A URGNCIA como VALOR CONSTITUCIONAL

- Il faut vivre le moment qui passe (Maio de 1968)

- JOAQUIM LOUREIRO -

Urgncia (Questes Finais)

I
1) Que saibamos, at h pouco, eram raras as circunstancias em que surgia a evocao da urgncia, para alm dos casos de expropriao por utilidade pblica, das situaes de procedimentos cautelares (urgentes), bem como, na vida constitucional, da evocao e fundamentao do estado de stio ou de estado de emergncia. Pela primeira vez, deste modo, a partir da presente reforma, que entrou em vigor a 1-Janeiro-2004, deparamos com um largo conjunto de processos urgentes, a saber: a) (arts. 97., 98. e 99. do C. P. T. A.). b) Contencioso contratual (arts. 100., 101., 102. e 103. do C. P. T. A.). c) Intimao para a pr Contencioso eleitoral

prestao de informaes, consulta de processos ou passagem de certides (arts. 104., 105., 106., 107. e 108. do C. P. T. A.). d) Intimao para

proteco de direitos, liberdades e garantias (arts. 109., 110. e 111. da L. P. T. A.): esta verdadeira novidade absoluta! Em todos estes casos nos encontramos perante situaes onde manifesto existirem, em termos objectivos, situaes de urgncia, que se destinam a permitir obter uma sentena que, conhecendo a questo de fundo, venha a conhecer do mrito da causa. Para o efeito, o legislador estabeleceu aqueles quatro processos especiais. 2) Tambm aqui est em causa a aplicao do princpio da tutela jurisdicional efectiva (art. 268., n. 4, da C. R. P.), planeado na lei comum atravs do art. 2. da L. P. T. A., compreendendo o direito de obter, em prazo razovel, na deciso judicial que aprecie, com fora de caso julgado, cada

pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de a fazer executar e de obter as providncias cautelares, antecipatrias ou conservatrias, destinadas a assegurar o efeito til da deciso (n. 1, art. 2.): tem-se em vista, naturalmente, facultar aos administrados tutela jurisdicional efectiva, dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Em suma, a lei acentua os trs aspectos fundamentais em que se desdobra tal tutela: fases declarativas, executivas e cautelares. Relacionado com estes trs aspectos, formando com eles um verdadeiro bloco normativo, encontramos o direito de acesso justia em prazo razovel (art. 20., n. 4, da C. R. P.): Todos tm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de deciso em prazo razovel e mediante processo equitativo. Continuando a revelar uma manifesta influncia do art. 6. da C. E. D. Homem, o mesmo texto constitucional (n.5) acrescenta: - Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidados procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos. Trata-se, como evidente, de assegurar que tal proteco jurdica seja eficaz e temporalmente adequada, que evite que o factor tempo, decorrente da demora natural de um processo, obste realizao da justia (SOFIA DAVID, pg. 19): assumindo-se como uma efectiva tutela de urgncia, em relao aos diferentes casos contemplados na lei. Todas estas intimaes so meios processuais autnomos, que se caracterizam pela urgncia, abreviao, simplicidade, com poderes especiais (energticos) facultados ao julgador (ibidem). Recordamos que lhes so aplicveis as regras constantes do Ttulo IV (art. 97. a 111. da L. P. T. A.), bem como as regras referentes a este tipo de processo (art. 36.) e dos arts. 147., 48. n.4 do mesmo diploma (MRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA Comentrio 2. edio 2007, pgs. 198 e 199)

Sem prejuzo de se referir a existncia de outros processos urgentes, tratados em legislao especial (ibidem, pg. 580) afirmamos, desde j, que abordaremos aqui, exclusivamente, o caso do processo urgente referente intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias (arts. 109. a 111.). Importa, ainda, recordar que estes processos urgentes se dividem em dois grupos: por um lado, as impugnaes urgentes (matria eleitoral + actos administrativos pr contratuais) e as intimaes urgentes que se traduzem no pedido de imposio Administrao para a adopo de um comportamento, ou seja a adopo de uma conduta positiva ou negativa que seja necessria para a proteco de direitos, liberdades e garantias (arts. 109. a 111.). 3) Antes de entrarmos na anlise especfica deste ltimo tipo de processos urgentes, iremos resumir algumas consideraes, que sejam aplicveis, de um modo geral, a todos os processos urgentes: a) Seguindo, de perto, ISABEL FONSECA (Processo temporalmente justo e urgncia Coimbra Editora, 2009, pgs. 87 e segs.), logo nos surge a questo fundamental da equao entre o tempo e a urgncia que tem provocado uma polmica centenria: O que pois o tempo? Se ningum mo pergunta, sei o que ; mas se quero explic-lo a quem mo pergunta, no sei: no entanto, digo com segurana que sei que, se nada passasse, no existiria o tempo passado, e nada adviesse, no existiria o tempo futuro, e, se nada existisse, no existiria o tempo presente (SANTO AGOSTINHO Confisses Livro XI Captulo XIII). No vamos envolvermo-nos neste tipo de especulao teolgica, que fez a delcia de alguns ao longo de mais de centenas de anos, a comear por Santo Agostinho. J ento, apesar de santo, no conseguiu convencer os judeus de que, pertencendo o tempo a Deus, seria pecado cobrar juros atravs de emprstimo de dinheiro: papas, reis e imperadores pediram dinheiro emprestado aos banqueiros de ento e

pagaram

juros.

situao

actual,

com

os

actuais

banqueiros/judeus/FMI/ e quejando no permitir acalentar tais expectativas! Tendo em conta as realidades do nosso dia-a-dia, todos sabemos que, perante a leso dos seus direitos, o cidado tem necessidade de obter a adequada reparao dos seus direitos; todos sabemos que tal reparao no tem contedo equivalente se for obtida da a um (1) ano ou se for alcanado ao cabo de dez (10) anos. Todos sabemos, tambm que o fenmeno da chamada acelerao histrica se manifesta nos mais diferentes sectores, a comear pela produo legislativa: as

Ordenaes Filipinas vigoraram no nosso ordenamento jurdico (nas suas linhas gerais e com algumas leis extravagantes) durante 260 anos; o Cdigo do Visconde de Seabra vigorou 100 anos; o Cdigo do Prof. Antunes vai-se aguentando com as variadssimas e dirias alteraes e j no sabemos se ainda existe; quanto ao cdigo do Prof. Alberto dos Reis, que poderia disciplinar o TEMPO, j quase ningum sabe o que , pois todos pedem um novo cdigo de processo, que contemple a realidade actual. Abreviando, com a companhia da brilhante ISABEL CELESTE FONSECA, revelando-se o tempo presente como numa dimenso do tempo assaz instantneo, incompatvel com a proteco de certas situaes carentes de tutelas jurisdicional, cumpre perceber a funo excepcional que a Lei Fundamental e o ius commune europeu v atribuir a um sujeito jurisdicional especial, que pretende a proteco de pretenses jurdicas que s existe, nessa mesma dimenso do presente, as pretenses jurdicas urgentes, no sentido de se assegurar a tutela jurisdicional efectiva do direito administrativo substantivo. Chegamos, assim, concluso de que, para alm do problema da acelerao do tempo, a chamada sociedade tecnolgica endeusa o presente e reina absolutamente nele: o que levantar (ns) o problema de saber se no estamos a pedir o impossvel ao juiz da urgncia. Seja como for, generalizando-se e evidenciando-se as situaes derivadas da chamada sociedade de risco, com a crescente dificuldade

em tipificar tais pretenses jurdicas urgentes, tornam-se de difcil utilizao os tradicionais mecanismos de preveno. Acresce que, vivendo-se numa sociedade em que o motor o lucro, os donos do dinheiro mostram-se pouco propensos a aceitar os mecanismos de preveno/precauo. Eduardo Correia, na defesa do sistema, j enunciava os perigos para sistemas de controle mais apertados, que entravariam o progresso da sociedade. Da no admira que, em tal lgica, se tenha preferido
(?)

pelo risco das

CATSTROFES tecnolgicas ambientais, que SEMPRE derivaram do aligeiramento e embaratecimento dos sistemas de controle/manuteno. Regressando douta Autora (citando Luhmann e Beck): o sujeito jurisdicional de urgncia tem, pois, um papel relevante na interpretao das normas de acordo com os princpios de preveno, precauo e proporcionalidade, tanto mais quanto se sabe que estes efeitos desconhecidos e inesperados, que decorrem das opes tcnicas, passaram a ser na sociedade de risco a fora dominante. Aqui chegados, verifica-se que h domnios, como no Contencioso Administrativo, onde se impe uma urgente e profunda reapreciao da realidade de facto, tendo em conta dois factores: a relao entre a durao processual e a urgncia, em que as novas tcnicas processuais so chamadas para concretizar nesses domnios o direito ao processo efectivo e temporalmente justo. esta uma realidade normativa recente na Europa, como se evidencia pelas reformas dos Cdigos de Processo Administrativo em Espanha (1998), Frana (2000) e em Portugal (2004), todas elas destinadas a tutelar situaes de urgncia, todas elas adoptando semelhantes tcnicas processuais. Enfim, idnticos problemas, exigem idnticas solues, sem necessidade, sequer, de convenes internacionais, que tambm ocorre existirem, nomeadamente no domnio do ambiente. Retomando o fio meada, aqui se pem com acuidade, os problemas da durao do processo e da urgncia, at porque, permanentemente, se joga com os direitos, liberdades e garantias dos cidados: a adequada durao do processo condio imediata da satisfao atravs do processo que o sistema processual permite

realizar

consagrao

do

direito

ao

processo

efectivo

temporalmente justo pressupe a existncia de processos urgentes e de processos urgentes acessrios, no mbito dos quais so concretizados instrumentos de sumariedade, de acessoriedade instrumentalidade e de provisoriedade (ibidem, 92) OBSERVAO FINAL: uma questo fica por analisar: que a urgncia costuma ser apreciada quando a Administrao actua perante o cidado (Ex: expropriao). Mas a relao tambm se coloca quando o cidado invoca direitos perante a Administrao: a apreciao feita de um modo diferente!

II
Alguns exemplos de questes prticas relacionadas com a urgncia (tendo em conta o disposto nos arts. 109. a 111. do C. P. T. A.).

a. Quando ocorre a recusa de autorizao (necessria), para a realizao de uma manifestao, a propsito da vinda prxima de uma personalidade estrangeira. b. Recusa da emisso de passaporte (necessrio) para que um particular se desloque ao estrangeiro para: b1. participar numa competio desportiva. b2. Submeter-se a uma interveno cirrgica urgente; b3. no admisso de um estudante para um exame escolar prximo; b4. no admisso de um cidado a um concurso pblico prximo; b5. recusa para um partido poltico, durante a campanha eleitoral, gozar do direito de antena equivalente; b6. recusa de subsdio social a um desempregado. b7. Recusa de revalidao de um visto de permanncia a um cidado estrangeiro, que necessita de obter cuidados de sade imediatos num hospital pblico;

b8. decises administrativas de reteno de passaportes ou de bilhetes de identidade de particulares, com reflexos na mobilidade deles; b9. deciso de um canal pblico de televiso, que limita os debates televisivos apenas a dois candidatos s eleies; b10. omisso da Administrao, relativamente a um pedido de homologao de um titulo acadmico de um cidado estrangeiro, de um pas no comunitrio, e que era condio necessria para trabalhar e sustentar-se sua famlia.

NESTES TIPOS DE CASOS, podero ocorrer, tendo em conta os exemplos citados, violaes a direitos, liberdades e garantias, respectivamente:

1. Plena tutela do direito de manifestao do particular (Art. 45.). 2. Violao do direito de deslocao (art. 44.) e do direito sade (art. 64.) e ao desporto (79.). 3. Direitos de ensino e de acesso funo pblica (arts. 43. e 47.). 4. Direito de antena (art. 40.). 5. Segurana social e solidariedade (art. 63.). 6. Direito vida e da dignidade da pessoa humana (arts. 24. e 25.); etc.

Ou seja, na generalidade destas situaes de facto, a plena tutela dos direitos dos particulares reclama uma medida urgente,

- no cautelar, - antes definitiva.

Estamos, nestes casos, perante aces judiciais de natureza subjectivista, na medida em que se trata de direitos estruturalmente individuais, de fruio particular, que no se confundem com direitos de fruio colectiva (art. 12. do C. R. P.):

- Nem se admite a situao de aco pblica; - Nem possvel a aco pblica por parte do Ministrio Pblico.

III
A URGNCIA S/ A JURISPRUDNCIA do T. E. D. Homem

Evidencia-se um elevado nvel de exigncia por parte do T. E. D. Homem, quando nos encontramos perante medidas que, sendo em princpio contrrias Conveno, acabam por se revelarem concordes com esta, na medida em que tenham sido tomadas para a defesa da democracia, no interesse comum, e para a salvaguarda dos direitos individuais: - A. Fox, Campbell e Hartley, de 30/Agosto/1990. Este aresto est relacionado com as detenes e prises de militantes irlandeses, ocorridas ao abrigo da legislao britnica referente ao estado de emergncia/ excepo. O T. E. D. Homem, a propsito de tais acontecimentos e outros semelhantes, teve oportunidade de, muitas vezes, formular limites muito severos a estas medidas suscitadas pela urgncia: - A. Brogan e outros, de 29/XI/1988. Ora, alguns autores criticaram esta orientao do T. E D. H., nomeadamente em matria de medidas de afastamento do territrio, pondo em causa a plausibilidade da urgncia invocada pelos poderes pblicos, sendo que o Conselho de Estado tem adoptado orientao semelhante daquele: de acordo com o Aresto Abina, do Conselho de Estado de 13Janeiro-1988, a sua Assembleia Plenria anula um despacho de expulso ordenado pelo Ministro do Interior e da Descentralizao. A anulao assenta na falta de fundamentao de tal deciso, ao abrigo do artigo 1. da Lei de 11-Julho-1979, e rejeita o argumento do Governo, que assentava tal falta de fundamentao sobre o artigo 4. da referida lei, nos termos do qual quando a urgncia absoluta impediu que uma deciso seja fundamentada, tal ausncia de fundamentao no provoca a ilegalidade dessa deciso.

Ora, a partir das concluses do Comissrio do Governo, preciso admitir que o Conselho de Estado adoptou uma concepo muito restritiva de urgncia absoluta, que no pode seno agradar aos apoiantes de tal concepo, muito prxima da do T. E. D. Homem. - BIBLIOGRAFIA: Stphane Braconnier Jurisprudence de la Cour Europene des Droits de l Homme et Droit Administratif Franais Bruylant.

Joaquim Loureiro