles orientao da funo social da empresa consoante a imposio de deveres negativos, consistentes, em termos gerais, na vedao provocao de prejuzos a terceiros, demonstra-se insuficiente para assegurar a justia social e a existncia digna de todos 6, satisfazendo apenas, prioritariamente, os interesses individuais do empresrio. O maior exemplo dessa lgica diz respeito preservao do meio ambiente, a qual se perfaz, eficazmente, mediante comportamento pautado pela preveno de danos, e no pela simples responsabilizao por eles, e, levando-se em conta que o exerccio da atividade empresarial afeta, inevitavelmente, tal meio, pelo emprego de recursos naturais, s possvel o respeito ao princpio supracitado por intermdio de condutas positivas e compensatrias do uso daqueles recursos. Esse raciocnio se estende aos demais princpios inseridos no mencionado dispositivo constitucional, ressalvadas as devidas peculiaridades. Tal assertiva pode ser confirmada pelas mais recentes leis aprovadas em relao s matrias respectivas, quer se trate de reforma legislativa, quer de verdadeira inovao no ordenamento, como a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que impe, dentre suas inmeras disposies protetoras do consumidor, o respeito boa-f objetiva e aos seus deveres anexos; a Lei n. 8.884/94, que determina parmetros para evitar o abuso do poder econmico, permitindo a manuteno da livre-iniciativa e da livre concorrncia, e a Lei de Recuperao Judicial (Lei n. 11.101/05), que estabelece novas diretrizes no sentido da reorganizao ou da reestruturao da empresa7, e no mais singelas medidas de apurao e de liquidao do patrimnio do empresrio para a satisfao de seus credores, e isso implica, inclusive, a possibilidade de intervenes
LUCCA, Newton de; AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de (Org.). A funo social do empresrio. Jornada de Direito Civil. Braslia: CJF, 2003. p. 305. TOMASEVICIUS FILHO, op. cit., p. 42-43. Ainda comentando o projeto de lei concernente, cf. BULGARELLI, Waldirio. O novo Direito empresarial. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. xvi.
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na administrao da empresa em decorrncia de m gesto, por exemplo, sempre visando sua preservao. Por fim, deve-se ressaltar que, se os parmetros previstos no art. 170, CF, so essenciais para a concretizao da funo social da empresa, no podem, por outro lado, ser os nicos, j que os deveres configuradores dessa funo social no se esgotam no plano constitucional ou de leis ordinrias, devendo-se sempre observar o exerccio justo da atividade empresarial8, o qual se depreende da constante atividade interpretativa dos operadores do Direito.
Art. 421 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, juiz federal e professor da UERJ, e Daniel Queiroz Pereira, bacharel em Direito Enunciado: A funo social do contrato tem como limite a economicidade da deciso a ser tomada em cada caso concreto. Justificativa: Embora no aspecto interno ao contrato a funo social justifique a proteo da parte economicamente mais fraca na relao, bem como a imposio de normas de ordem pblica visando ao resguardo de valores de relevncia social, devese atentar para a formao de uma sociedade de massas, com a multiplicao de contrataes de adeso idnticas, e a emergncia do poder negocial das grandes sociedades empresrias. Assim sendo, resta evidente que a preocupao com a economicidade da deciso a ser tomada no caso concreto deve ser uma constante, tendo em vista as repercusses e impactos que poder causar na economia como um todo, e nos valores eleitos como relevantes pelo ordenamento. Assim [...], a proteo do economicamente mais fraco nas locaes ou aquisies de imveis no deve ser promovida de forma que sejam prejudicados os investimentos na construo civil, o que, em ltima instncia, prejudica o mercado imobilirio e gera uma escassez de moradias, afetando negativamente o direito de toda a sociedade, e principalmente das prprias classes menos favorecidas, a uma habitao digna1. Alm disso, a aferio da economicidade da deciso estar intrinsecamente ligada ao tipo de contrato sob anlise, j que cada contrato tem uma feio especfica e, portanto, uma funo social e econmica diferente. Para dar mais um exemplo, nos negcios celebrados entre sociedades empresrias, a funo social do contrato pode servir para reforar um dos princpios
8 1 TOMASEVICIUS FILHO, op. cit., p. 44. FONSECA, Rodrigo Garcia da. p. 165.
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individuais dos contratos, o princpio do pacta sunt servanda. luz do j aludido princpio da economicidade e dos princpios constitucionais econmicos em especial o da livre-iniciativa , pode-se ter a situao em que o reforo obrigatoriedade gerada por manifestaes de vontades livres redunde na melhor soluo, visto que, no caso concreto, poder refletir tambm a melhor expresso do prprio princpio da funo social do contrato2.
Art. 421 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama, juiz federal e professor da UERJ, e Daniel Queiroz Pereira, bacharel em Direito Enunciado: A funo social do contrato consiste na limitao liberdade de contratar e, como tal, tem incidncia tambm no mbito da contratao coletiva e obrigatria. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002, a exemplo do que j havia adotado o Cdigo de Defesa do Consumidor, tem como paradigma a funcionalizao do contrato a fins sociais, equilibrando interesses individuais e sociais, segundo os fundamentos ditados pelas Constituies do Estado Social, inaugurado em 1934, no Brasil, e bem delineado na Constituio de 1998. Dessa forma, embora a funo social do contrato no elimine seus princpios individuais, mais especificamente o princpio da autonomia privada, acaba por limitlos, exigindo que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem. Nestes termos, a obrigao serve a um reclamo de cooperao entre os homens, surtindo todas as conseqncias que ultrapassem os meros deveres impostos tradicionalmente ao obrigado, para torn-lo, igualmente, titular de direitos em face do credor, impondose a este cooperar para que possa corresponder sua expectativa e adimplir a prestao1. A situao no diversa no que se refere s contrataes coletiva e obrigatria. A primeira que tem suas origens no ramo do Direito do Trabalho e depois se expandiu para outros, como o Direito do Consumidor sofre os efeitos da
Corrobora-se, desse modo, a assertiva de Paulo Luiz Netto Lbo. Segundo o autor, os princpios sociais do contrato no eliminam os princpios individuais do contrato, a saber, o princpio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu trplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o contedo do contrato), o princpio do pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestaes de vontades livres, reconhecida e atribuda pelo direito) e o princpio da eficcia relativa apenas s partes do contrato (ou da relatividade subjetiva) [...]. LBO, Paulo Luiz Netto. Princpios contratuais. In: LBO, Paulo Luiz Netto; LYRA JNIOR, Eduardo Messias Gonalves de (Coord.). A teoria do contrato e o novo Cdigo Civil. Recife: Nossa Livraria, 2003. p. 14. GOMES, Luiz Roldo de Freitas Gomes. Contrato. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 52.
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incidncia do princpio ora enfocado porquanto cria obrigaes de ordem contratual para as partes que no intervm diretamente na avena2. J no que concerne contratao compulsria, o motivo para uma tal limitao radica no prprio risco social inerente a uma determinada atividade: o caso, por exemplo, do seguro obrigatrio de responsabilidade civil imposto a todos os proprietrios de automveis, e outras modalidades de seguros obrigatrios3. Portanto, verifica-se aqui uma imposio do ordenamento jurdico no sentido de compelir as partes celebrao de um determinado contrato, cuja no-realizao prejudicial sociedade. Desse modo, a funo social do contrato atua de forma direta em tais situaes, restringindo a autonomia privada e a liberdade de contratar, nos termos do art. 421 do Cdigo Civil.
Art. 421 Autor: Marcelo de Oliveira Milagres, promotor de Justia Enunciado: O contrato somente realizar sua dimenso funcional de gesto social da economia quando satisfizer a justia comutativa e os valores da ordem jurdicoeconmica, adotando, pois, o Cdigo Civil, essa causa objetiva como fundamento de validade dos negcios jurdicos. Justificativa: Muitas interpretaes tm sido emprestadas ao disposto no art. 421 do Cdigo Civil, alguns vislumbrando funes sociais e/ou econmicas do contrato. No se pode falar em funo econmica ou social dos contratos, pois so duas realidades complementares e reciprocamente imbricadas. O contrato, como instrumento de criao e circulao efetiva de produtos e servios na sociedade, um fenmeno social e econmico. No dizer de Roppo, o contrato a veste jurdico-formal de operaes econmicas, e estas se realizam em um contexto social1. Trata-se de mudana do eixo fundamental da mera e exclusiva subjetividade para a concreo das necessidades do homem, de reconhecer a pessoa humana com todas as suas reais dificuldades e carncias. Nessa concepo contempornea do contrato, alguns autores lhe imprimem uma ordem pblica interna e externa, como expresses dessa funo econmico-social.
FONSECA, Rodrigo Garcia da. A funo social do contrato e o alcance do artigo 421 do Cdigo Civil. 2005. Dissertao (Mestrado) Universidade Gama Filho. Rio de Janeiro, 2005, p. 163. Idem, p. 164. ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. de Ana Coimbra e Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988.
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A ordem interna, em uma perspectiva de microeconomia ou de microssistema jurdico do contrato, diz respeito realizao do ideal de justia material, de equivalncia real das prestaes, igualdade concreta dos contratantes, observados os valores intrnsecos da boa-f e da probidade, impedindo, destarte, o abuso no exerccio do direito subjetivo contratual. A propsito, merece destaque expressa meno, pelo Cdigo Civil brasileiro de 2002, aos institutos do abuso de direito (art. 187), do enriquecimento sem causa (art. 884) e, particularmente, do antigo instituto da leso (art. 157). Por sua vez, a ordem externa diz respeito a um sistema maior, que a ordem jurdico-econmica constitucionalmente prevista. O contrato, como fenmeno social e economicamente situado, deve ser instrumento de implementao dos valores e princpios que interessam sociedade, com vista promoo do seu bem-estar e desenvolvimento econmico. Essas ordens interna e externa no se excluem, antes se complementam, em uma perspectiva maior de gesto da prpria economia capitalista. Assim, o contrato s realizar sua dimenso funcional de gesto da economia quando satisfizer, igualmente, a justia comutativa e os valores da ordem jurdico-econmica. Essa funo econmico-social do contrato pode ser entendida, sob o vis da teoria geral do Direito ou na concepo interna dos negcios jurdicos, como sua causa. Trata-se, a toda evidncia, de entendimento audacioso, notadamente em razo da conhecida posio majoritria da doutrina, segundo a qual o nosso Cdigo Civil segue a linha anticausalista dos negcios jurdicos. Da anlise conjunta dos citados arts. 187 e 421 depreende-se a ilicitude dos negcios que contrariam sua causa ou funo econmico-social. Impende atentar para a lio Pontes de Miranda: a causa a funo, que o sistema jurdico reconhece a determinado tipo de ato jurdico, funo que o situa no mundo jurdico, traando-lhe e precisando-lhe a eficcia2. Somente atualizamos que, a teor das disposies do Cdigo Civil de 2002, a dimenso social e funcional dos atos e, especificamente, dos negcios jurdicos pressuposto de validade, e no de eficcia, elemento causal que, a toda evidncia, serve de controle negocial, porquanto, uma vez no satisfeito, tratar-sede negcio jurdico invlido. Assim, deve o contrato realizar os valores que lhe so subjacentes, notadamente a igualdade material e a boa-f, bem como a sua dimenso de operao econmica tutelada pela ordem jurdico-econmica.
Art. 421 Autor: Pablo Malheiros da Cunha Frota, advogado em Braslia/DF

2 MIRANDA F.C. Pontes de. Tratado de Direito Privado. t. 3, p. 78.
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Enunciado: A causa dos negcios jurdicos observar a funo social dos contratos, sob pena de o pacto no merecer a tutela do ordenamento jurdico. O exame da causa negocial se dar nos planos da validade e/ou da eficcia do negcio jurdico. Justificativa: O negcio jurdico possui trs funes: econmica, meio de circulao de riquezas e propagao de bens, a impulsionar a ordem econmica; regulatria, pelo exerccio da autonomia privada, que respeitar os princpios constitucionais; e social, qualificadora dos negcios jurdicos, pois a autonomia privada exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. Corolrio da funo social do negcio jurdico, a proteo conferida pelo ordenamento ao acordo que observa os princpios da boa-f objetiva, da funo social do contrato e da equivalncia material das prestaes, a fim de que o pacto concilie interesses contrapostos e seja instrumento de pacificao social e desenvolvimento econmico, nicos detentores de reconhecimento jurdico. Nossa anlise se limitar funo social dos negcios jurdicos, examinada antes da feitura do vnculo jurdico. Essa funo une o interesse individual e o social, a gerar a justia e a eficcia interna do pacto, caracterizada pelo equilbrio negocial, bem como a eficcia externa do negcio jurdico, que interessa s partes contratantes e sociedade, por ele afetada de maneira direta ou indireta o contrato alm do contrato. A eficcia externa do acordo mitiga o princpio da relatividade contratual, porque so os valores sociais os abonadores da declarao de vontade do agente, e no somente a declarao de vontade, por si s, deste. A causa do pacto que no atender funo social no merecer a tutela do ordenamento jurdico. Renova-se, portanto, a discusso sobre a importncia da causa nos negcios jurdicos de natureza material e no-material. Embora ausente dispositivo expresso no CC/02, verifica-se a causa nos arts. 62, 69, 461, 476, 540, 564, incs. I a III, 861, 863, 864, 869, 873 e 879, a dar suporte realiz ao da justia e ao princpio da eqidade. No h unanimidade doutrinria sobre o conceito jurdico de causa. Com efeito, os autores conferem-lhe vrias acepes jurdicas, a saber: causa eficiente, final, impulsiva, subjetiva, objetiva, ecltica, hbrida ou unitria, pressuposta, razovel, suficiente, ilcita, abstrata, concreta, tpica, atpica. Francisco Amaral adota a acepo ecltica e define causa como o propsito das partes alcanarem a finalidade prtica tutelada pelo ordenamento jurdico, combinando-se, assim, a vontade especfica e concreta dos agentes com o esquema preestabelecido na norma jurdica. A causa negocial justifica se o para qu funo e o porqu fito do pacto se entrelaam funo social dos negcios jurdicos, a equilibrar, proteger, limitar e justificar a autonomia privada das partes, haja vista a exclusiva tutela, pelo ordenamento jurdico, dos negcios jurdicos socialmente teis. Veda-se, por exemplo, a doao inoficiosa art. 549 do CC/02 visto que a causa desta no obedece aos princpios sociais dos
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contratos: boa-f objetiva, funo social dos contratos e equivalncia material. A natureza jurdica da causa negocial de requisito do negcio jurdico, e no de elemento essencial (declarao de vontade, objeto, forma, tempo, lugar e agente) deste. O exame da causa acontecer nos planos da validade (declarao de vontade formulada por agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma no proibida por lei) e/ou da eficcia (aptido do acordo para a produo dos efeitos queridos pelo ordenamento, por intermdio do termo, da condio, do modo, pelas conseqncias do inadimplemento obrigacional e demais hipteses que sustem ou posterguem a eficcia do acordo jurdico). A afirmao supra legitima a proteo do negociante que se fiou na existncia da causa. Junge-se, desse modo, a causa funo social dos contratos. O exame da causa negocial auxilia o controle e a interpretao do pacto, ao unir o texto da declarao de vontade ao contexto da feitura do negcio, a fim de que a interpretao ocorra de acordo com a boa-f e os usos e costumes atinentes celebrao do acordo, a ensejar a anlise crtica deste, fator concretizador da funo social dos contratos. A causa esclarece as hipteses de negcio aparente (sem causa); de negcio com falsa causa (simulado); de negcio com objetivo ilcito; de negcios tpicos e atpicos; dos fins da declarao de vontade negocial, de resoluo do pacto por descumprimento obrigacional, assim como distingue os negcios causais , verificao do efeito jurdico pretendido pelo negcio, dos abstratos , em que se relativiza o exame da causa, pois a importncia a forma do negcio. A causa, por fim, origina novo regime jurdico para um determinado negcio, por meio da mudana legislativa, mas no altera o negcio in concreto, como aconteceu com a lei de alienao fiduciria em garantia, antes regida pelas regras da alienao comum. O estudo da causa operacionaliza a clusula geral do art. 421 do CC/02, a despertar a apreenso sobre o instituto pelos operadores do Direito.
Art. 421 Autor: Roberto Senise Lisboa, promotor de Justia/SP Enunciado: A expresso funo social do contrato abrange a proteo dos interesses difusos e coletivos, assim como os interesses individuais homogneos de que trata o art. 81, pargrafo nico, incs. I, II e III, da Lei n. 8.078, de 11/9/1990. Justificativa: O intervencionismo estatal, mediante a utilizao das clusulas gerais de contratao (inclusive as dos art. 421 a 480 do CC), alcana a defesa dos interesses sociais, dentre os quais se destacam os interesses difusos, os coletivos e os individuais homogneos defendidos coletivamente, o que viabiliza a legitimao das entidades previstas nos arts. 5 da Lei n. 7.347/85 e 82 da Lei n. 8.078/90 para pleitear a nulidade de clusulas abusivas inseridas em contratos de adeso, sem prejuzo da
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ao mandamental consistente na obrigao de no fazer, isto , a absteno da incluso de tais clusulas nos contratos futuros a serem celebrados pelos predisponentes no mercado.
Arts. 421 e 422 Autor: Rodrigo Barreto Cogo, advogado Enunciado: A usura real (leso enorme), que consiste na abusividade do lucro patrimonial envolvido na operao, no se confunde com a usura pecuniria (cobrana de juros acima do permitido em lei), e tem guarida em nosso ordenamento jurdico pela aplicao dos arts. 421 e 422 do Cdigo Civil. Justificativa: A justificativa dessa proposta de enunciado o exerccio de preenchimento dos suportes fticos dos arts. 421 e 422 do Cdigo Civil, ou seja, a reflexo sobre hipteses concretas nas quais a clusula geral da funo social do contrato e a da boa-f objetiva podem ser preenchidas. No raro, observa-se que operadores do Direito e inmeras decises confundem os conceitos de usura real e usura pecuniria, notadamente quando a matria a cobrana de juros. Julga-se um caso de usura real com argumentos de usura pecuniria, como se aquela no existisse em nosso Direito ptrio. grande a diferena entre as duas espcies de usura, pois, enquanto a usura real est vinculada idia de vantagem patrimonial na operao, a pecuniria est atrelada ao percentual de juros cobrados. Nesse sentido, confira-se excerto do voto da Min. Nancy Andrigui no REsp n. 292.893-SE: A leso (ou usura real) est, pois, ligada idia de lucro patrimonial envolvido no negcio jurdico estabelecido entre as partes, enquanto a noo de usura (ou usura pecuniria), fixa-se no montante de juros incidente sobre a quantia mutuada. (...) Pelo exposto, no s a estranheza de se reconhecer a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s operaes bancrias e, ainda assim, se sustentar a no limitao dos juros, quando presente a abusividade da sua fixao deve servir invocao da teoria da leso enorme no caso dos autos, mas, tambm, a certeza que compartilho de que a liberao dos juros apenas atingiu a figura da usura pecuniria, no a usura real (leso enorme) que no teve seu campo de incidncia restringido pela Lei de Reforma Bancria. Assim, as taxas de juros podem ser superiores a 12% ao ano, porquanto o no exerccio do mister atribudo ao Conselho Monetrio Nacional dirigido a proceder sua limitao (inc. IX do art. 4 da Lei 4.595/64) tornou frgil a represso usura pecuniria; no, porm, ao lucro do banco nesta operao em que a taxa foi superior a 12% quando desproporcional ao ganho auferido, seja pela incidncia da figura da leso enorme (usura real), calcada no art. 4, b, da Lei
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1.521/51, seja pela aplicao do art. 51, IV, do CDC. (...) Mesmo para os que negam a vigncia do art. 4, "b", da Lei 1.521 no atual ordenamento jurdico, importa que o princpio encontra-se consagrado no Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, luz do Cdigo Consumerista, a prpria boa-f objetiva d substrato invocao do princpio da leso enorme para vedar os abusos cometidos por qualquer das partes na formao ou no desenvolvimento da relao contratual. Nada impede que o julgador, luz da clusula geral da funo social do contrato, ajuste o negcio jurdico em patamares razoveis, caso provada a excessividade da vantagem patrimonial na operao. Note-se que essa prerrogativa j era possvel no sistema da Lei n. 8.078/90, por meio dos arts. 39, inc. V, e 51, inc. IV. A propsito, Ruy Rosado de Aguiar ensinava: Com a regra atual, a conceituao de leso enorme retorna aos termos amplos da nossa tradio, assim como j constava da Consolidao de Teixeira de Freitas, sendo identificvel sempre que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV). A sano a mesma de antes: a clusula nula de pleno direito, reconhecvel pelo Juiz de ofcio. Vale lembrar que doutrina e jurisprudncia davam as costas ao princpio da leso enorme, presas do voluntarismo exagerado1. No estrito campo do Direito Civil, temos o art. 1, inc. II, da Medida Provisria n. 2.172-32/01, que expressamente nulifica o negcio no qual se obteve a vantagem exagerada. No mesmo sentido a Lei da Economia Popular (Lei n. 1.521/51), tambm usada para parametrizar a abusividade da margem de ganho. O parmetro para a excessividade, de qualquer forma, ser tarefa da doutrina e da jurisprudncia, mas o que no pode ser negado, e muito menos confundido, que a figura da usura real tem guarida em nosso ordenamento jurdico, sendo um dos casos que podem preencher o contedo indeterminado da funo social do contrato e da boa-f objetiva.
Art. 422 Autora: Vra Maria Jacob de Fradera, professora e advogada Enunciado: A vedao de venire contra factum proprium deve ser relacionada quebra de confiana e exigncia de coerncia contratual. Justificativa: A proibio de venire contra factum proprium deve ser relacionada, em primeiro lugar, violao da confiana, cujos fundamentos esto no princpio da
1 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Aspectos do Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista da Ajuris , Porto Alegre, n. 52, p. 179.
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segurana jurdica, o qual forma uma espcie de nebulosa1 com os prncipios da noretroatividade e do respeito aos direitos adquiridos. A doutrina alem, desde os primrdios da elaborao do BGB, colocou em destaque o princpio da confiana, o Vertrauensgrund, reputando-o como o segundo pilar (ou alicerce) do Direito Privado2; aps a autonomia privada (Privatautonomie), o primeiro deles. A boa-f seria um terceiro princpio, ao qual funes so atribudas, tais interpretaes, (sic) controle do exerccio dos direitos subjetivos e concretizao. De acordo com a lio de Karl Larenz, a confiana o reflexo da moral social3, uma vida em comum, pacfica ou prspera, no possvel sem um mnimo de confiana; uma sociedade na qual cada um desconfiasse do outro conduziria a um estado de guerra latente. O 242 do BGB, em que o legislador regula o comportamento do devedor 4 na relao contratual, um exemplo, talvez o mais importante, da aplicao do princpio da confiana no Direito alemo. Desta sorte, o princpio da confiana anterior ao da boa-f objetiva, sendo esta uma natural derivao daquele, e sua finalidade, na maioria dos ordenamentos, serviria a animar, fortalecer e fazer progredir o mercado, de um modo geral, mediante a imposio de deveres aos contratantes, independentemente do pactuado em sua avena. O Direito alemo concebe a boa-f objetiva como um princpio, uma norma superior, dominando todo o sistema5. Claude Witz, civilista alsaciano, ao estabelecer
HEBEAU, F. Le principe de la protection de la confiance lgitime dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautes europennes. Cahiers de Droit Europen, 1983, 2-3, p. 143 e ss. Esse princpio no consta de forma expressa no BGB. LARENZ, Karl. Allgemeiner Teil des deutschen brgerlichen Rechts, 2, IV, p. 43. Ein Lehrbuch, 4. ed. Mnchen, C. H. Beck, 1977. O legislador refere-se, no texto do 242, ao devedor, mas, na verdade, a norma destina-se tambm ao credor, conforme tm interpretado a doutrina e a jurisprudncia germnicas. Dentre outras codificaes, a japonesa coloca o princpio no incio de seu Cdigo Civil, e seu mbito de ao se circunscreve ao Direito Civil, excluindo o Direito Pblico, mas conferindo-lhe uma posio de destaque. No Cdigo Civil brasileiro de 2002, a boa-f objetiva est prevista expressamente nos arts. 113 e 422, tendo aplicao em outros ramos do Direito, que no o Direito Civil, a exemplo do Direito do Trabalho, do Processo Civil e do Direito Administrativo. importante referir a concepo da boa-f como standard, isto , modelo de comportamento, e a boa-f como princpio, uma idia geral, extrada de um conjunto de regras ligadas entre si por uma certa relao lgica, e a idia comum, situada na base de todas essas regras, que formulada sob a forma de princpio. O trao mais caracterstico do princpio a abstrao.Um princpio extrado das regras. Mediante um trabalho de pura induo lgica, eliminando-se as particularidades de cada regra, para manter apenas uma concepo ideal e puramente subjetiva, e dela fazer uma realidade permanente e objetiva. AL-SANHOURY, Le standard juridique, ref. por JALUZOT, B., op.cit., p. 71. Em portugus, vide o excelente estudo de VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo: Malheiros, 2003. 127 p. No Brasil, a boa-f referida ora como standard, ora como princpio; no Code Napolon e no Uniform Commercial Code americano, como standard; na Alemanha, como princpio. Para maior aprofundamento sobre essa distino, consultar nosso A boa-f Objetiva, uma noo presente no conceito alemo, brasileiro e japons de contrato. In: VILA, Humberto
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um paralelo entre os dois pilares do Direito Privado alemo, a autonomia privada e o princpio da confiana, distingue-os da seguinte forma: enquanto a autonomia privada a expresso da auto-determinao (Selbstbestimmung) dos participantes do ato jurdico, o princpio da confiana se relaciona idia de responsabilidade individual (Selbsverantwortung). Assim, no ltimo caso, as conseqncias jurdicas se produzem ex lege6, e no ex voluntate, como no mbito da autonomia privada. Acreditamos ser essa a chave para dirimir as dvidas que pairam em nossa doutrina acerca da anterioridade da confiana em relao boa-f, pois esta se encontra alicerada naquela, e no o contrrio, como vem sendo sustentado entre ns por vrios autores.
I Parte: O fundamento da proibio de venire contra factum proprium Quem viola a confiana nele depositada pela outra parte deve ser responsabilizado por isso, da a proibio de venire contra factum proprium. Com efeito, uma vez confiante a parte de que no ser cobrada ou exigida pelo titular do direito, este no mais poder compelir o devedor ao cumprimento da obrigao, porque essa exigncia representaria quebra de confiana. Na mesma esteira, a doutrina francesa mais recente tem-se manifestado a respeito do reconhecimento da incidncia do conceito de confiana legtima7 na relao contratual, como Denis Mazeaud8, Jean Carbonnier9, Muriel Fabre-Magnan10, Jacques Mestre11 e Horatia Muir Watt12, doutrina reputada como avanada em relao quela dita clssica13, defensora da ampla liberdade contratual, to cara aos redatores do Code. Assim, de acordo com o magistrio de Denis Mazeaud14, a sano violao da confiana legtima de um contratante por seu comportamento incoerente , em
(Org.). Fundamentos do Estado de Direito: estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 357 e ss. 6 7 8 WITZ, Claude. Droit Priv allemand. LITEC, Paris, n. 109, p. 110 e ss., 1992. A doutrina francesa traduz a expresso Vertrauensgrund como princpio da confiana legtima. MAZEAUD, Denis. La confiance lgitime et lEstoppel. Revue Internationale de Droit Compar, Paris, n. 2, p. 362-392, avril/juin 2006. CARBONNIER, Jean. Droit Civil: les obligations. PUF Paris , n. 21.
10 FABRE-MAGNAN, Muriel. Les obligations. PUF, Paris, ns. 28, 30, 34 e 89, 2004. 11 MESTRE, Jacques. Obligations en gnral: chroniques. Revue Trimestrel de Droit Civil, n. 1-2002, Chr. n. 7. 12 Pour laccueil de lestoppel en droit priv franais. In: Mlanges en lhonneur de Ivon Loussouarn. Dalloz, 1994, p. 303 e ss. 13 Jacques Ghestin, por exemplo. 14 MAZEAUD, op. cit., p. 367.
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Direito francs, a verso mais usual desse conceito. Portanto, a quebra da confiana resulta em uma situao de incoerncia contratual. Outro exemplo importante a confirmar a quebra da confiana como conseqncia de um venire contra factum proprium sua adoo pelos Princpios Unidroit, verso 2004, artigo 1.8, intitulado Proibio de se contradizer, onde se l: Uma parte no pode agir contraditoriamente em relao a uma expectativa por ela suscitada na contraparte, quando esta ltima nela acreditou razoavelmente e, em conseqncia, sofreu uma desvantagem. II Parte: Tratativas e confiana, uma relao bvia e necessr ia Um modo de confirmar as idias at aqui expostas deslocarmos nossa ateno para a fase pr-contratual, onde, uma vez mais, encontraremos a violao da confiana erigida como fundamento da responsabilizao pelo rompimento injustificado das tratativas. Assim, na esfera da Common Law, o princpio da freedom of negotiation autoriza as partes a entrarem em negociao sem o risco da responsabilidade pr-contratual, pois no existe responsabilidade civil enquanto o contrato est sendo construdo, formado, ou seja, antes da aceitao da oferta. Tal entendimento conseqncia da concepo do contrato, fundada em aspectos econmicos, adotada pelos membros da famlia da Common Law, ou seja, alm da troca de consentimentos, a formao do contrato exige uma consideration15, a contrapartida sem a qual o contrato no se pode formar. Por no existir a consideration na fase pr-contratual, no admitem os juristas ingleses a responsabilidade civil pelo rompimento nessa fase. Esse posicionamento foi alterado em alguns casos, em que uma das partes, aquela prejudicada pelo rompimento das tratativas j em grau avanado, recobrou o que havia perdido em razo do reconhecimento da reliance (confiana), originada a partir da promessa da outra parte 16. A deciso teve seu embasamento na considerao de uma promessa no concretizada, que havia gerado uma confiana17. Assim, na fase pr-contratual, a frustrao injustificada da confiana conduz responsabilizao. No plano do Direito brasileiro, Clvis do Couto e Silva h muitos anos advogava a confiana frustrada como fundamento da responsabilizao pelo
15 A noo clssica de consideration a contrapartida. MARKESINIS, V. Brasil. Foreign Law and comparative methology: a subj ect and a thesis. Oxford: Hart Publishing Oxford, 1997. p. 47, em que o renomado juiz, membro da Suprema Corte inglesa, faz um estudo comparativo entre causa e consideration. 16 O reconhecimento dessa reliance deve-se aos escritos do Professor Atiah, inspirado em um artigo de autoria de KESSLER, F.; FINE, E. Bargaining in good faith, and freedon of contrat: comparative study. Haward Law Review, n. 77, p. 401-408, 1964. Vide os comentrios a respeito em nosso Dano pr-contratual: uma anlise comparativa a partir de trs sistemas jurdicos, o continental europeu, o latino-americano e o americano do norte. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 34, n. 136, p. 169 e ss., out./dez. 1997. 17 Caso Hoffman.v. Red Owl Stores, 26 Wisconsin 2 d 683, 133, w. 2 d 267 (1965).
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rompimento abrupto e injustificado das tratativas, pois considerava a fase prcontratual como um contato social, no to prximo como o contrato, mas capaz de suscitar confiana entre as partes 18. Concluso guisa de concluso, resta-nos mencionar a estreita relao entre confiana e segurana jurdica. A vedao de venire contra factum proprium repousa sobre a necessidade de confiana no trfico jurdico, confiana essa relacionada segurana, um dos valores mximos do Direito, capaz de, assim como a boa-f objetiva, tornar possvel contratar, pois mantida a coerncia do comportamento entre os contratantes.
Art. 422 Autor: Aldemiro Rezende Dantas Jnior, juiz do Trabalho da 11 Regio (AM) Enunciado: Quebra da confiana. Violao do princpio da boa-f. ilcito, por violar o princpio da boa-f, o comportamento daquele que, aps fazer surgir na contraparte a confiana de que o negcio jurdico seria mantido ou celebrado em determinadas condies, age de modo contrrio, frustrando as expectativas legtima e razoavelmente criadas pelo outro, podendo este buscar a ordem judicial para a concluso do negcio ou, se preferir, ou no for possvel a concluso, a reparao das perdas e danos. Justificativa: O princpio da confiana est intimamente ligado boa-f objetiva, podendo-se mesmo dizer que aquele um subproduto desta. Assim, o que muitas vezes acontece que a conduta de uma das partes leva a outra a supor, de modo razovel, que um determinado negcio ser concludo entre ambas, embora ainda falte o atendimento de alguma formalidade. A outra parte, porm, subitamente abandona, de modo injustificado, todas as tratativas e simplesmente recusa-se celebrao do negcio. Tal comportamento frustra a expectativa que havia sido gerada, quebra a confiana da contraparte e, por essa razo, viola o princpio da boa-f, configurando-se o ato ilcito, nos termos do art. 187 do Cdigo Civil. Em tais circunstncias, a parte prejudicada deve ser amparada, podendo requerer judicialmente a concluso do negcio ou, no sendo isso possvel, a reparao dos danos sofridos. evidente que no podem ser amparados os devaneios de quem, de modo pouco razovel, criou expectativas que no encontravam esteio nos fatos reais e nem no que seria normal em negcios daquela espcie, apenas podendo ser amparadas as
18 O art. 422 do Cdigo Civil brasileiro de 2002 dispe: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e boa-f. O legislador no referiu a incidncia do princpio da boa-f objetiva na fase anterior ao contrato, talvez por entender estar ela fundada na confiana, derivada do contrato social, ou seja, considerou-a fase do no-direito, mundo dos fatos, imune ao direito. Contudo, uma vez instaurada a confiana, numa das partes, de que o contrato seria firmado, a frustrao injustificada dessa expectativa gera indenizao.
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expectativas que, naquelas circunstncias, tenham sido criadas dentro do razovel e racional. Em uma situao concreta, duas pessoas estavam negociando a venda de um terreno, para pagamento em parcelas, sendo ajustado verbalmente que seria celebrado o contrato de promessa de compra e venda. O promitente comprador, sendo da rea jurdica, ofereceu-se para redigir o contrato, recebendo cpias dos documentos necessrios sua elaborao. Aps algumas semanas, no entanto, ao ser cobrado pelo promitente vendedor, o promitente comprador simplesmente informou que havia desistido do negcio. Veja-se que, no caso, no chegou a ser celebrado entre eles o contrato de promessa de compra e venda, pois este deve ser celebrado por escrito. No entanto, parece evidente que o comportamento do que seria o promitente comprador fez surgir no outro a confiana de que o negcio seria concludo, apenas faltando o ajuste formal, tendo sido tal expectativa sbita e injustificadamente frustrada. Esse comportamento, ao que nos parece, no pode ficar impune, podendo ser exigido pelo promitente vendedor a celebrao do contrato ou, pelo menos, o ressarcimento de seus danos.
Art. 422 Autora: Daniela Moura Ferreira Cunha, professora Enunciado: Em razo da confiana gerada entre aqueles que se dispem a contratar, o dever de observao da boa-f objetiva pelas partes deve incidir tanto sobre um comportamento positivo como omissivo. Por fora lgico-interpretativa do art. 422, esse dever extensivo a todas as fases da contratao, incluindo o momento que a antecede. Justificativa: A confiana deve ser vista sob uma perspectiva de proteo das expectativas criadas no nterim contratual. Desse modo, tutelar a confiana concretizar o princpio da boa-f objetiva, j disposto na norma jurdica. Dito de outra forma, a tutela da confiana dar contornos mais precisos ao princpio da boa-f. Caber ao intrprete valorar o desrespeito ao princpio, tanto no que se relaciona ao comportamento das partes durante o perodo contratual, de que cuida o art. 422, como no que se refere ao comportamento omissivo destas, se tal vier a frustar as expectativas legtimas criadas na contraparte. Por exemplo, uma ao desabonadora da boa-f, que mina a confiana, pode ser vislumbrada mediante um ato emulativo portanto, uma atuao danosa contraparte. Por seu turno, a omisso poder ser representada pela ausncia de uma importante e necessria informao acerca da contratao, que culminou por gerar danos.
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Como clusula geral, o art. 422 comporta a mais vasta gama de deveres, cabendo, destarte, uma margem bastante elstica de interpretao valorativa. Importa reconhecer, em suma, a necessidade de proteger a confiana e as expectativas criadas em razo da boa-f, que pode ser desprezada tanto por ao quanto por omisso. Por fim, comumente aceito, inclusive em virtude de estudos anteriores que levaram aos enunciados de Direito Civil, que o art. 422 d margem suficiente para a observncia da boa-f, antes do contrato, durante e aps sua execuo.
Art. 422 Autor: Flvio Tartuce, advogado e professor Enunciado: A mxima venire contra factum proprium non potest, que veda o comportamento contraditrio, est implcita nos arts. 187 e 422 do atual Cdigo Civil. Justificativa: O princpio da boa-f objetiva tambm representa uma das mais festejadas inovaes da nova codificao privada, mantendo relao direta com os deveres anexos ou laterais, que devem ser respeitados pelas partes em todas as fases contratuais, assim como prev o Enunciado n. 170, CJF, da III Jornada de Direito Civil. Prev o Enunciado n. 26 da I Jornada de Direito Civil que a boa-f objetiva pode ser utilizada pelo magistrado para suprir e corrigir o contrato, de acordo com o caso concreto. Para essa correo podem entrar em cena conceitos vindos do Direito comparado, caso daqueles magistralmente expostos por Antnio Manoel da Rocha e Menezes Cordeiro1. Um desses conceitos justamente a mxima venire contra factum proprium non potest, estudada como sendo um tratamento tpico de exerccio inadmissvel de uma posio jurdica, a vedao do comportamento contraditrio. Essa proibio do comportamento contraditrio, relacionada com a tutela da confiana, est implcita no art. 422 do CC, que traz justamente a funo integradora da boa-f. Tambm est implcita no art. 187, que reconhece como ilcito o abuso de direito (funo de controle da boa-f objetiva). Assim sendo, a presente proposta de enunciado visa completar o teor do Enunciado n. 26, CJF. Tambm completa os Enunciados 25 e 170, que reconhecem a aplicao da boa-f objetiva em todas as fases contratuais. No Direito brasileiro, alguns jovens autores tm-se destacado na anlise da vedao do comportamento contraditrio. o caso de Anderson Schreiber2, Cristiano
ROCHA, Antnio Manoel da; MENEZES CORDEIRO. Da boa-f no Direito Civil. Lisboa: Almedina, 2 reimpresso, 2001.
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Souza Zanetti3 e Nelson Rosenvald4. Entre os manuais, na ltima edio de seu trabalho, Slvio de Salvo Venosa5 tambm d destaque especial ao instituto. Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a mxima foi aplicada a um caso em que certa mulher, esposa do alienante, tentou por meio de ao o reconhecimento da nulidade de uma promessa de venda de imvel. O problema que a esposa havia declarado sua concordncia tcita com a venda, caindo em contradio. Vejamos esse famoso julgado: Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores. Venire contra factum proprium. Boa-f. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juzo, expressamente admite a existncia e validade do contrato, fundamento para a denunciao de outra lide, e nada impugna contra a execuo do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissrios compradores exe rceram pacificamente a posse sobre o imvel, no pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos prprios. Art. 132 do CC. 3. Recurso conhecido e provido6. Sem dvida que tais institutos jurdicos, captados do Direito aliengena, sero muito aplicados no futuro, demonstrando a efetividade do princpio da boa-f objetiva e auxiliando o magistrado na aplicao dos institutos constantes da nova codificao. Assim sendo, o presente enunciado tem grande aplicao prtica.
Art. 422 Autora: Mnica de Cavalcanti Gusmo, sub-coordenadora de Direito Empresarial da EMERJ (Escola da Magistratura do Rio de Janeiro) Enunciado: Boa-f objetiva e venire contra factum proprium. O princpio da boa-f objetiva reafirma a natureza contratual da recuperao judicial. A boa-f objetiva uma regra de comportamento jurdico que legitima a interveno do magistrado, que, como rgo do Estado, e sendo o processo um instrumento da jurisdio, deve intervir sempre que vislumbrar no pedido de recuperao a protelao do devedor, de modo a
SCHREIBER, Anderson. A proibio do comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. ZANETTI, Cristiano Souza. Responsabilidade pela ruptura das negociaes . So Paulo: Juarez de Oliveira, 2005. ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2005. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. 2, p. 377. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma, REsp n. 95539/SP; REsp n. 1996/0030416-5, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 3/9/96, DJ 14/10/1996, p. 39015.
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impedir que a conduta aparentemente decorrente de um ato lcito provoque dano outra parte, sociedade e ao prprio sistema jurdico. Justificativa: A boa-f objetiva regra de comportamento jurdico que no depende da inteno deliberada das partes. , antes, uma norma de tutela da confiana legtima da contraparte no negcio jurdico. Pe o juiz na cena do contrato, de sorte que, independentemente de pedido ou da inteno dos contratantes, deve agir de modo a impedir que a conduta aparentemente decorrente de um ato lcito provoque dano outra parte, sociedade e ao prprio sistema jurdico. Na tutela da boa-f objetiva no relevante para o juiz que a conduta das partes seja jurdica ou vinculante, ou derive de um contrato privado. O que legitima sua do juiz interveno a possibilidade de que esse comportamento, aparentemente fundado no direito, ou no contrato, possa causar prejuzo contraparte ou sociedade. A proposta de enunciado visa reforar o papel do juiz na recuperao da empresa. A doutrina deve reservar ao Judicirio funo mais relevante que a de simples homologador da vontade das partes. Embora a prevalncia do interesse pblico sobre o interesse privado seja um postulado, o que se apregoa no isso, mas uma justa composio de interesses em que tambm o interesse da sociedade, pelas mos do juiz, seja determinante na deciso que defere ou homologa o pedido de recuperao da empresa. Refoge natureza do contrato privado, expresso do voluntarismo e da individualidade, prestar-se ao papel de fonte de prejuzo social. O processo no um negcio entre as partes, nem o juiz seu refm. O juiz deve velar pelo contedo tico do processo, ou seja, dever do juiz, como um dado a priori, verificar se as partes no se servem do processo para alcanar objetivo ilegal, se o devido processo legal foi assegurado e se as partes se conduzem nos limites da funo social do Direito. Em tema de recuperao de empresa, o contedo tico do processo pe em relevo a figura do juiz e derruba o mito de que o sucesso do pedido de recuperao depende exclusivamente do consenso das diversas classes de credores. Para esses, o juiz abdicaria da funo jurisdicional para limitar-se a mero agente homologador da vontade das partes. No verdade. Como rgo do Estado, e sendo o processo um instrumento da jurisdio, o juiz deve intervir sempre que vislumbrar no pedido de recuperao a protelao do devedor. Seja dito: deve concorrer para que o pedido de recuperao no seja embusteiro, um expediente labioso usado pelo devedor para ganhar tempo at a efetiva decretao de sua falncia, ou para que credores em conluio impeam ou interfiram maliciosamente na sua concesso, por meio de assemblias. Ao Judicirio cabe cuidar para que o devedor no transforme o pedido de recuperao em indstria rentvel. Deve harmonizar a natureza jurdica da recuperao com a eticidade e a boa-f objetiva.
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Art. 422 Autores: Thiago Barros de Siqueira e Eliza Sophia Delbon Ati Jorge, advogados Enunciado: Em decorrncia da boa-f objetiva prevista no art. 422, no se admite, na execuo do contrato, a conduta de venire contra factum proprium. Justificativa: A jurisprudncia tem entendido, e a doutrina assinalado, que a inadmissibilidade da conduta de venire contra factum proprium medida que privilegia a boa-f dos contraentes. Assim, pertinente se mostra a observao de que, em decorrncia da boa-f objetiva prevista no art. 422, no se admite, na execuo do contrato, a conduta de venire contra factum proprium, que seria, em ltima instncia, numa interpretao ampla, a j consagrada vedao ao princpio nemo auditur propriam turpitudinem allegans.
Art. 422 Autor: Wanderlei de Paula Barreto, advogado e professor Enunciado: Os princpios d probidade e da confiana so objetivos e absolutos: a criam a presuno absoluta, iuris et de iure, do seu conhecimento (LICC, art. 3), porquanto positivados no art. 422 do Cdigo Civil. A parte lesada pela violao desses princpios no est obrigada a provar a culpa do ofensor, sendo suficiente que demonstre a violao, objetivamente. Nem o dano precisa existir ou ser provado, por se tratar de princpio e de norma de ordem pblica, marcados por forte contedo tico, e por estar a leso in re ipsa, isto , na prpria violao do princpio. A conduta do que se diz trado em sua confiana comporta averiguao subjetiva, porque a existncia, ou no, desta constitui matria de fato, podendo o suposto ofendido conhecer circunstncias que infirmem sua confiana. A violao de qualquer dos princpios conduz nulidade do contrato (CC, art. 166, V), com direito indenizao de todas as perdas e danos que o lesado no sofreria se os princpios no tivessem sido violados. Justificativa: O princpio da probidade, em sua dimenso semntica, significa uma conduta interna e externa fundada na honestidade, integridade, retido, lealdade e considerao a direitos e interesses alheios. O princpio da confiana fulcra-se na crena, na legtima expectativa que a parte contratante est autorizada a ter na conduta proba da outra parte. A conjuno das duas palavras probidade e confiana tem o escopo de fazer chegar ao Direito as concepes valorativas vigentes na comunidade. Tais concepes valorativas ou valores sociais (e no simples valores individuais ou subjetivos), porque fundados em um consenso, assumem caractersticas de
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referenciais objetivos. A pessoa ou a conduta proba assim considerada aos olhos de todos e de cada um. No se trata, aqui, da concepo individual, subjetiva da probidade, muito menos da auto-avaliao que a parte contratante faz da sua suposta probidade. Na linha de considerao do conceito objetivo de probidade, no h lugar para graduaes, tampouco para contemporizaes. No existem 50% ou 75% de probidade. No est o juiz autorizado a considerar, hipoteticamente, que, no caso concreto, observadas as circunstncias e as condies subjetivas do agente, ele agiu com a honestidade que lhe era possvel empregar. O conceito de probidade objetivo e absoluto. A norma (no caso, o art. 422 do Cdigo Civil) que incorpora esses princpios norma clara, completa, sem lacuna, de ordem pblica, que impe aos contratantes o dever de adotarem conduta compatvel com a probidade e a boa-f (f boa, crena boa, verdadeira, leal) e estabelece a presuno de sua presena na celebrao, durante a execuo e aps a extino do contrato. Por serem objetivos o princpio e a presuno por eles erigida, a parte lesada est obrigada a provar somente a infrao objetiva (s em se preocupar com a prova da culpa) e o nexo de causalidade. Por se tratar de princpio e de norma de ordem pblica, desnecessria se mostra a prova do dano. A leso est in re ipsa, isto , na prpria transgresso aos princpios da probidade e da confiana. O ofensor no pode exculpar-se, alegando, qui, alguma escusa de ordem subjetiva, por se tratar de presuno iuris et de iure do conhecimento do dever de observncia dos princpios, porquanto positivados em lei (LICC, art. 3). Quanto ao princpio da confiana, especificamente, este comporta anlise da conduta subjetiva daquele que se diz vtima da quebra de sua alegada confiana. Possuir, ou no, a confiana na conduta escorreita alheia circunstncia de fato, que pode ser provada se o suposto ofendido conhecer ou dever conhecer circunstncia de fato capaz de quebrar sua confiana, antes, durante ou aps a execuo do contrato. A violao de qualquer dos dois princpios produz a nulidade do contrato (CC, art. 166, V).
Art. 422 Autor: Thiago Sombra, procurador do Estado de So Paulo Enunciado: O desestmulo manifestao de comportamentos contraditrios (venire contra factum proprium), compreendidos como aqueles aptos a criar fundadas e legtimas expectativas em outrem, insere-se entre os deveres anexos boa-f objetiva. Justificativa: Com a modificao do paradigma voluntarista desenvolvido sob a gide do liberalismo, a base do negcio jurdico alcanou uma vertente objetiva, a qual
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assegurou o surgimento de inmeros mecanismos de controle da autonomia privada. Dentre esses institutos, possvel apontar a relevncia de alguns deles, revigorados pelo Direito romano, cuja elevada carga tica denota uma de suas maiores virtudes no controle do exerccio de direitos subjetivos. A teoria dos atos prprios , engendrada no brocardo venire contra factum proprium, consubstancia um dos institutos oriundos do Direito romano que se notabilizou pela tutela da relao de confiana advinda de comportamentos propensos a despertar legtimas expectativas. O cerne da teoria dos atos prprios reside, pois, na proibio de comportamentos contraditrios em face de manifestaes de vontade anteriores. A teoria dos atos prprios, ou venire contra factum proprium, constitui um preceito de Direito decorrente do princpio geral d boa-f objetiva1, que sanciona a como inadmissvel toda pretenso objetivamente contraditria, pertinente a uma conduta anteriormente manifestada2. A rigor, a proibio de comportamento contraditrio compreende no apenas o desfazimento de atos ou omisses, mas tambm o desconhecimento de suas conseqncias previsveis e desejadas3. Cuida-se, evidncia, de um mecanismo de limite razovel ao exerccio dos direitos subjetivos 4. atribudo tutela da confiana o fundamento da teoria dos atos prprios ou venire contra factum proprium5, a qual, por sinal, erige-se em elemento que confere contedo axiolgico a esse preceito jurdico, de maneira a coibir apenas os comportamentos contraditrios que levem ruptura dos pressupostos da confiana6. No se trata de qualquer incoerncia ou contradio a que a teoria dos atos prprios objetiva conferir guarida, mas to-somente daquela qualificada por uma insensata ingerncia sobre a confiana legitimamente criada. O venire contra factum proprium, enquanto mecanismo que objetiva tutelar as relaes de confiana, manifesta-se a partir de dois comportamentos de uma mesma pessoa o factum proprium e o comportamento contraditrio , diferidos no
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BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios. 3. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000. p. 55. Idem, p. 53. Para Antnio Junqueira de Azevedo, a expresso venire contra factum proprium consubstancia o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o comportamento anterior; h quebra da regra da boa-f porque se volta contra as expectativas criadas em todos, mas especialmente na parte contrria. (AZEVEDO, Antnio Junqueira de. Estudos e pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 167) PONCE DE LON, Luis Diez-Picazo. La doctrina de los propios actos: un estudio crtico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona: Bosch, 1963. p. 186. BORDA, op. cit., p. 53. PINTO, Paulo Mota. Sobre a proibio do comportamento contraditrio (venire contra factum proprium) no Direito Civil. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 16, p. 138, out./dez. 2003.
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tempo7, de modo que o segundo representa uma incoerncia com a boa-f objetiva, norteadora do primeiro. Trata-se, portanto, de um expressivo mecanismo de desestmulo deslealdade e aos demais deveres anexos boa-f objetiva. Convm ressaltar que a teoria dos atos prprios no compreende uma proibio em abstrato de comportamentos contraditrios de per se considerados, mas to-somente um bice s condutas que reflitam posies incoerentes em face da boaf objetiva. Como a contradio uma caracterstica inerente ao ser humano e ao dinamismo das relaes sociais modernas, apenas as incoerncias que produzam alguma espcie de repercusso na esfera patrimonial alheia, por fora da inobservncia da boa-f objetiva, merecem sofrer reprimenda. O venire contra factum proprium tampouco deve ser observado a partir de um ideal de incentivo incessante coerncia dos comportamentos humanos, pois, em princpio, os comportamentos iniciais no possuem qualquer repercusso jurdica. A rigor, a produo de efeitos jurdicos somente surge com o desdobramento de uma postura contraditria posterior em relao ao primeiro ato praticado. A teoria dos atos prprios, portanto, no ressurge por expresso de um capricho voltado excessiva coerncia ou razo estrita. Em verdade, o dinamismo caracterstico das sociedades de massas, cujos meios de comunicao estimulam as inovaes tecnolgicas dos meios digitais de perpetuao da informao, apregoa uma invarivel concepo de que o bem-estar reside nas mudanas de atitude, naquilo que novo, desconhecido. Em vista dessa realidade, a compreenso de um moderno e adequado venire contra factum proprium perpassa pela tentativa de frear a excessiva manifestao de posicionamentos incoerentes que acarretem prejuzo a outrem, sem, contudo, implicar um desmedido limite ao exerccio de direitos subjetivos. Sob o prisma de uma adequada mensurao de valores transindividuais, o venire contra factum proprium revigora a idia de relaes jurdicas centradas na confiana, lealdade e satisfao de expectativas.
Art. 422 Autor: Jos Geraldo da Fonseca, juiz federal do Trab alho 7 Turma, TRT/RJ Enunciado: Embora o Cdigo Civil no proba, expressamente, o comportamento contraditrio, o nemo potest venire contra factum proprium ningum pode contravir o prprio fato princpio que pode ser inferido de inmeras de suas regras abertas e
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha; MENEZES CORDEIRO. Da boa-f no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2001. p. 745-746.
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de seus conceitos abstratos, como forma de tutelar a confiana legtima e a boa-f objetiva, antes, durante e aps a extino das obrigaes e dos negcios jurdicos em geral. Por confiana legtima entende-se aquele estado de fato despertado numa parte pela outra, como conseqncia direta e imediata de um comportamento inicial suficientemente apto a assegurar que a conduta anunciada, e determinante na realizao do negcio, ou da obrigao, no seria posteriormente modificada sem relevante razo de fato ou de direito. Justificativa: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, a obrigao deixa de ser um vnculo entre dois sujeitos para traduzir relao de cooperao, e, a par de tudo o que foi efetivamente contratado, as partes tambm se obrigam a um sem-nmero de deveres fiducirios1, chamados acessrios, correlatos, anexos ou instrumentais que, embora no escritos, servem de moldura ao contedo tico da relao obrigacional. A obrigao passa a ser vista como processo2, no qual o credor abstrada a incumbncia de satisfazer a prestao principal, cabente, por bvio, ao devedor obriga-se da mesma forma que a contraparte a concorrer para que o negcio se ultime sem prejuzo ou nus alm dos normalmente esperados. No interessa a esse novo Direito o homem como mero endereo da lei, mas como pessoa concretamente considerada3. Numa palavra: busca-se o Direito concreto, e no o Direito como objeto de contemplao4. Tal releitura dos perfis da obrigao mostra que deveres no expressos 5 so to ou mais vinculantes que os naturalmente contratados. Da fundao de Roma6 Lei das XII Tbuas7, o Direito romano no conheceu regras escritas e genricas 8; decidia-se segundo o caso concreto, o que inibiu
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NORONHA, Fernando. Direito das Obrigaes. So Paulo: Saraiva, v. 1, p. 81. CALIXTO, Marcelo Junqueira. Reflexes em torno do conceito de obrigao, seus elementos e suas fontes . In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Obrigaes : estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p.3. MARTINS-COSTA, Judith. Adimplemento e inadimplemento. Palestra proferida em 08/3/2002 no Seminrio EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil, realizado na EMERJ de fev./jun./2002, transcrita na ntegra na Revista da EMERJ Edio Especial 2002. Anais do Seminrio EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil, parte I, fevereiro a junho de 2002, p.97. Idem, p. 95-113. Os deveres anexos, tambm chamados laterais, instrumentais ou acessrios, (informao, guarda, sigilo, noprejuzo, reposio, preo justo, colaborao, adimplemento substancial, venire contra factum proprium, confiana legtima, boa-f objetiva etc.) so no-voluntaristas, isto , tendo como fonte primria a boa-f objetiva, no dependem da vontade das partes e podem at mesmo surgir contra essa vontade. Ver SCHREIBER, Anderson. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 267. Em 754 a.C. Em 451 a.C. ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2000. v.1, p.12, apud SCHREIBER, op.cit., p.15.
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a construo de um princpio abstrato que proibisse o comportamento contraditrio. certo que inmeras regras esparsas j o enunciavam para casos especficos, mas no se tinha ainda a noo de que o comportamento pudesse vincular a tal ponto que fosse razovel, necessrio ou possvel tutelar a confiana daquele que esperasse que o outro se comportasse tal qual a conduta inicial anunciada9. Por volta de 1230, Azo10, professor da Universidade de Bolonha, reuniu na Brocardica um punhado de adgios jurdicos pinados dos antigos textos romanos. Segundo autores muito lidos, esse o primeiro registro de que o nemo potest venire contra factum proprium j era conhecido no Direito antigo11. Em 1912, Erwin Riezler, professor da Universidade de Freiburg, recolheu nos glosadores e ps -glosadores do Direito romano o esboo do princpio da proibio do comportamento contraditrio e publicou Venire contra factum proprium: Studien in Rmischen, Englischen und Deustschen Civilrecht, disseminando o conceito a partir de ento12. Com a proibio do comportamento contraditrio no se quer anular a liberdade de mudar de opinio, mas neutraliz-la, sempre que esse segundo comportamento puder causar prejuzo a quem tiver confiado na manuteno do comportamento inicial. Proibir o comportamento contraditrio significa tutelar todas as expectativas legtimas despertadas no convvio social, independentemente de qualquer
Assim, v.g., no Corpus Iuris Civilis era proibido ao pater familias negar emancipao de filha falecida que tivesse vivido como mater familias e institudo testamento em benefcio de descendentes; no se podia, sem razo justa, turbar servido de passagem; proibia-se a alegao de fraude contra credores cometida pelo prprio alegante; negava-se pedido de restituio pelo culpado da causa ilcita do negcio ajustado; vedava-se alegao do erro por quem lhe deu causa etc. (os exemplos esto em SCHREIBER, op. cit., p. 16-17).
10 Segundo os historiadores, o fim da Antigidade e o incio da Idade Mdia do-se no sculo IV, com a diviso do Imprio Romano em Imprio Romano do Ocidente (Roma) e Imprio Romano do Oriente (Constantinopla). O fortalecimento dos senhores feudais impede a unificao do Direito, que perde o carter sistemtico pela profuso de ordens normativas existentes. No sculo XII, a escola de Bolonha retoma o estudo cientfico do Direito, generalizando a glosa. Em nota de rodap, p. 20 de seu A proibio do comportamento contraditrio, Anderson Schreiber apia-se em Antnio M. Hespanha (Panorama histrico da cultura europia, Lisboa: Publicaes EuropaAmrica,1997, p. 99-100) para explicar que A glosa explicao breve de um passo do Corpus Iuris obscuro ou que suscitasse dificuldades era, portanto, o modelo bsico do trabalho desta escola. No entanto, ela cultivou uma gama muito variada de tipos literrios: desde a simples glosa interpretativa ou remissiva at ao curto tratado sintetizando um ttulo ou instituto (summa), passando pela formulao de regras doutrinais (brocarda, regulae), pela discusso de questes jurdicas controversas (dissenssiones doctorum, quaestiones vexatae ou disputae), pela listagem dos argumentos utilizveis nas discusses jurdicas (argumenta), pela anlise de casos prticos (casus). Em alguns destes tipos literrios as preocupaes de sntese e de sistematizao j so sensveis. De qualquer modo, cabe aos glosadores o mrito de terem recriado, na Europa Ocidental, uma linguagem tcnica sobre o Direito. No se trata mais de descrever ou reproduzir algumas normas ou frmulas de Direito romano, com intuitos exclusivamente prticos, como tinha sido relativamente comum em algumas chancelarias eclesisticas ou seculares. Trata-se, agora, de comear a fixar uma terminologia tcnica e um conjunto de categorias e conceitos especficos de um novo saber especializado. 11 SCHREIBER, op.cit. p. 21, diz: Ali se l, no ttulo X, o aforismo: venire contra factum proprium nulli conceditur, ou seja, a ningum concedido vir contra o prprio ato. 12 Idem, p. 61.
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norma especfica13, porque todos os fatos sociais, qualquer que seja a significncia, tm juridicidade 14. Essa a sua funo inibitria. H outra, reparatria, consistente em obrigar ao desfazimento da conduta que contraria o fato prprio se e quando isso for possvel ou reparao do prejuzo daquele que cultivara legtima expectativa na continuidade do primeiro comportamento anunciado. Seja por uma ou outra funo proibitiva ou reparatria , o fato que o venire quase um princpio geral de direito que visa tutela da confiana e proteo da boa-f objetiva15. O Cdigo Civil brasileiro de 1916, influenciado pelas grandes codificaes europias dos sculos XVII e XIX e declaradamente fundado no pensamento liberal16 , no proibia expressamente o comportamento contraditrio17, como disso igualmente no tratou o Cdigo Civil de 2002, o que no significa que o princpio no possa ser inferido de inmeras dispos ies que, em determinados casos, impedem que um comportamento inicial seja desdito por outro posterior, retirando ao primeiro sua eficcia, seja porque j aceito pela outra parte, seja porque ela confia em que o comrcio jurdico chegar a seu termo nos limites daquele comportamento inicial18. A proibio de ir contra o prprio fato outra coisa no seno a tutela da boa-f objetiva19. Proibir o comportamento contraditrio no transpor o muro da liberdade individual para ditar limites ao direito subjetivo que cada um tem de realizar o negcio jurdico como melhor lhe aprouver, mas tutelar a confiana legtima e a boa-f objetiva daquele que contratou com o outro e sups que, no interesse de ambos, o comportamento inicial no qual depositou sua confiana legtima no seria alterado sem razo relevante. O enunciado visa positivao do venire contra factum proprium como forma de tutela da confiana legtima e da boa-f objetiva. mais um conceito abstrato
13 Idem, p. 133. 14 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar: 1999. p. 90-91. 15 Idem, p.7. 16 SCHREIBER, op.cit., p. 68. 17 Idem, p. 63. 18 Assim, por exemplo, o art. 175 do Cdigo Civil, quando diz que a confirmao expressa, ou execuo voluntria de negcio anulvel, nos termos dos arts. 172 a 174, importa extino de todas as aes ou excees, de que contra ele dispusesse o devedor. Da mesma forma o art. 476 do C. Civil: Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro e o pargrafo nico do art. 619, verbis : Ainda que no tenha havido autorizao escrita, o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acrscimos, segundo o que for arbitrado,se, sempre presente obra, por continuadas visitas, no podia ignorar o que estava passando, e nunca protestou. (Esses exemplos esto em SCHREIBER, op. cit., p.69-71) 19 A boa-f objetiva expressamente protegida nos arts. 4, III, 51, IV, 8, 10, 31, 36, 46, 47, 52 e 54, 4, da L. n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor). A tutela da boa-f no CDC no busca apenas a proteo do consumidor, parte dbil da relao de consumo, mas o equilbrio da prpria relao de consumo, como freio a clusulas contratuais abusivas que ponham o consumidor em situao de desvantagem acentuada diante do fornecedor.
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posto disposio dos operadores do Direito como forma de exigir correttezza (lealdade) das partes, assim na celebrao como na execuo e na terminao dos negcios jurdicos.
Arts. 424 e 828, I Autores: Flvio Murilo Tartuce Silva e Marcos Jorge Catalan, advogados e professores Enunciado: No contrato de fiana, nula a clusula de renncia ao benefcio de ordem, se inserida em contrato por adeso. Justificativa: Contratos por adeso so aqueles negcios cujas clusulas j vm previamente estipuladas por um dos contratantes, em relao aos quais tem-se simplesmente a opo de aderir ou no aderir; ou, como quer Cludia Lima Marques, aqueles em que o contedo preestabelecido por uma das partes, restando outra somente a possibilidade de aceitar em bloco as clusulas postas, sem poder modificlas substancialmente, ou recusar o contrato e procurar outro fornecedor de bens1, sendo tal modalidade de contratar derivada de necessidade social. Tal classificao se refere forma de contrato, no havendo a discusso acerca do contedo negocial, limitando-se o aderente a aceitar ou no os termos que lhe so impostos. Diante disso resta evidente, segundo Teresa Negreiros, que a manifesta desigualdade entre os contratantes legitima a imposio de medidas que tutelem o aderente2, o qual no pde negociar os termos do contrato. Por esse motivo, a cada dia observa-se o nascimento de novas regras que buscam o reequilbrio das relaes externadas por tal forma de contratao. Embora os contratos por adeso sejam mais freqentes no mbito das relaes de consumo, com estas no se confundem, como destacado no Enunciado 171, aprovado na III Jornada do CJF, pois tambm podero surgir na esfera das relaes civis3, como em regra ocorre no caso dos contratos de locao e em todos os demais em que as condies negociais sejam preestabelecidas por uma das partes. O legislador no fechou os olhos ao problema e, ainda que timidamente, positivou a matria nos arts. 423 e 424 do Cdigo Civil, interessando o contedo do segundo para justificar o enunciado ora proposto, j que veda a renncia antecipada a direito inerente ao contrato. imperioso destacar tambm, para o propsito almejado, o teor do Enunciado 172, aprovado na mesma Jornada, ratificando a tese de que as
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 370. TARTUCE, Flvio. In: AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de (Org.). III JORNADA DE DIREITO CIVIL. Braslia: CJF, 2005.
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clusulas abusivas no ocorrem apenas nas relaes de consumo, mas tambm nos contratos civis comuns 4. Parece claro que a clusula de renncia ao benefcio de ordem no discutida amplamente em um contrato paritrio se encaixa com perfeio no conceito de clusula abusiva, no podendo ser recepcionada pela ordem jurdica vigente, impondose a declarao de sua nulidade. No se pode deixar de destacar que o fiador, na qualidade de mero garantidor do cumprimento da obrigao principal, assume posio manifestamente desfavorvel ao aceitar mais esse nus que lhe imposto por aquele que redigiu a minuta ou a adquiriu em uma papelaria qualquer, pois j no fcil, em muitos casos, demonstrar que o devedor possui bens livres e desimpedidos de nus na comarca em que tramita a execuo judicial. Acerca do assunto, sustenta Flvio Tartuce que as hipteses previstas nos incisos I e II do art. 828 do Cdigo Civil so casos em que o fiador abre mo, por fora de previso [ou imposio] no contrato, do direito de alegar um benefcio que a lei lhe faculta [e] justamente porque o fiador est renunciando a um direito que lhe inerente, que defendemos que essa renncia no valer se o contrato de fiana for de adeso por fora da aplicao direta do art. 424 do CC5,6 . De fato, na medida em que o locador impe o contedo negocial, no mais das vezes discutindo-se apenas o valor do aluguel e o prazo de vigncia do contrato, hialino e ululante que a clusula de renncia ao benefcio de ordem no pode prevalecer.
Arts. 472 e 104 Autor: Bruno Leonardo Cmara Carr, juiz federal da 16. Var a/CE Enunciado: O distrato apresentar vcio de validade (art. 104, inc. III, do Cdigo Civil), sendo negcio jurdico nulo, se no for utilizada a forma prescrita, em abstrato, para a constituio do contrato originrio, ou que tenha sido operado por modo defeso em lei, mas nada impede que os dissidentes faam uso de meio mais solene, inclusive para garantir a eficcia do ato perante terceiros.
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CUNHA, Wladimir Alcibades Marinho Falco. In: AGUIAR JNIOR, op. cit. TARTUCE, Flvio. Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espcie. So Paulo: Mtodo, 2006. v. 3, p. 261. ________________. A funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005. p. 254.
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Justificativa: Diz o art. 472 do Cdigo Civil que o distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato . No se trata, todavia, de regra nova, visto que o Cdigo Civil de 1916 portava em seu art. 1.093 norma idntica, que, por sinal, ainda trazia o seguinte acrscimo: Mas a quitao vale qualquer que seja sua forma. Por bvio que a quitao no traduz situao de distrato, mas sim, em regra, de cumprimento da obrigao, pelo que a explicitao do antigo Cdigo Civil era considerada, at certo ponto, desnecessria. De qualquer forma, o Cdigo vigente adotou critrio diverso, estabelecendo para a quitao forma prpria, como revela o art. 320. A despeito disso, o dispositivo atual, como seu correspondente no Cdigo revogado, no esclareceu, merc de seu contedo sumariado, sobre uma srie de indagaes que automaticamente so correlatas a sua enunciao, razo pela qual procurou-se resumir na presente proposta de enunciado as principais concluses da doutrina e da jurisprudncia sobre o tema. A primeira delas relativa conseqncia que o ordenamento civil preconiza em caso de desrespeito regra sob comentrio. Se o distrato um novo negcio jurdico (cuja funo resilir bilateralmente o contrato original), e se o Cdigo Civil determina que ele possua a mesma forma exigida para o contrato, conseqentemente a no-adequao em estudo passa a constituir vcio de validade, porquanto determina o art. 104: A validade do negcio jurdico requer [...] III forma prescrita ou no defesa em lei . Sendo constitudo em desacordo com a legislao de regncia, foroso concluir pela nulidade do distrato, como impe o art. 166, incs. IV e V, do Cdigo Civil. Embora no esteja explicitado, meridiano inferir que a forma do distrato envolve tanto a forma prescrita para a constituio do contrato como a no-adoo dos instrumentos vedados em lei. Do contrrio, poder-se-ia admitir situao mais embaraosa ainda, que o distrato firmado em meio no-vlido para a emisso de vontade vlida no contrato. Alm disso, o modelo a ser seguido deve-se busc-lo na lei, no podendo ser aquele particularmente adotado pelas partes. A simetria a que alude o art. 472 do Cdigo Civil , portanto, formal, e no material (isto , em paridade com o instrumento concretamente utilizado para a confeco do contrato), como, de resto, reconhecem os especialistas 1 e a jurisprudncia do
1 O comprador devolve ao vendedor as mercadorias recebidas, que as aceita, e devolve o dinheiro; o inquilino devolve as chaves ao senhorio antes do prazo contratual, sem resistncia. Nesses casos, em que o desfazimento do contrato revela -se por atos materiais, no se questiona a validade do distrato ainda que no se obedea a forma originria (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral d as obrigaes e teoria geral dos contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 2, p. 530).
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Superior Tribunal de Justia2 . Isso no significa, entretanto, que no possam os pactuantes do contrarius consensus adotar livremente forma mais solene (j que, para fins mais pragmticos, quem pode o mais pode o menos). de se destacar, finalmente, que o problema da validade do distrato no se confunde com o de sua eficcia perante terceiros de boa-f, em cuja proteo sempre laborou o legislador. A exemplo do que pode ocorrer nos termos do art. 686 do Cdigo Civil com a revogao do mandato quando notificada somente ao mandatrio (que no goza de eficcia contra terceiros que, de boa-f, a ignoravam), dependendo da espcie contratual, notadamente aquelas que envolvem atos exteriores diversos dos interiores de constituio, o distrato at poder ser vlido se no se reves tir da forma escrita, mas no ser eficiente contra terceiros. Diante de tal circunstncia, e a par de maior descrio normativa por parte do art. 472 do Cdigo Civil, deve-se entender que seus termos aludem apenas validade do contrarius consensus , ficando sua eficcia perante terceiros condicionada ao efetivo conhecimento destes, inclusive pela presuno decorrente da utilizao da forma pblica, que, para esses fins, sempre dever ser a preferida.
Art. 473 Autor: Lus Renato Ferreira da Silva, professor Enunciado: A regra do pargrafo nico do art. 473 do Cdigo Civil aplica-se aos contratos de trato sucessivo sem prazo determinado, sendo a dilao do prazo proporcional necessidade de amortizao dos investimentos feitos. Justificativa: A regra do pargrafo nico do art. 473 (tal qual o prprio dispositivo) nova no ordenamento codificado, muito embora sua aplicao j fosse preconizada jurisprudencial e doutrinariamente. O caput do dispositivo, ao referir que a resilio unitateral aplica-se aos casos em que a lei o permita, explcita ou implcitamente, provoca reflexo sobre as modalidades contratuais nas quais se poderia pensar em uma admisso implcita. A peculiaridade da denncia que materializa a resilio unilateral est em seu carter potestativo e imotivado (da a expresso denncia vazia, rectius vazia de motivos), necessrio para aqueles contratos em que o adimplemento no significa o fim contratual.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg no AG n. 214.778/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro; REsp n. 24.053/GO, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira.
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Via de regra, os contratos podem ser extintos: com sua satisfao, pelo inadimplemento, ou, sem sua satisfao, pelo distrato (com a concordncia de ambos os contratantes), e pela resoluo, em caso de inadimplemento. Entretanto, em certos contratos, o simples adimplemento no gera a extino; ao contrrio, ele o marco inicial de novas prestaes, como ocorre no contrato de locao (em que o pagamento do aluguel incia novo perodo de posse do bem), ou no contrato trabalhista, no qual o pagamento do salrio debuta novo perodo de execuo dos trabalhos. Esses contratos, no havendo a concordncia em desfazlos (via distrato), ou no havendo o inadimplemento, teoricamente vigorariam indefinadamente se firmados sem prazo determinado ou em caso de indeterminao sucessiva do prazo. A relevncia do enunciado est em que (I) o dispositivo no deixa claro qual a modalidade contratual que enseja tal via extintiva e (II) no dispe sobre o prazo. Os autores so unssonos ao afirmarem que a resilio unilatreral s possvel em casos de contrato por prazo indeterminado, pois, naqueles que tiverem termo ad quem fixo, isso despiciendo, s vindo a findar-se o contrato com o advento do termo. o que afirma Orlando Gomes: Na resilio unilateral dos contratos por tempo indeterminado, presume a lei que as partes no quiseram se obrigar perpetuamente, e, portanto, se reservaram a faculdade de, a todo tempo, resilir o contrato. E prossegue: Nos contratos por prazo indeterminado, a resilio unilateral o meio prprio de dissolv-los. Se no fosse assegurado o poder de resilir, seria impossvel ao contratante libertar-se do vnculo se o outro no concordasse 1. Por outro lado, tal faculdade no pode ser aplicada em casos de contratos de execuo continuada nos quais h durao do contrato, mas com uma nica prestao que se prolonga no tempo. Nesses contratos (como a compra e venda a prazo, por exemplo), a resilio unilateral importaria em desistncia do contrato, o que no vivel. Da o propsito do enunciado, de deixar claro que a regra s se aplica aos contratos de trato sucessivo (nos quais o adimplemento no basta satisfao, pois novo perodo prestacional se abre) com prazo indeterminado.
Art. 475 Autor: Eduardo Luiz Bussatta, professor da Universidade do Paran Enunciado: O art. 475 do Cdigo Civil deve ser interpretado luz da teoria do adimplemento substancial.
GOMES, Orlando. Contratos. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 185.
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Justificativa: Positivada em diversos pases, como Itlia1 , Alemanha2 e Portugal3, e em documentos internacionais importantes para a globalizao da concepo do contrato 4, a exemplo da Conveno das Naes Unidas sobre a Compra e Venda Internacional de Mercadorias 5, os Princpios acerca dos Contratos Comerciais Internacionais do UNIDROIT6 e os Princpios do Direito Europeu dos Contratos 7, bem como adotada em pases como Espanha e Argentina, no obstante a ausncia de disposio legal expressa, a teoria do adimplemento substancial veda parte lesada pelo inadimplemento a busca da resoluo do contrato quando o adimplemento for substancial, ou seja, quando o inadimplemento for de escassa importncia. Segundo a doutrina ptria8, tal teoria deve ser adotada no Direito brasileiro, seja em razo da boa-f objetiva, na sua funo de controle9 (limitao ao exerccio
Art. 1.455 do Cdigo Civil italiano: II conttrato non si po risolvere se linadempimento di una della parti h scarsa importanza, avuto riguardo allinteresse dellaltra. 323 (5)2 do BGB: Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemss bewirkt, so kann der Glubiger vom Vertrag nicht zurcktretten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist. Art. 802, n. 2, do Cdigo Civil portugus: o credor no pode, todavia, resolver o negcio, se o no cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importncia. LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los contratos: parte general. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2004. p. 28-32. Art. 49: (1) O comprador pode declarar o contrato resolvido: (a) se a inexecuo pelo vendedor de qualquer uma das obrigaes que resultam para ele do contrato ou da presente Conveno constituir uma violao fundamental do contrato. O art. 64 trata de tal possibilidade para o vendedor da seguinte forma: (1) O vendedor pode declarar o contrato resolvido: (a) se a inexecuo pelo comprador de qualquer uma das obrigaes que resultam para ele do contrato ou da presente Conveno constituir uma violao fundamental do contrato. Art. 7.3: (1) Una parte puede resolver el contrato si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra constituye un incumplimiento esencial. (2) Para determinar si la falta de cumplimiento constituye un incumplimiento esencial, se tendr en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva substancialmente a la parte perjudicada de lo que tena derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) la ejecucin estricta de la prestacin insatisfecha era esencial segn el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplir en el futuro; (e) la resolucin del contrato har sufrir a la parte incumplidora una prdida desproporcionada como consecuencia de su preparacin o cumplimiento. (3) En caso de demora, la parte perjudicada tambin puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del perodo suplementario concedido a ella segn el Artculo 7.1.5. Artculo 8:103: Incumplimiento esencial. El incumplimiento de una obligacin es esencial para el contrato: (a) Cuando la observancia estricta de la obligacin pertenece a la causa del contrato. (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de lo que legtimamente poda esperar del contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lgica ese resultado. (c) O cuando el incumplimiento sea intencionado y d motivos a la parte perjudicada para entender que ya no podr contar en el futuro con el cumplimiento de la otra parte. SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. O princpio da boa-f no Direito brasileiro e portugus. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 1997. p. 33-58; AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: Aide, 1991; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no Direito Privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000; BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento substancial no Direito
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das posies jurdicas ou direitos subjetivos), visto importar em exerccio desequilibrado do direito resoluo ante a pequenez do inadimplemento (pequena leso que acarreta grande sano), seja em razo da funo social do contrato, j que visa conservao do negcio10. Sem sombra de dvida, no se pode permitir que a resoluo do contrato se d nas situaes em que o adimplemento parcial se aproxima da conduta devida, porquanto h necessidade de observar a justia contratual, isto , a proporcionalidade. O Superior Tribunal de Justia, em vrias julgados, entendeu pela aplicao da teoria do adimplemento substancial11. Por sua vez, o legislador do Cdigo Civil, ao tratar da faculdade resolutria do art. 475, no adjetivou o inadimplemento necessrio para permitir ao credor exercer o seu direito potestativo. Assim, urge fixar o entendimento de que s admissvel a resoluo do contrato quando o inadimplemento for grave, substancial, restando afastado, conseqentemente, quando for de escassa importncia, permitindo-se parte lesada somente a busca da tutela especfica ou o equivalente em dinheiro, com acrscimo de perdas e danos em ambos os casos.
Art. 475 Autor: Jos Fernando Simo, professor e advogado Enunciado: O prazo mencionado no art. 475 para pleitear perdas e danos de natureza prescricional e ser de trs anos (CC, art. 206, 3), e o prazo para pedir a resoluo do contrato em razo da culpa do outro contratante de natureza prescricional e ser de dez anos (CC, art. 205, caput).
brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, Livraria do Advogado, v. 9, n. 1, p. 60-77, nov. 1993, dentre outros. 9 BUSSATTA, Eduardo Luiz. Resoluo dos contratos e teoria do adimplemento substancial. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 83-86.
10 Enunciado 22 do Conselho da Justia Federal: Art. 421: A funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, constitui clusula geral, que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e justas . 11 A extino do contrato por inadimplemento do devedor somente se justifica quando a mora causa ao credor dano de tal envergadura que no lhe interessa mais o recebimento da prestao devida, pois a economia do contrato est afetada. Se o que falta apenas a ltima prestao de um contrato de financiamento com alienao fiduciria, verifica-se que o contrato foi substancialmente cumprido e deve ser mantido, cabendo ao credor executar o dbito. Usar do inadimplemento parcial e de importncia reduzida na economia do contrato para resolver o negcio significa ofensa ao princpio do adimplemento substancial, admitido no Direito e consagrado pela Conveno de Viena de 1980, que regula o comrcio internacional. No Brasil, impe- se como uma exigncia da boa-f objetiva, pois no eticamente defensvel que a instituio bancria alegue a mora em relao ao pagamento da ltima parcela, esquea o fato de que o valor do dbito foi depositado em juzo e estava sua disposio, para vir lanar mo da forte medida de reintegrao liminar na posse do bem e pedir a extino do contrato. (STJ, 4 Turma, REsp n. 272.739 MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 1/3/2001, DJ 2/4/2001).
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Justificativa: Permite o art. 475 do Cdigo Civil que a parte lesada pelo inadimplemento possa pedir a resoluo do contrato se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. O pedido de perdas e danos est sujeito ao prazo prescricional expresso de trs anos, tendo em vista o disposto no art. 206, 3, inc. V, do Cdigo Civil de 2002. J a questo da resoluo precisa ser melhor estudada. Se entendermos que a resoluo significa desfazimento do negcio jurdico, concluiremos que a tutela pleiteada eminentemente constitutiva negativa1, e s poderia estar sujeita a prazos decadenciais, jamais prescricionais. Mais um argumento para a defesa da desconstituio decorreria do fato de se tratar de um direito potestativo que geraria a submisso do sujeito inadimplente vontade do sujeito ativo. Araken de Assis defende a posio supra, pois, segundo o autor, o direito de pleitear a resoluo potestativo, o que corresponde, no plano do processo, ao provimento constitutivo negativo, que culmina com a dissoluo do contrato2. Poder-se-ia afirmar que, em sendo a tutela desconstitutiva decorrente de um direito potestativo, e como, no Brasil, no h regra legal geral que fixe prazo de precluso ou decadncia para o direito de resoluo, no sofreria o seu exerccio qualquer limitao de natureza temporal3. Entretanto, tal concluso no se coaduna com os princpios do Cdigo de 2002 que, objetivando a segurana jurdica, reduziu drasticamente os prazos prescricionais e, para dar operabilidade ao sistema, distinguiu-os dos prazos decadenciais. Tambm, em se tratando de resoluo de contrato no cumprido, a matria no guarda relao com a ordem pblica. Estando em causa apenas a relao entre particulares, sua perpetuidade no tem razo de ser, mormente lembrando-se que o sistema reduziu brutalmente o prazo para a reparao civil (que era de vinte anos pelo caput do art. 177 do Cdigo de 1916 e agora de apenas trs anos), seja ela contratual, seja extracontratual. Ausncia de norma no impede o uso da analogia para suprir a lacuna da lei, nos termos do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. A a nalogia se coaduna perfeitamente com a previso de prazos para a resoluo do contrato por inadimplemento. Dois seriam os dispositivos que poderiam ser aplicados por analogia na soluo da questo. O primeiro deles o art. 205 do Cdigo Civil, que prev o prazo prescricional de dez anos nas hipteses em que a lei no prev prazo menor.
1 2 Orlando Gomes frisa que a sentena que pronuncia a resoluo constitutiva (Contratos, p. 172). ARAKEN DE ASSIS. Resoluo do contrato por inadimplemento. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 132. AGUIAR, Ruy Rosado de. Extino dos contratos por incumprimento do devedor. 2. ed. Rio de Janeiro: Aide. p. 3637.
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Nesse caso diramos que, por analogia, o prazo de decadncia seria de dez anos, se a lei no estabelecesse prazos menores. O segundo dispositivo o art. 179, pelo qual, quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem determinar prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato. Ora, se h uma regra geral para a decadncia na hiptese de anulao, a mesma regra poderia ser aplicada para a decadncia nas hipteses de resoluo, j que a lei no traz regra expressa. Netto Lbo4 categrico ao afirmar que o prazo para a resoluo decorrente do inadimplemento de natureza prescricional e ser de 10 anos, nos termos do caput do art. 205 do Cdigo Civil. Concordamos com a opinio de Flvio Tartuce5. Para ele, quando se tratar de inexecuo voluntria (com culpa ou com dolo), o negcio se resolver com perdas e danos, hiptese em que se aplicaria o prazo geral prescricional de dez anos, pois h um descumprimento e, nesse caso, haver direito subjetivo, predominantemente, o que justifica o prazo do art. 205 do novo Cdigo Civil. No h dvida de que a tutela pleiteada desconstitutiva. Entretanto, se buscarmos os fundamentos de Agnelo Amorim Filho, perceberemos que a questo da resoluo por inadimplemento est fortemente ligada idia de violao de um direito subjetivo, ou seja, o direito de crdito. Em se descumprindo a obrigao, momento em que acontece a violao, surgem para a parte credora dois direitos: direito indenizao correspondente s perdas e danos (tutela condenatria) e o direito resoluo do contrato (tutela desconstitutiva). O momento de nascimento e o motivo so os mesmos. O direito potestativo de resolver o contrato surge do inadimplemento, e a ele est intrinsecamente ligado. A natureza prescricional do prazo o que melhor atende aos objetivos do legislador do Cdigo Civil de 2002, j que essa tutela desconstitutiva de carter especial e difere de todas as demais tutelas semelhantes. Como exemplo, analisemos um contrato celebrado em razo do dolo de um dos contratantes. Nessa hiptese, o direito de desconstituir decorre de um vcio do consentimento que macula o contrato desde a sua celebrao; independe de conduta posterior do sujeito passivo. O negcio j nasce com o vcio e naquele momento surge o direito de requerer a anulao, direito claramente potestativo. No caso da resoluo por inadimplemento, o contrato nasce perfeito e, no mais das vezes, produzindo efeitos, e a conduta patolgica do sujeito passivo de
NETTO LBO, Paulo Luiz. Comentrios ao Cdigo Civil parte especial: das vrias espcies de contratos. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 6, p. 356. A opinio do autor no se encontra publicada e foi-me enviada por e-mail em debate travado na internet.
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violar o direito subjetivo de crdito que faz surgir o direito resoluo e s perdas e danos (CC, art. 475). Em concluso, tendo em vista a noo de violao de direito subjetivo e o interesse jurdico protegido, entendemos que a resoluo do contrato por descumprimento da obrigao estar sujeita a um prazo prescricional de dez anos, contados do inadimplemento, j que a lei no traz prazo especfico para a questo.
Art. 478 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, professor universitrio e juiz de Direito do Estado da Paraba Enunciado: Nem sempre a onerosidade excessiva para uma das partes se faz acompanhar de extrema vantagem para a outra, de modo que a exigncia desse requisito dever ser abrandada pelo magistrado, evitando-se, dessa forma, dificuldades para a reviso judicial do negcio jurdico desequilibrado, ou mesmo para a sua resoluo. Justificativa: Um dos requisitos para a aplicabilidade da teoria da impreviso a causao de onerosidade excessiva para uma das partes e o conseqente desequilbrio das prestaes contratuais, em ataque frontal ao princpio da equivalncia material do contrato ou do equilbrio contratual. Esse pressuposto, alis, o ncleo essencial do que deve ocorrer para motivar a reviso judicial do contrato atingido. Trata-se, h de se dizer, de condio sine qua non para a reviso do contrato e, em carter subsidirio, para sua resoluo. Em termos especficos, a onerosidade excessiva pode ser definida como o gravame no cumprimento da prestao contratual que vai muito alm do que seria razovel exigir da parte prejudicada pelo evento superveniente e imprevisvel e alm do que razoavelmente ela poderia imaginar no momento da celebrao do contrato. Em outras palavras, h de ser a onerosidade excessiva essencial, de modo que a execuo do contrato, tal qual de incio avenado, poderia levar runa a parte prejudicada, ou representar-lhe pesadssimo gravame. A vantagem exagerada para a contraparte, por sua vez, diz respeito ao aumento desproporcional do patrimnio no condizente com o lucro patrimonial comum que daquele negcio razoavelmente se espera, ocorrido justamente em virtude da onerosidade excessiva surgida. Despiciendo afirmar que tal requisito, exigido no art. 478 do Cdigo Civil de 2002, apresenta-se como um elemento que dificulta a incidncia da teoria revisionista a estampada. Isso porque nem sempre a onerosidade excessiva para o contratante hipossuficiente vir acompanhada da vantagem extrema para a outra parte da relao contratual.
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Entende-se, portanto, que a exigncia inexorvel de tal sub-requisito poderia obstar a reviso judicial dos negcios jurdicos atingidos pela onerosidade excessiva. Deve o magistrado, pois, abrand-lo, em privilgio dos princpios da conservao dos contratos e da equivalncia material das prestaes contratuais. Com tais argumentos, coloca-se apreciao a proposta de enunciado supra.
Art. 478 Autor: Otvio Luiz Rodrigues Jnior, advogado da Unio Enunciado: A extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como um elemento acidental da alterao das circunstncias, que comporta a resoluo ou a reviso do negcio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstrao plena. Justificativa: A exigncia concomitante da excessiva onerosidade e da vantagem extrema mostra-se censurvel. Bastaria a alterao das circunstncias e o conseqente desequilbrio da lea econmica. A onerosidade surgir naturalmente, no cabendo indagar sobre eventuais lucros advindos ao outro contratante, muito menos condicionar o reconhecimento da impreviso ocorrncia daquele fenmeno. Seria odioso exigir a prova de um ganho inesperado, quando j difcil a documentao da excessiva onerosidade 1. Equivale dizer, se o devedor se v a braos com uma excessiva onerosidade, resultante de anormal alterao das circunstncias, sem que dela decorra extrema vantagem para o credor ou extrema vantagem sem excessiva onerosidade , no nos parece que, luz do art. 477 do Anteprojeto 634/75, possa a teoria da impreviso ser invocada2. Em relao ao art. 478, necessrio adotar uma hermenutica que mantenha o contedo de justia da norma, admitindo a extrema vantagem como um elemento acidental da alterao das circunstncias, que, embora no ocorrendo, jamais poderia obviar seu uso para rever contratos com excessiva onerosidade.
Art. 478 Autor: Rodrigo Toscano de Brito, professor e advogado Enunciado: A extrema vantagem para a outra parte na contratao tida como clusula geral e deve ser aquilatada pelo juiz no caso concreto, devendo o julgador determinar a resoluo na medida da falta de equilbrio objetivo do contrato,
AGUIAR JNIOR, 2000, p. 28; SANTOS, 1989, p. 37; DONNINI, 1999, p. 65; USTRROZ, 2003, p. 50; ALVES; DELGADO, 2005, p. 248; GAGLIANO; PAMPLONA, 2005, p. 307. BORGES, 1990, p. 31.
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considerando, para tanto, as noes de proporcionalidade, razoabilidade, impossibilidade de enriquecimento sem causa, boa-f objetiva e eqidade. Justificativa: O legislador de 2002 preferiu inserir no Cdigo Civil algumas clusulas gerais, expresso maior da tcnica e da linguagem legislativa contempornea, que se preocupa mais em prover o julgador de um comando (molduras) capaz de buscar o que justo no caso concreto do que de um sistema de normas fechadas, incapazes de se adaptar s inmeras situaes da sociedade. Judith Martins-Costa, na sua obra hoje de leitura obrigatria a esse respeito , diz com clareza que se verifica a ocorrncia de normas cujo enunciado, ao invs de traar pontualmente a hiptese e as suas conseqncias, intencionalmente desenhado como uma vaga moldura, permitindo, pela abrangncia de sua formulao, a incorporao de valores, princpios, diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, bem como a constante formulao de novas normas: so as chamadas clusulas gerais 1. O texto do art. 478 do Cdigo Civil, que prev a resoluo do contrato por excessiva onerosidade, traz como um dos requisitos a extrema vantagem da prestao de uma parte em relao da outra. Nota-se, com clareza, que o legislador preferiu criar a moldura mencionada no texto supracitado, de modo que a norma tem natureza de clusula geral, no admitindo um critrio objetivo fechado, numrico, percentual, ou algo nesse sentido. H, por outro lado, a necessidade de fixar critrios capazes de orientar o julgador diante do pedido de resoluo concreto, a medir, aquilatar, ponderar sobre o conceito de extrema vantagem. Diante disso entra em cena, mais uma vez, a importncia do princpio da equivalncia material do contrato. Vale dizer, o julgador deve decretar a resoluo do contrato todas as vezes em que vislumbrar a quebra do equilbrio objetivo da contratao. Diante dessa percepo, cabe levar em conta um critrio geral especfico e alguns critrios auxiliares. Primeiramente, o critrio geral especfico, qual seja, a busca, pelo julgador, da medida do equilbrio objetivo do contrato. De modo objetivo, o magistrado deve procurar saber se h equilbrio dos poderes contratuais e dos direitos e deveres entre as partes. Dessa forma, o receio de que a interveno judicial possa ser de tal forma agressiva e discricionria, promovendo a insegurana jurdica e a desconfigurao do contrato, no pode ganhar espao, pois, se o contrato no for objetivamente equilibrado para ambas as partes, no se pode falar em alcance e manuteno do
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no Direito Privado: sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 286.
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equilbrio. Por isso, para saber se o contrato justo e equnime, o julgador deve intervir na medida do equilbrio objetivo. O primeiro critrio deve vir acompanhado de alguns critrios auxiliares, uns constitucionais, como o caso da proporcionalidade e da razoabilidade, que devem ser rigorosamente observados, e outros encontrados na prpria codificao civil, a saber: a impossibilidade de enriquecimento sem causa, a necessria observncia da boa-f objetiva e a eqidade, de forma a se buscar o conceito de justo no caso concreto. Por esses motivos, no se deve prestigiar uma orientao fechada norma que j traz importante elemento aberto, capaz de ajustar cada situao a um conceito de contrato justo ou injusto, no ltimo caso, levando resoluo. Da por que se sugere o texto do enunciado supra, que traz em sua carga vrios critrios capazes de auxiliar o magistrado na busca do equilbrio objetivo do contrato, tirando do mundo jurdico os contratos que se encontram desequilibrados.
Art. 478 Autor: Paulo R. Roque A. Khouri, professor e advogado Enunciado: O fato extraordinrio e imprevisvel causador de onerosidade excessiva aquele que no est coberto objetivamente pelos riscos prprios da contratao. Justificativa: A despeito de sua ausncia no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, pode-se dizer que o risco critrio a ser considerado na aplicao dos arts. 317, 478, 480 e 6 inc. V, parte final, do CDC. No Direito brasileiro, como visto, esse critrio s aparecer expressamente na alnea d do art. 65 da Lei n. 8.666/1993 1. De incio, para efeito deste trabalho, todas as vezes que se fizer referncia a risco prprio ou ordinrio do contrato, estar -se- falando daquele risco que as partes automaticamente assumem ao contratar; quando se fizer referncia existncia de um risco imprprio ou extraordinrio, estar-se- mencionando aquele risco que no pode ser assumido pelo contratante lesado individualmente, seja por conta da prpria natureza do contrato, seja por conta de outras circunstncias decorrentes da contratao. Carvalho Fernandes v no risco um critrio plausvel que cobre algumas das realidades que, prima facie, poderiam ser tratadas como alterao
O Cdigo Civil italiano e o Cdigo Civil portugus adotam expressamente o risco como um critrio para o acionamento do regime da onerosidade excessiva superveniente. Nesses ordenamentos es t expresso que o regime no pode ser invocado quando a alterao superveniente estiver coberta pelos riscos prprios do contrato.
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imprevisvel das circunstncias, que no envolva impossibilidade de cumprir 2. Para Enzo Roppo3, a repartio do risco o prprio fundamento do instituto. Oliveira Ascenso 4, ao contrrio de Roppo, sem ver no risco a razo do instituto, diz que ele no pode ser desprezado na qualificao do fato superveniente ensejador da onerosidade excessiva e, portanto, do desequilbrio contratual. Nas palavras de Emlio Betti, perturbado o equilbrio contratual, o risco funciona como critrio limite 5 . Como fonte por excelncia das obrigaes, o contrato, uma vez celebrado, envolve riscos. Para Kegel, contratar perigoso, deve, cada um, suportar seu prprio perig o6 . Portanto, o risco est associado idia de perigo, ou seja, as partes contratantes esto expostas s conseqncias patrimoniais prprias do ato de contratar. As conseqncias positivas ou negativas decorrentes da vinculao obrigacional Na doutrina br asileira, em monografia sobre reviso contratual, Luis Renato Ferreira da Silva sustenta que as partes devem atender ao risco normal dos negcios 7 . Clvis do Couto e Silva tambm defendia que o problema gerado pela onerosidade excessiva superveniente no pode ser solucionado sem que se levem em conta os riscos prprios da contratao8. As partes, ao se vincularem, sabem que a extino normal do vnculo se opera mediante o cumprimento, portanto devero esforar-se, mesmo diante de dificuldades inesperadas, para cumprir o avenado. Mas, se h o nus de contratar, tambm existem as vantagens. exatamente porque se atribuem vantagens aos contratantes que tambm lhes imposta a assuno de riscos. Menezes Cordeiro sintetiza o risco contratual com a seguinte afirmao: Se o Direito atribui a um sujeito, atravs do esquema de direito subjectivo, uma vantagem, justo que corra, contra ele, a
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FERNANDES, Lus Alberto de Carvalho. A teoria da impreviso no Direito Civil portugus, p. 267. ROPPO, Enzo. O Contrato. Trad. de Ana Coimbra e M. Janurio C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. p. 263. ASCENSO, Jos de Oliveira. Alterao das circunstncias (...) p. 81- 104. BETTI, Emlio. Teoria geral do negcio jurdico. Trad. de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN Edit ora, 2003. t. 3, p. 51 -52. Apud CORDEIRO, Antonio Manuel e Menezes. Da boa-f . p. 1.053. SILVA, Lus Renato Ferreira de. Reviso dos contratos: Do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 147. Idem, p. 135.
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possibilidade de dano superveniente casual9. O risco contratual s tem relevncia para efeito do instituto objeto deste estudo quando a execuo do contrato houver sido atingida pelo fato superveniente. Se o contrato j foi celebrado e executado, em princpio, a idia de risco em si, para as partes, nenhuma relevncia jurdica tem. Os riscos prprios do contrato de durao, em tese, so repartidos igualitariamente entre os contratantes. Esses riscos sofrero apenas adequaes conforme o tipo contratual envolvido e suas particularidades, ou quando a prpria lei houver fixado de antemo uma distribuio desigual dos riscos na fase da execuo das obrigaes. Ou seja, falamos aqui dos riscos prprios ou normais de qualquer contrato. Os riscos prprios de um contrato oneroso guardam diferenas com os riscos de um contrato gratuito, e os riscos prprios de um contrato comutativo so naturalmente diversos dos riscos de um contrato aleatrio. Enfim, os riscos prprios das partes em um contrato de durao so substancialmente diversos dos riscos presentes no contrato de execuo imediata, uma vez que, nesse caso, a prestao em si ou a prestao e a contraprestao so realizadas simultaneamente. No contrato de durao, a prestao ou a contraprestao, ou ambas conjuntamente, ou apenas a obrigao de uma das partes, como nos casos dos contratos unilaterais, sero realizadas no futuro. Conforme anota Oliveira Ascenso, uma alterao anormal das circunstncias dificilmente poder estar coberta pelos riscos prprios do contrato1 0. Em um primeiro momento, s a partir da identificao dos riscos prprios de cada contrato haver condies de se verificar a aptido para a qualificao do fato superveniente como extraordinrio e imprevisvel. Se o fato superveniente em si est coberto pelos riscos prprios daquela contratao, por mais inusitado que parea, no tem a aptido para ser qualificado como extraordinrio. Um fato que extraordinrio para a execuo de um contrato de compra e venda a prazo pode no s-lo para um mesmo contrato de compra a prazo sobre o mesmo objeto. Imagine -se, v.g., que o primeiro contrato de compra e venda celebrado antes do advento de uma terrvel guerra que venha a repercutir fortemente no equilbrio desse contrato e outro tenha sido celebrado exatamente durante esse mesma guerra. No ltimo caso, a guerra em si no um fato que tenha a relevncia reclamada pelo re gime da onerosidade excessiva superveniente, exatamente porque sequer pode ser considerada fato superveniente, de sorte que suas
CORDEIRO, op. cit., p. 43.
10 ASCENSO, op. cit., p. 200.
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repercusses na execuo da obrigao esto cobertas pelo risco prprio daquela contratao. J no primeiro exemplo, a mesma guerra tem a qualificao necessria como extraordinria porque se encontra fora do risco coberto pela contratao. Afinal, seria o risco apenas critrio ou mesmo um outro requisito presente no regime geral da onerosidade excessiva superveniente? Ele de form a autnoma resolveria a questo aqui colocada? Menezes Cordeiro1 1, apoiando-se em doutrinadores alemes, como Rabel e principalmente Kegel, diz que um enfretamento mais profundo do tema importa colocar um acento mais destacado no risco contratual. Flume tambm apontaria a distribuio do risco como critrio de soluo to -somente quando as partes nada tivessem estipulado expressa ou tacitamente acerca das repercusses do fato superveniente na execuo do contrato. Realmente, o risco parece uma pista doutrinria atrativa para a soluo do problema gerado pela onerosidade excessiva superveniente. Entretanto, a despeito da solidez dessas ponderaes, no se concebe como o risco seria, em si, um requisito presente no regime geral. O requisito o do fato superveniente. O risco, conforme se ver, apenas critrio que permite a qualificao da relevncia ou no desse fato superveniente, ou seja, critrio que se liga ao requisito do fato superveniente. No basta apenas indic-lo como critrio; preciso antes identificar a relevncia ou no do fato superveniente para, posteriormente, verificar se esse fato est coberto pelo risco prprio do contrato. verdade que, ao identificar o que seja o risco prprio de cada contratao, fica o julgador em situao mais confortvel para solucionar o problema gerado pela onerosidade excessiva superveniente. Verificando que o instituto deve mesmo ser acionado, evidente que a primeira concluso a que se chega a de que o fato superveniente s passa a ser relevante quando revela um risco imprprio daquela contratao ou um risco extraordinrio. No h como concordar com Enzo Roppo quando ele v no risco o prprio fundamento do regime da onerosidade excessiva superveniente. O fundamento comum desse instituto, conforme adiante se ver mais especificamente, o do equilbrio contratual, ou seja, tem a ver com o prprio contedo contratual. verdade que o critrio do risco coloca o julgador em uma posio mais slida para avaliar a relevncia ou no do fato superveniente para o fim de resolver ou modificar o contrato. Entretanto, o risco critrio de valorao do fato superveniente, e no, portanto, um fim em si mesmo. O que o instituto busca propriamente a neutralizao do flagrante desequilbrio
11 CORDEIRO, op. cit., p.82.
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contratual decorrente do fato superveniente. No se avalia o risco pelo risco, mas para saber da viabilidade ou no do acionamento do instituto. Se o agravamento da prestao estiver coberto pelos riscos prprios do negcio, no haver como o instituto ser acionado, seja a relao contratual regulada pelo Cdigo Civil, pelo Direito Administrativo ou pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, que, no obstante no qualifique o fato superveniente como extraordinrio, tambm no prescinde desse critrio de valorao. O fato de no se enxergar no risco um fundamento para o instituto objeto deste estudo no impede que se veja nele um critrio de suma importncia na qualificao do fato superveniente, que permitiu doutrina afastar a vontade das partes na soluo do problema gerado pela onerosidade excessiva superveniente. que, consoante o entendimento dos voluntaristas acerca desse mesmo problema, a vontade das partes que tinha relevncia para a qualificao do fato superveniente como extraordinrio e imprevisvel. Ora, se a vontade das partes, no momento da celebrao do contrato, poderia tomar medidas quanto s conseqncias de um evento superveniente e nada fez, o fato em si, por ser subjetivamente previsvel, impedia o acionamento do instituto. Ou seja, recorria-se psique ou vontade dos contratantes para qualificar o fato superveniente como previsvel ou imprevisvel. Hoje, consoante uma concepo objetiva, no-voluntarista, no lugar da vontade coloca-se o risco contratual no momento de qualificar o fato superveniente como relevante ou no para o regime da onerosidade excessiva superveniente. Afinal, como se v, a vinculao da qualificao do fato superveniente ao risco contratual tira o foco do problema aqui discutido do mbito exclusivo da vontade das partes e o coloca em um plano objetivo (do risco). Nesse plano objetivo, a falta de uma previso subjetiva do que subjetivamente fosse previsvel no implica necessariamente a assuno, pelos contratantes, dos riscos decorrentes daquele acontecimento futuro. Tal silncio no significa aceitao plena de todas as repercusses patrimoniais, no contrato, desse acontecimento, que subjetivamente poderia at ter sido previsto, mas no foi. Ento, nesse silncio ou lacuna do contrato, objetivamente intervm o legislador com o regime geral da onerosidade excessiva. Sua aplicao reclama, enfim, uma valorao objetiva do fato superveniente, o que possvel com o recurso ao critrio do risco.
Arts. 478 a 480 Autor: lcio Manoel de Sousa Figueiredo, advogado e professor universitrio Enunciado: A teoria da impreviso prevista no Cdigo Civil brasileiro deve ser aplicada da seguinte forma: (a) a desconsiderao: (i) de fatos extraordinrios, (ii) de acontecimentos imprevisveis e (iii) da extrema vantagem para a outra parte; (b) a possibilidade de o contratante prejudicado requerer a modificao do contrato em
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razo da leso no momento da contratao e sua reviso ou resoluo por fatos supervenientes contratao que ocasionem a onerosidade excessiva das obrigaes; e (c) a preservao e a manuteno do contrato, permitindo a modificao eqitativa do pacto por iniciativa do juiz como alternativa para a resoluo. Justificativa: O art. 478 do Cdigo Civil brasileiro dispe que a parte prejudicada pela excessiva onerosidade das prestaes poder requerer judicialmente a resoluo do contrato1. O art. 479 do sobredito diploma legal estabelece que a resoluo do contrato poder ser evitada se a parte que no sofreu a onerosidade excessiva oferecer-se para modificar eqitativamente as condies contratuais. Por fim, o referido Codex, na mesma Seo e no art. 480, permite a reviso das obrigaes que couberem apenas a uma das partes, autorizando o juiz a reduzir as prestaes ou a modificar seu modo de execuo, com a finalidade de evitar a onerosidade excessiva. Em suma, a conjugao desses trs artigos caracteriza a teoria da impreviso adotada pelo Cdigo Civil brasileiro. Da leitura conjunta do sistema que implementou a teoria da impreviso, depreende-se que a resoluo do contrato somente se opera a partir de processo judicial, estabelecendo-se, a priori, a resoluo como regra geral. A exceo est no art. 479, que evita a resoluo mediante a apresentao de proposta do ru para a modificao eqitativa do contrato. Em verdade, o contratante prejudicado (ou seja, o autor da ao e vtima da onerosidade excessiva) somente se beneficiar da reviso contratual se a outra parte, no querendo a resoluo, oferecer proposta para a modificao eqitativa das prestaes. Imagine -se o contratante que est se beneficiando de forma exagerada da vantagem excessiva e que tambm se beneficiar com a resoluo. mais do que provvel que ele jamais efetue uma proposta para modificar ou revisar eqitativamente as condies do contrato, no restando outra alternativa ao juiz seno a resoluo contratual. Por exemplo: um contrato de compra e venda de imvel financiado em sessenta prestaes, numa economia estabilizada, com entrega programada para o 40 (quadragsimo) ms. O valor da primeira prestao compromete 30% (trinta por cento) da renda familiar, e as prestaes sero reajustadas pelo mesmo ndice que reajusta a caderneta de poupana. Transcorridos os dois primeiros anos, por qualquer razo, os ndices da caderneta de poupana so reajustados acima de sua renda familiar e, ao final de trs anos, a prestao mensal compromete quase 50% (cinqenta por cento) da renda familiar. Nessa hiptese, seria injusto resolver o contrato, porque o contratante prejudicado pelas prestaes excessivamente onerosas no pretende perder a moradia prpria, que est prestes a
De acordo com o art. 478 do Cdigo Civil, os requisitos para a resoluo do contrato com base na teoria da impreviso consistem: a) no contrato de execuo continuada ou diferida; b) na prestao excessivamente onerosa para uma das partes; c) nos acontecimentos extraordinrios e imprevisveis; d) no desequilbrio contratual em razo de extrema vantagem para uma das partes e de excessiva onerosidade das prestaes para a outra.
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ser entregue; ao contrrio, quer manter o contrato, de forma que no prejudique o seu sustento e o de sua famlia. E se o credor no tem interesse em efetuar uma proposta para adequar as prestaes e assim possibilitar o adimplemento do devedor; se preferir no entregar o imvel e devolver as quantias pagas acrescidas de correo monetria, com os descontos de praxe nessas hipteses, poder o magistrado, ex officio, modificar a tbua contratual de forma justa, igualitria e solidria2. A propsito, embora o sistema proposto pelo Cdigo Civil brasileiro no admita a reviso dos pactos ex officio, evidente que, quem pode o mais, pode o menos, o que permite a modificao do contrato por iniciativa do magistrado como alternativa para sua resoluo, baseado nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da construo de uma sociedade justa, livre e solidria e da reduo das desigualdades sociais, assim como nos princpios norteadores do Cdigo Civil: a boa-f, a equivalncia das prestaes (comutatividade e eqidade), a funo social do contrato, e, por conseqncia, a busca em definitivo da justia contratual3, em consonncia com os valores e princpios constitucionais, objetivando a construo de uma nova teoria contratual uma teoria contratual revitalizada, constitucionalizada, e at despatrimonializada, relativizada pela tenso dialtica incessante entre a produo legislativa e a atividade econmica4. Nesse quadro, por exemplo, diante de uma
BIERWAGEN, Mnica Yoshizato. Princpios e regras de interpretao dos contratos no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 71-73: Faz-se necessria uma interveno judicial, at mesmo porque, estando o magistrado autorizado ao mais, que decretar a extino do contrato, no h razo para que no possa o menos, que a reviso de suas clusulas quando possvel o equilbrio contratual. Dessarte, embora o art. 478 do novo Cdigo Civil no preveja expressamente a possibilidade de reviso contratual, entendemos plenamente possvel admiti-la com fundamento nos princpios de eqidade, da boa-f e da equivalncia das prestaes , como inclusive os tribunais fazem, falta de um dispositivo especfico autorizador no Cdigo Civil de 1916. Idem, p. 71-72: Quanto resoluo do contrato como nico remdio para a onerosidade excessiva, observa-se que o art. 478 no prev, expressamente, a possibilidade de reviso por fato superveniente e extraordinrio. Entendemos que, apesar desse silncio do dispositivo, no h razo para excluir tal possibilidade, notadamente em face da atual sistemtica imposta pelo novo Cdigo Civil. Com efeito, o novo diploma, ao atribuir uma funo social ao contrato, elegendo entre seus princpios norteadores a eqidade e a boa-f, desprendeu-se da sua frmula clssica privatista e individualista baseada na absoluta obrigatoriedade das partes e a sua intangibilidade de suas disposies . (...) Assim, se antes a lei apenas intervinha diante de fatos especiais e gravssimos, solucionando o impasse por meio da resoluo do contrato, diante desse quadro histrico de crescente interferncia do Estado, espera-se, atualmente, um posicionamento mais ativo na soluo dos conflitos, ou, em outras palavras, se a lei antes no podia reestruturar as disposies contratuais porque seria uma ofensa liberdade contratual, hoje, para que se atenda funo social do contrato e se faa prevalecer a eqidade e a boa-f, no basta a mera resoluo deste, mas, antes disso, a reviso de seus termos. TEPEDINO, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 211-213. O autor esclarece ainda: Acredito, entretanto, que ser possvel tranqilamente a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, mesmo em situaes em que no haja propriamente uma relao de consumo, desde que identifiquemos os pressupostos essenciais de hipossuficincia que justificam e do legitimidade normativa tutela do consumidor. Este, antes de consumidor, pessoa humana, para cuja proteo volta-se inteiramente o constituinte. Cuida-se de localizar, portanto, os pressupostos essenciais que, segundo o Cdigo de Proteo ao Consumidor, so necessrios e suficientes para atrair uma srie de princpios em defesa do sujeito de direito em situao de inferioridade. (...). Entretanto, mediante a aplicao direta dos princpios constitucionais nas relaes do direito privado, devemos utilizar o Cdigo do Consumidor, seja em contratos de adeso, mesmo quando
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obrigao considerada abusiva, que colocou o credor ou o devedor em desvantagem exagerada, incompatvel com a boa-f e a eqidade, mesmo no sendo uma relao jurdica de consumo, pode o magistrado, ex officio, aplicar a norma consumerista (arts. 6, V, e 51, IV, CD C), nulificando, modificando ou revisando as clusulas contratuais abusivas e inquas, desde que vincule sua aplicao ordem constitucional.
Arts. 478 e 479 Autora: Lisiane Feiten Wingert Ody, professora de Direito Civil e analista judiciria do TRF/4 Regio Enunciado: Afigura-se acertada, por um dever de solidariedade social, a repartio dos riscos que excedem a lea normal do contrato e apenas do que acarreta onerosidade excessiva para um dos contratantes com vantagem extrema para o outro, em se tratando de contrato sujeito ao Cdigo Civil (no-consumerista) , sendo procedida reviso do pacto ou sua resoluo, porquanto no se pode exigir de um dos contratantes que suporte sozinho prejuzos decorrentes de causa excepcional, em face dos princpios da funo social do contrato, do equilbrio econmico e da boa-f objetiva. A configurao da extrema vantagem para a outra parte no pode ser avaliada por tarifao, devendo ser apreciada em cada caso pelo magistrado incumbido do julgamento da lide in concreto, considerando o objeto da prestao, sua poca e demais fatores econmicos e sociais relevantes. Justificativa: Nos contratos regidos pelo Cdigo Civil, justifica-se a resoluo por onerosidade excessiva (causa econmica, no naturalstica) apenas quando houver extrema vantagem para um dos contratantes, no bastando a mera desproporo superveniente entre as prestaes acordadas. De fato, eventual desequilbrio das prestaes faz parte da lea normal do contrato, e os contratantes no podem julgar possuir salvo-conduto para o nocumprimento dos pactos quando estes lhes forem desfavorveis, uma vez que os contratos so feitos para serem cumpridos e s a situao excepcional justifica a reviso ou a extino do contrato no caso de desequilbrio superveniente das prestaes sobretudo em se tratando de relao contratual estabelecida entre partes em situao de igualdade, como se d nos contratos sujeitos ao Cdigo Civil.
no se constituam relao de consumo, seja nas circunstncias contratuais em que sejam identificados, pela identidade de ratio, os pressupostos de legitimao da interveno legislativa em matria de relaes de consumo, sendo os princpios constitucionais da isonomia substancial, da dignidade da pessoa humana e da realizao plena de sua personalidade os pressupostos justificadores da incidncia do conjunto de mecanismos de defesa do consumidor nas relaes interprivadas .
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Situao diversa a dos contratos de consumo, nos quais basta o desequilbrio das prestaes assumidas, nos termos do art. 6, inc. V, do CDC, porque pressuposta na Lei n. 8.078/90 a vulnerabilidade do consumidor. Assim, afigura-se acertada, por um dever de solidariedade social, a repartio dos riscos que excedem a lea normal do contrato, procedendo-se reviso do pacto ou sua resoluo.
Arts. 478, 479 e 480 Autora: Simone Lahorgue Nunes Enunciado: Caso a resoluo do contrato cujas obrigaes se tornaram excessivamente onerosas para uma das partes possa causar graves prejuzos a uma delas, poder o juiz modificar equitativamente as condies do contrato. Justificativa: Ainda na vigncia do Cdigo de 1916, a jurisprudncia do STJ se sedimentou favoravelmente interveno estatal nas relaes contratuais, quando fato superveniente e imprevisvel torna as obrigaes contratadas excessivamente onerosas para uma das partes. O novo Cdigo Civil adotou tal construo jurisprudencial, tratada nos arts. 478 a 480 como Da resoluo por onerosidade excessiva. Embora no texto dos citados artigos do novo CC no exista previso expressa do reequilbrio contratual por deciso judicial, mas apenas da extino do contrato, a melhor interpretao das mencionadas normas aponta para o acolhimento de tal providncia. De fato, seria profundamente injusto que, apurado o desequilbrio contratual, com excessiva onerosidade para uma das partes, advinda de fato extraordinrio e imprevisvel, no pudesse o juiz restaurar o equilbrio da relao contratual, mormente se a resoluo vier a causar graves prejuzos para uma delas. Se a legislao d ao juiz o poder de extinguir a relao contratual, medida extrema que revoga por completo o pactuado entre as partes, no poderia negar ao magistrado a possibilidade de intervir na relao contratual para modificar as condies ajustadas, de forma a restabelecer o equilbrio rompido. A finalidade dos citados dispositivos impedir que fatos alheios vontade das partes, e imprevisveis, venham a causar danos a uma delas, motivando o enriquecimento sem causa da outra. Se, no caso concreto, a resoluo do contrato no suficiente para a consecuo de tal objetivo, cabe ao juiz tomar as medidas necessrias para o seu atingimento, modificando equitativamente as condies pactuadas. E nem se poderia interpretar o art. 479 do CC como se ele limitasse a modificao eqitativa das condies contratuais hiptese de anuncia do ru, j que no se imagina que o legislador pretendeu dar quele que enriquece sem causa a
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prerrogativa de decidir sobre a adoo de uma medida judicial. Tal interpretao, com efeito, no poderia prosperar. Assim, oportuna a edio do enunciado proposto, para que norteie os magistrados nas situaes de interveno estatal nos contratos com base na onerosidade excessiva.
Art. 479 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, professor universitrio e juiz de Direito do Estado da Paraba Enunciado: A recusa da parte r em ofertar modificao eqitativa das condies do contrato deve ser motivada, em obedincia aos princpios da boa-f objetiva e da equivalncia material das prestaes contratuais. Aplicando subsidiariamente o art. 466-A do Cdigo de Processo Civil, includo pela Lei n. 11.232/2005, o magistrado poder, a requerimento da parte autora e diante da recusa imotivada da parte r, suprir-lhe a vontade, modificando eqitativamente as condies contratuais, a fim de evitar a resoluo do negcio jurdico desequilibrado. Justificativa: O art. 479 do Cdigo Civil de 2002, como expresso do princpio da conservao dos contratos, dever ter sua importncia sempre sobrelevada pelo magistrado. Todavia, a possibilidade de insuficincia desse artigo para a perpetuao do negcio patente, visto que, em ltima anlise, a parte r poder simplesmente recusar-se a ofertar parmetros para a modificao eqitativa das condies do contrato. Nessa perspectiva que se defende posio mais ativa do magistrado diante de recusa imotivada da parte r. Trata-se da possibilidade de suprimento judicial de sua vontade, a qual elevaria ao mximo grau o princpio da conservao dos contratos, e, a um s tempo, atenderia ao princpio social contratual da boa-f objetiva, a ser seguido por ambas as partes, mesmo na fase ps-contratual, e ao princpio da equivalncia material das prestaes contratuais. To-somente com base em tais princpios o magistrado j poderia tomar a posio aqui defendida. No entanto, pensa-se que poder ainda ser aplicado hiptese o art. 466-A do CPC, includo recentemente pela Lei n. 11.232/2005. Entende -se, de tal sorte, que no existem bices materiais, ou mesmo processuais, a essa conduta ativa do magistrado, o qual poder modificar eqitativamente o negcio jurdico que lhe foi apresentado, reequilibrando-o e conservando-o. O grande segredo, na realidade, est em vislumbrar o justo e o equilibrado, nos negcios jurdicos, como categorias jurdicas abertas concretizao mediadora do juiz, que, somente assim, estar agindo dentro de uma concepo social, em
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conformidade com os princpios contratuais acima elencados. Com esses argumentos, coloca-se apreciao a presente proposta de enunciado.
Art. 479 Autor: Lenio Jos Alves da Silva, professor e advogado Enunciado: A modificao contratual eqitativa pode ser realizada ex officio pelo juiz, assegurando o equilbrio e a conservao contratual. Justificativa: O magistrado, sem prejuzo do princpio processual dispositivo, no est adstrito ao requerimento das partes para realizar a modificao eqitativa das clusulas contratuais que repute ofensivas ao sistema jurdico vigente. Deve informar aos contratantes sobre as vantagens e desvantagens da manuteno das condies contratuais originais e os efeitos de eventual reviso de seu contedo. O juiz no deve figurar no feito como mero partcipe, mas, diversamente, como ator de transformao social. Em tal sentido, vislumbra-se a possibilidade da reviso de clasulas de equilbrio duvidoso no bojo de ao em que se pea a cobrana contra o contratante inadimplente. O Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 6, V), na dcada de 1990, j registrava de modo indelvel o direito bsico modificao das clusulas contratuais tidas como desproporcionais.
Art. 479 Autores: Gustavo Tepedino, professor de Direito Civil da UERJ, e Anderson Schreiber, professor de Direito Civil da PUC-Rio Enunciado: O art. 479 confere ao juiz o poder de determinar a reviso contratual solicitada pelo ru independentemente da anuncia do autor, em ateno ao princpio da conservao dos contratos. Justificativa: Desde a promulgao do Cdigo Civil de 2002 paira dvida com relao ao efeito atribudo pelo legislador ao desequilbrio superveniente das prestaes contratuais. O art. 478 do Cdigo Civil menciona expressamente a resoluo do contrato, meio de extino que, na prtica, pode muitas vezes mostrar-se indesejvel para uma ou ambas as partes. Da sustentar-se a possibilidade de reviso contratual com base no art. 317 do Cdigo Civil1. Nesse contexto, tem sido questionada a utilidade do art. 479, segundo o qual a resoluo pode ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as
TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. v. 2, p. 131.
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condies do contrato. Sustenta-se a dispensabilidade da norma, sob o argumento de que, se o ru se oferecer para modificar as condies do contrato, estar concordando com o autor quanto necessidade de reviso, de modo que a matria se resolveria, nesse caso, convencionalmente. Muito ao contrrio, parece possvel atribuir ao art. 479 interpretao capaz de lhe reservar papel relevante no sistema criado pelo Cdigo Civil de 2002. Note-se que o dispositivo pressupe pedido de resoluo pela parte prejudicada com o desequilbrio. Vale dizer: dentre as alternativas oferecidas pelo ordenamento positivo resoluo (arts. 478 e ss.) e reviso contratual (art. 317) , optou o prejudicado pela primeira via, pretendendo a extino do contrato, conforme lhe assegurado por lei. Sendo essa a hiptese, autoriza o art. 479 que no j o autor, mas o ru invoque a reviso como mecanismo de defesa, independentemente da anuncia do prejudicado. Em outras palavras, faculta-se ao juiz, em aes dirigidas extino do contrato por desequilbrio contratual, acolher a reviso contratual, a pedido do ru, em ateno ao princpio da conservao dos contratos. Como se sustentou em outra sede, pode-se ampliar o espectro de incidncia do dispositivo com a admisso da possibilidade de o juiz, diante do requerimento do ru, autorizar a reviso em homenagem ao princpio da conservao dos contratos mesmo sem a anuncia do autor, cujo pedido tenha se limitado resoluo2. Com isso, atesta-se a utilidade do a 479 no sistema criado pelo Cdigo Civil de 2002 e rt. assegura-se importante recurso ao magistrado na soluo dos conflitos instaurados em sede contratual.
Art. 479, c/c os arts. 317 e 478 Autor: Rodrigo Toscano de Brito, professor e advogado Enunciado: Em observncia ao princpio da equivalncia material e da conservao do contrato, nas aes que tiverem por objeto a resoluo do pacto por excessiva onerosidade, pode o juiz modific-lo eqitativamente, desde que intime a parte autora a manifestar-se sobre o desejo de reviso contratual. Justificativa: Ao realizarem um contrato, as partes pretendem execut-lo no modo e na forma pactuada, de maneira que os contratantes no desejam ver o contrato extinto antes de alcanada sua finalidade. Foi pautada nessa tica que a doutrina brasileira, notadamente aps a vigncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, abandonou a viso tradicional da teoria contratual em caso de excessiva onerosidade, preferia-se ver o contrato resolvido, voltando as partes ao status quo ante, com o pagamento de eventuais perdas e danos para caminhar em direo a uma teoria contratual, alm de
2 Idem, p. 134.
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mais social, voltada para a conservao do contrato. Assim, surge a noo do princpio da preservao do pacto (conservao do contrato), em que se prefere, na hiptese de desequilbrio material contratual, com prestaes que se tornaram excessivamente onerosas, prestigiar a reviso do que se encontra avenado, buscando-se o equilbrio, para que as partes conservem o que pactuaram. Como visto, a noo de equilbrio material das prestaes est intrinsecamente ligada necessidade de preservao do pacto. Da a importncia da aplicao do princpio da equivalncia material do contrato, segundo o qual deve-se buscar e manter a justia contratual, objetivamente considerada, em todas as fases da contratao, independentemente da natureza do contrato, e sempre com base na eticidade, lealdade, socialidade, confiana, proporcionalidade e razoabilidade das prestaes. A temtica sugerida a modificao eqitativa do contrato por iniciativa do juiz como alternativa para a resoluo passa por todos esses temas, mas encontra entraves processuais. O art. 479 do Cdigo Civil, que animado, evidentemente, pelos princpios da equivalncia material e da conservao do contrato, diz que a resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. Como facilmente se percebe, a previso legal transita pela faculdade que tem o ru de se oferecer para, voluntariamente, alterar de modo eqitativo as condies do contrato, de modo que no h margem para o juiz determinar que assim proceda, a fim de evitar a resoluo. Por seu turno, o art. 317 do Cdigo Civil estabelece: quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. O dispositivo abre a possibilidade de reviso do contrato. Porm, v-se que haver necessidade de provocao da parte, para que haja a correo da desproporo manifesta da prestao. Observa-se, dessa forma, que no pode o juiz, diante de um pedido de resoluo do contrato, por iniciativa exclusivamente sua, e como alternativa para a resoluo, modific-lo eqitativamente, uma vez que essa atividade jurisdicional foge do alcance proposto na ao de resoluo. Deve-se notar que a parte autora estar pedindo a resoluo do contrato, e no sua modificao (reviso), da por que o juiz, por iniciativa prpria, pode determinar que o autor seja intimado a se pronunciar sobre o desejo de manter o pacto, desde que revisado, luz dos princpios da equivalncia material e da conservao do contrato. Nesse mesmo sentido estar-se-ia prestigiando princpios processuais importantes, como o da efetividade e o da economia processual. Por isso a sugesto do enunciado supra.
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Art. 480 Autor: Wladimir Alcibades Marinho Falco Cunha, professor universitrio e juiz de Direito do Estado da Paraba Enunciado: Na hiptese do art. 480 do Cdigo Civil de 2002, o magistrado dever reduzir a prestao da parte prejudicada ou alterar o modo de execut-la, independentemente da vontade da contraparte, atendo-se to-somente verificao dos requisitos necessrios para a reviso judicial fundada na onerosidade excessiva causada por evento superveniente e imprevisvel. Justificativa: O enunciado que ora se prope defende agir mais ativo do magistrado em hipteses de reviso judicial dos contratos, dentro de parmetros em que lhe dada a oportunidade de modificar equitativamente a avena, ainda que tal contrarie a vontade da parte favorecida. Nessa perspectiva afirma-se que, no caso do art. 480 do Cdigo Civil, no haver necessidade de audincia da parte favorecida, visto que ela nem sequer possui obrigaes dentro do contrato. Tal entendimento eleva ao mximo grau o princpio da conservao dos contratos, e, a um s tempo, atende aos princpios sociais contratuais da boa-f objetiva, a serem seguidos por ambas as partes, mesmo na fase ps contratual, e da equivalncia material das prestaes contratuais. Entende-se, de tal sorte, que no existem bices materiais, ou mesmo processuais, a essa conduta ativa do magistrado, o que poder modificar eqitativamente o negcio jurdico que lhe foi apresentado, reequilibrando-o e conservando-o, independentemente de audincia da parte favorecida. Com esses argumentos, coloca-se apreciao a presente proposta de enunciado.
Art. 496 Autor: Flvio Tartuce, advogado e professor Enunciado: O prazo para anular venda de ascendente para descendente decadencial de dois anos (art. 179 do CC/2002), estando superada a Smula 494 do Supremo Tribunal Federal. Justificativa: Prev o art. 496 do CC: anulvel a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cnjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cnjuge se o regime de bens for o da separao obrigatria. O diploma legal afasta a discusso anterior que atormentava a jurisprudncia a respeito
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de se tratar de nulidade absoluta ou relativa. A questo est superada: o caso de anulabilidade ou nulidade relativa. Quanto ao prazo para anular a referida compra e venda em virtude da falta de autorizao dos demais descendentes e do cnjuge, entendemos que a Smula 494 do Supremo Tribunal Federal deve ser tida como revogada. Isso porque a dita ementa prev prazo prescricional de vinte anos, contados da celebrao do ato, para anular a compra e venda de ascendente a descendente celebrada sem as referidas autorizaes. Como o Cdigo Civil adota os critrios cientficos de Agnelo de Amorim Filho (RT 300/7 e RT 744/725), na hiptese em questo o prazo decadencial, e no prescricional, que comum para as aes condenatrias. Assim sendo, aplica-se o prazo de dois anos, contados da celebrao do negcio, previsto no art. 179 do CC, que para ns revogou a referida Smula. O ltimo dispositivo traz um prazo geral de decadncia para a anulao de contratos e negcios jurdicos quando no houver prazo especial previsto em lei. Na doutrina nacional, esse o entendimento de Paulo Luiz Netto Lbo1, Maria Helena Diniz 2 e Incio de Carvalho Neto3. Os autores da presente proposta de enunciado tambm j manifestaram esse entendimento em artigos cientficos escritos sobre o tema4. Mais recentemente, deciso do Superior Tribunal de Justia menciona a aplicao do prazo previsto no art. 179 do CC/2002, levando a crer na superao da Smula 494 do Supremo Tribunal Federal: Civil Venda de ascendente para descendente Interposta pessoa Ato jurdico anulvel Prescrio CC/1916, art. 178, 9, V, b CC/2002, arts. 179 e 496. Venda de ascendente para descendente por interposta pessoa. Ato jurdico anulvel. Prescrio de quatro anos, na forma do art. 178, 9, V, b, do Cdigo Civil de 1916. Precedentes da Corte e do Supremo Tribunal Federal. 1. A anulao da venda de ascendente para descendente por interposta pessoa, sob o regime do Cdigo Civil anterior, prescreve em quatro anos. A configurao de ato anulvel, de resto, j est
1 NETTO LBO, Paulo Luiz; AZEVEDO, Antnio Junqueira de (Coord.). Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 6, p. 88. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria das obrigaes contratuais e extracontratuais. 17. ed. So Paulo: Saraiva, v. 3, p. 175. CARVALHO NETO, Incio. A venda de ascendente a descendente no novo Cdigo Civil. In: Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. v. 4, p. 393. SIMO, Jos Fernando; DELGADO, Mario Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coord.). Aspectos controvertidos da prescrio e da decadncia na teoria geral dos contratos e contratos em espcie. In: Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005. v. 4, p. 343; TARTUCE, Flvio; HIRONAKA, Giselda. A venda de ascendente para descendente: tratamento legal luz do novo Cdigo Civil evoluo da jurisprudncia e revogao da Smula n. 494 do Supremo Tribunal Federal. In: A outra face do Poder Judicirio. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 173.
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consolidada no Cdigo Civil vigente (art. 496), que reduziu o prazo para dois anos, a contar da data da concluso do ato (art. 179). 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 771.736-0 - SC. Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Terceira Turma. Unnime. Julg. em 7/2/2006)
Art. 496 c/c o art. 179 Autora: Lisiane Feiten Wingert Ody, professora de Direito Civil e analista judiciria do TRF 4/ Regio Enunciado: Em face da no-previso de prazo especfico no art. 496 do Cdigo Civil, aplica-se hiptese o disposto no art. 179 da mesma Lei, decaindo em dois anos, a contar da data da concluso do ato, o direito anulao, pelos herdeiros preteridos, da compra e venda efetuada de ascendente para descendente em burla legtima. Verificada, todavia, a tentativa de fraude legtima, por omisso dolosa dos contratantes em informar aos herdeiros necessrios a contratao, deve-se consider-la procedida em adiantamento da legtima, propiciando a compensao dos valores quando da colao, analogamente doao (art. 544). Justificativa: A contagem do prazo decadencial para anulao de compra e venda firmada de ascendente para descendente a partir da concluso do ato confere maior segurana s relaes sobretudo quanto a terceiros , pois evita controvrsia acerca da comprovao da cincia do ato pelos herdeiros preteridos. Tal entendimento, inclusive, atende finalidade do instituto da decadncia, que conferir estabilidade e segurana s relaes. Importa destacar, contudo, que esse entendimento no deve causar prejuzo aos herdeiros necessrios preteridos na hiptese em que no lhes tenha sido dada cincia inequvoca do ato de compra e venda. Com efeito, verificada a tentativa de fraude legtima, por omisso dolosa dos contratantes em informar aos herdeiros necessrios a contratao, deve-se consider-la procedida em adiantamento da legtima, propiciando a compensao dos valores quando da colao, analogamente doao (art. 544).
Art. 500 Autor: Rodrigo Toscano de Brito, professor e advogado Enunciado: No contrato de compra e venda de imvel, ainda que a relao seja de consumo, aplica-se a regra contida no art. 500 e pargrafo nico do Cdigo Civil, salvo se ficar provado no caso concreto que a variao do tamanho do imvel prtica usual e calculada do vendedor.
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Justificativa: No contrato de compra e venda, a estipulao do preo do imvel se d pela rea do imvel determinada no contrato (ad mensuram) ou por corpo certo (ad corpus). O Cdigo Civil de 2002, nos moldes existentes no anterior Diploma, preferiu adotar como regra que, se a diferena de rea do imvel adquirido for de at 5% (1/20), de se considerar, salvo prova em contrrio, a venda como ad corpus, mesmo que tenha constado no contrato as dimenses do imvel. Sendo a venda ad corpus, o vendedor no responde pela diferena de tamanho, de forma que possvel, por exemplo, inserir no contrato a clusula de no indenizar o comprador se, aps a concluso da obra do imvel objeto da compra e venda, ficar constatada a diferena autorizada por lei. Quando a relao jurdica civil pura, a questo ganha foro menos controvertido. O ponto gerador de discusso ocorre quando o contrato de compra e venda de cons umo. Isso porque a doutrina e a jurisprudncia brasileiras caminharam no sentido de aplicar subsidiariamente aos contratos regidos pelo CDC a regra contida no art. 500 e pargrafo nico do Cdigo Civil, autorizando, assim, a insero da clusula de no indenizar nesses contratos, desde que a diferena no tamanho do imvel no ultrapassasse a variao prevista no pargrafo nico do art. 500. Sendo assim, ainda que o contrato seja de consumo, a venda feita ad corpus. Entretanto, em alguns julgados mais recentes verificou-se, quanto aplicao do art. 500 e seu pargrafo nico aos contratos de compra e venda de consumo, que a clusula de no indenizar deve ser considerada nula de pleno direito, de maneira que, nesses casos, a venda deve ser feita e devidamente cumprida pela rea do imvel determinada no contrato (ad mensuram). Essa posio encontrada em deciso do Superior Tribunal de Justia (REsp n. 436.853). A linha de raciocnio adotada quanto aplicao do art. 500 do Cdigo Civil na seara do consumo guarda grande pertinncia com a necessidade de se afastar a impossibilidade do enriquecimento sem causa. De fato, no caso da construo de um prdio de 20 andares, exemplificativamente, com dois apartamentos por andar, a variao, para menos, de 5% trar excessiva vantagem para o vendedor e representar perda para o comprador, havendo, pois, o desequilbrio material desse contrato. H de se atentar, porm, para o fato de que no s nesse julgado, mas em outros casos j discutidos, ficou consignado nos autos , extreme de dvidas, que o vendedor utilizou-se de artifcios maliciosos e calculados para tirar o proveito percebido. Esse fator, presente no aresto supra indicado, leva-nos a pensar melhor sobre a aplicao do art. 500 e seu pargrafo nico a todos os contratos de compra e venda. A regra no existe s no Brasil. Em vrios pases europeus, como o caso das legislaes belga e espanhola, faz-se referncia variao de tamanho do imvel, constante, entre ns, no pargrafo nico do art. 500. Isso s se d porque podem existir fatores, durante a construo de determinada obra, que conduzam a uma
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variao de 1, 3 ou 5 por cento em relao ao tamanho do imvel, o que aceitvel. Deve haver essa aceitao no s em relao aos contratos civis puros, mas tambm em relao aos contratos de consumo. O que no se pode admitir o fato de o vendedor, notadamente se for o construtor e/ou o incorporador, planejar a construo de suas obras com o deliberado intuito de alcanar determinado tamanho, dentro da variao permitida por lei, a fim de tirar proveito econmico-financeiro dessa atitude, em detrimento do consumidor. Da a importncia de um enunciado que estipule como regra geral de orientao a variao para mais ou para menos que possa, tecnicamente, ocorrer na construo civil, repudiando, contudo, atitudes deliberadas de construtores/vendedores que afrontam a boa-f objetiva e se aproveitam do dispositivo legal para obter vantagem exagerada. Nessas hipteses, e para facilitar a pretenso do consumidor, o juiz deve inverter o nus da prova.
Art. 500, 1 Autor: Lenio Jos Alves da Silva, advogado e professor e Direito Civil UFPE Enunciado: A presuno contida no art. 500, 1, do Cdigo Civil brasileiro no absoluta, podendo o adquirente do imvel requerer a resoluo contratual ou mesmo ingressar com a ao quanti minoris, ainda que a diferena verificada seja inferior a 1/20 da rea total encontrada, aplicando-se o art. 18 do CDC para evitar o enriquecimento sem causa. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002 reiterou o sistema de compra e venda de imveis previsto no Cdigo Civil de 1916, ao admitir as modalidades especiais de venda ad corpus e venda ad mensuram. Cumpre destacar, por oportuno, que a Lei n. 10.406/2002 desconhece a teoria da qualidade 1, absorvida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor no art. 18, por exemplo. Quando o Cdigo Civil de 1916 foi elaborado, entrando em vigor em 1917, a sociedade brasileira ainda estava concentrada na zona rural, sendo inexpressiva, ainda, a ocupao imobiliria nas capitais ou grandes cidades da atualidade. Entretanto, a populao brasileira cresceu vertiginosamente em poucas dcadas na segunda metade do sculo XX e concentrou-se rapidamente nos centros urbanos, de modo a ser registrado, no ltimo recenseamento (IBGE - PNAD,
O mtodo escolhido pelo sistema do CDC foi positivar um novo dever legal para o fornecedor, um dever anexo, um dever de qualidade, como ensina Benjamin (Comentrios, p. 39). Se a teoria da qualidade se encontra no objeto da prestao contratual (produto ou servio) porque visualiza o resultado da atividade dos fornecedores de modo a imputar-lhes objetivamente o dever de qualidade dos produtos que ajudam a colocar no mercado. Mas seu fim o mesmo de todas as normas do CDC, a proteo do consumidor, assegurando seu ressarcimento, evitando novos danos, melhorando a qualidade de vida, trazendo maior harmonia e segurana s relaes de consumo. (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 337)
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2000), o ndice de ocupao de mais de 80% nas metrpoles nacionais e menos de 20% na zona rural. Observamos, de pronto, que a regra contida no art. 500, 1, do Cdigo Civil de 2002 no deve ser admitida com o carter de presuno absoluta, o que impossibilitaria a reclamao do adquirente de imvel quando verificada diferena de rea de at 1/20 da rea total divulgada. Nos grandes centros urbanos, a especulao imobiliria e a falta de planejamento (com a precria distribuio dos equipamentos urbanos e a criao de ilhas de servios adstritas a poucos bairros) geram a supervalorizao da terra, e, conseqentemente, o preo do metro quadrado edificado atinge valores estratosfricos (R$ 5.000,00 em cidades da Regio Nordeste; R$ 10.000,00 em cidades da Regio Sudeste, etc). Assim, ainda que a diferena de rea encontrada esteja limitada a 1/20 ou 5% da rea total anunciada, faz-se mister a indenizao ao adquirente que comprovar tal discrepncia, em homenagem ao equilbrio contratual e vedao ao enriquecimento sem causa. Por fim, admitir que o vendedor do imvel no fosse obrigado a indenizar eventual diferena de rea, mormente em se tratando de imvel em construo, poderia representar ntidos abuso de direito e restrio de direitos, vedados pela Lei n. 8.078/1990.
Art. 504 Autor: Jos Osrio de Azevedo Jnior Enunciado: O preceito do art. 504 do Cdigo Civil aplica-se tanto s hipteses de coisa indivisvel como s de coisa divisvel. Justificativa: O caput do art. 504 do CC assim dispe: No pode um condmino em coisa indivisvel vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condmino, a quem no se der conhecimento da venda, poder, depositando o preo, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadncia. O texto praticamente o mesmo do art. 1.139 do Cdigo anterior. As alteraes referem-se apenas indicao de que o prazo de decadncia (em relao a que no havia dvida) e o perodo de 180 dias, e no de seis meses, dificultando a contagem... Durante os 86 anos de vigncia do velho Cdigo, o Direito brasileiro no chegou a uma concluso segura sobre a interpretao a ser dada ao texto: se literal e restrita, ou sistemtica e ampla. Por outras palavras, se a preferncia do condmino s ocorre quando se trata de coisa indivisvel ou se acontece em qualquer hiptese de condomnio, seja a coisa indivisvel ou no. Bevilaqua criticou o texto, que foi trasladado do velho CC portugus pelo Senado. O Direito portugus aboliu a restrio em 1930 e fez com que o direito de preferncia tambm incidisse nos casos de venda de coisa divisvel. O CC/1966, art.
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1.409, manteve essa orientao. O Projeto Orlando Gomes, art. 466, tambm estabelece expressamente o direito de preferncia na venda da coisa comum, divisvel ou indivisvel. O STJ julga nos dois sentidos: DIREITO DE PREFERNCIA Condomnio Condmino Restringe-se esse direito hiptese de coisa indivisvel e no simplesmente indivisa. (STJ REsp. n. 60.656, SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, julg. em 6/08/96, DJU 29/10/96). xxx CONDOMNIO Coisa divisvel Alienao de frao ideal Direito de preferncia Artigo 1.139 do CC. O condmino no pode alienar o seu quinho a terceiro, sem prvia comunicao aos demais consortes, a fim de possibilitar a estes o exerccio do direito de preferncia, tanto por tanto, seja a coisa divisvel ou no. (STJ, REsp. n. 71.731, SP, 4 T Rel. Min. Cesar A. Rocha, DJU 13/10/98).
O CC/2002 perdeu a oportunidade de dirimir a controvrsia. Urge dar ao texto interpretao sistemtica, harmonizando-o com o preceito do art. 1314, pargrafo nico, verbis : Art. 1.314 Cada condmino pode usar da coisa conforme sua destinao, sobre ela exercer todos os direitos compatveis com a indiviso, reivindicla de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou grav-la. Pargrafo nico. Nenhum dos condminos pode alterar a destinao da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o consenso dos outros. No coerente exigir o consenso dos condminos para transmitir posse a estranhos e afastar essa exigncia em caso de transmisso de propriedade e, conseqentemente, da prpria posse. Em abono dessa tese tambm se observam os arts. 1.794 e 1.795, a propsito de venda de quota hereditria. Aqui o CC inovou e deixou expresso o direito de preferncia dos herdeiros, sem qualquer distino quanto indivisibilidade dos bens que compem o acervo. Sobre esse ponto tambm diverge a jurisprudncia. Pela preferncia: STJ, REsp n. 33.176, Rel. Min. Cludio Santos, julg. em 3/10/95, indicando precedentes REsps. ns. 4.180 e 9.934; Em sentido contrrio: REsp n. 60.656-0-SP, Terceira Turma, julg. em 6/8/1996, DJU 29/10/1996, RT 737/192. Diante do exposto, prope-se o enunciado supra, prestigiando a interpretao sistemtica em detrimento da literal, que a mais tosca de todas.
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Art. 541 Autor: Slvio de Salvo Venosa, advogado e escritor Enunciado: Para a validade do contrato de doao, a norma do art. 541 do Cdigo Civil faculta ao doador a opo pela forma pblica ou particular, no se lhe aplicando a norma do art. 108 do mesmo Cdigo. Justificativa: Primeiramente, inelutvel a comparao entre a norma do art. 541 do Cdigo Civil de 2002 com a do art. 1.168 do Cdigo Civil de 1916: Art. 541. A doao far-se- por escritura pblica ou instrumento particular. Art. 1168. A doao far-se- por escritura pblica, ou instrumento particular (art. 134). Poder-se-ia argumentar que, pela interpretao sistemtica do Cdigo Civil, o art. 541 do atual Cdigo deve ser cotejado com o preceito do art. 108, que dispe ser a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que tiverem por objeto imveis de valor superior a trinta salrios mnimos. No entanto, alm de o legislador no haver feito remisso expressa ao art. 108 do Cdigo Civil, como o fizera no Cdigo revogado (ento art. 134), explcita a norma do art. 107, ao dispor sobre a obrigatoriedade da forma especial quando a lei claramente o exigir: Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. Elucidativo o art. 108, ao prever a forma para a validade dos negcios jurdicos que versem a respeito de direitos reais sobre imveis, salvo disposio legal em contrrio: Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no pas. Portanto, a contrario sensu, dispondo a Parte Especial da codificao que a doao poder ser formalizada por escritura pblica ou particular, sem remisso norma geral que dispe sobre a forma dos negcios jurdicos, o legislador quis e possibilitou ao doador optar pela forma que lhe trouxesse maior comodidade e principalmente economia. Nesse aspecto, verifica-se que o art. 541 est cumprindo sua funo social, pois permite, como si ocorrer, que o proprietrio disponha em vida de seus bens como melhor lhe aprouver e de maneira eficaz, econmica e menos burocrtica, no deixando que postumamente seus herdeiros, alguns por vezes distantes, se digladiem ou tenham despesas desnecessrias ou insuportveis. Assim o fazendo, a facilidade criada pela lei visou permitir que, diante da ausncia da cultura do testamento que
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certamente evita dissabores e condomnios que sempre se constituem em potencial fonte de discrdia entre os herdeiros , a doao menos onerosa seja incentivada. Portanto, sendo a norma do art. 541 regra especial em relao norma geral do art. 108, acrescendo-se a expressa ressalva no ltimo dispositivo prevista, imperativo reconhecer a facultatividade da forma no contrato de doao. Nem se h de argumentar com a vulnerabilidade da forma privada, restringindo-se-a aos negcios em que imvel no supere o valor de trinta salrios mnimos, pois, alm de serem rarssimos, na jurisprudncia ptria, os casos de vcio no consentimento que poderiam eventualmente ser evitados por meio de escritura pblica, verifica-se que os negcios que envolvem imveis de valor superior a trinta salrios mnimos, atuais R$ 10.500,00, em geral tm a assessoria de um advogado, esmaecendo-se a frgil argumentao defensora dos instrumentos pblicos. Ademais, a norma do art. 541 do Cdigo Civil apenas mais uma, na atual codificao, que evidencia a inteno do legislador de prestigiar a forma particular e facilitar a prova das relaes negociais e dos atos jurdicos, tanto que o testamento particular necessita da subscrio de apenas trs testemunhas, e sua confirmao por apenas uma delas. Alis, a tendncia moderna conferir ao contratante a opo pelo instrumento pblico, e no impor-lhe a obrigao de tal forma, em direo justamente crescente celeridade que as relaes negociais demandam, bastando para isso aquilatarmos quantos negcios jurdicos de propores vultosas so celebrados virtualmente, formalidades legais e que obrigam as partes contratantes. Quanto ao caminho percorrido pelo legislador ptrio tendente a tornar facultativa a forma pblica das relaes negociais, considerando-se sua funo social, podemos citar a Lei n. 4380/1964 que, no 5 do art. 61, prev que os contratos nos quais forem parte entidades integrantes do SFH sero celebrados por instrumento particular com carter de escritura pblica, no se lhes aplicando o ento vigente art. 134, inc. II, do Cdigo Civil de 1916; a Lei de Parcelamento do Solo, Lei n. 6.766/79 que, por meio da introduo do 6 ao seu art. 26 pela Lei n. 9.785/99, possibilita o registro do compromisso de venda e compra celebrado com o loteador, acompanhado do instrumento de quitao; a Lei n. 9.515/97, que estendeu, em seu art. 38, modificado pela Lei n. 11.076/2004, a forma particular a todos os contratos de alienao fiduciria, sejam eles celebrados ou no por pessoa jurdica, e a Lei n. 10.998/2004, que dispe, em seu art. 5, que os contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imveis com financiamento ou parcelamento no mbito do Programa de Subsdio Habitao de Interesse Social-PSH podero ser celebrados por instrumento particular, no se lhes aplicando a norma do art. 108 do atual Cdigo Civil.
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E no s. Verifica-se do teor da Lei n. 7.433/85, regulamentada pelo Decreto n. 93.240/86, que, por ocasio da lavratura dos atos notariais, as certides pessoais e reais reipersecutrias dos vendedores podem ser dispensadas pelo comprador, se aqueles declararem no haver ao judicial envolvendo o imvel objeto da relao negocial que est sendo formalizada publicamente. Visou a lei proteger o adquirente de eventual venda fraudulenta, se contra os vendedores houver demanda que os torne insolventes ou se pesar sobre o imvel ao real ou reipersecutria, evidenciando-se que a proteo se destina aos contratos onerosos, no se justificando essa cautela quando se tratar de contrato gratuito, como a doao. Portanto, nem se poderia argumentar que o instrumento particular estaria deixando o donatrio sem a orientao e a proteo conferidas pelo instrumento pblico, j que a doao, por ser um ato de liberalidade, no far com que o beneficirio se cerque dos cuidados que o adquirente deve ter ao comprar um imvel. E para espancar qualquer dvida de que o legislador no disse mais nem menos do que pretendia, na atual codificao houve previso das formas, na parte especial, nos casos em que no se pretendeu a aplicao da regra geral do art. 108. Com efeito, nesse aspecto tem-se a norma do art. 807 do Cdigo Civil, prevendo que o contrato de constituio de renda requer escritura pblica. E ainda o art. 1.711, que dispe sobre o bem de famlia e prev expressamente que sua instituio se far por escritura pblica ou testamento, bem como o art. 1.806, que, na renncia herana, exige a formalizao do ato por instrumento pblico ou termo judicial. Evidencia-se que o legislador ptrio previu a forma a ser adotada em diversas espcies contratuais, fazendo valer a ressalva do art. 108, portanto. Poder-se-ia entender que as normas dos arts. 807, 1.711 e 1.806 devem ser interpretadas em cotejo com a norma do art. 108, ante a imperatividade daquelas? Evidente que a resposta negativa, pois foi prevista em norma especial a forma dessas espcies de contrato. E o art. 108, por seu turno, ressalvou que somente ele aplicvel se a lei no dispuser em contrrio. (Grifo nosso) exatamente o que acontece com a norma do art. 541 do Cdigo Civil, que se constitui em norma especial, estando abrangida, portanto, na referida ressalva do art. 108, e, assim, em consonncia est com o art. 421, pelo qual a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
Art. 555 Autor: Jos Fernando Simo, professor e advogado
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Enunciado: O prazo para a revogao da doao por inexecuo do encargo de dez anos no novo Cdigo Civil, contados do descumprimento, e tem natureza prescricional. Justificativa: Doao com encargo aquela que vem acompanhada de um nus ou gravame. tambm chamada de modal ou onerosa. O gravame uma determinada incumbncia que adere liberalidade e pode ser realizado em favor do prprio doador, de um terceiro ou no interesse geral (CC, art. 553). Trata-se de limitao trazida a uma liberalidade, conforme explica Slvio Rodrigues1. Assim, aceita a doao, o encargo dever ser necessariamente cumprido. Ter legitimidade para exigir o cumprimento do encargo o prprio doador, o terceiro por ele beneficiado, ou mesmo o Ministrio Pblico, se o encargo for em benefcio do interesse geral. No ltimo caso, o Ministrio Pblico ter o poder de exigir o cumprimento somente aps a morte do doador se este no o fez (CC, art. 553, pargrafo nico). Caso o doador ou o terceiro exija o cumprimento do encargo, estamos diante de tutela claramente condenatria, pois o encargo consistir num dar ou em um fazer. Diante do carter condenatrio da tutela, e da prpria prestao que se pleiteia do donatrio, o prazo para exigir o cumprimento de prescrio, e no de decadncia. Em concluso, o prazo para se exigir o cumprimento do encargo de dez anos (CC, art. 205) e est sujeito prescrio com todas as suas conseqncias. Contudo, admite a lei que a doao seja revogada por inexecuo do encargo (CC, art. 555). Para o estudo de sse tema, necessria ser a anlise da natureza jurdica do instituto da doao com encargo para que se chegue concluso a respeito dos prazos para a revogao e sobre sua natureza. Em razo do encargo, a doao passa a ter carter oneroso, e isso se confirma pelo fato de incidirem as regras referentes aos vcios ocultos (CC, art. 441, pargrafo nico), que no se aplicam aos contratos gratuitos. Nelson Nery Jnior 2 esclarece que a doao com encargo continua sendo um contrato unilateral, mas o encargo lhe empresta feio onerosa. No mesmo sentido, Netto Lbo3 entende que o encargo reduz o valor da doao, mas no se converte em contraprestao. Luciano de Camargo Penteado4, em sua excelente obra sobre o tema, esclarece que, para existir doao, deve haver um deslocamento patrimonial que enriquea o donatrio, e, quando h o encargo, esse requisito precisa ser satisfeito ao lado de outro, consistente na prestao modal, que um temperamento liberalidade. E conclui seu estudo com
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RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 259. NERY JNIOR, Nelson. Cdigo Civil anotado. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 381. NETTO LBO, Paulo Luiz. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 349. PENTEADO, Luciano de Camargo. Doao com encargo e causa contratual. Millenium, 2004. p. 243.
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a percepo de que, contrariamente ao que acontece nos contratos em que h interesses contrapostos por vetores de igual mdulo e direo, mas com sentido oposto5, na doao modal o sentido da atribuio e o do modo o mesmo, caminhando lado a lado, sendo dois vetores na mesma direo e sentido, e o modo, continuao lgica da doao. Superada a questo da natureza jurdica da doao com encargo, cabe agora uma indagao: o que a revogao da doao? Revogar surge da juno do prefixo re, que significa para trs, com a palavra vogar, que guarda o sentido de voz, conferindo um significado de voltar atrs na palavra dita6. Explica Jones Figueiredo Alves7 que a revogao por inexecuo do encargo tem por fundamento o inadimplemento da obrigao do donatrio, ou seja, seria a resoluo do contrato em razo da mora. Em igual sentido, Slvio de Salvo Venosa8 afirma que o descumprimento pode acarretar a resoluo da liberalidade. Slvio Rodrigues 9 concorda com tal assertiva por entender o encargo como verdadeira contraprestao. Serpa Lopes 10 enftico ao afirmar que o legislador chama de revogao casos tpicos de resoluo da doao. Isso porque a resoluo encontra sua causa no prprio contrato, e a revogao funda-se num fato exterior e superveniente. Conclui que, na resoluo por inexecuo do encargo, h um fato imputvel ao donatrio, que infringe os encargos por ele assumidos. No julgamento do Recurso Especial n. 196.345/SP, de 4 de dezembro de 2001, o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira sustenta, em seu voto, que a extino da doao por inexecuo do encargo no caso de revogao, mas sim de resoluo por incumprimento, apesar de a doao modal no deixar de ser um contrato unilateral, nem o encargo corresponder a uma contraprestao. Em termos tcnicos, estamos diante de resoluo da doao em virtude da culpa do donatrio, que deixou de executar o encargo, estando, portanto, em mora (CC, art. 562). Assim, se o encargo for descumprido por fora maior, a doao no poder ser revogada, pois a lei exige a mora do devedor, que inexiste sem a culpa deste (CC, art. 396). Resta claro que a inexecuo do encargo causa de resoluo da doao por inadimplemento. Ainda que no se veja o encargo com a natureza de contraprestao, e nem se diga que a doao assume um carter sinalagmtico,
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Essa a razo pela qual as obrigaes opostas se denominam prestao e contraprestao. MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo Cdigo Civil anotado. v. 3, t. 1, p. 206. ALVES, Jones Figueirdo. Novo Cdigo Civil comentado. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 500. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. 3, p.133. RODRIGUES, Slvio. Direito Civil. 28. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 3, p. 211.
10 LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil. v. 3, p. 425.
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certamente verifica-se sua onerosidade, alterando o carter classicamente unilateral da doao. Agora resta saber se o prazo para a revogao da doao por inexecuo do encargo aquele decadencial de um ano, previsto no art. 559 para a revogao por ingratido. A questo tambm muito controvertida. O direito de revogar a doao por ingratido e o direito de resolver por inexecuo do encargo so ambos direitos potestativos11. Conceitualmente, a revogao por ingratido no se confunde com a hiptese de inexecuo do encargo. Isso porque, em ocorrendo ingratido, estamos diante de real situao de revogao que , segundo Serpa Lopes12, a nica hiptese que se reveste de sentido tcnico. O Ministro Eduardo Ribeiro13 do Superior Tribunal de Justia fez aprofundado estudo sobre o tema j que a matria era controversa sob a gide do Cdigo de 1916. Conclui o Ministro que a regra de um ano se aplica apenas s causas de ingratido, e no ao caso de descumprimento do encargo, pois, enquanto na ingratido o prazo dever ser mais curto, porque suscita apenas justa indignao em quem praticou a liberalidade, tratando-se de matria que s interessa ao doador, na hiptese de inexecuo do encargo existe, em regra, interesse de terceiros (inclusive um interesse geral), no havendo motivo para que o prazo para exigir o cumprimento seja to exguo. Conclui o Ministro que o prazo para a resoluo da doao em decorrncia do no-cumprimento do encargo de vinte anos (CC/16, art. 177, caput). J Netto Lbo14 entende que duas opes ter o doador. Se optar pela resoluo do contrato fundada no inadimplemento do encargo, o prazo ser de dez anos, nos termos do art. 205 do Cdigo Civil (prazo de natureza prescricional). Entretanto, se optar pela revogao da doao por ingratido, o prazo ser de decadncia de um ano, nos termos do art. 559 do Cdigo de 2002. Resolvida a doao em razo da inexecuo, o bem retorna ao patrimnio do doador. Marco Aurlio Bezerra de Melo15 esclarece que o direito de revogar a doao potestativo, encontrando-se o donatrio em absoluto estado de sujeio, e a sentena que assim dispuser constitutiva negativa ou desconstitutiva, tratando-se, portanto, de prazo decadencial. Conclui, ento, que a precisa redao do art. 555 do Cdigo Civil e a separao dos prazos em prescricionais e decadenciais, na parte geral,
11 AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia para identificar as aes imprescritveis, p. 11. 12 LOPES, op., cit. 13 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Terceira Turma, REsp. n. 27.019/SP, DJ 14/6/1993. 14 NETTO LBO, op. cit., p. 356. 15 MELO, op. cit., p. 215.
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pacificaram a antiga controvrsia sobre o alcance do prazo de um ano, ou seja, se atingiria tambm a doao por revogao do encargo. Pelo novo dispositivo, o prazo se aplica revogao por ingratido e por descumprimento do encargo. Como se percebe, as solues so conflitantes. Se adotarmos a idia de que o encargo contraprestao, seu inadimplemento seguir o prazo prescricional para a resoluo do negcio jurdico (dez anos, nos termos do art. 205 do Cdigo Civil). Contudo, se nos afastarmos do carter de contraprestao, aproximar-nos-emos da hiptese de revogao por ingratido, sujeita ao prazo decadencial (um ano, nos termos do art. 559). Luciano Camargo Penteado16 colabora imensamente com a soluo do problema, ao dizer que no h necessidade de cumular o pedido de revogao da doao por inexecuo do encargo com a reivindicao, porque a sentena j contm a condenao por obrigao de dar coisa certa. Explica, tambm, que o caso mais assemelhado a uma busca do bem pela frustrao de um fim jurdico especfico como na resoluo dos contratos bilaterais, embora o descumprimento do encargo seja diverso dela do que idia de revogao decorrente de ingratido. O prprio art. 559, ao fixar o prazo da revogao da doao por ingratido, deixa claro que a norma no atinge as hipteses de inexecuo do modo. Isso porque o termo inicial da decadncia no a ocorrncia do fato, mas sim o momento em que o doador tiver cincia do fato que a autorizar, e de ter sido o donatrio o seu autor. No faria sentido estender a regra de um ano para a inexecuo do encargo j que, em ocorrendo o descumprimento do modo, no haver discusso sobre autoria de fatos, nem mesmo a necessidade de que algum fato chegue ao conhecimento do doador. Em concluso, a hiptese de revogao da doao por inexecuo do encargo no estar sujeita ao prazo decadencial de um ano, mas sim ao prazo de resoluo dos contratos por inadimplemento do contratante, ou seja, o prazo de dez anos, contados da inexecuo (CC, art. 205). Assim, acompanhamos a proposta de enunciado do Desembargador do TJ/RS Paulo de Tarso Sanseverino, formulada por ocasio da III Jornada.
Art. 559 Autor: (s/ identificao)
16 PENTEADO, op. cit., p. 183.
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Enunciado: O prazo para a revogao da doao por descumprimento do encargo de dez anos no novo Cdigo Civil, no se aplicando o disposto no seu art. 559. Justificativa: O prazo para a propositura da ao de revogao da doao por ingratido continua fixado em um ano pelo art. 559 do novo CC, que repetiu, com pequenas alteraes de redao, a norma do art. 1.184 do CC de 1916. Discute-se a incidncia dessa regra na regulamentao do prazo para a revogao da doao por descumprimento do encargo, estabelecendo-se rara e interessante divergncia entre doutrina e jurisprudncia, consoante tive oportunidade de analisar 1. Na doutrina, predomina o entendimento de que o prazo tambm de um ano para a revogao da doao por descumprimento do encargo. Clvis Bevilqua2 afirmava que, em face das remisses feitas entre si pelos arts. 178, 6, inc. I, e 1.184 do CC/16, as duas modalidades de revogao da doao estavam abrangidas pela prescrio nua. Agostinho Alvim3, por sua vez, analisando a questo sob a tica do CC revogado, que estabelecia o prazo de um ano para a ao revocatria no apenas no art. 1.184, mas tambm no art. 178, 6, inc. I, entendia que o prazo de um ano era comum tanto para a revogao por ingratido como por descumprimento do encargo. O fundamento estava no fato de a remisso feita pelo art. 178, 6, inc. I, do CC/16 referir-se aos arts. 1.181 a 1.187, que tambm abrangiam a doao com encargo. Pontes de Miranda igualmente sustentava que o prazo para a propositura da ao de revogao por inadimplemento do encargo, ou modus, era tambm de um ano: A doao onerosa poder ser revogada por inexecuo do encargo: o prazo prescricional o do art. 178, 6, I, porm comea a correr desde que houve a infrao contratual, se h prazo marcado; se no h, desde que houve a interpelao judicial (...)4. Cmara Leal5 no chega a enfrentar especificamente a questo, analisando apenas o prazo decadencial de um ano da ao de revogao da doao por ingratido. Esses argumentos doutrinrios, que se prendiam s remisses sistemticas feitas entre si pelos arts. 178, 6, inc. I, e 1.184 do CC/16, perderam sua fora com o advento do novo CC, que no elencou, novamente, entre as hipteses de prescrio do art. 206, a situao regulada no art. 178, 6, inc. I, do CC/16.
1 2 3 4 5 Contratos inominados II. So Paulo: Saraiva, 2005. BEVILQUIA, Clvis. Cdigo Civil comentado. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1953. v. 4, p. 152. ALVIM, Agostinho. Da doao. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 263. MIRANDA, F. C. Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsi, 1962. t. 6, 707, n. 1, p. 345. LEAL, Antnio Luiz da Cmara. Prescrio e decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 362.
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Na jurisprudncia do STJ encontram-se os mais slidos argumentos em prol da tese de que a regra do art. 559 do novo CC no se aplica revogao por inexecuo do encargo. Na vigncia do CC/16, o STJ teve ocasio de se manifestar, em mais de uma oportunidade, no sentido de que, na hiptese de revogao da doao por descumprimento do encargo, o prazo era prescricional de vinte anos. A Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp n. 27019/SP, em 10/5/1993, Rel. o Min. Eduardo Ribeiro, decidiu: Doao modal. Inexecuo do encargo. Prazo Prescricional. O prazo de prescrio para a ao tendente a obter a revogao da doao por inexecuo do encargo de vinte anos. A prescrio anual refere-se revogao em virtude de ingratido do donatrio. Recurso especial conhecido e provido. (RSTJ 48/312). O voto do relator (Min. Eduardo Ribeiro) primoroso quando sustenta a tese de que o art. 1.184 do CC/16 aplicava-se apenas revogao por ingratido, pois a situao bastante diversa, tratando-se de revogao por inexecuo do encargo, visto que, na doao modal, embora subsista sempre a liberalidade, existe tambm um carter oneroso. Posteriormente, o STJ (4 Turma, Rel. o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, 26/6/1996) reafirmou esse mesmo entendimento em ao de revogao proposta por municpio contra empresa que recebera a doao de um terreno de dez mil metros quadrados para a construo de uma indstria em determinado prazo e no o fizera (LEXSTJ 89/119). Na mesma linha orientou-se o acrdo proferido no REsp. n. 69.682-MS (STJ, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, DJ 12/2/1996). Assim, no estabelecimento do prazo para o ingresso da ao de revogao da doao por descumprimento do encargo, ocorre uma interessante e rara divergncia entre, de um lado, a doutrina b rasileira e, de outro, a jurisprudncia do STJ. Mais consistentes mostram-se os argumentos que aliceram a posio jurisprudencial do STJ, que devem ser plenamente acatados. Desse modo, na vigncia do novo CC, o prazo prescricional para a ao de revogao da doao por inexecuo do encargo passou a ser de dez anos, conforme previsto no art. 206 do CC/2002. Portanto, o prazo decadencial de um ano aplica-se apenas revogao da doao por ingratido, no incidindo sobre a revogao por descumprimento do encargo, cujo lapso temporal de prescrio de dez anos.
Art. 562 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, desembargador federal do TRF/4 Regio
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Enunciado: O prazo a ser estipulado pelo doador, na forma do art. 562, 2 parte, do Cdigo Civil, dever ser razovel, baseado em critrio objetivo, considerando as dificuldades do encargo e as limitaes do donatrio. Justificativa: Dispe o art. 562 do Cdigo Civil que a revogao da doao onerosa somente ocorrer quando o donatrio incorrer em mora e esta, em no havendo prazo estipulado pelo doador para a realizao do encargo, se caracterizar pela notificao ou interpelao do donatrio1. A respeito, ensina Alfredo Ascoli: Se latto di donazione impone un determinato peso al donatario e nessuna sanzione contiene pel caso di inadempimento, non vha dubbio che non basta il fatto del mancato adempimento per far cadere nel nulla ex tume la donazione2. No julgamento do RE n. 76.494-CE, Rel. O Ministro Xavier de Albuquerque, deliberou o Egrgio Supremo Tribunal Federal, verbis: Doao. Revogao por inexecuo do encargo. Prescrio nua (art. 178, 6, I, do C. Civil), contada desde o momento em que o donatrio incorre in mora (art. 1.181, pargrafo nico, id.). RE conhecido, mas no provido. (RTJ, 69/239) Em seu voto, salientou o ex-Presidente da Suprema Corte: A remisso aos arts. 960 e 961 mostra que, nas doaes com encargo, a revogao est sujeita regra comum da constituio em mora, depois do qual ter curso o prazo da prescrio. (RTJ, 69/240) Outro no o ensinamento do sempre citado Agostinho Alvim: Se no houver prazo marcado para o cumprimento do encargo, no se poder considerar em mora o donatrio s pelo fato de j haver decorrido tempo suficiente para o cumprimento. Aplicada esta regra ao cas o de que nos ocupamos temos que, doado a algum um terreno, com a condio de nele fazer construir uma capela em tais e tais condies; e se, decorrido tempo mais que suficiente, as obras no tiverem sido iniciadas, no ser possvel revogar por isso a doao. Indispensvel se torna assinar o prazo, o qual no ficar ao arbtrio do doador, e sim dever ser o razovel, tendo em vista o tempo necessrio, mas sem que se levem em conta as dificuldades pessoais do donatrio nesse momento para a realizao da obra. O critrio deve ser objetivo. O fato de ser exigvel o cumprimento (Cd. Civ., art. 127), e de ter havido tempo suficiente no significa que a mora comece
MONTEIRO, Washington de Barros. Direito Civil: Direito das Obrigaes, 2 Parte. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1975. p. 123; PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. v. 3, p. 232, letra A. ASCOLI, A lfredo. Trattato delle donazioni. 2. ed. Milano: Societ Editrice Libraria, 1935. p. 308.
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antes que o credor tenha exigido (Orosimbo Nonato, Curso de Obrigaes, 2 parte, vol. I, pgs. 318 e segs.) 3. Com efeito, o Cdigo Civil de 2002 aperfeioou a redao do Cdigo de 1916 art. 1.181, pargrafo nico , acolhendo as lies da doutrina e da jurisprudncia, estatuindo em seu art. 562 que, em no havendo prazo para o cumprimento do encargo, o doador poder notificar judicialmente o donatrio, assinando-lhe prazo razovel para que cumpra a obrigao assumida, atentando, naturalmente, para as peculiaridades do caso. Assim, o prazo a ser estipulado pelo doador, lembrando a lio de Agostinho Alvim antes transcrita, dever necessariamente observar o critrio objetivo, considerando as condies do encargo e as limitaes pessoais do donatrio para a execuo da obrigao assinada. Commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat. Nesse sentido a jurisprudncia da Suprema Corte americana, verbis : Courts task is to interpret words of statutes in light of purposes Congress sought to serve. (Chapman v. Houston Welfare Rights Org., Supreme Court Reporter, West Publishing Co., 1982, v. 99-A, p. 1906, n. 4).
Arts. 579 a 585 Autor: Jos Geraldo da Fonseca, juiz federal do Trabalho Enunciado: Extino do comodato de imvel emprestado para habitao do comodatrio. O comodato, como direito real, um contrato de emprstimo gratuito e temporrio de coisas no-fungveis e inconsumveis, mveis, imveis ou semoventes. O comodato de imvel utilizado como habitao extingue-se com a morte do comodatrio porque se trata de emprstimo pessoal. O comodato de imvel ser sempre incompatvel com o contrato de trabalho quando, pela natureza da prestao dos servios, o uso do imvel for essencial prpria formao do contrato de trabalho ou da relao de emprego. Inteligncia dos arts. 579 do Cdigo Civil e 458 da CLT. Justificativa: Comodato o emprstimo de uso gratuito e temporrio de coisas nofungveis 1 e inconsumveis2, mveis, imveis ou semoventes. Emprstimo um
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ALVIM, Agostinho. Da doao. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 261, n. 5. So fungveis os mveis que podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade (Cd. Civil, art. 85), consumveis os bens mveis cujo uso importa destruio imediata (art. 86), mveis os suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia (Idem, art. 82) e imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar, natural ou artificialmente (Idem, art.79).
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contrato por meio do qual um dos partcipes entrega ao outro uma coisa para usar e fruir, desde que, depois de certo tempo3, a restitua em espcie, ou em coisa equivalente em gnero, quantidade e qualidade 4. No emprstimo de coisas nofungveis no se transfere o domnio. O emprestante (tomador do emprstimo) detm a posse; o emprestador, a propriedade 5. O comodato um contrato real e no se perfaz com a simples promessa, pois a lei brasileira exige a tradio da coisa6. So requisitos do comodato a gratuidade, a infungibilidade e a inconsumibilidade da coisa, bem como a temporariedade. A gratuidade essencial no comodato. Se o emprestador exige contraprestao em dinheiro, de comodato no se trata, mas de locao; se, em vez de dinheiro, o emprestante (tomador do emprstimo da coisa) se obrigar a uma prestao de fato, trata-se de um contrato atpico, que, se no locatcio, igualmente no de comodato7. O pagamento, pelo comodatrio, de despesas de conservao do bem fruto do emprstimo e das taxas pblicas incidentes sobre o imvel no desnaturam o comodato. A infungibilidade e a inconsumibilidade da coisa so tambm da essncia do comodato porque este pressupe a restituio da prpria coisa, e no de coisa equivalente8. No comodato, o uso da coisa temporrio (a coisa cedida para ser usada e fruda durante certo tempo, que pode ou no ser determinado). A durao do contrato de comodato pode ser estipulada de modo tcito ou expresso. Se as partes no estipulam prazo para o comodato (comodato precrio), o prazo presumido o necessrio para o uso concedido9 e, nesse caso, sua dissoluo exige declarao expressa de qualquer das partes 10. Se o prazo de durao expresso no contrato, o comodatrio deve restituir a coisa ao comodante no dies ad quem, e o comodante, por sua vez, no o pode rescindir ante tempus , salvo excepcionalmente, se provar a
No s as coisas fungveis repugnam a esse contrato, mas tambm as consumveis. Desde que tais coisas, por definio, destruam-se imediatamente em sua substncia pelo uso, no podem ser objeto de um contrato que gera a obrigao de restitu-las na mesma individualidade. O cumprimento dessa obrigao seria impossvel desde a origem. No basta dizer, pois, que o comodato emprstimo de coisas no fungveis, pois se deve incluir, na definio, as cois as no consumveis. Tanto umas como outras, no entanto, podem ser dadas em comodato, se as partes, intencionalmente, lhes atribuem o carter de infungibilidade, ou de inconsumibilidade, como no caso do comodato ad pompam, como quando, por ocasio de uma festa, se exibem coisas que no devem ser usadas. (GOMES, Orlando. Contratos. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 350) SANTOS, J. M. de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro interpretado. 13. ed. 1988. p. 394. GOMES, op. cit., p. 349. SANTOS, op. cit., p. 395. Cdigo Civil, art. 579 (redao idntica do art. 1.248 do CC/1916). GOMES, op.cit., p. 350. Idem, p. 350. Idem, p. 353.
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10 Idem, p. 352.
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necessidade urgente e imprevista da coisa emprestada, e, mesmo assim, se isso se reconhecer por sentena11, ou se o comodatrio der coisa destino diverso do estabelecido no contrato, ou ced -la a outrem, no todo ou em parte, contra o que tiver sido combinado, ou sem autorizao do comodante. O comodatrio pode resilir o comodato a qualquer tempo porque, se o comodato institudo em seu interesse, no pode permanecer com o emprstimo contra sua vontade. Tratando-se de emprstimo pessoal, o comodato extingue -se com a mor te do comodatrio. Nos demais casos, a morte do emprestante irrelevante. No Direito do Trabalho quando o comodato for compatvel com o contrato de trabalho , resolve-se o comodato com a extino do contrato12. Em tese, o comodato no incompatvel c om o contrato de emprego, salvo naqueles tipos de contrato em que o uso do imvel essencial prpria formao do contrato de trabalho. o caso, por exemplo, do caseiro. O art. 458 da CLT d habitao que o patro habitualmente fornece ao empregado, por contrato ou pelo costume, natureza jurdica de salrio-utilidade, exceto se a utilidade for indispensvel ao exerccio do prprio trabalho13. Se a residncia do empregado salrio em sentido lato, e salrio a contraprestao do trabalho subordinado, h um contrato de emprego a justificar o uso oneroso do imvel, e no um de comodato, que pressupe a gratuidade do emprstimo14. A posse direta e precria da propriedade somente legtima se e enquanto existir o contrato de trabalho15. Cessado este, cessa a posse precria do bem, que passa, contra a vontade do proprietrio, a posse clandestina e ilegtima (esbulho possessrio). O retomante deve valer-se de ao de reintegrao de posse16. A utilidade do enunciado est em pr fim ao dissenso quanto ao dies a quo da extino do comodato de imvel emprestado para habitao do comodatrio, na jurisdio comum e na trabalhista, e, em especial, em inibir a celebrao de contratos de comodato com o propsito de mascarar a relao de emprego.
11 Idem, p. 353. 12 Resolve-se o comodato da habitao, dada pelo patro ao empregado, com a resciso indenizada do contrato. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR n. 3.028/79, Rel. Min. Coqueijo Costa, DJ 29/8/80.) 13 A habitao e a energia eltrica fornecidas pelo empregador ao empregado, quando indispensveis para a realizao do trabalho, no tm natureza salarial. (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Deciso da SDI-Plena, de 10/2/98) 14 BRASIL. Cdigo Civil, art. 1.198: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instrues suas. 15 __________.Cdigo Civil, art. 1.196: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. 16 __________.Cdigo Processual Civil, art. 920.
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Art. 581 Autor: Flvio Roberto Ferreira de Lima, juiz federal substituto Enunciado: O art. 581 do Cdigo Civil garante ao comodante o direito de retomar o imvel, mesmo antes de findo o prazo ou o uso outorgado, inclusive no caso de ele estar emprestado para habitao do comodatrio, desde que o comodante tenha necessidade imprevista, urgente e devidamente justificvel perante o juiz, no se podendo exigir a desocupao do bem antes de trinta dias da comunicao da denncia contratual, por analogia com o disposto no art. 46, 2, da Lei n. 8.245/91. Justificativa: O direito moradia um dos mais relevantes direitos sociais, tendo sido expressamente consagrado pelo texto constitucional, em face da nova redao de seu art. 6, fornecida pela Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000. Mesmo antes do status constitucional do direito moradia, tal proteo encontrava-se assegurada como corolrio do princpio da dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III, CF/88). O art. 581 do CC/2002, ao garantir o direito do comodante de retomar o bem por necessidade imprevista e urgente, no prev qualquer prazo para sua devoluo. No caso de imvel, se o comodatrio o usa para fins de habitao, um prazo mnimo de desocupao deve ser concedido, considerando as diversas implicaes de uma retomada abrupta. Inexistindo prazo legal expressamente fixado para essa finalidade, deve-se usar o primeiro critrio de integrao ao direito previsto na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, no caso, a analogia (art. 4, inc. I, da LICC). A Lei n. 8.245/91 (art. 46, 2) garante ao locatrio, nos casos de locao por tempo indeterminado, o direito de, apenas, devolver o bem aps trinta dias da denncia contratual. Esta, por sua vez, somente pode ser oponvel ao comodatrio a partir de sua cincia, que poder ocorrer por qualquer meio de prova admitida em direito. Embora os regimes contratuais sejam diversos (locao e comodato), a finalidade do prazo de desocupao visa proteger os mesmos direitos do morador ou habitante, de modo que o prazo mnimo de desocupao na hiptese vertente representa mera soluo sistmica de nosso ordenamento jurdico.
Art. 591, c/c o art. 422 Autora: Marlia de vila e Silva Sampaio, juza Enunciado: Nos contratos de mtuo, afronta a boa-f objetiva, principalmente na sua funo criadora de deveres assessrios, a incluso de taxas de juros mensais diferentes das taxas efetivas anuais, uma vez que no se informa claramente ao aderente qual a taxa realmente utilizada na correo da dvida.
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Justificativa: O magistrado, no momento de interpretar o contrato, deve integrar -lhe os deveres de lealdade, de transparncia e de informao, bem como impor o sacrifcio dos direitos subjetivos das partes contratantes em nome do interesse comum perseguido pelo contrato, definidor de suas finalidades econmicas e sociais.
Art. 732 Autores: Gustavo Tepedino e Marcelo Junqueira Calixto, professores de Direito Civil Enunciado: Uma vez caracterizada a relao de consumo no contrato de transporte, as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor prevalecem sobre as normas do Cdigo Civil. Justificativa: O art. 732 do Cdigo Civil determina que o disposto nas leis especiais s permanece em vigor caso no contrarie suas disposies. Observa-se, contudo, que a relao de transporte, na maior parte dos casos, traduz relao de consumo, atraindo a imediata incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor, lei especial aplicvel sempre que se configurar tal relao. Esse diploma, por certo, no se destina a regular o transporte em todos os seus aspectos, uma vez que no traz normas relativas a nenhuma espcie contratual. Por outro lado, representa notvel avano, consagrando uma responsabilidade objetiva do fornecedor pelo fato do servio perante os usurios (art. 14, caput) e tambm em relao s vtimas do evento (art. 17), ao fixar o prazo de cinco anos para a prescrio da ao de reparao (art. 27). Prev, alm disso, como direito bsico do consumidor, a efetiva preveno e reparao dos danos materiais e morais (art. 6, inc. VI), vedada a estipulao de clusula contratual que atenue ou exonere essa responsabilidade (art. 25, caput e art. 51, I). Saliente-se ainda que a jurisprudncia que se formou desde a vigncia do diploma consumerista tem dado destaque a essas normas, em especial no que d iz respeito efetiva preveno e reparao dos danos sofridos pelo consumidor, afastando-se, em conseqncia, as normas que fixam uma reparao tarifada por tais danos e que constam de outras leis especiais, tais como o Cdigo Brasileiro de Aeronutica e a Conveno de Varsvia (nesse sentido, o REsp. n. 209.527/RJ, 3 Turma, julg. em 15/12/2000, e o REsp. n. 257.289/SP, 4 Turma, julg. em 3/5/2001). Dessa forma, sempre que o contrato de transporte consubstanciar relao de consumo, deve-se a dar preferncia ao diploma especial, e no s normas gerais constantes do Cdigo Civil. Isso se justifica pelo fato de ser o Cdigo de Defesa do Consumidor norma de ordem pblica, informada por princpios constitucionais que impem sua aplicao desde que se caracterize a relao de consumo1. De fato, devese ter presente que as normas do Cdigo Civil destinam-se a regular relaes estabelecidas entre contratantes paritrios, voltando-se as normas do Cdigo de Defesa
TEPEDINO, Gustavo et al. Cdigo Civil interpretado conforme a Constituio da Repblica. Rio de Janeiro: Renovar, v. 2, p. 522.
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do Consumidor para a disciplina dos contratos de consumo e das prticas comerciais entre partes desigualmente situadas. Nem se diga que a supremacia do Cdigo Civil sobre leis especiais, proclamada por dispositivos pontuais (v.g. art. 732) seria suficiente a garantir-lhe preeminncia interpretativa sobre a tutela do consumidor, assegurada no rol das garantias fundamentais da Repblica, como clusula ptrea e matria de ordem pblica interna (art. 5, XXXII) 2.
Art. 732 Autor: Carlos Roberto Gonalves, advogado Enunciado: Os preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor subsidiariamente ao contrato de transporte regulado pelo Cdigo Civil. aplicam-se
Justificativa: Malgrado o Cdigo Civil de 2002, no art. 593, tenha considerado preponderantes os preceitos do Cdigo de Defesa do Consumidor concernentes ao contrato de prestao de servio, e subsidirios os do diploma civil, inverteu o critrio, todavia, ao tratar do contrato de transporte, estabelecendo que tais preceitos s tero aplicao quando no contrariarem as disposies do novel diploma. Havendo, pois, incompatibilidade entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil, nesse particular, prevalecem as normas deste.
Arts. 732 e 735 Autor: Bruno Leonardo Cmara Carr, juiz federal Enunciado: Diante do preceito constante no art. 732 do Cdigo Civil, ainda que o contrato de transporte de pessoas constitua relao de consumo, tero incidncia prioritria as normas do Cdigo Civil sobre as do Cdigo de Defesa do Consumidor, que, entretanto, podero ser aplicadas complementarmente, pois os arts. 733 a 742, por se apresentarem em perfeita harmonia com os princpios de proteo parte mais vulnervel do contrato (passageiro), apenas suplementam a legislao de defesa do consumidor, dela no divergindo teleologicamente. Justificativa: Diferentemente dos modelos tradicionais, o Cdigo de Defesa do Consumidor apresenta-se como um sistema integralmente aberto. Definindo o gnero, atrai, como fora centrpeta, as formas contratuais em espcie que ingressam em sua complexa contextura. Evidencia essa afirmao o fato de que, em seus 119 artigos, o Cdigo de Defesa do Consumidor no apresentou um nico captulo ou seo destinada a regulamentar um contrato especfico. Quer isso dizer que as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor possuem a capacidade normativa de se espalhar
TEPEDINO, Gustavo. Editorial: Cdigo de Defesa do Consumidor, Cdigo Civil e complexidade do ordenamento. In: Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, PADMA, v. 22, p. v, abr./jun. de 2005.
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por ramos especiais do Direito dos Contratos, de molde a recondicionar regras particulares com as diretrizes vetoras do mercado de consumo. Tem-se, portanto, um Direito do Consumidor para a definio das relaes jurdicas de consumo, independentemente do Direito Civil, cuja abrangncia no lhe mais ou menos especial, mas simplesmente distinta, embora bastante entrelaada. No caso do contrato de transporte de pessoas, isso significava, em conformidade com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, que as normas j editadas na legislao especfica e que se encontravam em desarmonia com seus dispositivos foram invariavelmente tidas como derrogadas por uma ressonante doutrina e avassaladora jurisprudncia. Todavia, a regra do art. 732 do Cdigo Civil preconizava que as demais disposies sobre o contrato de transporte constantes da legislao especial e dos tratados internacionais deveriam estar em harmonia com as regras do Cdigo, sob pena de no serem aplicveis. A respeito de saber se o Cdigo de Defesa do Consumidor constitui ou no legislao mais especfica que o Cdigo Civil, possvel resolver eventuais impasses considerando apenas que o Cdigo Civil de 2002 regulamentou de forma mais detalhada o contrato de transporte de pessoas. Por tal razo, vrias disposies dos arts. 733 a 742 do Cdigo Civil so mais favorveis ao consumidor do que as constantes do CDC, pois se apresentam visivelmente presididas pelos princpios de proteo parte mais vulnervel na relao contratual (passageiro). Ou seja, como prenunciou Ruy Rosado de Aguiar Jnior, houve a enunciao de preceitos puramente consumeristas dentro do Cdigo Civil, o que parece ocorrer de modo caracterstico com o contrato de transporte de pessoas. Prevalecero, assim, as disposies do Cdigo Civil diante de eventual conflito de normas entre os dois diplomas normativos, porque o Cdigo Civil ventilou regra de consumo mais especfica1. Para isso, todavia, deve o intrprete ter a cautela de examinar se o dispositivo constante do texto civil est em harmonia com os princpios de proteo parte mais vulnervel. As disposies inerentes proteo do consumidor constantes no Cdigo Civil permitem, do ponto de vista lgico-sistemtico, uma natural conjuno com as normas do CDC porque, embora veiculadas em diplomas normativos distintos, apenas suplementam (melhor tipificando) determinada relao de consumo, isto , revelandose mais recentes e especiais, sobrepem-se s consideraes mais genricas da Lei n. 8.078/90. No obstante a crtica, correta, feita ao brocardo odiosa restringenda, favorabilia amplianda (restrinja-se o odioso, amplie-se o favorvel), porque relativo o
1 AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. O novo Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor: pontos de convergncia. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, vol. 6, p. 15-29 e 17, 2003.
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que seja favorvel ou odioso, tanto em essncia como em razo das pessoas a quem se aplica2, tem-se como perfeito seu cabimento hiptese, porquanto de se presumir, num sistema de defesa do consumidor, serem benficas as regras que lhe consagram direitos, asseguram providncias e prescrevem medidas de cobertura aos seus interesses. o caso, por exemplo, do art. 735 do Cdigo Civil de 2002, ao estipular: A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, 3, inc. II, fixou genericamente a culpa exclusiva do terceiro como eximente da responsabilidade civil do fornecedor de servio, expresso na qual se inclui o transportador contratual de pessoas (embora o tenha feito no captulo relativo responsabilidade por defeito, e no nos casos de vcio do servio). Mesmo editado fora do mbito normativo da Lei n. 8.078/90, o mencionado dispositivo do Cdigo Civil pode ser aplicado ao mercado de consumo. No apenas porque se trata de regra posterior de maior especificidade, mas, sobretudo, porque se amolda com perfeio teleolgica ao sistema de defesa do consumidor.
Art. 734 Autora: Cynthia Maria Pina Resende, juza de Direito do Estado da Bahia Enunciado: O contrato de transporte de pessoas, por se tratar de negcio jurdico de natureza eminentemente consumerista, em que, de um lado, encontra-se o transportador (fornecedor prestador do servio) e, do outro, o passageiro (consumidor destinatrio final do servio), tambm est sujeito incidncia das normas e princpios contidos no Cdigo de Defesa do Consumidor, dentre os quais o da responsabilidade objetiva do transportador e o da reparao integral dos danos materiais e morais causados pela m prestao do servio. Justificativa: O novo Cdigo Civil introduziu a disciplina sobre o contrato de transporte nos arts. 730 a 756, destinando os arts. 734 a 742 normatizao do transporte de pessoas. No entanto, essa nova disciplina no pode excluir a incidncia das normas e princpios insculpidos no Cdigo de Defesa do Consumidor, uma vez que o contrato de transporte configura uma tpica relao de consumo, na qual, de um lado, encontra-se o transportador (fornecedor prestador do servio) e, do outro, o passageiro (consumidor destinatrio final do servio).
A hermenutica moderna olha com desconfiana e desdm para a distino, um tanto artificial, entre disposies que asseguram vantagens ou proteo e as cominadoras de incapacidade ou decadncia de direitos. Objetivamente considerada, nenhuma norma favorvel, nenhuma norma odiosa; porque todas constituem afirmaes de direitos, ou coletivos ou individuais . (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 247)
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Ressalte-se que, por tal razo, como tambm pela existncia de alguns tratados internacionais que regulam a matria, o art. 732 do CC admite a aplicao, no que couber e no que no contrariar as disposies do Cdigo, dos preceitos constantes da legislao especial e de tratados e convenes internacionais. Assim que o art. 734, em harmonia com o art. 14 do CDC, estabeleceu a responsabilidade objetiva do transportador, prescindindo, portanto, da demonstrao de culpa, bastando estar configurado o nexo causal entre a conduta do agente e o dano, para fins de reparao. Outrossim, essa reparao deve ser integral, abrangendo os danos materiais e morais causados aos passageiros e a suas bagagens, desde que comprovados, sendo nula qualquer clusula que exclua ou limite o valor da indenizao. O princpio da reparao integral est hoje sedimentado na doutrina e na jurisprudncia, especialmente no caso do transporte de pessoas, considerado uma atividade de risco. Aqui, o dever de reparar o dano surge como conseqncia da atividade normalmente exercida pelo agente, sobre o qual tambm incide a regra prevista no art. 927 do CC. Portanto, a indenizao pelos danos causados s pessoas em decorrncia da m prestao do servio pelo transportador no sofre qualquer limitao, devendo ser fixada considerando-se os danos emergentes e os lucros cessantes devidamente comprovados, ao passo que o limite de indenizao da bagagem, previsto no pargrafo nico do art. 734, s ter aplicao se o transportador apresentar a declarao de valor previamente feita pelo passageiro.
Art. 734 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo, defensor pblico RJ Enunciado: No se considera fora maior o assalto ou outro ato violento perpetrado em veculo de transporte destinado ao pblico consumidor quando ficar comprovado que no local do delito comum a prtica dos referidos ilcitos. Justificativa: conhecida por todos a controvrsia acerca da matria de que trata a encimada proposta de enunciado, existindo decises nesse sentido e outras em que se afasta a responsabilidade civil pelo reconhecimento de que o assalto estaria inserido na categoria do fortuito externo que, na dico do atual Cdigo Civil (art. 734), chamou-se fora maior, e tem por conseqncia a exonerao da responsabilidade civil pelo rompimento do nexo de causalidade. Nesse sentido registrem-se as duas ementas do Superior Tribunal de Justia que se apresentam divergentes:
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RESPONSABILIDADE CIVIL. Transporte urbano. Assalto a nibus. A empresa transportadora no responde pela morte de passageiro, resultante de assalto. Precedente da Segunda Seo, superando divergncia entre as duas Turmas de Direito Privado. Ressalva do relator. Recurso no conhecido. (REsp n. 325.575/RJ, 4 Turma, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 25/11/02) Em sentido contrrio: RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR. ASSALTO NO INTERIOR DE NIBUS. LESO IRREVERSVEL EM PASSAGEIRO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA DIVERGNCIA, MAS DESPROVIDO PELAS PECULIARIDADES DA ESPCIE. Tendo- se tornado fato comum e corriqueiro, sobretudo em determinadas cidades e zonas tidas como perigosas, o assalto no interior do nibus j no pode mais ser genericamente qualificado como fato extraordinrio e imprevisvel na execuo do contrato de transporte, ensejando maior precauo por parte das empresas responsveis por esse tipo de servio, a fim de dar maior garantia e incolumidade aos passageiros. Recurso especial conhecido pela divergncia, mas desprovido. (REsp n. 475.261/MT, 4 Turma, Relator Min. Barros Monteiro, julg. 20/5/03) Os argumentos expendidos pelo eminente Ministro Barros Monteiro so mais do que eloqentes para demonstrar o acerto do enunciado proposto, mormente nos grandes centros urbanos. A reflexo da comisso de obrigaes sobre a questo ventilada no enunciado poder emprestar argumentos outros alm do apontado na ementa acima transcrita. Sua aprovao servir para proteger os consumidores vulnerveis no contrato de transporte que, como sabido, vigora com a clusula de incolumidade, tendo em vista que o transportador tem obrigao de resultado. Alm da vulnerabilidade do consumidor e da boa-f objetiva, possvel verificar o acerto da proposio se se compreender que qualquer dano ao transportado no trajeto configura defeito do servio, na exata dico do art. 1 1, da Lei n. 4, 8.078/90.
Art. 734 Autor: Lenio Jos Alves da Silva, advogado e professor de Direito Civil UFPE Enunciado: O transportado pode reivindicar indenizao superior ao valor predeterminado pelo teto securitrio, se fizer a declarao de valores no bilhete ou nota de bagagem no meio de transporte utilizado. Justificativa: Em quaisquer dos meios de transporte utilizados, a ttulo oneroso, existe responsabilidade civil pertinente guarda e vigilncia dos objetos transportados pelo passageiro, nos moldes do art. 14 da Lei n. 8.078/1990. Encontramos, por exemplo, no Cdigo Brasileiro da Aeronutica (art. 234 da Lei n. 7.565/1986), a exigncia da
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nota de bagagem, indicando, dentre outros dados, o valor do bem transportado. O Cdigo Civil, em seu art. 734, pargrafo nico, afirma que o transportador pode limitar a indenizao ao valor declarado da bagagem. Contudo, diversas decises em todo o Brasil tm sido firmadas reconhecendo a incompatibilidade das clusulas restritivas de indenizao luz d Cdigo de Defesa do Consumidor para afastar, sobretudo, a o prpria Conveno de Varsvia sobre transporte aeronutico. Outro problema a demandar a construo de dispositivo legal, diante da atual anomia no sistema brasileiro, consiste na possibilidade ou no de as empresas transportadoras recusarem a contratao com passageiros que tragam em sua bagagem valores superiores aos previstos nas aplices securitrias firmadas em tal ramo de atividade. Como regra geral, no poderia a transportadora recusar tal demanda.
Art. 735 Autor: Wagner Pessoa Vieira, juiz de Direito substituto Enunciado: A responsabilidade contratual do transportador excluda pela conduta culposa de terceiro exorbitante dos riscos inerentes atividade de transporte. Justificativa: Em qualquer contrato de transporte h uma clusula tcita de incolumidade a impor uma obrigao de resultado, que a circunstncia de o transportador ter de levar o passageiro de forma segura at o seu destino. Porm o transportador s responde por aqueles fatos ligados aos riscos normalmente existentes nos percursos de trnsito, a saber, colises, derrapagens e fechadas, no respondendo por fatos alheios queles riscos, como o arremesso de uma pedra por um pedestre ou uma bala perdida. Dessa forma, na ltima s ituao, o transportador pode alegar o fortuito externo para excluir o nexo de causalidade entre o ato do transporte e o dano causado ao passageiro.
Art. 735 Autor: Bruno Leonardo Cmara Carr, juiz federal Enunciado: A regra do art. 735 do Cdigo Civil no tem incidncia nos casos em que, diante da imprevisibilidade ou do carter insupervel do fato do terceiro, totalmente alheio ao contrato de transporte, tal fato possa ser conceitualmente equiparado ao caso fortuito ou fora maior. Justificativa: O disposto no art. 735 do Cdigo Civil a regulamentao legislativa de uma j sedimentada orientao da jurisprudncia brasileira, resultando na edio, ainda em 1963, do verbete n. 187 da Smula do Supremo Tribunal Federal, cujo teor
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o seguinte: A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, no elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva. O Direito pretoriano brasileiro, como j havia feito o legislador alemo, transformara a responsabilidade do transportador contratual, sob esse aspecto, em responsabilidade agravada, pois integral o risco a ser por ele suportado, mesmo quando rompido o nexo de causalidade pela conduta do terceiro. O Cdigo Civil de 2002 apenas incorporou o entendimento. Contudo, mostra-se ntida a tendncia de, em situaes extremas, invocar-se o fato de terceiro para isentar de responsabilidade o transportador quando tal fato puder ser considerado como algo imprevisvel e completamente estranho ao transporte. Jos de Aguiar Dias, embora clebre defensor da mitigao do carter elisivo do fato de terceiro, no se furta a admitir que, posto o acontecimento sob esses termos, haveria causa de excluso1. No mesmo sentido labora a doutrina aliengena sobre o transporte areo de pessoas, ressaltando que, alm da caracterstica de fatalidade, o terceiro que desencadeia o evento lesivo deve ser completamente alheio ao transportador contratual: Por terceros extraos en este supuesto podemos entender a todo sujeto ajeno al transportador y sin que aqul tenga vinculacin de dependencia con el explotador de la mquina, en cuyo caso la falta de tercero exonera al explotador de la responsabilidad. Esta situacin las legislaciones la equiparan a los casos de fuerza mayor o de caso fortuito. Para lo cual es preciso probar en forma categrica que el dao o el accidente fue imprevisible e irresistible para la empresa transportadora2. Somente nesses termos que caber a utilizao do fato de terceiro como motivo a justificar a exonerao da responsabilidade do transportador areo contratual. Na atual jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia encontramos os seguintes exemplos: o passageiro que dispara arma de fogo no interior de nibus
1 Tratando-se, portanto, de transportes, que constituem o caso padro para a exata ponderao do problema, a causa estranha (fato de terceiro) aparece, em face do transportador, como interferncia na sua atividade contratual, que submetida ao dever de levar o passageiro so e salvo ao lugar de destino. Se essa interferncia representa impossibilidade ou imprevisibilidade em relao diligncia que deve ser desenvolvida pelo transportador, no cumprimento de sua obrigao de incolumidade implcita no contrato, constitui causa de exonerao. Se no apresenta esse carter, no pode ser invocada como motivo de iseno. Numa palavra e reduzindo a teoria ao exemplo prtico: a abalroao no exonera, mas o homicdio, v.g., por um passageiro contra outro, ou por pessoa que se mantenha de fora, no pode deixar de exonerar, pela perfeita imprevisibilidade, ou irresistibilidade da interferncia que representa na atividade do transportador. Para que se equipare fora maior, preciso que o fato de terceiro exclua a causalidade em relao quele que o invoca. (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 762) FOGLIA, Ricardo A.; MERCADO, Angel R. Derecho Aeronutico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, [s.d], p. 146. Tambm nesse sentido: GAY DE MONTELL, Rafael. Princpios de Derecho Aeronutico. Buenos Aires: Editorial DePalma, 1950. p. 535.
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coletivo, atingindo os demais (REsp n. 262.682/MG, Relator Ministro Barros Monteiro, REsp n. 613.402/SP, Relator Ministro Csar Asfor Rocha); a exploso de artefato explosivo depositado no interior de composio ferroviria (REsp n. 589.051/SP, Relator Ministro Csar Asfor Rocha); o arremesso de objeto, de fora para dentro do veculo de transporte, feito por transeunte e que vitima passageiro (REsp n. 231.137/RS, Relator Ministro Castro Filho) etc. Note-se, todavia, que nessas hipteses no se incluem os atos que guardam conexo intrnseca com o prprio contrato de transporte, j que esto abrangidos no conceito de risco inerente atividade do explorador do servio de transporte (tambm denominado fortuito intrnseco). o caso dos acidentes por abalroamento entre veculos. Mesmo que o transportador no tenha dado causa ao evento danoso, o fato do terceiro, nessa hiptese, no ilide sua obrigao de indenizar o passageiro, no obstante possa, como de regra, entrar com demanda regressiva contra o fensor.
Art. 735 Autor: Lenio Jos Alves da Silva, advogado e professor de Direito Civil UFPE Enunciado: A responsabilidade civil do transportador, por acidente com passageiro baseada na doutrina do risco integral, no se admitindo a culpa de terceiro como quebra do nexo de causalidade. Justificativa: Na responsabilidade civil do transportador, erigiu o legislador de 2002 a modalidade fundada no risco integral, mais abrangente do que o risco-proveito (ubi emolumentum ibi nus), obrigando a empresa transportadora a regredir processualmente contra o terceiro. De modo diverso, a culpa exclusiva da vtima sugere um debate que ainda no se verificou de modo satisfatrio. At que ponto podemos afirmar que o acidente ocorrido com o passageiro por sua nica e exclusiva atitude (comissiva ou omissiva) pode cindir o nexo causal da teoria clssica da responsabilidade civil? Por muito tempo o Superior Tribunal de Justia assentou em seus arestos que o chamado surf ferrovirio era exemplo de falta do dever de vigilncia, por parte da administrao pblica (CBTU), de guardar as reas marginais linha frrea. Na jurisprudncia mais recente, o prprio STJ mudou gradativamente de opinio para qualificar a conduta do surf ferrovirio como ntido exemplo de culpa exclusiva da vtima, impeditiva de qualquer indenizao ao acidentado, em caso de invalidez temporria ou permanente, e aos seus sucessores, em hiptese de bito. No se trata de um debate de rpido enfrentamento, pois oscila entre as bases do caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva da vtima e concurso do venire contra factum proprium.
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Art. 736 Autor: Munir Karam, desembargador do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: O transportador somente responde perante o gratuitamente transportado se este comprovar que aquele deu causa ao dano, agindo por dolo ou falta gravssima. Justificativa: Questo controvertida a que diz respeito aos danos causados em transporte puramente gratuito de pessoas. Puramente gratuito o transporte feito no exclusivo interesse do transportado, por mera cortesia do transportador, como no caso de algum que d uma carona para um amigo, socorre uma pessoa que est ferida na estrada ou sem meio de conduo. Estamos com aqueles que entendem no ser possvel aplicar as regras da responsabilidade contratual ao transporte puramente gratuito pela simples razo de no existir, nele, contrato de transporte. O art. 736 do novo Cdigo Civil dispe expressamente a respeito. A onerosidade e a comutatividade so requisitos essenciais do contrato de transporte. O preo do transporte constitui a principal obrigao do passageiro, assim como transportar inclume a principal obrigao do transportador. Admite-se, at, que esse preo no seja necessariamente representado em dinheiro, como ocorre no transporte aparentemente gratuito. Mas no h como fugir dessa contraprestao. Quem oferece gratuitamente o transporte no pretende vincular-se a uma vigilncia to severa quanto a que existe sobre o que presta o transporte remunerado; nem quem o aceita ou solicita pode exigir do transportador de cortesia os rigores da clusula de incolumidade. O carona assume os riscos da viagem. Basta lembrar que o prestador do transporte gratuito no poder ser acionado, com base no contrato, se no cumprir a promessa de transportar, ou se deixar de levar o carona ao seu destino em virtude de avaria no seu veculo, que o impediu de prosseguir viagem. Desse modo, a soluo justa para o transporte puramente gratuito est na aplicao dos princpios que regem a responsabilidade aquiliana. O Superior Tribunal de Justia, no REsp n. 3.035-RS, 4 Turma, Rel. o Min. Slvio de Figueiredo, entendeu unanimidade que, segundo autorizada doutrina, o transportador somente responde perante o gratuitamente transportado, se por dolo ou falta gravssima houver dado origem ao dano. A matria objeto da Smula n. 145, do Superior Tribunal de Justia. Desse fato decorrem dois efeitos importantes. O primeiro deles que, em se tratando de culpa aquiliana, cabe vtima no caso, o carona provar que o agente causador do dano agiu com dolo ou culpa grave. E se o motorista segurado agiu com dolo ou culpa grave, discute-se se haveria de se operar a aplice de responsabilidade civil, visto que se pode constituir em risco expressamente excludo.
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Art. 736, pargrafo nico Autor: Bruno Leonardo Cmara Carr, juiz federal da 16. Vara/CE Enunciado: Diante da regra do pargrafo nico do art. 736 do Cdigo Civil, contratual a responsabilidade no transporte de pessoas, resultante da aquisio de bilhete de passagem em decorrncia de sorteios em campanhas publicitrias ou programas de acmulo de milhagens ofertados no mercado de consumo. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002, embora no empregando a nomenclatura tradicional da doutrina italiana, firmou no pargrafo nico do art. 7361 a distino entre o contrato de transporte gratuito (equiparado ao contrato de transporte de pessoas, e sempre oneroso) e o benvolo/de mera cortesia (que no possui feio contratual). Portanto, somente se pode qualificar como desinteressado, ou, mais propriamente, benvolo, o transporte que se realiza sem qualquer pretenso de lucro ou vantagem, ou seja, o transporte de mera cortesia, a carona altrustica, por amizade ou outro sentimento ntimo2. Assim, nas chamadas promoes ou campanhas publicitrias, em que se oferecem viagens ou passeios aos contemplados, o transporte realizado como premiao tem feio puramente contratual. Tambm se incluiriam nesse conceito os prmios (bilhetes de passagem) obtidos mediante programas de milhagem. Em ambos os casos haver um contrato de transporte de natureza gratuita (equiparado para todos os efeitos, como acima afirmado, ao contrato oneroso). O fundamento para tal equiparao reside no fato de que h um evidente ganho publicitrio por parte da empresa patrocinadora do evento ou que lanou o projeto de aquisio de milhas, com a maior divulgao de seu produto no mercado de consumo e, por conseguinte, com o aumento da clientela (aumento da venda de bilhetes de passagem e de carga conduzida). Muito dificilmente essas situaes deixaro de ser regidas pelo C digo de Defesa do Consumidor, o que permitir, tambm, a responsabilizao solidria da entidade que projeta o evento publicitrio (quando no for a prpria empresa de transporte), nos termos do art. 25, 1, do CDC. Relativamente ao transporte areo, cumpre registrar ainda que o Cdigo Brasileiro de Aeronutica, para fins de responsabilidade civil, j considerava
Art. 736. No se subordina s normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia. Mas, No se considera gratuito o transporte quando, embora feito sem remunerao, o transportador auferir vantagens indiretas . (Pargrafo nico) GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civl: responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 3, p. 332.
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equiparado qualquer tipo de transporte gratuito efetuado dentro dos denominados servios areos pblicos (vos de carreira), no importando a que ttulo fosse.
Art. 738, pargrafo nico Autor: Carlos Roberto Gonalves, advogado Enunciado: Nos acidentes de transporte, a culpa concorrente da vtima constitui causa de reduo do montante da indenizao pleiteada, em proporo ao grau de culpa comprovado nos autos. Justificativa: No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, a culpa concorrente deste no foi considerada excludente nem causa de reduo da indenizao, mas somente a culpa exclusiva (art. 14, par. 3.), sendo indiferente, pois, no sis tema da legislao consumerista, que o passageiro tenha contribudo tambm com culpa. Contudo, o Cdigo Civil de 2002 veio modificar essa situao, dispondo, no citado pargrafo nico do art. 738, que o juiz reduzir eqitativamente a indenizao, na medida em que a vtima houver concorrido para a ocorrncia do dano. Desse modo, havendo incompatibilidade entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil, nesse particular, prevalecem as normas desse ltimo, segundo dispe o art. 732. Sendo assim, os tribunais no mais podero condenar as empresas de transporte a pagar indenizao integral vtima de acidente em casos de culpa concorrente desta, como vinha ocorrendo, por exemplo, nas hipteses de passageiros que viajam no estribo do vago ou como pingentes, dependurados nas portas, que permanecem abertas, caracterizando a culpa do passageiro e tambm a da ferrovia, por no prestar o servio com a segurana que dele legitimamente se espera, obrigando as pessoas que tm necessidade de us-lo a viajar em condies perigosas, e por no vigiar para que tal no se verifique.
Art. 742 Autor: Marco Aurlio Bezerra de Melo, defensor pblico RJ Enunciado: No se aplica o direito de reteno a que se refere o art. 742 do Cdigo Civil quando o contrato de transporte se submeter ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Justificativa: O art. 742 do Cdigo Civil confere ao transportador o meio coercitivo do direito de reteno sobre a bagagem do passageiro e outros objetos pessoais deste para garantir-se do pagamento do valor da passagem que no tiver sido feito no incio ou durante o percurso.
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O dispositivo em referncia no se coaduna com a vedao de prticas abusivas na cobrana de dvidas ao consumidor. Nesse sentido, foroso fazer referncia ao disposto no art. 42, caput, Lei n. 8.078/90, verbis : Na cobrana de dbitos o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. A possibilidade de o consumidor ter seus bens apreendidos pelo direito de reteno ante a inadimplncia um exerccio abusivo do direito de cobrana, que pode expor ao ridculo o contratante vulnervel, com risco sua sade ou segurana, configurando uma forma inadmissvel de constrangimento. Como facilmente se verifica, impossvel estabelecer um dilogo coerente entre o Cdigo Civil e o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, devendo ter relevo o ltimo estatuto, em vista de sua alta densidade axiolgica (arts. 5, XXXII, e 170, V, da CF), em relao ao direito contratual comum.
Art. 757 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt, juiz federal da 3 Vara/PE Enunciado: Nos termos do art. 757 do Cdigo Civil, o contrato de seguro comutativo. Justificativa: Na vigncia do Cdigo Civil anterior, entendia a doutrina brasileira, majoritariamente, que o contrato de seguro apresentava natureza aleatria. Em tal sentido, tnhamos a opinio de Fran Martins: O contrato se apresenta como aleatrio, porque o evento previsto que constitui o risco pode acontecer ou no1. No entanto, conforme esclarece Fbio de Ulha Coelho, ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916 surgiram questionamentos sobre a mencionada classificao. Por um lado, alegava-se que a sociedade seguradora tem a possibilidade de antecipar, com elevado grau de certeza, o resultado econmico das operaes de determinada carteira. Assim, embora em relao aos contratos individualmente considerados seja invivel prever de modo seguro os respectivos resultados, plenamente possvel a previsibilidade do conjunto da atividade. Por outro lado, procurava-se enfatizar a natureza da prestao assumida pela seguradora, qual seja, oferecer uma garantia patrimonial ao segurado durante o prazo contratual, implicando a obrigao de bem administrar os fundos institudos para assegurar a cobertura contratada. Tais observaes doutrinrias encontram respaldo no art. 757 do atual Cdigo Civil, que estabelece como obrigao do segurador garantir o interesse legtimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados, mediante o
MARTINS, Fran. Contratos e obrigaes comerciais. 15. ed. Rio de Janeiro: forense, 2002. p. 360.
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pagamento do prmio. Logo, a obrigao do segurador no surge to-somente com a ocorrncia do sinistro, mas se manifesta durante todo o prazo contratual. A classificao do contrato como comutativo tem relevo para melhor caracterizar a obrigao da seguradora de bem administrar os fundos destinados ao pagamento das coberturas contratadas.
Art. 757 Autor: Wanderlei de Paula Barreto, advogado e professor Enunciado: Pelo princpio da sobrevivncia da lei anterior, ou da ps-atividade, ou da ultratividade da lei anterior, devem as normas de ordem ou de interesse privado ser aplicadas aos contratos celebrados antes do novo Cdigo Civil. Por outro lado, no geram direito adquirido para os contratantes as normas de ordem ou interesse pblico, as quais se aplicam retroativamente. Justificativa: O contrato foi guindado, na sociedade contempornea, condio de fator de implementao das especificidades dos indivduos. A autonomia contratual se consubstancia no poder de escolha, deferido pela ordem jurdica, que tm os jurisdicionados de moldar o estatuto convencional segundo seus legtimos interesses e convenincias. O contrato, in concreto, que materializa a escolha feita pelas partes, configura um ato de previso das condies pelas quais os contraentes pautaro suas condutas ao longo do desdobramento dos efeitos do contrato. Ajustaro suas aes, portanto, aos cnones do contrato, cujas conseqncias, por terem sido os protagonistas da respectiva elaborao, so perfeitamente capazes de mensurar. Por conseguinte, as normas de ordem ou interesse privado devem ser aplicadas aos contratos celebrados antes do novo Cdigo Civil. Tal diretriz emerge do tradicional princpio de Direito intertemporal da sobrevivncia da lei anterior, tambm conhecido como ps-atividade ou ultratividade da lei anterior. No se deve, no entanto, fazer concesso at o ponto de admitir que as clusulas contratuais possam afrontar as normas de ordem ou de interesse pblico do novel Direito positivado. A chamada legislao estatutria, ou seja, as normas que regem as relaes jurdicas objetivas ou legais, no interfere, diretamente, nas relaes jurdicas subjetivas ou contratuais, produzindo, todavia, indiretamente, efeitos sobre estas, como sucede, p. exemplo, com a legislao sobre moeda, cmbio, propriedade, regime de bens no casamento, ou, especificamente em matria contratual, com a norma de ordem pblica insculpida no art. 413 do Cdigo Civil, que impe ao juiz o dever (A penalidade deve ser reduzida eqitativamente...) de minorar a pena quando a obrigao principal tiver sido cumprida em parte.
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Assim, as chamadas normas de ordem ou interesse pblico no geram direito adquirido para as partes contratantes, comportando eficcia imediata retrospectiva.
Art. 757 Autor: Walter Jos Faiad de Moura, professor de Direito Civil/Direito do Consumidor Enunciado: Os riscos predeterminados indicados no art. 757, parte final, devem ser interpretados de acordo com os arts. 759 do Cdigo Civil e 1, inc. III, da Constituio Federal, no se permitindo que o segurador retire parcela essencial da cobertura, a exemplo da limitao de dias de internao em UTI, tratamento domiciliar ou qualquer prognstico essencial manuteno da vida ou sade do paciente. Justificativa: Justificativa Emprica. Algumas clusulas de excluso de benefcios dos segurados encontram guarida na Lei n. 9.656/98. Todavia, no panorama trazido pelo Cdigo Civil em seu art. 759, de que o interesse do segurado deve manter um ncleo mnimo de essencialidade, o teor de algumas clusulas excludentes de benefcio no se compatibiliza com o interesse a ser resguardado, ou, at, o compromete por inteiro, esvaziando verdadeiramente o contedo da norma. Justificativa Tcnica. O Superior Tribunal de Justia exemplarmente adotou o entendimento (enunciado sumular n. 302) de que nula, por abusividade, a clusula que limita os dias de internao em UTI. Como poucas vezes (pioneiramente, na verdade) se viu, a boa-f objetiva ganha de um tribunal um contedo concreto e uma lio de como dever o magistrado materializar as regras gerais do novo Cdigo. A proteo da vida e das partes, acima mesmo da prestao, a grande guinada do Cdigo em direo ao perfil constitucional de respeito ao ser humano (Pietro Perlingieri, Renovar). Em se cuidando de contrato de seguro de vida, ou mesmo de plano de sade (que, apesar de disciplinado por lei prpria, Lei n. 9.656/98, recebe os reflexos gerais do Cdigo Civil), a prestao contratual da mais alta relevncia para o Direito, razo pela qual as disposies contratuais limitativas ho de respeitar no apenas a diretriz constitucional do art. 1, inc. III, CF, mas tambm o norte do art. 759, CC, o qual brilhantemente adverte que o interesse do segurado deve ser garantido por inteiro, e no pela metade, resguardando-se seus elementos essenciais. Alm da clusula de limitao de dias de internao em UTI, outras h, inseridas pelo segurador, que merecem igual destino (e que violam frontalmente o combinado de arts. 757 e 759), a exemplo da negativa de cobertura de atendimento domiciliar. Se diagnosticado por um mdico (ou at por mais de um deles) que o melhor prognstico para uma doena o tratamento domiciliar (no aconchego da
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famlia, especialmente para pacientes infantes e senis), sua negativa reflete o tolhimento da prpria essencialidade da cobertura.
Art. 757 e ss. Autor: Munir Karam, desembargador Tribunal de Justia do Paran Enunciado: A lea da essncia do contrato de seguro, por depender de um evento incerto, para ambos os contratantes. O dever da seguradora de prestar a garantia de indenizar o segurado, ocorrendo o risco, insere-se na bilateralidade e na onerosidade do contrato. Justificativa: A doutrina clssica ensina que em funo do risco o contrato de seguros aleatrio, significa dizer, caracterizado por um acontecimento incerto, que no depende exclusivamente da vontade das partes. Pode-se pensar que, no seguro de dano, a vantagem do segurado consiste em no perder. Se o sinistro no ocorrer, a vantagem ser do segurador, porque ter embolsado o prmio, sem qualquer contraprestao. No entanto, o fato que o principal dever da seguradora reside em prestar ao segurado a garantia de que, havendo o sinistro, pagar o valor da indenizao. A seguradora, de certa forma, oferece uma tranqilidade ao segurado. Se a seguradora no comparecer com essa obrigao, o contrato no ser bilateral nem oneroso; haver apenas a obrigao unilateral do segurado de pagar o prmio. Mas ficar ele sempre naquela dvida se, em ocorrendo o sinistro, receber ou no sua indenizao, como se a tal garantia a seguradora no estivesse obrigada! O princpio da segurana est subjacente ao contrato de seguro. O princpio da garantia da indenizao a principal obrigao da seguradora, no em funo da lea, mas da bilateralidade e da onerosidade. Esse interesse existente entre o sujeito e o bem passa a ser resguardado pelo seguro. A seguradora contrata com uma universalidade de segurados, havendo entre estes uma espcie de interdependncia. E dentro dessa universalidade sempre ocorre um percentual de sinistros, de modo que a seguradora nunca se livrar da indenizao. A seguradora paga boa parte dos prmios que recebe em indenizao. Isso torna a atividade da seguradora extremamente complexa e delicada no mercado segurador, pois a ela cabe intermediar a captao de fundos dos segurados para indenizar os eventos lesivos predeterminados contratualmente. Embora figurem no contrato de seguro apenas dois contratantes segurador e segurado , o seguro uma operao coletiva de garantia solidria. De um lado esto inmeras pessoas, reunidas por um processo de mutualismo, todas poupando
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pequenas quantias; de outro, est o segurador, administrando essa poupana, por sua conta e risco, e destinando-a, quando preciso, queles que dela necessitam em razo de prejuzos. Em uma sociedade de massas, a operao de seguro s se tornou possvel aps o avano das cincias matemticas e do desenvolvimento dos ramos da estatstica e da aturia. luz do que at aqui foi exposto, indaga-se se no seria a verdadeira finalidade do seguro prevenir e pulverizar o risco, em lugar de simplesmente transferilo para o segurador. verdade que a indenizao devida pela ocorrncia do risco pode praticamente ser diluda pela mutualidade. Mas no se pode concluir que o segurador no assume os efeitos do risco. Ele presta segurana, que se traduz na garantia de que, ocorrendo determinado evento, o segurado ser economicamente compensado de suas conseqncias. Importa ento em dizer que, se o segurador no assume o risco, porque este, repita-se, intransfervel por fora das leis naturais, responde pela reparao do dano se, eventualmente, o risco se materializar num sinistro. Segurador e segurado, portanto, nada mais fazem do que negociar as conseqncias econmicas do risco: o segurado compra sua tranqilidade e garantia pagando um prmio; o segurador, por seu turno, assume as conseqncias econmicas do evento temido pelo segurado. O risco, maior ou menor, decisivo para a seguradora aceitar ou no a proposta e tem relevncia na fixao do prmio e na correspondente indenizao. O interesse primordial do segurado de que o sinistro no ocorra, sendo a indenizao prestao secundria e eventual. Quem, por exemplo, faz um seguro de vida, na verdade no est nem um pouco interessado em que a morte o surpreenda precocemente para que seus beneficirios recebam a indenizao; o que o segurado realmente quer a cobertura, isto , a garantia de que, se e quando morrer, seus dependentes tero a respectiva compensao e conmica. Quem faz um seguro de sade no quer ficar doente s para ter as despesas mdico-hospitalares reembolsadas. Da mesma forma no seguro de coisas o interesse principal do segurado no a indenizao pelo furto ou roubo do seu veculo, o que ele nem quer que acontea, mas a tranqilidade de que no sofrer nenhum prejuzo se o sinistro vier a ocorrer, e assim por diante. V-se, ento, que a obrigao principal do segurador , realmente, a tutela do interesse do segurado, qual fica jungido durante toda a vigncia do contrato. O interesse de no morrer, de no adoecer, de no ser roubado de todos, e no apenas dos segurados. A pretenso do segurado de que, em tais hipteses, o risco (= evento incerto) esteja coberto. No seguro de dano, por exemplo, o segurado nada ganha, apenas deixa de perder; mantm o seu patrimnio inclume. O princpio da segurana
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est subjacente ao contrato de seguro, e o princpio da garantia da indenizao a principal obrigao da seguradora. Esse interesse existente entre o sujeito e o bem passa a ser resguardado pelo seguro. Dessa forma, a obrigao primordial da seguradora consiste em prestar a garantia de que pagar eventual indenizao, ou seja, dar a segurana que deriva do seguro ao outro contratante de que, o corrida eventualmente a lea, receber o valor da indenizao. Tambm no prevalece o argumento de que o risco faz parte do negcio do segurador e ser diludo. A lea no deve ser necessariamente bilateral; basta que haja o risco para um dos contratantes. Na verdade, em todo contrato h sempre um risco, mas no seguro a lea da sua essncia, por depender de um evento incerto para ambos os contratantes. O risco de perder ou a possibilidade de ganhar pode ser de um ou de ambos, mas a incerteza do evento tem de ser dos contratantes, sob pena de no substituir a obrigao.
Art. 757 e ss. Autor: Wanderlei de Paula Barreto, advogado e professor Enunciado: O contrato de seguro comutativo, porquanto, em contraprestao ao prmio recebido, o segurador obriga-se a uma contraprestao primria e certa de segurana durante todo o perodo contratual e a uma prestao secundria, aleatria, de pagamento da indenizao na hiptese de ocorrncia de dano(s) decorrente(s) do(s) risco(s) segurado(s). Justificativa: O contrato de seguro constitui-se em importante instrumento para a preveno de riscos, no trfico jurdico, mormente na era da insegurana que atravessa a sociedade contempornea. Pessoas fsicas e jurdicas deparam-se com a necessidade de se precaverem em face dos mais variados riscos a que esto expostos, cada vez mais, seu patrimnio, sua atividade, sua integridade fsica e psquica e sua vida. A expectativa do segurado idneo, quando decide elaborar o projeto de contrato e ingressar na relao securitria, obter a segurana relacionada ao bem jurdico, almejando que no ocorra nenhum infortnio que possa atingir o bem segurado. O segurado idneo tudo far para evitar o dano correspondente ao(s) risco(s) garantido(s). Dispe-se, portanto, a arcar com o pagamento do prmio respectivo, aguardando passar inclume durante o perodo segurado, no recebendo qualquer indenizao. Essa sua expectativa legtima e que lhe proporciona a sensao de xito, de vitria, de obteno da principal vantagem que o contrato de seguro propicia. , pois, a expectativa primria do segurado.
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Como expectativa secundria, o segurado conforta-se com a cincia de que, na hiptese da frustrao de sua expectativa primria e de ocorrncia do infortnio, poder contar com a indenizao prometida pelo segurador. A certeza de possuir um direito subjetivo indenizao confere a ele uma agradvel sensao de segurana que lhe permite desenvolver, com tranqilidade, suas atividades, bem como utilizar-se do bem segurado. Essa garantia prestada pelo segurador constitui um bem jurdico que possui um valor econmico e representa a contraprestao ao prmio pago pelo segurado. Nesse aspecto, o contrato de seguro comutativo, na medida em que, em contraprestao ao prmio recebido, o segurador obriga-se a uma contraprestao primria e certa de segurana durante todo o perodo contratual e a uma contraprestao secundria, aleatria, de pagamento da indenizao, na hiptese de dano(s) decorrente(s) do(s) risco(s) segurado(s).
Art. 763 Autor: Guilherme Couto de Castro, juiz federal e professor de Direito Civil da UERJ Enunciado: Para efeito de aplicao do art. 763 do Cdigo Civil, a mora do segurado depende de prvia interpelao. Justificativa: Mesmo antes do advento do Cdigo Civil, vrias decises j apontavam como abusiva, pois geradora de injusto desequilbrio do contrato, a clusula que estipula a perda da cobertura quando ocorre o atraso de uma ou duas prestaes (RT 773/254 e RT 783/310, acrdos do extinto 1 TACivSP e, em fevereiro de 2001, julgado do TJSP, RT 789/219). Com o advento do Cdigo, muitas decises tm aplicado de modo literal o art. 763. Outras tantas afirmam que no se pode, literalmente, afastar o dever da seguradora, conta do mero retardamento em solver parcelas do prmio. Ao contrrio do que possa parecer com a devida venia , o art. 763 deve reforar, queremos crer, a viso dos acrdos acima citados, anteriores ao Cdigo. Explica-se: antes do Cdigo de 2002, o tema era tratado pelo art. 12, pargrafo nico, do Decreto-lei n. 73, cujo teor literal era muito mais forte, em prol da inexigibilidade da cobertura, do que o atual art. 763 do CC. Leia-se o art. 12 do Decreto-lei n. 73: Art 12. A obrigao do pagamento do prmio pelo segurado viger a partir do dia previsto na aplice ou bilhete de seguro, ficando suspensa a cobertura do seguro at o pagamento do prmio e demais encargos. Pargrafo nico. Qualquer indenizao decorrente do contrato de seguros depender de prova de pagamento do prmio devido, antes da ocorrncia do sinistro.
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Se interpretao sistemtica, em especial luz do Cdigo de Defesa do Consumidor, j afastava o rigor do art. 12, com mais forte razo se h de faz-lo agora, pois o art. 763 do Cdigo bem mais brando do que o art. 12 do Decreto-lei n. 73/66. Exige a mora do segurado. E a mora, aqui, em nome do equilbrio, deve ser entendida como constituda aps interpelao (mora ex persona). O enunciado proposto filia-se concepo majoritria, e com o amparo do STJ. Para citar precedentes bem atuais, em 3/7/2006, ao julgar a Apelao Cvel n. 961.483/0-3, Rel. o Des. Artur Marques, a 35 Cmara de Direito Privado do TJSP decidiu que o atraso no equivale falta de pagamento capaz de ensejar a resoluo do ajuste, existindo a necessidade de prvia constituio em mora do contratante pela seguradora, sob pena de ser devida a indenizao. A 7 Cmara do TJRJ, em 4/4/2006, ao julgar a Apelao Cvel n. 10.539/2006, Rel. o ilustre Des. Fonseca Costa, decidiu: a clusula de cancelamento automtico do contrato de seguro pelo inadimplemento nula, necessitando da interpelao do segurado a fim de ser o mesmo constitudo em mora. Cite-se o prprio STJ, em julgado de 2006: Direito civil e processual civil. Agravo no agravo de instrumento. Embargos execuo. Contrato de seguro. Atraso de pagamento deprestao. Ausncia de interpelao do segurado. Impossibilidade de cancelamento da cobertura. necessria a interpelao do segurado para que se caracterize mora no pagamento de prestaes relativas ao prmio. O mero atraso no adimplemento de prestaes no basta para a desconstituio da relao contratual. Precedentes. (AgRg no Ag 753652/RS, Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi em 16/5/2006)
Art. 763 Autor: Marcos Jorge Catalan, professor de Direito Civil na Universidade Paranaense e advogado Enunciado: O segurador tem o dever de constituir o segurado em mora, sob pena de ter de indeniz-lo em caso de sinistro. Justificativa: O art. 763 do Cdigo Civil diz que no ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. Comungam com a interpretao literal da regra em questo, dentre outros, Jos Augusto Delgado,1 Maria Helena Diniz,2 Slvio Rodrigues3, Orlando Gomes 4
1 DELGADO, Jos Augusto. Comentrios ao novo Cdigo Civil: das vrias espcies de contrato do seguro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. t. 1, vol. 11, p. 163. Curiosamente, o Ministro do STJ, logo aps, defende que a regra do art. 763 do Cdigo Civil dever ser analisada em consonncia com os princpios que regem o Cdigo de Defesa do Consumidor. p. 177. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: teoria geral das obrigaes contratuais e extracontratuais. So Paulo: Saraiva, 2002. vol. 3, p. 476.
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e Caio Mrio da Silva Pereira5. Com o merecido respeito, tais posturas ortodoxas, pois tutelam apenas os interesses do plo mais forte da relao obrigacional, em detrimento dos segurados levam a indagar se seria possvel sustentar reflexo diversa, com amparo, por exemplo, no princpio do favor debitoris e na regra segundo a qual, entre mais de uma alternativa, deve-se permitir que o devedor opte pelo caminho que lhe seja menos oneroso. Buscando subsdio na teoria geral dos contratos, veremos que a regra em questo ampara-se no nas diretrizes que orientam a resoluo, mas na exceo do contrato no cumprido, qual seja, nenhuma das partes pode exigir o adimplemento da outra antes de cumprir a prestao a que se obrigou, mecanismo de defesa de natureza meramente dilatria, no excluindo a prestao do credor que ainda no recebeu o que lhe devido, apenas, e to-somente, condicionando sua exeqibilidade condio da prvia execuo da contraprestao. H de se considerar que o segurador sempre ter direito ao prmio, ainda que no seja obrigado a desempenhar a prestao que assumiu, haja vista ser essencial sobrevivncia da atividade securitria a distribuio dos riscos entre seus clientes e, nesse contexto, os argumentos segundo os quais a ausncia de pagamento do prmio pelo segurado exerceria influncia sobre o equilbrio financeiro da seguradora e desestimularia os devedores a honrarem suas obrigaes so falcias que no podem ser consideradas, pois basta s seguradoras, na ausncia de pagamento, exigirem o desempenho da prestao pelos meios que o sistema pe a sua disposio. Nesse contexto, considerando-se ainda a probabilidade de um credor vir a perder o interesse em receber prestao em pecnia e que tal conduta seria incompatvel com o dever lateral de cooperao, j sustentamos que o segurado teria direito purgao da mora, mesmo aps o sinistro, impedindo, assim, o exerccio do direito formativo-extintivo de resoluo do negcio em situaes tais, reservando-se a ele o direito de invocar o mecanismo da exceo do contrato no cumprido. Considerando-se que o caso no trata de obrigao com termo essencial6,7 , ainda que se aceite a tese de que o segurador possa deixar de cumprir sua obrigao com amparo na regra do art. 763 do Cdigo Civil, seria coerente sustentar que ele, segurador, na medida em que o princpio da boa-f objetiva lhe impe o dever lateral de cooperao, deva notificar o segurado para que este possa purgar a mora em prazo
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: dos contratos e das declaraes unilaterais de vontade. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 340. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1995. p. 420. PEREIRA. Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2004. vol. 3, p. 457. SCHADEWALDT, Alejandro M. Biedma. Mora automtica. Buenos Aires: Astrea, 1986. p. 52. LLAMBAS, Jorge Joaqun. Estudio sobre la mora en las obligaciones. Buenos Aires: Editorial Perrot, 1965. p. 39-41.
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razovel, como ocorre, por exemplo, no Direito portugus 8, no italiano9 e no Direito espanhol10, como tambm em terras ptrias, segundo o previsto na Lei n. 6.766/79 11. Outra no a proposta de alterao do art. 763 do CC, em trmite na Cmara dos Deputados, que pretende dar regra em comento o seguinte teor: No ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao, desde que o segurado tenha sido intimado, por escrito, para tanto12. A modificao sugerida no a melhor para resolver o problema, pois no lhe d a soluo jurdica adequada, tratando a mora do devedor, mais uma vez, como inadimplemento, e no como fator de suspenso provisria da eficcia da obrigao do segurador, no entanto, melhor que a redao atual. Ainda que se admita a possibilidade da incidncia da aludida regra situao apresentada, caber ao segurador buscar o Judicirio para que este desconstitua o negcio pactuado, com amparo em condio resolutiva tcita, inerente a todos os contratos sinalagmticos, mxima que se impe com base no art. 51, incs. I e V, do CDC, como j decidiu o STJ, ao frisar que nula a clusula de cancelamento automtico da aplice13,14. O que no mais se admite a manuteno da interpretao literal da regra insculpida no Cdigo Civil, exegese que obriga os segurados a continuarem se sujeitando boa vontade das seguradoras, as quais contabilizam lucros astronmicos que ultrapassam, no Brasil, os 40 bilhes de reais por ano15.
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Art. 808, 1, do Cdigo Civil portugus. Art. 1.454 do Cdigo Civil italiano.
10 Art. 1.124 do Cdigo Civil espanhol. 11 Art. 32. Vencida e no paga a prestao, o contrato ser considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constitudo em mora o devedor. 1.. Para os fins deste artigo o devedor ser intimado, a requerimento do credor, pelo oficial do registro de imveis, a satisfazer as prestaes vencidas e as que se vencerem at a data do pagamento, os juros convencionados e as custas de intimao. 2.. Purgada a mora, convalescer o contrato. 12 PL n. 7.312, de 7 de novembro de 2002. 13 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp n. 278.064. Rel. Ministro Barros Monteiro. Em recente julgamento, a Segunda Seo terminou por admitir a suspenso do contrato pela seguradora aps a interpelao por ela promovida, colocando o segurado em mora. Refiro-me ao REsp 316.449-SP, Relator Ministro Aldir Passarinho Jnior, cujo Acrdo ainda no foi publicado. 14 ________________________. REsp n. 302.500, Rel. Ministro Castro Filho. [...] O que no se tem admitido na jurisprudncia ptria o cancelamento automtico da aplice de seguro, exigindo-se a iniciativa da seguradora para a sua resciso. 15 ____________. Ministrio da Fazenda. SUSEP. Relatrio de acompanhamento do mercado supervisionado. Disponvel em: <http://www.susep.gov.br/download/menumercado/Conjuntura/RelAcompMercadojulho05.pdf>. Acesso em: 5 ago. 2005. Atualizamos nossas premissas de PIB e inflao esperados e nossa projeo para o ano de 2005 se reduziu de R$ 41 bilhes para R$ 40,8 bilhes (R$ 10,2 bilhes em VGBL e R$ 30,6 bilhes nos ramos tradicionais [...]. Conforme temos acompanhado nos ltimos Relatrios, a margem operacional de seguros com e sem Resultado Financeiro tem melhorado no comparativo anual, o que tem contribudo para a melhoria na lucratividade patrimonial, juntamente com o aumento dos lucros oriundos de investimentos em controladas e coligadas .
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Art. 763 Autor: Munir Karam, desembargador do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: A mora do segurado, sendo de escassa importncia, no autoriza a resoluo do contrato, por atentar contra o princpio da boa-f, em se tratando de prestao de natureza residual. Justificativa: 1. Havendo mora do segurado, a jurisprudncia predominante tem adotado diferentes solues. Alguns julgados so no sentido de que o segurado tem direito cobertura pelo menos em proporo ao que pagou. Muitas vezes o segurado j pagou 80% do prmio, est em mora, e o sinistro ocorreu na metade do contrato. Teria direito cobertura. H um controvertido acrdo do Superior Tribunal de Justia determinando seguradora o pagamento da indenizao, dela deduzindo o valor do prmio em atraso. O novo Cdigo Civil mudou a regra. O segurado que estiver em mora no pagamento do prmio no ter direito indenizao (art. 763). preciso indagar, porm, consoante os termos da aplice, se essa resoluo se opera de pleno direito ou demanda prvia interpelao. Em se tratando de seguro individual de pessoa, a falta de pagamento acarretar a resoluo do contrato, no tendo o segurador ao para cobrar o prmio vencido, caso em que haver restituio da reserva j formada, ou a reduo do capital garantido, proporcionalmente ao prmio pago (pargrafo nico do art. 796). Apenas como curiosidade, desejo registrar que o art. 795 do Cdigo Civil reputa nula qualquer transao para pagamento reduzido do capital segurado. A seguradora paga tudo, ou nada. No h meia fraude. Eventual transao judicial pode ser at objeto de ao rescisria. Nas entidades previdencirias, h de se fazer uma distino. Nos planos tradicionais, se estiver programado um aporte peridico de contribuio, ficando em mora o participante, poder ele aumentar o valor ou o perodo da contribuio. No h falar propriamente em mora. Em qualquer hiptese, ter direito ao resgate do que contribuiu, aps o decurso do prazo de carncia estabelecido no contrato. H, porm, planos mistos, que agregam a garantia adicional de morte ou invalidez. Nesse caso, havendo inadimplemento, a garantia ser cancelada. Opera-se a smile de um seguro. Pode tambm ocorrer inadimplemento por parte da averbadora, encarregada de repassar a contribuio do participante, caso em que a entidade previdenciria responder pelo benefcio, tendo porm direito regressivo contra a averbadora. 2. Apesar da inovao do art. 763 do CCB, pelo qual o contrato de seguro j no vigora poca do sinistro, diante da falta de pagamento da ltima parcela do prmio, entendo que a jurisprudncia deve fazer alguns temperamentos quanto sua aplicao.
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O Ministro do Superior Tribunal de Justia Ruy Rosado de Aguiar delimitou a extenso da exceptio nom adimpleti contractus , nos seguintes termos: Na sua funo limitadora da conduta, a boa-f se manifesta atravs da teoria dos atos prprios, proibindo o venire contra factum proprium; vedando o uso abusivo da exceptio nom adimpleti contractus, quando o inadimplemento da outra parte, no contexto do contrato, no o autorizava; impedindo o exerccio do direito potestativo de resoluo quanto houve adimplemento substancial, na linguagem do direito angloamericano, ou quando o inadimplemento foi de escassa importncia, na nomenclatura do Cdigo Civil italiano (...)1. O inadimplemento de escassa importncia, n terminologia da legislao a civil italiana, aquele que muito pouco afeta a relao jurdica estabelecida entre as partes. o que acontece quando a dcima parte de um todo deixou de ser paga pontualmente. Ressalte-se a injustia de desabrigar o segurado da cobertura prevista no contrato de seguro, porque deixou de pagar a dcima parte do prmio. Tanto que a prpria Susep, ao editar a Circular n. 3/98, previu que, em casos de mora no pagamento do prmio parcelado, as seguradoras continuassem a cobrir normalmente os riscos imanentes ao contrato, de acordo com a percentagem j quitada. sempre importante ressaltar que, com a presente argumentao, no se est pretendendo contemplar o moroso ou inadimplente, mas apenas esclarecer que na hiptese em tela houve o pagamento quase integral do prmio, e, pouco mais de um ms aps o dies ad quem do pagamento da ltima parcela, ocorrendo o sinistro, no pode o segurado ver-se ao total desabrigo contratual. O segurador no pode invocar abusivamente a norma como mero pretexto para desembaraar-se do contrato que no mais lhe interessa cumprir. Isso, consoante a melhor doutrina, afasta a exceo do contrato inadimplido e autoriza apenas a execuo da ltima parcela impaga. A natureza residual da prestao recomenda que o pedido de resciso do contrato seja encarado com reserva e analisado luz do princpio da boa-f. Ressaltando os ensinamentos j expostos do eminente Min. Ruy Rosado, tem-se ainda a lio de Enzo Roppo, que embasou acrdo relatado pelo culto e saudoso Desembargador Ivan Righi nos autos da Ao Rescisria n. 3.762-7: La possibilit di risolvere il contratto per inadempimento in ogni caso subordinata ad una condizione: che linadempimento non abbia scarsa importanza avuto riguardo allinteresse della parte que lo subisce. Sarebbe infatti assurdo e ingiusto e rischierebbe di turbare il buon andamento di traffici se ciascuna parte fosse legitimata a sbarazzarsi del contratto prendendo a presto ogni minima e
A boa-f na relao de consumo.
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insignificante inesattezza riscontrabile nellesecuzione dellaltra parte (Il contratto p. 237-238 Ed. Il Mulino, 1977). Em igual sentido, parte da ementa do Acrdo n. 8.393, da 1 CC do Egrgio Tribunal de Alada do Estado do Paran: (...) o princpio da boa-f impede que a rescisria seja declarada por razes de pouca relevncia, que servem de pretexto para que os vendedores se desembaracem de contrato cujo cumprimento no mais lhes interessa. Apelo provido. Desse modo, no h inadimplemento do contrato quando pago 90% do seu valor, que cobre o perodo em que ocorreu o sinistro. Ainda que mora se pudesse debitar ao segurado, no autoriza ela a resciso do contrato, por ser isso atentatrio ao princpio da boa-f, em se tratando de prestao de natureza residual.
Art. 763 Autores: Thiago Barros de Siqueira e Eliza Sophia Delbon Ati Jorge, advogados Enunciado: O art. 763 h de ser aplicado casuisticamente, levando-se em considerao a funo social do contrato e a boa-f do segurado, no servindo o mero atraso no pagamento do prmio para impedir o direito indenizao. Justificativa: A interpretao literal do disposto no art. 763 deveras prejudicial ao segurado, violando, inclusive, a funo social do contrato e a previso de respeito probidade e boa-f entre os contraentes. Assim como qualquer outro contrato, o de seguro tambm deve respeitar o que dispem os arts. 421 e 422, que tratam das disposies gerais sobre os contratos. Alm disso, com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o Cdigo de Defesa do Consumidor no que respeita regulamentao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos (Enunciado 167), podendo-se considerar a interpretao literal do art. 763 como abusiva para o segurado, na contramo de todos os princpios que informam tanto um quanto o outro diploma. Nesse contexto, o mero atraso das parcelas do prmio insuficiente para o no-recebimento da indenizao. Tal interpretao no condiz com a realidade social e econmica do pas.
Art. 763 Autor: Wanderlei de Paula Barreto, advogado e professor
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Enunciado: A mora no pagamento do prmio suspende a eficcia do contrato enquanto no for purgada. Ocorrendo o sinistro durante a mora, e, portanto, pendente a suspenso da eficcia do contrato, perde o segurado o direito indenizao securitria. Far jus, porm, indenizao, se o sinistro ocorrer aps a purgao da mora. A mora no purgada d direito ao segurador, ainda, mediante clusula resolutria expressa, de considerar cancelado o contrato, independentemente de qualquer aviso, se se tratar de prmio em parcela nica ou de mora da primeira parcela. Tratando-se, todavia, de mora de outra(s) parcela(s) do prmio, dever o contrato prever tabela a prazo curto que assegure sua vigncia por tempo proporcional (s) parcela(s) efetivamente paga(s). Justificativa: A controvrsia sobre a interpretao do art. 763 (No ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao) comporta, entre outras, a exegesse de que, ante o texto legal positivado, i) o contrato de seguro teria se transformado de contrato consensual em contrato real; ou, ii) a constituio em mora do segurado provocaria a resoluo automtica do contrato; ou, iii) apenas facultaria ao segurador requerer a resoluo judicial do contrato, ou, ainda, iv) tratar-se-ia de suspenso da eficcia do contrato contra o segurado, no perodo da mora. A primeira tese, a da converso do contrato de seguro consensual em real, no plausvel, uma vez que a tradio da coisa constitui, nos contratos reais, elemento intrnseco especfico, um plus ao consentimento (elemento intrnseco genrico, de todos os negcios jurdicos), que opera seus efeitos no plano da existncia. Logo, ausente um deles, o contrato inexistente. O surgimento eventual da mora e a admissibilidade de sua purgao so incompatveis com a idia de contrato inexistente. A segunda tese, a de que a constituio em mora do segurado provocaria a resoluo automtica do contrato , igualmente, incompatvel quer com a mens legis do art. 763, quer com a orientao jurisprudencial precedente (CC-1916, art. 1.451), quer, tambm, com o princpio da preservao dos contratos. A terceira tese, a de que a mora do segurado apenas facultaria ao segurador requerer a resoluo judicial do contrato, tambm no se harmoniza com o novel texto legal, porquanto a negativa da prestao da indenizao securitria no pressupe o pedido de resoluo do contrato; ao contrrio, trata-se de efeito autnomo, especfico e primrio. A faculdade de resoluo judicial surge como soluo subsidiria, em decorrncia da recepo, pelo Cdigo Civil (art. 475), do direito legal de resoluo. Resta correta, ante o texto legal positivado, a quarta tese, a de que a mora quanto ao prmio produz o efeito automtico da suspenso da eficcia do contrato contra o segurado, liberando o segurador da obrigao de prestar a garantia, salvo se
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optar por resolver o contrato, hiptese em que far jus ao prmio proporcionalmente vigncia do pacto.
Art. 763 Autor: Lenio Jos Alves da Silva, advogado e professor adjunto de Direito Civil UFPE Enunciado: A purgao da mora aps a ocorrncia do sinistro garante ao segurado o direito indenizao. Justificativa: O art. 763 do Cdigo Civil no pode ser interpretado em desacordo com a ordem estabelecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor 1 (arts. 6, 7 e 51, inc. IV, 1, incs. I, II, III, da Lei n. 8.078/1990) e com a prpria eqidade como fonte do Direito. A hipossuficincia do contratante, aliada vedao do enriquecimento sem causa, justifica a necessidade de abrandamento do citado artigo do Diploma Civil. No h falar em equilbrio contratual quando no se admite a purgao da mora, mesmo aps a ocorrncia do evento danoso na relao contratual securitria. Dessa forma, a cobertura securitria deve valer logo em seguida quitao da(s) parcela(s) atrasada(s). Em hiptese contrria, contemplaramos o contratante juridicamente mais forte em detrimento da proteo conferida pelo sistema consumerista, derivado diretamente da ordem constitucional dirigente (art. 170 da Constituio Federal de 1988). Assim tem sido o pronunciamento dos julgados sobre a matria2. No abrandar a leitura do art. 763 do CC revelaria temerrio prejuzo ao equilbrio contratual e prpria boa-f objetiva.
Art. 765 Autores: Thiago Barros de Siqueira e Eliza Sophia Delbon Ati Jorge, advogados Enunciado: As disposies do art. 765 tambm so aplicveis, e tm especial relevncia, no momento da formao do contrato, cuja desobedincia, alm de recair no que dispe o art. 766, se gerar dano, caracteriza-se como ato ilcito, previsto pelo art. 186 do mesmo diploma.
Sobre as vertentes atuais de reduo de conflitos entre normas especiais do CDC e a estrutura geral do CC, importante a advertncia da atual doutrina ptria quando defende convergncia de princpios e divergncia de seus campos de aplicao. A antinomia entre a Lei n. 8.078/1990 e a Lei n. 10.406/2002 deve ser transportada com muita cautela para que no recuemos na conquista de garantias fundamentais lentamente consolidadas na sociedade brasileira. (MARQUES, Cludia Lima. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 25-58) Sobre a cobertura do seguro aps a quitao das parcelas vencidas, encontramos julgados do Superior Tribunal de Justia, como o AG n. 306.898.
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Justificativa: A previso do art. 765 no inova o j disposto no art. 422, que seria a principal clusula dos contratos em geral, incluindo os de seguro. Assim, o referido artigo deve ser interpretado em consonncia com o art. 422, inclusive aplicando-se a ele a interpretao dada a este ltimo, razo pela qual incidem no caso todos os Enunciados pertinentes (24, 25, 26, 27, 166, 167, 168, 169 e 170). Portanto, cumpre esclarecer, assim como feito com relao ao art. 422, que a boa-f objetiva tambm deve ser observada na fase pr-contratual, na formao do contrato, em face de sua natureza. Mais ainda, deve-se frisar que a desobedincia ao art. 765, alm de recair no disposto no art. 766, caracteriza-se como ato ilcito, previsto no art. 186 do mesmo diploma, se gerar dano.
Art. 765 Autor: Walter Jos Faiad de Moura, professor de Direito Civil/Direito do Consumidor Enunciado: A boa-f objetiva deve ser respeitada tanto na formao quanto na concluso e na execuo dos contratos de seguro. Justificativa: Justificativa Tcnica. Tal qual decidido em Jornada de Direito Civil pretrita, a redao do art. 422 do Cdigo Civil deve adequar-se a receber os deveres da boa-f objetiva no apenas aps a concluso do contrato (e na sua execuo), como, tambm, na sua fase policitatria. H alguns fatos que merecem o cuidado do Direito, mesmo antes da formao do contrato, especialmente as prticas comerciais adotadas pelo segurador (e, mesmo, pelo segurado) antes mesmo de formada a relao contratual, que influiro em danos futuros. O paradigma da ilicitude por m-f pode e deve alcanar fatos anteriores formao contratual, para embasar sua nulidade na violao dos preceitos da boa-f objetiva que, em verdade, agora permeiam todos os atos da vida civil.
Art. 766 Autor: Walter Jos Faiad de Moura, professor de Direito Civil/Direito do Consumidor Enunciado: Em se cuidando de seguro de vida de pessoa, as doenas preexistentes declaradas ou no declaradas pelo segurado devem ser atestadas pelo prprio segurador, no havendo falar em sua excluso superveniente do plano, nem mesmo na presuno de m-f, mxime se vulnervel o aderente. Justificativa: Justificativa Emprica ou Social. A oferta de planos de sade ocorre nos mais variados locais pblicos, a partir de tcnicas de publicidade arrojadas e incisivas.
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Em shopping centers, e at mediante a distribuio de panfletos nas ruas (e mesmo via internet), possvel aderir a um plano com bastante facilidade. O momento crucial da adeso, quando sero declarados os dados da aplice, nem sempre de reflexo, o que acaba por causar prejuzos considerveis aos que deixam de declarar doenas nem sempre tecnicamente atestadas que, se descobertas depois, causam-lhes a excluso do plano de sade. O artigo destacado tem sido utilizado como fundamento de excluso de pacientes e, alm disso, seu pargrafo nico no d soluo aos casos concretos. Justificativa Tcnica. Na esteira de considerveis precedentes do Superior Tribunal de Justia (REsp n. 244.847, DJ 20/6/2005, p. 263; REsp n. 617.239, DJ 17/12/2004, p. 540, e REsp 334.258, DJ 16/6/2003, p. 333), a responsabilidade pela verificao de doena preexistente, o mais das vezes prova tcnica, no pode ser imposta ao aderente. A regulamentao do tema feita pela Lei n. 9.656/99, todavia complementada pelo regramento geral do Cdigo Civil. O segurador que se dispe a oferecer contratos por meio de agentes e ao pblico em geral assume o risco de o formulrio padro no comportar a certificao de doenas que nem sempre so de conhecimento do prprio segurado. Some-se a tudo isso o fato de no ser permitido, nem avisado ao aderente, que a declarao constante no formulrio de adeso poder importar em sua excluso futura do contrato. O perfil do Direito do Consumidor j amortiza os efeitos da realidade, ao dispor (art. 46, Lei n. 8.078/90) que clusulas de difcil percepo ou aquelas que no so dadas ao conhecimento do aderente no geram efeitos jurdicos (Cludia Lima Marques, RT). Com o Cdigo Civil de 2002 e o paradigma da boa-f objetiva (arts. 113 e 422), devem as partes cumprir os preceitos de lealdade, honestidade e tica no contato (cf. Judith Martins-Costa, Saraiva; no mesmo sentido, Teresa Negreiros, Renovar), atendendo legtima expectativa de seu parceiro, no erigindo subterfgios contratuais (verdadeiras armadilhas) que furtam a essncia da prestao quando ela se tornar mais essencial. Veja-se que o contrato de seguro, ao considerar a vida e a sade como contedos, deve pautar-se pelo respeito dignidade da pessoa humana (art. 1, inc. III, CF Gustavo Tepedino, Renovar).
Art. 766 Autor: Wanderlei de Paula Barreto, advogado e professor
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Enunciado: Contrato de seguro. Boa-f objetiva. A boa-f objetiva (arts. 422 e 765) impe ao segurado, especificamente (art. 766), a obrigao pr-contratual de declarar sponte propria, com exatido e de maneira completa, os dados e circunstncias de que tenha ou deva ter conhecimento capazes de influir na aceitao da proposta ou na contratao em bases diferentes. Exige do segurador, por outro lado, que adote conduta compatvel (no contratar ou apresentar contrapr oposta) quando o segurado fornecer informao, ou o segurador, por qualquer outro meio, tomar conhecimento, de circunstncias capazes de influir na contratao; contudo, deve prestar a garantia, se tiver aceito a proposta desacompanhada das informaes que o segurado, comprovadamente, desconhecia. Justificativa: O Cdigo Civil de 2002 positivou, em seu art. 422, como norma contratual geral, e especificamente em matria de contrato de seguro, nos arts. 765 e 766, o princpio da boa-f objetiva. Doutrina e jurisprudncia convergem sobre o valor jurdico da boa-f objetiva, chegando-se a afirmar: Alis, mesmo que no exista qualquer espcie de dano ou vantagem, entendemos que, diante de uma regra de ordem pblica, como a do art. 422 do novo Cdigo Civil, proibida a postura no condizente com a boa-f objetiva, impondo-se a correo pelo magistrado1. A boa-f objetiva recepcionada pelo Cdigo Civil aquela que deve existir, ante a lealdade, a honestidade e a segurana, que se devem os contratantes, na celebrao, na execuo (cumprimento) e na extino do contrato, bem como aps esta2. No se trata, aqui, da boa-f hermenutica, visto que, no princpio da boa-f objetiva no h interpretao de clusula ou disposio obscura do contrato, mas uma anlise do comportamento das partes quanto aos deveres que so anexos ou conexos ao vnculo jurdico estabelecido pelas partes 3. O princpio da boa-f objetiva alberga deveres anexos ao contrato, cuja violao constitui inadimplemento objetivo, independentemente de culpa4. Denomina-se objetiva a boa-f porque nela as investigaes se concentram, apenas, na exteriorizao da conduta do sujeito, sem se considerar quaisquer aspectos
MATEO JNIOR, Ramon. Disponvel em: <http://www.jus.com.br>, apud DELGADO, Jos Augusto. O contrato de seguro e o princpio da boa-f. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo. Questes controvertidas no novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 123, 127, 143. AZEVEDO, lvaro Villaa. O novo cdigo civil brasileiro: tramitao, funo social do contrato; boa-f objetiva; teoria da impreviso, onerosidade excessiva. In: ALVIM, Arruda (Coord.). Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil: escritos em homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 34. DELGADO, Jos Augusto, op. cit., p. 127. Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justia Federal: Art. 422. Em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa.
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de natureza psicolgica ou at mesmo a sua opinio. O que impressiona o aspecto externo do ato que a pessoa produziu5. O dever de veracidade (art. 766), consectrio do princpio doa boa-f objetiva, constitui fundamento de validade e eficcia do contrato de seguro, pois do teor das declaraes do segurado depende a anlise da probabilidade de concretizao do risco, o valor do prmio e a quantia a ser segurada. Cabe, aqui, a ponderao de Menezes Cordeiro: Em termos interpessoais, a confiana instalada coloca os protagonistas merc uns dos outros: o sujeito confiante abranda as suas defesas, ficando vulnervel. Seguidamente, todos os investimentos, sejam eles econmicos ou meramente pessoais, postulam a credibilidade das situaes: ningum d hoje para receber (apenas) amanh, se no houver confiana nos intervenientes e nas situaes. Por fim, a confiana e a sua tutela correspondem a aspiraes ticas elementares. A pessoa defraudada na sua confiana , desde logo, uma pessoa violentada na sua sensibilidade moral. Paralelamente, o agente que atinja a confiana alheia age contra um cdigo tico imediato6. A norma legal acima dirige-se, especificamente, ao segurado e impe-lhe a obrigao, no ato da assinatura da proposta, de declarar, sponte propria, com exatido e de maneira completa, todos os dados e circunstncias de que tenha conhecimento sobre o objeto segurado, sobre a exata natureza do risco e demais aspectos a eles relacionados, capazes de influir na anlise da viabilidade da contratao ou em suas bases. O princpio da uberrima fides (f boa, f mxima) obriga legalmente todos os participantes do trato jurdico a revelar qualquer informao que gere influncia na parte contrria para celebrar ou no o contrato deve ser feito na f boa perfeita, no escondendo nada; como no exemplo do seguro, os insured devem observar a f boa mais perfeita para o segurador7. Por outro lado, a boa-f objetiva exige do segurador conduta compatvel, quando o segurado fornecer informaes capazes de influir na aceitao da proposta ou na contratao em bases diferentes. Se o segurado no fornecer tais informaes porque, comprovadamente, delas no tinha conhecimento, dever o segurador prestar a garantia, se tiver aceito a proposta.
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DELGADO, Jos Augusto, op. cit., p. 133. CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Tratado de Direito Civil portugus. Coimbra: Almedina, 1999. p. 188. Apud DUARTE, Ronnie Preuss. A clusula geral da boa-f no Cdigo Civil brasileiro. In: DELGADO, Mrio Luiz; ALVES, Jones Figueirdo, op. cit., p. 399, 417, 433. DELGADO, Jos Augusto, op. cit., p. 139.
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Art. 787 Autor: Munir Karam, desembargador do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: Embora sejam defesos pelo 2 do art. 787 do Cdigo Civil, o reconhecimento da responsabilidade, a confisso da ao ou a transao no retiram do segurado o direito garantia, apenas viciam tais atos de nulidade, no produzindo quaisquer efeitos em relao seguradora. Justificativa: A responsabilidade civil um dos mais belos captulos do estudo do Direito, e o seguro, sem dvida, a rea mais atraente, porque o jurdico a sua tnica, sem outras implicaes tcnicas. Atualmente a principal carteira do mercado segurador, uma subespcie do seguro de danos: o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro. No momento da contratao, esse terceiro apenas determinvel; ser a vtima de um sinistro causado pelo segurado. A responsabilidade pela indenizao ser sempre do segurado. O seguro para ressarcir ao segurado o valor desse desembolso. O beneficirio o prprio segurados e no o terceiro. O segurado no adquire o seguro em benefcio da vtima, mas em benefcio prprio. H duas diferentes relaes jurdicas, vistas sob a tica do Direito material ou do Direito processual. No Direito processual, o autor da ao ser a vtima e, ru, o segurado. A seguradora ser terceiro, alheia relao, mas poder ser chamada ou denunciada a integr-la. No Direito Civil, sujeito ativo ser o segurado e, sujeito passivo, a seguradora. O terceiro quem ser a vtima do sinistro. um contrato de garantia, garantia cujo objeto a cobertura do dano resultante da responsabilidade civil. Considera-se terceiro todo aquele que no for o segurado, nem o segurador, nem o interveniente no mesmo negcio jurdico. O terceiro tem como caracterstica ser um elemento de apario incidental, sem vnculo de parentesco prximo, de dependncia econmica, nem societrio ou de emprego com o segurado. As condies gerais excluem da cobertura aqueles no considerados terceiros, com o objetivo de evitar: (a) que o segurado agrave o risco e, conseqentemente, prejudique o segurador; b) que o prprio causador do dano se beneficie, indiretamente, do ato ilcito de sua autoria. O segurado que, manobrando seu carro, colidir com outro que esteja em nome de seu filho, causando-lhe danos materiais, no pode reclamar indenizao quanto ao segundo veculo, visto que os parentes prximos no so considerados terceiros. Temos, ento, um primeiro elemento: o seguro se destina a cobrir dano a terceiro, estranho relao inicial entre segurado e seguradora. Mas no basta ser
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terceiro. preciso que esse terceiro tenha sido vtima do evento, por conduta culposa do segurado. A seguradora no responder ao terceiro se foi ele prprio quem, agindo culposamente, deu causa exclusiva ao sinistro. Ao contrrio, a seguradora indenizar os danos materiais que ele causou ao veculo objeto do seguro e, sub -rogando-se nos direitos do segurado, mover ao de ressarcimento contra o terceiro. Por essa razo que o novo Cdigo Civil, para prevenir fraudes, veda que o segurado (a) reconhea sua responsabilidade, (b) confesse a ao ou (c) transija com o terceiro prejudicado (art. 787, 2 ). Trata-se de norma inovadora e j bastante polmica. Vamos raciocinar: Responsvel direto perante a vtima o segurado. Dever ele faltar aos deveres de boaf, no reconhecendo sua responsabilidade ou confessando a ao? Como impedi-lo de transacionar com a vtima? E se tal ocorrer, qual a conseqncia? Entendo que, em quaisquer dessas hipteses, o segurado no perde a garantia. Ocorre apenas que esse reconhecimento, essa confisso ou essa transao no produziro nenhum efeito em relao ao segurador.
Arts. 792 e 795 Autor: Munir Karam, desembargador do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: No contrato de seguro, o juiz deve proceder com eqidade, atentando s circunstncias reais, e no com base em probabilidades infundadas, quanto agravao dos riscos. Justificativa: No contrato de seguros avulta a importncia das condies gerais e o fato de ser uma das espcies de contrato de adeso. O segurador o titular do poder de negociao. Em uma sociedade consumista, na qual muitos bens so adquiridos para serem prontamente utilizados, mais do que bens durveis, o contrato passa a ser instrumento fundamental do mundo negocial, da gerao de recursos e da propulso da economia, sobretudo na rea do seguro. Nesse quadro, a eqidade tambm est fortemente presente nas normas que regem o contrato de seguros. Por exemplo, quanto indicao do beneficirio, o segurado livre para faz-lo. Na omisso, o capital ser pago metade ao cnjuge e metade aos herdeiros. Mas o pargrafo nico do art. 792 do novo Cdigo Civil brasileiro traz uma regra de eqidade, ao dispor que, na falta das pessoas indicadas, sero beneficirios os que provarem que a morte do segurado os privou dos meios necessrios subsistncia.
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O art. 795, salutar inovao, dispe que nula, no seguro de pessoa, qualquer transao para pagamento reduzido do capital segurado. O art. 768 determina que o segurado perder direito garantia se agravar intencionalmente o risco. O segurado que sobe ao morro para comprar cocana e se envolve em tiroteio entre policiais e traficantes, agrava o risco. O segurado que muda o objeto de seu comrcio de tecidos e passa a vender fogos de artifcio, agrava o risco. O segurado que muda a carroceria de seu caminho e instala um tanque para transportar combustveis, agrava o risco. Mas clusula que tambm deve ser interpretada de forma equnime. O Cdigo Civil anterior formulava importante regra, em seu art. 1.456, que, infelizmente, no foi recepcionada pelo novo diploma. Mas continua sendo uma diretriz geral, compatvel com o Cdigo de Defesa do Consumidor, da qual o magistrado poder servir-se no momento de decidir se houve agravamento do risco. Dispunha ela que, ao aplicar a pena, o juiz deve proceder com eqidade, atentando nas circunstncias reais, e no em probabilidades infundadas, quanto agravao dos riscos. Outra norma a ser apreciada com eqidade a do art. 763, pela qual perder o direito indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. preciso indagar, porm, consoante os termos da aplice, se essa resoluo se opera de pleno direito ou demanda prvia interpelao. Penso que a jurisprudncia dever fazer alguns temperamentos quanto sua aplicao, consoante propus em outro enunciado.
Art. 801 Autor: Munir Karam, desembargador do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: No seguro em grupo de pessoas, exige-se o qurum qualificado de do grupo, previsto no 2 do art. 801 do Cdigo Civil, apenas quando se trata de criar clusulas que imponham novos nus ou deveres aos participantes da aplice em vigor. Justificativa: O novo Cdigo Civil disciplina, em seu art. 801 e pargrafos, o chamado seguro de vida em grupo. Ele no ramo de seguro, mas uma forma de contratar. Alguns o consideram uma subespcie do seguro de vida e de acidentes pessoais. Em seu modelo originrio, o empregador na funo de estipulante contrata um seguro em nome de seus funcionrios. As coberturas esto estabelecidas nesse contrato, que a aplice mestre. Os empregados aderem ao seguro por um carto proposta. O certificado individual o documento que cada segurado recebe, para comprovar sua incluso no grupo. So quatro os seus figurantes: estipulante, segurador, segurado e beneficirio, alm, eventualmente, do corretor.
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O grupo se fundamenta na homogeneidade entre seus componentes, caracterizada pelo vnculo expresso de emprego ou de associao, assumida pelo estipulante. Durante a existncia do contrato, estipulante e segurador se mantm imutveis mas, no mbito do grupo, h um permanente processo de mutao, com a entrada e sada de segurados. Quanto ao pagamento do prmio, h duas modalidades: seguro contributrio e no-contributrio. contributrio quando o segurado participa da formao do prmio, total ou parcialmente, e no-contributrio quando o estipulante responde pela totalidade do prmio. De qualquer modo, o estipulante que faz o recolhimento do prmio seguradora. Embora se trate de contrato nico, h um feixe de relaes subjacentes entre estipulante e segurador, estipulante e segurado, segurado e segurador. Quem responde perante o segurador pelo cumprimento de todas as obrigaes o estipulante (art. 801, 1 ). No se pode perder de vista algumas peculiaridades desse contrato plurilateral, sob pena de inviabiliz-lo. fixado um nmero mnimo de participantes para manter o contrato em vigor; o prmio calculado pela taxa mdia de mortalidade do grupo e fixa-se o prmio para atender os sinistros, os custos de comercializao e de administrao. No contrato de vida em grupo percebe-se com mais intensidade a presena da mutualidade e da solidariedade. seguro de custo menor, mais simples, mais gil, em que, pelo seu carter multitudinrio, seria impossvel exigir o prvio exame mdico. O estipulante pratica atos que lhe so prprios, como o de contratar a aplice mestre, e outros, decorrentes de sua condio de representante do segurado, como recolhimento e pagamento dos prmios. O Cdigo restringiu sobremaneira os poderes de representao do estipulante, ao determinar que toda modificao da aplice em vigor depender da expressa anuncia de segurados que representem trs quartos do grupo. De um lado, cobe abusos de estipulantes menos escrupulosos; de outro, cria dificuldades para os ajustes necessrios ao equilbrio contratual. No se pode dar interpretao demasiado literal ao texto, pois o qurum qualificado s deve ser exigido quando as alteraes criarem nus ou deveres aos segurados. As aplices contm clusulas que permitem ajustes nos contratos quando o grupo segurado sofrer alteraes que desequilibrem a relao, por contrariarem os estudos atuariais que determinaram as taxas de prmio e sua relao com os capitais segurados, ameaando os interesses do grupo segurado. Havendo tal desequilbrio, as seguradoras preferem no renovar o contrato. Nessas hipteses, haveria necessidade
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do qurum qualificado? E se a empresa estiver bancando o prmio, que prejuzos teria o segurado? H no seguro um arcabouo tcnico que no pode ser ignorado. A alterao da base contratual exige um ajuste, que no pode ser dificultado ou obstado em razo do qurum qualificado. No se estar modificando o contrato, mas atualizando-o, para corrigir o desequilbrio. O que se recomenda o acompanhamento dos estudos atuariais por aturios independentes, at mesmo para se poder negociar.
Art. 827 Autor: Rodrigo Toscano de Brito, professor e advogado Enunciado: Nos contratos pr-impressos ou nos contratos de adeso que contiverem garantia fidejussria, a renncia ao benefcio de ordem s pode ser suscitada pelo credor se o fiador tiver assinado termo de ratificao da clusula de renncia, ou se o credor provar que o fiador sabia dos limites e do alcance da clusula de renncia a esse direito. Justificativa: Vale ressaltar, inicialmente, a necessidade de fazer referncia, no enunciado, aos contratos pr-impressos e aos contratos de adeso, no que concerne ao tema voltado para a fiana. Apesar de o contrato de adeso, na grande maioria dos casos, apresentar a caracterstica da predisposio (muitos so pr-impressos), interessante notar que, alm dessa caracterstica, outra salta aos olhos: a imposio dos termos do contrato por apenas uma das partes. No caso particular da fiana, essa temtica se mostra com contornos prprios. A garantia fidejussria, como de conhecimento comum, largamente utilizada nos contratos de locao de bens imveis. No cotidiano desses contratos, comum tambm que as partes interessadas comprem o formulrio do contrato, isto , predisposto, como um modelo, comercializado inclusive em grande escala. Deve-se observar que nesses contratos, apesar da predisposio, no h o elemento unilateral, em que uma das partes, de modo pacientemente pensado, imaginou a insero das clusulas do contrato. Apesar disso, em vista do teor de muitas das clusulas ali inseridas, no s o locatrio poder assumir clusulas desiguais, mas tambm o fiador, o que normalmente acontece com a clusula de renncia ao benefcio de ordem. Nesses casos, a assuno dessa clusula ignorada pelo fiador e, mesmo que saiba de sua insero, no tem conhecimento sobre o seu significado, limite e alcance. Considerando que em muitas dessas hipteses no ocorre relao de consumo, que poderia conduzir nulidade da clusula, necessrio se faz recorrer aos princpios contratuais sociais, dentre eles a equivalncia material e a boa-f objetiva.
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Assim, seja o contrato de adeso, com todas as suas caractersticas inerentes, seja o contrato pr-impresso aquele que guarda algumas, mas no todas as caractersticas de um contrato de adeso , deve-se buscar o equilbrio da contratao, de modo que o fiador no dever ser obrigado a suportar uma clusula que no conhecia ou de cujos reais limites e alcance no sabia. A propsito, esse tema tem muito a ver com o princpio da boa-f objetiva. De fato, na medida em que o credor, que exigiu a fiana, informa, explicita, comunica ao fiador os reais limites e efeitos da clusula de renncia ao benefcio de ordem, ela dever ter plena aplicao. Caso contrrio, estar havendo afronta boa-f objetiva, o que no pode ser prestigiado diante da evoluo da teoria contratual contempornea, seja no contrato civil, no contrato empresarial ou no de consumo. Essas consideraes esto sendo feitas a propsito dos contratos de locao, mas a garantia fidejussria poder estar presente em inmeros tipos contratuais, de modo que o enunciado proposto pretende abraar o maior nmero de hipteses possvel. Igualmente vale considerar que, se o fiador assina termo de ratificao da clusula, ou se o credor consegue provar que o fiador sabia dos limites e do alcance da clusula de renncia, ao benefcio de ordem, no estar havendo afronta boa-f objetiva, em vista da lealdade e da informao devidamente pr estada. Por isso, importante termos como balizamento que, nos contratos primpressos ou de adeso que contenham garantia fidejussria, a renncia ao benefcio de ordem s pode ser suscitada pelo credor se o fiador tiver assinado termo de ratificao da clusula de renncia, ou se o credor provar que o fiador sabia dos limites e alcance da clusula de renncia a esse direito.
Art. 828 Autor: Flvio Roberto Ferreira de Lima, juiz federal substituto da 10 Vara PE Enunciado: nula a clusula contratual que exige a renncia antecipada ao benefcio de ordem na fiana (art. 828, CC), em face dos contratos de adeso, por representar violao ao disposto no art. 424 do Cdigo Civil. Justificativa: O contrato de fiana constitui contrato acessrio de garantia fidejussria, no qual o fiador se compromete a honrar as obrigaes do afianado, em caso de inadimplemento deste. Como contrato benfico, o contrato de fiana deve ser interpretado estritamente (art. 114, CC), no entanto, tal regra interpretativa no impede, em geral, que o fiador possa regularmente renunciar ao benefcio de ordem (art. 827, pargrafo
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nico, do CPC). Situao diversa ocorre quando se trata de contrato de adeso, que possui arcabouo normativo protetivo ao aderente. O art. 424 do Cdigo Civil dispe ser nula, no contrato de adeso, a clusula que estipular renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Induvidosamente, a renncia antecipada ao benefcio de ordem na fiana, em face dos contratos de adeso, representa mgoa frontal a tal dispositivo. Distingue-se a renncia antecipada ao benefcio de ordem na fiana, que se d no momento da assinatura do contrato de adeso como pr-requisito de formao e/ou vigncia do contrato garantido, resultando em afronta ao art. 424 do Cdigo Civil, da renncia posterior ao benefcio de ordem na fiana durante a vigncia do contrato de adeso (inclusive na fase de execuo), que pode ocorrer como exigncia para alguma alterao contratual, em que no h tal violao. Ex.: aumento do limite de crdito em contrato bancrio. Carlos Alberto Etcheverry, desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, ope-se renncia antecipada ao benefcio de ordem na fiana em face de contratos de adeso, sob o argumento de violao ordem pblica. O afastamento do benefcio de ordem, contudo, assume contornos bem diferentes quando o contedo do contrato de fiana inteiramente predisposto pelo credor, limitando-se o fiador a aderir, sem qualquer possibilidade de negociao. Nessa ltima hiptese verifica-se um caso tpico de violao da ordem pblica. A renncia ao benefcio de ordem e/ou assuno de obrigao solidria resultam, aqui, em ruptura da ordem jurdica sem a interveno do Poder Legislativo, so derrogadas regras de direito supletivo que normalmente regeriam o negcio jurdico ou algum de seus aspectos, em havendo omisso das partes 1. Antes da assinatura da renncia na vigncia do contrato de adeso. No primeiro caso, a renncia ao benefcio de ordem, na hiptese vertente, vem sendo reiteradamente utilizada como clusula padro nos contratos de adeso, retirando-se, na prtica, caracterstica fundamental da renncia a direitos, que sua alternatividade. No se deve olvidar, tambm, que o Cdigo Civil (em qualquer tipo de negcio jurdico) veda a renncia prescrio antes de haver sua consumao (art. 191, CC/2002). A proteo conferida pela letra expressa da lei, em tal hiptese, bem demonstra que a soluo encontrada no distoa da harmonia do Cdigo Civil.
Art. 828 Autor: Paulo Henrique Cunha da Silva, advogado e professor universitrio
Disponvel em: <http://etchever.net/xx/modules/smartsection/item.php?itemid=64>. Acesso em: 18 ago. 2006.
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Enunciado: ineficaz, em contratos de adeso, clusula que retire do fiador o benefcio de ordem. Sua constituio em devedor principal, solidrio, ou mesmo a renncia expressa ao benefcio s eficaz se for objeto de avena prpria, materializada em instrumento apartado. Justificativa: Nos contratos por adeso, como se sabe, no h discusso, deliberao quanto aos termos das clusulas, e a autonomia da vontade se restringe aceitao daquele modelo prefixado. Tambm notrio que ditos contratos, via de regra, no so paritrios devido superioridade econmica/tcnica do elaborador. Diante disso, muitas vezes as partes acabam por se sujeitar s imposies do mais forte, sendo-lhes imperiosa a contratao. No rara, portanto, a ocorrncia de renncia prvia de direitos. A clusula que elide o benefcio de ordem pode caracterizar, maquiada pela roupagem contratual, renncia prvia de direitos, o que repudiado pela ordem jurdica vigente, em razo da flagrante afronta aos preceitos de eticidade.
Arts. 884 e 290 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito em Londrina-PR e professor da Escola da Magistratura do Paran Enunciado: A notificao, prevista no art. 290 do Cdigo Civil/02 (cesso de crdito), tem a finalidade evitar o pagamento putativo em detrimento do cessionrio. Assim, a mera ausncia de notificao, sem alegao de pagamento ou de insurgncia quanto existncia, validade e eficcia da obrigao respectiva, no exime o devedor de cumprir a obrigao perante o cedente, sob pena de enriquecimento sem causa. Justificativa: Como salientado no bojo da proposta de enunciado, a finalidade do art. 290 do CC/02 evitar os efeitos do pagamento putativo em relao, sobretudo, ao cessionrio, ora legtimo credor, e no permitir que o devedor se exima da obrigao, sem o cumprimento desta. Logo, razovel que a ausncia da notificao, prevista no art. 290 do CC/02, venha acompanhada da prova do pagamento ou da negativa da obrigao, sob pena de ser considerada irrelevante em relao ao cessionrio, legtimo credor.
Arts. 884 e 406 Autor: Jos Ricardo Alvarez Vianna, juiz de Direito em Londrina-PR e professor da Escola da Magistratura do Paran
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Enunciado: Os juros de mora, nos termos do art. 405 do Cdigo Civil/2002, contamse da citao, salvo se houver ato constitutivo anterior para essa finalidade, caso em que fluiro a partir dele. Justificativa: A contagem da mora a partir da citao somente se justifica se o devedor no houver sido constitudo anteriormente, quer pelos efeitos da mora ex re, quer pelos efeitos decorrentes de ato inequvoco para essa finalidade, em caso de mora ex persona. Se assim no for, poder o devedor obter vantagem (enriquecimento sem causa) decorrente da contagem irregular dos juros de mora.
Art. 927 Autor: Daniel Blume P. de Almeida, advogado Enunciado: A determinao de publicar a sentena condenatria de indenizao por danos morais em peridico de grande circulao no exclui a compensao pecuniria do dano. Justificativa: A publicao da sentena na ntegra em jornais de grande circulao, por parte do condenado a compensar danos morais, est autorizada pelo sistema jurdico ptrio, e no exclui a compensao pecuniria do dano. Deve ser dito que tal obrigao tem o fito de coibir e tornar pblica a ocorrncia de ilicitudes, alm de servir como retratao pblica do ofendido, por meio do esclarecimento ao pblico em geral de que o comprometimento de seu bom nome decorreu de ato de responsabilidade do obrigado. Fala-se, pois, em uma reparao do dano in natura. Nesse sentido leciona Luiz Guilherme Marinoni, denominando de tutela ressarcitria na forma especfica a condenao do ru em forma de publicao da sentena em jornais. Diz ele: O fato de existir distino entre tutela reintegratria e tutela ressarcitria no significa que tutela ressarcitria apenas a tutela que d ao autor o equivalente em dinheiro leso sofrida. Nem toda tutela ressarcitria tutela na forma do equivalente monetrio leso sofrida, pois pode haver tutela ressarcitria na forma especfica. Com efeito, poder-se-ia imaginar, a partir de uma viso mercificante dos direitos, que a nica forma de tutela contra o dano aquela que se presta em dinheiro. O ressarcimento, contudo, pode dar-se no s atravs de dinheiro, mas igualmente com a entrega de uma coisa ou com a prestao de uma atividade (ou de uma prestao de fato) que resulte adequada, em vista da situao concreta, para eliminar as conseqncias danosas (portanto, o dano) do fato lesivo.
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Ora, se ressarcir quer dizer eliminar o dano, no h qualquer razo para estabelecer uma correlao entre dano e prestao em pecnia. Indica-se, na doutrina italiana, como forma de tutela ressarcitria especfica, a publicao da sentena, quando ela pode contribuir para reparar o dano. De fato, segundo o art. 120, primeira parte, do CPC italiano, nos casos em que a publicidade da deciso de mrito pode contribuir para a reparao do dano, o juiz, diante de requerimento da parte, pode orden-la aos cuidados e despesas da parte sucumbente, mediante insero por extrato em um ou mais jornais por ele designados. A hiptese, como se v, de ressarcimento do dano na forma especfica, valendo lembrar que a publicao d a sentena no se faz para castigar o ru, mas a fim de contribuir para a reparao do dano [...]. Por outro lado, o art. 927 do novo CC, ao tratar da obrigao de reparar o dano, evidentemente no afirma que esta [somente] obrigao de pagar soma em dinheiro1. (Grifos nossos) Demais disso, o art. 7o do CDC permite seja aplicvel espcie o art. 78, inc. II, do mesmo diploma legal, obrigando o causador da ofensa contra o consumidor a noticiar, em veculos de comunicao de grande circulao ou audincia, os fatos da causa e a condenao, de modo que isso seja um alerta, ao pblico em geral, sobre como os fornecedores no devem agir no trato com os consumidores. E tudo sem prejuzo da reparao pecuniria respectiva. Plus ultra, como se cuida de obrigao de fazer, tambm incide a disciplina do art. 84, caput e 4o, do CDC (ou do art. 461, caput e 4o, do CPC, de que lhe cpia fiel). Outrossim, tal medida possui finalidade pblica, pois cobe a ocorrncia de ilcitos similares. guisa de arremate, as palavras da melhor doutrina civil sobre o tema. Por todos, citamos Orlando Gomes, para quem a condenao do ru pela publicao da sentena em jornais independe da reparao pecuniria respectiva: Se bem que a reposio natural seja o modo prprio de reparao do dano, no pode ser imposta ao titular do direito indenizao. Admite-se que prefira receber dinheiro. Compreende-se. Uma coisa danificada, por mais perfeito que seja o conserto, dificilmente voltar ao estado primitivo. A indenizao pecuniria poder ser exigida concomitantemente com a reposio natural, se esta no satisfizer suficientemente o interesse do credor 2. (Grifo nosso)
MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 453-454. GOMES, Orlando. Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense. 1992. p. 51.
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Art. 927 Autora: Marina Junqueira Netto de Azevedo Barros, juza do Trabalho TRT/2 Regio Enunciado: A responsabilidade prevista no caput do art. 927 do Cdigo Civil caracteriza-se como subjetiva, estando a responsabilidade objetiva estatuda nos casos indicados em seu pargrafo nico, quando no se aplica a regra geral prevista nos arts. 186 do Cdigo Civil e 7, inc. XXVIII, da Constituio. Justificativa: Primeiro, pela harmonizao dos dispositivos constitucional e infraconstitucional. Diante da aparente contradio entre o disposto nos arts. 7, inc. XXVIII, da Constituio e 927 do Cdigo Civil, cabe ao julgador interpretar tais dispositivos de modo que seja possvel sua coexistncia pacfica. A Constituio e a parte geral do Cdigo Civil trazem como regra legal a responsabilidade subjetiva, em seus arts. 7, inc. XXVIII, e 186, respectivamente, sendo excees os casos previstos no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil. As regras antecedem as excees. Depois, a utilizao da responsabilidade objetiva como regra geraria um impacto social e econmico negativo, estimulando o abuso e a indstria do litgio, e representaria um desestmulo contratao de empregados. Assim, o Cdigo Civil e a Constituio tm como regra geral a responsabilidade subjetiva.
Art. 927, caput e pargrafo nico Autor: Ricardo Regis Laraia, juiz do Trabalho Enunciado: No h conflito entre o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, que estabelece a responsabilidade sem culpa do empregador pelos danos decorrentes de acidente de trabalho, e o inciso XXVIII da Constituio Federal, que prev sua responsabilidade por dolo ou culpa. Justificativa: A responsabilidade civil do empregador por danos decorrentes de acidente de trabalho regulada, dentre outros, pelos arts. 186 e 927 do Cdigo Civil e pelo inciso XXII do art. 7o da Constituio Federal. O primeiro dispe: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. J o caput do segundo determina: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. So regras complementares, havendo prefeita consonncia entre uma e outra. No entanto, o inciso XXVIII do art. 7o da Constituio Federal demonstra aparente conflito com o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo, sobre a responsabilidade do empregador depender ou no da existncia de culpa, pois aquele
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estabelece o direito dos trabalhadores a seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa, ao passo que este prev: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (Grifos nossos) O conflito, entretanto, s aparente e no subsiste interpretao histrica e lgica que deve ser desenvolvida. Lembrando a lio de Savigny em Metodologia do Direito, h de se compreender que, em tese, a legislao retrata a sociedade poca de sua edio, sendo o caso dos dispositivos transcritos. A norma contida na Constituio de 1988, fruto da Assemblia Nacional Constituinte convocada em 1986, denota a idia em voga naquele momento, e ainda bastante arraigada no senso jurdico de nossa sociedade, de que a responsabilidade pelo ato ilcito deve resultar de culpa, exclusivamente, diferentemente da norma traada no Cdigo Civil, que reflete concepo mais moderna acerca de tal responsabilidade, fruto da doutrina, do Direito comparado e da jurisprudncia dos tribunais. A noo de culpa como fundamento da responsabilidade civil atravessou milnios, sendo conhecida desde os primrdios da humanidade. Nunca foi abandonada, no podendo ser descartada em vrias situaes, como a de dano decorrente de acidente de veculo em que no houve negligncia, imprudncia, impercia ou dolo algum dos envolvidos. Mas a imputao de responsabilidade sem culpa exigncia da sociedade moderna, dada a complexidade das relaes e a necessidade de proteo a certos interesses ou indivduos, especialmente quando resultante do descumprimento do dever de diligncia ou da assuno do risco. o caso da responsabilidade do empregador por acidente de trabalho. sua obrigao zelar pela sade e segurana de seus empregados, como prevem o inciso XXII do art. 7o da Constituio Federal e o art. 157 da Consolidao das Leis do Trabalho, alm de todo o arcabouo ditado pelas normas regulamentadoras, institudas mediante a Portaria n. 3.214/78, do Ministrio do Trabalho e Emprego. Portanto, historicamente, a responsabilidade com culpa e a responsabilidade sem culpa representam a origem e a evoluo do tema. Por outro lado, do ponto de vista lgico, as normas mencionadas no se contradizem. As proposies deve-se responder por culpa e deve-se responder independentemente de culpa contm o mesmo modal obrigatrio, isto , dispem no mesmo sentido de obrigarem o responsvel a reparar o dano. Relacionam-se de modo continente uma restrita, outra ampla. Podem, ento, coexistir pacificamente, havendo apenas de se decidir se os respectivos mbitos de aplicao so compatveis. A resposta a essa indagao positiva, pois s haveria incompatibilidade se a primeira proposio contivesse o termo exclusivamente ou assemelhado, ou seja, se
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dispusesse deve-se responder exclusivamente por culpa, em confronto com a proposio deve-se responder independentemente de culpa. Em termos prticos, ao determinarem simultaneamente a responsabilidade com e sem culpa, o inciso XXVIII do art. 7 o da Constituio Federal e o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil afirmam que o empregador responde pelos danos decorrentes de acidente de trabalho por sua culpa ou simplesmente pelo risco a que submete seu empregado. Enfim, tal qual os arts. 186 e 927, caput, do Cdigo Civil, o o pargrafo nico deste ltimo e o inciso XXVIII do art. 7 da Constituio Federal so complementares.
Art. 927, pargrafo nico Autor: Roger Silva Aguiar, promotor de Justia em Minas Gerais Enunciado: A formulao do mecanismo da responsabilidade objetiva pela prtica de atividade naturalmente arriscada sob a forma de clusula aberta impe a reviso do conceito de risco, que passa a ser dividido em duas figuras, identificadas pelo grau de probabilidade de ocorrncia do dano. Justificativa: Tendo em vista que o art. 927, pargrafo nico, afirma que toda atividade naturalmente arriscada importa na aplicao da responsabilidade objetiva, inelutvel a constatao de que a renovao de tal preceito em outro diploma legal que tivesse por objeto uma atividade caracterizada como geradora de perigo de dano seria absolutamente redundante e desnecessria. Sob essa tica, a clusula geral de responsabilidade objetiva pela prtica de atividade naturalmente arriscada tornaria sem prstimo a determinao, em outras leis, da aplicao da responsabilidade objetiva a situaes de risco. Exsurge, portanto, a indagao: teria o legislador previsto a possibilidade de fixao da responsabilidade objetiva com fundamento diverso do risco? Uma anlise do art. 927, pargrafo nico, no qual o legislador inseriu ambas as idias (a responsabilidade objetiva pelo risco a ser firmado por lei e a clusula geral de responsabilidade objetiva pela prtica de atividade naturalmente arriscada), deixa a perspectiva de que a resposta a tal questo talvez esteja na interpretao que deva ser dada ao termo risco. Como informa Srgio Cavalieri, o risco o perigo, a probabilidade de dano1, ou seja, aquele que age deve responder pelos danos causados a outrem em razo de sua conduta entendida como perigosa haver criado as condies necessrias para a ocorrncia do dano.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 146.
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Preliminarmente, cabe observar que a responsabilidade objetiva germinou a partir de situaes que em geral envolviam aquilo que os leigos chamam efetivamente de perigo uma circunstncia concreta que prenuncia a ocorrncia de um mal para algum. Como efeito reflexo, a doutrina do risco, esteio terico da responsabilidade objetiva, passou a ser tratada quase como um processo de causa e efeito de nossos atos 2, pelo qual devemos nos submeter a tudo aquilo que, em certas situaes, decorre de nossa conduta, devido ao interesse ou proveito que nos move a pratic-la3. Nesse sentido foram formatadas, na busca de um fundamento para a aplicao da responsabilidade objetiva em tais hipteses, as teorias do risco proveito e do risco criado, sendo a primeira verdadeira expresso do brocardo latino ubi emolumentum, ibi onus, ou seja, quem colhe os proveitos de determinada atividade deve suportar as conseqncias prejudiciais que dela decorram; e a segunda, uma ampliao da primeira, pela qual aquele que, com sua atividade, cria um perigo, fica sujeito a reparar o dano que causar. Por fora da necessidade, porm, a responsabilidade objetiva passou a ser aplicada a outras atividades em que o carter perigoso no se apresentava de forma to concreta, remanescendo to-somente a possibilidade de causar danos. Apenas a ttulo ilustrativo, confronte-se o perigo representado pelas estradas de ferro do incio do sculo e aquele hoje proporcionado pelos fornecedores de produtos que, luz das previses contidas no Cdigo de Defesa do Consumidor, respondem objetivamente pelo fato do produto. No resta bvio que o perigo proporcionado por aquelas, em razo das fagulhas que as locomotivas liberavam, era uma probabilidade concreta de dano muito maior do que o mero risco, por exemplo, de uma mquina de lavar causar algum prejuzo ao patrimnio ou sade do consumidor? No primeiro caso, a atividade, ao ser desempenhada, gera um perigo, no qual a possibilidade de dano se afasta daquela condio normal e apresenta-se como uma perspectiva concreta para a vtima. No segundo, o risco apenas a possibilidade de dano que a atividade humana traz nsita em si e que pode ser erigida a uma condio de responsabilidade objetiva pelo legislador. Na frmula geral da responsabilidade objetiva, a figura do risco como perigo no mais se coaduna com a idia da mera possibilidade de dano como conseqncia natural da atividade humana. Caso o termo risco fosse tomado com esse sentido, o princpio geral faria a responsabilidade objetiva se expandir por quase todo o sistema, uma vez que praticamente todas as atividades humanas criam a possibilidade de
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LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 121. Essa noo certamente no se confunde com a responsabilidade pelo simples lao de causalidade, o que, ao ver de Jos de Aguiar Dias, tornaria a vida insuportvel, somente se apresentando a responsabilidade diante do perigo de imposio de um mal injusto. (DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. v. 1, p. 51)
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causao de danos. Portanto, a idia de risco estaria dividida em duas: a) o riscopossibilidade relativo assuno dos prejuzos causados a outrem, em razo da prtica de determinada atividade que traz em si a possibilidade de causao do dano. Em tais situaes, para que o agente venha a responder objetivamente, a hiptese necessariamente ter de constar em lei, conforme previsto na segunda parte do artigo; b) o risco-probabilidade a qualificao de determinada atividade como perigosa, assinalando assim a existncia concreta de um perigo de dano. Essa viso estaria incutida no princpio geral e poder ser estatuda em lei ou reconhecida pelo Judicirio4. A no-aceitao de tal raciocnio conduziria necessariamente a uma destas duas situaes, ambas desastrosas: 1) O risco continuaria tendo o significado de assuno das conseqncias de nossos atos em razo da prtica da atividade perigosa, a qual gera possibilidade de causar dano a outrem nesse caso, havendo um princpio geral, a estilo do art. 927, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil, todas as atividades humanas estariam abarcadas pela responsabilidade que independe da culpa, j que dificilmente uma atividade no incorre na probabilidade de causar danos, ou seja, deixa de gerar risco; 2) O termo risco assinalaria a atividade perigosa, isto , aquela que oferta uma probabilidade excessiva de produo de dano a outrem por esse vis, todas as hipteses, inclusive as legais, deveriam conter algum perigo, o que tornaria o princpio geral, em concomitncia com o restante da legislao, incongruente.
Art. 927, pargrafo nico Autor: Aldemiro Rezende Dantas Jnior, juiz do Trabalho da 11 Regio (AM) Enunciado: Acidente do trabalho. Responsabilidade civil do empregador. objetiva a responsabilidade civil do empregador pelos danos sofridos por seus empregados em caso de acidente de trabalho. Justificativa: A Constituio Federal, em seu artigo 7, inc. XXVIII, estabeleceu a responsabilidade subjetiva do empregador em caso de acidente do trabalho. No entanto, certo que o fez como garantia mnima para o trabalhador, e no como um teto em favor do empregador. Em outras palavras, o rol de direitos constante no art. 7 da Lei Maior configura apenas um mnimo em favor do trabalhador, no havendo qualquer impedimento a que a lei ordinria (ou mesmo uma conveno coletiva de trabalho ou um acordo coletivo de trabalho) venha a reconhecer direitos em um
Ainda que do ponto de vista leigo os termos possibilidade e probabilidade se aproximem, aqui eles estariam sendo utilizados para denotar o fato passvel de ocorrncia e aquele que provavelmente ocorrer.
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patamar superior. Essa possibilidade, alis, resulta clara no caput do prprio art. 7, o qual aponta que, alm do elenco de direitos ali constantes, pode haver outros, que visem melhoria da condio social dos trabalhadores rurais e urbanos. No demais recordar que, em relao ao Direito do Trabalho, no h rigidez quanto norma que deve prevalecer em caso de conflito entre normas distintas, devendo sempre preponderar aquela que se mostrar mais favorvel ao trabalhador (princpio da norma mais favorvel). Alis, o legislador comum tem-se valido com certa freqncia dessa possibilidade de ampliao do mnimo assegurado pela Constituio Federal. Assim, por exemplo, embora o inc. XXIX desse mesmo art. 7 da Lei Maior estabelea o prazo prescricional de cinco anos para os crditos resultantes das relaes de trabalho, a Lei do FGTS (Lei n. 8.036/90), em seu art. 23, 5, estipulou o prazo de trinta anos para a prescrio do FGTS, sendo pacfico o entendimento de que esse prazo da lei ordinria (trinta anos) o prazo a ser observado em relao prescrio do FGTS, por se mostrar mais favorvel aos empregados do que o que se encontra previsto na Constituio Federal. Nesse sentido, veja-se a Smula 362 do TST. Em outros termos, o que o legislador comum no pode fazer reduzir os direitos listados no art. 7 da Constituio Federal, visto tratar-se de um mnimo assegurado aos trabalhadores, no havendo nenhum obstculo, no entanto, a que esse mesmo legislador ordinrio possa ir alm de tais direitos, aumentando-os. Como o Cdigo Civil ampliou o direito assegurado ao trabalhador, por isso que lhe assegurou o direito de buscar a responsabilizao civil do empregador ainda mesmo no caso de inexistncia de culpa, referida norma dever ter preferncia de aplicao sobre a que est insculpida no art. 7, inc. XXVIII, do texto constitucional, por ser aquela mais favorvel do que esta. Em relao ao acidente no trabalho, cabe a inda destacar, sempre haver atividade que normalmente causa riscos ao empregado. Com efeito, o acidente de trabalho, por definio, sempre aquele que se liga diretamente prestao dos servios ou, pelo menos, s condies ambientais em que tal servio prestado. Ora, como o empregado, tambm por definio, aquele que presta seus servios ao empregador de modo habitual (no-eventual = art. 3 da CLT), sempre haver um risco a que habitualmente (normalmente) estar exposto o trabalhador. Observe-se que, se um empregado, em atividade ligada prestao dos servios, causa danos a um terceiro que no seja empregado da empresa, a responsabilidade civil do empregador objetiva, como se v do art. 932, inc. III, do Cdigo Civil, combinado com o art. 933 do mesmo diploma legal. Portanto, no faz sentido o entendimento de que, se esse mesmo empregado causar danos a um colega de trabalho, nesse caso a responsabilidade civil do mesmo empregador seria subjetiva. Figuremos um exemplo. Suponha-se que um motorista de nibus, devidamente
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habilitado e treinado, dirigindo um nibus em perfeitas condies eltricas e mecnicas, comporta-se de modo imprudente, trafegando em velocidade claramente incompatvel com o local e, nessas condies, colide com o veculo de um terceiro, danificando-o seriamente. Nesse caso, ainda que o empresrio tenha tomado todas as precaues possveis, no se lhe podendo imputar culpa, ele responder objetivamente em relao aos danos sofridos pelo terceiro. No entanto, se nessa mesma coliso o cobrador do nibus ficou seriamente ferido, o empregador no poder ser civilmente responsabilizado, por no ter tido culpa, caso se entenda que seria subjetiva a sua responsabilidade civil. Tal entendimento, alm de absurdo, mostra-se contrrio ao texto constitucional que prev os valores sociais do trabalho e a dignidade humana como fundamentos da nossa Repblica j que estaria sendo dada prevalncia reparao do dano causado a um bem sobre a reparao dos danos sofridos por um empregado.
Art. 927, pargrafo nico Autor: s/ identificao Enunciado: A responsabilidade do empregador por acidente de trabalho enquadra-se na clusula geral de risco do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil. Justificativa: A responsabilidade civil do empregador por acidente de trabalho sofrido por seu empregado amolda-se perfeitamente norma estatuda no pargrafo nico do art. 927 do CC, que estabeleceu a clusula geral de risco. Trata-se inequivocamente de dano sofrido pelo empregado no exerccio de seu trabalho, que constitui atividade de risco desenvolvida em proveito do empregador. O grande bice a ser superado o disposto no art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal, que estabeleceu a responsabilidade civil do empregador (a indenizao a que est obrigado) quando incorrer em dolo ou culpa. Esse bice constitucional pode ser superado mediante a interpretao histrica, sistemtica e teleolgica dessa norma posta na Constituio Federal de 1988. A origem histrica da teoria do risco na Frana, no final do Sculo XIX, por meio das obras de Saleilles e Josserand, teve como uma das fontes de inspirao o grande nmero de acidentes de trabalho (mortes e mutilaes de empregados) que ficavam sem resposta adequada, em face da insuficincia do princpio da culpa, que era o fundamento praticamente nico da responsabilidade civil no Code Napolon. No Brasil, havia a Smula 229 do STF, que estabelecia textualmente: a indenizao acidentria no exclui a do direito comum no caso de dolo ou culpa grave do empregador. A comprovao de dolo ou culpa grave do empregador era muito difcil, o que dificultava sobremaneira a responsabilizao dos empregadores por acidente de
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trabalho. Em funo disso, houve a insero dessa norma constitucional, que buscou exatamente ampliar a responsabilizao do empregador em virtude dos danos sofridos por seus empregados em funo de sua atividade laboral, bastando a comprovao de culpa leve. O efeito prtico foi imediato, multiplicando-se as aes de indenizao por acidente de trabalho. Outro aspecto a ser considerado o fato de o art. 7 da Constituio Federal catalogar os principais direitos sociais dos trabalhadores urbanos e rurais, permitindo a identificao de outros que visem melhoria de sua condio social (caput). A fixao da responsabilidade civil por acidente de trabalho com a exigncia apenas de culpa leve no teve por objetivo estabelecer um direito para o empregador, mas ampliar os direitos dos empregados. Assim, mostra-se perfeitamente possvel, nessa hiptese, a interpretao da Constituio em conformidade com o Cdigo Civil, invertendo-se o clebre princpio hermenutico. Por isso, o enunciado proposto no sentido de que a responsabilidade do empregador por acidente de trabalho enquadrase perfeitamente na clusula geral de risco do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil.
Art. 927, pargrafo nico Autora: Ana Laura Grisotto Lacerda Ventura, advogada Enunciado: A culpa da vtima causa excludente da responsabilidade de indenizar, mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva. Justificativa: A teoria da responsabilidade objetiva impe a obrigao de indenizar mesmo inexistindo culpa, entretanto no dispensa a presena do nexo de causalidade entre o fato tido como lesivo e o dano causado. So causas excludentes da responsabilidade de indenizar a fora maior, o caso fortuito e a culpa da vtima. O caso fortuito ou a fora maior no podem ser considerados causas excludentes da obrigao de indenizar na hiptese de responsabilidade objetiva, porque so riscos implcitos. O homem possui conscincia de seus atos. No desenvolvimento de suas atividades normais, deve adotar a diligncia e a ateno necessrias, para evitar ato negligente, imprudente ou de impercia. a hiptese do empregado que retira suas luvas de proteo para manusear mquina perigosa e se machuca. No pode o empregador ser o responsvel pela indenizao do dano, porque a no existe nexo de causalidade. O empregado se machucou porque foi imprudente, e no porque a mquina oferece risco a sua integridade fsica. Situao diferente quando a mquina perigosa apresenta defeito e provoca um choque eltrico no empregado, causando-lhe danos fsicos. Nessa hiptese, o empregador dever indenizar o dano causado, porque o risco de uma mquina
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apresentar defeito inerente a sua atividade. Admitir a obrigao de indenizar na hiptese de responsabilidade objetiva, mesmo que o dano tenha sido causado por culpa exclusiva da vtima, equivaler a retirar do homem a responsabilidade por seus atos. O Direito estar tutelando atos de irresponsabilidade, aviltando a inteligncia e a conscincia do homem mdio.
Art. 927, pargrafo nico Autora: Denise S Vieira Carr, professora Enunciado: A parte final do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, que determina a responsabilizao objetiva, pode ser aplicada em relao indenizao requerida por empregado em face do empregador em virtude de acidente de trabalho quando so desenvolvidas atividades perigosas, o que no ofende o texto constitucional, uma vez que a Constituio, por sua essncia, traz disposies que garantem o mnimo de proteo ao empregado, que , no caso, a responsabilizao por dolo ou culpa. Justificativa: A regra introduzida pelo pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil estabeleceu um preceito de responsabilidade civil objetiva, ao determinar que haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. A atividade do empregador envolve riscos, que ele deve assumir, previso estabelecida na prpria CLT, art. 2., que, ao conceituar o empregador, informa ser ele o que assume os riscos da atividade econmica. Ou seja, ele tem cincia dos riscos que o desenvolvimento daquela atividade pode vir a ocasionar, no podendo, simplesmente, eximir-se da responsabilidade por seus atos. Dessa maneira, verifica-se claramente a regra da responsabilidade objetiva pelos danos que sua atividade causar a algum. No tema dessa proposta os reflexos da responsabilidade do empregador por ato do empregado, nem a do empregado em face do empregador. Mas h de se fazer uma observao, pois, com a nova sistemtica do Cdigo Civil, a responsabilidade do empregador por ato do empregado deixou de ser subjetiva para ser objetiva, pelo simples fato de que ele, empregador, deve responder pelos riscos da atividade econmica que desenvolve, embora depois possa cobrar regressivamente do empregado que agiu ao menos com culpa. Como o desenvolvimento da atividade econmica pelo empregador envolve riscos, ela pode tambm causar danos aos empregados, mais especificamente no que se refere aos acidentes de trabalho. A relao de emprego uma relao de subordinao clara, razo pe la qual o sistema normativo tende a dar ao plo mais
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fraco o empregado uma proteo maior. A Constituio Federal assegura, em seu art. 7., XXVIII, ao civil de indenizao do empregado contra o empregador em virtude de acidente de trabalho, quando o empregador houver atuado com dolo ou culpa. Em um primeiro momento alega-se que, sendo a Constituio norma superior, no poderia, em princpio, norma de hierarquia inferior vir a tratar diversamente do assunto. Assim, em relao aos danos que causar ao empregado em funo de acidente de trabalho, o empregador s responderia se houvesse agido com dolo ou culpa. Mas, ao se tratar do instituto da responsabilidade civil nesse contexto, v-se que no h como simplesmente aplicar as regras existentes disposio constitucional ou Cdigo Civil sem antes considerar sistematicamente as normas que envolvem a relao de emprego. Ressalte-se que a relao de emprego, como j apontado, envolve subordinao, e a atividade desenvolvida pelo empregador abrange riscos que ele deve assumir e que, por isso, causando danos a outrem, deve ressarci-los, de forma objetiva. Seria, ento, um contra-senso exigir-se comprovao de culpa ou dolo para a reparao do dano ao empregado que o hipossuficiente da relao e que exerce a dita atividade mas, relativamente a terceiro, dever o empregador reparar objetivamente. Ademais, a despeito dos que sustentam que o texto constitucional j consolidou ser essa espcie de responsabilidade subjetiva, importante frisar que a Constituio mantm um contedo mnimo essencial, que independe de interpretao da lei ordinria. O que se defende venha disciplinar essa disposio do Cdigo Civil so as situaes em que a atividade desenvolvida, por sua natureza, implica risco, como, por exemplo, atividades perigosas e insalubres, as quais, por sua prpria definio, expem o empregado a riscos extraordinrios. Assim, a Constituio traz as garantias mnimas da proteo a ser dada ao empregado, nada impedindo que uma lei, como o Cdigo Civil, venha a aumentar essa rede de proteo, sem conflitar com seus preceitos nucleares.
Art. 927, pargrafo nico Autor: Gabriele Tusa, advogado e professor
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Enunciado: A responsabilidade de reparar o dano independentemente de culpa em razo do risco da atividade extensiva aos acidentes de trabalho, em que pese o disposto no art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal. Justificativa: O pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil sedimentou a adoo da responsabilidade objetiva em razo do risco da atividade, seja qual for a ocorrncia no caso concreto. Conclui-se, assim, que o legislador optou pela tutela da reparao do dano em qualquer hiptese na qual o risco potencial exista, contrariando a regra geral da responsabilidade subjetiva, que, em todas as outras eventualidades, somente pode ser subvertida nos casos explicitamente considerados (cf. caput do artigo aludido). Ocorre que uma das hipteses nas quais se possa verificar dano decorrente do risco da atividade justamente a leso causada ao prprio empregado, a clssica leso por acidente de trabalho, passvel de indenizao. Esta, ressalte-se, no a nica modalidade de responsabilidade originada de acidente no trabalho. H que se considerar, tambm, a responsabilidade do empregador quanto ao prprio contrato de trabalho, bem como a de natureza previdenciria, a ser suportada pelo poder pblico. Somente em terceiro plano, embora cumulativamente, que se cuida da responsabilidade civil com fulcro no disposto no art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal. O problema desse suporte constitucional, todavia, est justamente na modalidade de responsabilidade prevista, que de natureza subjetiva. Com efeito, a leitura isolada do dispositivo leva concluso de que somente possvel cogitar de responsabilidade civil por acidente do trabalho quando provada a culpa do empregador. Tal concluso leva, a partir da entrada em vigor do Cdigo Civil, a inevitvel contradio, pela qual o mesmo evento danoso (tendo como base atividade de risco, por bvio) causado a empregado e a terceiro iria compelir somente o primeiro comprovao da culpa do lesante. No concebvel que a condio de empregado do lesado seja fator prejudicial ao exerccio do direito, bice que no existiria, se empregado no fosse. A aplicao do dispositivo constitucional em tela deve ser avaliada, portanto, luz do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, sem qualquer receio de inconstitucionalidade ou desrespeito hierarquia. Recorde-se que, diversamente, outro dispositivo constitucional alado condio de clusula ptrea seria sumariamente desprezado, a saber, o princpio da isonomia. Entende-se, assim, ser indispensvel estender o disposto no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil aos danos oriundos de acidente do trabalho.
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Art. 927, pargrafo nico Autor: Jonny Maikel dos Santos, juiz de Direito Enunciado: A responsabilidade civil do empregador por acidente no trabalho, diante da segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil e do art. 7, caput, da Constituio Federal, pode ser objetiva pelo desempenho de atividade de risco, pois, na linha do dilogo das fontes, o inciso XXVIII do referido dispositivo constitucional no representa uma limitao, mas constituiu apenas direito mnimo do empregado. Justificativa: Nosso ordenamento jurdico deve ser considerado um sistema de normas, e no um conjunto de regras isoladas. O intrprete necessita seguir o princpio da unidade do ordenamento jurdico e estudar as normas dentro de um todo harmnico. A interpretao clssica, em casos de conflitos, trabalha de forma excludente, aplicando os princpios da hierarquia (norma hierarquicamente superior suplanta a inferior) e da especialidade (norma especial exclui a aplicao da norma geral), dentre outros. Entretanto, as interpretaes excludentes, alm de restritivas, so insuficientes para responder a todos os choques aparentes entre leis esparsas, cdigos, constituies estaduais e Constituio Federal, sendo melhor usar a interpretao fundada no dilogo das fontes. Para evitar a aplicao restrita da teoria do risco, a nova determinao pode ser utilizada de forma elstica com base na teoria do dilogo das fontes tanto para a responsabilidade dos profissionais liberais quanto para a responsabilidade do empregador por acidente no trabalho. No Direito Previdencirio e no Direito do Trabalho, no campo restrito das obrigaes ressarcitrias decorrentes de acidente do trabalho, podem surgir as seguintes hipteses: a) concesso de benefcio previdencirio ao acidentado ou seus dependentes segundo os ditames da responsabilidade objetiva, em forma de prestaes acidentrias pagas por intermdio da previdncia social; e b) indenizao ou compensao fundada na responsabilizao civil subjetiva, com nus para o empregador, nos casos de d olo ou culpa, nos termos do art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal; e tambm, por construo, aps o Cdigo Civil de 2002, em harmonia com o art. 7, caput, da CF, a responsabilizao civil objetiva pelo desempenho de atividade de risco. A evoluo da responsabilidade civil do empregador por acidente no trabalho demonstra a tendncia do acolhimento da responsabilidade objetiva pelo desenvolvimento de atividade de risco. Antes da Constituio de 1988, o STF exigia, para a indenizao do direito comum, comprovao de dolo ou culpa grave do empregador e expressou indubitavelmente esse entendimento com a edio da Smula 229: A indenizao acidentria no exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. Porm, aps a vigncia da C F/88, passaram os
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tribunais a exigir a comprovao de qualquer gradao de culpa para a indenizao do direito comum. Atualmente, defendemos que a responsabilidade civil do empregador por acidente no trabalho, diante da segunda parte do pargrafo nico do art. 927 do CC e do art. 7, caput, da Constituio Federal, objetiva pelo desempenho de atividade de risco, pois, na linha do dilogo das fontes, o inciso XXVIII do referido dispositivo constitucional no representa uma limitao, mas constitui apenas direito mnimo do empregado. O disposto no art. 7, inc. XXVIII, da Carta Magna (Art.7. [...], inciso XXVIII, da CF seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa) constitui apenas direito mnimo do trabalhador, luz do disposto na parte final do caput do art. 7 da CF, podendo ser aplicada a regra do art. 927, pargrafo nico, segunda parte, do Cdigo Civil. Seno vejamos a cabea do artigo em debate: Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social. Defendemos a aplicao da tese do dilogo das fontes entre o Cdigo Civil e a Constituio Federal para que os dois sistemas jurdicos se completem e no se excluam. No razovel que aquele que desempenha atividade de risco responda objetivamente pelos danos causados a terceiros, e subjetivamente, se o ofendido for seu prprio empregado, tendo este de comprovar a culpa do empregador. Assim, com base no princpio da igualdade, presente atividade de risco, imperativa a aplicao da responsabilizao civil objetiva a todos os ofendidos envolvidos no mesmo fato. A Justia do Trabalho j comea a aceitar a interpretao no-restrita1. No desempenho de atividade de risco, deve ser dada proteo mxima ao empregado, ou seja, deve-se admitir a responsabilizao objetiva, por determinao constitucional (art. 7, caput, da CF), sempre luz do dilogo das fontes, afastando-se a argumentao pura e simples da aplicao do princpio da especialidade. Seja com suporte nos princpios da razoabilidade e da igualdade, seja na interpretao edificada no dilogo das fontes, no se pode aceitar a interpretao isolada do art. 7, inc. XXVIII, da CF. A tendncia, com base na teoria da mutao constitucional, que, futuramente, o STF reconhea como j ocorreu com a mudana de entendimento da competncia da Justia do Trabalho para julgamento das causas envolvendo lides de acidente do trabalho a natureza aberta e harmnica
BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho/8 Regio. Primeira Turma, RO n. 00312-2005-101-08-00-7, Rel. Juiz Marcus Augusto Losada Maia, julg. em 18/11/2005; Tribunal Regional do Trabalho/11 Regio, RO n. 02588/2002-012-1100 (7022/2003), Rel. Juza Marlene de Lima Barbosa, julg. em 10/12/2003; RO n. 00624-2002-005-18-00-0, Rel. Juiz Aldon do Vale Alves Taglialegna, Rev. Juza Antnia Helena Gomes Borges Taveira, DJ 6/3/2002, p. 128.
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das disposies do art. 7, caput, da CF e do art. 927 do Cdigo Civil, possibilitando, assim, a responsabilizao civil objetiva do empregador por acidente no trabalho, diante da legislao infraconstitucional e da Constituio Federal de 1988.
Art. 927, pargrafo nico Autor: Luiz Manoel Gomes Jnior, coordenador do Mestrado em Direito Ribeiro Preto (UNAERP) Enunciado: No se aplica a teoria do risco (art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil) nas aes de responsabilidade civil ajuizadas contra rgos de imprensa, havendo necessidade da presena de dolo ou culpa. Justificativa: Dispe o art. 927 do Cdigo Civil atualmente em vigor: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem1. Qualquer tipo de atividade apesar de exercida regularmente que possa causar risco aos direitos de outrem autoriza a invocao da norma apontada2. J argumentamos3 que a responsabilidade por danos processuais insere-se na previso legal do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, ou seja, independe da demonstrao de dolo ou culpa do agente, complementando, assim, juntamente com o art. 811 do Cdigo de Processo Civil, o sistema processual da responsabilidade civil por danos originrios de demandas ajuizadas. A indagao a ser respondida a seguinte: aplica-se a teoria do risco criado no caso dos rgos de imprensa, tornando desnecessria a prova do dolo ou da culpa? Poder-se-ia afirmar que haveria uma coliso de direitos na hiptese retratada, ou seja, o direito de informar por parte dos rgos de imprensa e o dever de indenizar, no caso da prtica de algum ato ilcito? Com a devida venia, a resposta negativa, pois no estamos nem mesmo diante de uma coliso de direitos fundamentais, ou seja, a proteo de dois valores
Conforme ponderado por Fbio Siebeneichler de Andrade (Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. So Paulo, Revista dos Tribunais, v. 808, p. 112, 2003.), seria (...) incorreto dizer que a possibilidade de o risco decorrente de uma atividade em geral perigosa ser uma fonte de responsabilidade civil no ocorria entre os antigos. recorrente a referncia actio vel effusis ou actio positis as suspensis como exemplo de aes, no Direito romano, em que o risco era o fundamento do dever de indenizar (...). Arruda Alvim entende que a responsabilidade civil por danos processuais no se enquadra na previso do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, j que no pode ser tida como de risco, estando submetida disciplina do art. 811 do Cdigo de Processo Civil. GOMES JNIOR, Luiz Manoel. Curso de Direito Processual Civil coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 156.
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direito ao sossego/intimidade e a uma correta informao em face da liberdade de imprensa, por exemplo4, mas apenas questionando um ato abusivo e seus reflexos. Mas resta ainda a indagao central: e se no houve dolo ou culpa, haver o dever de indenizar por parte dos rgos de imprensa? H duas correntes iniciais. A primeira, capitaneada pelo Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo nio Santarelli Zuliani5, entende que, em vista do sistema constitucional, considerando especialmente a ampla relevncia da imprensa (art. 220, 1, da CF/88), no seria razovel dispensar o dolo ou a culpa, sob pena de se criar embaraos para a correta e indispensvel atuao dos rgos de imprensa. J a segunda corrente, defendida pela jurista argentina Matilde Zavala de Gonzlez6, entende que inexiste obstculo legal a impedir a aplicao da teoria do risco aos rgos de imprensa. Argumenta que a atividade informativa tem como elemento essencial a utilizao de vasta gama de recursos humanos e materiais, sendo uma conseqncia inevitvel a existncia de erros que causem danos honra e dignidade das pessoas. No h dvidas de que o assunto tormentoso e difcil, especialmente se considerados os diversos valores constitucionais envolvidos (liberdade de informao e proteo honra e intimidade). Contudo, diante da proteo constitucional ao direito de informar, pensamos que no de ser aplicada a teoria do risco, sendo necessria a comprovao da culpa ou dolo para que haja o dever de indenizar por parte dos rgos de imprensa, afastando-se a incidncia do art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil.
Art. 927, pargrafo nico Autor: Miguel Kfouri Neto, desembargador do TJPR Enunciado: O pargrafo nico do art. 927 no se aplica responsabilidade dos profissionais da sade. Justificativa: O art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil/2002 inaplicvel atividade mdico-hospitalar. No Ttulo IX Da Responsabilidade Civil Captulo I Da Obrigao de Indenizar art. 927, o novo Cdigo Civil estatui: Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 2001. p. 311. Comentrios Lei de Imprensa. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, no prelo, e TJSP Apelao Cvel n. 282.044-4/3-00, Rel. Des. nio Zuliani, julg. 1/19/2005. ZAVALA DE GONZALZ, Matilde. Actuaciones por daos. Buenos Aires: Hammurabi, 2004. p. 355.
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Talvez o pargrafo nico tenha levado algum intrprete mais apressado a concluir que a responsabilidade civil do mdico se enquadraria nesse rtulo de atividade de risco e, portanto, de lege ferenda, estaria tal atividade subordinada s regras da responsabilidade objetiva, que prescinde da verificao da culpa. , a meu ver, um equvoco. Ao profissional da medicina no se aplica nenhuma dessas disposies do pargrafo nico do art. 927. Primeiro, por inexistir lei que imponha ao mdico o dever de reparar o dano independentemente de culpa; segundo, porque a atividade mdica no implica, por sua natureza, risco ao paciente muito pelo contrrio, representa, no mais das vezes, esperana de cura, de salvao, de mitigao das dores , e o risco teraputico (maior ou menor probabilidade de se curar o enfermo) no depende somente da atuao do profissional mdico. O Prof. Agostinho Alvim refere-se responsabilidade civil independentemente de culpa, e aduz, a propsito do supra-referido dispositivo legal: J no nosso Anteprojeto primitivo, no art. 653/0, pargrafo nico, havamos proposto, excepcionalmente, a responsabilidade independentemente de culpa. Como do aludido texto se v, evitamos falar em risco, porque, segundo entendemos, esta espcie de responsabilidade no coincide inteiramente com a responsabilidade que independe de culpa. Um exemplo: em face da teoria do risco, aquele que causou o dano no ser por ele responsabilizado quando a culpa tenha sido da vtima. Ora, no caso de acidente de trabalho, existe obrigao de indenizar, ainda mesmo que a culpa tenha sido da vtima, que o que ocorre as mais das vezes. A est, pois, um caso de responsabilidade sem culpa, que refoge aos princpios reguladores da responsabilidade pelo risco1. A culpa como fundamento da responsabilidade civil, por envolver essa anlise do elemento volitivo, da atuao do sujeito (subjectus), culmina por exigir, no caso concreto, a apurao rigorosa da conduta do agente. Da a observao de Slvio de Salvo Venosa: Os tribunais foram percebendo que a noo estrita de culpa, se aplicada rigorosamente, deixaria inmeras situaes de prejuzo sem ressarcimento. Apareceram, ento, a partir do sculo XIX, as primeiras manifestaes de responsabilidade objetiva, que descarta a aferio da culpa, da qual a teoria do risco, como j referido, variante exacerbada. Venosa pe em relevo: a) risco profissional a obrigao de indenizar decorre da atividade laborativa, e a surge a responsabilidade
ALVIM, Agostinho. Cdigo Civil Anteprojetos: exposio de motivos complementar. Braslia: Senado Federal, 1989. vol. 5, t. 2, p. 52-53.
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objetiva nos acidentes de trabalho; b) risco excepcional o dever de indenizar advm de atividades que acarretam risco de grande magnitude: energia nuclear, transporte de explosivos, transmisso de energia eltrica; c) risco criado surge quando o risco decorre da prpria atividade. Menciona-se, tambm, o risco proveito e o risco integral; esta, modalidade extremada que justifica o dever de indenizar at mesmo quando no existe nexo causal, ainda consoante o magistrio de Slvio Venosa2. Exegetas de primeira hora alvitram a aplicao desse pargrafo nico do art. 927 da nova codificao civil ao domnio da responsabilidade mdica o que representa um equvoco. Recentemente, a propsito da emenda legislativa q visa ue alterar a redao desse pargrafo nico do art. 927 do novo Cdigo Civil, o jurista Miguel Reale, contrrio proposta, expendeu os seguintes comentrios, que se tornam teis, tambm, s concluses pertinentes responsabilidade civil dos profissionais da sade: (...) O referido pargrafo nico assim dispe: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Como se v, a teoria do risco, geralmente invocada para a conceituao da responsabilidade objetiva, foi combinada com a idia de estrutura, de conformidade com o que expliquei na introduo ao volume editado em 1984, pelo Ministrio da Justia, dando conhecimento da anlise feita, por todos os membros da Comisso Revisora e Elaboradora do Cdigo Civil, das 1.069 emendas oferecidas pela Cmara dos Deputados ao projeto a ela enviado, em 1975, pelo presidente Ernesto Geisel. Responsabilidade subjetiva ou responsabilidade objetiva?, indagava eu. No h que fazer essa alternativa. Na realidade, as duas formas de responsabilidade se conjugam e se dinamizam. Deve ser reconhecida, penso eu, a responsabilidade subjetiva como norma, pois o indivduo deve ser responsabilizado, em princpio, por sua ao ou omisso, culposa ou dolosa. Mas isso no exclui que, atendendo estrutura dos negcios, se leve em conta a responsabilidade objetiva. Este um ponto fundamental. O conceito de estrutura no privilgio do estruturalismo, que um dos tantos modismos filosficos do nosso tempo. O conceito de estrutura, ao contrrio, um conceito sociolgico e filosfico fundamental, como no-lo mostra a obra de Person ou de Merton, e desempenha p apel cada vez mais relevante no mundo do Direito, esclarecendo o antigo e renovado conceito de natureza das coisas, cuja aceitao independe, no demais adverti-lo, para evitar equvocos correntes, do fato ou admitirse, ou no, qualquer modalidade de Direito Natural.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 17.
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Pois bem, quando a estrutura ou natureza de um negcio jurdico, como o de transporte ou de trabalho, s para lembrar os exemplos mais conhecidos, implica a existncia de riscos inerentes atividade desenvolvida, impe-se a responsabilidade objetiva de quem dela tira proveito, haja ou no culpa3. Nem a estrutura e tampouco a natureza do contrato estabelecido entre mdico e paciente pressupem risco, criado com a finalidade nica de se extrair qualquer forma de proveito. Os profissionais da sade, em princpio, atuam nos limites do risco inerente prpria enfermidade e sempre com o propsito de obter a cura. Assim, e, tambm, por expressa determinao legal, a responsabilidade mdica de natureza subjetiva, calcada na aferio da culpa stricto sensu, como asssaz lembrado. Evidentemente, a ningum ocorrer atribuir aos profissionais da rea de sade o exerccio de atividade que, normalmente, por sua prpria natureza, implique risco aos direitos do paciente hiptese que, se admitida, descartaria a verificao da culpa na atribuio da responsabilidade, acarretando a adoo da responsabilidade objetiva, fulcrada na teoria do risco criado. Isso porque a atividade curativa, em regra, no gera risco ao paciente. Muito pelo contrrio, visa afastar o risco de agravamento do seu estado de sade, propiciando a melhora ou a cura total. Mesmo que se utilizem equipamentos em procedimentos cirrgicos (cirurgias videolaparoscpicas, variadas aplicaes de laser, por exemplo), ainda assim ser imperativo provar a impercia, a imprudncia ou a negligncia do profissional, pois o advento da nova codificao civil, nesse aspecto, nada inovou: a responsabilidade mdica, em regra, continua a ser subjetiva. A previso do art. 927, pargrafo nico, do novo CCB destina-se a atividades profissionais perigosas (uso de inflamveis, explosivos, manuseio de substncias que possam causar doenas profissionais, acidentes nucleares) e ao domnio dos acidentes de trabalho e de circulao. Definitivamente, tal previso legal inteiramente estranha prestao de servios na rea da sade quer por mdicos, hospitais, laboratrios, clnicas ou assemelhados. Yagez, ao comentar julgado que firmou a natureza subjetiva da responsabilidade imputvel aos mdicos, esclarece que tal critrio distingue-se daquele sustentado pelas Comunidades Europias na proposta de Diretiva anteriormente referida, cujo propsito seria dar maior proteo aos usurios dos servios mdicos, mediante a conhecida tcnica da inverso do nus da prova. E acrescenta: Tal sentir jurisprudencial apia-se na idia de que o mdico, no exerccio da Medicina, no cria riscos, posto que os perigos da enfermidade ou da morte so nsitos natureza humana, de maneira que somente de forma indireta poder-se-ia sustentar que se trata
REALE, Miguel. Emendas absurdas ao Cdigo Civil. O Estado de So Paulo, So Paulo, 26/4/2003. Espao Aberto, Caderno A, p. 2.
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de uma atividade criadora de riscos4. (Exemplifica com a cirurgia plstica de natureza exclusivamente esttica). O Desembargador Srgio Cavalieri Filho, aps interpretar minudentemente o mencionado dispositivo legal, conclui: Aos profissionais liberais que exercem atividade de risco no mercado de consumo no se aplica o pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, por fora do 4. do art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que lhes estabelece responsabilidade subjetiva norma esta que continua em vigor no s por sua especialidade, mas tambm em razo de expressa ressalva feita por este Cdigo5. O CCB/2002 excluiu a previso do art. 1.545 do CC/1916, substituindo-a por outra, mais abrangente, que atinge todos os profissionais da rea da sade (e no somente o mdico, cirurgio, dentista, farmacutico e parteira, mencionados no CC/1916), assim redigida: Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenizao devida por aquele que, no exerccio de atividade profissional, por negligncia, imprudncia ou impercia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe leso ou inabilit-lo para o trabalho. O art. 948 fixa a indenizao em caso de homicdio; o art. 949, no caso de leso ou outra ofensa, e o art. 950, a indenizao devida na hiptese de inabilitao para o trabalho ou reduo da capacidade laborativa. De qualquer forma, continuar a incidir, igualmente, no que pertine atuao do mdico, a disposio do art. 186 do novo CCB (semelhante ao revogado art. 159): Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 927, pargrafo nico Autora: Mnica de Amorim Torres Brando, juza do Trabalho Enunciado: luz da interpretao sistemtica e histrico-evolutiva, no h bice constitucional aplicao da regra prevista no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil quando o acidente do trabalho decorrer de atividade regular que, efetivamente, importe em risco sade do trabalhador, consoante as regras constitucionais previstas nos arts. 1, incs. II e IV (dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho); 3, incs. I e II (solidariedade social); 5, 6 e 7 (direito vida, sade, segurana, ao trabalho e reduo dos riscos inerentes ao trabalho); 193 (bem-estar e justia social); 200, inc. VIII, e 225 (proteo ao meio ambiente e responsabilizao objetiva do autor
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YAGEZ, Ricardo de ngel. Tratado de responsabilidade civil, p. 216. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 190.
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do dano, quando ocorrer leso ao meio ambiente) e em respeito aos princpios da eqidade e da proteo ao empregado, em sua acepo de norma mais favorvel. Justificativa: A responsabilidade acidentria prevista no seguro estatal obrigatrio para a cobertura do acidente do trabalho no se confunde com a responsabilidade civil do empregador, pois a primeira no tem natureza propriamente indenizatria, e sim previdenciria. Ademais, h situaes em que o benefcio previdencirio pago pelo Instituto Nacional de Seguridade Social no corresponde efetivamente ao dano sofrido. A regra contida no art. 7, inc. XXVIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que assegurou a possibilidade de o empregador vir a responder pelos danos decorrentes de acidentes do trabalho de forma subjetiva, no mais atende de forma eficaz sua finalidade. Isso porque a comprovao do requisito da conduta culposa, por parte da vtima, no tarefa das mais fceis, especialmente no mbito dos infortnios derivados do trabalho, em que se observa maior complexidade, seja pela dificuldade na colheita de provas documentais, seja ainda pela ausncia de testemunhas, todas zelosas no sentido de manterem seus empregos. O Cdigo Civil de 2002, acompanhando a tendncia objetivao da responsabilidade civil, acolheu no pargrafo nico do art. 927 a concepo objetiva, cujo nico propsito no deixar a pessoa lesada em situao de desamparo. Conseqentemente, o mencionado dispositivo do Cdigo Civil trouxe uma nova viso no que diz respeito espcie de responsabilidade (subjetiva ou objetiva) que dever ser considerada pelos intrpretes do Direito quando o dano decorrer de acidente do trabalho no desempenho de atividades empresariais cuja natureza implicar, necessariamente, risco ao direito sade do trabalhador. A partir da interpretao da lei, na viso contempornea, verifica-se que no h bice legal aplicao da regra prevista no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Na viso contempornea, a interpretao da lei no deve ficar restrita ao seu texto frio. Por essa razo, os mtodos de interpretao e aplicao do Direito devem ser utilizados de forma que o intrprete busque atender da melhor forma aos fins sociais nsitos na lei e s exigncias do bem comum. A aplicao pura e simples das normas jurdicas pode, no caso concreto, acarretar um julgamento injusto. Por isso, diz-se que a efetiva tutela jurisdicional somente possvel com a anlise dos casos concretos, pois a legislao, por ser abstrata e genrica, trata de maneira igual situaes que, na prtica, so distintas. A Carta Magna, ao dispor sobre os fundamentos da Repblica, assegurou, entre outros princpios, os relativos dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1, incs. II e IV). No rol dos direitos e garantias individuais (arts. 5, 6 e 7), previu o direito vida, sade, segurana, ao trabalho e reduo dos riscos inerentes ao trabalho. Ao tratar da ordem econmica, o legislador constituinte afirmou
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que esta deve fundamentar-se na valorizao do trabalho humano e na livre-iniciativa. E mais: preconizou, como um dos princpios a serem observados, o da defesa do meio ambiente (art. 170, inc. V). J no ttulo destinado ordem social, a Constituio previu a proteo ao meio ambiente (art. 200, inc. VIII) e a responsabilizao objetiva do autor do dano quando ocorrer leso ao meio ambiente (art. 225), abrangendo, inclusive, o meio ambiente do trabalho. A ordem social tem como base o primado do trabalho e como objetivos o bem-estar e a justia social (art. 193). Ademais, o legislador constituinte, no 2 do art. 5, assegurou que os direitos e garantias fundamentais previstos no Ttulo II no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios adotados pela prpria Carta Magna ou dos tratados internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil seja signatria. O Direito material do Trabalho, por sua vez, norteado pelo princpio da proteo ao empregado, em sua acepo de norma mais favorvel. Assim, no mbito do Direito Material do Trabalho, e de acordo com a tendncia atual ps-positivista, a hierarquia das fontes formais no segue a teoria de Kelsen, segundo o qual, no pice das fontes, encontra-se a Constituio Federal, e tudo que a contrarie eivado de inconstitucionalidade. Conseqentemente, se uma lei ordinria, no caso o Cdigo Civil (art. 927, pargrafo nico), prev norma emprica mais favorvel, quando cotejada com uma norma constitucional genrica (art. 7, inc. XXVIII), prevalecer a primeira. Nem se fale em antinomia entre as regras contidas nos arts. 7, inc. XXVII, 200, inc. VIII, e 225, 3, da CF, pois entre normas constitucionais deve prevalecer o princpio da unidade e harmonizao textual. Na prtica, existe uma antinomia aparente. Logo, o intrprete dever aplicar os princpios da ponderao e da razoabilidade, pelos quais, na hiptese de existirem duas normas constitucionais aplicveis ao mesmo caso concreto, dever haver a ponderao do interesse a prevalecer, para no se perder de vista a supremacia do interesse coletivo em detrimento do interesse individual. luz das interpretaes sistemtica e histrico-evolutiva, conclui-se que os direitos previstos no art. 7 da Carta Magna se traduzem em um rol mnimo de direitos assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais. Alis, essa previso est contida no caput do referido artigo: So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social (...). Considerando que a teoria da responsabilidade objetiva possui, como fundamentos, a teoria do risco (risco proveito, risco profissional, risco criado, risco excepcional, risco integral e risco administrativo) e os princpios da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da valorao social do trabalho, da eqidade, da proteo ao empregado e da irrenunciabilidade dos direitos laborais, no h maior injustia do que excluir o trabalhador da incidncia da concepo objetivista da
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responsabilidade, seja a que teve por escopo resguardar as vtimas de danos decorrentes de atividades que, por sua natureza, importam em risco ao direito de outrem, seja a que teve por finalidade dar maior proteo s vtimas dos danos causados ao meio ambiente. Assim sendo, no h bice legal aplicao da regra prevista no art. 927, pargrafo nico, do Cdigo Civil. A segunda parte do pargrafo nico do art. 927 norma que contm um tipo aberto, por no ter o legislador civilista apresentado as diretrizes e as caractersticas mnimas do que se deve considerar para definir as atividades de risco que atrairo a incidncia da regra citada. O legislador agiu bem ao no conceituar as atividades abrangidas pela regra civilista, pois assim valorizou o princpio da eqidade e reforou a caracterstica aberta das clusulas gerais. Ademais, no h como delimitar quais atividades so perigosas, pois a dinmica das condies de trabalho importa na criao de novas hipteses, e o avano tecnolgico e cientfico pode converter atividades perigosas em no-perigosas. Conseqentemente, a delimitao do conceito de atividade de risco capaz de atrair a incidncia da concepo objetiva da responsabilidade ficar a cargo do intrprete da lei, que dever verificar, no caso concreto, se a hiptese , ou no, de desenvolvimento de atividade regular de risco. Contudo, a inovao e a interpretao contemporneas, em consonncia com os fundamentos e princpios constitucionais, uma necessidade premente, ainda mais quando est em questo a dignidade do trabalhador.
Art. 927, pargrafo nico Autor: Roger Silva Aguiar, promotor de Justia em Minas Gerais Enunciado: O art. 927, pargrafo nico, segunda parte, do Cdigo Civil deve ser interpretado luz do princpio da socialidade, sendo este o vetor que auxiliar o aplicador do Direito na identificao de atividades naturalmente perigosas. Justificativa: O princpio da socialidade hoje informa toda a legislao civil, por fora da aplicao da diretriz constitucional da solidariedade social, e est diretamente presente em diversos dispositivos do novo Codex, por meio da meno funo social de alguns institutos, como ocorre, por exemplo, no contrato, na propriedade e na posse. No tema da responsabilidade civil, embora no tenha sido diretamente mencionada, a socialidade apresenta-se de forma mais eloqente no art. 927, pargrafo nico, que, mediante a abertura de seus termos, permite a recepo de tal valor. Nesse sentido, afirma a Professora Judith Martins-Costa que a clusula geral de responsabilidade objetiva conteria em si a noo de estrutura social, conceito adotado
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por Miguel Reale para descrever um todo de valoraes, determinado pela polarizao de uma valorao-matriz, incompreensvel em termos de mera causalidade, ou de puras relaes formais. Para que se atinja uma adequada aplicao da socialidade responsabilidade civil, necessrio observar primeiro uma particularidade que cerca seu emprego em outros institutos. Quando se agrega como um atributo de determinado direito em geral pelo uso da expresso funo social , a socialidade gera no apenas limites ao uso desse direito, mas impe tambm uma ao positiva no sentido da realizao de interesses coletivos. Tal compreenso dicotomizada do papel a ser desempenhado pela socialidade na consecuo da norma em um primeiro momento, o exerccio do direito se v limitado s exigncias sociais, em um movimento de fora para dentro; em uma segunda etapa, o homem chamado a exercer o direito no sentido de cooperar com a sociedade, em um processo do indivduo para fora tambm pode e deve ser aplicada responsabilidade civil, evidentemente com as devidas adequaes. No campo da responsabilidade civil, a socialidade tambm deve ser operada com um duplo direcionamento: o primeiro traz os elementos da realidade para dentro do exame do estabelecimento do vnculo responsabilizatrio; e o segundo determina o exame da responsabilidade luz de seus efeitos para alm dos indivduos, ou seja, na sociedade. A socialidade, portanto, em um primeiro momento, aliada a outro princpio estrutural do novo Codex, a eticidade, traz o universo real dos jurisdicionados at o julgador, determinando que a tarefa de decidir seja levada a efeito luz dos elementos sociais, econmicos e culturais que cercam o conflito de interesse e seus envolvidos. A circunstncia de algo implicar risco para outrem deve ser aferida no caso concreto, levando-se em conta as caractersticas do ofensor, da atividade, as condies em que esta se processa e, sobretudo, as caractersticas da vtima, porque aquilo que perigoso para certas pessoas, em determinadas situaes, pode no ser efetivamente perigoso para outras, sob outras condies. O fato de o risco advir da natureza da atividade, ou seja, de apresentar-se de forma natural pelo simples exerccio da atividade, tambm deve ser verificado mediante a equao supramencionada. Igualmente, a normalidade, se tomada no sentido de habitualidade, tambm no poder ser fixada em abstrato. Para estabelec-la, o julgador ter de considerar a realidade ftica que se apresenta, porque o que pode ser habitual para determinada pessoa em certas situaes, pode no ser para outras, seja nas mesmas condies, seja em circunstncias diversas.
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A todo custo preciso evitar sob pena de se reduzir a nada a perspectiva aberta pelo art. 927, pargrafo nico que a jurisprudncia desge na criao de um rol, de um elenco de atividades julgadas perigosas, que determinem a aplicao da responsabilidade objetiva, independentemente da situao ftica observada. Caso assim ocorra, a responsabilidade civil estar novamente cega. Em seu segundo momento, o princpio em tela sugere ao julgador a necessidade de perceber o reflexo de sua deciso em todo o corpo social, e no apenas naquilo que afeta as partes, como se estas estivessem isoladas em um universo ideal. O dano, evidncia, algo que deve ser suportado por uma das partes o agente ofensor ou a vtima. Essa equao, entretanto, no se fecha s partes; ao contrrio, quase sempre seus efeitos so sentidos pela sociedade, uma vez que ela que abriga e assiste os envolvidos no evento danoso. Uma nica indagao basta para evidenciar o envolvimento da sociedade com a deciso que impe a responsabilidade pelo prejuzo: caso o nus de arcar com o prejuzo seja imposto, por exemplo, vtima e, em virtude de tal fato, esta seja levada runa, quem terminar por ampar-la com o fornecimento de servios de sade, educao, ou at mesmo alimentao, sob a forma de assistncia social? A clusula geral imposta pelo art. 927, pargrafo nico, est a indicar que no importa saber, em certas situaes, quem o responsvel pelo dano, no sentido de a quem se deve atribuir a origem do ato danoso, mas sim quem tem melhores condies para suport-lo, para absorver a perda material que ele representa. Essa projeo do dispositivo em estudo aproxima-se de uma das teorias desenvolvidas pela literatura germnica no intuito de tentar sistematizar a responsabilidade objetiva o princpio da eqidade ou do interesse preponderante na qual a condio econmica das partes envolvidas no evento danoso seria o eixo central do mecanismo de atribuio do prejuzo. Embora a condio econmica seja um elemento de grande valor a ser necessariamente considerado na equao que define a responsabilidade pelo dano, no se est sugerindo que a responsabilidade civil se transforme em um verdadeiro mecanismo de filantropia, pelo qual os ricos e abastados sejam chamados a amparar os pobres, simplesmente porque os primeiros possuem condies financeiras e os segundos so desassistidos pela sorte. A definio do vnculo responsabilizatrio deve se processar na busca daquilo que Miguel Reale intitula de tica da situao, que a realizao da Justia segundo uma relao de proporcionalidade, pela qual a igualdade deixa de ser abstrata, e os indivduos so considerados de acordo com as circunstncias que lhes
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so prprias. Nesse sentido, a questo econmica apenas um vetor, dos muitos a serem observados. Essa busca da tica da situao no deve cingir-se, portanto, a um mero joeirar de questes econmicas, como numa inverso tirnica da viso da patrimonialidade, anteriormente voltada para proteger aqueles que possuam o patrimnio em sede de uma responsabilidade civil calcada exclusivamente na teoria da culpa e agora remanesceria dirigida para auxiliar aqueles que no o possussem. Entretanto, em se cuidando da observncia de valores, mormente do princpio da dignidade da pessoa humana, conforme acima ventilado, no se h de negar que os dados econmicos desempenham importante papel na anlise circundante de uma pessoa, ainda que esta no se resuma a eles. da realidade
Apresentam-se com um tom levemente hipcrita aqueles que apregoam e clamam pela dignidade da pessoa humana e, ao mesmo tempo, melindram-se em vincular tal valor questo econmica, como a pretender que a dignidade seja um mero sentimento, e no uma constatao tambm material, numa desditosa verso das palavras de Cristo, segundo as quais o homem viveria to-somente das palavras que saem da boca de Deus.
Art. 927, pargrafo nico Autor: Rommel Barroso da Frota, procurador do Estado do Cear Enunciado: A responsabilidade civil do empregador por dano resultante de acidente de trabalho subjetiva, no se podendo aplicar a teoria do risco criado, em funo do disposto no art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal. Justificativa: Nos termos do pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, a responsabilidade civil independer de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. O acidente de trabalho sempre foi objeto de dvida na doutrina quanto caracterizao do tipo de responsabilidade do empregador, muito embora o Superior Tribunal de Justia reiteradamente assevere tratar-se de responsabilidade subjetiva. A concluso sobre o referido carter subjetivo decorre da previso expressa do art. 7, inc. XXVIII, da Constituio Federal, que dispe ser direito do trabalhador o seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. A Carta Magna, portanto, no deixa margem para discusso: o empregador, embora tenha feito seguro de acidente de trabalho, dever indenizar os danos provenientes deste se (e somente nessa circunstncia) caracterizado o dolo ou a culpa.
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apenas diante da prova da culpa em sentido lato, por conseguinte, que est o preponente obrigado a reparar. Evidencia-se, ento, que a norma constitucional, a par de hierarquicamente superior, especial, visto que, dentre todos os casos que poderiam, mesmo em tese, ensejar a aplicao da teoria do risco criado, particularizou a situao do acidente de trabalho. No se pode, assim, fugir concluso de que a norma genrica e de hierarquia inferior do Cdigo Civil quanto ao carter objetivo da responsabilidade no pode prevalecer na espcie, impondo-se, desse modo, o reconhecimento de que a responsabilidade em apreo sempre ser subjetiva.
Art. 927, pargrafo nico Autor: Aldemiro Rezende Dantas Jnior, juiz do Trabalho da 11 Regio (AM) Enunciado: Acidente do trabalho. Responsabilidade civil do empregador. objetiva a responsabilidade civil do empregador pelos danos sofridos por seus empregados em caso de acidente de trabalho. Justificativa: A Constituio Federal, em seu art. 7, inc. XXVIII, estabeleceu a responsabilidade subjetiva do empregador em caso de acidente do trabalho. No entanto, certo que o fez como uma garantia mnima para o trabalhador, e no como um teto em favor do empregador. Em outras palavras, o rol de direitos indicados no art. 7 da Lei Maior configura apenas um mnimo em favor do trabalhador, no havendo qualquer impedimento a que a lei ordinria (ou mesmo uma conveno coletiva de trabalho ou um acordo coletivo de trabalho) venha a reconhecer direitos em um patamar superior. Essa possibilidade, alis, resulta clara no caput do prprio art. 7, ao apontar que, alm do elenco dos direitos ali constantes, pode haver outros, que visem melhoria da condio social dos trabalhadores rurais e urbanos. No demais recordar que, em relao ao Direito do Trabalho, no h rigidez quanto norma que deve prevalecer em caso de conflito entre normas distintas, devendo sempre sobrelevar aquela que se mostrar mais favorvel ao trabalhador (princpio da norma mais favor vel). Alis, o legislador comum tem-se valido com certa freqncia dessa possibilidade de ampliao do mnimo assegurado pela Constituio Federal. Assim, por exemplo, embora o inciso XXIX desse mesmo art. 7 da Lei Maior estabelea o prazo prescricional de cinco anos para os crditos resultantes das relaes de trabalho, a Lei do FGTS (Lei n. 8.036/90), em seu art. 23, 5, estipulou o prazo de trinta anos para a prescrio do FGTS, sendo pacfico o entendimento de que esse prazo da lei ordinria (30 anos) que deve ser observado em relao prescrio do FGTS, por se mostrar mais favorvel aos empregados do que o que est previsto na Constituio Federal. Nesse sentido, veja-se a Smula 362
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do TST. Em outras palavras, o que o legislador comum no pode fazer reduzir os direitos listados no art. 7 da Constituio Federal, visto tratar-se de um mnimo assegurado aos trabalhadores, no havendo nenhum obstculo a que esse mesmo legislador ordinrio possa ir alm de tais direitos, aumentando-os. Logo, como o Cdigo Civil ampliou o direito assegurado ao trabalhador, por isso que lhe assegurou o direito de buscar a responsabilizao civil do empregador, mesmo no caso de inexistncia de culpa, referida norma dever ter preferncia sobre a que se encontra insculpida no art. 7, inc. XXVIII, do texto constitucional, por ser aquela mais favorvel do que esta. Destaque-se ainda que, em relao ao acidente no trabalho, sempre haver a situao resultante de atividade que normalmente causa riscos ao empregado. Com efeito, o acidente de trabalho, por definio, sempre aquele que se liga diretamente prestao dos servios ou, pelo menos, s condies ambientais em que tal servio prestado. Como o empregado, tambm por definio, aquele que presta seus servios ao empregador de modo habitual (no eventual = art. 3, CLT), ento sempre se tratar de um risco a que habitualmente (normalmente) estar exposto o trabalhador. Observe-se que, se um empregado, em atividade ligada prestao dos servios, causa danos a um terceiro, que no seja empregado da empresa, a responsabilidade civil do empregador apresenta-se como objetiva, conforme se v no art. 932, inc. III, do Cdigo Civil, combinado com o art. 933 do mesmo diploma legal. Portanto, no faz sentido o entendimento de que, se esse mesmo empregado causar danos a um colega de trabalho, nesse caso a responsabilidade civil do mesmo empregador seria subjetiva. Figuremos um exemplo. Suponha-se que um motorista de nibus, devidamente habilitado e treinado, dirigindo um nibus em perfeitas condies eltricas e mecnicas, comporte-se de modo imprudente, trafegando em velocidade claramente incompatvel com o local e, nessas condies, colide com o veculo de um terceiro, danificando-o seriamente. Nesse caso, ainda que o empr esrio tenha tomado todas as precaues possveis, no se lhe podendo imputar culpa, ele responder objetivamente em relao aos danos sofridos pelo terceiro. No entanto, se nessa mesma coliso o cobrador do nibus ficou seriamente ferido, o empregador no poder ser civilmente responsabilizado, por no ter tido culpa, caso se entenda que seria subjetiva sua responsabilidade civil. Tal entendimento, alm de absurdo, mostrase contrrio ao texto constitucional, que prev os valores sociais do trabalho e a dignidade humana como fundamentos de nossa Repblica, visto que estaria sendo dada prevalncia reparao do dano causado a um bem sobre a reparao dos danos sofridos por um empregado.
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Arts. 927, pargrafo nico, 931 e 933 Autor: Bruno Leonardo Cmara Carr, juiz federal da Seo Judiciria do Cear Enunciado: Embora no tenha sido expressamente prevista no Cdigo Civil, a culpa exclusiva da vtima circunstncia que sempre ilide a responsabilidade civil do imputado, sobretudo nas hipteses do pargrafo nico do art. 927 e dos arts. 931 e 933, na medida em que interrompe o nexo de causalidade entre a ao lesiva e o dano ocorrido. Justificativa: H culpa exclusiva da vtima quando o ato danoso produzido pela prpria vtima, o que elimina o nexo de causalidade entre o dano e o ato, isentando de responsabilidade o terceiro interveniente do ato danoso. Nesse exato sentido o magistrio de Louis Josserand, que resume a opinio unnime da doutrina a respeito do tema: Il arrive que le dfendeur au procs en indemnit dlictuelle soit mme prouver que le dommage provient, totalement ou en partie, de la faute de son adversaire, la victime: alors disparat, compltement ou partiallement, le rapport de causalit, en sorte que la responsabilit du dfendeur est carte ou attnue: 1 Elle est carte si la faute de la victime est telle quelle absorbe pour ainsi dire cele de son adversaire[...]; 2 Mais elle est simplement attnue si les deux fautes ont concouru la production du dommage; le juge procde alors un partage de responsabilit sous la forme dune modration des dommages-intrts allous la victime. Lopinion daprs laquelle la moindre faute de celle-ci suffirait liminer la responsabilit de son contradicteur, opinion qui a parfois t consacre judiciairement [...], est compltement abandonne: leffet ne doit pas dpasser la cause et la concurrance des fautes dtermine non un dplacement de la responsabilit, mais seulement sa modration; chacun selon la part prise dans le dommage1. Desse modo, embora o Cdigo Civil de 2002 (a exemplo de seu predecessor de 1916) no tenha feito aluso expressa culpa do lesado como elemento de iseno
JOSSERAND, Louis. Cours de Droit positif franais : thorie gnrale des obligations, les principaux contrats du Droit Civil, les surets. 2. ed. Paris: Recueil Sirey, 1933. t. 2, p. 240. Em traduo livre: Ocorre que o demandado em processo de indenizao delitual deve ele mesmo provar que o dano proveio, total ou parcialmente, da culpa de seu adversrio, a vtima: nesse caso some, completa ou parcialmente, a relao de causalidade, de sorte que a responsabilidade do demandado descartada ou atenuada: 1) Ela descartada se a culpa da vtima tal que absorve por assim dizer a de seu adversrio; 2) Mas ela simplesmente atenuada se as duas culpas concorreram para a produo do dano; o juiz procede ento a uma partio de responsabilidade sob a forma de uma moderao de interesses prejudicados concedidos vtima. A opinio segundo a qual a menor falta deste suficiente para eliminar a responsabilidade de seu contraditor, opinio que foi por vezes consagrada judicialmente [...], est completamente abandonada: o resultado no deve exceder a causa, e a concorrncia das culpas determina no uma transferncia da responsabilidade, mas somente sua moderao; a cada um segundo a parte com a qual concorreu para o dano.
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da responsabilidade civil, inclusive a objetiva2, no h maiores bices a que se possa reconhec-la como regra geral, uma vez que tal inferncia decorre naturalmente do sistema normativo vigente porquanto, com a culpa exclusiva da vtima, desaparece a relao de causa e efeito entre o dano e seu causador3. Diferentemente, por exemplo, do que ocorreu com o Cdigo de Defesa do Consumidor, que possui disposio geral sobre a questo no que se refere responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (art. 12, 3, III, e art. 14, 3, III, do CDC)4, no h no Cdigo Civil de 2002 aluso genrica culpa exclusiva do lesado como causa genrica de excluso da responsabilidade civil. Como decorrncia, no haver o aplicador de suscitar maiores recursos de hermenutica, como a interpretao extensiva5, ou analgica6, para concluir que a culpa exclusiva da vtima (ou lesado) poder ser invocada em toda e qualquer situao de responsabilidade civil para impedir a respectiva condenao em perdas e danos. Por conseguinte, caber ao legislador explicitar eventuais casos em que tal excludente, excepcionalmente, deixaria de ser aplicada, como poderia ocorrer, de lege ferenda, nas hipteses de responsabilizao civil baseada na teoria do risco integral, porquanto a regra geral a da excluso. Importa ressaltar, a ttulo de ilustrao, que o atual modelo brasileiro de responsabilidade civil no exclui a culpa exclusiva da vtima como evento apto a interromper o nexo causal, nem mesmo nos casos de danos decorrentes de atividades nucleares, como est consignado no art. 6. da Lei n. 6.453/77 7.
Arts. 927, pargrafo nico, e 932, III Autor: Jos Geraldo da Fonseca, juiz federal do Trabalho TRT/RJ Enunciado: A responsabilidade civil do empregador por acidente no trabalho diante do Cdigo Civil e da Constituio. A responsabilidade civil do empregador por acidente do
Exceo feita regra do art. 929 do vigente Cdigo Civil (art. 1.519 do Cdigo Civil de 1916), que explicitamente alude culpa do lesado: Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes - direito indenizao do prejuzo que sofreram. VENOSA, Slvo de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004. vol. 4, p. 55. Mas no houve dispositivo idntico para a responsabilidade por vcio do produto ou servio. Poder-se-ia, a tal pretexto, recorrer ao art. 945 do CC, sob o argumento de que esse dispositivo abrangeria a culpa exclusiva como elidente total da responsabilidade civil na medida em que, se foi previsto o uso da culpa concorrente para reduzir o quantum da responsabilidade, estaria a legislao civil, por extenso, autorizando a eliso plena. Por semelhana a todos os dispositivos j nomeados que tratam particularmente do assunto. Art. 6. Uma vez provado haver o dano resultado exclusivamente de culpa da vtima, o operador ser exonerado, apenas em relao a ela, da obrigao de indenizar.
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trabalho objetiva nas hipteses do pargrafo nico do art. 927 e nas do art. 932, inc. III, do Cdigo Civil, e subjetiva nas demais, porm, nesses casos, inverte-se o nus da prova em favor da vtima, cabendo ao empregador, por presuno de culpa contratual, pela teoria do risco criado e de acordo com os princpios constitucionais de proteo ao meio ambiente do trabalho (CF/88, art. 200, VIII) e os deveres fiducirios de custdia e segurana (clusula de incolumidade psicofsica do trabalhador), o encargo de provar a inocorrncia do fato, a inexistncia do dano, a extenso da leso, a falta de nexo causal entre o fato e o dano e as circunstncias excludentes de responsabilidade, como o caso fortuito, a fora maior ou a culpa exclusiva da vtima. Justificativa: Em tema de acidente do trabalho, a doutrina prevalente entende que a responsabilidade civil do empregador objetiva naqueles casos em que a empresa cria o risco em razo de sua prpria atividade, ou nos casos em que as leis especiais dizem que o patro responde pelo evento danoso, independentemente de culpa, e subjetiva, nas demais hipteses. Na responsabilidade civil objetiva, a culpa presumida; na subjetiva, a vtima tem de provar a culpa do ofensor. A prova da culpa do empregador , em regra, extremamente difcil; em certos casos, impossvel e, o mais das vezes, dispendiosa, o que inibe e, em determinados casos, obsta o recebimento da indenizao pelo empregado. O enunciado proposto preserva a construo doutrinria e jurisprudencial que estabelece, como regra, a responsabilidade civil objetiva nos casos de risco do prprio empreendimento, ou quando leis especiais assim a definem, e subjetiva nos demais, porm, nesses casos (de responsabilidade subjetiva), inverte o nus da prova em favor da vtima, de tal modo que se impor ao ofensor o nus de provar a inocorrncia do fato, a inexistncia do dano, a extenso da leso, a falta de nexo causal entre o fato e o dano e as circunstncias excludentes de responsabilidade, como o caso fortuito, a fora maior ou a culpa exclusiva da vtima. O enunciado adota como fundamento a presuno de culpa contratual, a teoria do risco criado e os princpios constitucionais de proteo ao meio ambiente do trabalho1 e dos deveres fiducirios de custdia e segurana (clusula de incolumidade psicofsica do trabalhador, nsita a todo contrato de trabalho).
Arts. 927 a 954 Autor: Jos Geraldo da Fonseca, juiz federal do Trabalho TRT/RJ Enunciado: Quantificao da indenizao por danos morais. Na quantificao do valor da condenao por danos morais, que ter carter pedaggico, preventivo e compensatrio, e no indenizatrio, o juiz arbitrar objetiva e subjetivamente o valor
1 BRASIL. Constituio Federal/1988, art. 200, inc. VIII.
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que entender justo e razovel, de modo a desestimular a reiterao da ofensa e minorar o sofrimento do ofendido, levando em conta a primariedade ou a reincidncia do ofensor, o efetivo sofrimento da vtima, sua personalidade e condio social, a concorrncia de culpas, a necessidade do ofendido e a possibilidade do ofensor, o grau de repercusso da ofensa, o contexto em que a ofensa ocorreu e o tempo decorrido entre o ato dito ofensivo e a exigncia de sua reparao em juzo. Justificativa: A quantificao do dano moral atualmente o n grdio da doutrina e da jurisprudncia sobre o tema. J no se discute se o dano extrapatrimonial ou no indenizvel, mas seu quantum. Os repertrios de jurisprudncia tm mostrado que sua tarifao no possvel, ou no socialmente justa. Deliberadamente, o enunciado proposto em conceitos abertos, achados aos punhados no Cdigo Civil de 2002. Isso permitir ao operador do Direito formatar o caso concreto de modo a se aproximar, o mais possvel, da real extenso do dano e, com isso, chegar a uma quantia que compense idealmente a dor da vtima. Despreza-se, intencionalmente, o termo indenizao relativamente aos danos morais, para remarcar que o valor fixado no procura indenizar a dor da vtima (pretium doloris), pois no pode haver preo para a dor, e a extenso da leso moral em si impossvel de ser conhecida. Trata-se de compensao. A proposta anuncia que o sentido da condenao em pecnia pedaggico (mostrar ao ofensor a nocividade de sua conduta), preventivo (desestimular, pela condenao em dinheiro, a reiterao da prtica ofensiva) e compensatrio (minorar a dor moral da vtima, oferecendo-lhe uma compensao em dinheiro), e no indenizatrio. Est dito que o juiz arbitrar o valor, objetiva e subjetivamente, isto , cabe ao juiz, e no s partes, estimar a extenso do provvel prejuzo moral da vtima, avaliando, em concreto, o enredo ftico em que aconteceu a ofensa. Quando se diz que o juiz arbitrar um valor justo e razovel, o que se quer dar liberdade ao julgador para, no caso concreto, sopesar os aspectos intrnsecos e extrnsecos da ofensa, para evitar que o valor da condenao enriquea indevidamente o ofendido, com o empobrecimento desnecessrio do ofensor. Por fim, so fatores objetivos que auxiliam o julgador na estimao do valor compensatrio: a primariedade ou a reincidncia do ofensor, o efetivo sofrimento da vtima, sua personalidade e condio social, a concorrncia de culpas, a necessidade do ofendido e a possibilidade do ofensor, o grau de repercusso da ofensa, o contexto em que esta se deu e o tempo decorrido entre o ato ofensivo e a exigncia de sua reparao.
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Arts. 929 e 930 Autor: Clayton Reis Enunciado: A licitude do ato praticado pelo agente em estado de necessidade, a teor do art. 186, inc. II, do Cdigo Civil, e o dever de indenizar em face das disposies prescritas nos arts. 929 e 930 do mesmo Cdigo somente autorizam a obrigao de indenizar quando o dano decorrer da nica e irrefragvel alternativa do agente para escapar do perigo, e desde que o terceiro prejudicado no tenha concorrido com sua culpa para o evento lesivo. Justificativa: O art. 188, inc. II, do Cdigo Civil de 2002 prescreve uma clusula de excluso de ilicitude, em princpio de carter absoluto, ao proclamar a licitude da ao lesiva praticada em estado de necessidade, inocentando, por conseqncia imediata, o agente lesionador da responsabilidade civil. Todavia, os arts. 929 e 930 do mesmo Codex dispem, de forma paradoxal e contraditria, que a indenizao seja realizada no obstante a proclamada excluso da ilicitude determinada pelo art. 188, inc. II. Ao analisarem os citados dispositivos, Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho afirmam: autores h que consideram um contra-senso, verdadeiro paradoxo, a obrigao de indenizar o dano causado em estado de necessidade. Sustentam que a soluo dos arts. 929 e 930 no deixa de estar em contradio com o art. 188, II, pois, enquanto este considera lcito o ato, aqueles obrigam o agente a indenizar a deteriorao da coisa alheia para remover perigo iminente 1. A mesma linha adotada por Carlos Roberto Gonalves: a soluo dos arts. 929 e 930 do Cdigo Civil no deixa de estar em contradio com o art. 188, II, pois, enquanto este considera lcito o ato, aqueles obrigam o agente a indenizar a deteriorao da coisa alheia para remover perigo iminente 2. Todavia, contrapondo-se a esses entendimentos, diz Rui Stoco: discordamos, contudo, do ilustre e estimado autor, posto no vislumbrarmos referida antinomia, seno e certamente harmonia entre os preceitos3. Os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho assinalam: notase, pois, a, conclui o culto autor (referindo-se a Wilson Melo da Silva), com inegvel razo mais outra incongruncia de nossa lei, que se revelaria na sua defeituosa e contraditria determinao no que diz respeito ao estado de necessidade4.
DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Srgio; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 13, p. 174. GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 709. STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 179. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva. 2006. v. 3, p. 103.
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Arnaldo Rizzardo, adotando o entendimento majoritrio dos doutrinadores, diz: h coliso de interesses, a que o legislador teve de dar soluo; e aprouve-lhe meter tais atos no rol dos atos-fatos. Este o ponto cientificamente mais importante. O dever de indenizar cabe ao agente, e s a ele, ainda que outrem tivesse salvo os seus interesses em virtude ou por causa do ato em estado de necessidade5. Portanto, e conclusivamente, notrio que h uma contradito in terminis nos citados dispositivos legais. Nesse sentido, se o legislador pressupe que a ilicitude conditio sine qua non para a reparao do dano, a teor do contido no art. 186, combinado com o caput do art. 927, ambos do Cdigo Civil brasileiro, que coerente com os pressupostos formais da responsabilidade civil (sic). No entanto, a norma inserta no art. 188, inc. II, dispe de forma diversa do entendimento geral previsto nos arts. 929 e 930 do mesmo Codex. Isso porque a determinao da lei contida no caput do art. 188 no enseja qualquer dvida a respeito, ao proclamar: No constituem atos ilcitos! no obstante Arnaldo Rizzardo assinalar que o dever de reparar eficcia do ato-fato jurdico, e no do ato ilcito6. absolutamente aceitvel o argumento, que justifica a necessria interpretao do texto analisado, mas no exime o mens legislatori da contradio marcante, que poder resultar em interpretaes divergentes, dissentindo do verdadeiro objetivo preconizado pelas normas em comento. Nessa anlise e reflexo sobre o apontado paradoxo, o Superior Tribunal de Justia decidiu: a empresa cujo preposto, buscando evitar atropelamento, procede manobra evasiva que culmina no abalroamento de outro veculo, causando danos, responde civilmente pela sua reparao, ainda que no se configure, na espcie, a ilicitude do ato, praticado em estado de necessidade. Direito de regresso assegurado contra terceiro culpado pelo sinistro (REsp. n. 124.527/SP, Quarta Turma, julg. em 4/2/2000). Assim, a Corte acolheu o entendimento da ausncia de ilicitude sem, no entanto, eximir o responsvel do dever de indenizar o ato praticado em estado de necessidade. A deciso atende ao interesse social, uma das funes essenciais da responsabilidade civil, marcadamente proclamada por Jos de Aguiar Dias. O que justifica a ao lesiva praticada pelo agente a circunstncia especial do ato-fato. Segundo Humberto Theodoro Jnior, para ter-se como legtima a reao autorizada pelo artigo 188, exige-se do agente que tenha sido ele colocado numa alternativa irrefugvel, para preservar a coisa prpria, tem de optar pelo sacrifcio da alheia7. Seria temerrio que qualquer agente, sob o pressuposto de evitar danos a seu
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RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 87. Idem. THEODORO JNIOR, Humberto; TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Comentrios ao novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v.1, p. 143.
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prprio patrimnio, realizasse atos em detrimento dos bens alheios. Por isso, nessa ordem de idias, Humberto Theodoro Jnior ensina: o agente no pode danificar ou destruir a coisa alheia por mera comodidade na defesa da coisa prpria. No basta a situao perigosa e a utilidade do sacrifcio da coisa de terceiro para afastar o risco de dano prprio8. O que justifica a licitude do ato preconizado pelo art. 188, inc. II, aparentemente ilcito, , na expresso de Jos de Aguiar Dias, o nico meio de que dispe para escapar do perigo9, ou seja, um real e inconfundvel estado de necessidade. Ou ainda, segundo Humberto Theodoro Jnior, somente se pode pensar em ato lcito, em situao de estado de necessidade, quando o nico meio de escapar a um mal causar a outrem um mal menor
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. (Grifo nosso)
A aparente contradio ocorre ainda em relao ao art. 65 do Cdigo de Processo Penal, de acordo com a manifesta opinio de Rui Stoco: do que se infere que o art. 929 do Cdigo Civil, contrapondo-se ao art. 65 do Cdigo de Processo Penal e excepcionando sua disposio genrica, acolheu a hiptese de responsabilidade s em culpa pela prtica de ato lcito, posto que o art. 188, II, do Cdigo Civil dispe no constituir ato ilcito a deteriorao ou destruio de coisa alheia, a fim de remover perigo iminente11. Portanto, a coliso das disposies legais meramente aparente, na medida em que o legislador instituiu vlvulas de escape para justificar a licitude de ato aparentemente ilcito diante da excepcionalidade do ato praticado. Damsio E. de Jesus alude a essa situao, explicando: E se o art. 160, I e II, do CC/16 (atual art. 186, I e II, do CC-02), diz que no constituem atos ilcitos os fatos cometidos nos termos do art. 23 do CP, em regra no cabe a actio civilis ex delicto. Por que em regra? Porque, se a lei civil, reconhecendo que o fato lcito, no mencionar qualquer efeito sobre o direito reparao do dano, o prejudicado no poder intentar a ao civil de reparao dos prejuzos eventualmente sofridos. Ao contrrio, se a lei civil, embora reconhecendo a licitude do fato, mencionar o efeito da reparao do dano, o prejudicado poder intentar a actio civilis ex delicto. Assim, a absolvio criminal com base nas causas da excluso da antijuridicidade, em regra exclui o exerccio da ao civil de reparao de dano. S no exclui quando a lei civil, embora reconhecendo a licitude do fato, determina a obrigao de ressarcimento do dano12. Destarte, a reparao do dano pelo causador do prejuzo em estado de necessidade ser obrigatria pelo agente causador a lei civil assim o determina, ante a excepcionalidade do caso, e em razo do fato social. Carlos Alberto Menezes Direito
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Idem. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. 2, n. 217, p. 675.
10 THEODORO JNIOR, op. cit., p. 144. 11 STOCO, Rui, op. cit., p. 180. 12 JESUS, Damsio E. de. Cdigo de Processo Penal anotado. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 73.
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e Srgio Cavalieri Filho aludem a essa situao quando proclamam: para Demongue, a reparao se funda em expropriao privada. Giorgi e outros podem ser includos em terceira corrente, que funda a reparao na equidade, na solidariedade ou assistncia social13. Na realidade, diramos que os novos parmetros da responsabilidade civil de incontestveis matizes sociais determinam, tanto quanto possvel, a excluso da teoria do azar. No se justifica que o terceiro que sofreu o dano, sem concorrer em qualquer hiptese para o fato, tenha de assumir o nus do seu prejuzo, mesmo quando consideramos a licitude do ato do agente causador, movido que foi pelo estado de necessidade, o qual nem ele mesmo previu. Todavia, o legislador optou pela idia mxima presente no axioma neminem laedere, a despeito da circunstncia excepcional. Para justificar adequadamente a proposio, Carlos Alberto Menezes Direito e Srgio Cavalieri Filho arfimam que o encadeamento das idias lgico e tem um fundamento tico bem claro14. A construo pretoriana no diverge desse sentido tico e social, ao proclamar: o motorista que, ao desviar de fechada provocada por terceiro, vem a colidir com automvel que se encontrava regularmente estacionado, responde perante o proprietrio deste pelos danos causados, no sendo elisiva da obrigao indenizatria a circunstncia de ter agido em estado de necessidade. Em casos tais, ao agente causador do dano assiste to-somente direito de regresso contra o terceiro que deu causa situao de perigo15. Na mesma direo o STJ proclamou: Responde pelo resultado danoso a empresa de transporte coletivo de passageiros cujo motorista, em estado de necessidade, devido coao de assaltante, deixa aberta a porta do veculo em movimento, ocasionando a queda de passageiro; cabvel, no entanto, ao regressiva contra o terceiro que gerou o perigo, conforme os ditames do art. 1.520 (atual art. 930) do Cdigo Civil16. Dessa forma, com o propsito de justificar e esclarecer a interpretao dada apontada e aparente coliso e contradio dos textos legais, sugere-se seja adotado o enunciado proposto.
13 DIREITO, op. cit., p. 175. 14 Idem. 15 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma, REsp. n. 12.840-0/RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julg. em. 22/2/94, RSTJ n. 128, p. 347. 16 _____________________.Quarta Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 2/12/99, DJ 24/2/2000, RT n. 872, p. 222.
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Art. 931 Autor: Roger Silva Aguiar, promotor de Justia em Minas Gerais Enunciado: luz do disposto no art. 931, empresrios e empresas passam a responder objetivamente pelos danos causados por produtos colocados em circulao, mesmo que estes no tenham sido alienados em uma relao de consumo, seja porque foram negociados entre pessoas que integram a chamada cadeia de fornecimento, seja porque aquele que ps o produto no mercado no pode ser considerado um fornecedor. Justificativa: O art. 931, que traz em si a expresso independentemente de culpa, interface moderna da responsabilidade objetiva, primeira vista est intimamente relacionado s hipteses de consumo, com campo de atuao semelhante quele j cotejado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo possvel vislumbrar harmonia entre os dois textos legais. In vero, o aludido artigo aparentemente teria sido introduzido no projeto do novo Cdigo Civil com o propsito de ofertar ao consumidor a mesma proteo que posteriormente terminou por ser estabelecida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor em 1990. Diante da similitude de seus efeitos nas relaes de consumo, o que naturalmente reduz sua importncia nesse campo, de maior interesse observar sua aplicao em situaes outras no abarcadas pelo CDC, luz da constatao de que o art. 931 no faz qualquer referncia, por exemplo, figura de fornecedores ou consumidores. Em face da previso contida no referido dispositivo, empresrios e empresas passam a responder objetivamente pelos danos causados pelos produtos colocados em circulao, mesmo que estes no tenham sido alienados em uma relao de consumo, seja porque foram negociados entre pessoas que integram a chamada cadeia de fornecimento, seja porque aquele que ps o produto no mercado no pode ser considerado um fornecedor. O primeiro raciocnio somente no se aplicaria caso o termo produto fosse entendido como a designao de um bem em estgio final de elaborao, destinado apenas ao consumo, o que tornaria aqueles que o adquirem, por via transversa, consumidores. Entretanto, tal pensamento no se coaduna nem mesmo com o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor que, em seu art. 3, 1, conceitua produto tosomente como qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial, sem distinguir a etapa em que ele se encontra na linha de fabricao. Dessa forma, um empresrio que adquire um determinado produto como bem de capital, no podendo ser considerado, luz da melhor doutrina, como
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consumidor, ainda assim poder reclamar do empresrio-alienante, na hiptese de um fato do produto, eventual indenizao pelos danos causados, sem que para tanto tenha de demonstrar a culpa do alienante quanto existncia do defeito. Nesse aspecto a objetivao da responsabilidade dos integrantes no interior da cadeia produtiva , ainda curioso observar que o artigo sob comento menciona to-somente os danos causados pelos produtos, no fazendo nenhuma referncia aos servios prestados pelos empresrios, embora tais servios constituam um importante segmento de bens aplicados no desenvolvimento da economia.
Arts. 932, III, e 933 Autor: Valtrcio Ronaldo de Oliveira, desembargador do Tribunal Regional do Trabalho/5 Regio Enunciado: Responsabilidade civil do empregador. Acidente de trabalho. Mesmo estando a teoria do risco e a responsabilidade objetiva albergadas no Cdigo Civil, impe-se ao julgador aferir as provas acerca do fato danoso, da leso e da existncia da relao de causalidade entre estes e o empregador ou sua atividade de risco, afastando os elementos subjetivos referentes ao empregado vitimado, a fim de que declare a responsabilidade patronal e a reparao do dano originado de acidente de trabalho, porquanto a Constituio Federal expressamente impe o dever de indenizar apenas quando o empregador incorrer em dolo ou culpa. Justificativa: Ao cuidar da responsabilidade civil do empregador em acidente de trabalho, diante do Cdigo Civil e da Constituio, temos de invocar os conceitos de fato e de ato jurdico. Ato todo acontecimento produzido pela vontade da pessoa, enquanto o fato o que ocorre sem interveno da vontade humana. Sob o ponto de vista jurdico, ato e fato ho de ser considerados como todo evento em virtude do qual as relaes jurdicas nascem, modificam-se e se extinguem. Interessa-nos perquirir acerca do ato, pois consentneo com a vontade do homem, podendo ser lcito ou ilcito. Ato lcito aquele derivado da lei. Em sentido jurdico, na lio de De Plcido e Silva, quer exprimir tudo aquilo que se pode fazer, porque no vedado por lei1. Por outro lado, Ilcito, pois, vem qualificar, em matria jurdica, todo fato ou ato que importe numa violao ao direito ou em dano causado a outrem, provenha do dolo ou se funde na culpa2. No Ttulo II, art. 159, do CCB anterior, determinava-se a obrigao de reparar o dano causado por ao voluntria, negligncia ou imprudncia. Era a responsabilidade civil, pautada unicamente no subjetivismo do agente.
1 2 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 3, p. 89. ________. v. 2, p. 407.
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No atual Cdigo Civil, art. 186, Ttulo III, consta: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Foi fixada a obrigao de reparar o dano no art. 927, ao tratar-se da responsabilidade civil: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. O diploma substantivo vigente trouxe uma ampliao da matria: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes art. 187 do CCB. Dessarte, para a configurao do ato ilcito necessrio haver: fato causado com culpa, em forma de ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia; afronta a direito subjetivo ou violao de direito alheio, desejado ou no pelo agente; produo de dano patrimonial ou moral e nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Reza o pargrafo nico do art. 927 do CCB em vigor: Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Admite-se, assim, a responsabilidade objetiva. Alm disso, o legislador inseriu no bojo do atual Cdigo Civil a teoria do risco, perdurando, todavia, a responsabilidade subjetiva. Sustenta Fabrcio Zamprogna Matiello: Afora as responsabilidades subjetiva e objetiva como determinantes do dever de reparar danos injustamente causados a outrem, o legislador admite a aplicao da teoria do risco como fundamento da responsabilidade civil. Consiste ela na atribuio da obrigao de reparar quele que normalmente desenvolva atividade que implica, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem. A responsabilidade civil, nesse caso, independe de prova de culpa, pois encontra amparo na circunstncia de o agente dedicar-se a atividade geradora de risco a terceiros. Por outro lado, no to severa como a responsabilidade objetiva, eis que, enquanto esta prescinde de qualquer prova que no a existncia do fato e da leso, aquela reclama a demonstrao de que a atividade desempenhada pelo agente , por si mesma, causadora de riscos. Inmeros magistrados aplicam a responsabilidade objetiva ou se arrimam na teoria do risco, fazendo incidir sobre o empregador, de forma automtica, a obrigao de reparar dano sofrido pelo obreiro sem aferir as provas produzidas acerca do ato danoso, da leso e do nexo de causalidade. A responsabilidade do empregador no pode ser declarada de modo inconseqente; diversos fatores devem ser perquiridos pelo julgador.
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As empresas que tm por atividade o preparo de produtos em plos petroqumicos enquadram-se, perfeitamente, na teoria do risco. Havendo ali acidente de trabalho pelo manuseio de maquinrio, dos materiais periculosos, ou no trnsito pelas reas passveis de exploso e incndio, o obreiro, sem embargo, faz jus s indenizaes concernentes, quer de cunho patrimonial, quer de cunho moral, se for a hiptese. Entretanto, a simples explorao de atividade de risco no conduz inexoravelmente responsabilidade do empregador, j que por vezes a vtima tambm atua na ocorrncia do fato danoso, ou este pode no ter pertinncia com as atividades de risco da empresa, como quando acontece in intinere, embora legalmente seja tido como acidente de trabalho. Outro exemplo: um empregado de empresa que explora o transporte de valores o qual, dirigindo carro forte, envolve-se em acidente de trnsito, sendo gravemente vitimado porque no utilizava o cinto de segurana, como determina o CTN. A empresa, que inequivocamente atua em atividade de risco, deve ser tida como culpada pelos danos e obrigada a repar-los somente com arrimo na teoria do risco? No, o sinistro no est diretamente ligado arriscada explorao econmica da empregadora! O juiz h de ater-se a cada caso especfico, distribuindo o nus da prova de modo harmnico e equilibrado, sem se descurar do preceito contido no art. 7, XXVIII, da Carta Magna, in verbis: seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa. por fora da ordem constitucional que, ao se aplicar a teoria do risco ou declarar a responsabilidade objetiva com fundamento em norma civil infraconstitucional, no se pode deixar de proceder ao exame de elementos subjetivos concernentes ao empregador, assim como no se pode deixar de atentar para a manifestao de dolo ou culpa do empregado quanto ao ato danoso de que venha a exigir reparao em juzo, bem como para o dano e a relao causal.
Arts. 932, III, 933 e 935 Autor: Artur Csar de Souza, juiz federal Enunciado: Em homenagem ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inc. LV, da CF), no se aplica ao empregador ou comitente, referidos no art. 932, inc. III, do Cdigo Civil, o disposto no art. 935 do mesmo diploma legal. Justificativa: Sabendo-se que o contraditrio faz parte da composio da natureza ontolgica do processo, como marco de sustentao do Estado democrtico de Direito e um dos pilares mestres do devido processo legal, eventual legislao que tenha por
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objetivo ampliar os limites subjetivos da coisa julgada relativamente quele que no foi parte da relao jurdica processual em que foi concretizada a coisa julgada material no est de acordo com essa forma sistemtica de desenvolvimento cientfico do processo. Permitir a execuo direta da deciso condenatria penal contra aquele que detm responsabilidade civil complexa e no foi parte no processo penal, assim como impedir que ele possa discutir a autoria e a materialidade j definida na sentena penal, compromete a aplicao substancial do contraditrio no desenvolvimento da relao jurdica processual e transgride a metodologia dialtica que deve imperar no processo civil. A responsabilidade do empregador sob a gide do Cdigo Civil brasileiro de 1916 possui carter subjetivo, segundo entendimento sumular do Supremo Tribunal Federal. Smula 341: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. Isto , o patro poderia, pelo menos, tentar demonstrar que no agiu com culpa in vigilando ou in eligendo. Contudo, o novo Cdigo Civil brasileiro transmudou a responsabilidade do empregador ou comitente, de culpa presumida para responsabilidade objetiva (art. 933). Significa dizer que, uma vez condenado o empregado no mbito penal, torna-se indiscutvel na esfera cvel a questo da autoria e da materialidade do delito, 935, e o empregador ou comitente (em face de sua responsabilidade objetiva) no poder mais argumentar qualquer matria em sua defesa (pois sua responsabilidade atualmente objetiva), a no ser o quantum da indenizao. Tamanha restrio normativa fere, indubitavelmente, os princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. Para que isso no ocorra, legtimo ao empregador, em face de sua responsabilidade objetiva, rediscutir a questo da autoria e da materialidade, pelo menos para os efeitos de natureza civil, pois ele no teve oportunidade de faz-lo, uma vez que no participou da relao jurdica processual penal.
Art. 944 Autores: Gustavo Tepedino, professor de Direito Civil da UERJ, e Anderson Schreiber, professor de Direito Civil da PUC-Rio Enunciado: A capacidade econmica do ofensor e o grau de culpa no devem ser considerados na quantificao da indenizao por danos morais. Justificativa: Para a quantificao das indenizaes por danos morais, as cortes brasileiras referem-se usualmente a quatro critrios: (i) gravidade do dano; (ii) capacidade econmica da vtima; (iii) grau de culpa do ofensor; e (iv) capacidade
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econmica do ofensor. Como denuncia Maria Celina Bodin de Moraes1, os dois ltimos critrios refletem uma funo exclusivamente punitiva, na medida em que no dizem respeito ao dano em si, mas conduta e pessoa do ofensor. A orientao jurisprudencial, a rigor, contraria expressamente o Cdigo Civil de 2002, que, em seu art. 944, declara: a indenizao mede-se pela extenso do dano. Mais: ao combinar critrios punitivos e critrios compensatrios, chegando a um resultado conjunto, a prtica brasileira distancia-se do modelo norte-americano, que distingue claramente compensatory damages e punitive damages. Com isso, cria-se, no Brasil, uma espcie bizarra de indenizao, em que ao responsvel no dado conhecer em que medida est sendo apenado, e em que medida est simplesmente compensando o dano, atenuando, no mnimo, o efeito dissuasivo que se poderia esperar do instituto2. A incorporao dos punitive damages prtica judicial brasileira traz, ainda, considerveis inconsistncias em face do princpio da proibio ao enriquecimento sem causa j que a quantia paga a ttulo de punio vem, inexplicavelmente, atribuda vtima , alm de ferir frontalmente a dicotomia entre ilcito civil e ilcito penal, com a aplicao de penas sem balizamento legal e sem a necessria tipificao prvia das condutas reprovveis. Por fim, a indenizao punitiva no raro se mostra ineficaz em seu prprio intuito, uma vez que, na responsabilidade civil, nem sempre o responsvel o culpado e nem sempre o culpado ser punido (porque ele pode ter feito um seguro)3. Por todas essas razes, as cortes brasileiras devem renunciar ao emprego de critrios punitivos, como a capacidade econmica do ofensor e o grau de culpa no seu comportamento, concentrando a quantificao da indenizao por danos morais sobre o dano efetivamente sofrido pela vtima, ou seja, sobre a repercusso negativa da leso na esfera pessoal do lesado.
Art. 944 Autora: Vnia Hack de Almeida, juza federal Enunciado: Quantificao da indenizao por dano moral. O principal vetor para o arbitramento judicial do dano moral o princpio da razoabilidade, que permite considerar as peculiaridades do caso concreto, possibilitando a fixao de um valor
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 173. SCHREIBER, Anderson. Arbitramento do dano moral no novo Cdigo Civil. Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 12, p. 3-24. MORAES, op. cit., p. 141.
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moderado. O valor do abalo moral deve, ainda, atender a um duplo requisito, compensatrio para a vtima e punitivo ou sancionatrio para o agressor (carter pedaggico, para inibir a repetio de situaes ilcitas), evitando-se o enriquecimento sem causa. Justificativa: Um dos maiores problemas nas aes indenizatrias, em que postulam os demandantes o ressarcimento pelo dano moral, encontra-se na quantificao deste. A prpria conceituao de dano moral de difcil consenso, procurando-se caracteriz-lo como a agresso que excede da natureza dos fatos (afastando o mero dissabor, os aborrecimentos normais da vida diria), causando aflies, angstias indevidas, dores e sofrimentos, constrangimento ou humilhao, discriminaes atentatrias, divulgao indevida ou equivocada de fatos ou imagens, cobranas vexatrias ou equivocadas. Por outro lado, o ressarcimento do dano moral visa compensar ou minimizar a dor, a tristeza, a humilhao, o constrangimento, a angstia, o agravo honra, o sofrimento, devendo estar vinculado a alguns dados objetivos, tais como a gravidade do dano, a personalidade da vtima, a situao familiar e social e a condio econmica das partes envolvidas. Tambm deve-se levar em conta a intensidade da culpa e se houve retratao. O principal vetor para o arbitramento judicial do dano moral tem sido o princpio da razoabilidade, o que permite sejam consideradas as peculiaridades do caso concreto, permitindo a fixao de um valor moderado. O valor do abalo moral deve atender ainda a um duplo requisito, compensatrio para a vtima e punitivo ou sancionatrio para o agressor (carter pedaggico), para evitar a repetio de situaes ilcitas e o enriquecimento sem causa. Por fim, deve-se atentar para o fato de que, em algumas situaes, no se exige a prova do dano moral, em que a mera constatao do ilcito faz presumir o abalo moral, situaes estas nas quais decorrncia natural dos fatos o sofrimento suportado pela vtima. Tambm ser devido o dano moral s pessoas jurdicas, quando afetados os valores abrangidos pelo conceito de que goza a empresa, tais como o nome, a idoneidade e a qualidade dos servios.
Art. 944 Autor: Andr Vasconcelos Roque, advogado Enunciado: Em princpio, razovel arbitrar o valor correspondente a cinqenta salrios mnimos a ttulo de indenizao por danos morais ocasionados pelo protesto indevido contra uma empresa.
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Justificativa: O Superior Tribunal de Justia tem exercido papel relevante no controle das indenizaes arbitradas pelas instncias ordinrias a ttulo de danos morais. Quanto hiptese de protesto indevido de ttulos contra uma empresa, a referida Corte tem entendido como razoveis as indenizaes arbitradas pelas instncias ordinrias no valor correspondente a cinqenta salrios mnimos 1. Assim, pelo menos em princpio, mostra-se razovel fixar a indenizao por danos morais ocasionados por protesto indevido contra uma empresa no montante correspondente a cinqenta salrios mnimos, salvo eventuais peculiaridades do caso concreto que justifiquem a minorao ou a majorao da verba indenizatria.
Art. 944 Autor: Flvio Tartuce, advogado e professor Enunciado: Deve ser suprimida a parte final do enunciado 46 da I Jornada de Direito Civil: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. Justificativa: Na I Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 46, com a seguinte redao: A possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. A presente proposta visa somente suprimir sua parte final: no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. Isso porque acreditamos ser possvel discutir a graduao da culpa nos casos de responsabilidade objetiva, principalmente quando h culpa concorrente da vtima. Por exemplo, em casos de responsabilidade objetiva fundada no Cdigo de Defesa do C onsumidor, poder o ru alegar a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, visando afastar totalmente sua responsabilidade. Para tanto, vale conferir os arts. 12, 3., e 14, 3., ambos do CDC (Lei n. 8.078/1990). Dessa forma, se o suposto agente pode o mais, isto , alegar a excludente total de responsabilidade visando afastar a indenizao, pode o menos, que alegar a conduta concorrente, visando diminuir o quantum indenizatrio. Nesse sentido, vale citar o entendimento doutrinrio de Srgio Cavalieri Filho: De nossa parte, temos sustentado que a concorrncia de culpas pode ter lugar na responsabilidade objetiva
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma, REsp n. 791.673/MG, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, julg. em 12/12/2005, DJ 1/2/2006; REsp n. 431.230/PR, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, julg. em 22/3/2005, DJ 16/5/2005; Terceira Turma, REsp n. 295.130/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, julg. em 22/2/2005, DJ 4/4/2005; Quarta Turma, REsp n. 481.929/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, julg. em 25/11/2003, DJ 25/02/2004.
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disciplinada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor desde que o defeito do produto ou servio no tenha sido causa preponderante do acidente de consumo1. Na jurisprudncia do STJ, a possibilidade de discusso da culpa concorrente do lesado em caso de responsabilidade objetiva, visando abrandar o nexo de causalidade, foi adotada no conhecido julgado abaixo transcrito: Cdigo de Defesa do Consumidor Responsabilidade do fornecedor Culpa concorrente da vtima Hotel Piscina Agncia de viagens Responsabilidade do hotel, que no sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hspedes Art. 14 do CDC. A culpa concorrente da vtima permite a reduo da condenao imposta ao fornecedor. Art. 12, 2., III, do CDC. A agncia de viagens responde pelo dano pessoal que decorreu do mau servio do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte2. A questo por demais controvertida, sem dvida, havendo entendimentos contrrios ao que foi aqui exposto. Justamente por isso que a parte final do enunciado 46 deve ser excluda.
Art. 944 Autor: Hrcules Alexandre da Costa Bencio, professor universitrio (Universidade de Braslia e IDP) e registrador pblico Enunciado: Na fixao da indenizao por danos morais, o juiz, a fim de evitar o enriquecimento indevido do demandante, levar em considerao a situao econmica do ofensor e da vtima, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e a repercusso da ofensa, a posio social ou poltica do ofendido, o sofrimento por ele experimentado e a demora na propositura da ao. Justificativa: O Cdigo Civil omisso quanto ao estabelecimento de critrios para a fixao do pretium doloris. De qualquer forma, no se pode negar que a jurisprudncia vem-se valendo de critrios estabelecidos em leis especiais. Por exemplo, o revogado Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (Lei n. 4.117/62) trazia parmetros nos seus arts. 81 a 88. O art. 84 determinava que, para a quantificao da indenizao, deveria ser considerada a posio social ou poltica do ofendido, a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender e a gravidade da repercusso da ofensa. Por seu turno, a Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/62) prev, no art. 53, que o
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CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 511. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma, REsp n. 287.849/SP (200001194216), Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 17/4/2001, DJ 13/8/2001, p. 165; RDR 21/392; RSTJ 154/463; RT 797/ 226.
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arbitramento da indenizao deve considerar a intensidade do sofrimento, a gravidade, a natureza da ofensa, a posio social e poltica do o fendido, o grau de culpa do ofensor, sua situao econmica e se foi condenado anteriormente, na esfera cvel ou penal. De qualquer forma, vale a pena analisarmos os esforos empreendidos em fase pr-legislativa. No PL n. 1.914/2003, est expresso o seguinte, in verbis: Na fixao da indenizao por danos morais, o juiz, a fim de evitar o enriquecimento indevido do demandante, levar em considerao a situao econmica do ofensor, a intensidade do nimo de ofender, a gravidade e repercusso da ofensa, a posio social ou poltica do ofendido, bem como o sofrimento por ele experimentado. H de se considerar que o valor da indenizao deve corresponder a um conforto espiritual para a vtima, que teve sua imagem, honra ou auto-estima abaladas. Boa questo a ser debatida se a condio financeira da vtima deve ser levada em considerao pelo juiz no momento da fixao do valor devido pelo ofensor. No obstante as objees da Prof Maria Celina Bodin de Moraes1, no h dvida de que a condio financeira do ofensor relevante, uma vez que, segundo entendimento doutrinrio e jurisprudencial majoritrio, a indenizao, alm de representar uma recomposio da paz de esprito da vtima lesada (finalidade compensatria da sano), deve constituir-se em adequado desestmulo ao lesante (finalidade punitiva e pedaggica da sano). E quanto condio financeira da vtima? Indaga-se: em relao ao mesmo episdio, v.g., o disparo equivocado do alarme antifurto bem na hora em que um cliente est saindo de uma loja a depender to-somente da condio financeira da vtima, o juiz dever fixar diferentes indenizaes? Em outras palavras, no episdio descrito, um cliente rico dever receber indenizao superior fixada para um cliente pobre? H quem entenda que o juiz no dever levar em considerao, na fixao de danos morais, a condio financeira da vtima, pois, em tese, como todos so iguais perante a lei (Constituio Federal, art. 5, caput), a dor moral (ou melhor, a honra) do rico vale tanto quanto a dor do pobre. Por outro lado, a condenao em danos morais no poder representar enriquecimento indevido para a vtima. Assim, podemos admitir que uma vtima menos aquinhoada receba valor inferior indenizao endereada a uma vtima abastada. O debate est instalado... Entendo que, em tese, constitucional a aferio da condio financeira da vtima como um dos critrios para a quantificao da indenizao por danos morais.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
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Art. 944 Autora: Maria Celina Bodin de Moraes, professora de Direito Civil Enunciado: Para a quantificao da indenizao por danos morais, somente devero ser considerados os critrios da gravidade do dano e da condio pessoal da vtima. Justificativa: A responsabilidade civil volta-se para a busca do instrumental que permita alcanar a reparao integral do dano moral sofrido. Tal reparao integral parece ser a medida, necessria e suficiente, para proteger a pessoa humana nos aspectos que efetivamente a individualizam. De fato, considera-se que a responsabilidade civil na atualidade tem como f oco precpuo a situao da vtima, visando recompor a violncia sofrida em sua dignidade mediante compensao do dano extrapatrimonial. A mudana de perspectiva em direo proteo da dignidade humana influencia, de modo decisivo, o critrio de reparao baseado na condio pessoal da vtima. Se sua dignidade foi lesionada, tornar-se-o mais objetivamente apreciveis os fatores individuais a serem considerados no juzo de reparao. Sob essa tica, ficam excludos os critrios que tenham como parmetro as condies econmicas da vtima, no se coadunando com a noo de dignidade, extrapatrimonial em sua essncia, quaisquer critrios patrimoniais para compor o juzo de reparao. Apenas os elementos atinentes s condies pessoais da vtima e gravidade do dano devem ser levados em conta para se estabelecer em concreto a indenizao, com base na relao entre tais componentes. O juiz poder dissociar cada uma dessas duas variveis em outras tantas, mas dever sempre examinar, comparativamente, a situao posterior (tendo o dano j ocorrido) em relao situao anterior (antes da ocorrncia do dano), para verificar qual a medida (extenso) do dano em relao vtima. O entendimento atual pacificou-se no sentido de ser o dano moral in re ipsa, independendo de comprovao. Porm, a tal parcela poder ser acrescida uma outra, que dir respeito s condies pessoais da vtima, parcela que dever ser minuciosamente provada para que se alcance a integral reparao do dano. Aqui, o que se dever comprovar justamente o que a (aquela) vtima perdeu e no mais recuperar, isto , as conseqncias danosas sofridas em relao s suas condies pessoais. Quanto gravidade do dano, h uma objetividade maior, que dever vir explicitada na ratio decidendi. Assim, no que concerne magnitude, o dano pode ser considerado, sempre em relao pessoa da vtima, pequeno, mdio, grande, infinito (morte). Quanto durao, poder ser temporrio, de curto, mdio e longo prazo, ou
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permanente. Finalmente, em relao repercusso social do dano, ela poder ser reduzida, mdia ou ampla. Enfim, o magistrado deve justificar sua deciso, especificamente no que diz respeito determinao da verba indenizatria. Motivao, sublinhe-se, especificamente no que se refere ao quantum debeatur. Somente sua fundamentao lgico-racional permitir construir uma racionalidade, isto , um sistema de indenizaes justo e razovel, do ponto de vista da cultura do nosso Pas e do nosso tempo.
Art. 944, pargrafo nico Autor: Miguel Kfouri Neto, desembargador/TJPR Enunciado: Proponho a reviso parcial do Enunciado n. 46, do CEJ: Inexiste razo para a interpretao restritiva do pargrafo nico do art. 944, que pressupe a aplicao da eqidade. Justificativa: O novo Cdigo Civil, pela adoo de normas abertas, consagra o princpio da operabilidade e possibilita ao juiz, em diversas hipteses, construir a norma que reger o caso. O art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil/2002 determina que o juiz aplique a eqidade para reduzir a indenizao, considerando o grau de culpa e o vulto do prejuzo. A eqidade desempenha funo individualizadora, atribuda ao juiz, e visa consecuo da justia e do Direito. A aplicao da eqidade repele o subjetivismo absoluto e deve adequar-se ao sistema do Direito. Por conseguinte, no seria jurdico estabelecer, a priori, interpretao restritiva do referido dispositivo. Tradicionalmente, classifica-se a culpa em levssima, leve e grave (ou lata). Quando levssima ou leve, em cotejo com a extenso do prejuzo, o juiz efetuar as operaes, racionais e fundamentadas, tendentes a reduzir o quantum indenizatrio. Culpa o desvio de um modelo ideal de conduta. Na culpa leve, transgridese o dever de cautela inerente ao homem mdio; na levssima, deixa-se de observar cuidado excepcional. A culpa, ainda que levssima, acarreta a responsabilidade civil; a anlise da gravidade determinar a extenso da indenizao. A reduo, quando possvel, incidir sobre todas as verbas indenizatrias: danos emergentes, lucros cessantes, pensionamento e dano moral, dentre outras. Tal reduo ter lugar somente nas hipteses de responsabilidade subjetiva, em que o fator de atribuio radica na culpa stricto sensu (impercia, imprudncia ou negligncia), descartados os casos de responsabilidade objetiva, como bem assinala o enunciado que ora se pretende revisar, em parte.
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Nos casos de responsabilidade por culpa presumida em que terceiro responde pelo ato culposo , tambm ser possvel operar a reduo preconizada pelo art. 944, pargrafo nico, do Cdigo Civil. A adequao da indenizao na forma do pargrafo nico do art. 944 no vem em detrimento da vtima, tampouco em favor do causador do dano; visa, tosomente, consecuo da justia, quando flagrante a desproporo entre o agir culposo e a magnitude do prejuzo. O juiz, nas sentenas que apreciam o mrito das aes de reparao de danos derivadas de responsabilidade subjetiva, dever deliberar sobre a existncia de culpa provada, resolver as verbas indenizatrias aplicveis, definir o grau da culpa, examinar a extenso do dano e, presentes os pressupostos legais, proceder reduo porventura cabvel. Todas essas operaes, em tpicos destacados, devem ostentar precisa fundamentao (v. tb. artigo do autor, in RT 839/47).
Art. 944, pargrafo nico Autor: Paulo R. Roque A. Khouri, professor e advogado Enunciado: A reduo eqitativa da indenizao s pode ser aplicada pelo magistrado quando a conduta do ofendido constituir-se em culpa levssima. Justificativa: Reduzir a indenizao por danos materiais imposta ao ofensor sob o fundamento da ausncia de gravidade da conduta, ou seja, pela existncia de uma culpa leve ou mdia, acaba por penalizar a vtima, propiciando seu empobrecimento injustificado, e neutraliza as funes reparadora e punitiva da responsabilidade civil. A indenizao por danos materiais deve ser sempre medida pela extenso do dano, e no pela gravidade da conduta. J com relao do dano moral, por conta da prpria natureza do dano extrapatrimonial, que insuscetvel d avaliao objetiva, a gravidade da conduta e emerge como critrio natural para a fixao da indenizao, agindo o julgador, nesse caso, em sintonia com a funo punitiva da responsabilidade civil. Assim, a fim de evitar um recurso desmedido eqidade, que pode confundir-se com o puro arbtrio do julgador, desnaturando o instituto da responsabilidade civil, a reduo da indenizao s poderia operar-se quando a conduta causadora do dano, a despeito de haver culpa, viesse acompanhada de culpa levssima, muito prxima do caso fortuito e da fora maior, ou seja, muito prxima de uma fatalidade. Discute-se se a responsabilidade civil teria funo meramente reparadora ou se ela exerce funo punitiva.
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Antunes Varela1, sem deixar de atribuir responsabilidade civil uma funo essencialmente reparadora, admite para o instituto tambm uma funo secundria, que seria justamente a punitiva. Essa funo estaria presente na perda de patrimnio imposta ao lesante, em favor do lesado. Ao perder patrimnio para reparar o dano injustamente causado ao lesado, evidente que o lesante se empobrece, empobrecimento que constitui claramente uma sano, uma pena mesmo. Pessoa Jorge 2, na mesma linha de argumentao acima, tambm atribui responsabilidade civil funo precipuamente reparadora e, secundariamente, punitiva. Entretanto, quando se tratar de ato ilcito, que tambm constitua crime, o mesmo autor 3 defende que, nesse caso, sobressai a funo punitiva. Explica-se: o julgador, conforme o Cdigo Civil portugus, est autorizado a impor uma indenizao de acordo com a gravidade da conduta do lesante. O Cdigo Civil brasileiro tambm autoriza a considerao em torno da conduta do lesante para fixar a indenizao, mas no restringe tal possibilidade ao fato de o ilcito ser tambm ilcito penal. Na verdade, em se tratando de danos materiais, a responsabilidade civil desempenha dupla funo, reparadora e punitiva, independentemente de o ilcito civil configurar tambm um ilcito penal. Essas duas funes no se excluem e nem uma tem primazia sobre a outra. Elas esto presentes em todas as condenaes decorrentes do instituto da responsabilidade civil. Por vezes, uma est mais flagrante que a outra, ora menos flagrante, mas esto sempre presentes. que, ao atribuir responsabilidade civil funo essencialmente reparadora, a doutrina, invariavelmente, tem como ponto de partida a perspectiva do lesado. evidente que, para o lesado, se o dano material, o que interessa ser reintegrado patrimonialmente situao anterior. Se a ssim no fosse, estaria se empobrecendo injustificadamente. No justo que ele suporte o prejuzo de um dano a que no deu causa; pelo contrrio, foi provocado injustamente por outrem e este que tem o dever de reparar o dano injusto que causou. Entretanto, a questo da responsabilidade civil tem de ser avaliada tambm sob a perspectiva do lesante. dessa perspectiva, de algum que ter de desfazer-se de seu patrimnio (na forma de um pagamento em dinheiro) para entreg-lo a outrem, que sobressai a funo punitiva da responsabilidade civil. Quase sempre a reparao do dano no se traduz na simples restituio do que indevidamente foi subtrado do lesado, mais os frutos (como o caso de responsabilidade civil por roubo ou furto), em que a condenao (restituir o equivalente) em nada empobrece o lesante, exatamente
1 2 VARELA, Joo de Matos Antunes. Das obrigaes em geral. 7. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 534. JORGE, Fernando Sndis Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1995. p. 49. Idem, p. 50.
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porque causou ao lesado um dano injusto; fosse o dano justo, seu patrimnio manterse-ia intocvel. Imagine-se o mesmo dano causado por um terremoto: quem, em regra, deve suport-lo? O prprio lesado. A soluo s muda quando o dano foi causado injustamente. Nesse caso, algum ter de responder pelo prejuzo, ou seja, ser punido, e a punio, em regra, recair naturalmente sobre o autor do ilcito. Portanto, precisamos ter como ponto de partida no apenas a perspectiva do lesado, mas tambm a do lesante. atuando sobre ele que o instituto da responsabilidade civil vai desestimular condutas violadoras de direitos, prevenindo novos ilcitos. A funo punitiva avulta ainda mais quando se est diante da responsabilidade civil por danos no-patrimoniais ou morais 4. Aqui, j que no h como reintegrar o lesado ao status quo anterior ao momento da leso, sequer pode-se falar em reparao do dano a doutrina fala em compensao do dano. O valor que o lesado recebe pela perpetrao do dano, que , em si, insuscetvel de reparao, serve to-somente para compens-lo da violao de um direito da personalidade. Na perspectiva do lesado, a funo reparadora deixa de existir, cedendo funo compensatria. Na perspectiva do lesante, ele ser obrigado a sacrificar parte de seu patrimnio para compensar a vtima. Essa perda de patrimnio, resultado de seu esforo, no tem qualquer contrapartida; trata-se realmente de uma punio, tal qual na reparao do dano material, por ter, injustamente, causado um dano a outrem. A funo punitiva, como sustentado anteriormente, atende menos ao interesse individual do lesado, e mais sociedade, como um todo. No resta dvida de que a funo punitiva age em sintonia com a preveno de condutas, desestimulandoas na sociedade. Se previne, no previne o dano em relao ao lesado em si, que se encontra em desvantagem, tendo em vista que j sofreu o dano que no deveria ter sofrido, mas possui poder preventivo de fato com relao s outras pessoas, que tm a justa expectativa de que o Estado as proteja contra a ocorrncia de danos injustos.
A existncia de danos patrimoniais e no-patrimoniais no se avalia a partir da natureza dos bens envolvidos. Pode ocorrer que, de um bem essencialmente patrimonial, como a celebrao de um contrato, decorra um dano nopatrimonial ou moral, se, v.g., for atacada a honra do contratante, colocando-o injustamente como um mau pagador no mercado. O contrrio tambm possvel: ao ataque de um bem no-patrimonial, pode suceder um dano patrimonial. Conforme chama a ateno Pascual Martinez Espin (In: El dao moral contractual en la Ley de Propriedade Intelectual. Madrid: Thecnos, p. 44), em matria de responsabilidade civil, discute-se no a natureza do bem envolvido, mas a natureza do bem afetado, se patrimonial ou no-patrimonial. Se todo dano patrimonial suscetvel, em princpio, de indenizao, nem todo dano no-patrimonial ser suscetvel de receber a mesma resposta, conforme se ver mais adiante. (...) el dao podr ser consecuencia de la lesin de um bien no patrimonial, pero cuando tenga consecuencias patrimoniales ser um dao patrimonial. (Idem)
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O Direito brasileiro, a exemplo de outras legislaes, como a francesa e a portuguesa5, acertou em deixar com o magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. Entretanto, o mero arbitramento, sem ater-se aos critrios acima, pode levar a desajustes dos dois lados, ou seja, o que acabaria prevalecendo seria a indesejvel arbitrariedade: tanto uma indenizao extremamente pesada que no possa, sequer, ser paga pelo ofensor, quanto uma indenizao extremamente leve, que acabe premiando-o. Entretanto, no se pode olvidar que tambm a adoo isolada de cada um dos critrios para a determinao do dano moral, sem entrela-los, pode levar fixao de indenizaes injustas tanto para o ofensor quanto para o ofendido. O arbitramento que levasse em conta to-somente a forte capacidade econmica do ofensor, sem considerar a gravidade da conduta e a repercusso da ofensa, poderia resultar em um valor irreal, punindo de forma excessiva o ofensor e, por conseguinte, dando um verdadeiro prmio ao ofendido por ter sido lesado. Da mesma forma, no se concebe a fixao de uma verba indenizatria que apenas avalie a gravidade da conduta em si, desconsiderando por inteiro a capacidade econmica do ofensor e a repercusso daquela conduta no meio social; poder-se-ia chegar aqui a um valor to irrisrio, mesmo simblico, que acabaria por premiar o ofensor. Assim, o quantum indenizatrio deve resultar da adoo cautelosa de todos os quatro critrios para que, ao final, a condenao represente uma punio tal ao ofensor que este se sinta desestimulado a cometer novas leses, e ao mesmo tempo uma compensao vtima por, injustamente, ter sofrido violao de um direito que lhe to caro. Como sustenta Cio Mrio da Silva Pereira, a reparao do dano moral tem natureza compensatria para a vtima e carter punitivo imposto ao agente 6. Anote-se que o desestmulo na forma de punio pecuniria acaba se estendendo ao meio social, inibindo tambm as pessoas que tomaram conhecimento da condenao, e, portanto, no querem aquilo para si prprias. Autores como Humberto Thedoro Jnior e Espnola Filho7 sustentam no ser funo do Direito Civil punir algum, funo que seria prpria do Direito Penal. Acontece que o prprio instituto da responsabilidade civil e, portanto, da indenizao, foi concebido desde os primrdios, da lei de Talio at aqui, com escopo de punio; o que evoluiu foi a forma de efetiv-la. Em um primeiro momento ela centrou-se na
5 Art. 495 do Cdigo Civil portugus: Na fixao da indenizao deve atender-se aos danos no patrimoniais que, pela sua gravidade, meream a tutela do Direito. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 90. ESPNOLA FILHO, Eduardo. O dano moral em face da responsabilidade civil. In: BRASIL, Avio. O dano moral no direito brasileiro: [prefcio]. Rio de Janeiro: Livr. Jacinto, 1944. p. 27.
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prpria pessoa do ofensor, nos maus tratos. Depois evoluiu para uma punio pecuniria, independentemente do dano, apenas de acordo com a gravidade da conduta. Hoje, a punio continua a ser pecuniria, mas passa a exigir a prova do dano, seja ele material ou moral. Na indenizao por dano material no difcil enxergar que o ofensor tambm est sendo punido quando obrigado a indenizar a vtima. Veja-se o simples caso de uma coliso de automveis. Fosse o acidente provocado por fato alheio a qualquer dos condutores, cada qual assumiria seus prejuzos, como tendo sido penalizados pelas fatalidades da vida. Porm, se um dos condutores deu causa ao acidente, ele dever sofrer o prejuzo com o dano a seu veculo e ainda indenizar todos os prejuzos que o outro sofreu. Em outras palavras, o Estado-Juiz vai tirar patrimnio do ofensor para transferi-lo vtima, e essa transferncia patrimonial redunda em punio exatamente porque, com isso, o ofensor acaba mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurdica alheia. Objetivamente falando, ele se empobrece para impedir o empobrecendo da vtima, o que tambm ocorrer na indenizao por dano moral. O problema quanto perseguio da idia punitiva nesse tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado no tem valor, est fora de comrcio8.
Art. 944, pargrafo nico Autora: Valria Medeiros de Albuquerque, juza federal da 9 Vara/RJ Enunciado: Em se tratando de dano moral, a indenizao deve ser arbitrada pelo magistrado, ponderadamente e com razoabilidade, de acordo com o nvel de reprovao da conduta ilcita, a dimenso do dano produzido, a condio e nvel social do causador do dano e do lesado pelo evento danoso. Justificativa: O tema se reveste de contornos extremamente polmicos quando, constatado o dano moral, parte-se para sua quantificao, apesar de existirem pulverizados, tanto na doutrina como na jurisprudncia, alguns parmetros para a fixao do quantum indenizatrio. Quanto prova do dano moral, este encontra-se nsito na prpria ofensa, decorrente da ilicitude em si mesma. Logo, se a ofensa grave e de repercusso, essa a prova e a justificativa para a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado.
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 39. O autor alude ao carter sancionatrio na reparao do dano moral: (...) tem-se que o fundamento ontolgico da reparao dos danos morais no difere substancialmente, quando muito em grau, do fundamento jurdico do ressarcimento dos danos patrimoniais, permanecendo nsito em ambos os caracteres sancionatrio e aflitivo, estilizados pelo Direito moderno.
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A dificuldade na fixao do quantum debeatur tem gerado diversas tentativas de padronizao, que restaram infrutferas, levando concluso de que o melhor caminho o discernimento do magistrado, considerando os critrios sugeridos tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, com razoabilidade, de acordo com as peculiaridades de cada caso, tais como a dimenso do sofrimento ntimo experimentado, o grau de culpa do infrator, o nvel scio-econmico dos autores e o porte econmico dos rus, havendo sempre algum subjetivismo. O arbitramento judicial o meio mais eficiente para a fixao e a quantificao do dano moral, e o magistrado, com ponderao e razoabilidade, o far. Embora o julgador no esteja subordinado a nenhum limite numrico nem a qualquer tabela prefixada, deve estimar uma quantia compatvel com o nvel de reprovao da conduta ilcita e a gravidade do dano produzido, atentando sempre para a necessidade de coibir o enriquecimento sem causa.
Art. 944, pargrafo nico Autor: Roger Silva Aguiar, promotor de Justia em Minas Gerais Enunciado: O art. 944, pargrafo nico, pode ser aplicado em sede de responsabilidade objetiva, por se encontrar na fase de estabelecimento do quantum indenizatrio, como instrumento para se alcanar o equilbrio entre a situao final do ofensor e a do ofendido. Justificativa: A responsabilidade civil, de acordo com a estruturao que lhe foi dada pelo Cdigo Civil de 2002, viu-se dividida em duas etapas: o estabelecimento do vnculo obrigacional indenizatrio e o estabelecimento do quantum a ser indenizado. Tal concluso deflui da mais perfunctria consulta lei, pela qual se verifica que o legislador reuniu sob um mesmo ttulo (Ttulo IX) dois temas anteriormente separados: Captulo I Da Obrigao de Indenizar, e Captulo II Da Indenizao. O primeiro Captulo trata to-somente do estabelecimento do vnculo obrigacional, sendo o objeto deste a entrega da indenizao. O montante do objeto, ou seja, o quantum indenizatrio, foi tratado no Captulo II. O quantum a ser indenizado se a obrigao de indenizar envolver a reparao integral, parcial ou mesmo se se aproximar de zero questo a ser decidida luz dos dispositivos contidos no Captulo II, dos quais sobressai o art. 944, pargrafo nico. O aludido dispositivo inegavelmente a vlvula reguladora da norma contida no art. 927, pargrafo nico, importando ressaltar de imediato sua construo tambm sob bases valorativas: (...) poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
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Nenhuma contradio existe entre a primeira parte do artigo sob comento Se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o dano (...) e a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, pargrafo nico, embora haja meno questo da culpa. Quando aplicada a teoria objetiva, a verificao da culpa dispensvel tosomente no estabelecimento do vnculo responsabilizatrio. Tal fato, entretanto, no significa que a culpa no possa ser utilizada na etapa seguinte na fixao do valor a ser indenizado , exatamente como previu o legislador de 2002 1. Guilherme Couto releva em sua obra que a culpa, embora ausente na formao do dever de indenizar quando este se encontra alicerado responsabilidade objetiva, desempenha importante papel na modulao acidentes de consumo), podendo minor-la a ponto de quase exclu-la2. O art. 944, pargrafo nico, desempenha o papel de complementar o trabalho valorativo do aplicador do Direito quando este se inicia no art. 927, pargrafo nico. A possibilidade de calibrar o valor da indenizao segundo a participao do agente na origem do dano apresenta-se como pea chave na construo de uma soluo eqitativa na distribuio do prejuzo. O art. 944, pargrafo nico, juntamente com o art. 927, pargrafo nico, significa uma p de cal sobre a proposta de se criarem solues mecnicas para a responsabilidade civil, pelas quais, uma vez identificada determinada atividade perigosa, o julgador deve, imediatamente, fixar a simples indenizao integral d e qualquer dano. Nenhum equvoco existe na posio adotada pelo legislador quando este dispensa a indagao da culpa para o estabelecimento do vnculo responsabilizatrio, em casos de dano derivado de atividades de risco, e permite a fixao do valor indenizatrio luz do grau de culpa do agente. Essa equao atende a um nico propsito: a realizao da Justia. na da
indenizao ( exceo de situaes especiais, tais como no dano nuclear ou nos
O entendimento ora expresso e seus fundamentos contrariam frontalmente o Enunciado 46, formulado na I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos do C onselho da Justia Federal em setembro de 2002, em Braslia, segundo o qual a possibilidade de reduo do montante da indenizao em face do grau de culpa do agente, estabelecida no pargrafo nico do art. 944 do novo Cdigo Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceo ao princpio da reparao integral do dano, no se aplicando s hipteses de responsabilidade objetiva. Ao menos aparentemente, o referido Enunciado, em sua ltima parte, est alicerado na falsa concepo de que a culpa um elemento absolutamente estranho responsabilidade objetiva, o que h muito j foi espancado pela doutrina. Tal questo chegou a suscitar o ajustamento da enunciao da responsabilidade objetiva, que passou da expresso responsabilidade sem culpa para responsabilidade independentemente de culpa, hoje a mais utilizada. (CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no Direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 130.
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Aqueles que vem incongruncia em tal construo jurdica esto ainda agarrados idia de uma responsabilidade civil informada pela silogstica positivista, pela qual, identificada a responsabilidade do agente, o dano deve ser simplesmente reparado sem que se cuide de qualquer valor, circunstncia ou particularidade. Eles certamente deixam de considerar que muitas vezes a indenizao total do dano tornase uma injustia igual ou s vezes at maior do que a no-indenizao da vtima, mormente nas hipteses de aplicao da responsabilidade objetiva. de se afirmar, portanto, que a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, pargrafo nico, se v modulada pela irresponsabilidade subjetiva, alinhada no art. 944. O quadro produzido no aludido artigo complementado pelo dispositivo subseqente o art. 945 , que prev a fixao da indenizao luz da gravidade da culpa da vtima, quando esta concorrer para a ecloso do evento danoso. Nesse caso, evidncia, o referencial utilizado pelo legislador o inverso do do artigo anterior, pois seu ponto de observao se situa da vtima para o sinistro, enquanto no art. 944 e seu pargrafo o ponto de observao est fixado no agente causador do dano3. O somatrio dos aludidos dispositivos confere ao julgador um amplo ferramental para a calibragem da indenizao, tanto em hipteses de responsabilidade subjetiva quanto objetiva, sendo, no caso desta ltima, imprescindvel, em muitas oportunidades, para a soluo de situaes aparentemente controversas, geradas pelo novo formato outorgado responsabilidade civil no art. 927, pargrafo nico.
Art. 945 Autores: Gustavo Tepedino, professor de Direito Civil da UERJ, Anderson Schreiber, professor de Direito Civil da PUC-Rio, e Gisela Sampaio da Cruz, professora da Fundao Getlio Vargas Enunciado: A culpa do lesado irrelevante para a responsabilidade objetiva, salvo na hiptese de o seu comportamento culpvel ou no ter rompido ou mitigado o nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e o dano. Justificativa: O art. 945 do Cdigo Civil refere-se concorrncia culposa do lesado para a produo do dano, estabelecendo, nessa hiptese, a reduo da indenizao a partir da comparao entre a gravidade da culpa da vtima com a do autor do dano. A
Dois traos do art. 945 merecem ser ressaltados: primeiro, a ausncia da previso do uso da eqidade no balanceamento do valor da indenizao, indicando, ao menos aparentemente, que o legislador entende ser essa uma operao definida em termos matemticos; segundo, a imperatividade da norma enquanto no artigo antecedente o juiz poder reduzir a indenizao, no art. 945, em havendo culpa da vtima, tal reduo ser obrigatria.
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prpria aluso culpa do autor do dano esclarece que o dispositivo foi redigido tendose em mente a responsabilidade subjetiva. Isso no significa que a concorrncia da vtima para a produo do dano seja irrelevante na fixao da indenizao nas hipteses de responsabilidade objetiva. Tal concorrncia, porm, deve ser analisada como uma questo atinente ao nexo de causalidade, e no culpa. Em outras palavras, se a vtima concorreu para a produo do dano em hiptese de responsabilidade objetiva, a indenizao dever ser reduzida, independentemente de tal concorrncia ter-se dado por ato culposo ou no-culposo do prejudicado. O fundamento da reduo , na verdade, o fato de que somente em parte o dano foi causado pelo responsvel, e, portanto, somente por essa parte responder. A propsito, registre-se que o sistema de distribuio do prejuzo com base no nexo causal superior quele que toma por base a culpa: A principal crtica que se faz a este ltimo sistema diz respeito, justamente, possibilidade de a culpa mais grave ter sido a de menor influncia na produo do prejuzo. O fato de um dos coagentes ter atuado com maior grau de culpa no significa que ele tenha causado a maior parcela do dano (...). A culpa, frise-se uma vez mais, no deve servir como medida de indenizao. Este papel cabe, isto sim, ao nexo causal1. Com efeito, trazer para o interior da ao de responsabilizao objetiva discusses em torno da culpa do ofendido ou do ofensor, ainda que para fins de reduo da indenizao, significaria suprimir uma das principais vantagens dessa espcie de responsabilidade, que consiste justamente em prescindir da sempre tormentosa avaliao da culpa. Da por que, em sede de responsabilidade objetiva, a culpa do lesado deve ser considerada irrelevante, levando-se em conta seu comportamento apenas para fins de definio do nexo causal, com eventual reduo da indenizao em razo de o prejuzo no ter sido causado exclusivamente pelo ofensor. Ao comentar a redao do art. 945 do Cdigo Civil, na poca ainda projeto de lei, j observava Aguiar Dias: No art. 945, volta-se a considerar a gravidade da culpa concorrente, para determinar a participao na obrigao de indenizar, quando o melhor e mais exato critrio, na espcie, o da causalidade. No o grau de culpa, mas o grau de participao na produo do evento danoso, reduzindo-se ou at excluindo a responsabilidade dos demais, que deve indicar a quem toca contribuir com a cota maior ou at com toda a indenizao2. Essa a orientao dos diplomas legislativos mais avanados. O prprio Cdigo de Defesa do Consumidor Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 , ao tratar da responsabilidade pelo fato do produto e do servio, estabeleceu no pargrafo
1 2 CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 330-333. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. 1, p. 38.
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nico do art. 13: Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poder exercer o direito de regresso contra os demais responsveis, segundo sua participao na causao do evento danoso. Por outras palavras, em se tratando de relao de consumo responsabilidade objetiva, portanto , o sistema indicado pelo legislador para que se proceda repartio do prejuzo entre os agentes co-responsveis pelo evento danoso, nas suas relaes internas, o sistema que leva em conta o nexo causal, isto , a eficcia causal da participao de cada agente na produo do dano, e no o grau de culpa.
Art. 945 Autor: Bruno Leonardo Cmara Carr, juiz federal Seo Judiciria do Cear Enunciado: Para a configurao da culpa da vtima como excludente da responsabilidade civil objetiva, no se faz necessria a anlise do elemento subjetivo desta, mas sim a apreciao da conduta do lesado, que deve ser de tal significncia para a ocorrncia do evento danoso a ponto de absorver totalmente o suposto normativo que autoriza a indenizao. O mesmo raciocnio deve ser empregado nos casos de culpa concorrente, sendo esse o real sentido dos termos culposamente e culpa, referidos no art. 945 do Cdigo Civil. Justificativa: Apesar de a doutrina utilizar a expresso culpa da vtima, no se trata propriamente de investigar a existncia da condio anmica da vtima (culpa em sentido lato, nela includa o dolo), e sim o prprio ato, praticado pela vtima, que interrompe o nexo de causalidade entre o fato antijurdico e o dano ocorrido. Veja-se o correto ensinamento de Jos de Aguiar Dias: No responde, decerto, uma empresa de carris urbanos, pela morte do indivduo que se atira voluntariamente. A, possvel meno culpa da vtima. Suponhamos, entretanto, que esse indivduo louco. No se pode cogitar de culpa de louco. Mas, por isso, responder a empresa, quando o fato foi todo estranho sua atividade? Claro que no1. Outro exemplo aquele em que o lesado, mesmo no agindo com culpa, surpreendido pela utilizao do carto magntico de sua conta corrente bancria. Como vem decidindo o Superior Tribunal de Justia2, assume o correntista os riscos inerentes posse do carto. Assim, a despeito de ter sido vigilante ou no, no arcar a instituio financeira com os prejuzos decorrentes de saques indevidos, visto que ela em nada concorreu para tanto.
1 2 DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 770. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp. n. 602680/BA, Relator Ministro Fernando Gonalves; REsp. n. 417.835/AL, Rel. Ministro Aldir Passarinho Jnior; REsp. n. 601805/SP, Relator Ministro Jorge Scartezzini.
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Iterativas, tambm a esse respeito, so as lies de Karl Larenz relativamente aos resultados alcanados pela jurisprudncia alem sobre a matria. Obtemperando a regra da Haftpflichtgesetz (Lei de Responsabilidade Civil, de 7 de junho de 1871), que determinava a excluso da responsabilidade por culpa prpria do falecido ou lesionado, passaram os tribunais tedescos a predicar a possibilidade de concorrncia, e no propriamente de culpa da vtima, para elidir a responsabilidade do transportador 3. A diferena est exatamente no fato de no se proceder anlise do elemento anmico da vtima, substituindo-a pela avaliao objetiva do comportamento desta. Procede-se, assim, ao balanceamento entre a conduta da vtima e a medida de risco da atividade assumida ou desempenhada pelo pretenso ofensor, considerando-se presente a excludente quando o fundamento de sua responsabilidade civil no mais se configurar como causa eficiente da obrigao de indenizar. Sob essa mesma ptica que Srgio Cavalieri Filho propugna o uso da expresso fato exclusivo da vtima, pois resta excludo o prprio nexo causal em relao ao aparentemente causador direto do dano, pelo que no se deve falar em simples ausncia de culpa deste, mas em causa de iseno de responsabilidade 4. No entanto, dependendo da natureza do ato praticado pela vtima, sua culpa exclusiva ou meramente concorrente para a existncia do evento prejudicial. Nesse ltimo caso, a responsabilidade do terceiro no ser descartada, mas simplesmente atenuada. Sob tal perpectiva que se deve compreender os termos culposamente e culpa, utilizados no art. 945 do Cdigo Civil visto que, em essncia, isto , ontologicamente, as hipteses no diferem, variando to-somente quanto extenso da conduta do lesado como elemento apto a desconfigurar o nexo de causalidade. Isso parecer ter sido confirmado pela aprovao do Enunciado n. 47 da Jornada de Direito Civil, capitaneada pelo Conselho da Justia Federal em 2003, cujo teor o seguinte: Art. 945: o art. 945 do Cdigo Civil, que no encontra correspondente no Cdigo Civil de 1916, no exclui a aplicao da teoria da causalidade adequada. A teoria da causalidade adequada explicada por Caio Mrio da Silva Pereira nos termos a seguir: dentre os antecedentes do dano, h que destacar aquele que est em condies de necessariamente t-lo produzido. Praticamente em toda ao de indenizao o juiz tem de eliminar fatos menos relevantes, que possam figurar entre os
3 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Trad. de Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959. t. 2, p. 673. Para tanto, emprega-se o art. 254 do BGB, por ter adotado redao mais apropriada ao princpio geral, admitindo-se, por conseguinte, a revogao implcita da disposio da anterior Lei de Responsabilidade Civil, que aludia culpa. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 75.
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antecedentes do dano. E arremata: o critrio eliminatrio consiste em estabelecer que, mesmo na sua ausncia, o prejuzo ocorreria. Aps este processo de expurgo, resta algum que, no curso normal das coisas, provoca um dano dessa natureza5. Se no est afastada a aplicao da teoria da causalidade adequada para inferir a concorrncia de culpas porque, na realidade, o que se estar examinando at que ponto a conduta do ofendido, juntamente com a do ofensor, foi eficiente para a causao do dano. A partir da ambas sero divididas em conformidade com a importncia de cada qual para o resultado lesivo, resultando disso a reduo da responsabilidade do imputado. Assim, ainda que no haja propriamente ato culposo da vtima, sua conduta concorrente para o dano acarretar a diminuio do quantum debeatur a ser fixado.
Art. 945 Autor: Francisco Glauber Pessoa Alves, juiz federal Seo Judiciria da Paraba Enunciado: O art. 945 tambm se aplica responsabilidade independente de culpa ou com culpa presumida, sobre a qual a culpa concorrente do vitimado incidir como fator de minorao do valor da indenizao. Em no se podendo aferir a medida da concorrncia de culpa proporcionalmente, h de se reconhecer o direito a uma indenizao de 50% daquela que seria a normalmente devida. Justificativa: entendimento firme na doutrina1 e na jurisprudncia2 que a responsabilidade independente de culpa ou por culpa presumida pode ser excluda no caso de culpa exclusiva da vtima. Est igualmente assentado que a existncia de culpa concorrente enseja a diminuio do valor indenizatrio. Entretanto, no h dispositivo que torne isso claro no mbito do novo Cdigo Civil, donde h de ser dada essa exegese ampliativa ao preceito em anlise. Muito evidncia, verificando-se que, embora comprovados os elementos configuradores da responsabilidade civil, se a vtima contribuiu para a ocorrncia do evento, h de ver diminuda a indenizao a que far jus. Cumpre consignar que a culpa concorrente da vtima traz reflexos no valor da indenizao (momento posterior ao reconhecimento da responsabilidade civil), ao passo que a culpa exclusiva da vtima fator que redunda na ausncia de responsabilizao civil (momento anterior,
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 79. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 298; GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 505; VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003. v. 4, p. 40. STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretao jurisprudencial. Tribunais, p. 69. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos
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no qual sequer se reconhece a responsabilidade civil, previamente excluda pela conduta da vtima nem mesmo esse qualificativo mostra-se adequado). J no entendimento luz do antigo Cdigo Civil, repugnava ao bom senso que a presena de culpa concorrente no fosse levada em conta no momento da liquidao. Emblemtica, a justificar as corretas ponderaes da doutrina, a situao de pedestres que atravessam estradas de ferro de forma negligente, fora das vias para tanto destinadas (passarelas ou equivalentes), e, em tais circunstncias, sofrem danos, em que o STJ firmou a orientao da culpa concorrente 3. Cumpre registrar que tais premissas foram firmadas em casos especficos de responsabilidade estatal por atos omissivos e, portanto, a demandarem culpa da administrao pblica (faute de service). Porm, especificamente na responsabilidade objetiva, o STF tem acatado a culpa concorrente como fator de minorao do valor da indenizao, verbis : EMENTA: Responsabilidade objetiva do Estado. Ocorrncia de culpa exclusiva da vtima. Esta Corte tem admitido que a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica de direito pblico seja reduzida ou excluda conforme haja culpa concorrente do particular ou tenha sido este o exclusivo culpado (Ag. 113.722-3-AgRg e RE 113.587). No caso, tendo o acrdo recorrido, com base na anlise dos elementos probatrios cujo reexame no admissvel em recurso extraordinrio, decidido que ocorreu culpa exclusiva da vtima, inexistente a responsabilidade civil da pessoa jurdica de direito pblico, pois foi a vtima que deu causa ao infortnio, o que afasta, sem dvida, o nexo de causalidade entre a ao e a omisso e o dano, no tocante ao ora recorrido. Recurso extraordinrio no conhecido (STF, 1 T., RE 120924-SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27/8/1993, p. 17023). No se descura da aparente contradio entre os institutos da culpa concorrente e da responsabilidade independente de culpa (responsabilidade objetiva do Estado por atos comissivos, por exemplo), o que certamente explica ser aquela fator de influncia sobre o clculo da indenizao, e no sobre a configurao do dever indenizatrio. Mais apropriado admitir a concomitncia da culpa concorrente com a responsabilidade por culpa presumida (como a responsabilidade por conduta de terceiro art. 932), em que a presuno de que se fala representaria to-somente parcela de culpa do agente causador. A outra parcela diria respeito, obviamente, vtima. E, por extenso, de ser admitida a concorrncia de culpa na responsabilidade objetiva como fator de preveno ao enriquecimento sem causa (art. 884 do Cdigo Civil). De fato, deve ser entendido como sem causa o ato jurdico desprovido de razo
3 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma, REsp n. 705.859/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 21/3/2005, p. 404; REsp n. 163.183/ES, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ 28/6/2004, p. 324.
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albergada pela ordem jurdica. A causa poder existir, mas, sendo injusta, estar configurado o locupletamento ilcito4. Somente tal raciocnio parece conciliar as duas proposies, pois a tese da culpa exclusiva da vtima como fator que arreda o nexo causal no justifica a utilizao da concorrncia de culpa como fator minorador da indenizao, j que nessa segunda situao existe o nexo causal entre a conduta da administrao pblica e o dano causado5. Outra soluo, procurando harmonizar o tirocnio do publicista paulista, seria admitir a ocorrncia de nexo causal parcial, englobando apenas a conduta danosa da Administrao que sobejasse da vtima no sentido de concorrer para o dano. A repartio da responsabilidade dever ser justificada proporcionalmente, conforme o caso concreto. Existindo situao em que isso no seja razoavelmente aquilatvel, h de se adotar o critrio da repartio pela metade do valor que originariamente seria devido. A tanto, por todos, Caio Mrio da Silva Pereira (ob. e p. cits.), citando os irmos Mazeud, Jaime Santos Briz, Planiol, Ripert e Esmein.
Art. 945 Autor: Pedro Leonel Pinto de Carvalho, advogado Enunciado: Fundada a responsabilidade objetiva na teoria do risco, irrelevante que, no evento, tenha havido culpa do lesado para que surja a obrigao de reparar por parte do autor da leso. Justificativa: O carter social da responsabilidade objetiva, quando fundada essa responsabilidade no risco inerente ao empreendimento, no pode sofrer excludente em face da culpa do lesado, pois do contrrio estaria ele sendo castigado, em nome da culpa, pela no-percepo da indenizao que promana do fundo social reparatrio.
Art. 949 Autor: Daniel Blume P. de Almeida, advogado Enunciado: O dano moral subjetivo independe de prova, mesmo se decorrer de leso ou ofensa sade.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006. v. 2, p. 212. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 906-907.
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Justificativa: Doutrina e jurisprudncia so unssonas no tocante impossibilidade de comprovao do dano moral subjetivo, independendo este de prova para ser indenizvel. Confira-se: H um direito da vtima protegido pelo ordenamento jurdico, um bem que no pode ser lesionado, e, no entanto, o , sem que a vtima sofra um desfalque, mas sendo abalada, muitas vezes, de maneira mais grave e violenta do que se tivesse perdido todo o seu acervo material. Este o dano extrapatrimonial puro, que merece a proteo jurdica. O dano extrapatrimonial pode revelar -se sob diversas formas, como, por exemplo, o dano moral, atravs da ofensa honra da vtima; o dano fsico, que pode exteriorizar-se ou por uma ofensa ao corpo, atingindo membros, rgos, funo, sentido etc. ou simplesmente pela dor; dano psquico, que pode revelar-se atravs de uma depresso, constrangimento, de um abalo nas atividades mentais, etc. de um
H ainda outros exemplos de interesses resguardados pela lei, que podem ser ofendidos, com reflexos apenas extrapatrimoniais, mas que nem por isso devem ficar margem de um direito indenizao, como, por exemplo, o direito intimidade, includo aqui o direito inviolabilidade do domiclio, o direito ao sigilo de correspondncia, o direito moral do artista sobre sua obra, vida afetiva, sentimentos de afeio, convices religiosas e filosficas, direito prpria imagem, direito individualidade atravs do nome, direito ao recato, direito honorificncia, direito ao segredo profissional, direito identidade pessoal, familiar e social1 .
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Tambm argumento dos que no reconhecem o dano moral o da impossibilidade de estabelecer a sua existncia. Sua refutao est em que o dano moral conseqncia irrecusvel do fato danoso. Este o prova per se. Ningum pode contestar que a morte de um filho causa de amargura e desespero para o pai. O mesmo se diga da seduo, da difamao, dos crimes contra a honra em geral. Acreditar na presena do dano, nesse caso, tudo quanto h de mais natural. Estranho seria supor que um pai no sinta a morte do filho. Alis, muitos casos de dano patrimonial indireto so ressarcidos, com base no princpio de que a prova do dano est no prprio fato, como acontece na injria ou no descrdito comercial2 .
CASILLO, Joo. Dano pessoa e sua indenizao . 2. ed. So Paulo: editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 69. DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. v. 2, p. 738.
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Os tribunais, todavia, tm sido l iberais quanto prova do dano moral, entendendo estar ele muitas vezes nsito no prprio ato ilcito, dada a sua gravidade, cabendo ao julgador apenas dimension-lo. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, como se observa do julgado abaixo transcrito a ttulo de exemplo: Sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao (STJ, 4 a T., REsp., Rel. Min. Barros Monteiro, julg. em 18/2/9 2, RSTJ 34/285)3.
Porm, a atual redao do art. 949 do CC/2002 suscitou dvida no que tange necessidade de comprovao do dano moral subjetivo decorrente de ofensa sade, ao determinar: No caso de leso ou outra ofensa sade, o ofensor indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes at ao fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido prove haver sofrido. Explica-se: tal dispositivo tem em vista a reparao dos danos materiais (despesas de tratamento e lucros cessantes) e dos danos morais resultantes de ofensa integridade fsica, que direito da personalidade, pelo qual se tutela a incolumidade do corpo e da mente. Segue a corrente de pensamento mais atualizada, expressa em leis recentes (Lei de Direitos Autorais Lei n. 9.610/98, e Cdigo do Consumidor Lei n. 8.078/90), que recomenda a fixao de critrios genricos (e no taxativos) na reparao do dano moral. O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 1.538, taxava o valor da indenizao por dano moral, em caso de violao integridade fsica, em importncia correspondente multa no grau mdio da respectiva pena criminal. Todavia, o art. 949 equivoca-se ao mencionar a prova desses outros danos, que tm natureza moral, na medida em que o dano moral subjetivo dispensa a prova do prejuzo em concreto, pois sua existncia presumida por verificar-se na realidade ftica e emergir da prpria ofensa, j que exsurge da violao a um direito da personalidade e diz respeito essencialidade humana. Essa presuno adequada natureza do direito lesado, no caso, a integridade fsica, que compe a personalidade humana, de modo a surgir ipso facto a necessidade de reparao, sem que haja necessidade de adentrar o psiquismo humano como se o dano moral exigisse prova para ser revelado. Lembra-se,
3 CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. S o Paulo: Malheiros, 1996. p. 267.
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neste passo, que a grande dificuldade na reparao do dano moral sempre foi essa prova, a rigor impossvel porque no h como penetrar na subjetividade do lesado. Desse modo, a teoria que se desenvolveu a respeito estar fulcralmente atingida diante desse dispositivo se acaso prevalecer uma interpretao gramatical da aludida norma, pelo que mister seja feita uma interpretao conforme o sistema jurdico cvel nacional, no sentido de se estabelecer que o dano moral subjetivo independe de prova, mesmo que ele decorra de leso ou ofensa sade.
Arts. 949 e 950 Autor: Daniel Blume P. de Almeida, advogado Enunciado: possvel a cumulao de indenizaes por danos morais e estticos, quando gerados do mesmo fato. Justificativa: Danos moral e esttico no so uma coisa s. Na verdade, os danos morais so decorrentes do abalo psicolgico. J os estticos concernem s deformidades e perda de funes experimentadas pela vtima. Conquanto se aproximem, os conceitos no se igualam, merecendo a fixao de valores indenizatrios diferenciados. Refora esse entendimento o fato de que os danos estticos podem ser minorados mediante tratamentos cujos valores so mensurveis em moeda, por meio de laudo pericial. Assim, alm do valor indeniz atrio arbitrado como indenizao por dano moral stricto sensu, outro pode ser fixado a ttulo de dano esttico, respeitando-se a natureza de uma e outra espcie, como vem decidindo o Superior Tribunal de Justia, utilizando -se do melhor substrato doutrinrio: RESPONSABILIDADE CIVIL ACIDENTE DE TRNSITO AMPUTAO DE PARTE DO MEMBRO INFERIOR AO DE INDENIZAO DANOS MORAIS E ESTTICO CUMULAO POSSIBILIDADE DISSDIO JURISPRUDENCIAL INCIDNCIA DA SMULA 83/STJ LUCROS CESSANTES DISSDIO JURISPRUDENCIAL QUE NO RESTOU CONFIGURADO I Permite-se a cumulao de valores autnomos, um fixado a ttulo de dano moral e outro, a ttulo de dano esttico, derivados do mesmo fato, quando forem passveis de apurao em separado, com causas inconfundv eis. II Estando o acrdo recorrido em plena sintonia com a jurisprudncia cristalizada nesta Corte, incide, na espcie, o bice contido na Smula 83/STJ. III No que tange aos lucros cessantes, o dissenso pretoriano no restou comprovado de acordo com as regras dos arts. 541, nico, do CPC e 255, e seus pargrafos, do RISTJ. IV -
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Recurso Especial no conhecido . (STJ RESP 200101415143 (401124 BA) 3 T. Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro DJU 06.12.2004 p. 00283).
RESPONSABILIDADE CIVIL LESES CORPORAIS DECORRENTES DE DESCARGA ELTRICA DE FIO DE ALTA TENSO CADO POSSIBILIDADE DE CUMULAO DE DANO MORAL E ESTTICO SUCUMBNCIA RECPROCA Permite-se a cumulao de valores autnomos, um fixado a ttulo de dano moral e outro, a ttulo de dano esttico, derivados do mesmo fato, quando forem passveis de apurao em separado, com causas inconfundveis. Afastada a indenizao a ttulo de danos materiais, h sucumbncia recproca. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa extenso, providos. (STJ RESP 540021 ES 4 T. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha DJU 19.12.2003 p. 00489)
Art. 950 e pargrafo nico Autor: Ronaldo Alves de Andrade Enunciado: Em casos de indenizao por perdas e danos materiais decorrentes de leso corporal, a possibilidade de arbitramento e pagamento da indenizao de uma s vez faculdade do juiz, que a fixar mediante a anlise, no caso concreto, da viabilidade financeira do ofensor, bem como do impacto social do pagamento antecipado da penso. Justificativa: A indenizao dos danos materiais decorrentes de leso corporal inclui os danos emergentes e os lucros cessantes, constituindo-se estes, em geral, na forma de penso mensal proporcional reduo da capacidade laborativa do ofendido. Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a referida penso era paga mensalmente, como se fosse um salrio percebido pelo lesionado, em complementao renda perdida em decorrncia da leso corporal, tanto assim que inmeros so os julgados determinando a incluso da penso na folha de pagamento do lesionador, quando se tratava de pessoa jurdica. O primeiro problema trazido pelo dispositivo atine valorao do dano, uma vez que a penso pelos lucros cessantes devida vitaliciamente, vigendo naturalmente por prazo indeterminado, pois, embora certo o evento morte, incerta a data em que ocorrer. Dessa maneira, a penso mensal tem um prazo indeterminado, at porque sua finalidade, repita-se, reparar o dano material ocasionado pela cessao daquilo que razoavelmente deixou o lesionado de lucrar e que perceberia, em regra, mensalmente.
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Assim, o pagamento de uma s vez impe ao julgador a obrigao de estimar o tempo provvel de vida do lesionado, para o fim de fixar o valor da indenizao a ser paga de uma s vez. Ento, dever ele determinar a data provvel da morte do lesionador. O critrio dever ser o mesmo utilizado no clculo da indenizao da penso em casos de homicdio, ou seja, a penso dever ser calculada em consonncia com a expectativa de vida do povo brasileiro, hoje em torno de setenta anos. Todavia, figure-se a hiptese em que a pessoa lesionada, na data da ocorrncia do evento danoso, tenha 30 anos de idade, perceba R$ 3.000,00 e sofra reduo laborativa de 50%. A penso, no caso, corresponderia a R$ 1.500,00 por ms, levando-se em conta que o trabalhador teria direito a treze salrios (dcimo terceiro salrio), e o valor da indenizao, considerando-se 40 anos, seria de R$ 780.000,00. Nessa hiptese, o pagamento antecipado da penso mensal poderia ocasionar o enriquecimento indevido da vtima se o seu falecimento ocorresse antes dos setenta anos, pois teria recebido indenizao a maior, j que no faria jus indenizao at os setenta anos, mas s at os quarenta anos, quando cessou a vida, evento que tambm faz cessar a obrigao de pagamento da indenizao em forma de penso. H de se discutir, no caso, se os herdeiros teriam a obrigao de devolver, at as foras da herana, os valores indevidamente recebidos, o que nos parece possvel, mas nem sempre til, porque h sempre a possibilidade de o falecido j haver gasto as importncias recebidas. Alm disso, importante verificar em cada caso a capacidade financeira do devedor, porque muitas vezes o pagamento da indenizao de uma s vez poder inviabilizar a continuidade dos negcios de micros e pequenas empresas, em prejuzo no s para a economia, mas tambm para os demais trabalhadores daquela empresa, os quais perdero seus empregos em benefcio de uma s pessoa, que optou por receber o valor total da indenizao devida mensalmente, usando a faculdade estabelecida em seu favor no art. 950, pargrafo nico, do Cdigo Civil. Assim, nossa proposio de que a correta inteligncia do dispositivo no sentido de que o juiz, e no a parte, tem a faculdade de determinar o pagamento da indenizao em uma s parcela, devendo ser verificada, no caso concreto, a viabilidade econmica das partes, bem como a inexistncia de perigo. Ainda assim, cremos que nada obsta a que o juiz fixe indenizao aglutinando vrias parcelas, como, por exemplo, o somatrio de quatro ou cinco anos, de maneira que o pagamento seria efetuado por blocos.
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Art. 951 Autor: Miguel Kfouri Neto, desembargador/TJPR Enunciado: A responsabilidade civil dos profissionais da sade subjetiva e no admite inverso do nus da prova. Justificativa: Reconhece-se, amide, a possibilidade de coexistncia entre o art. 951 do CC/2002, que firma a responsabilidade subjetiva do profissional da sade, e o art. 6., inc. VIII, do CDC, norma que consagra a possibilidade de inverso do nus da prova, em prol do consumidor1. Afirma-se que o fato de o CDC manter, em relao ao profissional liberal, o estatuto da culpa no excluiria a viabilidade de se lanar mo dos demais mecanismos facilitadores da defesa do consumidor em juzo (privilgio de foro, em qualquer hiptese, responsabilidade solidria e outros). Srgio Cavalieri Filho, textualmente, destaca a possibilidade da inverso, visto que a hipossuficincia a que alude o CDC no apenas econmica, mas tambm tcnica. Assim, se o consumidor no ostentar condies financeiras ou tcnicas de produzir a prova constitutiva de seu direito, o juiz poder inverter tal nus, transferindo-o ao demandado: No se olvide que o mdico prestador de servio pelo que, no obstante subjetiva a sua responsabilidade, est sujeito disciplina do Cdigo do Consumidor. Pode conseqentemente o juiz, em face da complexidade tcnica da prova da culpa,
Decises dos tribunais sufragam tal entendimento: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PROFISSIONAL LIBERAL. INVERSO DO NUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. EXEGESE DO ARTIGO 14, 4. DAQUELE DIPLOMA LEGAL. HONORRIOS PERICIAIS. ADIANTAMENTO DA DESPESA. RATEAMENTO ENTRE AS PARTES. POSSIBILIDADE. 1. A exegese do artigo 14, 4., do CDC no impossibilita a inverso do nus da prova quando se trata de profissional liberal. A norma apenas afasta a responsabilizao objetiva mas, como persiste a hipossuficincia do consumidor, ao profissional incumbe o nus de provar que no laborou com culpa no desenvolvimento de suas atividades. Lio doutrinria. (...) (TJRS 2. Cm. Esp. Cv. Agr. de Instr. n. 70005785118 Rel. Des. Nereu Jos Giacomolli j. 27.5.2003.) Do corpo do aresto, colhe-se o excerto: E disso no discrepa o entendimento doutrinrio, conforme lio de Ada Pellegrini Grinover e outros (in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado, 7 ed., Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001, p. 175/176), verbis: (...) se o dispositivo comentado afastou, na espcie sujeita, a responsabilidade objetiva, no chegou a abolir a aplicao do princpio da inverso do nus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juzo, que no laborou em equvoco, nem agiu com imprudncia ou negligncia no desempenho de sua atividade. Em sentido contrrio: PROVA Responsabilidade civil mdica por cirurgia plstica malsucedida Atividade mdica como obrigao de meios e no de resultado Necessidade de a autora provar a culpa do profissional Impossibilidade de inverso do nus da prova CCB, art. 1.545 Inaplicabilidade da Lei 8.078/90 (CDC), art. 6., VIII, em face do art. 14, 4.. A obrigao mdica de meio e no de resultado, depende, portanto, de prova daquele que se disser prejudicado. Estando, desta forma, a responsabilidade civil dos mdicos fundada na teoria da culpa (CCB, art. 1.545), inaplicvel espcie o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 6., VIII, mesmo porque o prprio Cdigo, em seu art. 14, 4., exclui a possibilidade da pretendida inverso do onus probandi. Recurso improvido. (TJPR Ag. de Instr. 34.834-1 Rel. Des. Abraho Miguel, julg. em 20/6/1995 PJ 49/41.)
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inverter o nus dessa prova em favor do consumidor, conforme autoriza o art. 6., inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor2. Devemos lembrar que a inverso do nus da prova, na viso tradicional, regra de juzo (rectius, de julgamento). Ao sentenciar, afirmaria o magistrado: como o ru (mdico) no provou e o encargo passou a pertencer a ele, por reunir melhores condies de faz-lo , o pedido do autor (vtima ou familiares) procedente. Ou seja, a sim, aplicar-se-ia ao mdico o estatuto gravoso da responsabilidade sem culpa objetiva, pois , em frontal coliso com o j referido art. 14, 4, do CDC e o art. 951 do novo Cdigo Civil. A inverso, se aplicada, conduzir invariavelmente mesmo em caso de dvida procedncia (e a obrigao do mdico deixar de ser de meios, passando a se caracterizar como de resultado). O Desembargador Elliot Akel, do TJSP, alvitrou acertada sntese, no que tange responsabilidade mdica e hospitalar, quando invoca o Cdigo de Defesa do Consumidor: (...) Caso se considerasse que o sistema alicerado na culpa (impercia, negligncia ou impercia) s seria aplicvel para responsabilidade pessoal do profissional liberal (no caso, o mdico), a aplicao do caput do art. 14 do CDC (O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos) levaria seguinte conseqncia: verificado o dano, sem que por ele pudesse ser responsabilizado, pela aplicao do sistema da culpa subjetiva, o preposto do hospital, de qualquer forma este ltimo poderia ser responsabilizado diretamente [o hospital], no como responsvel solidrio, mas sim exclusivo, independentemente da perquirio de culpa, porque sua responsabilidade seria objetiva. Isso representa, contudo, evidente absurdo. Interpretao lgica e sistemtica das duas disposies permite soluo adequada, afastando a possibilidade da irrestrita responsabilizao objetiva do hospital. A uma, porque a responsabilidade do hospital contratual, e a obrigao assumida pelo hospital, nesse contrato, obrigao de meio, e no de resultado. Do hospital, o que se pode exigir que a atuao de seus prepostos seja normal e que os procedimentos mdicos sejam feitos de acordo com as tcnicas adequadas e com a utilizao do instrumental devido. A duas, porque a responsabilidade do hospital por atos e fatos imputveis a seus prepostos assenta na presuno de culpa, existindo diferena fundamental entre responsabilidade objetiva ( ue prescinde de culpa) e q
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 398-399.
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responsabilidade por culpa presumida (como o caso da culpa do preponente pelos atos culposos de seus prepostos). Finalmente, porque no servio prestado pelo hospital, quando contratado para ministrar tratamento, cirurgia, acompanhamento mdico ou ambulatorial, essas prticas so subministradas por mdicos, de modo que o que se pe em exame o prprio trabalho mdico3. Aos profissionais liberais e ao mdico, em particular aplicam-se as regras da responsabilidade subjetiva, mediante aferio do comportamento culposo. Tal concluso foi recentemente sufragada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia, em voto condutor do Ministro Fernando Gonalves, assim ementado: CIVIL. INDENIZAO. MORTE. CULPA. MDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 A responsabilidade dos hospitais, no que tange atuao tcnico-profissional dos mdicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convnio, subjetiva, ou seja, dependente da comprovao de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido so as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Cdigo Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Cdigo Civil, bem com a smula 341 - STF ( presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 Em razo disso, no se pode dar guarida tese do acrdo de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos mdicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para conden-lo a pagar indenizao por morte de paciente. 3 O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, no conflita com essa concluso, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de servios, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos servios nica e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito estadia do paciente (internao), instalaes, equipamentos, servios auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e no aos servios tcnicos -profissionais dos mdicos que ali atuam, permanecendo estes na relao subjetiva de preposio (culpa). 4 Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido4.
Art. 951 Autor: Daniel Blume P. de Almeida, advogado Enunciado: A obrigao assumida por mdico cirurgio plstico de resultado.
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BRASIL. Tribunal de Justia de So Paulo. Primeira Cm. Dir. Priv. Ap. Cvel n. 153.325-4/0-00, julg. em 4/12/2001. . Superior Tribunal de Justia. Quarta Turma, REsp n. 258389/SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, julg. em 16/6/2005, DJU 22/8/2005, p. 275.
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Justificativa: Sabe-se que os profissionais que atuam na rea da sade assumem obrigaes, em regra, de meio. Destarte, sua responsabilidade subjetiva, pois, se a obrigao de meio e no de resultado, deve a vtima ou lesado, para obter o direito indenizao, provar que o profissional no se utilizou de todos os meios a seu alcance. Nesse caso, mister provar a culpa, ou seja, a atitude negligente, imprudente ou imperita do mdico na utilizao dos meios adequados para a cura ou tratamento do paciente. Todavia, a obrigao assumida pelo mdico na cirurgia plstica de carter esttico e eletivo (leia-se: embelezadora) de resultado. Portanto, a obrigao assumida alcanar a finalidade almejada. Aqui, basta a prova de que no foi alcanado o resultado. Somente nesses casos, de obrigao de resultado, tem aplicao a presuno da culpa, cabendo ao profissional provar a inexistncia de culpa ou que o dano decorreu de caso fortuito ou fora maior.
Art. 953 Autores: 1) Ana Carla Harmatiuk Matos, advogada e professora de Direito Civil; 2) Carlos Eduardo Pianovski, advogado e professor de Direito Civil; 3) Luiz Edson Fachin, professor de Direito Civil; 4) Marcos Alves da Silva, advogado e professor de Direito Civil; 5) Rosana Amara Girardi Fachin, desembargadora do Tribunal de Justia do Paran Enunciado: Na fixao do montante compensatrio do dano moral, a avaliao das circunstncias do caso, quer nas hipteses de difamao, calnia e injria, consoante o pargrafo nico do art. 953 do Cdigo Civil, quer em situaes anlogas ou similares, deve levar em conta o princpio da dignidade da pessoa humana, que veda tratamento injustificadamente discriminatrio diante de sujeitos ou ofendidos de diferentes condies materiais de vida. Justificativa: Na indenizao por danos morais, a vinculao do quantum indenizatrio condio econmica da vtima avilta os princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. A resposta civil violao dos direitos da personalidade no pode ser ela prpria um aviltamento dos menos favorecidos economicamente, transformando a jurisdio em instrumento de discriminao e aprofundamento das diferenas sociais. Nesse sentido, na avaliao acerca do enriquecimento sem causa na fixao das indenizaes no se pode tomar como parmetro a condio econmica da vtima.
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Art. 953 Autora: Simone Lahorgue Nunes Enunciado: A indenizao fixada pelo juiz por dano moral, em caso de calnia, injria e difamao, no poder se tornar fonte de enriquecimento para o ofendido, devendo ser fixada de forma comedida. Justificativa: Farta discusso doutrinria j se travou acerca da valorao dos danos de natureza moral, especialmente aqueles decorrentes de ataques honra, mediante calnia, injria ou difamao. Na falta de parmetros precisos, como os que delimitam a valorao dos danos materiais (art. 402 do CC: o que se perdeu, somado ao que razoavelmente se deixou de ganhar), a jurisprudncia do Colendo STJ firmou-se no sentido de que a indenizao por dano moral deve ser suficiente para dar ao ofendido uma satisfao capaz de minorar o sofrimento experimentado. H muito essa Corte repudia a fixao de indenizaes por dano moral em valores excessivos, e outra no poderia ser a posio do Tribunal, j que toda indenizao busca reparar o dano causado, restabelecendo, tanto quanto possvel, a situao anterior ao ato ilcito ofensivo. As indenizaes, portanto, no podem transformar-se em instrumento de enriquecimento sem causa para os ofendidos, cabendo ao juiz arbitr-las com comedimento, observando os parmetros normalmente adotados pelo STJ, sem desprezar as caractersticas do caso concreto. Ainda assim, por vezes, alguns excessos so cometidos na fixao dos danos morais, com o arbitramento de valores que verdadeiramente enriquecem o ofendido, descaracterizando por completo o instituto da indenizao. Logo, oportuna a edio do enunciado proposto, que cristaliza a jurisprudncia dominante sobre o assunto.
Art. 953, pargrafo nico Autor: Clayton Reis, magistrado do TJPR e professor Enunciado: Para efeito de mensurao dos danos morais, caber ao juiz fixar eqitativamente valores que atendam aos critrios de razoabilidade e proporcionalidade, utilizando-se, para esse procedimento, dos seguintes parmetros: a) situao social, poltica e econmica das pessoas; b) intensidade do sofrimento ou humilhao; c) grau de dolo ou culpa das partes; d) existncia de retratao espontnea e esforo efetivo para minimizar a ofensa; e) grau de divulgao da ofensa, com exposio pblica da imagem da vtima; f) possibilidade de superao fsica ou psicolgica da leso, sempre atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso.
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Justificativa: A quantificao dos danos morais vem sendo objeto de dissenses entre os julgadores, em face da omisso legislativa a respeito de parmetros a serem observados. Por essa razo, e diante da postura adotada pelo STJ, impe -se a observncia de normas que possam nortear os aplicadores do Direito por ocasio da fixao do quantum indenizatrio dos danos extrapatrimoniais. Para isso, deve-se observar a evoluo presente nos diversos julgados das cortes de Justia, e, a partir desse procedimento, extrair as posturas a serem levadas em conta na mensurao dos danos morais.
Art. 953, pargrafo nico Autor: Daniel Blume P. de Almeida Enunciado: O pargrafo nico do art. 953 do CC/2002 aplica-se sempre que o ofendido no puder provar prejuzo material, cabendo ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso. Justificativa: O art. 953 do CC/2002 baliza que a indenizao por injria, difamao ou calnia consistir na reparao do dano que delas resulte ao ofendido. O pargrafo nico do dispositivo diz que, se o ofendido no puder provar prejuzo material, caber ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na conformidade das circunstncias do caso. O enunciado acima sugerido visa dar interpretao conforme o dispositivo, para estender sua aplicao a todos os casos em que o ofendido no puder provar prejuzo material, visto no ser razovel (art. 5o, LIV, da CF) tal aplicao unicamente em relao injria, difamao ou calnia, em detrimento das diversas formas de danos patrimoniais.
Art. (s/identificao) Autor: Ricardo Teixeira do Valle Pereira, juiz federal da Vara Ambiental, Agrria e Residual de Florianpolis Enunciado: Nexo de causalidade a ligao que se estabelece normativamente entre a conduta de uma pessoa (ao ou omisso), como causa ou condio, e um dano sofrido por outrem. Desse modo, nos casos de responsabilidade objetiva, a culpa exclusiva do lesado afasta a relao de causalidade, j que o evento danoso, nessa situao, decorre juridicamente de sua conduta, mesmo que naturalisticamente tenha sido causado por terceiro. Justificativa: Somente um enfoque generalista permite a exata indicao dos pressupostos da responsabilidade civil, pois a meno culpa no recomendvel,
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uma vez que exclui os casos de responsabilidade objetiva. Assim, pode-se dizer que so pressupostos da responsabilidade civil: a) ao ou omisso humana; b) dano injusto ou antijurdico sofrido por outrem; c) nexo de causalidade entre a ao ou omisso e o dano experimentado por outrem. Observe-se que a pretenso do legislador ao estabelecer hipteses de responsabilidade objetiva , no mais das vezes, pr em relevo o dano, e no a falha de comportamento1, mesmo porque a conduta culposa do causador do dano at pode estar presente (e nesse caso a responsabilidade no ser sem culpa, mas independente de culpa); sua presena, todavia, ser irrelevante para o nascimento da obrigao de reparar. De qualquer sorte, ainda que nos casos de responsabilidade civil objetiva a presena ou no do elemento culpa na ao ou omisso seja, em princpio, indiferente, pode tal circunstncia assumir relevncia quando presente no comportamento do lesado. Explica-se: conquanto o dano seja o pressuposto nuclear da responsabilidade civil, o nexo causal tambm apresenta extrema relevncia para o instituto, pois, onde no houver causalidade, no se cogita do dever de reparao2, e eventual culpa do lesado pode interferir no liame jurdico entre a conduta atribuda a algum e o resultado danoso. Para que se identifique a interferncia de eventual culpa do lesado no nexo de causalidade, necessrio definir o que seja nexo causal. comum a afirmao de que o nexo causal no tem natureza intrinsecamente jurdica, pois decorre das leis naturais, estabelecendo no mundo fenomnico um vnculo entre uma conduta e um resultado. H de se ter em mente, todavia, que o Direito, sendo uma ordem normativa, no governado pelo princpio da causalidade, que rege as coisas da natureza. A natureza, esta sim, regida por leis naturais, como aquela que intercede a relao entre calor e dilatao do metal, havendo, aqui, uma pura relao de causalidade 3. Na descrio da ordem normativa aplicado outro princpio, que Hans Kelsen denomina princpio de imputao, detentor de funo semelhante do princpio da causalidade nas leis naturais, sem que com ele se confunda. Por esse princpio estabelece-se uma ligao entre a prtica de uma conduta e o ato de coero. Mas na proposio jurdica, deve ser salientado, no se diz, como na lei natural, que, quando A B , mas que, quando A , B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente no seja4. O que
1 CASTRO, Guilherme Couto de. Responsabilidade civil objetiva no Direito brasileiro. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 32. MONTENEGRO, Antnio Lindbergh C. Ressarcimento de danos. 2. ed. Rio de Janeiro: mbito Cultural, 1984. p. 47. KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes,1987. p. 84. Idem, p. 85-86.
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se pretende esclarecer que a causalidade, no Direito, embora possa ter fundamento em lei da natureza, somente adquire relevncia se reconhecida pela ordem jurdica. Isso se mostra mais flagrante nas hipteses de causalidade mltipla. Onde, seno no ordenamento jurdico, poder o intrprete buscar os critrios, dentre vrias condutas que, em tese, num sentido puramente natural, tm uma relao de causalidade com um determinado resultado? Por outro lado, nas hipteses de responsabilidade por fato de terceiro ou de animal, por exemplo, que se estabelecem sob o prisma da simples objetividade, nem sempre h como atribuir uma conduta especfica ao responsvel. Existe, muitas vezes, simples presuno de omisso. Logo, nessas hipteses, no se pode falar em nexo de causalidade em sentido natural. Mesmo assim a causalidade jurdica no deixa de existir; existe exatamente porque o simples fato de ser pai ou proprietrio, por exemplo, em decorrncia de expressa previso legal, estabelece um nexo de causalidade (no natural, mas normativo) entre tal condio (pressuposta aqui a omisso) e o dano causado (em sentido natural) pelo filho ou pelo animal. Ocorre o mesmo com a denominada causalidade indireta, ou seja, quando o dano no surge como conseqncia imediata da ao danosa, como no caso da pessoa que, passando em frente a uma casa, por puro vandalismo quebra-lhe uma janela, dando a oportunidade a terceiro, que vinha logo atrs, de subtrair um objeto. Aquele que quebrou o vidro pode vir a responder no s pelo dano efetivamente causado (destruio da janela), como tambm pelo furto praticado por outra pessoa. Nem por isso se pode dizer que tenha causado o dano decorrente do furto. A concluso s pode vir por meio do Direito. Deve ser igualmente considerado que, se h simples omisso, muitas vezes pode-se cogitar do dever de reparar, mesmo sem previso legal especfica (previso existente nos casos de danos causados por filhos ou animais). H muito doutrina e jurisprudncia vm admitindo, por exemplo, em determinadas situaes, o dever do Estado de reparar danos causados por atos de terceiros que com ele no tm qualquer ligao, ou mesmo decorrentes de eventos naturais. Nos casos de simples omisso, em regra (h excees, como se ver oportunamente) no se pode afirmar tenha ela causado o dano. Em tal situao a omisso se constitui em condio do dano. Sendo mera condio, e no causa, no no mundo fenomnico que se poder buscar o elo entre a omisso e o resultado danoso. Somente o Direito poder fornecer os critrios para definir se aquela condio causa, mesmo porque a omisso no relevante por si mesma, ganhando relevncia em decorrncia da norma5. Do exposto, possvel concluir que nexo de causalidade (nexo causal, liame de causalidade ou relao de causalidade) a ligao, decorrente do ordenamento
5 JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1986. p. 206.
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jurdico, que se estabelece entre uma conduta (ao ou omisso, concreta ou presumida), como causa ou condio, e um dano injusto sofrido por terceiro. Da poder-se afirmar que, ostentando a causalidade natureza normativa, o eventual comportamento imprudente, negligente ou imperito do lesado, ao criar (ou permitir) as condies para a ocorrncia do dano que experimentou, em ltima anlise interfere no liame jurdico de causalidade em hipteses de responsabilidade objetiva, ainda que naturalisticamente o dano tenha sido causado por terceiro. Para o Direito, comprovada a culpa exclusiva do lesado, ele em rigor se apresenta como o causador do dano, afastando-se o nexo jurdico de causalidade que se queira estabelecer entre a conduta de terceiro e o resultado.
Art. (s/ identificao) Autora: Catarina de Macedo Nogueira Lima e Correa, juza Enunciado: A causa, elemento inderrogvel do negcio jurdico, manifesta a sntese dos efeitos jurdicos do negcio e como se interligam, determinando assim a funo negocial. A prospeco desses significados designa trs funes: qualificar os contratos, dar juridicidade ao acordo de vontade e, por fim, de grande relevncia no novo Cdigo Civil, limitar a autonomia privada a partir do cotejo das clusulas gerais inscritas na Constituio Federal de 1988 e no Cdigo Civil de 2002. Justificativa: No h como analisar um contrato jurdico no plano puramente formal ou abstrato, sem perquirir sobre sua causa, que se traduz na finalidade buscada pelas partes no momento do acordo de vontades. essa causa que deve se adequar s clusulas gerais contidas no apenas no CC, como tambm na CF, tais como a dignidade da pessoa humana e a boa-f objetiva. Fontes: Orlando Gomes, Maria Celina Bodin de Moraes, Gustavo Tepedino, Fachin.
Art. 2.035 Autor: Hrcules Alexandre da Costa Bencio, professor universitrio (Universidade de Braslia e IDP) e registrador pblico Enunciado: A lei aplicvel aos efeitos atuais dos contratos celebrados antes do novo Cdigo Civil ser a vigente na poca da celebrao; todavia, havendo significativa alterao legislativa que evidencie anacronismo patente da lei revogada, o juiz equilibrar as obrigaes das partes contratantes, levando em considerao o contedo das regras revogada e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do negcio.
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Justificativa: J dado o momento de, em prestgio a interesse pblico superior (boaf objetiva, equivalncia material das prestaes contratuais e funo social do contrato), mitigando a segurana jurdica (expressa pelo princpio de que pacta sunt servanda), ser problematizada e revista a jurisprudncia do STF, formada a partir do julgamento da ADIn n. 493 (Rel. Min. Moreira Alves, julg. em 25/6/1992), no sentido de que, sempre, a lei aplicvel aos efeitos futuros dos contratos celebrados antes da edio de uma nova lei (revogadora) ser a lei vigente na poca da celebrao do negcio jurdico (lei revogada). No h dvida de que o estatuto contratual (conjunto de normas que regero os elementos de existncia, os requisitos de validade e os fatores de eficcia) est, em princpio, submetido lei vigente no momento de sua concluso, a qual, via de regra, ser competente para reger o referido negcio at a extino da relao contratual. Com efeito, nos contratos, considerando a autonomia privada, pressupe -se que haja um equilbrio de interesses, equilbrio esse que ser a matriz do regime de validade, dos efeitos e da economia da relao contratual. Por suposto, a interveno do legislador que venha a modificar esse regime querido pelas partes (afeto s previses destas) transforma o equilbrio por elas arquitetado e atinge, portanto, a segurana jurdica. Por outro lado, indubtvel que o estatuto legal tem pretenso de aplicao imediata. Conforme respeitvel doutrina1, a lei nova se supe melhor que a antiga, e por isso mesmo que o parlamento inovou; em prestgio tutela imediata do bem comum, deve a lei nova ser aplicada desde logo, e a ela ser dada mxima eficcia. De qualquer forma, em matria de irretroatividade das leis, nenhuma teoria pode arrogar para si o privilgio da exatido; no h uma da qual possamos dizer que fornece em todos os casos a soluo exata do problema. O fato que, s vezes, mostra-se recomendvel, em certa medida, prestigiar a lei nova (revogadora). Citemos como exemplo os contratos firmados antes do Cdigo de Defesa do Consumidor que, a partir de 1990, veda clusula de resoluo contratual com a perda de todas as quantias j pagas. Indaga-se: no teria sido acertada a deciso que mesmo para contratos firmados sob a gide do Cdigo Civil de 1916, que no vedava clusula relativa resoluo com perda total das quantias j pagas quando a resoluo se desse sob a gide do CDC determinasse a reduo/equilbrio da clusula penal em prestgio ao princpio da equivalncia material das prestaes contratuais, ou em face do princpio da boa-f objetiva? Acreditamos que sim. No desconhecemos que a opo do Supremo Tribunal Federal (RE n. 205.999, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 3/3/2000) foi no sentido de reiterar o
1 Colin et Capitant apud RODRIGUES, Slvio. Direito Civil: parte geral. 34. ed. atual. de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10/1/2002). So Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 28.
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entendimento de que mesmo leis de ordem pblica devem respeitar o ato jurdico perfeito e o direito adquirido, porquanto a modificao dos efeitos futuros de ato jurdico perfeito caracteriza a hiptese de retroatividade mnima que tambm alcanada pelo disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. No propomos aqui o esvaziamento do disposto no inc. XXXVI do art. 5 da Constituio Federal, mas, antes, a percepo de que, a depender do caso concreto, a segurana jurdica deve ser mitigada em prol de interesse pblico mais candente. Nas ltimas dcadas, o legislador brasileiro vem dando mostras de que mesmo a segurana jurdica no pode ser considerada um valor absoluto. Vejam-se, guisa de exemplo, a relativizao da coisa julgada expressa nos arts. 475-I, 1, e 741, pargrafo nico, ambos do Cdigo de Processo Civil, e o novo tratamento que se tem dado ao princpio da segurana dos atos judiciais em face de aes relativas filiao.
Art. 2.035 Autor: Mrio Luiz Delgado Rgis, professor e membro do CESA Centro de Estudos das Sociedades de Advogados Enunciado: Nos termos do art. 2.035, fica assegurada a ps-atividade do Cdigo anterior no que tange aos requisitos de validade dos contratos e eficcia imediata do novo Cdigo quanto aos efeitos futuros desses negcios jurdicos. Justificativa: A questo da possibilidade ou no de a lei nova regular os facta pendentia constitui um dos principais pontos de discrdia entre os mestres do Direito intertemporal. Roubier faz da distino entre efeito imediato e efeito retroativo o eixo central do Direito intertemporal, fonte primacial de todas as solues destinadas resoluo dos conflitos de leis no tempo. O mestre de Lyon diferencia, na aplicao da lei, os fatos j realizados, denominando-os facta praeterita, dos fatos em via de realizao facta pendentia e dos fatos futuros facta futura. Quanto aos fatos pendentes, Roubier ainda separa as partes anteriores e as partes posteriores data da mutao legislativa. E conclui afirmando que, em se aplicando a estas ltimas, a lei nova no ter jamais efeito retroativo. somente no que respeita s partes anteriores que ela no pode agir sem retroatividade . Roubier segue, nesse ponto, o pensamento de Planiol: (...) a lei retroativa quando ela se volta para o passado, seja para apreciar as condies de legalidade de um ato, seja para modificar ou suprimir os efeitos de um direito j realizado. Fora da,
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no h retroatividade, e a lei pode modificar os "efeitos futuros" de fatos ou atos anteriores, sem ser retroativa1. O legislador do novo Cdigo tentou apaziguar as controvrsias, elaborando norma transitria, com a pretenso de estabelecer em que situaes se poderia aplicar a lei nova a fatos pendentes e quais as hipteses em que se daria a sobrevivncia ou ps-atividade da lei velha. Veio a lume, ento, o art. 2.035, cujo caput tem a dico seguinte: Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo. Como se v, a idia de que o contrato, como negcio jurdico realizado sob o imprio de determinada lei, enquadra-se no conceito de ato jurdico perfeito para os fins de furtar-se retroatividade da lei nova assimilada pelo Cdigo, que inclui sob sua regncia to-somente os efeitos futuros dos contratos anteriores, desde que produzidos aps a vigncia da lei nova e desde que as partes no hajam previsto determinada forma de execuo. Caso os contratantes tenham feito essa previso, fica afastada a incidncia imediata da lei. equvoco, portanto, considerar retroativa uma lei que, somente para o futuro e a contar da data em que entrar em vigor, regular as conseqncias de fatos pretritos, como o caso do caput do art. 2.035 do novo Cdigo Civil. O dispositivo pretende regular, no as partes pretritas dos fatos pendentes, mas, to-somente, os efeitos integralmente consumados no futuro, quando j vigente a lei nova. A questo de eficcia imediata, e no de retroatividade. Suponha-se, por exemplo, um contrato de trato sucessivo, celebrado antes de 11 de janeiro de 2003, quando uma das partes estivesse em estado de perigo (art. 156). Esse novo vcio do negcio jurdico, causa de anulabilidade, no poderia, sob pena de retroatividade, ser invocado pelo prejudicado para invalidar o ato. Mas o contrato poder ser revisto ou resolvido sempre que, por evento imprevisvel, ocorrido j na vigncia do novo Cdigo, venham as prestaes a se tornar excessivamente onerosas para um dos contratantes em detrimento do outro (art. 478). Entretanto, no podemos nos furtar de registrar que a constitucionalidade do dispositivo no que tange extenso das novas regras contratuais aos negcios celebrados antes do incio da vigncia do novo Cdigo Civil, mas cujos efeitos se produzam posteriormente, j est sendo contestada por alguns doutrinadores. Da a razo de nossa proposta de enunciado.
ROUBIER, Paul. Trait lementaire de Droit Civil. 4. ed. Paris, 1906. v.1, n. 243.
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A doutrina clssica, forjada luz do Cdigo de 1916, ope-se eficcia imediata da lei nova nesses casos, sacralizando o princpio do pacta sunt servanda. No tocante aos contratos patrimoniais em curso de produo de efeitos, diz o mestre Caio Mrio da Silva Pereira que a lei nova se guarda de alcan-los, porque a lei do dia do contrato que comandar todo o seu desenvolvimento ulterior 2. O prprio Supremo Tribunal Federal, em sua composio anterior sada do Ministro Moreira Alves, j havia decidido que, se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa lei retroativa (retroatividade mnima) porque vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal se aplica a toda e qualquer lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva. Ocorrncia, no caso, de violao de direito adquirido3. (ADIn 493/DF, Rel. Min. Moreira Alves) O problema que a prpria jurisprudncia vacilante4, ora repelindo, ora admitindo a retroatividade de grau mnimo, que nada mais do que a eficcia imediata da lei nova sobre os efeitos futuros dos atos passados. A jurisprudncia do Superior Trib unal de Justia, por exemplo, tem sido enftica e unssona no sentido de admitir a aplicao imediata da lei nova aos efeitos futuros dos negcios avenados antes de sua vigncia, desde que no venha a afetar situaes jurdicas consolidadas. Por todas essas razes, consideramos relevante a aprovao de um enunciado que deixe claro que o art. 2.035 do Cdigo Civil no previu a retroatividade da lei nova, mas assegurou a ps-atividade do Cdigo anterior no que tange aos requisitos de validade dos contratos e eficcia imediata do novo Cdigo quanto aos efeitos futuros desses negcios jurdicos5.
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PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. n. 31, p. 138. SANTOS, Antnio Jeov. Funo social, leso e onerosidade excessiva nos contratos. So Paulo: Mtodo, 2002. p. 305-310. A Lei n. 8.245/91 (Lei do Inquilinato) previu expressamente a sua aplicao aos contratos existentes quando de sua entrada em vigor. O art. 78, por exemplo, autorizou a denncia vazia, aps o vencimento, dando-se o prazo de doze meses para a desocupao, in verbis : As locaes residenciais que tenham sido celebradas anteriormente vigncia desta lei e que j vigorem ou venham a vigorar por prazo indeterminado, podero ser denunciadas pelo locador, concedido o prazo de doze meses para a desocupao. Observe-se que a lei, sem se preocupar com o ato jurdico perfeito ou com o princpio do pacta sunt servanda, tocou na estrutura do contrato, alterando uma situao prevista quando da manifestao das vontades, sem que o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade desse dispositivo. Nelson Nery Jr registra, ainda, enunciado do 2 TACivSP nos termos seguintes: Locao residencial ajustada antes da Lei 8.245/91 admite denncia vazia e retomada motivada. (NERY JNIOR, Nelson. Novo Cdigo Civil e legislao extravagante anotados. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 1.182) Ressalte-se que, ao falar em efeitos futuros, o Cdigo est se referindo a efeitos completamente produzidos no futuro (efeitos produzidos aps a vigncia deste Cdigo).
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Art. 9 da Lei n. 10.931/2004 Autor: Melhim Namem Chalhub, advogado Enunciado: Suprima-se o art. 9 da Lei n. 10.931/2004. Justificativa: Os arts. 1 a 11 da Lei n. 10.931/2004 estabelecem um regime tributrio especial para as incorporaes imobilirias submetidas ao regime da afetao patrimonial de que tratam os arts. 31A a 31F da Lei n. 4.591/64. Assim dispe o art. 9 da Lei n. 10.931/2004: Art. 9 Perde eficcia a deliberao pela continuao da obra a que se refere o 1 do art. 31F da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, bem como os efeitos do regime de afetao institudo por esta lei, caso no se verifique o pagamento das obrigaes tributrias, previdencirias e trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimnio de afetao, cujos fatos geradores tenham ocorrido at a data da decretao da falncia, ou insolvncia, do incorporador, as quais devero ser pagas pelos adquirentes em at um ano daquela deliberao, ou at a data da concesso do habite-se, se esta ocorrer em prazo inferior. A transferncia, para os compradores, da responsabilidade pelo pagamento das dvidas do patrimnio de afetao e/ou do falido determinada pelo art. 9, citado, absolutamente injustificvel do ponto de vista jurdico e social. Essas dvidas so do patrimnio de afetao e tm de ser pagas com os recursos deste, no sendo admissvel que o patrimnio pessoal dos compradores seja comprometido diretamente. De outra parte, a perda de eficcia da afetao caso os adquirentes no paguem as dvidas do incorporador no prazo de um ano, como previsto nesse dispositivo, causa prejuzo no s aos adquirentes, mas principalmente aos trabalhadores, que perdero o direito de receber seus crditos do patrimnio de afetao e sero obrigados a habilit-los na massa falida, somente podendo receb-los aps a liquidao final do ativo da falncia. O dispositivo em referncia viola, a um s tempo, os princpios da isonomia, da defesa do consumidor e do devido processo legal. Em primeiro lugar, a exigncia arbitrria e desnecessria, pois o 11 do art. 31F da Lei n. 4.591/64 j contempla a sub-rogao dos adquirentes nos direitos e obrigaes da incorporadora, e nestas esto includos os dbitos fiscais, previdencirios e trabalhistas vinculados respectiva incorporao. Alm disso, o prprio patrimnio de afetao, correspondente ao acervo da incorporao, garante tais dbitos, tal como dispe o 1 do art. 31A, pelo qual o ativo do patrimnio de afetao que responde pelas obrigaes contradas para cumprimento de sua
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finalidade, e s esse patrimnio responde por tais obrigaes (ressalvada, obviamente, a responsabilidade do incorporador pelos prejuzos que causar). Ademais, considerando que a afetao visa compensar a vulnerabilidade econmica e tcnica dos adquirentes, nada justifica que se imponha a estes condies de pagamento mais rigorosas do que aquelas asseguradas s empresas em geral. Tratase de flagrante violao da isonomia. E, last but not least, alm de proteger os adquirentes, a afetao protege, igualmente, os demais credores do empreendimento, destacando-se entre eles os trabalhadores, a previdncia e o fisco. Admitindo-se que, por aplicao do referido art. 9, a afetao venha a perder a eficcia, o acervo da incorporao deixa de ser afetado e, portanto, dever ser arrecadado massa falida, s podendo ser liquidado ao final do processo de falncia. A submisso dos trabalhadores s vicissitudes do processo de falncia causa, evidentemente, graves prejuzos, pois, no regime da afetao, eles receberiam seus crditos diretamente do patrimnio de afetao, mas, por efeito da aplicao do referido art. 9, sero obrigados a habilitar seus crditos no processo de falncia, devendo aguardar seu encerramento para receb-los, o que s ocorrer aps a realizao do ativo da massa falida. O art. 9 da Lei n. 10.931/2004, portanto, deve ser derrogado, por contrapor-se ao prprio fundamento axiolgico da afetao da incorporao imobiliria.
Art. 31A da Lei n. 4.591/64 Autor: Melhim Namem Chalhub, advogado Enunciado: Prope-se a alterao do art. 31A da Lei n. 4.591/64, que passaria a ter a seguinte redao: Art. 31A. O terreno e as acesses objeto de incorporao imobiliria, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-o apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes. Justificativa: Os arts. 31A a 31F da Lei n. 4.591/64, com a redao dada pelo art. 53 da Lei n. 10.931/2004, regulamentaram a afetao patrimonial do acervo das incorporaes imobilirias, mecanismo de incomparvel eficcia na proteo dos direitos patrimoniais dos adquirentes de imveis em construo. O art. 31A, entretanto, contm grave distoro. Ao dispor: a critrio do incorporador, a incorporao poder ser submetida ao regime da afetao, (...) a lei
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trata a garantia da afetao como opo do incorporador, e no como mecanismo de incidncia compulsria em todas as incorporaes. Trata-se de caso esdrxulo, em que o devedor quem decide se prestar ou no prestar garantia do cumprimento de suas obrigaes. O dispositivo precisa ser modificado para tornar compulsria a afetao patrimonial, at porque o que est em jogo a proteo da economia popular, e no a convenincia do incorporador. A atividade da incorporao imobiliria tem como um de seus elementos a captao de recursos do pblico para aplicao em determinada obra. Ao realizar oferta pblica de imveis a construir, o incorporador est lidando com a economia popular, o que j suficiente para configurar uma situao merecedora de tutela especial, e um dos propsitos basilares da afetao disciplinar essa modalidade de captao de recursos e preservar o patrimnio formado com recursos dos adquirentes e demais credores. Por isso, o acervo de toda e qualquer incorporao deve ser considerado automaticamente afetado em benefcio dos adquirentes, por fora da prpria lei, tal como ocorre com a afetao da moradia definida pela Lei n. 8.009/90. Ao deixar a afetao a critrio do incorporador, a Lei n. 10.931/04 concedelhe vantagem exagerada, agravando ainda mais a vulnerabilidade dos adquirentes e contrapondo-se ao fundamento axiolgico da norma, expresso na concepo original do anteprojeto do Instituto dos Advogados Brasileiros e em quatro projetos de lei apresentados na Cmara Federal nesse mesmo sentido, todos eles, em unssono, caracterizando a incorporao imobiliria como um patrimnio de afetao por fora do simples registro do Memorial de Incorporao. Por essas razes, a presente proposio no sentido de que seja encaminhado anteprojeto de lei de alterao da redao do art. 31A da Lei n. 4.591/64, com a redao dada pela Lei n. 10.931/2004, para tornar compulsria a afetao patrimonial das incorporaes imobilirias, considerando-se afetado cada empreendimento, independentemente de qualquer providncia do incorporador, a partir mesmo do registro do respectivo Memorial de Incorporao.
Art. 31B da Lei n. 4.591/64 Autor: Melhim Namem Chalhub, advogado Enunciado: dispensvel a anuncia dos adquirentes de unidades imobilirias no termo de afetao da incorporao imobiliria. Justificativa: Os arts. 31A a 31F da Lei n. 4.591/64, com a redao dada pela Lei n. 10.931/2004, disciplinam a afetao do acervo de incorporaes imobilirias, de modo que os bens, direitos e obrigaes dele integrantes manter-se-o apartados do patrimnio do incorporador e constituiro patrimnio de afetao, destinado
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consecuo da incorporao correspondente e entrega das unidades imobilirias aos respectivos adquirentes. (Art. 31A) Embora, lamentavelmente, a lei no tenha tornado compulsria a afetao, deixando-a a critrio do incorporador, trata-se de mecanismo de incomparvel eficcia no que tange proteo patrimonial dos credores, especialmente dos adquirentes, aos quais a lei no s atribui o controle do patrimnio, como, tambm, confere poder de assumir a administrao do empreendimento, nas hipteses que menciona. Ao tratar da forma de constituio da afetao, o art. 31B da Lei n. 4.591/64 assim dispe: Art. 31B. Considera-se constitudo o patrimnio de afetao mediante averbao, a qualquer tempo, no Registro de Imveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, tambm pelos titulares de direitos reais de aquisio sobre o terreno. Tal como est redigido, o dispositivo pode ensejar interpretao contrria aos interesses dos adquirentes, caso o incorporador s venha a decidir pela afetao depois de ter iniciado a comercializao das unidades. Nesse caso, dir-se-ia que todos os compradores deveriam firmar o termo de afetao para concordar com a constituio dessa garantia a seu prprio favor. Na prtica, muitos oficiais de Registros de Imveis vm entendendo no ser exigvel a assinatura dos compradores, mas outros a exigem, causando dificuldades na formalizao da afetao, sobretudo nas situaes em que j tenha sido comercializada grande quantidade de unidades. A afetao uma garantia em favor dos credores, entre eles, destacadamente, os adquirentes, que so beneficirios de uma tutela especial, de modo que a tomada de sua assinatura no termo constitui ato burocrtico absolutamente estril, que pode, at, prejudicar a comunidade de adquirentes, caso algum deles, por qualquer razo, se recuse a firmar o termo. S se justificaria essa anuncia caso se tratasse da prtica de algum ato que prejudicasse ou restringisse direitos dos adquirentes, sendo paradoxal, portanto, exigir sua assinatura para constituir garantia em favor deles mesmos, garantia que no lhes impe nenhum encargo, a no ser em seu prprio benefcio, qual seja, o encargo de assumir a administrao da incorporao e dar prosseguimento obra nos casos que a lei especifica. No se pode esquecer que a afetao importa em restrio ao patrimnio separado do incorporador, e no ao patrimnio dos adquirentes, sendo certo que essa restrio instituda exatamente para assegurar os direitos dos adquirentes. A exigncia constitui grave distoro do sentido da lei e pode dar causa a srios prejuzos aos prprios adquirentes.
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ndice de Artigos
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ndice de Artigos
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Art. 1; Art. 2; Art. 6; Art. 7; Art. 8; Art. 9; Art. 10; Art. 11; Art. 12; Art. 13; Art. 14; Art. 15; Art. 16; Art. 18; Art. 19; Art. 20; Art. 21; Art. 39; Art. 42; Art. 43; Art. 44; Art. 45; Art. 46; Art. 50; Art. 51; Art. 52; Art. 53; Art. 54; Art. 56; Art. 57; Art. 60; Art. 61; Art. 62; Art. 66; Art. 69; Art. 83; Art. 90;
93-95 119 93-95 20, 22 23-27 19 19 35, 55-58 35, 60, 62-64, 66,68 73, 86 35, 68-75 35, 76, 81, 125 35, 76-79, 125 79-82, 125 82, 84, 125, 600 35, 86 125 36, 70-73,87 87, 90, 125 20 25, 27, 148 124 91, 124 36, 91-93, 95-96, 119 115 117, 120, 554 36, 97, 99-100, 102-109, 111, 113-115 96 36, 73, 116, 119, 121-122, 124-127, 600 95-96 117, 120 96 36, 96-97 36, 96-97 96 292 120 292 595 37, 127
Arts. 1 a 21;
Arts. 11 a 21;
Arts. 22 a 39;
486
Art. 91; Art. 98; Art. 101; Art. 104; Art. 105; Art. 106; Art. 107; Art. 108; Art. 109; Art. 113; Art. 114; Art. 138; Art. 139; Art. 148; Art. 149; Art. 152; Art. 156; Art. 157; Art. 158; Art. 159; Art. 166; Art. 167; Art. 168; Art. 170; Art. 171; Art. 172; Art. 178; Art. 179; Art. 183; Art. 184; Art. 185; Art. 186; Art. 187; Art. 188; Art. 189; Art. 191; Art. 193;
37, 127 37, 128 623 129-131, 133, 188, 312 136 159 343 37, 134-135, 343-345 136 39, 136, 385 241, 393 139-141, 151 140 138 138 139 142, 146-147, 151, 475 37, 147-157, 168, 253, 291 37, 158 434 177, 180, 304-305, 313, 611, 614 170 37, 160-164 37, 161 164-165,169-170,254, 617 146-149, 154-155, 168 169-170 169 46, 319, 336, 338 168 40 169-170 133, 169-170,188 142, 170-174, 179, 229-232, 383, 398, 400, 411- 412, 429, 430-431, 435, 466 45, 105, 171, 174-175, 176, 178-187, 189-190, 234, 251, 254, 291, 299, 301, 398, 411-412, 435, 580, 633 143, 171, 189, 235, 429 190 37, 40 196-197
Arts. 166 a 184;
Arts. 180 a 181;
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487
Art. 194; Art. 195; Art. 197; Art. 202; Art. 205; Art. 206; Art. 208; Art. 209; Art. 210; Art. 211; Art. 212; Art. 221; Art. 225; Art. 230; Art. 231; Art. 232; Art. 257; Art. 259; Art. 264; Art. 265; Art. 266; Art. 269; Art. 273; Art. 274; Art. 275; Art. 277; Art. 278; Art. 282; Art. 283; Art. 284; Art. 287; Art. 290; Art. 299; Art. 300; Art. 303; Art. 317; Art. 320; Art. 364;
37, 192-193, 195, 197-198, 200-201, 203 202-204 38, 193, 204-206 201-202 206 210, 318-319, 346, 348-349, 714 206-208, 219, 220-221, 223, 224, 317, 350-351 193 196 195, 197 195 38, 210-212 214 38, 210, 212, 214, 235 694 73 73-74 21 243 246 243 537, 539, 694 44, 236 237 237 251, 237-238 44, 239-241, 244 244, 247 247 44, 240, 242, 244-245, 247 246 44, 245-247 248 395, 559 250 44, 247, 249 44, 250-251 252-254, 333-335 313 248
Arts. 197 a 204;
Arts. 247 a 248;
488
Art. 367; Art. 385; Art. 388; Art. 389; Art. 391; Art. 394; Art. 395; Art. 396; Art. 397; Art. 398; Art. 402; Art. 404; Art. 405; Art. 406; Art. 408; Art. 412; Art. 413; Art. 418; Art. 419; Art. 420; Art. 421;
254 247 243, 247 254, 257 248 257, 259-260, 263 44, 261-262 44, 259-264, 347 259-260, 697 259-260 468 257 396 265, 268, 395 44, 261 269, 278 33, 44, 254, 269-279, 370 280 280 280
45, 46, 131, 135, 254, 271, 273, 281-283, 284-287, 288-291, 293-294, 345, 381 Arts. 421 a 480; 293 45-46, 142, 254, 281, 294, 295, 299-302, 304-305, 307, 356, 381, 384386 311 45-46, 272, 285, 311-312, 393-394 346 292 312-313 48, 314, 578 45, 281, 315, 317, 382 292 45-46, 147, 252-253, 283-284, 320-323, 327-328, 330-331, 333-334, 475 278, 327, 331 46, 147, 253-254, 328, 330--335 147, 327, 331, 336 46, 162, 336, 338 338-341 654 341
Art. 422; Art. 423; Art. 424; Art. 441; Art. 461; Art. 472; Art. 473; Art. 475; Art. 476; Art. 478; Art. 479; Art. 480; Art. 496; Art. 500; Art. 502; Art. 504;
Arts. 478 a 480;
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21 152 292 343, 345 338 21 292 346 345-346 348-349 21 347, 351-353 292 274-275 353 353 356 356 358 21 115 138 21 314 671 360 359 360 46, 357-359, 361, 368 360-363 46, 358, 360, 363, 365 366-367 368 368 46, 369-372, 374 46, 155, 371 46, 375-379, 381-383, 390 137, 383-384, 386 46, 137-138, 383-387 390
Arts. 579 a 585;
Arts. 730 a 756; Arts. 733 a 742; Arts. 734 a 742;
490
Art. 778; Art. 787; Art. 792; Art. 795; Art. 796; Art. 799; Art. 801; Art. 807; Art. 827; Art. 828; Art. 861; Art. 863; Art. 864; Art. 869; Art. 873; Art. 879; Art. 882; Art. 884; Art. 912; Art. 927;
155 46, 388-389 46, 389 46, 379, 389-390 379 46 46, 390 345 392 45, 311-312, 393-394 292 292 292 292 292 292 194 291, 395 233 242
Arts. 884 a 886;
47, 171-172, 174, 229-230, 361, 396-398, 400, 402, 404-419, 421-423, 425-427, 430, 435, 450-452 Arts. 927 a 954; 427 Art. 929; Art. 930; Art. 931; Art. 932; Art. 933; Art. 935; Art. 937; Art. 943; Art. 944; Art. 945; Art. 949; Art. 950; Art. 951; Art. 953; Art. 966; Art. 970; Art. 977; 234, 429-431 234, 429-430, 432 47, 425, 433 403, 424, 427, 434, 436, 457 403, 425, 434, 436 436 173 72 33, 47, 75, 173-174, 231-232, 437-441, 443-445, 449-452 452-456, 458 458, 460-461 47, 461-463 464-466 468-469 47, 287, 533-534, 538 117, 120 33 596-597, 602, 605, 743
Arts. 966 a 971;
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491
Art. 981; Art. 982; Art. 983; Art. 985; Art. 986; Art. 990; Art. 997; Art. 998; Art. 999; Art. 1.003; Art. 1.006; Art. 1.010; Art. 1.011; Art. 1.015; Art. 1.016; Art. 1.019; Art. 1.022; Art. 1.023; Art. 1.024; Art. 1.026; Art. 1.028; Art. 1.029; Art. 1.030; Art. 1.031; Art. 1.032; Art. 1.033; Art. 1.034; Art. 1.035; Art. 1.039;
95, 115, 533, 536, 582, 604 47, 533, 535-536 47, 533, 535, 537-538, 544, 549-556, 558 115, 536 48, 96, 536 537 48, 537-540, 543-546, 548-560, 577-578 534, 537, 551, 577 47, 536 48, 97, 536, 540, 558, 559-561, 582 563, 585 572 96-97, 560 115 96 96 561-562 96 540, 542-545, 547-557, 577-578 100, 540, 542-543, 545-547, 555, 556-558 48, 563, 565-573 571 48, 97, 571, 574-586, 589 97, 566, 571 48, 565-567, 571, 573, 580-581, 584, 587, 589 590-591 560, 568, 570, 585, 590 570 767 554 513, 537 534, 538, 549
Arts. 997 a 1.038;
Arts. 1.039 a 1.044; Arts. 1.039 a 1.092; Art. 1.040; Art. 1.044; Art. 1.046; Art. 1.052; Art. 1.053; Art. 1.057; 570
534, 537, 542 534, 537
Arts. 1.045 a 1.051; 591
534, 537, 542 534, 537, 582
Arts. 1.052 a 1.087;
49, 534, 537-538, 542, 568, 579-580, 582, 586, 591 48, 580-581, 587
492
Art. 1.058; Art. 1.071; Art. 1.072; Art. 1.073; Art. 1.076; Art. 1.077; Art. 1.080; Art. 1.085; Art. 1.088; Art. 1.089; Art. 1.093; Art. 1.095; Art. 1.096; Art. 1.102; Art. 1.103; Art. 1.107; Art. 1.108; Art. 1.113; Art. 1.143; Art. 1.148; Art. 1.150; Art. 1.152; Art. 1.155; Art. 1.158; Art. 1.160; Art. 1.179; Art. 1.198; Art. 1.200; Art. 1.201; Art. 1.204; Art. 1.208; Art. 1.210; Art. 1.214; Art. 1.227; Art. 1.228; Art. 1.238; Art. 1.239;
48, 587 560, 590, 597 97 97 560, 582, 590, 597, 602 48, 579-582, 584-586, 588-590 600 36, 97, 576, 591-593 534-535, 537 534-535, 537 534, 537 535 593 547, 556 593 578 578 578 578 580 49, 594 33 115, 536, 544, 554, 556, 593 96 96, 600 600, 606 600 33 38, 611 39, 611, 633 39, 611, 613, 615-616, 632-634 38, 611 612 612 39 614 617 33, 39, 611, 623-635, 637 222, 637-639, 641 40, 638-639, 641
Arts. 1.090 a 1.092; Arts. 1.093 a 1.096;
Arts. 1.214 a 1.222;
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40, 638-641 40, 640-643 614, 637-638, 641, 643 40 135 644, 651 652 40, 651-653 40, 625-626 40, 654 342 654 33, 40, 656-657 655 41, 655-656 40, 656-657 657 656 41, 658-600 662 660-661 41, 658, 660-661 21 21 21 663-664 21 42, 669 669, 671-672, 675, 748, 763 672 675 42, 672-673 672, 673-674, 763, 765 672, 675-677 42, 678 677 42, 678 679 84-85, 679 680, 692, 704
494
Art. 1.571; Art. 1.572; Art. 1.573; Art. 1.575; Art. 1.581; Art. 1.583; Art. 1.584; Art. 1.588; Art. 1.589; Art. 1.593; Art. 1.597; Art. 1.619; Art. 1.623; Art. 1.625; Art. 1.626; Art. 1.627; Art. 1.630; Art. 1.631; Art. 1.636; Art. 1.637; Art. 1.638; Art. 1.639; Art. 1.640; Art. 1.641; Art. 1.647; Art. 1.653; Art. 1.657; Art. 1.659; Art. 1.665; Art. 1.690; Art. 1.694; Art. 1.695; Art. 1.696; Art. 1.697; Art. 1.698; Art. 1.700; Art. 1.701; Art. 1.702;
21-22, 26 692 33, 692 681 681 749 42, 682-683, 749, 751-753 42-43, 685,752-753 42, 683, 688 753, 756 756 726 55-56 57 59, 673 58 704 752 42, 686, 688 684, 687 687 42, 678, 735-741, 743-746, 757, 763-766 745 42, 678 720, 750, 758 690 763, 765 747 745 680 43, 690 739 691, 703, 705-707 43, 693 43, 684, 691, 693, 695, 758-759 692 695-696, 698-702, 759-760 21, 43, 703 43, 704 705
Arts. 1.639 a 1.657;
Arts. 1.658 a 1.688;
ndice de Artigos
495
Art. 1.704; Art. 1.707; Art. 1.708; Art. 1.711; Art. 1.712; Art. 1.713; Art. 1.723; Art. 1.724; Art. 1.725; Art. 1.726; Art. 1.731; Art. 1.784; Art. 1.790; Art. 1.791; Art. 1.794; Art. 1.795; Art. 1.798; Art. 1.799; Art. 1.800; Art. 1.806; Art. 1.816; Art. 1.819; Art. 1.829; Art. 1.830; Art. 1.836; Art. 1.844; Art. 1.845; Art. 1.848; Art. 1.857; Art. 1.897; Art. 1.899; Art. 1.985; Art. 1.997; Art. 2.028; Art. 2.029; Art. 2.030; Art. 2.031; Art. 2.035; Art. 2.036; Art. 2.039;
692, 704-707 750-751 43, 707 345, 711 712 712 707-708, 728-729, 730-731, 762 670, 672, 709-710 43, 708-714, 762 674 684 21, 172 715-716, 718-722, 724-729, 732-734, 761 733 342 342 757 757 756 345 17 715, 728 684, 719, 728, 732, 761-762 728-732 684 726, 728, 732-734 684 734 78 693 79 21 703 38, 208, 216, 219-220, 222-225, 715 225 225 49-50, 596, 598-601 38, 49, 177, 265-268, 273-274, 285, 472, 474-476, 604, 606-607, 737, 742, 745 282 735-737, 739, 742, 744, 747
496
Art. 2.044; Art. 2.045; Art. 2.046;
219 275, 475, 739 275
ndice de Assunto
498
ndice de Assunto
499
A
ABUSO DE DIREITO, 175-186, 188-189 AO pauliana, 158-159 possessria, 40, 640-642 reivindicatria, 39-40, 623, 629, 640-642 ACIDENTE DE TRABALHO, 398-399, 402-410, 416, 422-423, 426-427, 434 ADOO ato extrajudicial, 35, 55-57 ato judicial, 55 averbada, 55-56 bilateral, 35, 57, 59 plena, 56 registro de nascimento, 35, 57-59 registro originrio, 57, 59 sentena constitutiva, 55-56 unilateral, 35, 57, 59 REA COMUM, 40, 640 ASSINATURA DIGITAL, 214 ASSOCIAO, 95-96, 107-108, 117, 120-122 ASSUNO DA DVIDA, 44, 247-250 ATA NOTARIAL, 212-214 ATIVIDADE de risco, 47, 399-416, 419-423, 426-427, 434-435, 663 empresarial, 47, 533-534, 538 ATO POSSESSRIO, 38, 611 AUTONOMIA da vontade, 130 privada, 296-297 B BAGAGEM declarao de valor, 362 indenizao, 363
500
BEM imvel, 37, 134-135 pblico, 37, 128-129 BOA-F OBJETIVA, 45-46, 129-130, 187, 234, 239-240, 251, 255-256, 281, 292-296, 299-307, 310, 316, 330-332, 356, 379-381, 384-386 C CADASTRO DE INADIMPLENTE inscrio indevida, 229 CARTO DE CRDITO, 235 CASAMENTO adotante, 669-671 anulao, 42, 678-679 causa suspensiva, 42, 672-674, 758 colateral de terceiro grau, 748 dever conjugal, 680 dissoluo, 21, 24 edital de proclamas, 675-677 enfermo mental, 42, 678 erro essencial, 679 filiao, 686 habitao, 673-675 idade nbil, 42, 669 impedimento patrimonial, 670-674 lealdade conjugal, 680 regime de bens, 678 CLUSULA DE INCOMUNICABILIDADE, 734 CLUSULA PENAL excluso, 277 reduo, 44-45, 269-280 reviso, 278 CRDITO anterioridade, 37, 158-159 compensao, 237 CREDOR SOLIDRIO, 237-238 CDIGO CIVIL (2002)
ndice de Assunto
501
alterao, 9-10, 13 CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, 46, 357-360 COMPANHEIRO SOBREVINVENTE herana, 715-716, 719-731, 733, 761 impedimento, 763 CONCUBINATO, 714 CONDOMNIO abrigo para veculos, 40, 657 coisa divisvel, 342 coisa indivisvel, 341-342 conveno, 655 edilcio, 657 CONFLITO DE VIZINHANA, 40, 654 CONTRATO alterao, 536 anulao, 337 celebrao, 38, 472-473, 606-607 conservao, 46, 332-335 de adeso, 45-46, 138, 311, 392-395 de comodato, 353-354 de compra e venda, 339-340 de doao, 343-344 de fiana, 45, 311, 393-394 de locao, 273-274 de mandato, 115 de mtuo, 356 de seguro, 46, 136-138, 369-376, 384, 386-389 de seguro de vida, 371 de transporte, 46, 357-363, 366-368 direito adquirido, 370 distrato, 312-315 extino, 283, 315 funo social, 45, 131, 254, 274, 281-282, 284-286, 288-295, 317, 330, 345, 381 indenizao, 280-281 plano de sade, 371 prazo prescricional, 317-320
502
pr-impresso, 392 resoluo, 46-47, 252-256, 283, 317-320, 328, 330-331, 333-335, 379, 382, 473474, 570 reviso, 234, 252-254, 283-284, 328, 331, 333-336 social, 47-49, 115, 533, 536-537, 540, 546-553, 556-562, 577-578, 581, 590, 592, 596-598, 602, 604-605 sucessivo, 314-315 validade, 474-476 COOPERATIVA, 107 D DANO ESTTICO indenizao, 461 DANO EXTRAPATRIMONIAL, 126-127, 459 DANO FSICO prazo prescricional, 62 DANO MATERIAL, indenizao, 446, 462-463 DANO MORAL, 69, 122-124, 126, 170-171, 224 indenizao, 69, 71, 75, 172-174, 229-234, 427-428, 437-445, 448- 450, 461, 467-468 pessoa morta, 69, 71, 73 prova, 458-460 reparao, 396 DECADNCIA, 191-197, 218 DELIBERAO SOCIAL, 36, 96 DESAPROPRIAO JUDICIAL, 39, 41, 624-627, 630, 634-637, 660-663 DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA, 36-37, 100, 103-104, 106107, 110-111, 113, 115, 189 confuso patrimonial, 98-99, 101-102, 106, 109, 112, 114, 116 desvio de finalidade social, 98-99, 101-102, 106, 109, 112, 114, 116 falncia, 109-110 grupo econmico, 104 insolvncia, 109-110
ndice de Assunto
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DEVEDOR cobrana indevida, 44, 262 culpa, 257-258, 262-264 fiduciante, 41 indenizao, 47 mora, 44, 257-258, 262-264 renncia, 654 solidrio, 44, 239-247 DIREITO honra, 122-124 informao, 36, 87 intimidade, 87-89 privacidade, 87-89 prpria imagem, 36, 87, 121 vida, 80-81 adquirido, 596-601 de preferncia, 40, 342, 637, 657 de propriedade, 134-135, 648, 650-651 de reteno, 368 de superfcie, 41, 658-661 de visita, 42, 683, 687 imobilirio, 214 romano, 308-309 subjetivo, 62, 187 DIREITOS DA PERSONALIDADE, 36-37, 62-64, 66-71, 73-74, 82, 84-87, 88, 91, 117, 119-122, 124-127, 170 DIREITOS FUNDAMENTAIS, 60-62 DIREITOS REAIS, 21, 617-618, 622 DOAO de rgo, 35, 77-79 prazo prescricional, 346-351 revogao, 346-352 DOCUMENTO ELETRNICO, 38, 210-212, 214, 216 E EMBRIO EXCENDENTRIO, 757
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EMPREGADOR responsabilidade civil, 398-399, 402-410, 422-424, 426-427, 434-437 EMPRENSA funo social, 48, 111, 286-288 ENTIDADE RELIGIOSA, 92, 95, 119 ERRO escusvel, 140 substancial, 139-141 ESCRITURA definitiva, 664 particular, 343 pblica, 212-213, 343-345 ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL alienao, 49, 594-595 ESTADO de necessidade, 235, 429-432 de perigo, 143-146, 151 ESTATUTO da criana e do adolescente, 55-56, 58 social, 533 EUTANSIA, 18 F FUNDAO, 107-108, 117, 120-122 G GUARDA a terceiro, 42, 682-683 alterao, 685, 753 compartilhada, 42, 688-689, 749, 752-753 de fato, 42 direito de, 42-43, 685-687, 749, 751-753 perda, 43, 688
ndice de Assunto
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H HERANA VACANTE, 732-733 HONORRIO ADVOCATCIO, 257 I ILICITUDE excluso, 429-430 IMVEL abandono, 40 comodato de, 353-356, 665 hipotecado, 44, 250 registro cancelado, 644, 647, 651 IMPRENSA liberdade de, 36, 87 responsabilidade civil, 411 INCORPORAO IMOBILIRIA afetao patrimonial, 41, 477-478 termo de afetao, 41, 479, 665 INSEMININAO ARTIFICIAL, 757 J JUIZ DE PAZ, 674-675 JUROS DE MORA, 265, 268-269, 396 M MDICO responsabilidade civil, 413-415, 464-466 MDICO CIRURGIO PLASTICO obrigao assumida, 466-467 MORTE cerebral, 18-19 presumida, 17, 20, 23-27 real, 17, 19-21 simultnea, 19
506
N NEGCIO JURDICO, 37-38, 129-135, 140, 143, 146-150, 152-157, 160-164, 166, 168-170, 185, 252, 254, 266-267, 292-293, 312, 320, 332, 337, 343, 472, 617 anulao, 37-38, 140, 146-148, 152, 154-157, 160-161, 163-170, 254, 312, 337 celebrao, 136 converso, 164-170, 617 funo social, 292 resoluo, 45, 252, 320-322, 332 reviso, 45, 149-150, 153, 157, 252, 320-321 simulado, 37-38, 161, 163-164 NEXO DE CAUSALIDADE, 469-471 NOME EMPRESARIAL, 117-120, 600 NUBENTE sobrenome, 84-85 O OBRIGAO ALIMENTAR avs, 43, 693-698, 701-702, 758-760 cessao, 21 chamamento ao processo, 700-701 culpa, 692 maioridade, 43, 704 parente colateral, 693 reduo, 43, 707 relao socioafetiva, 43, 691 separao judicial, 705-706 transmisso, 43, 703 OBRIGAO DE FAZER, 21 ONEROSIDADE EXCESSIVA, 45, 143-144, 146, 252-253, 277-278, 282, 284, 321331, 334, 336 P PACIENTE risco de vida, 79-80, 82
ndice de Assunto
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PAGAMENTO do dbito, 250 putativo, 395 PARENTESCO socioafetivo, 753-755 PARTIDO POLTICO, 92, 95 PATERNIDADE exame de DNA, 73-74 investigao de paternidade, 73 presuno, 73-74 PATRIMNIO bem de famlia, 711 PERSONALIDADE CIVIL, 93-94 PERSONALIDADE JURDICA abuso, 36, 98-101, 102, 106, 108-115 PESSOA JURDICA, 91-93 encerramento, 36, 102 insolvncia, 36, 102 prestao de servios pblicos, 37, 128-129, 207 PODER FAMILIAR, 21, 686-688 POSSE boa-f do possuidor, 39, 615, 631 funo social, 39, 615, 627, 635 justo ttulo, 39, 611-616, 632, 643 PRESCRIO absolutamente incapaz, 203-204 companheiros, 38, 204, 206 ex-officio, 38,190-205 interrupo, 206 prazo, 38-39, 206, 216-225 renncia, 38, 190-198, 201 PRESUNO absoluta, 626 relativa, 615
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PRINCPIO da ampla defesa, 436 da confiana, 45, 296-300, 304-307, 310 da conservao, 46, 332-335 da probidade, 45, 304-305 do contraditrio, 436 PROCESSO Chamamento ao, 44, 244-245, 700-701 PROPRIEDADE aquisio, 628-630 do solo, 40, 651-653 funo social, 623-627, 630, 634-635 indenizao, 39, 628-629, 634, 637 perda, 628-630 posse, 627, 635 PROVA DOCUMENTAL, 38, 210-212 PUBLICIDADE, 36, 86, 618-622, 645-650 R REGIME comunho parcial de bens, 43, 690, 709-710 comunho universal de bens, 750 separao absoluta de bens, 690 REGIME DE BENS alterao, 709, 735-747, 758, 764-766 estatuto patrimonial, 42 REGIME DE SOLIDARIEDADE, 236-237 remisso, 44, 242-244, 247 renncia, 44, 239-247 RELAO DE CONSUMO, 47, 433 REPRODUO ASSISTIDA, 82-84 RESPONSABILIDADE civil, 47, 171, 182, 189, 232, 429-430, 432, 434, 443, 445-451, 454-456, 469 extracontratual, 259-261
ndice de Assunto
509
objetiva, 47, 91, 233, 398-401, 405-406, 409, 413, 418, 421, 435-437, 440, 450454, 457-458, 470 solidria, 241, 543-545, 551 subjetiva, 233, 452 subsidiria, 537-539, 543-546, 548, 550-551, 553-558, 578 S SEGURADO direito garantia, 46, 388-390 indenizao, 373-378, 381-383, 390 mora, 46, 375-378, 381-383, 390 SEGURO em grupo, 46, 390-391 SEGURO DE SADE doena preexistente, 46, 384, 666 SENTENA CONDENATRIA publicao, 396 SEPARAO CONJUGAL imvel comum, 681 SEPARAO JUDICIAL renncia, 750 SIMULAO, 37-38, 130, 160-164 SINDICATO, 95 SOCIEDADE annima, 48, 578 comercial, 113 comum, 47, 95-96, 536-537 limitada, 48, 578-582, 584-591 simples, 107, 117, 120, 539-544, 547-558, 561-563, 577 SOCIEDADE COOPERATIVA registro, 593 SOCIEDADE EMPRESARIAL, 107, 117, 120, 601 insolvncia, 534-535, 538 registro, 47, 49, 533-538
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SCIO acordo, 48, 558 administrador, 561 de servio, 48, 572-573 deliberao, 48, 97, 559-560 devedor, 48, 563-568, 570-571, 573 excluso por justa causa, 36, 96- 97 excluso via extrajudicial, 36, 96- 97 excluso via judicial, 97 fraudador, 111 minoritrio, 97, 592-593 quota, 48, 563-567, 569-571, 573 remisso, 97 responsabilidade, 106, 113, 540-558, 577 retirada, 49, 574-585, 588-593 SUCESSO abertura, 21-23, 25 T TAXA DE CONDOMNIO prazo prescricional, 208-210 TAXA SELIC, 265, 268 TCNICA DE PONDERAO, 35, 62, 64 TERCEIRO DE BOA-F, 617, 644, 651 TEORIA adimplemento substancial, 315-316 impreviso, 327 TERRENO direitos e obrigaes, 41, 658 TRANSGENITALIZAO autorizao de cirurgias, 35, 76 registro civil, 35 TRANSPORTADOR responsabilidade contratual, 360-365, 663 TRANSPORTE GRATUITO, 366-367
ndice de Assunto
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TRANSPORTE URBANO assalto, 362 indenizao, 368 responsabilidade civil, 362 vtima de acidente, 368 TUTELA acautelatria, 69 antecipada, 69 especfica, 69 inibitria, 68, 70 U UNIO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO, 707 UNIO ESTVEL, 38, 71, 206, 707-708, 712, 714-724, 728, 730-733, 761-762 adotante, 670-671 converso, 675 filiao, 686 impedimento patrimonial, 670-672 regime de bens, 43, 709, 711, 713-714 regime patrimonial, 710 renncia, 750 USUCAPIO, 40, 623-625, 637, 640-642 especial rural, 40, 638 especial urbano, 40, 638-640 USURA pecuniria, 294 real, 294 V VECULO USADO, 666 VENDA ENTRE PARENTES anulao, 46, 336-338 VTIMA culpa exclusiva, 425-426, 452-458
ndice de Autor
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ndice de Autor
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A AGUIAR, Roger Silva, 400, 419, 433, 450 ALBUQUERQUE, Fabola Santos, 682,688 ALBUQUERQUE, Valria Medeiros de, 449 ALMEIDA, Daniel Blume P. de, 161, 265, 396, 458, 461, 466, 469 ALMEIDA, Vnia Hack de, 438 ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpo, 96, 540, 565, 580 ALVES, Francisco Glauber Pessoa, 456, 611, 696 ALVES, Jones Figueirdo, 281, 678, 681, 688, 691 ALVES, Jos Carlos Moreira, 17 ALVES, Marcelo de Arajo, 637 ANDRADE, Ronaldo Alves de , 462 ARAJO, Eugnio Rosa de, 103 ARAJO, Rogrio Andrade Cavalcanti, 128 ASSIS, Arnoldo Camanho de, 767 ASSIS, Jos Eduardo Ribeiro de, 185 AZEVEDO, talo Fbio, 673, 736 AZEVEDO JNIOR, Jos Osrio de, 133, 341 B BARRETO, Eduardo Augusto Viana, 195 BARRETO, Marcele Machado, 715 BARRETO, Wanderlei de Paula, 66, 304, 370, 374, 381, 385 BARROS, Marina Junqueira Netto de Azevedo, 398 BARROSO, Lucas Abreu, 634 BARTHOLO , Bruno de Paiva, 231-232, 286 BELTRO, Slvio Romero, 66, 68-70, 127
516
BENCIO, Hrcules Alexandre da Costa, 84, 225, 441, 472, 744 BENUCCI, Renato Lus, 140, 210, 557 BODNAR, Zenildo, 643 BRANDO, Mnica de Amorim Torres, 416 BRANDELLI, Leonardo, 617, 644 BRITO, Rodrigo Toscano de, 148, 270, 321, 334, 338, 392 BUSSATTA, Eduardo Luiz, 315 C CAHALI, Francisco Jos, 706, 712 CALDAS, Rodrigo de Oliveira, 606 CALIXTO, Marcelo Junqueira, 357 CANUTO, rica Vercia de Oliveira, 677, 679, 750, 763 CARNACCHIONI, Daniel Eduardo, 206, 254, 280 CARR, Bruno Leonardo Cmara, 312, 358, 363, 367, 425, 454 CARR, Denise S Vieira, 406 CARVALHO, Pedro Leonel Pinto de, 66, 214, 458, 627, 665-666 CASSETTARI, Christiano, 270, 272 CASTRO, Guilherme Couto de, 192, 200, 205, 375, 639, 651 CASTRO, Moema Augusta Soares de, 539, 550, 561 CATALAN, Marcos Jorge, 250, 257, 311, 376 CERQUEIRA, Lidiane Santos de, 533 CHALHUB, Melhim Namem, 477-479, 655, 658, 665 COELHO , Alcir Luiz Lopes, 589 COGO, Rodrigo Barreto, 73, 264, 294 CONCEIO, Alberto Muniz da, 136 CORREA, Catarina de Macedo Nogueira Lima e, 472
ndice de Autor
517
COSTA, Ins Moreira da, 718 CRUZ, Gisela Sampaio da, 452 CUNHA, Daniela Moura Ferreira, 300 CUNHA, Luiz Cludio Flores da, 265 CUNHA, Wladimir Alcibades Marinho Falco, 156, 252, 320, 332, 336 D DANTAS JNIOR, Aldemiro Rezende , 76, 99, 197, 299, 402, 423, 616, 630, 638, 716, 739 DIAS, Joo Luiz Fisher, 68 E ERHARDT, Manoel de Oliveira, 369 F FACHIN, Luiz Edson, 153, 157, 206, 224, 467, 626, 669, 678, 680, 685, 692, 702, 707-708, 713, 748-749 FACHIN, Rosana Amara Girardi, 153, 157, 206, 224, 467, 626, 669, 678, 680, 685, 692, 702, 707-708, 713, 748-749 FRES, Marcelo Andrade, 566 FERRO, Marcelo Roberto, 158 FIGUEIREDO, lcio Manoel de Sousa, 327 FONSECA, Jos Geraldo da, 307, 353, 426- 427 FONTES, Andr Ricardo, 558-559, 600 FRADERA, Vra Maria Jacob de, 295 FRANCO, Carlos Joaquim de Oliveira, 601 FRANCO NETTO, Manoel Vargas , 553, 581 FREIRE, Alexandre Costa de Luna, 198 FRIAS, Jorge Eustcio da Silva, 150
518
FROTA, Pablo Malheiros da Cunha, 254, 291 FROTA, Rommel Barroso da, 141, 168, 194, 196, 223, 422, 735 G GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, 70, 202, 204, 231-232, 286, 288-289, 698, 705, 728 GIANTOMASSI, Thiago, 556 GIMENEZ, ngela Regina Gama da Silveira Gutierres, 753 GOMES, Elena de Carvalho, 181 GOMES JNIOR, Luiz Manoel, 411 GONALVES, Carlos Roberto, 139, 358, 368 GONALVES NETO, Alfredo de Assis , 555, 573 GONALVES, Fernando, 13 GONTIJO, Vincius Jos Marques, 533 GRAMSTRUP, Erik Frederico, 99, 174, 211, 244 GRANJA, Andr Lus Maia Tobias, 236-237, 245 GUIMARES, Lus Paulo Cotrim, 86, 124 GUIMARES, Mrcio Souza, 111, 552, 569, 573 GUSMO, Mnica de Cavalcanti, 113, 187, 302, 560, 579, 598 H HILL, Flvia Pereira, 55, 57, 216, 669, 672, 675, 722, 729, 741 J JORGE, Eliza Sophia Delbon Ati, 189, 304, 381, 383, 659, 735 K KARAM, Munir, 136, 146, 366, 372, 379, 388-389, 390 KFOURI NETO, Miguel, 82, 142, 412, 444, 464
ndice de Autor
519
KHOURI, Paulo R. Roque A., 170, 323, 445 KONDER, Carlos, 62, 76 L LARAIA, Ricardo Regis, 398 LEITE, Eduardo de Oliveira, 674, 751-752, 756-758, 761 LENZ, Carlos Eduardo Thompson Flores, 351 LIMA, Flvio Roberto Ferreira de , 356, 393 LIMA, Srgio Mouro Corra, 114, 154, 172, 533, 536-537, 570, 578 LISBOA, Roberto Senise, 293 M MACHADO, Slvia Dias da Costa, 759 MAIA, Mairan, 708-711 MANZOLI, Andr, 566 MATOS, Ana Carla Harmatiuk, 153, 157, 206, 224, 467, 626, 669, 678, 680, 685, 692, 702, 707-708, 713, 748- 749 MATTIETTO, Leonardo, 160, 163, 169, 193 MAZZEI, Rodrigo Reis , 631, 640, 660 MELO, Andr Lus Alves de , 674, 740, 763, 765 MELO, Marco Aurlio Bezerra de , 78, 208, 361, 368 MENEZES, Maurcio Moreira Mendona de, 96, 540, 565, 580 MILAGRES, Marcelo de Oliveira, 171, 290, 624 MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros , 9 MORAES, Maria Celina Bodin de, 62, 76, 443 MORAES, Rodolfo Pinheiro de, 95, 559 MOREIRA, Helena Delgado Ramos Fialho, 567, 584, 590 MOREIRA, Rogrio de Meneses Fialho, 220
520
MORONE, Jos Oswaldo Fernandes Caldas, 268 MOURA, Walter Jos Faiad de, 371, 384 MOURO, Gustavo Csar de Souza, 548 N NACLE, Ricardo Amin Abraho, 201 NOBRE JNIOR, Edlson Pereira, 164, 175 NUNES, Simone Lahorgue, 90, 331, 468 O ODY, Lisiane Feiten Wingert, 152, 187, 253, 330, 338 OLIVA, Milena Donato, 654 OLIVEIRA, Carlos Santos de, 282 OLIVEIRA, Euclides Benedito de, 683, 726 OLIVEIRA, Francisco Cardozo, 614 OLIVEIRA, Josu de, 150 OLIVEIRA, Valtrcio Ronaldo de, 434 P PAES, Jos Eduardo Sabo, 106, 117, 119, 121-122 PARENTONI, Leonardo Netto, 212, 214, 543 PAUL, Ana Carolina Lobo Gluck, 60, 129, 191 PEREIRA, Daniel Queiroz , 288-289 PEREIRA, Ricardo Teixeira do Valle, 469 PEREIRA, Rodrigo da Cunha, 679, 683, 701, 704, 714 PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos , 261 PIANOVSKI, Carlos Eduardo, 153, 157, 206, 224, 467, 626, 628, 669, 678, 680, 685, 692, 702, 707-708, 713, 715, 724-725, 748-750 PROENA, Luiz Carlos, 762
ndice de Autor
521
Q QUINTAS, Fbio Lima, 182, 184 R RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz, 100 RAMOS, Glauco Gumerato, 190, 244, 615, 628, 635, 637, 654, 660 RGIS, Mrio Luiz Delgado, 64, 79, 87, 111, 124, 126, 474, 596, 656, 720, 731-732 REIS, Clayton, 234, 429, 468 REIS, Nilza, 685, 693, 737 RENTERA, Pablo, 623 RESENDE, Cynthia Maria Pina, 360 ROCHA , Mrcio Antonio, 91 ROCHA , Renato Amaral Braga da, 91-92 RODRIGUES JNIOR, Otvio Luiz, 263, 277, 321 ROQUE, Andr Vasconcelos, 102, 219, 439 S SAMPAIO, Marlia de vila e Silva, 234, 356 SANTOS, Cludio Luiz dos, 206 SANTOS, Jonny Maikel dos , 409 SANTOS, Jos Camacho, 104, 745-746 SANTOS, Luiz Felipe Brasil, 690, 691, 700, 703-704 SCHREIBER, Anderson, 76, 246, 333, 437, 452 SHARP JNIOR, Ronald Amaral, 95, 553, 558, 581, 600 SILVA, Andr Rodrigues Pereira da, 71 SILVA, Cludio Henrique Rib eiro da, 140, 545 SILVA, Flvio Murilo Tartuce, 311 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da, 275
522
SILVA, Lenio Jos Alves da, 108, 147, 155, 333, 340, 362, 365, 383, 625 SILVA, Lus Renato Ferreira da, 314 SILVA, Marcos Alves da, 153, 157-158, 206, 224, 467, 626, 669, 678, 680, 685, 692, 702, 707-708, 713, 720, 748-750 SILVA, Maria Lcia de Almeida Prado e, 556 SILVA, Paulo Henrique Cunha da, 394, 572 638, 640, 663, 695, 699, 747 SIMO, Jos Fernando, 237, 242, 247, 317, 345 SIQUEIRA, Graciano Pinheiro de, 551, 574, 577 SIQUEIRA, Thiago Barros de , 189, 304, 381, 383, 659, 735 SOMBRA, Thiago, 127, 305 SOUSA, Aiston Henrique de, 75 SOUZA, Artur Csar de, 436, 591-592 T TAMBURUS, Michelli Denardi, 82 TARDIN, Luiz Gustavo, 278 TARTUCE, Flvio, 273, 284, 301, 336, 440 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado, 695 TELLES, Cssio Lisandro, 259 TEPEDINO, Gustavo, 76, 87, 239-240, 246, 333, 357, 437, 452, 623, 654, 695 TOMAZETTE, Marlon, 97, 546, 563, 573, 587-588, 594, 604 TREVISAN, Rafael Castegnaro, 229-230, 235 TUSA, Gabriele, 407, 725 V VENOSA, Slvio de Salvo, 134, 343, 593, 734 VENTURA, Ana Laura Grisotto Lacerda, 405 VIANNA, Jos Ricardo Alvarez, 62, 186, 224, 257, 269, 276, 395
ndice de Autor
523
VIEIRA, Wagner Pessoa, 363, 611, 663-664 (S/IDENTIFICAO), 131, 173, 349, 404

2016 IV Jornada - Volume I

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IV Jornada de Direito Civil

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Alice Zilda Dalben Siqueira Servidora da Coordenadoria de Editorao da SPI/CEJ

Brasiliana Almeida Rios da Costa - Servidora da Coordenadoria de Editorao da SPI/CEJ

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ndices (volumes I e II) ndice de artigos ndice de assunto ndice de autor

IV Jornada de Direito Civil

IV Jornada de Direito Civil

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ABERTURA FILHO, RAPHAEL DE BARROS MONTEIRO FILHO

Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justia e do Conselho da Justia Federal

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IV Jornada de Direito Civil

2 Palavras do Coordenador-Geral da Justia Federal e Diretor do CEJ/CJF

IV Jornada de Direito Civil

IV Jornada de Direito Civil

COORDENADORPALAVRAS DO COORDENADOR-GERAL Ministro FERNANDO GONALVES

Na poca da realizao da IV Jornada de Direito Civil.

IV Jornada de Direito Civil

OS EFEITOS JURDICOS DA MORTE

comprovao e atestao da morte enceflica.

especfico, que diz respeito ao novo casamento do cnjuge, no qual se l:

matrimnio ser considerado nulo, mas produzir os efeitos do casamento putativo.

4 Enunciados Aprovados na IV Jornada de Direito Civil

IV Jornada de Direito Civil

Esclarecimentos da Coordenao Cientfica

IV Jornada de Direito Civil

ESCLARECIMENTOS DA COORDENAO CIENTFICA

Obrigaes, art. 413) 5. Os demais Enunciados da I, III e IV Jornadas so considerados

compatveis entre si.

IV Jornada de Direito Civil

4.1 PARTE GERAL

IV Jornada de Direito Civil

IV Jornada de Direito Civil

4.2 DIREITO DAS COISAS

IV Jornada de Direito Civil

4.2.1 PROPOSIES LEGISLATIVAS

IV Jornada de Direito Civil

4.3 DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES

IV Jornada de Direito Civil

4.4 DIREITO DAS OBRIGAES E RESPONSABILIDADE CIVIL

factum proprium ) funda-se na proteo da confiana, tal como se extrai

IV Jornada de Direito Civil

hipteses de responsabilidade objetiva .

4.5 DIREITO DE EMPRESA

IV Jornada de Direito Civil

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5.1 Parte Geral

IV Jornada de Direito Civil

assistncia efetiva do Poder Pblico e de sentena constitutiva (pargrafo

IV Jornada de Direito Civil

IV Jornada de Direito Civil

cancelar o registro original do adotado.

casamento entre o adotado e seus pais naturais (art. 1.626, CC/02).

IV Jornada de Direito Civil

Direito Geral de Personalidade , defende que o direito geral da personalidade

IV Jornada de Direito Civil

status positivus , que confere ao cidado a garantia de reclamar determinada

IV Jornada de Direito Civil