CARLOS MRIO DA SILVA VELLOSO

Professor Emrito da PUC/MG e da UnB Universidade de Braslia Advogado

EXTRADIO CASO CESARE BATTISTI REPBLICA ITALIANA CONCESSO DE REFGIO PELO MINISTRO DA JUSTIA CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO DE CONCESSO.

PARECER

Carlos Mrio da Silva Velloso

Sumrio: I. A exposio e a consulta. II. O caso Cesare Battisti: condenao por crime comum pela Justia italiana. As decises da Justia francesa e da Corte Europia de Direitos Humanos concessivas da extradio requerida pela Repblica Italiana. III. A extradio solicitada pela Repblica Italiana ao Governo brasileiro. IV. O pedido de refgio formulado por Cesare Battisti e sua concesso pelo Ministro da Justia. V. Pedido de Cesare Battisti para ser posto em liberdade. A deciso do Ministro Gilmar Mendes, Presidente do S.T.F. VI. Os institutos do asilo poltico e do refgio: distines. VI.l. Asilo poltico: asilo territorial e asilo diplomtico. VI.2. O refgio: definio de refugiado. VI.3. A definio ampliada de refugiado. VI.4. Perseguio por opinies polticas. VII. Causas de excluso do asilo e do refgio. VIII. Concesso do asilo e reconhecimento do refgio: ato constitutivo e ato declaratrio. IX. O refgio no direito brasileiro: definio de refugiado pela Lei 9.474, de 1997. IX.l. Causas de excluso da condio de refugiado. IX.2. As atribuies do Comit Nacional para os Refugiados CONARE. IX.3. O papel do ACNUR. IX.4. Recurso administrativo contra deciso do CONARE. X. Controle judicial de deciso do CONARE e do Ministro da Justia. X.l. Extradio e refgio controle jurisdicional. X.2. O acrdo do Supremo Tribunal Federal na Extradio 1008/Repblica da Colmbia: extradio do padre Medina. X.3. Competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal para apreciar a matria, se crime comum ou poltico. X.4. A extradio, o seu processo e a participao neste do Estado requerente. A garantia do controle judicial, C.F., art. 5, XXXV. X.5. O Supremo Tribunal Federal e a definio do crime poltico. XI. O caso Cesare Battisti: asilo poltico ou refgio? XII. Concluso: resposta aos quesitos.

I. A exposio e a consulta.
Professor Emrito da PUC/MG e da Universidade de Braslia -UnB, em cujas Faculdades de Direito foi professor titular de
Direito Constitucional e Teoria Geral do Direito Pblico. Na UnB, nos cursos de graduao e ps-graduao. Professor de Direito Constitucional Tributrio no Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Doutor Honoris Causa pela Universidade de Craiova, Romnia, e pelo Centro Universitrio da Cidade do Rio de Janeiro. Advogado, OAB/MG n 7725; OAB/DF n 23750.
SAUS QUADRA 06 BLOCO K ED. BELVEDERE 8 ANDAR CEP: 70070915 BRASLIA DF Tel.: (61) 32269300 / (61) 32261314 FAX: (61) 32261263 e-mail: carlosvelloso@velloso.adv.br

A Repblica Italiana, por intermdio de seu ilustre advogado, o Dr. A. Nabor A. Bulhes, solicita parecer acerca de questes relacionadas ao processo de Extradio n 10859/Repblica Italiana, no qual requerida a extradio do cidado italiano CESARE BATTISTI, e ao correlato pedido de refgio por ele formulado ao Ministrio da Justia Processo Administrativo n 08000.011373/2008-83 na pendncia do referido processo de extradio. 2. O eminente advogado expe e formula, ao final, os quesitos a serem respondidos: 2.1. Consoante se colhe da cpia integral do processo de extradio e de cpias de peas do pedido de refgio, na pendncia do processo de extradio que a Consulente move contra o cidado italiano Cesare Battisti, este ingressou com pedido de refgio perante o Comit Nacional para os Refugiados - CONARE/Ministrio da Justia. Indeferido o pedido pelo rgo colegiado competente, o extraditando interps recurso para o Senhor Ministro da Justia, que, mediante deciso isolada, o proveu para conceder ao cidado italiano o status de refugiado dizendo ser procedente o seu fundado temor de perseguies na execuo de condenaes criminais transitadas em julgado que lhe foram impostas pelo cometimento de crimes comuns de especial gravidade (crimes de homicdio qualificado) no seu pas de origem. 2.2. Em consequncia, o extraditando, sob a invocao dos arts. 33 e 41 da Lei n 9.474/97 e do aresto proferido na extradio n 1.008/Repblica da Colmbia, requereu a imediata revogao da priso contra si decretada, bem como a consequente extino do processo de extradio, por entender que haveria identidade temtica entre os fatos que consubstanciam o pedido de extradio e os fatos que fundamentaram a concesso de refgio. O eminente Ministro Relator da extradio ouviu o ilustre Procurador-Geral da Repblica e a Repblica Italiana sobre os termos do referido pedido por reconhecer o seu indiscutvel interesse jurdico na manuteno do feito extradicional. 2.3. O eminente Procurador-Geral da Repblica mantm os pareceres com que se manifestou pelo deferimento do pedido de extradio do cidado italiano Cesare Battisti, por entender que efetivamente a reclamao extradicional se funda em condenao por crimes comuns de especial gravidade (crimes de homicdio qualificado praticados fora do contexto poltico em que o extraditando alega haver-se inserido no seu pas de origem), malgrado tenha opinado pelo deferimento do pedido da defesa do extraditando quanto extino do processo de extradio tendo em conta a superveniente concesso do status de refugiado, conforme se
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extrairia do art. 33 da Lei n 9.474/97 e do referido precedente consubstanciado no aresto proferido na Extradio n 1008/Repblica da Colmbia. Nada obstante, consignou expressamente que, caso a Suprema Corte no mantivesse o mesmo entendimento contido no aludido precedente por ocasio do exame do Caso Battisti, reiterava as suas anteriores manifestaes pelo deferimento da extradio. 2.4. A Repblica Italiana, por sua vez, produziu manifestao incidental no processo de extradio, mediante a qual se ops pretenso da defesa do extraditando por vrias ordens de razes: 2.5. a uma, sustentou que, na linha do voto proferido pelo eminente Ministro Gilmar Mendes na Extradio n 1008/Repblica da Colmbia, o exame do Caso Battisti, cuja conformao ftico-jurdica se apresenta bem diferente do Caso Medina, reclamava novo enfrentamento da questo constitucional quanto a compatibilidade do art. 33 da Lei n 9.474/97 com os arts. 2, 5, LII, 102, I, g, da Constituio Federal (c/c o inciso VII e 2 e 3 do art. 77 da Lei n 6.815/80), em tema de vinculao, ou no, do Supremo Tribunal Federal deliberao administrativa de rgo vinculado ao Poder Executivo com relao extraditabilidade de estrangeiro para a apurao de suposta prtica de crimes de natureza poltica; 2.6. a duas, ponderou que, caso resultasse superada essa primeira questo, haver-se-ia de proceder a uma interpretao da referida norma restritiva em conformidade com a Constituio, adotando-se soluo idntica consubstanciada na jurisprudncia da Suprema Corte para os casos de extraditabilidade de cidado estrangeiro asilado, sabido que no existe diferena ontolgica entre asilo poltico e refgio, porquanto ambos os benefcios so concedidos por rgos do Poder Executivo, mediante decises administrativas insuscetveis de obstar o exerccio de uma competncia constitucional privativa da Suprema Corte; 2.7. a trs, averbou que, superadas resultassem essas questes, a pretenso da defesa do extraditando no passaria pelo teste da verificao da plena identidade temtica entre as razes da concesso do refgio e as razes do pedido de extradio de que se cuida, pois enquanto o pedido de refgio foi deduzido e concedido pelo Ministrio da Justia com fundamento no art. 1, I, da Lei n 9.474/97 (reconhecimento do status de refugiado devido a fundados temores de perseguio por motivos de opinies polticas), a extradio foi requerida perante a Suprema Corte para execuo de condenaes por crimes de homicdio qualificado (definidos no Estado de origem como crimes de especial gravidade e no Brasil, como crimes hediondos), a respeito dos quais a defesa do extraditando pretende ver
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caracterizados como crimes polticos -- matria cuja verificao se insere privativamente na competncia do Supremo Tribunal Federal; 2.8. a quatro, considerada a delicada questo da compatibilizao de competncias administrativa do Poder Executivo e jurisdicional da Suprema Corte, o juzo de verificao dos efeitos de deciso administrativa sobre o processo jurisdicional no poderia ficar adstrito questo da identidade temtica de seus objetos: a admisso de tal consequncia drstica, causa anmala de extino de feito jurisdicional da competncia do Supremo Tribunal Federal, reclamaria deste, no mnimo, um controle incidental sobre se o ato administrativo que lhe chega com carter prejudicial no se revelaria manifestamente ilegal; e 2.9. a cinco, assim no entendesse, a Suprema Corte haveria de apreciar e julgar, com carter prejudicial sobre a pretenso de extino da extradio, o mandado de segurana que concomitantemente com a manifestao incidental na extradio a Repblica Italiana impetrou, mediante o qual demonstrou que a deciso ministerial, sobre ser manifestamente ilegal, inconstitucional e abusiva do ponto de vista do direito interno, tambm se revela conflitante com o direito internacional (viola a Conveno de Genebra e o Tratado Bilateral de Extradio -- fato que o Supremo Tribunal Federal no dever consentir dada a gravidade da violao perpetrada pela deciso impugnada e de suas consequncias nos planos interno e internacional). 2.10. Ante todo o exposto e tendo bem presentes os documentos consubstanciados nos autos da Extradio n 1085-9/Repblica Italiana e nas cpias das principais peas do pedido de refgio (Processo Administrativo n 08000.011373/2008-83), a Consulente indaga: 1) Afigura-se constitucional, no caso concreto, invocar-se o art. 33 da Lei n 9.474/97 para extinguir-se o processo de extradio instaurado contra Cesare Battisti perante o Supremo Tribunal Federal considerao da concesso de refgio pelo Ministrio da Justia por alegado fundado temor de perseguio por motivo de opinies polticas? De outro lado, no seria o caso de proceder-se interpretao desse dispositivo conforme a Constituio em ordem a se adotar, no caso concreto, a mesma interpretao conferida aos casos de asilo poltico pela consolidada jurisprudncia da Suprema Corte? 2) Ademais, no se haveria de adotar metodologia rgida na aferio da identidade temtica entre as razes da concesso do status de refugiado ao extraditando e o objeto do processo de extradio, tendo-se em conta a relevante e delicada discusso acerca
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da compatibilizao de competncias de rgo administrativo do Poder Executivo, para a concesso de refgio, e do Supremo Tribunal Federal, para apreciar e julgar pedido de extradio? Nessa perspectiva, poder-se-ia dizer, em qualquer caso, que haveria identidade temtica em ordem a justificar a extino do processo de extradio, sabido que no mbito administrativo se examinou nuclearmente a ocorrncia, ou no, de fundado temor de perseguio por motivo de opinies polticas, enquanto que no mbito jurisdicional a Suprema Corte examina se a extradio se funda em pretenso de execuo de penas infligidas pelo cometimento de crimes comuns ou de crimes polticos -- matria de sua competncia privativa? 3) No seria o caso de a Suprema Corte proceder a um juzo de verificao incidental da legalidade do ato administrativo que lhe chega com carter prejudicial em ordem a extinguir de forma anmala o processo de extradio em curso e a respeito do qual por trs vezes a Procuradoria-Geral da Repblica opinou pelo seu deferimento? E caso positivo, a deciso concessiva de refgio no se afigura manifestamente contrria Conveno de Genebra, Lei n 9.474/97 e ao art. 37, caput, da Constituio Federal, devendo ser declarada insubsistente e portanto insuscetvel de causar o efeito pretendido pelo extraditando? 4) Por fim, no se afiguraria pertinente que a Suprema Corte, em carter prejudicial, apreciasse e julgasse o mandado de segurana concomitantemente impetrado contra a deciso concessiva de refgio, tendo por fundamento a demonstrao de sua manifesta ilegalidade, inconstitucionalidade e contrariedade Conveno de Genebra? Neste caso, ento, concorda o eminente Parecerista com a ocorrncia dos vcios apontados, especificando, caso positivo, qual seria a consequncia do deferimento do writ quanto ao ato impugnado e, por via de consequncia, quanto ao processo de extradio em curso perante a Suprema Corte? II. O caso Cesare Battisti: condenao por crimes comuns pela Justia italiana. As decises da Justia francesa e da Corte Europia de Direitos Humanos concessivas da extradio requerida pela Itlia.

3.Cesare Battisti, condenado pela Justia italiana, fugiu para a Frana. A Repblica Italiana requereu, ento, ao Governo francs, a extradio de seu nacional. A extradio foi deferida, assim exposta a matria no acrdo da Cour DAppel de Paris, Premire Chambre de LInstruction:
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Por meio da nota verbal n M32/2003, transmitida por sua Embaixada em Paris no dia 3 de janeiro de 2003, o governo da Itlia pediu a extradio de CESARE BATTISTI para a execuo de trs sentenas proferidas respectivamente em 13 de dezembro de 1988, em 16 de fevereiro de 1990 e em 31 de maro de 1993 pelo Tribunal Penal de Milo, com as quais foi condenado pena de priso perptua, em isolamento diurno por um perodo de seis meses, por co-autoria em vrios homicdios, ou em tentativa de homicdio, qualificados. No pedido de extradio foi esclarecido que esta era requerida somente em relao aos crimes qualificados: homicdio doloso praticado em Udine em 6 de junho de 1978 contra o agente de custdia ANTONIO SANTORO; homicdio doloso praticado em Mestre em 16 de fevereiro de 1979 contra LINO SABBADIN; homicdio doloso praticado em Milo aos 16 de fevereiro de 1979 contra PIERLUIGI TORREGIANI; homicdio doloso e tentativa de homicdio praticados em Milo em 19 de abril de 1979, respectivamente contra ANDREA CAMPAGNA, Agente da Polcia, e LORENZO MANFREDI. Perante a Seo de Instruo, CESARE BATTISTI admitiu que o ttulo pelo qual foi formulado o pedido de extradio refere-se a ele mesmo. Ele no renunciou aos benefcios previstos pela Lei de 10 de maro de 1927 e no aceitou sua entrega s autoridades Italianas. 1 - PEDIDO INICIAL: Exposio dos fatos. Com base nos autos produzidos pelo Pas requerente, os crimes que motivaram as condenaes cominadas a CESARE BATTISTI so descritos na sentena proferida em 31 de maro de 1993 pelo Tribunal Penal de Recursos de Milo, aps receber de volta os autos do processo por parte da Corte de Cassao, a qual tinha cancelado a sentena proferida pelo Tribunal Penal de Milo em 13 de dezembro de 1988. Em primeiro lugar, no que diz respeito ao homicdio contra o Agente penitencirio ANTONIO SANTORRO (sic!), as circunstncias da prtica do crime so as seguintes: em 6 de junho de 1978, enquanto se dirigia a p ao local de trabalho, na Penitenciaria de Udine, o Agente penitencirio SANTORRO (sic!) cruzava com um casal de jovens abraados na esquina entre rua Spalato, que comunicava com sua residncia, e a rua Albona. Ao aproximar-se do casal, foi assassinado pelo jovem que simulava o abrao. As investigaes realizadas no mbito do inqurito relativo a este crime permitiram descobrir que CESARE BATTISTI foi o autor material dos disparos fatais. Junto a ENRICA MIGLIORATI encontrava-se nas vizinhanas do edifcio em que morava a vtima, enquanto dois cmplices, PIETRO MUTTI e CLAUDIO LAVAZZA, permaneciam dentro de um carro espera da vtima. Aps a passagem do agente penitencirio, BATTISTI, que havia se disfarado com barba e bigodes postios, afastou-se da MIGLIORATI, com a qual estava abraado e, correndo atrs de ANTONIO SANTORRO (sic!), atirou primeiro nas costas, disparando em seguida mais dois tiros na vtima cada no cho. O casal de agressores fugiu a bordo de um automvel SIMCA 1300, roubado. Em segundo lugar, no que diz respeito ao homicdio contra LINO SABBADIN, as circunstncias nas quais ocorreu a execuo do crime so as seguintes: aos 16 de fevereiro de 1979, por volta das 16:50 horas, dois homens, sem mscara, com barba e bigodes, entraram na loja de aougue administrada por LINO SABBADIN em Caltana de Santa Maria di Sala, perto de Mestre. Aps se certificar da identidade do homem, um dos agressores extraiu uma pistola e atirou duas vezes contra o comerciante, que caiu no cho, sendo a atingido por mais dois tiros. Os autores da agresso fugiram a bordo de um carro no qual os esperava um cmplice. O inqurito apurou que estes fatos podiam ter relao com o envolvimento da vtima no homicdio praticado em sua loja em resposta a uma tentativa de assalto. As investigaes estabeleceram que as caractersticas fsicas dos agressores correspondiam s de CESARE BATTISTI e de DIEGO GIACOMINI e que foi 6

este ltimo a atirar com uma pistola semi-automtica calibre 7,65 mm. A execuo material do crime devia ser reivindicada por BATTISTI. Em terceiro lugar, no que diz respeito ao homicdio de PIERLUIGI TORREGIANI, as circunstncias desse crime so as seguintes: aos 16 de fevereiro de 1979, s 15,00 horas, enquanto se dirigia para sua loja junto a seus dois filhos, PIERLUIGI TORREGIANI, joalheiro de Milo, foi agredido por dois jovens que caminhavam sua frente e que, de repente, ao virar-se, atiraram duas vezes na sua direo. TORREGIANI, que vestia um colete a prova de balas e estava armado, tentou responder ao fogo antes de desmaiar, tendo sido atingido na regio do fmur; um tiro mortal o atingiu na cabea, enquanto um dos filhos foi atingido por uma bala, tornando-se por essa razo paraplgico. Como resulta das investigaes relativas a esse crime, praticado duas horas antes do homicdio de Mestre, tanto a agresso do joalheiro milans, bem como o crime anterior, haviam sido decididos durante as reunies do grupo formado por PIETRO MUTTI, LUIGI BERGAMIN, CESARE BATTISTI. Ainda que este ltimo no tenha participado da execuo material desse crime, contudo havia participado da deciso colegiada para sua realizao. Em quarto lugar, no que diz respeito ao homicdio de ANDREA CAMPAGNA e tentativa de homicdio de LORENZO MANFREDI, as circunstncias desse crime so as seguintes: em 19 de Abril de 1979, aproximadamente s 14:00 horas, o agente de Polcia ANDREA COMPAGNA, que acabara de almoar na casa de sua namorada e que tinha de acompanhar de carro seu futuro sogro para fazer compras, foi agredido por um jovem que estava escondido atrs de um veculo estacionado ao lado do automvel do policial. O sujeito atirou cinco vezes contra o agente, agredindo em seguida tambm LORENZO MANFREDI, pai da namorada do agente, para dissuadi-lo de intervir. Nesta circunstncia, apesar de o agressor ter acionado duas vezes o gatilho do revolver, a arma travou. Fugiu a bordo de um Fiat 127. As investigaes apuraram que a deciso de matar ANDREA CAMPAGNA havia sido tomada de maneira colegiada pelo grupo formado por BATTISTI, LAVAZZA, MUTTI e BERGAMIN e que BATTISTI foi o autor das agresses.(1)

4.Ao cabo, a Corte de Apelao de Paris rejeitou os argumentos oferecidos pelos advogados de Battisti e deferiu o pedido de extradio apresentado pelo Governo da Itlia para a execuo de trs sentenas proferidas respectivamente em 13 de dezembro de 1988, em 16 de fevereiro de 1990 e em 31 de maro de 1993 pelo Tribunal Penal de Milo, pelas quais foi condenado pena de priso perptua, com isolamento diurno por seis meses, por co-autoria em diversos homicdios e por tentativa de homicdio doloso qualificado. 5.Cesare Battisti apresentou recurso para a Corte de Cassao, a instncia mxima da Justia comum francesa. Em acrdo amplamente fundamentado, a Corte rejeitou o recurso(2). 6. Do decreto em que o Primeiro-Ministro, em cumprimento deciso, ordenou a extradio de Battisti, recorreu este ao Conselho de Estado, instncia maior da Justia administrativa

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Acrdo encontra-se nos autos da Ext. 1085/Repblica Italiana. Acrdo nos autos da Ext. 1085/Repblica Italiana.

francesa, pedindo a anulao do citado decreto. Em fundamentado acrdo, o pedido foi indeferido(3). 7. Mas a questo no acabou nos Tribunais franceses. 8. que Cesare Battisti, ainda inconformado, bateu s portas da Corte Europia de Direitos Humanos pedido n 28796/05, apresentado por Cesare Battisti contra a Frana. Aquela Corte, em acrdo amplamente fundamentado, negou o pedido(4). 9. Cesare Battisti fugiu da Frana para o Brasil, constando que essa fuga teria acontecido em agosto de 2004, quando havia ele sido posto em liberdade na pendncia de julgamento de recurso contra deciso com que a Corte de Apelao de Paris deferira a sua extradio para a Itlia. Nessa fuga, Battisti utilizou-se de passaporte falso para ingresso no territrio nacional, motivo por que est sendo processado na Justia Federal brasileira 2 Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro segundo informam os autos. III. A extradio solicitada pela Repblica Italiana ao Governo brasileiro.

10. Com base no art. 13 do Tratado de Extradio firmado com a Repblica Federativa do Brasil, incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto 863, de 1993, a Repblica Italiana pediu e obteve, no Supremo Tribunal Federal, a decretao da priso preventiva para fins de extradio de Cesare Battisti, condenado definitivamente, naquele Pas, pena de priso perptua, com isolamento diurno inicial por seis meses (sentenas datadas de 08/04/1991 e de 10/04/1993), pela prtica de delitos de homicdio. A priso foi decretada, tendo o eminente Ministro Celso de Mello deixado expresso que, com relao pena imposta, a matria deveria se submeter jurisprudncia hoje prevalecente no Supremo Tribunal quanto necessidade de prvia comutao, em pena temporria (mximo de 30 anos), da pena de priso perptua. Anotou, mais, o Ministro Celso de Mello, por ocasio da decretao da priso preventiva, que os fatos delituosos pelos quais o sdito italiano em questo foi condenado satisfazem a exigncia imposta pelo postulado da dupla tipicidade e que os ilcitos penais em causa, de outro lado, no parecem incidir nas restries, que, estabelecidas pela lei brasileira (Lei n 6.815/80, art. 77) e pelo tratado bilateral existente entre o Brasil e a Repblica Italiana (Artigo III), impediriam, acaso ocorrentes, a efetivao na prpria entrega extradicional).

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Idem, idem. Idem, idem.

11. O pedido de extradio foi formalizado tempestivamente. 12. Autuado o feito Extradio n 1.085/Repblica Italiana com os documentos exigidos pela Lei n 6.815/80 e pelo Tratado de Extradio firmado entre Brasil e Itlia, esclareceu a Repblica Italiana que, com a sentena de 13 de dezembro de 1988 a Corte de Assise de Milo condenou Cesare Battisti por homicdio premeditado do agente penitencirio Antnio Santoro. A mesma Corte condenou Battisti por outros crimes, dentre os quais os homicdios de Pierluigi Torregiani, Lino Sabbadin e Andra Campagna e em aplicao do princpio de continuao estabelecido pelo artigo 81 do cdigo penal italiano aplicou-lhe a pena de priso perptua com isolamento diurno de seis meses. 13. Esclareceu, mais, a que a sentena de 13 de dezembro de 1988 foi confirmada em segundo grau pelas sentenas proferidas pela Corte de Assise de Apelao de Milo em fevereiro de 1990 (tornou-se irrevogvel em 8 de abril de 1991), e em 31 de maro de 1993 (que tambm se tornou irrevogvel em 10 de abril de 1991) esta ltima proferida em decorrncia de reenvio da Suprema Corte de Cassazione, em que inclui a confirmao da sentena de condenao da Corte de Assise de Milo em 13 de dezembro de 1988 que faz referncia ao homicdio de Pierluigi Torregiani. 14. Ressaltou a Repblica Italiana que a extradio estava sendo requerida com referncia apenas aos crimes que expressamente especificou, ou seja, homicdio premeditado do agente penitencirio Antonio Santoro, fato ocorrido em Udine, em 6 de junho de 1977; homicdio de Pierluigi Torregiani, ocorrido em Milo, em 16.02.1979; homicdio premeditado de Lino Sabbadin, ocorrido em Mestre, em 16.02.1979, e homicdio premeditado de Andrea Campagna, ocorrido em Milo, em 19.04.1979. Deixou expresso a Repblica Italiana, ademais, o compromisso no sentido de que, caso Cesare Battisti seja entregue para as autoridades italianas, no lhe sero aplicadas sentenas de condenao para as quais a extradio no foi requerida, de acordo com a deciso adotada pelas autoridades judicirias brasileiras. 15. O extraditando foi interrogado e apresentou defesa. O eminente Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando de Souza, emitiu parecer pelo deferimento do pedido de extradio, com a entrega do extraditando Repblica Italiana, para cumprimento das penas que lhe foram impostas, opinando, ademais, pela comutao da pena de priso perptua em priso temporria (mximo de trinta anos), nos termos da nova orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, no obstante ter enfatizado a gravidade e a hediondez dos quatro
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crimes de homicdios qualificados praticados pelo extraditando. O parecer foi posteriormente ratificado, em 11/06/2008, tendo o eminente Procurador-Geral afastado, mais uma vez, a pretenso da defesa do extraditando em ver caracterizadas as condutas homicidas como crimes polticos. IV. O pedido de refgio formulado por Cesare Battisti e sua concesso pelo Ministro da Justia.

16. Cesare Battisti, que se encontrava homiziado no Brasil desde o ano de 2004, aps a emisso do segundo parecer do Procurador-Geral da Repblica, pelo deferimento da extradio junho de 2008 formulou pedido de refgio perante o Comit Nacional para os Refugiados CONARE vinculado ao Ministrio da Justia. Por ofcio de 27/06/2008, foi o eminente Ministro Cezar Peluso, Relator da Extradio, comunicado do pedido. Diante da comunicao, S.Exa. suspendeu a tramitao do processo Lei 9.474/97, art. 34 e encaminhou ao CONARE uma srie de documentos: cpia do relatrio da instruo processual, das decises proferidas pelo Primeiro Tribunal do Jri de Apelao de Milo e pelo Supremo Tribunal de Justia, da manifestao da defesa, do parecer do Procurador-Geral da Repblica e da manifestao do Estado requerente. 17. Em 18/12/2008, o CONARE comunicou ao eminente Ministro Cezar Peluso, Relator, que, na reunio plenria de 28/11/2008, o Comit Nacional para os Refugiados CONARE indeferiu o pedido de refgio formulado por Battisti e que, em 16/12/2008, o referido cidado interps recurso daquela deciso ao Sr. Ministro da Justia, na forma do art. 29 da Lei 9.474, de 1997. O Sr. Ministro da Justia, pelo Aviso 0109/GM, de 15/01/2009, participou ao Ministro Peluso que dera provimento ao recurso interposto por Cesare Battisti contra a deciso do Comit Nacional para os Refugiados CONARE, para reconhecer a condio de refugiado ao referido cidado, nos termos do art. 1, inc. I, da Lei 9.474, de 22 de julho de 1977, pelas razes que anexo ao presente. V. Pedido de Cesare Battisti para ser posto em liberdade. A deciso do Ministro Gilmar Mendes, Presidente do S.T.F.

18.Em 15/01/2009, o extraditando requereu que, em razo de ter sido deferido o seu pedido de refgio, fosse posto em liberdade. O eminente Ministro Gilmar Mendes, presidente do Supremo Tribunal Federal, respondendo pelo expediente do Tribunal em razo do recesso deste, despachou, destacando a singularidade do caso e a necessidade de o Supremo Tribunal
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sobre ele se debruar, a fim de decidir se, a teor do invocado art. 33 da Lei 9.474, de 1997, e do precedente tomado na Extradio 1.008, seria de considerar-se a concesso de refgio como fator obstativo do processo de extradio. Em resumo, S.Exa. esclareceu: (i) no

julgamento ocorrido na Extradio 1.008/Colmbia (caso Medina, que integrara as FARC), o Tribunal teve como pressuposto o reconhecimento da condio de refugiado poltico pelo prprio CONARE; aqui, a concesso de refgio foi negada pelo CONARE e deferida pelo Ministro da Justia; (ii) essa circunstncia CONARE indefere, Ministro da Justia defere no foi debatida na Corte; (iii) no aludido precedente (Extradio 1.008), ficou indicada a necessidade da ocorrncia da plena identidade entre os fatos motivadores do reconhecimento da condio de refugiado e aqueles que fundamentam o pedido de extradio. Indeferiu S.Exa. o pedido de Battisti e mandou os autos ao parecer do Procurador-Geral da Repblica. VI. Os institutos do asilo e do refgio: distines.

19. Segundo Flvia Piovesan, os institutos do asilo e do refgio so diferentes, embora constituam ambos medida unilateral, destituda de reciprocidade e busquem a mesma finalidade, ou seja, a proteo da pessoa humana. Por essa razo, imperativa seria a harmonizao e complementaridade dos dois institutos(5). Para a notvel mestra de direitos humanos, o refgio seria medida essencialmente humanitria, que abarca motivos religiosos, raciais, de nacionalidade, de grupo social e opinies polticas. J o asilo seria medida essencialmente poltica, abarcando apenas os crimes de natureza poltica(6). Certo que o asilo poltico e o refgio so institutos com caractersticas prprias, embora tenham ambos a mesma finalidade, a proteo da pessoa humana, apresentando distines, tanto no seu desenvolvimento histrico quanto nos seus embasamentos jurdicos. VI.1. Asilo poltico: asilo territorial e asilo diplomtico.

20. Na lio de Francisco Rezek, o asilo poltico o acolhimento, pelo Estado, de estrangeiro perseguido alhures geralmente, mas no necessariamente, em seu prprio pas atual por causa de dissidncia poltica, de delitos de opinio, ou por crimes que, relacionados com a segurana do Estado, no configurem quebra do direito penal comum.(7)

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PIOVESAN, Flvia, O direito de asilo e a proteo internacional dos refugiados. In O Direito Internacional dos Refugiados: Uma Perspectiva Brasileira. Coordenao Ndia de Arajo e Guilherme Assis de Almeida. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pgs. 63-64. (6) Ob. e loc. cits. (7) REZEK, Francisco, Direito Internacional Pblico: Curso Elementar. So Paulo, Saraiva, 2008, pgs. 214-215.

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21. O asilo poltico pode ser territorial ou, numa verso provisria, diplomtico. O asilo territorial, anota Rezek, beneficia os estrangeiros que se encontram no mbito espacial da soberania do Estado. J o asilo diplomtico ocorre nos domnios da misso diplomtica, dos imveis residenciais protegidos pela regra da inviolabilidade assegurada pela Conveno de Viena, de 1961, ou no interior de navios de guerra acostados no litoral, de um indivduo perseguido pelas autoridades locais em razo da prtica de delitos polticos(8).

22. Ainda segundo Rezek, em toda parte se reconhece a legitimidade do asilo poltico territorial, e a Declarao Universal dos Direitos do Homem ONU, 1948- faz-lhe referncia(9). Este mesmo artigo enunciador de que toda pessoa vtima de perseguio tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros pases exclui do referido direito os perseguidos por crimes de direito comum ou por atos contrrios aos propsitos e princpios das Naes Unidas (Art. 14(2)).

23. J o asilo diplomtico uma instituio de direito costumeiro, que se desenvolveu especialmente na Amrica Latina, embora a histria registre casos isolados de asilo diplomtico, no continente europeu, nos sculos XIX e XX. O instituto surgiu de prtica costumeira por volta do sculo XIX, tendo recebido alguma disciplina jurdica, a partir de 1928(10). Os textos convencionais que o disciplinam so regionais: Conveno de Havana (1928), Conveno de Montevidu (1933), Conveno de Caracas (1954).

24. Mrcio Pereira Pinto Garcia rememora as razes pelas quais o instituto se consolidou no direito costumeiro latino-americano: a vertiginosa rotatividade nas posies de mando, o fracionamento das ordens constitucionais, a extrema relatividade da vida pblica e as dimenses dos pases em nosso continente respondiam outrora por sua necessidade. Ele se forjou entre ns como costume regional(11).

25. O asilo diplomtico no uma modalidade de asilo poltico. Constitui uma etapa anterior concesso do asilo territorial, que se consuma no Estado cuja embaixada o acolheu ou no territrio de terceiro Estado, conforme lio de Francisco Rezek: A autoridade asilante via de regra o embaixador -- examinar a ocorrncia dos dois pressupostos referidos e, se os

(8) (9)

REZEK, Francisco, op.cit., pgs. 215-217. REZEK, Francisco, op.cit., pg. 215. (10) REZEK, Francisco, op.cit., pg. 215. (11) GARCIA, Mrcio Pereira Pinto., Refugiado: o dever de solidariedade, in Direito Internacional dos Refugiados: Uma Perspectiva Brasileira, pgs. 147 e ss.

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entender presentes, reclamar da autoridade a expedio de um salvo-conduto, com que o asilado possa deixar em condies de segurana o Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se dispe a receb-lo. A autoridade asilante dispe, em regra, do poder de qualificao unilateral dos pressupostos do asilo, mas na exata medida em que exteriorize o ponto de vista do Estado soberano por ela representado(12).

26. Em sntese, se o fundamento jurdico do asilo territorial o artigo 14 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU. de 1948, o do asilo diplomtico o direito costumeiro e as Convenes de carter regional que o disciplinaram: a Conveno de Havana (1928), a Conveno de Montevidu (1933) e a Conveno de Caracas (1954).

VI.2. O refgio: definio de refugiado.

27. A proteo internacional dos refugiados tem origem na Conveno de Genebra sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1951, modificado pelo Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967.(13) Enquanto o asilo poltico protege pessoas perseguidas por crimes polticos, os textos internacionais sobre o refgio trazem definio mais completa do beneficirio da condio de refugiado, ou seja, aquele que sofre fundado temor de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, participao em determinado grupo social ou opinies polticas, no podendo ou no querendo por isso valer-se da proteo de seu pas de origem. 28. O Ministrio da Justia esclarece, em seu site da internet, que o asilo normalmente decorre de casos particulares, onde o indivduo vtima de perseguio pessoal por motivos de opinio ou de atividades polticas. Quando a dissidncia poltica acarreta perseguio, procura um pas onde estar protegido. comum sua concesso a personalidades notrias. 29. J nos casos de refgio, normalmente o indivduo est fugindo de agresses generalizadas, dando origem na maioria das vezes a fluxo massivo de populao que atravessa a fronteira em busca de proteo. Ocorre tambm em casos de ocupao ou dominao estrangeira, violao

(12) (13)

REZEK, Francisco, ob. e loc. cits. O art. 1 da Conveno de 1951 considera como refugiado toda pessoa que em virtude dos eventos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 e devido a fundado temor de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, participao em determinado grupo social ou opinies polticas, est fora do pas de sua nacionalidade, e no pode, ou, em razo de tais temores, no queira valer-se da proteo desse pas; ou que, por carecer de nacionalidade e estar fora do pas onde antes possua sua residncia habitual no possua ou, por causa de tais temores ou de razes que no sejam de mera convenincia pessoal, no queira regressar a ele. Assim dizendo, a Conveno estabeleceu limite temporal e geogrfico, confinando sua aplicao aos acontecimentos anteriores a 1951 e aos refugiados europeus. Mas o Protocolo de 1967 suprimiu as referidas limitaes, mantendo o conceito de refugiado.

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dos direitos humanos ou acontecimentos que alterem gravemente a ordem pblica interna no pas de origem(14) 30. O refgio est historicamente associado, pois, a violaes coletivas de direitos fundamentais por parte de um determinado Estado. Ouamos Flvia Piovesan a lecionar que Vale dizer, refugiada a pessoa que no s no seja respeitada pelo Estado ao qual pertence, como tambm seja esse Estado quem a persiga, ou no possa proteg-la quando ela estiver sendo perseguida. Essa a suposio dramtica que d origem ao refgio, fazendo com que a posio do solicitante de refgio seja absolutamente distinta da do estrangeiro normal(15). VI.3. A definio ampliada de refugiado.

31. Observa-se, no contexto internacional, tendncia ampliao do conceito de refugiado, o que se verifica na Conveno da Organizao da Unidade Africana Sobre Refugiados e na Declarao de Cartagena. 32. Quanto Conveno da Organizao Africana Sobre Refugiados, anota Andr de Carvalho Ramos, est ela em vigor desde 1974, e estabelece pela primeira vez a chamada definio ampla de refugiado, consistente em considerar assim aquele que, em virtude de um cenrio de graves violaes de direitos humanos, foi obrigado a deixar sua residncia habitual para buscar refgio em outro Estado(16). 33. No que se refere Declarao de Cartagena, ensina Andr que o texto estabeleceu que a definio de refugiado deveria, alm de conter os elementos da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967, contemplar aqueles que tivessem fugido dos seus pases em decorrncia de uma ameaa sua vida, segurana ou liberdade produzida por violncia generalizada, agresso estrangeira, conflitos internos, violao macia dos direitos humanos ou outras circunstncias que tenham perturbado gravemente a ordem pblica(17). 34. Portanto, numa definio restrita, a definio de refugiado alcana aqueles que sofram perseguio ou fundado temor de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade,
(14)

Site do Ministrio da Justia: http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ7605B707ITEMIDCBF557A0019E4760B81DDA1B144E65BFPTBRIE.htm. (15) PIOVESAN, Flvia, ob. cit., pg.s. 33-34. (16) CARVALHO RAMOS, Andr de, Direito ao Acolhimento: Principais Aspectos da Proteo Aos Refugiados no Brasil. In Direitos Humanos: Desafios Humanitrios Contemporneos: 10 anos do Estatuto dos Refugiados (Lei 9474 de 22 de julho de 1997). Coordenao de Joo Carlos de Carvalho Rocha e outros. Belo Horizonte, Del Rey, 2007, p. 95. (17) Ob. e loc. cits.

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participao em determinado grupo social ou opinies polticas. A definio ampliada, por sua vez, contempla pessoas que se sintam ameaadas por uma situao de violncia generalizada de direitos humanos em seus pases de origem, ainda que o postulante a tal condio no sofra uma perseguio pessoal. 35. O asilo poltico exige o carter imediato da perseguio, alm da natureza poltica do delito. J para o reconhecimento da condio de refugiado preciso o fundado temor de uma perseguio odiosa. Trata-se, portanto, da convergncia de elemento objetivo (perseguio pelos motivos elencados) com o subjetivo (o medo, a insegurana), como esclarece o ACNUR: A este elemento de temor que um estado de esprito e uma condio subjetiva acrescentada a qualificao com razo. Isto implica que no s o estado de esprito da pessoa interessada que determina a condio de refugiado, mas que esse estado de esprito seja baseado em uma situao objetiva(18). VI.4. Perseguio por opinies polticas.

36. Leciona Andr de Carvalho Ramos que, por perseguio, entenda-se toda forma de discriminao injustificada e ilegtima que gera conseqncias negativas ao desenvolvimento livre e digno de determinada pessoa. Resta saber como definir as razes da perseguio, que no caso dos refugiados so aquelas baseadas em raa, religio, opinio poltica e pertena a um grupo social(19). Por perseguio por opinio poltica o autor entende que causada por convico ideolgica, que deveria ser normalmente aceita por um regime democrtico, ofendendo-se a liberdade de expresso e associao e gerando, ento, requisito objetivo para concesso de refgio.(20) Entretanto, acrescenta que claro que h limites liberdade de expresso ideolgica, em especial quando servir para a agresso a outros valores democrticos e aos direitos humanos. Nesse sentido, o Direito Internacional dos Direitos Humanos possui uma srie de exemplos da legitimidade da restrio e convices ideolgicas discriminadoras, racistas ou antidemocrticas. Com efeito, o artigo 30 da Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece que nenhum dispositivo da Declarao poder ser interpretado no sentido de conferir direito a outrem de realizar atividades tendentes supresso de qualquer outro direito ou liberdade. Nesse caso, obviamente, no h que se falar em perseguio, pois a

(18)

Alto Comissariado das Naes Unidas para refugiados; Centro de Proteo Internacional de Direitos Humanos; Instituto de Migraes e Direitos Humanos. Manual de procedimentos e critrios para determinar a condio de refugiado: de acordo com a Conveno de 1951 e o Protocolo de 1967 relativos ao Estatuto dos Refugiados. [S.I.] ACNUR Brasil, 2004, p. 19, apud Luciana Dures, texto indito. (19) CARVALHO RAMOS, Andr de, ob.cit., pg. 111. (20) CARVALHO RAMOS, Andr de, ob. cit., pg. 112.

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conduta do Estado da nacionalidade ou da residncia habitual justificvel e legtima perante o Direito Internacional(21). 37. A perseguio por opinies polticas referida nos textos internacionais, portanto, no parece ser a perseguio pelo crime poltico de que trata o instituto do asilo, mas a expresso legtima de idias que deveriam ser toleradas em uma democracia. VII. Causas de excluso do asilo e do refgio.

38. O artigo XIX da Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU, e as Convenes sobre o asilo, determinam simplesmente que este no ser concedido a pessoas procuradas por crimes comuns(22). O artigo 1, pargrafo 6, da Conveno de 1951, por sua vez, menciona um nmero maior de circunstncias que afastam o direito ao reconhecimento da condio de refugiado. 39. As causas de excluso da condio de refugiado so mais delineadas do que as do asilo: no podero se beneficiar da condio de refugiados os indivduos que tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, atentados terroristas ou trfico de drogas. Ficam tambm excludos do benefcio os que tiverem cometido um crime grave de direito comum fora do pas de refgio antes de serem nele admitidas como refugiados e que tenham se tornado culpadas por atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas(23). VIII. Concesso do asilo e reconhecimento do refgio: ato constitutivo e ato declaratrio

(21) (22)

Ob. e loc. cits. Conveno sobre o asilo, Havana, 1928: ARTIGO 1 - No licito aos Estados dar asilo em legaes, navios de guerra, acampamentos ou aeronaves militares, a pessoas acusadas ou condenadas por delitos comuns, nem a desertores de terra e mar. As pessoas acusadas ou condenadas por delitos comuns, que se refugiarem em algum dos lugares assinalados no pargrafo precedente, devero ser entregues, logo que o requeira o governo local. (23) Art. 1 .... 6. As disposies desta Conveno no sero aplicveis s pessoas a respeito das quais houver razes srias para pensar que: a) Elas cometeram um crime contra a paz, um crime de guerra ou um crime contra a humanidade, no sentido dos instrumentos internacionais elaborados para prever tais crimes. b) Elas cometeram um crime grave de direito comum fora do pas de refgio antes de serem nele admitidas como refugiados. c) Elas se tornaram culpadas de atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas.

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40. Outro elemento de distino estaria na natureza do ato de concesso de refgio e asilo: enquanto a concesso de refgio apresenta efeito declaratrio, a concesso de asilo apresenta efeito constitutivo, dependendo exclusivamente da deciso do pas(24). 41. Mrcio Pereira Pinto Garcia concorda com a tese de Flvia Piovesan de que a concesso do status de refugiado ato declaratrio, enquanto a de asilado ato constitutivo. Entende ele que o poder discricionrio do Estado mais amplo na concesso de asilo do que no reconhecimento do direito de refugiado, certo que a concesso do asilo deciso poltica. Trata-se, aduz Garcia, de ato soberano, que prescinde de fundamentao e muito menos de explicao de critrio. O grau de proteo dessa forma mais brando. No tem em geral proteo internacional, ao contrrio do que sucede no refgio. Quanto ao refgio, acrescenta que o instituto conta proteo mais ampla consubstanciada em documentos internacionais e amparada pela ao do Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR). O direito dos refugiados apresenta contornos mais tcnicos(25). 42. No mesmo sentido, a opinio da professora Luciana Diniz Dures Pereira, a dizer que as hipteses de reconhecimento do status de refugiado a algum so claras, objetivas e bem delimitadas, enquanto que a averiguao da perseguio poltica, foco tambm da proteo do direito de asilo, fica a cargo dos Estados que, discricionariamente podem ou no conceder asilo poltico. Fica claro, de tal modo, que a concesso de asilo por um Estado constitutiva do direito de asilo do indivduo protegido, enquanto que a atribuio do status de refugiado, dentro dos critrios e objetivos previstos pela CRER, declaratria e, portanto, no constitutiva do direito do refgio, mas sim necessria ao seu reconhecimento. Assim, por ser uma deciso discricionria do Estado, da concesso ou no do asilo no decorrem obrigaes internacionais, nem mesmo a necessidade de formulao de polticas pblicas que visem integrar o asilado poltico a seu novo local de moradia. Ao contrrio, a partir do reconhecimento do status de refugiado, o Estado de acolhida tem a obrigao de integr-lo comunidade e, igualmente, decorrem para o pas obrigaes internacionais (v. artigos 15 a 18 da CRER, de 1951, e 5 e 6 da Lei 9.474/97 sobre os deveres e obrigaes do Estado que concede refgio para com os refugiados sob sua proteo). Outra distino a existncia do ACNUR, rgo especfico de fiscalizao da prtica do refgio, pois para o resguardo do instituo de asilo no existe rgo correlato.(26)

(24) (25)

PIOVESAN, Flvia, ob. cit., pgs. 63-64. GARCIA, Mrcio Pereira Pinto, Battisti: refgio ou asilo? Texto indito. (26) PEREIRA, Luciana Diniz Dures, O Direito Internacional dos Refugiados e o Conceito de Refugiado Ambiental, dissertao de mestrado, indita, que me foi encaminhada pela autora.

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43. A deciso que reconhece o direito ao status de refugiado h de ser, portanto, bem mais tcnica e fundamentada que aquela que concede o asilo. Tanto assim que, no Brasil, foi necessrio editar lei que disciplinasse o tema, lei que, entre outras coisas, instituiu um rgo tcnico para examinar os pedidos de refgio, o CONARE. IX. O refgio no direito brasileiro: definio de refugiado pela Lei 9.474, de 1997.

44. Ao contrrio do direito de asilo, que no recebeu mais que um ttulo prprio na Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), o direito dos refugiados no Brasil foi disciplinado por lei especfica. J na Exposio de Motivos dos Ministros da Justia e das Relaes Exteriores, o Poder Executivo afirmava que apesar de a Conveno de Genebra estar ratificada pelo Brasil, h necessidade de legislao interna que disponha, de forma clara e ordenada, sobre os instrumentos de proteo e assistncia aos refugiados, assegurando-lhes o respeito aos direitos humanos(27). 45. A Lei 9.474/97 adotou a definio ampliada de refugiados proposta pela Conveno da Organizao Africana Sobre Refugiados de 1974 e pela Declarao de Cartagena de 1984. So considerados refugiados, alm daqueles que possuam fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, os que no tenham nacionalidade e se encontrem fora do pas onde antes tiveram sua residncia habitual, no podendo ou no querendo regressar a ele pelo referido temor fundado de perseguio, e as pessoas obrigadas a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas devido grave e generalizada violao de direitos humanos. IX.1. Causas de excluso da condio de refugiado.

46. O benefcio do asilo poltico deixa de ser concedido no caso de perseguio por crime comum. No refgio, j anotamos, as causas de excluso so mais claramente delineadas. A Lei 9.474/97 inspira-se na Conveno de 1951 para excluir do benefcio aqueles que j desfrutam de proteo ou assistncia por parte de organismo ou instituio das Naes Unidas que no o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados ACNUR, as pessoas residentes no territrio nacional que tenham direitos e obrigaes relacionados com a condio de nacional brasileiro, os que tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra,

(27)

Exposio de motivos n. 231-C/MJ, de 13 de maio de 1996, dos Senhores Ministros de Estado da Justia e das Relaes Exteriores. Dirio da Cmara dos Deputados, 8 de junho de 1996.

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crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas e, finalmente, os indivduos considerados culpados de atos contrrios aos fins e princpios das Naes Unidas (Lei 9.474/97, art. 3, I, II, III, IV). IX.2. As atribuies do Comit Nacional para os Refugiados CONARE.

47. O Ttulo III da Lei 9474/97 institui o Comit Nacional para os Refugiados CONARE, rgo de deliberao coletiva, vinculado ao Ministrio da Justia. Quanto misso do rgo, assinalava a exposio de motivos enviada pelos Ministros da Justia e das Relaes Exteriores: ser de fundamental importncia, j que receber as solicitaes de refgio e decidir sobre as mesmas. Tal instncia existe na maioria dos pases signatrios da Conveno de Genebra(28). 48. Ao CONARE compete analisar o pedido e declarar o reconhecimento, em primeira instncia, da condio de refugiado, assim como decidir pela cessao e perda, em primeira instncia, ex officio ou mediante requerimento das autoridades competentes, da condio de refugiado. O CONARE assume tambm a misso de orientar e coordenar as aes necessrias eficcia da proteo, assistncia e apoio jurdico aos refugiados. O rgo colegiado e composto por sete membros: um representante do Ministrio da Justia (que o preside), do Ministrio das Relaes Exteriores, do Ministrio do Trabalho, do Ministrio da Sade, do Ministrio da Educao e do Desporto, do Departamento de Polcia Federal e de representante de organizao no-governamental que se dedique s atividades de assistncia e proteo de refugiados no pas(29) (Lei 9.474, de 1997, arts. 12 e 14). IX.3. O Papel do ACNUR.

49. O papel do ACNUR diminuiu aps a Lei 9.474/97, mas continua sendo importante no que diz respeito ao fornecimento de recursos materiais aos refugiados. Alm disso, o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados ACNUR ser sempre membro convidado para as reunies do CONARE, com direito a voz, sem voto(30). que, com a criao do CONARE, o Estado brasileiro assume atribuies antes executadas pelo ACNUR. Cabe ao CONARE analisar as solicitaes de refgio e implementar a poltica de proteo e apoio aos que forem considerados refugiados.
(28) (29)

Exposio de Motivos citada. CARVALHO RAMOS, Andr de, ob. cit., pg. 105. (30) Ob. cit., pg. 106.

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IX.4. Recurso administrativo contra deciso do CONARE.

50. Da deciso negativa de refgio cabe recurso ao Ministro de Estado da Justia, no prazo de 15 dias, contado do recebimento da notificao (Art. 29). A deciso do Ministro de Estado no ser passvel de recurso administrativo (Art.31)(31). 51. No h recurso administrativo contra deciso do CONARE deferitria do pedido de refgio. O artigo 29 faz aluso ao recurso contra deciso denegatria, apenas. O artigo 31, que versa sobre a irrecorribilidade da deciso do Ministro da Justia, trata de recurso interposto contra deciso do CONARE que tenha recusado o reconhecimento da condio de refugiado. X. Controle judicial de deciso do CONARE e do Ministro da Justia.

52. Para Andr de Carvalho Ramos, da deciso que concede o refgio ilegalmente no cabe recurso administrativo ao Ministro de Estado, podendo caber ao judicial para defesa da legalidade e da ordem jurdica(32).O autor sustenta o cabimento do controle judicial da concesso ou denegao do refgio, a dizer que mesmo em relao aos atos discricionrios, h muito foram desenvolvidos instrumentos de controle da chamada convenincia e oportunidade da Administrao Pblica, que impedem que, sob o manto da

discricionariedade, sejam camuflados abusos de todos os tipos. Assim, consolidou-se na jurisprudncia o uso da teoria dos motivos determinantes, da teoria do desvio de finalidade e abuso de poder e, ultimamente, do princpio da proporcionalidade, que asseguram ao Poder Judicirio instrumentos para controlar o abuso e o excesso por parte do Poder Executivo. No poderia ser diferente a postura do Poder Judicirio no que tange atuao do CONARE. H que se levar em considerao o princpio da universalidade de jurisdio, previsto no artigo 5, XXXV, que permite a reviso das decises administrativas pelo Poder Judicirio(33). 53. Enfrenta Andr de Carvalho Ramos, ademais, a questo de saber se a deliberao do CONARE discricionria. A idia de discricionariedade do Poder Executivo no reconhecimento do refgio no procede, tendo em vista, inclusive, os esclarecimentos constantes do site do Ministrio da Justia(34). A se diz que a concesso de asilo possui carter constitutivo, enquanto o reconhecimento da condio de refugiado ato declaratrio. , portanto, o prprio Ministrio da Justia que emprega os termos concesso
(31) (32)

Ext. 785-ED/Mxico, Rel. Min. Carlos Velloso. CARVALHO RAMOS, Andre de, ob. cit., pg. 105. (33) Ob. cit., pg. 126. (34) http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ7605B707ITEMIDCBF557A0019E4760B81DDA1B144E65BFPTBRIE.htm

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para o asilo e reconhecimento para o refgio, admitindo assim que a deciso que reconhece o refgio no depende da vontade do Estado, mas est restrita a condies de natureza objetiva. Destarte, tanto a deciso do CONARE quanto a do Ministro da Justia no escapam do controle judicial. 54. Para Andr de Carvalho Ramos no h discricionariedade ou espao poltico para a tomada de deciso do CONARE: diferentemente do asilo poltico, o refgio direito do estrangeiro perseguido. O autor considera que tanto para a hiptese de o CONARE decidir contrariamente ao reconhecimento do refgio quanto para a situao inversa, isto , para o caso de o referido rgo, com predominncia de representantes do governo, reconhecer indevidamente a condio de refugiado de solicitante (para assegurar, v.g., a impunidade de extraditando prximo aos donos do Poder), pode o Poder Judicirio, provocado, por exemplo, pelo Ministrio Pblico Federal na defesa da ordem jurdica (artigo 127 da Constituio), declarar a nulidade de tal deliberao por ofensa ao princpio da legalidade(35). 55. Cuida-se, no ponto, da hiptese de controle de legalidade, pelo Poder Judicirio, de ato da Administrao Pblica. Cabe ao Poder Judicirio corrigir eventual ilegalidade,

inconstitucionalidade ou abuso de ato administrativo, seja de que nvel for, vez que a Constituio consagra o princpio da inafastabilidade do controle judicial de leso ou ameaa a direito, certo que a Administrao est sujeita ao princpio da legalidade cerrada (C.F., art. 37). dizer, o agente pblico s pode fazer o que a lei expressamente autorizar. X.1. Extradio e refgio: controle jurisdicional.

56. Dispe o art. 33 da Lei 9.474, de 1997, que o reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio. Destarte, nos exatos termos da lei, dever o Supremo Tribunal Federal proceder verificao da identidade entre os fatos descritos no pedido de extradio e aqueles em que se embasou a deciso do CONARE ou a deciso do Ministro da Justia. Tem-se, assim, a questo de saber se o Supremo Tribunal Federal poderia reexaminar a deciso do CONARE ou do Ministro da Justia, para decidir que o refgio fora reconhecido ilegitimamente e, neste caso, autorizar a extradio daquele que recebeu, indevidamente, a condio de refugiado. A resposta negativa a essa questo significaria dizer que a deciso administrativa seria capaz de afastar a competncia do Supremo Tribunal, competncia que
(35)

CARVALHO RAMOS, Andr de, ob. cit., pg. 126.

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lhe foi conferida pela Constituio (C.F., art. 102, I, g). Significaria dizer, ademais, que lei ordinria poderia suprimir competncia constitucional da Suprema Corte. Ou, o que risvel, que a Constituio se interpreta no rumo da lei ordinria e no, como correto, que as normas infraconstitucionais se interpretam no rumo da Constituio. Se se aceitasse que o Supremo Tribunal deveria curvar-se, cerimonioso, a uma norma infraconstitucional de duvidosa constitucionalidade, no restaria ao Tribunal, bem escreveu o professor Flvio Bauer Novelli, ao qual a Constituio da Repblica defere o poder incomparvel de julgar da legitimidade constitucional das prprias leis, sejam estas de que categoria forem, (...) seno o vexaminoso dever de reverentemente inclinar-se ante a inexorvel deciso administrativa unipessoal do Ministro de Estado(36). 57. No caso, mesmo que se aceitasse, por amor ao debate, que a norma infraconstitucional seria capaz de afastar a competncia que a Constituio expressamente conferiu ao Supremo Tribunal Federal (C.F., art. 101, I, g), ainda assim deveria a Corte Suprema examinar a legitimidade do ato do Senhor Ministro da Justia. 58. o que veremos, em seguida. X.2. O acrdo do Supremo Tribunal na Extradio 1008/Repblica da Colmbia: extradio do padre Medina.

59. Na Extradio 1008/Repblica da Colmbia, extradio do padre Medina, ficou indicada a necessidade da ocorrncia da plena identidade entre os fatos motivadores do reconhecimento da condio de refugiado e aqueles que fundamentam o pedido de extradio, como enfatizado pelo Ministro Gilmar Mendes (v. item 18, retro). que, como vimos, o art. 33 da Lei 9.474, de 1997, expresso no estabelecer que o reconhecimento da condio de refugiado obstar o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio. dizer, o seguimento do pedido de extradio obstado pelo reconhecimento da condio de refgio, se aquele (o pedido de extradio) baseado nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio. Bem por isso, no custa repetir, registrou o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal, na Extradio 1008/Colmbia, indicou a necessidade da ocorrncia da plena identidade entre os fatos motivadores do reconhecimento da condio de refugiado e aqueles que fundamentam o pedido de extradio. E S.Exa. anotou, mais: No que concerne ao pedido de Extradio formulado
(36)

NOVELLI, Flvio Bauer, Refgio ilegitimamente concedido, extradio possvel, na Revista virtual Migalhas, 29.01.2009.

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nestes autos (Ext. 1008/Colmbia), observo que os fatos que fundaram a concesso do refgio tm pertinncia com o relevo poltico da instaurao, pelo Estado requerente, de persecuo penal em face do ora extraditando. 60. Ora, o pedido de refgio de Battisti foi enquadrado no inciso I, do art. 1, da Lei 9.474, de 1997, ou seja, do indivduo que, estando fora de seu pas de nacionalidade, a ele no possa retornar em razo de fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas. 61. Ocorre que o pedido de extradio de Battisti tem como fundamento a prtica, pelo extraditando, de crimes de homicdio qualificado, assim crime hediondo segundo a lei brasileira (Lei 8.072/90, art. 1, I, redao da Lei 8.930/94; C.F., art. 5, XLIII). E o artigo 3, III, da citada Lei 9.474, de 1997, veda a concesso da condio de refugiado queles que tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas. Destarte, bem andou o CONARE em indeferir o pedido de refgio. Ilegal, de outro lado, data venia, a deciso do Sr. Ministro da Justia, em considerar como perseguido poltico um indivduo condenado pela prtica de homicdio qualificado, crime hediondo. E no h falar que o pedido de extradio tenha por fundamento o fundamento que o Sr. Ministro da Justia utilizou para conceder o refgio. Noutras palavras, no h pertinncia temtica, como bem sustentado pela Repblica Italiana, entre as razes da concesso do refgio e as razes do pedido de extradio. que, como foi dito, enquanto o pedido de refgio foi deduzido e concedido pelo Ministro de Estado com fundamento no art. 1, I, da Lei 9.474, de 1997 (reconhecimento do status de refugiado devido a fundados temores de perseguio por motivos de opinies polticas), a extradio foi requerida para execuo de condenaes por crime de homicdio qualificado, definido no Estado italiano como crime de especial gravidade e, no Brasil, como crime hediondo. E, repete-se, no se beneficiaro da condio de refugiados os indivduos que tenham cometido crime hediondo (Lei 9.474/97, art. 3, III). O ato do Ministro da Justia, portanto, com a vnia devida, foi proferido ao arrepio do princpio da legalidade C.F., art. 37. 62. Convm registrar, como fez o professor Novelli, no trabalho mencionado, que a

Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de que o Brasil signatrio, estabelece: Art. XIV l. Todo homem, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros pases. 2. Este direito no pode ser invocado em caso de perseguio legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrrios aos objetivos e princpios das Naes Unidas. E a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados
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(Genebra, 1951), preceitua, no art. 1, 6, b, que As disposies desta Conveno no sero aplicveis s pessoas a respeito das quais houve razes srias para pensar que: b elas cometeram um crime grave de direito comum, fora do pas de refgio, antes de serem nele admitidas como refugiados.(37) 63. Registre-se, ademais, que na Ext 1008/Colmbia, o Supremo Tribunal teve como pressuposto o reconhecimento da condio de refugiado poltico pelo CONARE; aqui, a concesso do refgio foi negada pelo rgo tcnico, o CONARE. No acrdo da Ext 1008, essa circunstncia no foi apreciada. E o que distingue sobremaneira os dois casos isto: o padre Medina era, ao que parece, um idelogo das denominadas Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia FARC, enquanto Cesare Battisti foi condenado pela Justia italiana por crimes de homicdio qualificado, definidos na lei penal italiana como crimes de especial gravidade e, na lei penal brasileira, como crimes hediondos. Os casos diferem, portanto. 64. Seria apropriado afirmar, no encerramento deste tpico, que no teria aplicao, no caso sob exame, o acrdo da Extradio 1008/Colmbia: (i) porque no h pertinncia temtica entre os fundamentos do pedido de extradio - condenaes por crimes comuns, crimes de gravidade especial segundo a lei italiana, crimes hediondos segundo a lei brasileira e o fundamento utilizado pelo Sr. Ministro da Justia; (ii) porque, no caso, o refgio foi deferido ao arrepio da lei, art. 3, III, Lei 9.474/97, e da Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados (Genebra, 1951), art. 1, 1, b; (iii) na Ext 1008, o extraditando era, ao que parece, um idelogo das Foras Armadas Revolucionrias Colombianas FARC. Aqui, o extraditando foi condenado pela Justia italiana por crimes de homicdio qualificado, crime hediondo. X.3. Competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal para apreciar a matria, se crime comum ou poltico.

65. Anlise detida da deciso do Senhor Ministro da Justia leva-nos concluso de que S.Exa. concedeu asilo poltico sob color de refgio. que o enquadramento do pedido de refgio no inc. I, do art. 1, da L. 9.474/97, somente seria possvel se fossem crimes polticos os crimes praticados por Battisti. Conforme vimos, linhas atrs, a proteo internacional dos refugiados tem origem na Conveno de Genebra sobre o Estatuto dos Refugiados, de 1951, modificado pelo Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados de 1967. Enquanto o asilo poltico
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NOVELLI, Flvio Bauer, ob. e loc. cits.

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protege pessoas perseguidas, de regra, por crimes polticos, os textos internacionais sobre o refgio trazem definio mais completa do beneficirio da condio de refugiado, como faz a lei brasileira: Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que, devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas, encontre-se fora de seu pas de nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas. (Lei 9.474/97, art. 3, I). Ou aquele que, no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior. (Lei 9.474/97, art. 3, II). Ainda aquele que devido a grave e generalizada violao de direito humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas. (Lei 9.474/97, art. 3, II). A deciso ministerial, no caso sob exame, assenta-se no inciso I, do art. 3: fundado temor de perseguio por motivo de opinies polticas. 66. Os delitos praticados por Cesare Battisti, na linha dos fundamentos da deciso ministerial, seriam crimes polticos. Todavia, no pedido de extradio so mencionados exclusivamente crimes comuns. Mas a deciso ministerial, invocando temor de perseguio poltica por motivo de opinies polticas, procura estabelecer que os crimes comuns de homicdio seriam crimes polticos. que apenas o alegado temor de perseguio por opinies polticas no autorizaria, no caso, a concesso do refgio, tendo em considerao o disposto no art. 3, III, da Lei 9.474/97, a enunciar que no se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que tenham cometido crime hediondo. Ento, para a concesso do refgio, h que ser descaracterizado o crime comum, hediondo. Ele deveria ser crime poltico, para que se compatibilizasse o inc. I, do art. 1, com o inc. III, do art. 3, vale dizer, para que fosse afastada a vedao do inc. III. Este o ponto. 67. Evidentemente que no se nega ao extraditando o direito de alegar, na sua defesa, que praticara delito poltico. Essa matria, entretanto, posta no processo de extradio, somente pode ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal (C.F., art. 101, I, g; Lei 6.815/70, art. 77, VII, 1 e 2). O CONARE, rgo tcnico, diante do pedido de refgio, em que foi sustentado que os delitos seriam polticos, percebeu bem a questo e deixou expresso: no que diz respeito a considerar ou no os delitos como crimes polticos, tambm escapa apreciao do Comit, a teor do art. 77, da Lei n 6.815/80, que determina ser da competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal este juzo de valor, a saber: Art. 77. No se conceder a extradio quando: VII o fato constituir crime poltico; 1 - A exceo do item VII no impedir extradio quando o fato constituir, principalmente, infrao da lei penal comum, ou
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quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir fato principal. 2. Caber, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciao do carter da infrao. E

acrescentou o CONARE: Logo, no h que se falar na existncia de nexo causal entre a perseguio alegada e a solicitao de refgio. Se for feita uma anlise real da situao do Senhor Cesare Battisti, verifica-se que o mesmo foge da condenao desde 1981 quando escapou das prises italianas. O ora solicitante tambm foi procurado pelo Governo italiano, em territrio francs, em 1991, 2003 e agora no Brasil, sempre pelos mesmos crimes e por vrios Governos. 68. Vale insistir: o enquadramento, no caso, do pedido de refgio no inc. I, do art. 1, da Lei 9.474, de 1997, fundado temor de perseguio por motivo de opinies polticas somente seria possvel se fossem crimes polticos os crimes praticados por Battisti. que, no pedido de extradio so noticiados crimes comuns crimes de homicdio qualificado considerados pela lei brasileira como crimes hediondos. E o art. 3, III, da Lei 9.474, de 1997, estabelece que no se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que tenham cometido crime hediondo, certo que caber, exclusivamente, ao Supremo Tribunal Federal, a apreciao do carter da infrao. (Lei 6.815, de 1980, art. 77, 2). E haveria, ademais, a questo inscrita no 1 do mencionado art. 77: A exceo do item VII (o fato constituir crime poltico) no impedir a extradio quando o fato constituir, principalmente, infrao da lei penal comum, ou quando o crime comum, conexo ao delito poltico, constituir o fato principal, matria da exclusiva competncia do Supremo Tribunal Federal (Lei 6.815/80, art. 77, 2). X.4. A extradio, o seu processo e a participao neste do Estado requerente. A garantia do controle judicial, C.F., art. 5, XXXV.

69. Em trabalho de doutrina que escrevi a respeito do tema(38), asseverei que a extradio do estrangeiro, extradio passiva, em que o Brasil pe-se na situao de Estado-requerido, est disciplinada na Constituio, que confere ao Supremo Tribunal Federal competncia para process-la e julg-la, art. 102, I, g, no Estatuto do Estrangeiro, Lei n 6.815/80, artigos 76 a 94 e no Regimento Interno do Supremo Tribunal, artigos 207 a 214. A extradio ser instrutria, caso em que h um processo penal em andamento no Estado-requerente, autorizada a priso do extraditando por juiz, tribunal ou autoridade competente daquele Estado, ou ser executria, com base em sentena final de privao de liberdade. O pedido de

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VELLOSO, Carlos Mrio da Silva, A Extradio e seu Controle pelo Supremo Tribunal Federal, em Terrorismo e Direito Os impactos do terrorismo na comunidade internacional e no Brasil: perspectivas poltico-jurdicas, BRANT, Leonardo Nemer Caldeira, Coordenador, Ed.Forense, Rio, 2003, pgs.115 e segs.

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extradio fundar-se- num tratado entre os dois pases, ou, na falta do tratado, na promessa de reciprocidade, se assim o permitir a legislao local. A Lei 6.815, de 1980, dispe, no seu artigo 1, que a extradio poder ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade, competindo ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a extradio solicitada por Estado estrangeiro (C.F., art. 101, I, g; Lei n 6.815/80, art. 83; RI/STF, arts. 207 a 214). Apoiado em promessa de reciprocidade, o pedido de extradio poder ser recusado pelo governo. Fundada, entretanto, em tratado, a recusa no poder ocorrer.(39) 70. Registre-se que, em qualquer hiptese de conflito entre o tratado externo e a lei de extradio, prevalecer o dispositivo mais favorvel ao Estado requerente.(40) 71. Formalizado o pedido de extradio, na forma do art. 80 da Lei 6.815/80, o Ministrio das Relaes Exteriores o remeter ao Ministrio da Justia (art. 81), que o encaminhar ao Supremo Tribunal Federal. Se o pedido de extradio foi precedido de pedido de priso preventiva (art.82), o extraditando j estar preso; se isso no tiver ocorrido, o relator, se regular o pedido, decretar a priso do extraditando. A priso perdurar at o julgamento final, no sendo admitidas a liberdade vigiada, a priso domiciliar e a priso-albergue (art. 84, pargrafo nico; RI/STF, arts. 209 a 212). 72. A defesa do extraditando versar sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradio (Lei 6.815/80, art. 85, 1). Temse, pois, no que concerne defesa, sistema de contenciosidade limitada. A constitucionalidade desse dispositivo legal 1 do art. 85 foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da Extradio 669-EEUU, Relator o Ministro Celso de Mello, rejeitou a argio de inconstitucionalidade do mencionado 1 do art. 85 da citada Lei 6.815/80(41). Registre-se: o que interessa a verificao da existncia de fato tpico: acusao da prtica de crime tipificado na legislao do Estado requerente e crime tipificado na legislao brasileira. Se isto ocorre, no tem relevncia a indagao a respeito da credibilidade das provas existentes contra o extraditando.

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REZEK, Francisco, Direito Internacional Pblico, Saraiva, 7. ed., 1998, pg. 199. FRAGA, Mirt, O novo Estatuto do Estrangeiro Comentado, Forense, 1985, p. 321. LISBOA, Carolina Cardoso Guimares, A Relao Extradicional no Direito Brasileiro, Del Rey Ed., Belo Horizonte, 2001, pgs. 122 e segs. (40) REZEK, Francisco, Perspectivas do Regime Jurdico da Extradio, em Estudos de Direito Pblico em Homenagem a Aliomar Baleeiro, Ed. UnB, Braslia, 1976, pgs. 248-249. PERTENCE, Jos Paulo Seplveda, voto no julgamento do PPEx 194-Questo de Ordem, RTJ 162/822. (41) RTJ 161/409.

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73. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a interveno, no processo da extradio, do Estado requerente, que dever estar representado por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil OAB. O Estado requerente, assim representado, poder participar de audincias e, no julgamento do pedido de extradio, poder proferir sustentao oral. Isto tem ocorrido, com freqncia, em processos de extradio perante o Supremo Tribunal Federal. 74. E procede com acerto a Corte Suprema. que, na verdade, o Estado

requerente tem interesse no processo. Isto evidente. Consubstanciaria o processo de extradio uma causa, em termos processuais ortodoxos? Isto interessa pouco. O que relevante o interesse que o Estado requerente tem no processo de extradio, processo que pode ser classificado, genericamente, como causa. 75. Ademais, se a extradio funda-se em tratado bilateral entre os dois Estados, cresce de importncia o afirmado. Ento, se uma norma infraconstitucional manda suspender ou paralisar o processo extradicional, em detrimento do direito do Estado requerente em ver julgada a sua pretenso posta no referido processo, lcito ser ao Estado requerente invocar o princpio constitucional da inafastabilidade do controle judicial alegao de ofensa ou ameaa a direito (C.F., art. 5, XXXV), garantia que h de ser interpretada com a maior amplitude, como devem ser interpretados os direitos e garantias constitucionais. o caso de que tratamos. A disposio inscrita no artigo 33 da Lei 9.474, de 1997, conflita com a Constituio. E esse conflito se d porque o que se pede que a Corte Suprema, competente, por fora da Constituio, julgue a extradio, extradio requerida com base em tratado, no sendo admissvel que norma infraconstitucional impea esse julgamento. A norma infraconstitucional, no caso, viola o direito do Estado requerente, ao impedir que o Supremo Tribunal aprecie a pretenso contida no processo extradicional. Na hiptese de se entender aplicvel, no caso, o decidido na Extradio 1008/Colmbia, ou que fato superveniente, o reconhecimento da condio de refugiado, seria capaz, na forma do art. 33, da Lei 9.474, de 1997, de obstar o seguimento da extradio, ainda assim a questo no poderia ser encerrada de forma simplista, dado que cumpriria ao Supremo Tribunal Federal, em ateno garantia constitucional inscrita no art. 5, XXXV, examinar e decidir, incidentalmente, a respeito da legalidade do ato administrativo. No caso, a Repblica Italiana, que tem como ilegal tal ato administrativo, ajuizou contra este, a tempo e modo, mandado de segurana. O julgamento deste, pois, tem carter prejudicial. Em termos de economia processual, melhor seria, ao que pensamos, que a Corte procedesse, nos prprios autos da extradio, ao juzo de verificao
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incidental da constitucionalidade e legalidade do ato administrativo praticado pelo Ministro de Estado. X.5. O Supremo Tribunal Federal e a definio do crime poltico.

76. Ficou claro que cabe ao Supremo Tribunal Federal a competncia exclusiva para julgar a extradio solicitada por Estado estrangeiro (C.F., art. 102, I, g), certo que a extradio passiva do aliengena no ser concedida por crime poltico ou de opinio (C.F., art. 5, LII). A Constituio, todavia, no definiu o crime poltico, nem isso seria de sua atribuio. O seu conceito dever resultar da legislao comum. O Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815, de 1980, reproduz a regra constitucional da proibio da extradio passiva quando o fato constituir crime poltico (art. 77, VII) e estabelece caber ao Supremo Tribunal a competncia exclusiva para apreciao do carter da infrao (art. 77, 2). O 3 do art. 77 acrescenta que o Supremo Tribunal Federal poder deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importem propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social. 77. Certo que o Supremo Tribunal Federal vem, ao longo do tempo, construindo, na sua jurisprudncia, o conceito de crime poltico, inspirando-se na doutrina e a partir da legislao comum.(42) A doutrina caminha no sentido de que a definio de crime poltico deve ser obtida segundo o bem jurdico lesado (teoria objetiva), a motivao do agente (teoria subjetiva) ou uma combinao de ambos os critrios.(43) As decises do Supremo Tribunal tm considerado a finalidade da ao para a conceituao do crime poltico. Todavia, ela valoriza, sobretudo, o critrio objetivo, vale dizer, a leso, real ou potencial, dos bens jurdicos indicados no art. 1 da Lei 7.170, de 1983: a integridade territorial, a soberania nacional (art. 1, I), o regime democrtico representativo, a Federao e o Estado de Direito (art. 1, II) ou a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio (art. 1, III).(44) 78. Essa orientao foi seguida, pelo Supremo Tribunal, no julgamento do recurso interposto pela defesa dos seqestradores do empresrio Ablio Diniz, que pretendia ver reconhecida a competncia da Justia Federal em razo da alegao, pela defesa, de motivao poltica do crime. O Relator, Ministro Seplveda Pertence, sustentou que a motivao do delito no
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VELLOSO, Carlos Mrio da Silva, ob. e loc. cits. GONALVES DA SILVA, Carlos Canedo, Crimes Polticos, Del Rey Ed., Belo Horizonte, 1993. VELLOSO, Ana Flvia, Terrorismo, Defesa do Estado e Crise dos Direitos Humanos. Rev. do TRF/1 Regio, n l, janeiro de 2004, pgs. (44) VELLOSO, Carlos Mrio da Silva, ob. cit., pg. 13l; voto no HC 73.451-RJ, DJ de 06.06.97.

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suficiente para sua caracterizao como crime poltico. Segundo Pertence, relevante indagar se a materialidade da conduta dos agentes no ofende o sistema jurdico nacional nem ameaa a segurana e a ordem pblica do pas. O entendimento foi acolhido pelo Plenrio, unanimidade, consagrando o entendimento de que um crime no poltico em funo exclusiva de sua motivao ou finalidade.(45) 79. A questo relativa aos delitos complexos aqueles em que h combinao de elementos do crime poltico e do crime comum tem sido apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. Aqui, a tarefa da Corte est em decidir, em concreto, em funo de peculiaridades de cada caso: o Tribunal deve decidir se o crime comum prevalece sobre o poltico ou se a ao poltica supera a infrao penal comum.(46) 80. Neste sentido, h dois casos emblemticos: o caso Falco e o caso Firmenich. No primeiro Extradio 493/Argentina, Relator o Ministro Seplveda Pertence decidiu-se, primeiro, que a associao ilcita qualificada e a rebelio agravada, crimes definidos no Cdigo Penal argentino, so crimes polticos puros. Quanto aos demais delitos, o Tribunal entendeu que os fatos ditos delituosos estariam contaminados pela natureza poltica do fato principal conexo, a rebelio armada, qual se vincularam indissoluvelmente, de modo a constiturem delitos polticos relativos. O Tribunal excluiu, ainda, a hiptese de terrorismo e a consequente aplicao do 3 do art. 77 da Lei 6.815/80, por entender que no constitui terrorismo o ataque frontal a um estabelecimento militar, sem a utilizao de armas de perigo comum nem criao de riscos generalizados para a populao civil.(47) 81. No caso Firmenich,(48) foram notveis os debates. O Tribunal entendeu que havia prevalncia dos crimes comuns sobre o poltico, aplicando-se os 1 e 3 do art. 77 da Lei 6.815/80, de exclusiva apreciao da Corte, considerando que os fatos caracterizam, em princpio, terrorismo, sabotagem, seqestro de pessoas, propaganda de guerra e processos violentos de subverso da ordem. A extradio de Mrio Firmenich foi concedida, sem que houvesse unanimidade. O debate travado entre os juzes do Supremo traz esclarecimentos relevantes. Em voto dissidente, o Ministro Francisco Rezek props que um critrio fosse tomado em considerao no exame da preponderncia do elemento poltico: a realidade institucional enfrentada pelo infrator. Assim, seria imperativo saber se o contexto poltico
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RE 160.481/SP, Relator Ministro Seplveda Pertence, DJ de 22.09.95. Ap. VELLOSO, Carlos Mrio da S., ob. cit., pg. 132. (46) Extradio 399/Frana, Relator p/acrdo Ministro Moreira Alves, RTJ 108/18; Extradio 615-Bolvia, Relator Ministro Paulo Brossard, DJde 05/12/94. (47) Extradio 493/Repblica Argentina, Rel. Min. Seplveda Pertence, RTJ 132/652. (48) Extradio 417/Repblica Argentina, Rel. p/acrdo o Min. Oscar Corra, RTJ 111/16.

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contra o qual o agente reage lhe permite alternativa violncia. Se no o caso, o emprego da metodologia de oposio violenta no se justifica. Mas, se o quadro poltico e institucional, que o movimento rebelde se dispe a enfrentar ou resistir, no propicia sada outra seno a da violncia, h de preponderar o elemento poltico. dizer, em caso assim, o delinquente poltico no passa a delinqente comum. O Ministro Rezek deixou claro: o que sucedeu na Argentina, nos ltimos anos, (o julgamento ocorreu em junho de 1984), no precisa ser lembrado nesta oportunidade. Para s falar no presente, evoco a repetida descoberta de cemitrios clandestinos, ou o constante clamor por pessoas desaparecidas que no aparecero jamais. dizer, quanto mais alto o nvel de opresso e violncia do Estado autoritrio, tanto menor a escolha dos meios dos que se dispem a resistir. O Ministro Rezek indeferia, portanto, a extradio, considerando a natureza do regime poltico, no qual campeava a violncia, e ao qual se opunha o extraditando Mrio Firmenich.(49) XI. O caso Battisti: asilo ou refgio? 82. Assim posta a questo, verifica-se, da leitura da deciso do Senhor Ministro da Justia, que S.Exa., o que se diz com o maior respeito, embora tenha invocado a condio de refugiado para Cesare Battisti, o que lhe concedeu, na realidade, vimos de ver, retro, foi o asilo poltico, deliberando com ampla discricionariedade, quando o ato de concesso de refgio constitui ato vinculado. O CONARE, sim, observou o arcabouo tcnico do instituto do refgio. Da mencionada deciso emerge, ademais, o que incompreensvel, que a Repblica Italiana seria violadora de direitos humanos, pois, segundo a doutrina mais autorizada, quando se relaciona refugiados e direitos humanos, imediatamente percebe-se uma conexo fundamental: os refugiados tornam-se refugiados porque um ou mais direitos fundamentais so ameaados. Cada refugiado conseqncia de um Estado que viola direitos humanos.(50) Todavia, no caso de Cesare Battisti, uma Corte do maior prestgio no tema de direitos humanos, a Corte Europia de Direitos Humanos, sediada em Estrasburgo, Frana, examinou e decidiu recurso apresentado por Battisti, negando o pedido. dizer, decidiu no sentido de que a Justia italiana, assim a Repblica Italiana, no estava e nem est a violar direito fundamental de Battisti. E isto sem contar que a questo fora examinada, na Frana, pela Corte de Apelao de Paris, pela Corte de Cassao e pelo Conselho de Estado, assim pelas instncias mximas da Justia comum e da Justia administrativa da Frana (v. itens 3 at 9, retro).

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VELLOSO, Ana Flvia, ob. cit., pgs. 177-178. PIOVESAN, Flvia, ob. cit., pg. 38.

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83. E com a Repblica Italiana celebrou a Repblica Federativa do Brasil tratado de extradio. E com base nesse tratado o governo brasileiro encaminhou ao Supremo Tribunal Federal o pedido de extradio. Causa perplexidade, portanto, data venia, a concesso de asilo poltico sob color de refgio. Mais perplexidade causaria se o Supremo Tribunal Federal, Corte mais do que centenria e de nobres tradies, no se dispusesse a examinar a deciso administrativa, a fim de efetivar o controle judicial a que ela est sujeita. 84. De todo o exposto, passo concluso do parecer, dando resposta aos quesitos formulados. XII. Concluso: resposta aos quesitos.

1. O ato administrativo est sujeito ao controle judicial. Destarte, no h falar em aplicao imediata da deciso administrativa do Senhor Ministro da Justia, com base no art. 33, da Lei n 9.474, de 1997, para extinguir-se o processo de extradio, sem que, antes, seja realizado o mencionado controle. Ademais, num sistema de governo presidencial, em que h ntida separao dos poderes, constituindo tal separao clusula ptrea (C.F., art. 60, 4, III), no teria legitimidade constitucional lei ordinria que impedisse que o Supremo Tribunal Federal exercitasse competncia jurisdicional que lhe conferida pela Constituio, art. 102, I, g. 1.1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Extradio 232-Cuba, Relator o Ministro Victor Nunes, decidiu que a concesso de asilo diplomtico ou territorial no impede, s por si, extradio, cuja procedncia apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, e no pelo governo. Na Extradio 524-Paraguai, Relator o Ministro Celso de Mello, o Supremo Tribunal decidiu que no h incompatibilidade absoluta entre o instituto do asilo poltico e o da extradio passiva, na exata medida em que o Supremo Tribunal Federal no est vinculado ao juzo formulado pelo Poder Executivo da concesso administrativa daquele benefcio regido pelo Direito das Gentes. Disso decorre que a condio jurdica de asilado poltico no suprime, s por si, a possibilidade de o Estado brasileiro conceder, presentes e satisfeitas as condies constitucionais e legais que a autorizam, a extradio que lhe haja sido requerida. O estrangeiro asilado no Brasil s no ser passvel de extradio quando o fato ensejador do pedido assumir a qualificao de crime poltico ou de opinio ou as circunstncias subjacentes ao do Estado requerente demonstrarem a configurao de inaceitvel extradio poltica disfarada.

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1.2. Tratando-se, pois, de asilo poltico, duas respeitveis decises do Supremo Tribunal Federal so no sentido de que a concesso daquele benefcio no impede a extradio. No caso sob exame, conforme vimos, tem-se, na verdade, concesso de asilo poltico sob color de refgio. Se o Supremo Tribunal Federal, examinando o ato ministerial, concluir dessa forma, correta seria a aplicao, no caso, do entendimento dos acrdos das Extradies 232-Cuba e 524-Paraguai. Em termos processuais ortodoxos, melhor seria a adoo, aqui, da

interpretao conforme: porque, no caso concreto, possvel a afirmativa de que ocorreria asilo disfarado, ento a interpretao do art. 33 da Lei 9.474, de 1997, a ser adotada, no caso, seria aquela conferida aos casos de asilo poltico nas Extradies 232-Cuba e 524-Paraguai. 2. Conforme vimos, no h identidade temtica entre os fundamentos adotados pela deciso administrativa e os fundamentos do pedido extradicional, convindo enfatizar que na Ext 1008/Repblica da Colmbia, extradio do padre Medina, ficou indicada a necessidade da ocorrncia da identidade entre os fatos motivadores do reconhecimento da condio de refugiado e aqueles que fundamentam o pedido de extradio. Isto, alis, o que exige o art. 33 da Lei 9.474/97. O pedido de refgio de Cesare Battisti foi enquadrado no inc. I, do art. 1, da citada Lei 9.474/97, ou seja, do indivduo que, estando fora de seu pas de nacionalidade, a ele no possa retornar em razo de fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas. Ocorre que o pedido de extradio de Battisti tem como fundamento a prtica, pelo extraditando, de crimes de homicdio qualificado, assim crime hediondo, segundo a lei brasileira (Lei 8.072/90, art. 1, I, redao da Lei 8.930/94; C.F., art. 5, XLIII). No tem aplicao, portanto, no caso concreto, o art. 33 da Lei 9.474/97, como, por igual, no se aplica aqui o precedente da Extradio 1008/Repblica da Colmbia, como se tentou demonstrar nas razes do parecer. Porque o ato administrativo no escapa do controle judicial, essas questes devero ser resolvidas, incidentalmente, ou no julgamento, com carter de prejudicialidade, do mandado de segurana impetrado pela Repblica Italiana. 3. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, da ONU, estabelece que Todo homem, vtima de perseguio, tem o direito de procurar e de gozar asilo em outros pases, e que este direito no pode ser invocado em caso de perseguio legitimamente motivada por crimes de direito comum ou por atos contrrios aos objetivos e princpios das Naes Unidas. (Art. XIV, 1 e 2). E a Conveno Relativa ao Estatuto dos Refugiados (Genebra, 1951), preceitua, no art. 1, 1, b, que As disposies desta Conveno no sero aplicveis s pessoas a respeito das quais houve razes srias para pensar que: b elas
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cometeram um crime grave de direito comum, fora do pas de refgio, antes de serem nele admitidas como refugiados. Ora, o extraditando foi condenado pela Justia italiana por ter cometido crime de homicdio qualificado, crime comum, crime hediondo segundo a lei brasileira. A deciso administrativa que lhe concedeu o refgio afronta as Convenes acima indicadas. E afronta, ademais, a lei brasileira, Lei 9.474/97, art. 3, III, que estabelece que no se beneficiaro da condio de refugiado os indivduos que tenham cometido crime contra a paz, crime de guerra, crime contra a humanidade, crime hediondo, participado de atos terroristas ou trfico de drogas. A Administrao Pblica sujeita-se ao princpio da legalidade, obviamente (C.F., art. 37), certo que o agente pblico somente pode fazer aquilo que a lei expressamente autorizar. Se o agente pblico agiu ao arrepio da lei, violado ter sido o art. 37 da Constituio. 3.1. A necessidade de a Suprema Corte proceder a um juzo de verificao incidental da legalidade do ato administrativo, nos autos da extradio, ou no julgamento do mandado de segurana, imposta pela Constituio, que consagra o princpio da inafastabilidade do controle judicial de leso ou ameaa a direito (C.F., art. 5, XXXV). Se se entender, o que se diz para argumentar, que o reconhecimento da condio de refugiado seria fato superveniente capaz de, na forma do art. 33 da Lei 9.474/97, obstar o seguimento da extradio, ainda assim a questo no poderia ser encerrada de forma simplista, dado que cumpriria ao Supremo Tribunal, em ateno garantia constitucional inscrita no art. 5, XXXV, examinar e decidir, incidentalmente, a respeito da legalidade do ato administrativo. No caso, a Repblica Italiana, que tem como inconstitucional e ilegal tal ato, ajuizou contra ele mandado de segurana. Ou a questo resolvida incidentalmente nos autos da extradio, ou examinada e decidida no mandado de segurana, com carter prejudicial. 4. A resposta a este quesito est contida na resposta dada aos quesitos precedentes, especialmente o de n 3, supra. O ato administrativo de que cuidamos contm vcios que o tornam nulo, como est longamente exposto nas razes, retro. O controle judicial a respeito de sua legitimidade constitucional e legal dever ocorrer nos autos da extradio ou no julgamento do mandado de segurana. Reconhecendo o Supremo Tribunal que os vcios apontados nulificam o ato, ento julgar a extradio, julgamento que de sua competncia exclusiva. o parecer, s.m.j.

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Braslia, DF, 26 de fevereiro de 2009.

Carlos Mrio da Silva Velloso

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