Revista PGR SP Prova Ilicita No Pad

R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, (53):233-247, jun.
2000
R. Proc. Geral Est. So Paulo, So Paulo, (53):233-247, jun. 2000
REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO
CENTRO DE ESTUDOS
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JUNHO 2000
GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO
MRIO COVAS Governador do Estado
MARCIO SOTELO FELIPPE Procurador Geral do Estado
ANNA CARLA AGAZZI Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos
ISSN 0102-8065
GOVERNO DO ESTADO DE SO PAULO PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO
CENTRO DE ESTUDOS
R. Proc. Geral do Est. So Paulo
So Paulo
n. 53
p. 1-247
jun. 2000
CENTRO DE ESTUDOS PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO Rua lvares Machado, 18 - Liberdade 01501-030 - So Paulo - SP - Brasil Telefone: (011) 3107-8451 - Fax: (011) 3105-6253 Home page: www.pge.sp.gov.br Email: pgecestudos@pge.sp.gov.br Procuradora do Estado Chefe do Centro de Estudos, Anna Carla Agazzi Assessoria: Andr Brawerman, Maria Aparecida Medina Fecchio e Raquel Freitas de Souza. Comisso Editorial: Anna Carla Agazzi (Presidente), Adriana Guimares, Andr Brawerman, Dcio Grisi Filho, Jos Damio de Lima Trindade, Magali Jurema Abdo, Mara Christina Faiwichow Estefam, Marcelo de Aquino, Maria Regina Fava Focaccia, Raquel Freitas de Souza e Shirley Sanchez Tom. Revista: Raquel Freitas de Souza (Coordenao Editorial), Francisca Pimenta Evrard e Cludio R. Regos Pavo (Reviso), Paulo Severo dos Santos (Distribuio). A Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo publicada com freqncia semestral, sendo o semestre indicado pelo seu ltimo ms; circula no semestre seguinte ao de referncia. Permite-se a transcrio de textos nela contidos desde que citada a fonte. Pede-se permuta. Qualquer pessoa pode enviar, diretamente Comisso Editorial, matria para publicao na Revista. Os trabalhos assinados representam apenas a opinio pessoal dos respectivos autores; se aprovados por superiores hierrquicos, representam tambm a opinio dos rgos por eles dirigidos. Tiragem: 2.250 exemplares.
REVISTA DA PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE SO PAULO So Paulo, SP, Brasil, 1971 (Semestral)
1971 - 2000 (1-53) 1998 (n. especial)
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SUMRIO
APRESENTAO Marcio Sotelo Felippe ............................................................................................................... 11 A ATUALIDADE RETROSPECTIVA DA CONFERNCIA DE VIENA SOBRE DIREITOS HUMANOS Jos Augusto Lindgren Alves .................................................................................................. 13 MEDIDAS, PROVISRIAS? Srgio Resende de Barros ....................................................................................................... 67 A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORVEL COMO REGRA DE HERMENUTICA INTERNACIONAL Valerio de Oliveira Mazzuoli ..................................................................................................... 83 DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA DE GNERO Silvia Pimentel e Valria Pandjiarjian ...................................................................................... 107 A PRODUO DA CULTURA JURDICA: A FUNO DO JUDICIRIO Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior ............................................................................................ 141 UMA MODERNA CONCEPO DE ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA Anselmo Prieto Alvarez ............................................................................................................ 151 A DETERMINAO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO LUZ DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO Maristela Basso ......................................................................................................................... 175 CONSIDERAES SOBRE A TUTELA INIBITRIA Marcelo Jos Magalhes Bonicio ............................................................................................ 187 A IMUNIDADE TRIBUTRIA DO ARTIGO 150, VI, d DA CONSTITUIO FEDERAL E O DENOMINADO LIVRO ELETRNICO (CD-ROOM, DVD, DISQUETE ETC.) Regina Celi Pedrotti Vespero ................................................................................................... 203 O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DE INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS Roque Jernimo Andrade ......................................................................................................... 221 COMPETNCIAS ADMINISTRATIVAS E LEGISLATIVAS PARA VIGILNCIA SANITRIA DE ALIMENTOS Alexandre de Moraes ................................................................................................................ 233
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APRESENTAO
Com a presente edio, de nmero 53, o Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado coloca rigorosamente em dia as publicaes da Revista da PGE, que retoma, assim, sua periodicidade semestral. Mantendo um equilbrio terico-prtico que vem demonstrando ser de grande convenincia para a formao intelectual dos operadores do Direito, esta edio tambm combina a publicao de trabalhos de cunho eminentemente tcnico sobre aspectos relevantes do direito positivo, incidentes na atividade do dia-a-dia do Procurador, com a investigao de temas mais abrangentes, capazes de aumentar a compreenso e a recriao do Direito sob uma tica humanista e crtica sem a qual a prxis jurdica reduz-se a mero tecnicismo subalterno ao poder. Tenho certeza, portanto, de que os leitores encontraro novamente nesta Revista da PGE alimento para o esprito de primeira grandeza.
Junho, 2000
MARCIO SOTELO FELIPPE Procurador Geral do Estado de So Paulo
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A ATUALIDADE RETROSPECTIVA DA CONFERNCIA DE VIENA SOBRE DIREITOS HUMANOS*

J. A. Lindgren Alves**
Sumrio: 1. O precedente esquecido: a Conferncia de Teer de 1968. 2. O contexto internacional da Conferncia de Viena. 3. O processo preparatrio. 4. O papel das ONGs. 5. A conferncia oficial e seus comits. 6. A Declarao e Programa de Ao de Viena. a) A universalidade dos direitos humanos. b) A legitimidade da proteo internacional aos direitos humanos. c) O reconhecimento consensual do direito ao desenvolvimento. d) O direito autodeterminao. e) A trade democracia, desenvolvimento e direitos humanos. 7. Outros avanos de Viena. a) A indivisibilidade dos direitos. b) Os direitos humanos em situaes de conflito armado. c) Os direitos humanos da mulher. d) Grupos e categorias vulnerveis, racismo e xenofobia. e) O reconhecimento das ONGs. f) O Alto Comissrio para os Direitos Humanos e o Tribunal Penal Internacional. g) Racionalizao do sistema. 8. Concluso.
* O presente texto, de exclusiva responsabilidade do autor, no reproduz posies oficiais do Itamaraty. ** Diplomata, atualmente Cnsul Geral do Brasil em So Francisco, EUA, ex-Diretor Geral do Departamento de Direitos Humanos e Temas Sociais do Ministrio das Relaes Exteriores (1995-1996) e autor dos livros Os direitos humanos como tema global (Braslia/So Paulo: FUNAG/ Perspectiva, 1994) e A arquitetura internacional dos direitos humanos (So Paulo: FTD, 1997).
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A dcada de 90, que se iniciou to cheia de esperanas, encerra-se com perplexidade e incertezas. As expectativas otimistas de um novo mundo de cooperao e respeito pelos direitos humanos, propiciadas pelo desmonte do Muro de Berlim, logo se desvaneceram. A idia de liberdade, que inspirava a onda democratizante da virada do decnio, viu-se rapidamente reduzida da liberdade de mercado. Intrinsecamente desinteressado em valores no-monetrios e comprovadamente incapaz de produzir por si s a democracia, o mercado livre da economia mundializada convive, sem problema de escrpulos, no somente com o desemprego e a excluso estruturalizados, mas tambm com os fundamentalismos mais esdrxulos, religiosos e seculares. Enquanto a volatilidade do capital financeiro ergue e derruba economias com a rigidez do fogo-ftuo, as limpezas tnicas e as tentativas de impedi-las marcam o cenrio deste fim de sculo. Se, por um lado, a tranqilidade e a convivncia pluricultural pacfica, esperadas no incio da dcada, cedo deram lugar ao desassossego e intolerncia, por outro os direitos humanos, ainda que apreendidos de forma seletiva, permanecem em alta posio no discurso contemporneo. Integram agora, regularmente, qualquer agenda de discusses interestatais, multi ou bilaterais; respaldam a institucionalizao de instncias judiciais supranacionais, como o tribunal penal aprovado pela Conferncia de Roma de 1998 ou propostas de cortes ad hoc, a exemplo das existentes para a exIugoslvia e Ruanda, para o julgamento de responsveis por violaes antigas e recentes, no Cambdia, no Kossovo e em Timor Leste; embasam iniciativas processuais previstas em convenes anteriores, mas nunca implementadas at recentemente, como o pedido de extradio do General Pinochet; motivam sanes coletivas contra diversos pases; do margem a campanhas internacionais menos seletivas do que nos tempos da Guerra Fria, como se pode notar da presente massa de denncias da Anistia Internacional contra os Estados Unidos; pautam aes armadas disciplinadoras, com ou sem aval das Naes Unidas. Para tudo isso e muito mais contribuiu decisivamente a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, realizada em Viena, em junho de 1993. Na poca de sua realizao, a Conferncia de Viena pode ter parecido frustrante para uns e estimulante para outros. Apreciando ou no seus resultados, quase todos os que dela participaram, como delegados ou observadores, sabiam estarem envolvidos numa negociao importante. Intuam que os direitos humanos, tantas vezes relegados a posies secundrias nas grandes questes internacionais do passado, tendiam a afirmar-se no mundo ps-Guerra Fria como fator de peso. No poderiam antever, porm, que o objeto de suas negociaes, em seus mltiplos aspectos, j abrigava, at mesmo em pormenores, o cerne das questes mais significativas da dcada. Reflexo natural das circunstncias em que se realizou, a Conferncia de Viena, quando vista em retrospecto, aparece muitas vezes proftica do que se conseguiu de
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positivo e do que no se conseguiu fazer, de 1993 at o ano 2000. Sua Declarao Final permanece como o documento internacional mais abrangente e legtimo (porque adotado por consenso planetrio) sobre os direitos humanos de que dispe a humanidade. Se observada a srio, como parmetro normativo e instrumento de cobrana, por todos os agentes capazes de influir na conjuntura atual, pode ainda servir de bssola para o reencontro de nortes perdidos em nossa realidade desorientada. a releitura desse documento e do evento que o produziu que o presente texto se prope. Para faz-lo com um mnimo de adequao, a retroviso necessita estenderse um pouco alm no passado, at 1968, e procurar entender primeiramente por que sua antecessora sobre o mesmo tema, a Conferncia de Teer, tornou-se um precedente deliberadamente esquecido. Pois , no mnimo, curioso que, de todo o arsenal de referncias legislativas invocadas nas resolues das Naes Unidas convocatrias e preparatrias da Conferncia de Viena, a Proclamao de Teer tenha sido a nica omitida. E que esse ostracismo se tenha repetido na prpria Declarao e Programa de Ao de Viena sobre os direitos humanos. 1. O PRECEDENTE ESQUECIDO: A CONFERNCIA DE TEER DE 1968 A primeira conferncia das Naes Unidas especificamente dedicada ao tema dos direitos humanos realizou-se no auge da Guerra Fria, de 22 de abril a 13 de maio de 1968, na capital do Ir monrquico e ocidentalizado do X Reza Pahlevi (cujo governo era conhecido tambm pela truculncia da polcia poltica). Em 1968, o sistema internacional emergia a custo da fase abstencionista de promoo dos direitos humanos, ainda sem qualquer mecanismo para sua proteo. A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial havia sido adotada pela Assemblia Geral em 1965, e os dois Pactos Internacionais, sobre Direitos Civis e Polticos e sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 1966, mas nenhum desses instrumentos conseguira o nmero de ratificaes necessrias sua entrada em vigor.1 No dispondo de tratado jurdico abrangente a respaldar com fora cogente os direitos proclamados na Declarao de 1948,2 o sistema no contava com os comits previstos nos textos dos pactos e convenes para acompanhar sua observncia pelos Estados-partes (os chamados treaty bodies, ou rgo de implementao), nem, muito menos, de mecanismos de monitoramento extraconvencionais (relatores ou grupos de trabalho estabelecidos
1. A Conveno contra a discriminao racial entrou em vigor internacionalmente em 1969 e os dois Pactos de direitos humanos, em 1976. 2. Os instrumentos jurdicos vigentes eram poucos e dirigidos a questes especficas, como as convenes contra o genocdio, contra a escravido, sobre os direitos polticos da mulher ou as convenes trabalhistas adotadas no mbito da Organizao Internacional do Trabalho OIT).
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por simples resolues) habilitados a denunciar violaes. A noo clssica de soberania como atributo absoluto dos Estados apresentava-se formalmente sacrossanta, no podendo a Comisso dos Direitos Humanos tomar qualquer atitude diante da comunicaes de violaes que recebia, ou aprovar resolues sobre pases especficos, sem incorrer na acusao de infringir o princpio da no-interveno em assuntos internos, previsto no artigo 2, pargrafo 7, da Carta das Naes Unidas.3 As ONGs atuantes eram poucas, pouqussimas as credenciadas para assistir como observadoras aos trabalhos da ONU, no lhes sendo facultado criticar pases nas sesses dos rgos competentes os quais eram, sem embargo, por elas regularmente denunciados na imprensa internacional.4 Limitada em sua atuao pelas disputas ideolgicas Leste-Oeste, a ONU contava em seu ativo sobretudo com os avanos obtidos no processo de descolonizao. Estes se traduziam no grande nmero de pases afro-asiticos recm-emersos do sistema colonial e acolhidos na Assemblia Geral, todos mobilizados contra o colonialismo, a discriminao racial e o regime apartesta sul-africano, de efeitos sensveis por toda a frica Austral. Em contraste com os apenas 58 Estados soberanos que haviam participado, em Paris, da votao da Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948 (dois teros da humanidade viviam, na poca, em territrios coloniais), da Conferncia de Teer, em 1968, j participaram delegaes de 84 pases independentes.5 De acordo com a Resoluo n. 2.081 (XX), de 20 de dezembro de 1965, pela qual a Assemblia Geral das Naes Unidas convocou a Conferncia Internacional dentro da programao do Ano Internacional dos Direitos Humanos conforme 1968 havia sido designado para marcar o vigsimo aniversrio da Declarao Universal6 , os objetivos do encontro seriam de: a) rever os progressos realizados desde a adoo da Declarao Universal;
3. As violaes decorrentes do sistema do apartheid j haviam levado o Conselho Econmico e Social (ECOSOC), pela Resoluo n. 1.235 (XLII), de 6 de junho de 1967, a determinar Comisso dos Direitos Humanos que considerasse a Questo das violaes dos direitos humanos e liberdades fundamentais, inclusive polticas de discriminao racial e de apartheid, em todos os pases, com referncia especial aos pases e territrios coloniais e dependentes, mas ainda no se havia decidido como deveriam ser tratadas as queixas recebidas na ONU. 4. Criada em 1961, em Londres, para denunciar violaes dos direitos dos prisioneiros de conscincia, a Anistia Internacional transformou-se aos poucos num movimento verdadeiramente mundial em defesa das liberdades civis e polticas. 5. Naes Unidas, The United Nations and human rights, 1945-1995, Nova York, U.N. Department of Public Information, 1995, p. 69. 6. A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi proclamada pela Resoluo n. 217 A (III) da Assemblia Geral, reunida em Paris, em 10 de dezembro de 1948. A designao de 1968 como Ano Internacional dos Direitos Humanos foi feita pela Resoluo n. 1.961 (XVIII), adotada pela Assemblia Geral, em Nova York, em 12 de dezembro de 1963.
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b) avaliar a eficcia dos mtodos utilizados pelas Naes Unidas no campo dos direitos humanos, especialmente com respeito eliminao de todas as formas de discriminao racial e as prticas da poltica de apartheid; c) formular um programa de medidas a serem tomadas na seqncia das celebraes do Ano Internacional dos Direitos Humanos. A Conferncia de Teer adotou 28 resolues e encaminhou outras 18 considerao dos rgos competentes das Naes Unidas. Seu documento conceitual mais importante foi a Proclamao de Teer, composta de um prembulo, dezessete artigos declaratrios e dois artigos dispositivos.7 Adiantando o trabalho que iria ser formalmente arrematado pela Conferncia de Viena (no sem dificuldades, como se ver mais abaixo) e fortalecendo um pouco a marcha da universalizao dos direitos humanos documentalmente iniciada em 1948, a Proclamao de Teer se referia Declarao Universal como um entendimento comum dos povos do mundo sobre os direitos inalienveis e inviolveis de todos os membros da famlia humana, que constitui uma obrigao para os membros da comunidade internacional (art. 2). O estabelecimento de normas internacionais nessa esfera era louvado (art. 4), com meno dos principais instrumentos jurdicos recmadotados, mas ainda no-vigentes (o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e a Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial), juntamente com a Declarao sobre a Concesso de Independncia aos Pases e Povos Coloniais (art. 3).8 Segundo a Proclamao de Teer, o objetivo primrio da ONU na rea dos direitos humanos seria de lograr o alcance por cada indivduo do mximo de liberdade e dignidade, devendo os Estados adotar leis antidiscriminatrias para esse fim (art. 5), bem como reafirmar sua determinao de aplicar efetivamente os princpios consagrados na Carta das Naes Unidas e em outros instrumentos internacionais concernentes aos direitos humanos e liberdades fundamentais (art. 6). Numa poca em que os direitos humanos eram reputados domnio exclusivo dos Estados, aos
7. Os documentos podem ser lidos na publicao Final Act of the International Conference on Human Rights, Teheran, 22 April to 13 May 1968, editada e distribuda pelas Naes Unidas, Nova York, 1968. 8. A referncia explcita a essa Declarao de 1960, adotada pela Resoluo n. 1.514 (XV) da Assemblia Geral, evidencia a preeminncia que tinha, na poca, a luta pela descolonizao. Ela foi fator relevante para a assero do direito autodeterminao como um direito humano de terceira gerao, com o qual se abrem os dois grandes Pactos Internacionais. Segundo reza o artigo 1 dessa Declarao de 1960: A sujeio de povos subjugao, dominao e explorao estrangeiras constitui uma negao dos direitos humanos fundamentais, contraria a Carta das Naes Unidas e um impedimento promoo da paz e da cooperao mundiais.
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Estados cabiam, pois, na linguagem da poca, responsabilidades exclusivas para a implementao de tais direitos, no podendo a ONU ir alm de sua promoo. Mais abrangentes eram as preocupaes prioritrias com o apartheid, o racismo, o colonialismo, os conflitos armados e a crescente disparidade entre os pases desenvolvidos e em desenvolvimento, problemas para cuja soluo os artigos pertinentes (do 7 ao 11) recomendavam as atenes da comunidade internacional. O apartheid era condenado como crime contra a humanidade, que ameaava a paz e a segurana internacionais, sendo reconhecida como legtima a luta para sua erradicao (art. 7). A Proclamao foi pioneira em alguns pontos importantes, como na condenao explcita discriminao de gnero, afirmando que o status inferior a que as mulheres so relegadas em vrias regies do mundo contrrio Carta das Naes Unidas e Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. 15); na redao de artigo especfico sobre as aspiraes dos jovens em conexo com os direitos humanos e liberdades fundamentais (art. 17); na preocupao com o analfabetismo como obstculo realizao das disposies da Declarao Universal (art. 14); na referncia aos desenvolvimentos cientficos e tecnolgicos como faca de dois gumes que abre imensas perspectivas de progresso ao mesmo tempo em que ameaa os direitos e liberdades (art.18). De relevncia especial para outros temas com repercusso direta nas conferncias sociais da dcada de 90 foi a consagrao de um novo direito humano, atinente paternidade e maternidade responsveis, no-constante da Declarao Universal. Ela se encontra no artigo 16, que diz: 16. A proteo da famlia e da criana constitui preocupao da comunidade internacional. Os pais tm o direito humano bsico de determinar livre e responsavelmente o nmero e o espaamento de seus filhos. Apesar dessas notveis excees, a Proclamao de Teer foi pouco inovadora ou estimulante para a proteo internacional dos direitos humanos, e aparentemente no o poderia ser mais perante as adversidades da poca. A prpria explicitao da invisibilidade de todos os direitos fundamentais, geralmente apontada como o avano mais importante do documento, acabou sendo responsvel por seu ulterior ostracismo. Ela se encontrava no artigo 13, que declarava: 13. Como os direitos humanos e liberdades fundamentais so indivisveis, a plena realizao dos direitos civis e polticos sem o gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais impossvel. O alcance de progresso duradouro na implementao dos direitos humanos depende de polticas nacionais e internacionais saudveis e eficazes de desenvolvimento econmico e social.
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Ainda que a indivisibilidade de todos os direitos humanos estivesse implcita na Declarao Universal de 1948, a pouca ateno que recebiam os direitos econmicos e sociais e as resistncias doutrinrias com que costumavam ser encarados por alguns pases ocidentais justificavam esforos para reiter-la mais claramente. Tal explicitao vinha sendo feita em resolues de diferentes rgos das Naes Unidas, mas no constavam de documento significativo, de alcance planetrio. A bandeira da Nova Ordem Econmica Internacional propugnada pelos pases em desenvolvimento, com apoio dos pases socialistas, aproveitou a oportunidade propiciada pela Conferncia de Teer para assinalar a indivisibilidade dos direitos humanos de maneira enftica. O problema que, nos termos em que foi redigido, o artigo 13 da Proclamao conferiu idia da indivisibilidade um carter de condicionalidade para os direitos civis e polticos que servia como luva a regimes no-democrticos de todos os tipos. J muito disseminados no final dos anos 60 e prestes a multiplicar-se na dcada seguinte, sobretudo na Amrica Latina, governos autoritrios de direita e de esquerda iriam invocar ad nauseam esse condicionalismo como justificativa para a supresso de liberdades e direitos civis e polticos. Ainda que logicamente correta, a redao do artigo 13 demonstrou-se to perniciosa que, pelo menos desde meados dos anos 80, os esforos internacionais mais srios em prol dos direitos humanos procuraram corrigila, afirmando, ao contrrio, que a indivisibilidade dos direitos humanos no pode servir de escusa para a denegao dos direitos civis e polticos. Conseqentemente, a Proclamao de Teer passou a ser quase sempre omitida da relao de documentos internacionais relevantes, e a Conferncia de 1968, propositalmente esquecida. A indivisibilidade dos direitos humanos, pouco respeitada na prtica de qualquer pas e sempre desconsiderada no contexto das relaes internacionais, no foi, contudo, jamais descartada nos foros multilaterais, nem na doutrina jurdica preocupada com a realizao efetiva dos direitos fundamentais. Foi precisamente seu reconhecimento por todos os Estados, em Viena, reforado pela aceitao consensual do direito ao desenvolvimento, que permitiu Conferncia de 1993 realizar avanos.
2. O CONTEXTO INTERNACIONAL DA CONFERNCIA DE VIENA Um dos complicadores histricos dos esforos internacionais para a proteo dos direitos humanos, assim como para a do meio ambiente e todos os temas de abrangncia global, era e , obviamente, o nunca equacionado conflito Norte-Sul. Na esfera dos direitos tal conflito sempre se manifestou de maneira oblqua, provocando distores na abordagem internacional da matria. As distores comeavam pelas atenes dirigidas exclusivamente para os direitos civis e polticos, em detrimento da construo de condies conducentes a uma melhor fruio dos direitos econmicos e sociais em qualquer parte. Em matria de monitoramento, prosseguiram, ao longo de toda a Guerra Fria, pelo estabelecimento de relatores apenas para situaes de
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pases em desenvolvimento, enquanto a Europa socialista e o Ocidente desenvolvido se escudavam no equilbrio bipolar do poder.9 No incio da dcada de 90, as distores do conflito estrutural Norte-Sul encontravam-se ainda mais acirradas por temperos culturais, manifestados, de um lado, na viso ocidental reducionista que localizava nos pases subdesenvolvidos a origem de todos os males e, de outro, pela reao das culturas autctones hipervalorizando o nativismo contra a importao de valores do Ocidente. Um complicador cultural menos generalizado, ou menos percebido em toda sua extenso nos anos iniciais do perodo ps-Gerra Fria, decorria da reemergncia do fundamentalismo religioso como fator poltico de peso. Primeira manifestao dos paradoxos que a dcada de 90 iria testemunhar nessa rea, o cancelamento do ltimo turno das eleies argelinas, em janeiro de 1992, a fim de impedir a vitria da Frente Islmica de Salvao (que, segundo alegado, suprimiria eleies futuras em nome do integrismo muulmano), teve apoio compreensivo do Ocidente. Levantava-se assim sria questo sobre a validade universal da democracia: seria legtimo em seu nome desconsiderar a vontade majoritria do povo livremente expressa em sufrgio democrtico? Independente da resposta, se que alguma poderia ser aceitvel, o fato que, por convico prpria, onde o fundamentalismo era a fora motriz de governos estabelecidos, ou como preempo popularidade de oposicionistas fanticos em Estados muulmanos moderados, todos os pases de organizao poltica no-secular passaram a adotar posies crescentemente culturalistas. Intelectualmente fortalecido no prprio Ocidente pelo apoio ps-estruturalista e ps-moderno noo identitria do direito diferena, esse anti-universalismo particularista, que sempre fora bandeira da sia anti-imperialista, ganhava mpeto renovado com os xitos econmicos obtidos pelos chamados Tigres Asiticos sob regimes autoritrios. Com incidncia ampla, afetavam substancialmente as questes de direitos humanos para a Conferncia de Viena outros fenmenos especficos dos anos 90, como a exacerbao do micronacionalismo em reas antes pertencentes a Estados socialistas com efeitos j devastadores nos territrios da antiga Iugoslvia e o aumento extraordinrio do nmero de refugiados e de populaes deslocadas, alm dos fluxos intensificados de emigrantes movidos pela falta de condies econmicas de sobrevivncia nos pases de origem. Tendo por pano de fundo o desemprego
9. Os relatores para situaes especficas foram estabelecidos pelas Naes Unidas para monitorar casos que realmente recomendavam acompanhamento, como os do Chile, Guatemala, El Salvador etc., alm da frica do Sul e dos territrios rabes ocupados por Israel, mas nunca para os casos igualmente chocantes de violaes macias de direitos civis e polticos no Leste europeu ou em alguns pases da OTAN, por mais que a imprensa internacional e os governos ocidentais as denunciassem. Com rarssimas excees, no eram sequer circulados projetos de resolues sobre esses pases, porque se sabia de antemo que no contariam com apoio parlamentar suficiente para serem adotadas.
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crescente em todos os continentes, dramatizado exponencialmente pelo desmonte neoliberal dos remdios da segurana social, esses fenmenos eram acompanhados pelo ressurgimento, no Ocidente, de partidos polticos ultranacionalistas, que cresciam eleitoralmente em paralelo s aes terroristas de grupos nazi-fascistides. Estes representavam expresses paroxsticas da xenofobia e do racismo renascentes nas respectivas sociedades. A esse quadro de fatores e tendncias intrnsecamente complexo sobrepunhamse novos conceitos e experincias internacionais, formulados com esprito construtivo para enfrentar os novos desafios do mundo desorganizado ps-Guerra Fria, mas que causavam arrepios em reas supostamente vulnerveis a intervenes de fora no exerccio do direito de ingerncia humanitria expresso cunhada pouco antes e difundida sobretudo a partir da Guerra do Golfo. Enquanto a integrao de elementos de direitos humanos (com incluso de monitores e funcionrios do Secretariado especializados na matria) nas novas operaes de paz das Naes Unidas, cada vez mais polimorfas e geograficamente espraiadas como a UNTAC, no Cambdia, a UNOSOM, na Somlia e a UNPROFOR, na ex-Iugoslvia era, em geral, acolhida positivamente, ela representava tambm uma forma de absoro do tema dos direitos humanos pelo Conselho de Segurana. Por mais evidentemente necessria que fosse nas situaes em questo, essa transferncia de facto da competncia sobre (alguns aspectos dos) direitos humanos no mbito da ONU, entre a Assemblia Geral e o Conselho de Segurana, era uma novidade que provocava temores de extrapolao. Afinal, durante a Guerra Fria, os direitos humanos nunca haviam integrado como tal a agenda da paz e segurana internacional da alada do Conselho. Nessas condies, muitas das idias apresentadas pelo Secretrio Geral Boutros Boutros-Ghali em sua Agenda para a Paz, de 1992, como os sistemas de inspees in loco (fact finding) e alerta imediato (early warning) contemplados para promover uma diplomacia preventiva,10 quando adaptadas esfera da proteo aos direitos humanos,11 geravam rejeio veemente entre governos mais desconfiados. Recrudesciam, assim, e multiplicavam-se as posturas contrrias a qualquer evoluo significativa no tratamento internacional dos direitos e liberdades fundamentais. A deteriorao das expectativas entre o momento da convocao da conferncia e o de sua realizao pode ser observado at mesmo na questo da sede. Ao contrrio da Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, que
10. An Agenda for Peace Preventive diplomacy, peacemaking and peace-keeping, documento A/47/277 - S/24111, de 17 de junho de 1992. 11. Essas idias foram incorporadas primeiramente pela Anistia Internacional, em suas recomendaes Conferncia de Viena (v. Antnio Augusto Canado Trindade, Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, v. 1, p. 161-162) e logo veiculadas entre muitas delegaes governamentais nas reunies preparatrias da Conferncia.
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desde a resoluo convocatria, em dezembro de 1989, tinha sede prevista no Rio de Janeiro, o local de realizao da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos ficou indefinido por longo tempo.12 Aventada no ano em que Francis Fukuyama publicara seu famoso ensaio sobre o fim da Histria, segundo o qual a democracia liberal e o sistema capitalista constituiriam o porto de destino incontornvel de todos os Estados,13 a idia de uma conferncia mundial sobre tais direitos foi primeiro discutida no mbito da Assemblia Geral em 1989, logo aps a queda do muro de Berlim. Das discusses emergiu, no sem resistncias de alguns pases do Terceiro Mundo, a Resoluo n. 44/156, de 15 de dezembro de 1989, que solicitava ao Secretrio Geral a realizao de consultas sobre a desejabilidade da convocao de uma conferncia mundial sobre direitos humanos com o propsito de abordar, no mais alto nvel, as questes cruciais enfrentadas pelas Naes Unidas em conexo com a promoo e proteo dos direitos humanos. luz das respostas obtidas, a Conferncia foi finalmente convocada, no ano seguinte, pela Resoluo n. 45/155, de 18 de dezembro de 1990, para 1993, sem indicao da cidade em que se realizaria. Na sesso da Comisso dos Direitos Humanos de fevereiro/maro de 1991, a Tchecoslovquia, redemocratizada numa Revoluo de Veludo e ainda unida em Estado binacional, ofereceu Praga como sede da Conferncia. A oferta foi, porm, com o passar do tempo, seno propriamente retirada, deixada propositalmente esquecida, enquanto se acirrava o movimento eslovaco pela partio do pas. De Praga, a possvel sede passou, por oferecimento verbal da Argentina, a Buenos Aires, logo experimentando destino semelhante. Cogitou-se, em seguida, de Berlim, que chegou a figurar nominalmente como cidade anfitri em resoluo da Assemblia Geral de 1991.14 Tampouco o Governo alemo pde manter seu convite aps eleies havidas na Alemanha recm-reunificada (onde, alis, as agresses anti-imigrantes, sobretudo turcos, vinham aumentando assustadoramente15). A capital da ustria surgiu, pois, como penltima alternativa (a derradeira, que chegou a ser contemplada, seria Genebra, nas salas de reunio da ONU), tendo-se em conta oferta do Governo austraco acolhida pela Assemblia Geral j em 1992,16 facilitada pelo fato de Viena, na
12. O problema foi, por sinal, exclusivo da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos. Todas as demais conferncias da dcada de 90 tiveram sede garantida desde cedo, no Cairo, em Copenhague, em Beijing e em Istambul. 13. Francis Fukuyama, The end of history?, The National Interest, vero de 1989, p. 3-18. 14. Resoluo n. 46/116, de 17 de dezembro de 1991 (pargrafo operativo 4, alnea a, inciso iii). 15. Um total de 1.636 crimes de direita apenas entre janeiro e outubro de 1992, em contraste com umas poucas centenas em 1990, foi registrado e divulgado pelo Escritrio Federal para a Proteo da Constituio enquanto os empregos industriais da Alemanha Oriental sofriam reduo de 46,6% de julho de 1991 a julho de 1992 (apud Benjamin Barber, Jihad versus McWorld, Nova York, Ballantine Books, 1996, p. 182 e 346-347, notas 23 e 29). 16. Deciso n. 46/473, de 6 de maio de 1992.
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qualidade de sede permanente de alguns rgos das Naes Unidas, contar com instalaes adequadas, sem necessidade de rearrumao. As idas e vindas nas diversas ofertas nada tinham a ver, em princpio, com a disposio dos respectivos governos em matria de direitos humanos. Relacionavamse, sim, aos avatares da situao interna e da poltica domstica, associados, sem dvida, sensibilidade do tema e reverso de expectativas sobre ele no contexto internacional. Este, entre 1989 e 1993, havia se transformado de tal maneira que, no campo da teoria, o otimismo triunfalista de Fukuyama tivera que ceder lugar ao realismo sombrio do paradigma de Huntington sobre o choque de civilizaes, trazido a pblico no exato momento em que a Conferncia de Viena iniciava suas deliberaes.17 3. O PROCESSO PREPARATRIO De fato, no processo preparatrio para a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, entre setembro de 1991 e maio de 1993, as civilizaes pareciam crescentemente inclinadas a chocar-se. O Ocidente desenvolvido se mostrava cada dia mais exigente nas propostas de novos mecanismos de controle voltados para a proteo dos direitos civis e polticos postulados na tradio liberal, secular e individualista, enquanto o Oriente assumia posturas cada dia mais defensivas das respectivas culturas, com nfase nas obrigaes individuais e direitos coletivos. A essas divergncias civilizacionais se sobrepunham as disputas ideolgicas entre os pases capitalistas mais ortodoxos e os remanescentes socialistas. Em posies intermedirias se colocavam a Amrica Latina e a frica: a primeira, j quase totalmente redemocratizada, assumia, com raras excees, sua posio geo-estratgica no Ocidente e a herana cultural iluminista, sem abdicar de reivindicaes por um ordenamento mais justo; a segunda, no-ocidental, mas sem o peso de culturas milenares, procurava valorizar seu processo incipiente de democratizao e obter apoio econmico. Inexpressivo como conjunto, os antigos componentes do bloco socialista e os novos Estados resultantes do desmembramento de unidades federadas assimilavam, em geral, posies das respectivas reas geogrficas. Ao contrrio da poca da Conferncia de Teer, quando o processo de assero internacional dos direitos humanos ainda havia caminhado pouco, no perodo em que se deu a convocao da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos para 1993, o sistema internacional nessa esfera havia evoludo enormemente. O Direito Internacional dos Direitos Humanos, com seus desdobramentos regionais,18 tinha-se
17. Samuel P. Huntington, The clash of civilizations?, Foreign Affairs, vero de 1993, p. 22-49. 18. Em particular na Europa comunitria, na esfera da Organizao dos Estados Americanos OEA e, em nvel menos desenvolvido, nas instituies da Organizao da Unidade Africana OUA.
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convertido no ramo mais regulamentado do direito internacional. Ao abstencionismo de antanho contrapunha-se uma determinao intrusiva, ainda que os mecanismos existentes no fossem intervencionistas.19 Os objetivos da Conferncia de Viena seriam, pois, muito mais amplos e sensveis do que os da Conferncia de Teer. Ao convocar a Conferncia da 1993, o prembulo da Resoluo n. 45/155 que no mencionava sequer a Conferncia de 1968 j rejeitava o condicionalismo dos direitos civis e polticos inferido da Proclamao de Teer, reconhecendo, ao contrrio, que todos os direitos humanos e liberdades fundamentais so indivisveis e interrelacionados, mas a promoo e proteo de uma categoria de direitos no pode nunca isentar ou escusar os Estados da promoo e proteo das outras. Dos seis objetivos estabelecidos para a nova Conferncia, dois se referiam avaliao dos progressos e obstculos observados desde a adoo da Declarao Universal e relao existente entre o desenvolvimento e o desfrute dos direitos humanos, enquanto quatro diziam respeito s atividades internacionais de controle, a saber: 1) examinar meios e modos para aprimorar a implementao das normas e instrumentos existentes de direitos humanos; 2) avaliar a eficcia dos mtodos e mecanismos usados pelas Naes Unidas no campo dos direitos humanos; 3) formular recomendaes concretas para aumentar a eficcia dos mecanismos e atividades das Naes Unidas por intermdio de programas destinados a promover, encorajar e monitorar o respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais; 4) fazer recomendaes com vistas a assegurar os recursos financeiros e de outra ordem, necessrios s atividades das Naes Unidas na promoo e proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Dada a delicadeza poltica de qualquer sistema internacional de proteo a direitos que se realizam dentro de territrios nacionais, aguada pelos fatores conjunturais que acrescentavam dificuldades de ordem cultural aos problemas estruturais existentes, os desentendimentos entre as delegaes participantes do Comit Preparatrio chegaram a reabrir, com fora revigorada, a questo da aplicabilidade universal da Declarao de 1948. O nvel de divergncias foi tal que somente na quarta e ltima sesso desse Comit, em abril de 1993 estendida por semana adicional, j em maio, em decorrncia da falta de consenso sobre qualquer item discutido , conseguiu-se proceder primeira leitura (ou seja, a aprovao ad referendum, aps deliberao superficial) do anteprojeto de documento final, elaborado pelo Secretariado das Naes
19. Para uma abordagem poltico-diplomtica da evoluo do sistema internacional de proteo aos direitos humanos em geral, v. J. A. Lindgren Alves, Os direitos humanos como tema global, So Paulo/Braslia: Perspectiva/FUNAG, 1994.
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Unidas, para considerao pela Conferncia, no ms seguinte. O texto encaminhado a Viena pelo Comit Preparatrio continha, porm, tantas passagens sem acordo que o consenso desejado parecia uma esperana perdida. No eram, portanto, descabidos os temores de que a Conferncia de 1993, ao invs de oferecer avanos ao sistema internacional de proteo aos direitos humanos, viesse a ocasionar-lhe retrocesso. Curiosamente, tais temores, bastante realistas, tendiam a limitar-se s delegaes governamentais, quando reunidas no Comit Preparatrio, de composio planetria. Entre as organizaes no-governamentais (ONGs), nos encontros acadmicos e nas contribuies das agncias especializadas, as dificuldades observadas nas discusses oficiais no pareciam arrefecer os nimos. E nas reunies regionais preparatrias, realizadas em So Jos da Costa Rica (entre os pases latino-americanos e caribenhos), em Tnis (entre os pases africanos), e em Bangkok (entre os pases asiticos), as disposies pareciam mais construtivas, com expectativas otimistas tambm entre os delegados governamentais.20 Isto no ocorria somente porque os encontros regionais congregavam pases com preocupaes e interesses relativamente prximos. Ocorria tambm porque neles a interao entre as delegaes governamentais e nogovernamentais era maior do que no Comit Preparatrio cujas regras limitavam a atuao das ONGs. Qualquer que seja a razo para a diferena de disposies observadas entre as reunies regionais e as inter-regionais, fato inegvel que as declaraes regionais, adotadas por consenso, contriburam substancialmente com propostas, idias e o prprio exemplo, para os avanos obtidos em Viena. 4. O PAPEL DAS ONGs Havendo contado no Rio de Janeiro, em 1992, com o Frum Global do Aterro do Flamengo, paralelo s negociaes intergovernamentais do Riocentro, as entidades da sociedade civil avanaram um pouco mais em 1993, tendo seu foro prprio em Viena no mesmo edifcio da Conferncia governamental e conseguindo entreabrir as portas das sesses deliberativas sua observao. claro que isso no correspondeu exatamente ao que elas pleiteavam em matria de participao, mas confirmou uma tendncia insero cada vez maior das ONGs e de outras entidades da sociedade civil nos trabalhos das Naes Unidas tendncia que se afirmou vigorosamente ao longo de toda a srie de conferncias da dcada de 90.
20. fato que a Declarao de Bangkok, dos governos asiticos, tinha fortes traos relativistas, e que as ONGs asiticas decidiram adotar declarao prpria, mais extensa e mais elaborada do que o documento governamental. Este, contudo, no deixava de reconhecer serem os direitos humanos universais por natureza (sobre as declaraes das conferncias regionais e para uma descrio pormenorizada do processo preparatrio no-governamental, v. Antnio Augusto Canado Trindade, op. cit., p.119-154).
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Imediatamente antes da inaugurao da Conferncia Mundial de 1993, o Frum Mundial de Organizaes No-Governamentais congregou, no Austria Centre de Viena, de 10 a 12 de junho, cerca de duas mil ONGs, sob o lema Todos os Direitos Humanos para Todos. Inaugurado pelo Senhor Ibrahima Fall, Diretor do Centro das Naes Unidas para os Direitos Humanos e Secretrio Geral da Conferncia, o Frum das ONGs foi multiforme e fervilhante, a exemplo do Frum Global do Rio de Janeiro. Nele se promoveram eventos variados, envolvendo palestras de personalidades influentes, julgamentos simblicos de casos, depoimentos de vtimas de violaes em vrias partes do mundo, espetculos artsticos, exposies de fotografias e artesanato tnico e muitas outras atividades, todas as quais atraram as atenes da imprensa para a causa comum dos direitos humanos e para a situao de grupos e pases particularizados. Com vistas formulao de recomendaes Conferncia Mundial em relatrio que refletisse o consenso de todas as entidades participantes, o frum formou grupos de trabalho divididos por temas.21 Deles emergiram mltiplas sugestes, consolidadas em documento nico, muitas das quais, antes conhecidas, tinham sido incorporadas no anteprojeto de documento final para a Conferncia. As recomendaes das ONGs, apresentadas coletivamente, abrangiam desde a rejeio aos particularismos culturais como justificativa para a inobservncia de direitos at a abolio do veto dos membros permanentes do Conselho de Segurana. Elas inter alia reafirmavam o direito ao desenvolvimento; defendiam o estabelecimento de um sistema de peties sobre violaes de direitos econmicos e sociais; assinalavam a necessidade de compatibilizao entre os programas de ajuste estrutural definidos pelos organismos financeiros e o respeito aos direitos humanos; propunham a ratificao dos instrumentos jurdicos internacionais sobre a matria como requisito participao de qualquer Estado nas Naes Unidas; sugeriam a reduo de despesas militares e a reorientao dos recursos poupados nesse setor para a rea social; propunham aumento nas alocaes oramentrias da ONU para as atividades de direitos humanos; instavam adoo de novos mtodos e mecanismos de proteo, entre os quais a criao do cargo de Alto Comissrio para os Direitos Humanos e o estabelecimento de um tribunal penal internacional para julgar os responsveis por violaes macias desses direitos e do Direito Internacional Humanitrio. Muitas recomendaes dirigiam-se a segmentos populacionais especficos, como as minorias tnicas, os portadores de deficincias, os indgenas e as mulheres. A propsito da violncia contra a mulher, as ONGs estimulavam iniciativa j encaminhada na Comisso dos Direitos Humanos de designao de um(a) relator(a) especial para
21. O Grupo de Trabalho D, sobre Direitos Humanos, Democracia e Desenvolvimento, teve como relator o ilustre jurista e professor brasileiro Antnio Augusto Canado Trindade.
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acompanhar esse tema, recomendando ateno particular para os pases cujos governos se orientam pelo fundamentalismo religioso.22 Embora a Conferncia Mundial tenha sido formalmente inaugurada dois dias aps a data prevista de encerramento do Frum das ONGs, este, na prtica, no se dissolveu. Continuou abrigando no subsolo da Austria Centre a maioria dos representantes no-governamentais durante a realizao da Conferncia oficial, cujas delegaes nacionais (algumas das quais, como a do Brasil, incluam membros designados por instituies no propriamente do Governo) com eles se encontravam a todo instante, nos corredores e ante-salas, intercambiando informaes e opinies. Muitas delegaes faziam-no de maneira metdica e voluntria; outras, foradas pelas circunstncias. No foi fcil, porm, entre as delegaes governamentais, chegar-se a frmula consensual que permitisse o acesso de ONGs como observadoras s sesses de trabalho da Conferncia. As resistncias eram fortes e a regra preliminar sobre o assunto, oriunda do Comit Preparatrio, facilitava a reabertura da questo. De um modo geral, as reservas participao de ONGs em reunies das Naes Unidas partiam de pases do Terceiro Mundo e do antigo bloco socialista, enquanto os pases do Grupo Ocidental (Europa Ocidental mais Estados Unidos, Canad, Austrlia e Nova Zelndia) eram os principais propugnadores de sua incorporao como observadoras. Essa diviso de posies enraizadas devia-se a fatores diversos, a comear pelo fato de que a maioria esmagadora das ONGs era de procedncia euroamericana o que no surpreende, na medida em que a prpria noo de sociedade civil como espao social separado do Estado de origem ocidental. verdade que suas denncias nunca se dirigiram exclusivamente aos pases do Terceiro Mundo ou da Europa Oriental. Mas os pases em desenvolvimento e a fortiori os pases comunistas , com raras excees, sempre tenderam a encarar as ONGs com desconfianas, tanto porque os respectivos governos tinham muitas vezes sua atuao repreendida, como porque tais entidades privadas de objetivos pblicos configuravam um fenmeno praticamente inexistente nas respectivas sociedades at tempos recentes. Alm disso, o financiamento dessas organizaes por fundaes filantrpicas norteamericanas e europias dava azo interpretao, corrente na Guerra Fria, de que as ONGs eram instrumentos de propaganda ideolgica das potncias ocidentais. A essas razes histricas para as desconfianas da maioria dos Estados, algumas caractersticas intrnsecas s ONGS complicavam e complicam ainda em qualquer circunstncia sua acolhida por foros intergovernamentais: a facilidade com que se formam e proliferam, a impreciso jurdica de sua representatividade, a questo da
22. V. sobre o assunto Antnio Augusto Canado Trindade, op. cit., p. 168-172.
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legitimidade (que s se afirma para cada uma pela prtica comprovada de sua atuao) e, at mesmo, a elasticidade da expresso organizao no-governamental. Esta, como se sabe, cobre desde as ONGs mais tpicas atuantes na esfera internacional, como a Anistia Internacional, a Human Rights Watch ou a Federao Internacional de Juristas, at micro-associaes nacionais voltadas para grupos muito especficos; aplica-se igualmente a entidades com objetivos polticos claramente determinados (como a independncia do Tibete ou a separao da Cashemira do Estado indiano) e a movimentos sociais amplssimos de natureza variada (como as organizaes que representam o movimento de mulheres nas esferas nacionais e internacionais). Para a participao na Conferncia de Viena, o regulamento provisrio, adotado com dificuldades na terceira sesso do Comit Preparatrio, autorizava a acolhida s ONGs de direitos humanos ou atuantes na esfera do desenvolvimento que j contassem com status consultivo junto ao Conselho Econmico e Social das Naes Unidas ECOSOC ou outras que tivessem participado do prprio Comit ou das reunies regionais preparatrias. Como para a participao nessas reunies regionais a facilidade de acesso era ampla, bastando as ONGs terem sede na regio e no serem objetadas pelos pases da rea, essa frmula abria a Conferncia observao pelas mais diversas entidades sem status consultivo nas Naes Unidas (as que o tinham no chegavam a duas centenas)23. O regulamento provisrio falava ainda na participao das ONGs como observadoras na Conferncia, em suas Comisses Principais e, conforme apropriado, em qualquer das Comisses ou Grupos de Trabalho, sobre questes concernentes a sua esfera de atividades.24 Essa abertura total da Conferncia s entidades da sociedade civil era, sem dvida, significativa das melhores tendncias da poca quanto participao da cidadania nas decises atinentes a sua situao. No era, porm, reflexo de um consenso real de todos os Governos. Parecia representar, alm disso, um complicador formidvel para as negociaes a ocorrerem no mbito do Comit de Redao, que tinha por atribuio a conciliao de posies de todos os Estados com vistas adoo sem voto do documento final aps trs anos de negociaes inconclusas! A questo foi, portanto, reaberta em Viena. Diante das posies radicalmente conflitantes entre o Grupo Ocidental, favorvel s ONGs em todas as instncias, e a maioria ou, seno a maioria, os governos mais veementes do Terceiro Mundo,
23. O reconhecimento de status consultivo dado, ou negado, por comisso do ECOSOC de carter governamental, que decide, quase sempre por voto, a respeito dos pedidos que lhe so encaminhados. Sendo composta por Estados, como praticamente todos os rgos das Naes Unidas, a fora poltica dos que apiam ou rejeitam tais pedidos, sendo capazes ou no de influenciar a maioria, fazse obviamente sentir. At hoje uma ONG do peso da Human Rights Watch, por exemplo, ainda no conseguiu obter esse status consultivo. 24. Report of the Preparatory Committee for the World Conference on Human Rights (Third Session), documento das Naes Unidas A/CONF.157/PC/54, de 8 de outubro de 1992, artigo 66.
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profundamente restritiva sua presena nas negociaes, coube ao Presidente do Comit de Redao, o Embaixador Gilberto Sabia, subchefe da delegao brasileira, decidir o impasse. Para tanto, precisou usar de criatividade. Aceitando, em suas palavras, o nus da impopularidade, dividiu as sesses do comit em sesses informais, sem a presena de observadores, e sesses formais, abertas s ONGs, nas quais lhes seria facultado enunciar posies coletivas.25 Malgrado seu aspecto limitativo, essa deciso representava uma conquista indita da sociedade civil em foro negociador intergovernamental. Em todas as demais instncias da Conferncia de Viena, os representantes de entidades no-governamentais tiveram acesso livre, desde que devidamente credenciados. Se, por um lado, a interao permanente entre delegaes governamentais e no-governamentais num nvel superior ao de qualquer conferncia anterior representou o passo mais relevante para a legitimao do papel das ONGs na agenda global das Naes Unidas, por outro, o Frum Mundial foi importante pelo que evidenciou de per si. No Frum, reuniram-se militantes procedentes de todo os cantos do mundo. Nele se pde verificar o quanto as entidades no-oficiais voltadas para a defesa dos direitos humanos haviam deixado de ser exclusividade do Ocidente desenvolvido. Por sua composio diversificada, o Frum demonstrou, com exemplos vivos de determinao construtiva e pelo testemunho de vtimas de violaes, que a aspirao pelos direitos humanos hoje fenmeno transcultural, nem etnocntrico, nem imperialista. Suas recomendaes consensuais Conferncia Mundial confirmavam e explicitavam que o universalismo dos direitos fundamentais no fere, ao contrrio auxilia, a singularidade das diversas culturas no que elas tm de mais humano. E sua preocupao com a necessidade de Todos os Direitos Humanos para Todos, respaldada por propostas consensuais conseqentes na rea da proteo aos direitos econmicos e sociais, indicava que as ONGs em geral, at porque no sofrem as mesmas presses que os Governos, tm postura mais correta e coerente sobre a indivisibilidade dos direitos humanos do que os principais atores internacionais tanto aqueles que as defendem, como os que delas desconfiam. 5. A CONFERNCIA OFICIAL E SEUS COMITS A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos propriamente dita realizou-se de 14 a 25 de junho de 1993. Diferentemente da Cpula Mundial sobre a Criana ou da Conferncia do Rio de Janeiro com sua Cpula da Terra, a Conferncia de Viena no contou com um segmento em nvel de Chefes de Estado e de Governo, sendo a
25. Gilberto Sabia, op. cit., p. 6-7.
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maioria das 171 delegaes governamentais participantes chefiadas por Ministros de Estado. Congregou, ainda assim, ao todo, segundo estimativas divulgadas na ocasio, mais de 10.000 pessoas. A se incluam representantes de 2 movimentos de libertao nacional, 15 rgos das Naes Unidas, 10 organismos especializados, 18 organizaes intergovernamentais, 24 instituies nacionais de promoo e proteo dos direitos humanos e 6 ombudsmen, 11 rgos da ONU de direitos humanos e afins, 9 outras organizaes, 248 organizaes no-governamentais reconhecidas como entidades consultivas pelo Conselho Econmico e Social e 593 outras organizaes no governamentais26, juntamente com acadmicos e ativistas ilustres, alguns detentores do Prmio Nobel, funcionrios das Naes Unidas, jornalistas e pessoal de apoio. Foi, sem dvida, o maior encontro internacional jamais havido sobre o tema. Os trabalhos da Conferncia se desenvolveram em trs instncias: o Plenrio, o Comit Principal e o Comit de Redao. No Plenrio, como de praxe, eram feitas as alocues mais importantes, exortatrias e definidoras de posies: do Secretrio Geral das Naes Unidas, do Presidente da Repblica e do Primeiro Ministro da ustria, de convidados especiais (Elena Bonner, Jimmy Carter, Hassan bin Talal, Rigoberta Mench, Wole Soyinka e Corazn Aquino), de representantes de organizaes intergovernamentais e no-governamentais oficialmente inscritas e de todos o Chefes de delegaes governamentais. No Comit Principal, outros membros das delegaes nacionais, ligados ou no ao Poder Executivo, assim como representantes de ONGs credenciadas, podiam apresentar suas contribuies.27 O Comit de Redao, encarregado de preparar o documento final, no comportava discursos, podendo falar, quando assim o solicitava, qualquer membro negociador das delegaes. O Plenrio e a Conferncia como um todo foi presidido, como habitual nesse tipo de evento, pelo pas anfitrio, na pessoa do Senhor Alois Mock, Ministro dos Negcios Estrangeiros da ustria; o Comit Principal pela diplomata marroquina Halima Embarek Warzazi, ex-Presidente do Comit Preparatrio; o Comit de Redao, pelo Embaixador Gilberto Vergne Sabia, Representante Permanente Alterno do Brasil junto s Naes Unidas em Genebra, por solicitao das demais delegaes. O Plenrio e o Comit Principal foram veculos no-negligenciveis de divulgao da idia dos direitos humanos, malgrado os enfoques diferentes. E o Plenrio, ademais de locus dos principais discursos, foi como sempre, por definio a instncia suprema, nica com capacidade para aprovar ou rejeitar qualquer texto.
26. Informe de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, doc. A/CONF.157/24 (Part I), de 13 de outubro de 1993, p. 9. 27. O Deputado Hlio Bicudo, que integrava o grupo de observadores parlamentares na delegao do Brasil, discursou no Comit Principal, com base na experincia brasileira do julgamento de PMs pela justia militar, sobre a inadequao das justias especiais para a punio de responsveis por violaes de direitos humanos.
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A instncia de efetiva negociao parlamentar foi, porm, somente o Comit de Redao. Em qualquer conferncia internacional, o Comit de Redao sempre o local onde se negociam os documentos a serem adotados ou no. O que diferenciou o Comit de Redao de Viena de seus equivalentes em eventos congneres foi a resistncia de muitas delegaes constituio de grupos de trabalho, comuns em circunstncias semelhantes, que facilitassem a conciliao de divergncias e a redao de textos alternativos aos que se achavam entre colchetes no anteprojeto examinado. Tendo em conta que o anteprojeto se dividia em trs partes Prembulo, Declarao e Recomendaes , todas as quais com reas de desacordo, era inteno do Embaixador Sabia constituir dois grupos de trabalho, um para a parte preambular e outro para as recomendaes, ficando a parte declaratria, conceitual e mais delicada, a cargo do plenrio do Comit. Sua proposta no teve xito face argumentao de delegaes africanas e asiticas de que no poderiam acompanhar os trabalhos de todos esses grupos negociadores.28 O fato de vrias delegaes a eventos internacionais no contarem com nmero suficiente de delegados para acompanhar todas as negociaes simultneas, tambm bastante comum. A soluo normalmente adotada por tais delegaes consiste em concentrar atenes nas questes que lhes interessem de maneira especial, deixando os trabalhos sobre as demais flurem sem sua participao. Isso no representa distanciamento desinteressado ou voto de confiana no que decidirem os outros, uma vez que qualquer acordo de comit pode ser reaberto em Plenrio. O problema verificado em Viena que todas as partes do texto pareciam relevantes para todas as delegaes. Quase dois dias se passaram sem que o Comit de Redao, reunido em sesses plenrias, conseguisse avanar na obteno de consenso para qualquer parte ou pargrafo do anteprojeto. O impasse somente foi rompido a custo e graas novamente engenhosidade do Embaixador Sabia, que conseguiu estabelecer informalmente uma inusitada fora tarefa, de composio aberta a quem tivesse interesse em participar, cabendo ao Autor destas linhas, na funo no-oficial de coordenador, a atribuio de coligir e transmitir-lhe as posies predominantes. Reunida de incio, com pouqussimos participantes, essa fora tarefa heterodoxa aos poucos foi atraindo a curiosidade das demais delegaes. Acabou por constituir, na prtica, grupo de trabalho nunca denominado como tal bastante numeroso, que logrou reescrever e adotar ad referendum do Comit, com promessa dos participantes de que no reabririam os textos ali coletivamente aprovados, boa parte dos pargrafos que iriam constituir a parte programtica do documento final. A existncia dessa instncia auxiliar permitiu
28. Id., ibid., p. 7
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ao plenrio do Comit concentrar-se nas questes mais sensveis, contorn-las todas muitas vezes em sesses longussimas que se prolongavam at a madrugada e, referendando os textos oriundos da fora tarefa, obter consenso para todo o documento. No h dvidas de que as alocues no Plenrio e no Comit Principal da Conferncia foram, conforme j assinalado, importantes. Alm de apresentarem vises diferenciadas do tema no mundo contemporneo, as intervenes dos chefes de delegao constituam o referencial em que se deveria pautar a atuao dos respectivos delegados. tambm inegvel que, se obedecidas estritamente as posies expostas, elas seriam to inconciliveis a ponto de inviabilizarem avanos para os direitos humanos. E, do ponto de vista documental, Viena teria sido um fracasso. As discusses no Comit de Redao foram intensas, cansativas, muitas vezes exasperantes. As dificuldades no se prendiam apenas, como se imaginava de longe, a interpretaes divergentes dos direitos humanos no sentido Norte-Sul, nem necessariamente s posturas distintas de pases democrticos e governos autoritrios. Deviam-se igualmente a contenciosos regionais e querelas bilaterais (conflito rabeisraelense, questo da Cashemira entre Paquisto e ndia, embargo norte-americano contra Cuba etc.), que so invariavelmente transpostas para os foros multilaterais. Conseguiu-se, porm, no final, flexibilizar as posturas apresentadas em Plenrio como princpios ptreos e encontrar frmulas acomodatcias das disputas bilaterais. Ao trabalho do Comit de Redao e habilidade de seu Presidente se deve, portanto, a existncia de um documento final de legitimidade inquestionvel porque adotado sem voto. Ao contrrio da Conferncia de 1968, que, ademais da Proclamao de Teer, adotou diversas resolues, encaminhando outras considerao de rgos especficos das Naes Unidas, a Conferncia de Viena deveria concentrar todas as atenes no anteprojeto de documento abrangente e sem acordo oriundo do Comit Preparatrio. De um modo geral foi isso o que ocorreu, com apenas trs excees, de efeito meramente simblico. Diante da violncia que grassava, com feies especialmente graves, na Bsnia e em Angola, foram apresentadas e aprovadas diretamente em Plenrio uma deciso pela qual a Conferncia instava o Conselho de Segurana a adotar medidas necessrias para pr fim ao genocdio na BsniaHerzegovina e duas declaraes especiais, mais longas e incisivas, uma tambm sobre a Bsnia (adotada com voto contrrio da Rssia e mais de 50 abstenes) e outra sobre Angola (adotada por consenso).29 O documento final da Conferncia, a
29. V. op. cit., nota 29, p. 14-16 e 50-51. Por mais graves as situaes e justificadas as preocupaes expressadas pela Conferncia, no deixa de ser interessante observar que essas iniciativas, tomadas fora do Comit de Redao, instando o Conselho de Segurana a atuar mais eficazmente em defesa dos direitos humanos naqueles dois pases conflagrados por guerras civis, partiram de Estados normalmente refratrios a tudo o que possa representar a apropriao do tema dos direitos humanos por aquele rgo, de composio no-democrtica, das Naes Unidas.
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Declarao e Programa de Ao de Viena, inteiramente negociado no Comit de Redao, foi, na prtica, o nico texto normativo que conferiu relevncia ao encontro de 1993. 6. A DECLARAO E PROGRAMA DE AO DE VIENA Retirados os colchetes que envolviam as passagens controversas do anteprojeto recebido do Comit Preparatrio, com muitos trechos inteiramente reescritos, o projeto de documento negociado no Comit de Redao foi encaminhado ao Plenrio da Conferncia na tarde da data de encerramento, e finalmente adotado, sem voto, na noite de 25 de junho de 1993. Por sua abrangncia e pelas inovaes que o permeiam, ele constitui o referencial de definies e recomendaes mais atualizado e mais amplo sobre direitos humanos, acordado sem imposies, na esfera internacional. primeira vista, o documento de Viena se assemelha aos dois textos emergentes da Cpula sobre a Criana de 1990: a Declarao Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da Criana e o Plano de Ao para a implementao dessa Declarao. , entretanto, diferente, na forma e no contedo. Seu nome composto, Declarao e Programa de Ao de Viena,30 subentende dois documentos, quando se trata de um s, dividido em trs partes. Essa confuso no foi fortuita. Decorreu de objees formuladas, desde as sesses do Comit Preparatrio e reiteradas na capital austraca, idia de um plano com metas definidas ou um programa de ao internacional para os direitos humanos. Por essa razo a palavra programa no constava do anteprojeto, e sim recomendaes. No Comit de Redao logrouse recuperar a idia de programa, pelo menos na denominao geral do documento. O simbolismo poltico do termo no ttulo de um texto negociado entre 171 Estados, que, no perodo contemporneo ps-colonial, oficialmente representavam toda a humanidade, compensaria sua impreciso e as dificuldades que os dois substantivos de gneros distintos impem sintaxe de um documento singular, sobretudo nas lnguas neolatinas.31 A Declarao e Programa de Ao de Viena composta (e no, como seria correto, A Declarao e o Programa de Ao de Viena so compostos) de um
30. A Declarao e Programa de Ao de Viena foi transmitido Assemblia Geral das Naes Unidas pelo documento A/CONF. n. 157/24, de 25 de junho de 1993. Encontra-se traduzida para o portugus em vrias publicaes, entre as quais meu livro j citado Os direitos humanos como tema global, p. 149-186. O Prembulo e a Parte I (declaratria) acham-se reproduzidos no apndice deste volume. 31. Negociado quase sempre em ingls, o documento intitulado The Vienna Declaration and Programme of Action traz, por silepse, concordncia verbal sempre no singular. Da o expediente de traduzi-lo para o portugus como A Declarao e Programa de Ao de Viena, sem o artigo definido o antes de Programa, para no tornar aberrante a concordncia no feminino singular. Ou a opo que tenho feito freqentemente de referir-me apenas Declarao de Viena em metonmia da parte pelo todo.
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prembulo com dezessete pargrafos, uma primeira parte com trinta e nove artigos de contedo declaratrio (que corresponderia, portanto, Declarao propriamente dita) e uma segunda parte com cem pargrafos ou artigos com propostas de aes, agrupados por ttulos e subttulos oriundos das recomendaes do anteprojeto (que corresponderia ao Programa de Ao de Viena, raramente referido como tal, separado da Declarao). Os avanos da Declarao e Programa de Ao de Viena encontram-se tanto na esfera conceitual da Parte I, como nas recomendaes da Parte II, havendo ntida interligao entre as inovaes declaratrias e vrias das recomendaes programticas. Todas elas adquirem relevo particular na medida em que, diferentemente do que se verificava na poca da Conferncia de Teer, a grande preocupao em 1993 era com a proteo e no a simples promoo, ou a normatizao legal, dos direitos humanos, j amplamente regulados em instrumentos internacionais vigentes. E com vistas proteo de direitos consagrados em normas positivas freqentemente violadas, a necessidade de consenso legitimante era maior do que para a simples difuso dos direitos como princpios, mais ticos do que jurdicos, como ocorria em 1968. Do Prembulo, que reitera os compromissos assumidos pelos membros das Naes Unidas com os direitos humanos, os comentaristas costumam ressaltar a referncia oportuna ao esprito de nossa era e a realidade de nossos tempos, no antepenltimo pargrafo, como reflexo das esperanas propiciadas pelo fim da Guerra Fria. Na mesma veia, e de maneira mais explcita, insere-se o nono pargrafo preambular, com meno s importantes mudanas em curso no cenrio internacional e as aspiraes de todos os povos por uma ordem internacional baseada nos princpios consagrados na Carta das Naes Unidas, enumerando-se em seguida, como condies necessrias a sua realizao, paz, democracia, justia, igualdade, estado de direito, pluralismo, desenvolvimento, melhores padres de vida e solidariedade. Algumas dessas condies, como as da democracia, do estado de direito e do pluralismo, indicativas do otimismo liberal do incio dos anos 90, dificilmente apareceriam em pocas passadas entre os requisitos indispensveis realizao dos direitos. Menos observado tem sido o fato de que o Prembulo se refere, enftica e repetidamente, a todos os direitos humanos: (...) todos os direitos humanos derivam da dignidade e do valor inerentes pessoa humana (...) (pargrafo 2); (...) a comunidade internacional deve conceber formas e meios para eliminar os obstculos existentes e superar desafios plena realizao de todos os direitos humanos (...) (pargrafo 13); (...) a tarefa de promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais (...) (pargrafo 14). Se, em princpio, tal reiterao visava to-somente a reafirmar uma vez mais a indivisibilidade dos direitos humanos em
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linguagem menos deturpvel do que a da Proclamao de Teer,32 tal insistncia adquire em retrospecto outro sentido. possvel que com ela alguns governos pretendessem sobretudo escamotear suas resistncias a novas iniciativas de monitoramento internacional dos direitos civis e polticos, discutidas no Comit Preparatrio e nas instncias da Conferncia, assegurando-se de meios conceituais para defender-se contra a seletividade esperada. Sem embargo, na virada do sculo, mais do que um expediente defensivo, essa insistncia se afigura uma necessidade concreta, baseada em viso realista premonitria em 1993 dos efeitos devastadores que a acelerao do processo de globalizao viria a ocasionar aos direitos humanos, em escala planetria, ao longo da dcada de 90. Enquanto a Parte I do documento apresenta-se inteiria, a Parte II, programtica, dividida, por ttulos, em sees e subsees. Os ttulos e subttulos, indicativos da abrangncia de todo o texto, distribuem-se da seguinte maneira: A) Aumento da Coordenao do Sistema das Naes Unidas na rea dos Direitos Humanos 1. Recursos 2. Centro para os Direitos Humanos 3. Adaptao e fortalecimento dos mecanismos das Naes Unidas na rea dos direitos humanos, incluindo a questo da criao de um Alto Comissrio das Naes Unidas para os Direitos Humanos B) Igualdade, Dignidade e Tolerncia 1. Racismo, discriminao racial, xenofobia e outras formas de intolerncia 2. Pessoas pertencentes a minorias nacionais, tnicas, religiosas e lingsticas; Populaes indgenas; Trabalhadores migrantes 3. A igualdade de condio e os direitos humanos das mulheres 4. Os direitos da criana 5. Direito de no ser submetido a tortura; Desaparecimentos forados 6. Os direitos das pessoas portadoras de deficincias C) Cooperao, Desenvolvimento e Fortalecimento dos Direitos Humanos D) Educao em Direitos Humanos E) Implementao e Mtodos de Controle
32. V. supra a anlise do artigo 13 da Proclamao de Teer, de 1968.
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F) Acompanhamento dos resultados da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos Na medida em que a Declarao e Programa de Ao de Viena consolida conceitos e recomendaes extremamente variados, cada usurio do documento apontar, naturalmente, diferentes passagens como aquelas prioritrias para a consecuo dos objetivos em vista. Para o movimento de mulheres, por exemplo, os pargrafos declaratrios sobre os direitos da mulher na Parte I e as respectivas recomendaes da Parte II so, evidentemente, as conquistas mais importantes da Conferncia de 1993. Mutatis mutandi o mesmo se aplica s populaes indgenas, s minorias em geral, s organizaes no-governamentais e assim por diante. H, contudo, cinco reas no-especficas portanto, de impacto global em que a Conferncia apresentou avanos conceituais extraordinrios, que deveriam, pela lgica, superar antigas discusses doutrinrias sobre a matria. Todos localizados na Parte I, tais avanos incidem sobre cinco questes: a) a universalidade dos direitos humanos; b) a legitimidade do sistema internacional de proteo aos direitos humanos; c) o direito ao desenvolvimento; d) o direito autodeterminao; e) o estabelecimento da inter-relao entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos.
a) A universalidade dos direitos humanos Em paralelo s discusses filosficas inconclusivas sobre universalismo e relativismo, a universalidade dos direitos humanos vinha sendo politicamente questionada desde a fase de elaborao da Declarao dos Direitos Humanos, adotada por voto e com oito abstenes pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1948 com o ttulo de Declarao Universal. Embora tal questionamento nunca tivesse sido consistente, tendendo os Estados a recorrer a ele apenas quando tinham seu comportamento criticado, inegvel que a falta de consenso em que se deu a adoo da Declarao de 1948 e o fato de que dois teros da humanidade viviam em regime colonial sob domnio do Ocidente, sem qualquer participao na definio internacional de tais direitos, davam fundamento s objees. Com o acirramento das divergncias culturais que substituram os enfrentamentos ideolgicos da Guerra Fria, a universalidade dos direitos humanos proclamada na Declarao de 1948 voltara a ser seriamente contestada no processo preparatrio da Conferncia de Viena e continuou a s-lo no Plenrio daquele evento. A delegao da China, por exemplo, afirmava em sua interveno: Para um grande nmero de pases em desenvolvimento, respeitar e proteger os direitos humanos sobretudo assegurar a plena realizao dos direitos subsistncia e ao desenvolvimento. (...) No h quaisquer direitos e liberdades individuais absolutos, exceto os prescritos pela lei e no mbito desta. A
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ningum dado colocar seus prprios direitos e interesses acima do Estado e da sociedade (...).33 Para a delegao de Cingapura, um dos pases que, respaldados por xitos econmicos recentes, mais vigorosamente vinham advogando o particularismo dos valores asiticos, os direitos seriam sempre produto da respectiva cultura, trazendo a Declarao de 1948 essencialmente conceitos contestados, inclusive dentro do prprio mundo ocidental.34 As delegaes de Estados muulmanos, de um modo geral, evitavam contrapor a cultura islmica noo de direitos fundamentais, mas rejeitavam o secularismo dos direitos ocidentais relacionados na Declarao de 1948, atribuindo, no seu caso, os direitos humanos em geral ao legado divino maometano. Mais sutil por um lado e mais explcita por outro, a delegao do Ir declarava: Os direitos humanos so sem dvida universais. So inerentes aos seres humanos, que deles so dotados por seu nico Criador. No podem assim sujeitar-se ao relativismo cultural. (...) A predominncia poltica de um grupo de pases nas relaes internacionais, temporria por natureza e pela histria, no oferece licena para a imposio de um conjunto de diretrizes e normas para o comportamento da comunidade internacional inteira.35 A delegao da Arbia Saudita invocou uma Declarao do Cairo sobre Direitos Humanos no Isl, adotada pela Organizao da Conferncia Islmica em 1990, como expresso do apoio de mais de um bilho de fiis universalidade dos direitos humanos, acrescentando, mais conseqentemente: (...) enquanto os princpios e objetivos em que se baseiam os direitos humanos so de natureza universal, sua aplicao requer considerao da diversidade das sociedades, levando em conta seus vrios backgrounds histricos, culturais e religiosos e seus sistemas jurdicos.36 Embora a referncia Declarao islmica do Cairo, proposta por algumas delegaes muulmanas sobretudo no mbito do Comit Preparatrio, tenha sido rechaada como, sem dvida, o seria qualquer declarao unilateral crist, judaica, budista ou de outra religio particular nas negociaes mundiais, a idia da variedade das formas de aplicao dos direitos humanos foi essencial obteno do consenso sobre a universalidade de tais direitos. Tal idia j havia sido enunciada coletivamente
33. 34. 35. 36.
Apud Antnio Augusto Canado Trindade, op. cit., p. 217. Idem, ibid. p. 219. Idem, ibid. p. 221-222. Idem, ibid. p. 223. A obra citada do Professor Trindade traz excelente compilao dos principais pontos de vista expostos em Plenrio na Conferncia de Viena, no somente sobre a questo do universalismo dos direitos humanos, mas tambm sobre diversos dos outros pontos de divergncia na matria.
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pela Declarao de Bangkok, da reunio preparatria asitica, sendo retomada e modificada pelo Comit de Redao de modo a rejeitar a possibilidade de invocao das tradies culturais como justificativa para violaes. A formulao do artigo 5 da Declarao de Viena, que aprofunda igualmente a noo da indivisibilidade dos direitos humanos, afirma: 5. Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma justa e eqitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase. As particularidades nacionais e regionais devem ser levadas em considerao, assim como os diversos contextos histricos, culturais e religiosos, mas dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, independentemente de seus sistemas polticos, econmicos e culturais. Como era previsvel, essa redao um tanto confusa, pela qual se procurou conciliar o particularismo cultural com o universalismo dos direitos fundamentais, no agradou a todos. Mas ela deixa claro que, se as culturas devem ser respeitadas na implementao dos direitos humanos, aos Estados incumbe adapt-las no que elas possam contrari-los. Alm disso, ela foi imprescindvel para que se pudesse chegar afirmao mais importante na matria, contida significativamente no artigo 1, aprovado posteriormente no Comit de Redao, de que a natureza universal dos direitos humanos no admite dvidas. Num documento adotado sem voto, de cuja elaborao participaram representantes oficiais de praticamente todos os Estados e, por extenso, de todas as culturas, difcil imaginar algo mais eloqente. A Declarao de Viena foi, assim, o primeiro documento internacional a outorgar concordncia planetria validade transcultural terica dos direitos humanos, antes postulada sem consenso e sem participao representativa de todas as culturas pela Declarao de 1948.37
b) A legitimidade da proteo internacional aos direitos humanos Tendo a Carta das Naes Unidas estabelecido, em seu artigo 1, pargrafo 3, a promoo e o encorajamento do respeito dos direitos humanos entre os propsitos da Organizao e, no artigo 2, pargrafo 7, a no-interveno em assuntos
37. A bem da verdade, o artigo 1 no se refere textualmente Declarao Universal dos Direitos Humanos, em funo das resistncias de alguns pases no-ocidentais. Refere-se apenas Carta das Naes Unidas e a outros instrumentos relacionados aos direitos humanos e ao direito internacional. Na medida, porm, em que a Declarao Universal citada no Prembulo, alm de constituir a fonte positiva primria de todos os pactos, convenes e declaraes sobre a matria, no h como evadir o reconhecimento de que tais direitos so essencialmente aqueles fixados na Declarao de 1948.
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essencialmente da jurisdio domstica dos Estados entre os princpios de sua ao, a proteo internacional aos direitos humanos sempre foi questo controversa. Por mais natural que se afigure o sentimento transnacional de solidariedade, a induzir condenaes s violaes onde quer que se verifiquem, o respeito e o desrespeito a tais direitos ocorrem necessariamente dentro da rbita jurdica interna dos Estados. Diferentemente da questo da universalidade dos direitos humanos, cujos questionamentos sempre foram formulados por pases extra-ocidentais, a proteo internacional a esses direitos provocava e provoca ainda desconforto em Estados de qualquer origem histrico-cultural, inclusive quando iniciadores das aes protetivas. Isto porque, conforme assinalado antes, ela afeta a concepo clssica de soberania, inspiradora do princpio da no-interveno e base do sistema de relaes internacionais (pacficas) desde o Tratado de Westflia de 1648. Para contornar a antinomia entre o propsito que a obrigava a agir e o princpio que determinava inao na matria, durante duas dcadas, at 1965, 38 a ONU concentrara suas atividades na fixao de parmetros e normas para a atuao dos Estados, sem estabelecer mecanismos prprios para lidar com as violaes. E todos os Estados acusados de violaes invocavam regularmente o princpio da nointerveno para fazer calar seus acusadores. Sem embargo, desde o incio da dcada de 70, vrios mecanismos de monitoramento foram estabelecidos e multiplicados nas Naes Unidas e em mbitos regionais, com o objetivo de oferecer alguma proteo internacional aos direitos humanos.39 Ainda que as sanes nessa esfera nunca tivessem passado de admoestaes morais (com exceo do caso do apartheid, que levara o Conselho de Segurana a impor sanes materiais contra a venda de armas frica do Sul, e a Assemblia Geral recomendara amplas sanes comerciais), quase todos os governos implicados questionavam a legitimidade dos mecanismos estabelecidos e particularmente das acusaes de que eram alvo como se representassem infraes ao princpio da no-ingerncia em assuntos internos. Embora, com o tempo, a invocao de tal princpio tivesse cado em desuso, as propostas de novos mecanismos e outras formas de atuao das Naes Unidas em proteo aos direitos humanos, apresentadas na preparao da Conferncia, tendiam a exumar as controvrsias sobre a legitimidade da proteo internacional. Coube, assim, ao Comit de Redao equacion-las. A soluo encontrada nesse caso, sem qualquer ambigidade encontra-se no artigo 4 da Declarao, que diz: 4. A promoo e a proteo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais devem ser consideradas como um objetivo prioritrio das Naes
38. Quando o ECOSOC adotou resoluo sobre a questo das violaes de direitos humanos e liberdades fundamentais (V. supra nota 3). 39. V. supra notas 5 e 19.
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Unidas, em conformidade com seus propsitos e princpios, particularmente o propsito da cooperao internacional. No contexto desses propsitos e princpios, a promoo e a proteo de todos os direitos humanos constituem uma preocupao legtima da comunidade internacional. Os rgos e agncias especializadas relacionados com os direitos humanos devem, portanto, reforar a coordenao de suas atividades com base na aplicao coerente e objetiva dos instrumentos internacionais de direitos humanos. natural que a idia da cooperao internacional deva prevalecer no sistema institucionalizado sobre a de simples denncias. bvio, tambm, que o sistema multilateral, diferentemente daquele posto em prtica por alguns Estados nas relaes bilaterais, precisa seguir critrios coerentes e objetivos. Mas igualmente claro que, sendo reconhecida como objetivo prioritrio das Naes Unidas e preocupao legtima da comunidade internacional, a proteo internacional aos direitos humanos no infringe o princpio da no-interveno previsto no artigo 2, pargrafo 7, da Carta. Deixam de ter, assim, base jurdica aceitvel os eventuais questionamentos legitimidade do sistema internacional de proteo aos direitos humanos que se possam apresentar depois da Conferncia de Viena. c) O reconhecimento consensual do direito ao desenvolvimento Includo na categoria dos chamados direitos de terceira gerao, de titularidade coletiva perante a comunidade internacional, o direito ao desenvolvimento havia sido estabelecido formal e foradamente, sem consenso, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, desde 1986, na Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento.40 Esta o definia, no artigo 1, como um direito humano inalienvel em virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, para com ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados (grifo do autor). Embora se referindo de incio a toda pessoa humana, a titularidade recaa sobretudo na coletividade, ou mais definidamente no Estado independente ou autnomo constitudo por cada povo, uma vez que, pelo artigo 2 dessa Declarao, o direito ao desenvolvimento implica tambm a plena realizao do direito dos povos autodeterminao, que inclui, sujeito s disposies relevantes de ambos os Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos, o exerccio de seu direito inalienvel de soberania plena sobre todas as suas riquezas e recursos naturais.
40. Adotado pela Resoluo n. 41/128, de 4 de dezembro de 1986. Os Estados Unidos votaram contra e oito pases (ocidentais e Japo) se abstiveram (V. sobre o assunto Jos Augusto Lindgren Alves, A arquitetura internacional dos direitos humanos, p. 205-216).
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A falta de consenso sobre a matria que no se limitava, como era o caso da Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948, a simples abstenes vinhase repetindo em todos os debates da Assemblia Geral e da Comisso dos Direitos Humanos, aumentando o nmero de pases que votavam contra as resolues respectivas. As divergncias sobre o assunto pareciam, pois, inconciliveis. E, no entanto, a conciliao ocorreu. Segundo se comentava nos corredores do Austria Centre, o consenso somente foi possvel em funo de uma barganha: os opositores desse direito, todos desenvolvidos, aceitariam reconhec-lo, se uma outra proposta, inteiramente distinta, concernente criao do cargo de Alto Comissrio das Naes Unidas para os Direitos Humanos (a ser examinada adiante), obtivesse aprovao dos pases em desenvolvimento, alguns dos quais eram categoricamente contrrios. difcil saber ao certo se tal barganha aconteceu. Se esse foi realmente o caso, tero ganho os dois lados. A redao complexa dada ao assunto acomoda as preocupaes mais graves do liberalismo ocidental e os anseios do Terceiro Mundo. Diz o artigo 10 da Declarao de Viena: 10. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos reafirma o direito ao desenvolvimento, conforme estabelecido na Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, como um direito universal e inalienvel e parte integrante dos direitos humanos fundamentais. Como afirma a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, a pessoa humana o sujeito central do desenvolvimento. Embora o desenvolvimento facilite a realizao de todos os direitos humanos, a falta de desenvolvimento no poder ser invocada como justificativa para se limitarem direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Os Estados devem cooperar uns com os outros para garantir e eliminar obstculos ao desenvolvimento. A comunidade internacional deve promover uma cooperao internacional eficaz visando realizao do direito ao desenvolvimento e eliminao de obstculos ao desenvolvimento. O progresso duradouro necessrio realizao do direito ao desenvolvimento exige polticas eficazes de desenvolvimento em nvel nacional, bem como relaes econmicas eqitativas e um ambiente econmico favorvel em nvel internacional. Verifica-se, pois, que a Declarao de 1986 reiterada, mas os povos so omitidos como sujeito central do desenvolvimento. A titularidade desse direito universal e inalienvel fica com a pessoa humana, conforme o entendimento clssico de que os direitos humanos so direitos do indivduo. A deturpao da
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indivisibilidade dos direitos fundamentais por regimes ditatoriais, propiciada pelo artigo 13 da Proclamao de Teer, prevenida pela rejeio falta de desenvolvimento como excusa limitao dos direitos civis e polticos. Todos os Estados concordam, por outro lado, que, ademais de polticas internas adequadas, a cooperao e condies econmicas internacionais favorveis so necessrias realizao desse direito importante para a satisfao dos demais. Como observa Gilberto Sabia, o consenso obtido para o direito ao desenvolvimento, a exemplo do artigo 5 sobre o respeito s particularidades no contexto maior da universalidade dos direitos humanos, ofereceu grande impulso ao andamento das negociaes, arrefecendo a sensao de uma confrontao Norte-Sul em matria de direitos fundamentais. Conceitos e recomendaes de relevncia particular para os pases em desenvolvimento foram consagrados em seguida, sem maiores dificuldades, como aqueles concernentes ao alvio da dvida externa (art. 12), a medidas destinadas a eliminar a pobreza extrema (art. 14) e ao apoio aos pases menos desenvolvidos, em particular na frica, em sua transio para a democracia (art. 9).41 O artigo 11, que se segue imediatamente s disposies sobre o direito ao desenvolvimento, enquadra-o no contexto das preocupaes da Rio-92, afirmando que esse direito deve ser realizado de modo a satisfazer eqitativamente as necessidades ambientais e de desenvolvimento das geraes presentes e futuras. Ao faz-lo, exige tambm observncia das convenes existentes sobre o descarregamento de dejetos txicos, matria de preocupao especial entre os pases do Sul, e alerta para os riscos que os avanos cientficos e tecnolgicos podem representar para os direitos humanos. Graas ao consenso alcanado em Viena sobre o direito ao desenvolvimento, as deliberaes subseqentes das Naes Unidas sobre o assunto lograram manter-se consensuais por algum tempo. Aos poucos, porm, as divergncias retornaram. Menos, talvez, pela vontade deliberada de alguns governos do que pelas caractersticas do processo de globalizao em curso. Diante das tendncias atuais, quem parece usufruir do direito ao desenvolvimento no so as pessoas, nem os povos, nem sequer os Estados afluentes, estes tambm enfraquecidos como instncia garantidora da segurana e do bem-estar das respectivas sociedades. Detm-no apenas as empresas suficientemente fortes para fazer uso da mo-de-obra mundializada no mercado global, juntamente com o capital especulativo em busca de rendimentos exponenciais, sem compromisso com a realidade social.
41. Gilberto Sabia, op. cit., p. 8.
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d) O direito autodeterminao Afirmao valorativa do discurso anticolonialista e inspirao terica das lutas emancipatrias de populaes sob dominao estrangeira, o direito dos povos autodeterminao se estabelecera antes que o direito ao desenvolvimento como um direito fundamental de terceira gerao. Seu reconhecimento no direito internacional positivo advm dos dois instrumentos jurdicos mais importantes sobre direitos humanos: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Elaborados e adotados pela ONU no apogeu do processo de descolonizao (anos 50 e 60), ambos os Pactos se abrem com a igual assero, no artigo 1, de que: Todos os povos tm direito autodeterminao. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto poltico e asseguram livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural. Encarado como um direito humano coletivo ou como um dos princpios basilares do sistema internacional aps a Segunda Guerra Mundial, a Conferncia de Viena no poderia deixar de abord-lo. At porque, fosse pelos casos remanescentes de ocupao estrangeira, colonial ou no, fosse pelo renascimento de micronacionalismos belicosos, fosse ainda porque muitas so as situaes de autoritarismo em que os povos no determinam livremente seu estatuto poltico, o tema da autodeterminao permanecia e permanece atualssimo, nos Blcs e no resto do mundo. Visto pela tica das populaes oprimidas, o direito autodeterminao justificaria rebelies e secesses infinitas. Vista pela tica dos Estados e governos dominantes, legtimos ou ilegtimos, as lutas pela autodeterminao sempre foram encaradas como movimentos terroristas. As dificuldades para se tratar da questo eram graves e se refletiam em diversos textos alternativos, todos entre colchetes, objeto de divergncias, no anteprojeto submetido pelo Comit Preparatrio Conferncia. Essa foi, inclusive, a ltima matria sobre a qual o Comit de Redao conseguiu chegar ao consenso. E este envolvia a necessidade de se buscar resolver simultaneamente tanto a passagem sobre a autodeterminao como a condenao do terrorismo.42 Subdividido em trs pargrafos, o artigo 2 da Declarao de Viena reafirma o direito autodeterminao com a mesma linguagem dos Pactos, explicitando, em seguida, situaes especficas em que ele precisa ser qualificado. A primeira explicitao diz respeito situao particular dos povos submetidos dominao colonial ou outras formas de dominao estrangeira, que tm o direito de tomar
42. V. Idem, ibid., p. 8-11, para uma descrio das negociaes sobre a matria por quem delas tratou mais de perto do que qualquer outra pessoa.
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medidas legtimas, em conformidade com a Carta das Naes Unidas, para garantir seu direito inalienvel autodeterminao, acrescentando-se que a denegao do direito autodeterminao constitui uma violao dos direitos humanos. A segunda, motivada por causas diversas, mas que se ajusta s preocupaes da poca com a fragmentao exagerada de Estados plurinacionais, recorre Declarao sobre os Princpios do Direito Internacional concernentes s Relaes Amigveis e Cooperao entre Estados, adotada por consenso pela Assemblia Geral da ONU em 1970, para ressalvar que nem o direito autodeterminao, nem sua primeira explicitao pode ser entendido como autorizao ou encorajamento a qualquer ao destinada a desmembrar ou prejudicar, total ou parcialmente, a integridade territorial ou a unidade poltica de Estados soberanos e independentes que se comportem corretamente.43 Feita a explicitao que legitimava as medidas tomadas em conformidade com a Carta das Naes Unidas para que os povos possam alcanar seu direito autodeterminao, resolvia-se, em princpio, a questo do rtulo de terrorismo prodigalizado aos movimentos de libertao nacional ou grupos subversivos em luta contra regimes no-democrticos. Isto porque tal conformidade legal obviamente exclui a violncia difusa, que vitima civis inocentes simplesmente espalhando o terror, e a ela no pode recorrer, de acordo com a Declarao de Viena, nenhum grupo armado ou movimento emancipatrio, qualquer que seja seu objetivo. Tornou-se, assim, factvel sem maiores controvrsias, a condenao ao terrorismo, no artigo 17, feita de forma ampla e quase surpreendentemente clara, com referncia adicional aos vnculos que ela possa manter com o narcotrfico em situaes especficas:44 17. Os atos, mtodos e prticas terroristas em todas as suas formas e manifestaes, bem como os vnculos existentes em alguns pases entre eles e o trfico de drogas so atividades que visam destruio dos direitos humanos, das liberdades fundamentais e da democracia e que ameaam a integridade territorial e a segurana dos pases, desestabilizando Governos legitimamente constitudos. A comunidade internacional deve tomar as medidas necessrias para fortalecer a cooperao na preveno e combate ao terrorismo. No-explicada nesse artigo, a definio do que seriam os Governos legitimamente constitudos feita alhures, de maneira indireta, no nexo estabelecido pela Conferncia de Viena entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos.
43. A redao desse trecho particularmente confusa, em decorrncia da imprescindibilidade de acomodao das posturas inflexveis de Estados com reivindicaes conflitantes sobre o mesmo territrio. 44. Conforme preocupao freqentemente manifestada sobretudo por pases latino-americanos, como a Colmbia e o Peru.
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e) A trade democracia, desenvolvimento e direitos humanos Embora os pases do extinto bloco socialista se autodeclarassem em alguns casos se autodenominassem democracias populares, a vinculao direta entre a democracia e os direitos humanos nunca fora explicitada em documentos internacionais durante a Guerra Fria. A idia ganhou fora sobretudo no final dos anos 80 e incio dos 90, quando se disseminava em vrias partes, com nfase particular no Ocidente em sentido lato (que envolve necessariamente a Amrica Latina), a impresso de que o mundo todo estava vivendo uma revoluo democrtica, na tradio liberal. Foi em grande parte graas a essa viso prevalecente que as Naes Unidas convocaram, em 1990, a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos para o ano de 1993. A vinculao entre o sistema democrtico e os direitos humanos nunca chegou a ser contestada no processo preparatrio da Conferncia de Viena. Os pases em desenvolvimento insistiram, porm, desde o comeo, na justa interpretao de que o tema no se reduzia a esses dois elementos, reivindicando a eles acrescentar-se o desenvolvimento. A trade democracia-desenvolvimento-direitos humanos passou a constituir, assim, desde as primeiras sesses do Comit Preparatrio, uma espcie de atualizao do lema Libert, galit, Fraternit da Revoluo Francesa, postulada por todas as regies, independentemente das prioridades diferentes atribudas por cada delegao a cada termo. Sem chegar a contestar a enunciao desse nexo, alguns pases em desenvolvimento, em particular aqueles de regime no-liberal, no deixavam de temer, por outro lado, que a insistncia na idia pudesse levar ao estabelecimento de novas condicionalidades assistncia e cooperao econmica dos pases desenvolvidos temor que, como j visto, subjaz tambm freqentemente s discusses internacionais relativas ao meio ambiente e outros temas globais. A necessidade de diluir esse temor provocou algumas dificuldades no Comit de Redao. Conforme esclarece Gilberto Sabia, o problema foi resolvido com a incluso, no artigo que consubstancia a interrelao dos trs elementos, da afirmao de que a promoo e a proteo dos direitos humanos devem ser universais e conduzidas sem condies.45 E a Declarao de Viena passou a ser o primeiro documento internacional a consagrar o nexo indissolvel entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos, afirmando no artigo 8: 8. A democracia, o desenvolvimento e o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais so conceitos interdependentes, que se reforam mutuamente. A democracia se baseia na vontade livremente expressa pelo povo de determinar seus prprios sistemas polticos, econmicos, sociais e
45. Op. cit., p. 11-12. No original ingls, em que foi negociado, o texto diz: conducted without conditions attached.
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culturais e em sua participao em todos os aspectos de sua vida. Nesse contexto, a promoo e proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais, em nveis nacional e internacional, devem ser universais e conduzidas sem condies. A comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoo da democracia, do desenvolvimento e do respeito aos direitos humanos no mundo inteiro. Observe-se que, alm de consagrar a trade, o texto apia tambm expressamente a participao da comunidade internacional na promoo e no fortalecimento da democracia. Isso era o que a ONU vinha procurando fazer empiricamente em Estados que se redemocratizavam do Terceiro e do ex-Segundo Mundos (como a Guatemala, o Haiti e o Cambodja), por meio do envio de observadores eleitorais e, em certos casos, at pelo fornecimento de material como cdulas e urnas mas no pela fora. Por outro lado, o texto definiu a democracia em termos que a rigor no poderiam abarcar as chamadas democracias populares, com candidatos aos rgos de representao popular estabelecidos em listas de partidos nicos, sem alternativas. Os termos utilizados so bastante prximos daqueles que definem o direito autodeterminao, conferindo a este direito essencialmente coletivo, na interao natural dos pargrafos de um documento uno, feies tambm individualistas, na medida em que o exerccio dos direitos polticos, normalmente manifestado pelo voto, o meio mais costumeiro seno o nico existente de se assegurar a livre escolha, pelos povos e pelos cidados, do estatuto poltico de sua preferncia. Enquanto apenas o artigo 8 consagra o nexo entre os trs elementos da trade, a interao entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos, assim como a idia da participao do povo em todos os aspectos de sua vida, vo influir em muitos outros conceitos e recomendaes da Conferncia de Viena, alguns dos quais sero referidos a seguir. 7. OUTROS AVANOS DE VIENA Alm das cinco reas acima examinadas, vrias outras disposies da Declarao e Programa de Ao representam avanos orientadores das normas existentes, seja para sua aplicao em benefcio dos titulares, seja para se promover maior efetividade no sistema internacional de proteo aos direitos humanos. Esses avanos se localizam tanto na Parte I como na Parte II, encontrando-se com freqncia na vinculao entre os conceitos de uma e as recomendaes de outra.46 A srie de itens examinada a seguir no se prope exaustiva, mas aborda reas relevantes.
46. Para estabelecer diferena entre os dispositivos localizados na Parte I e na Parte II, cuja substncia declaratria ou recomendatria muitas vezes se confunde, chamo os primeiros de artigos e os segundos de pargrafos, com os nmeros respectivos da Declarao ou do Programa de Ao.
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a) A indivisibilidade dos direitos J amplamente reafirmada, desde o Prembulo, na referncia constante a todos os direitos humanos, a Declarao de Viena deu noo da indivisibilidade dos direitos e liberdades fundamentais outros reforos inditos. Um deles, bastante evidente, encontra-se no artigo 32, que tambm se reporta ao universalismo e legitimidade das preocupaes internacionais, ao ressaltar a importncia de se garantir universalidade, objetividade e no-seletividade na considerao de questes relativas a direitos humanos. Outro, menos ostensivo, mas qui mais veemente, localiza-se na relao das violaes e obstculos aos direitos humanos disseminados no mundo atual, que inclui, no artigo 30, ao lado da tortura, das execues sumrias, dos desaparecimentos e detenes arbitrrias, do racismo, da dominao estrangeira e da xenofobia, pobreza, fome e outras formas de negao dos direitos econmicos, sociais e culturais (...). Resultado de negociaes difceis, dada a insistncia ocidental em relacionar to-somente atentados macios e notrios aos direitos de primeira gerao, enquanto os pases do Sul insistiam nos problemas decorrentes dos desequilbrios internacionais, o artigo 30 no deixa de qualificar a denegao dos direitos socioeconmicos como uma violao flagrante e sistemtica de direitos humanos, equiparada s outras brutalidades geralmente mais reconhecidas. Critica, assim, como era inteno dos pases em desenvolvimento, tanto os obstculos estruturais planetrios ao pleno exerccio de todos os direitos, como os ajustes impostos pelas instituies financeiras da prpria famlia da ONU. Condena, tambm, indiretamente, o iderio neoliberal voltado exclusivamente para a liberdade de mercado, que se vinha afirmando em todo o mundo como um processo necessrio e inelutvel do perodo ps-Guerra Fria. Em seguimento mais ou menos natural a essa importante assertiva, e utilizando-a no contexto da defesa do direito de toda pessoa a um padro de vida apropriado ao sustento e ao bem-estar prprio e de sua famlia, estabelecido no artigo 25 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a Declarao de Viena, no artigo 31, apela aos Estados para que no adotem medidas unilaterais que criem obstculos s relaes comerciais e impeam, assim, a plena realizao dos direitos humanos econmicos e sociais. De inspirao cubana, contra o embargo norte-americano, o artigo 31 foi aprovado consensualmente porque as medidas unilaterais condenadas so aquelas contrrias ao direito internacional e Carta das Naes Unidas. Como, no entender dos Estados Unidos, o boicote por eles adotado contra Cuba no contraria o direito nem a Carta da ONU, o apelo no lhes diria respeito. De valor mais genrico e, em princpio, contrrio a muitas das sanes praticadas coletivamente por determinao do prprio Conselho de Segurana na dcada de 90 contra o Iraque, a Lbia, a Iugoslvia atual (Srvia e Montenegro) a orao final do mesmo artigo 31, segundo a qual:
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A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos afirma que a alimentao no deve ser usada como instrumento de presso poltica. b) Os direitos humanos em situaes de conflito armado A aproximao intrnseca entre o Direito Internacional Humanitrio das Convenes de Genebra de 1949 e 1951, com os respectivos Protocolos, sobre o tratamento de civis em tempos de guerra e sobre os refugiados e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, sempre reconhecida pela doutrina jurdica, aprofundou-se em Viena. Ela no poderia, em qualquer circunstncia, ser ignorada por uma conferncia destinada a incrementar a proteo aos direitos fundamentais de todos os seres humanos. Menos ainda o poderia aps a referncia do Prembulo da Declarao ao esprito de nossa era e realidade de nossos tempos. Essa realidade j se caracterizava, em 1993, pela proliferao aparentemente infinita de conflitos blicos de natureza no-internacional, alguns dos quais objeto de interveno autorizada pelo Conselho de Segurana. A noo de diplomacia preventiva exposta pelo Secretrio Geral, em 1992, em sua Agenda para a Paz,47 ou idias que pudessem representar transferncia para o Conselho de Segurana da competncia genrica sobre o tema dos direitos e liberdades fundamentais no chegaram a ser acolhidas de maneira explcita na Declarao de Viena.48 Em seu lugar, o pargrafo 8 da Parte II considera positiva a realizao de sesses de emergncia da Comisso dos Direitos Humanos subordinada ao ECOSOC e, por intermdio dele, Assemblia Geral para tratar de crises humanitrias como a da Bsnia, em que a guerra civil se desenrola em contexto de agresses e perseguies a populaes desarmadas.49 De maneira sutil, porm, o mesmo pargrafo endossa indiretamente a diplomacia preventiva e tudo o mais que j vinha sendo feito nessa rea, na medida em que solicita aos rgos pertinentes do sistema das Naes Unidas que examinem outros meios de responder a violaes flagrantes de direitos humanos inclusive, supe-se, a interveno armada. O pargrafo 97, por sua vez, reconhece o importante papel desempenhado por elementos de direitos humanos em arranjos especficos das operaes de paz, recomendando ao Secretrio Geral que, na organizao dessas operaes, e sempre de conformidade com a Carta das Naes Unidas, leve em considerao os relatrios, a experincia e as capacidades do Centro para os Direitos Humanos e dos mecanismos de direitos humanos.
47. V. supra, nota 10. 48. O que no impediu, naturalmente, o Conselho de Segurana de continuar a adotar iniciativas e montar operaes motivadas sobretudo por violaes macias de direitos humanos. 49. Essa considerao positiva j era sinal dos tempos e da rpida evoluo das posturas internacionais na matria. As primeiras sesses de emergncia da Comisso dos Direitos Humanos, convocadas no incio da dcada, haviam sido objeto de srias resistncias.
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A expresso direito de ingerncia, demasiado forte, no foi contemplada pela Conferncia de Viena. Mas o artigo 29 da Declarao expressa profunda preocupao com as violaes de direitos humanos registradas em todas as partes do mundo em desrespeito s normas previstas nos instrumentos internacionais de direitos humanos e no direito humanitrio internacional e com a falta de recursos jurdicos suficientes e eficazes para as vtimas. A isso se segue apelo aos Estados e a todas as partes de conflitos armados para a observncia do direito humanitrio estabelecido nas Convenes de Genebra de 1949 e previsto em outras normas e princpios do direito internacional, bem como dos padres mnimos de direitos humanos estabelecidos em convenes internacionais. A referncia mais prxima quilo que Bernard Kouchner identifica como primeira consagrao da ingerncia humanitria em resoluo da Assemblia Geral o direito de acesso externo s vtimas, a que se refere a Resoluo n. 45/131 de 198850 encontra-se no ltimo pargrafo do mesmo artigo 29, que reza: A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos reafirma o direito das vtimas assistncia oferecida por organizaes humanitrias, como prevem as Convenes de Genebra de 1949 e outros instrumentos pertinentes do direito humanitrio internacional e apela para que o acesso a essa assistncia seja seguro e oportuno. A ingerncia humanitria no , portanto, reconhecida pela Conferncia de Viena como um direito de pases individualizados ou grupos de pases que se arroguem papel de polcia supranacional. Em seu lugar, reafirma-se o direito das vtimas a receber assistncia, mais acorde com a lgica dos direitos humanos. Dentro dessa mesma linha, o ltimo pargrafo do artigo 23, concernente aos refugiados, salienta a importncia e necessidade da assistncia humanitria s vtimas de todos os desastres, sejam eles naturais ou produzidos pelo homem. O endosso indireto ingerncia humanitria como recurso da ONU, quando autorizada pelo Conselho de Segurana, dado, porm, de maneira pouco explcita, nos demais dispositivos acima mencionados. Em vista das propores avassaladoras que a questo dos refugiados j assumia em 1993, o artigo 23 dos mais longos da Declarao. Ele sublinha a importncia da Conveno de 1951 sobre a Condio dos Refugiados, seu Protocolo de 1967 (que elimina a concesso desse estatuto apenas s pessoas originrias do Leste europeu) e dos instrumentos regionais que regulam a matria. Expressa, com justia, reconhecimento aos Estados que continuam a aceitar e acolher grandes nmeros de refugiados em seus territrios, muitos dos quais africanos e pobres, com dificuldades
50. Bernard Kouchner, Le malheur des autres, Paris: Editions Odile Jacob, 1991, p. 257-308.
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acrescidas pela afluxo de populaes vizinhas deslocadas por conflitos, assim como ao Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados (ACNUR), muito provavelmente a agncia da ONU cujo trabalho mais aumentou desde o fim da Guerra Fria, e ao Organismo de Obras Pblicas e Socorro das Naes Unidas para Refugiados Palestinos no Oriente Prximo. Em seu terceiro pargrafo, o artigo 23 menciona a complexidade da crise mundial dos refugiados, o esprito de solidariedade internacional e a necessidade de compartilhar responsabilidades, para recomendar que a comunidade internacional adote planejamento abrangente, coordene atividades e promova maior cooperao com pases e organizaes pertinentes nessa rea. Tal planejamento deveria envolver estratgias que abordem as causas e efeitos dos movimentos de refugiados e outras pessoas deslocadas, preparao adequada e mecanismos de resposta para emergncias. A soluo duradoura prioritria para cada caso, conforme propugnado pelo ACNUR, deve ser a repatriao voluntria, em condies de segurana e dignidade. Dentro do mesmo vnculo entre os direitos humanos e o direito humanitrio, o artigo 3 da Declarao trata dos direitos humanos das pessoas em territrios sob ocupao estrangeira, afirmando ser necessrio oferecer-lhes proteo jurdica especial, de acordo com as normas de direitos humanos e com o direito internacional, particularmente a Conveno de Genebra sobre a Proteo de Civis em Tempos de Guerra, de 14 de agosto de 1949, e outras normas aplicveis do direito humanitrio. A aplicao da Conveno de Genebra de 1949 postulao tradicionalmente apresentada com relao a regies de estatuto poltico contestado, como no caso dos territrios palestinos controlados por Israel. Antes de relacionar no artigo 30, acima comentado, as violaes flagrantes e macias de direitos humanos persistentes no mundo, o artigo 28 da Declarao expressa consternao perante outros tipos de violaes contemporneas atinentes a situaes de conflito, citando o genocdio, a limpeza tnica e o estupro sistemtico de mulheres em casos blicos. Com exceo do genocdio, objeto de conveno internacional desde 1948, os dois outros fenmenos, por mais cruis e antigos que tenham sempre sido na histria da humanidade, so de emergncia recente nas preocupaes internacionais com os direitos humanos. A questo dos estupros sistemticos como crime de guerra, ainda que no tipificado como tal em convenes vigentes, assunto retomado adiante na parte programtica da Declarao de Viena, assim como o a da limpeza tnica, que pela primeira vez figurou em documento desse tipo. Registrada entre aspas para que a Conferncia no conferisse legitimidade semntica dessa expresso traduzida do servo-croata, a prtica da limpeza tnica, mais do que um fenmeno balcnico, transformou-se, ao longo da dcada, numa espcie de eptome de nossos tempos fundamentalistas. E o estupro coletivo de mulheres, em que pese a crueldade do crime, tipificado apenas individualmente na legislaes nacionais, mantm-se como ttica constante na estratgia blica maior da purificao colimada.
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c) Os direitos humanos da mulher Mais do que qualquer outro documento congnere, a Declarao de Viena, tanto na parte declaratria, como nas recomendaes programticas, deu ateno situao de categorias especficas de pessoas cujos direitos tm sido tradicionalmente menos protegidos nas legislaes e mais violados nas prticas nacionais. Suas inovaes mais conseqentes dizem respeito mulher. Elas procuram corrigir distores observadas no apenas nos sistemas nacionais, mas tambm no sistema internacional de proteo aos direitos humanos, chegando a modificar a prpria definio dos direitos fundamentais tal como doutrinariamente estabelecida desde o Sculo XVIII. Abrigando posies longamente propugnadas pelo movimento de mulheres, o artigo 18 da Declarao fornece, na Parte I, a base conceitual sobre a qual sero feitas as recomendaes pertinentes. Ele se inicia com a afirmao, aparentemente tautolgica mas comprovadamente necessria, de que: Os direitos humanos das mulheres e das meninas so inalienveis e constituem parte integrante e indivisvel dos direitos humanos universais. O reconhecido descaso do Sculo das Luzes com os direitos da mulher, historicamente prolongado at a poca atual, j havia levado, antes mesmo da assero internacional do movimento feminista na segunda metade do Sculo XX, correo da denominao dos direitos fundamentais, substituindo-se a expresso direitos do Homem por direitos humanos. Ainda que idealmente concebidos como direitos de todos os indivduos, sendo o Homem, no caso, sinnimo da espcie, a prtica e, at recentemente, a maioria das legislaes no os estendiam mulher, fosse pela denegao ostensiva dos direitos polticos, fosse pela desconsiderao da situao de inferioridade civil ou emprica em que se encontrava, e sob muitos aspectos ainda se encontra, em todas as sociedades, a metade feminina das respectivas populaes.51 Viena foi mais alm. Com a afirmao inicial do artigo 18, que pode soar expletiva para os desavisados, a Declarao torna claro que, tendo as mulheres necessidades especficas, inerentes ao sexo e situao socio-econmica a que tm sido relegadas, o atendimento dessas necessidades integra o rol dos direitos humanos inalienveis, cuja universalidade no pode ser questionada. O restante do pargrafo se complementa com a elevao da participao igualitria e plena das mulheres na vida poltica, civil, econmica, social e cultural e da erradicao das discriminaes de gnero ao nvel de objetivos prioritrios da comunidade internacional.
51. Para uma descrio um pouco mais pormenorizada da superao de obstculos, ainda incompleta, proteo dos direitos da mulher no sistema internacional de proteo aos direitos humanos, v. Jos Augusto Lindgren Alves, A arquitetura internacional dos direitos humanos, p. 108-122.
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Igualmente inovador e com repercusses doutrinrias, o segundo pargrafo do artigo 18 dirige-se violncia contra a mulher em seus diversos graus e manifestaes, inclusive as resultantes de preconceito cultural e trfico de pessoas. Sua eliminao pode ser alcanada por meio de medidas legislativas, aes nacionais e cooperao internacional nas reas do desenvolvimento econmico e social, da educao, da maternidade segura e assistncia de sade e apoio social. Superficialmente corriqueiro, esse pargrafo traz embutido profunda transformao na concepo tradicional dos direitos humanos como direitos exclusivamente violados no espao pblico, pelo Estado e seus agentes, por ao ou omisso conivente, enquanto a violncia privada era questo de criminalidade comum. Na medida em que a violncia contra a mulher infringe os direitos humanos de metade da humanidade e se realiza geralmente na esfera privada, muitas vezes domstica, no sendo obra do Estado, os direitos humanos se tornam violveis tambm por indivduos e pela sociedade. Cabe, portanto, ao Estado e s sociedades em geral, lutar por sua eliminao, no espao pblico, no local de trabalho, nas prticas tradicionais e no mbito da famlia.52 Complementado pelo pargrafo 38 do Programa de Ao, essa viso abrangente fica ainda mais clara. Envolvendo, ademais dos direitos humanos stricto sensu, o direito humanitrio das situaes de conflito, com referncia explcita aos estupros sistemticos como instrumento de limpeza tnica (de que uma modalidade a prtica da gravidez forada, utilizada na guerra da Bsnia53) e a escravido sexual (empregada pelas foras de ocupao japonesas em territrios asiticos durante a Segunda Guerra Mundial, na forma das comfort women), o pargrafo 38 da Parte II declara e recomenda: 38. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos salienta particularmente a importncia de se trabalhar no sentido da eliminao de todas as formas de violncia contra as mulheres na vida pblica e privada, da eliminao de todas as formas de assdio sexual, explorao e trfico de mulheres, da eliminao de preconceitos sexuais na administrao de justia e da erradicao de quaisquer conflitos que possam surgir entre os direitos da mulher e as conseqncias nocivas de determinadas prticas tradicionais ou
52. verdade que a concepo tradicional dos direitos humanos como aqueles direitos violados pelo Estado j havia sofrido alteraes histricas. Afinal, todos os crimes violam direitos humanos individuais. As agresses racistas individualizadas so crimes comuns, que caem na esfera dos direitos humanos se o Estado com elas compactuar. A diferena essencial da violncia contra mulher se encontra na naturalidade com que tendia a ser encarada, fosse porque realizada na rbita domstica, fosse porque decorrente de usos e costumes aceitos pela sociedade. 53. Segundo interpretao corrente durante a guerra da Bsnia-Herzegovina, um dos objetivos calculados dos estupros coletivos praticados por srvios em mulheres muulmanas (o de mulheres srvias por bsnios muulmanos tambm ocorreu, com incidncia menor ou menos conhecida) seria o de nelas gerar filhos cristos (a herana religiosa muulmana se d necessariamente pelo lado paterno). O efeito paralelo mais comum e menos reconhecido era o repdio das prprias vtimas pelas comunidades de origem, quando a elas logravam voltar.
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costumeiras, do preconceito cultural e do extremismo religioso. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos apela Assemblia Geral para que adote o projeto de declarao sobre a violncia contra a mulher e insta os Estados a combaterem a violncia contra a mulher em conformidade com as disposies da declarao.54 As violaes dos direitos humanos da mulher em situao de conflito armado so violaes dos princpios fundamentais dos intrumentos internacionais de direitos humanos e do direito humanitrio. Todas as violaes desse tipo, incluindo particularmente assassinatos, estupros sistemticos, escravido sexual e gravidez forada, exigem uma resposta particularmente eficaz (grifos do autor). O terceiro pargrafo do artigo 18 da Declarao estabelece que os direitos humanos da mulher devem ser parte integrante das atividades das Naes Unidas na rea dos direitos humanos, que devem incluir a promoo de todos os instrumentos de direitos humanos relacionados mulher. Repetitiva na forma e tambm aparentemente tautolgica, essa orientao da Conferncia de Viena modificou o tratamento dos direitos da mulher no mbito da ONU, antes abordados apenas em item separado da agenda da III Comisso. Conforme essa determinao, desenvolvida na recomendao do pargrafo 37 da Parte II, os direitos humanos da mulher passaram a integrar o fulcro das atividades de todo o sistema das Naes Unidas, firmando-se, desde ento, a coordenao entre, de um lado, os rgos e agncias do sistema voltados especificamente para esse tema, como a Comisso sobre a Situao da Mulher e o UNIFEM (Fundo das Naes Unidas para a Mulher), e, de outro, os rgos e agncias no-especficas, como a Comisso dos Direitos Humanos, o PNUD (Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento), do sistema e do Secretariado da ONU. Os relatores especiais da Comisso dos Direitos Humanos, por sua vez, passaram a ter a obrigao de atentar particularmente para as violaes de direitos humanos da mulher, o mesmo ocorrendo, de acordo com o pargrafo 42 do Programa de Ao, com os rgos de monitoramento de todos os tratados de direitos humanos, cabendo aos Estados-partes de cada instrumento fornecer informaes sobre a situao de jure e de facto das mulheres em seus relatrios. Vrias outras recomendaes so feitas nos pargrafos 36 a 44 com vistas ao fortalecimento da proteo aos direitos da mulher. De especial relevncia para as conferncias sociais que se seguiriam Conferncia de Viena na dcada de 90 foi o pargrafo 41, concernente sade da mulher. Nele ocorre a nica meno Proclamao de Teer, tanto em funo do artigo 15 daquele documento de 1968, que condenava o status inferior das mulheres em vrias partes do mundo como contrrio
54. J ento consensualmente aprovado no mbito da Comisso dos Direitos Humanos, o projeto foi adotado sem voto pela Assemblia Geral em 20 de dezembro de 1993, que, pela Resoluo n. 48/104, proclamou a Declarao sobre a Violncia contra a Mulher, um dos mais novos documentos normativos internacionais de natureza recomendatria.
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Carta das Naes Unidas e Declarao Universal dos Direitos Humanos, como em virtude de seu artigo 16, que estabelecia o direito dos pais de determinarem livre e responsavelmente o nmero e o espaamento dos filhos. Diz o pargrafo 41 do Programa de Ao de Viena: 41. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos reconhece a importncia do usufruto de elevados padres de sade fsica e mental por parte da mulher durante todo seu ciclo de vida. No contexto da Conferncia Mundial sobre a Mulher e da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, bem como da proclamao de Teer de 1968, a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos reafirma, com base no princpio da igualdade entre mulheres e homens, o direito da mulher a uma assistncia de sade acessvel e adequada e ao leque mais amplo possvel de servios de planejamento familiar, bem como ao acesso igual educao em todos os nveis. Aps a explicitao dos direitos da mulher como direitos humanos e com o respaldo da nova interpretao desses direitos, para cuja observncia no apenas os Estados, mas a totalidade de agentes societrios tem um papel a desempenhar, a ltima parte do artigo 18 da Declarao de Viena contm apelo a todos os Governos, instituies e organizaes governamentais e no-governamentais para a intensificao de esforos em prol da proteo e promoo dos direitos humanos da mulher e da menina. d) Grupos e categorias vulnerveis, racismo e xenofobia Ademais dos direitos da mulher, os direitos de grupos minoritrios e categorias vulnerveis, em particular os indgenas, os trabalhadores migrantes e as crianas, so objeto de longas passagens no documento final da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos. Sobre os indgenas e as minorias tnicas, os dispositivos de Viena visam a assegurar-lhes o direito prpria cultura e aos meios para exerc-la, sem incentivar secesses a que o apego exagerado idia de autodeterminao poderia levar. A propsito das crianas, Viena apia os conceitos, plano e metas da Cpula Mundial de 1990, instando todos os pases ratificao e aplicao da Conveno sobre os Direitos da Criana, recomendando que at 1995 esse instrumento internacional de direitos humanos conseguisse adeso universal.55 A nica categoria de indivduos
55. Em 1995 a maioria esmagadora dos Estados j havia aderido Conveno sobre os Direitos da Criana. Ao se escreverem estas linhas, em 1999, apenas dois pases, os Estados Unidos e a Somlia, ainda no a ratificaram. Muitos dos Estados-partes fizeram-no, porm, com reservas.
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vulnerveis que no chegou a ser tratada na Conferncia de 1993 foi a dos idosos, por absoluta falta de tempo. A omisso particularmente sensvel luz das atenes que os idosos vm recebendo ultimamente, e com justia, em muitos pases. At porque as tendncias demogrficas ora predominantes em quase todos os continentes indicam um incremento populacional sensvel de cidados idosos. Para a defesa desses grupos e categorias de pessoas, assim como para combater os fenmenos do racismo e da xenofobia, as disposies de Viena procuram essencialmente incentivar a ratificao e implementao das convenes existentes, assim como a observncia das declaraes internacionais respectivas. Elas impem aos Estados a adoo de medidas legislativas e administrativas pertinentes e a aplicao de punies legais aos infratores. Essas obrigaes normativas so reiteradas no Programa de Ao, juntamente com a recomendao de que sejam estabelecidas instituies nacionais voltadas para esse fim. O pargrafo 22, na subseo sobre o racismo, xenofobia e outras formas de intolerncia, reflete a preocupao da Conferncia com agresses recentes e crescentemente disseminadas, instando os governos a enfrentarem a intolerncia e formas anlogas de violncia baseadas em posturas religiosas ou crenas, incluindo prticas de discriminao contra as mulheres e a profanao de locais religiosos (...). Mais inovador (e com efeito referencial importante para o Tribunal Penal Internacional que iria ser estabelecido em 1998 pela Conferncia de Roma), o pargrafo 23, nessa mesma subseo, estabelece a responsabilidade individual das pessoas que cometem ou autorizam atos de limpeza tnica, determinando que a comunidade internacional deve empreender todos os esforos necessrios para entregar justia as pessoas legalmente responsveis por essas violaes. Na sua seqncia, o pargrafo 24 apela a todos os Estados para a adoo de medidas imediatas, individual ou coletivamente, para combater a prtica da limpeza tnica (o que poderia ser interpretado como endosso antecipado ao tipo de ingerncia humanitria que iria ocorrer, com enorme atraso, mas com aval da ONU, em Ruanda, em 1994, e, de maneira muito questionada, pela OTAN, sem aval da ONU, no Kossovo, em 1999), dispondo simultaneamente que as vtimas da limpeza tnica tm direito a reparaes adequadas e efetivas. O progresso verificado no desmantelamento do regime do apartheid sul-africano registrado no artigo 16 da Declarao. No Programa de Ao, o assunto retomado pelo pargrafo 19, que reitera prioridade para a eliminao da discriminao racial, particularmente em suas formas institucionalizadas, a que se agregam as formas e manifestaes contemporneas de racismo. e) O reconhecimento das ONGs Com diversas referncias no texto s organizaes no-governamentais de auxlio humanitrio e de direitos humanos em geral, inclusive na forma de apelos para que
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elas atentem para problemas especficos como os da mulher e os da criana (pargrafo 52 do Programa de Ao), a Conferncia de Viena reconhece indiretamente, em diversas passagens, a validade da atuao dessas organizaes. Mais direta e pormenorizadamente, o artigo 38 da Declarao afirma: 38. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos reconhece o importante papel desempenhado por organizaes no-governamentais na promoo dos direitos humanos e em atividades humanitrias em nveis nacional, regional e internacional. (...) Reconhecendo que a responsabilidade primordial pela adoo de normas cabe aos Estados, aprecia tambm a contribuio oferecida por organizaes no-governamentais nesse processo. (...) As organizaes no-governamentais devem ter liberdade para desempenhar suas atividades na rea dos direitos humanos sem interferncias, em conformidade com a legislao nacional e em sintonia com a Declarao Universal dos Direitos Humanos. Nas partes aqui omitidas desse longo artigo, o texto louva o papel das ONGs na conscientizao e na educao sobre os direitos humanos; recomenda o dilogo e a cooperao entre os governos e elas; declara que as ONGs e seus integrantes devem gozar de proteo na legislao nacional. luz das reservas de muitos pases a essas entidades da sociedade civil, privadas mas com objetivos pblicos, naturalmente principistas e pouco permeveis a presses polticas ou preocupaes de outra ordem, o reconhecimento consensual de Viena, alm de indito, foi extremamente abrangente. A redao do artigo 38, ademais de aceitar sua ao de monitoramento, reconhece s ONGs o papel de inspiradoras da prpria normatividade da matria, procurando garantir-lhes liberdade e proteo legal para o desempenho de suas funes. Esse aspecto de sua proteo reforado pela recomendao, no pargrafo 94 do Programa de Ao, de que seja finalizado com urgncia e adotado o projeto de declarao sobre o direito e a responsabilidade dos indivduos, grupos e rgos da sociedade de promover e proteger os direitos humanos e liberdades fundamentais universalmente reconhecidos. Tal projeto de declarao dos direitos dos protetores de direitos vinha sendo negociado desde 1985 no mbito de Grupo de Trabalho da Comisso dos Direitos Humanos, sem perspectivas de chegar a termo em futuro previsvel. A despeito das dificuldades que ainda perduraram por algum tempo, foi ele finalmente completado e adotado pela Comisso dos Direitos Humanos em 1998, transformando-se, pela Resoluo n. 53/144 da Assemblia Geral na mais nova Declarao existente no sistema das Naes Unidas.56
56. Sugerida inicialmente em 1980 pelo Canad, tendo em mente particularmente as perseguies a dissidentes nos pases socialistas do Leste europeu, a Declaration on the Right and Responsibility of Individuals, Groups and Organs of Society to Promote and Protect Universally Recognized Human Rights and Fundamental Freedoms, adotada pela Assemblia Geral em 9 de dezembro de 1998,
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Com lgica aparentada do reconhecimento do papel das ONGs, o artigo 39 da Declarao, que se segue quele pertinente atuao dessas entidades, aborda a importncia de se dispor de informaes objetivas, responsveis e imparciais sobre questes humanitrias e de direitos humanos, incentivando os meios de comunicao a participarem mais ativamente nesse esforo, devendo para isso contar tambm com liberdade e proteo legal. Enquanto o reconhecimento formal da importncia das ONGs de direitos humanos no artigo 38 foi uma clara vitria dos pases liberais e tem sido amplamente referido como uma das inegveis conquistas da Conferncia de Viena, outro dispositivo congnere, igualmente relevante e de interesse para o conjunto da humanidade tende a passar sintomaticamente despercebido. Trata-se do pargrafo 73 do Programa de Ao, que se segue recomendao sobre o prosseguimento de consultas internacionais sobre os obstculos ao direito ao desenvolvimento. Precisamente porque menos conhecido, sua repetio aqui oportuna. Diz ele: 73. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos recomenda que as organizaes no-governamentais e outras organizaes de base ativas na rea do desenvolvimento e/ou dos direitos humanos sejam habilitadas a desempenhar um papel substancial, em nvel nacional e internacional, no debate e nas atividades relacionadas ao desenvolvimento e, em regime de cooperao com os Governos, em todos os aspectos pertinentes da cooperao para o desenvolvimento. Se na prtica dos Estados e das instituies financeiras internacionais esse tipo de participao e dilogo ainda limitado, pelo menos nas conferncias seguintes da dcada de 90 ele ocorreu de forma bastante intensa. f) O Alto Comissrio para os Direitos Humanos e o Tribunal Penal Internacional Dentro do conjunto de recomendaes agrupadas sob o ttulo Aumento da Coordenao do Sistema das Naes Unidas na rea dos Direitos Humanos do Programa de Ao, o ltimo e longo subttulo no podia ser mais explcito: Adaptao e fortalecimento dos mecanismos das Naes Unidas na rea dos direitos humanos, incluindo a questo da criao de um Alto Comissrio das Naes Unidas para os Direitos Humanos. A explicitao, exigida pelos defensores da idia dessa criao para que ela no fosse esquecida ou dada como derrotada, era evidncia das
adquiriu nestes tempos ps-Guerra um novo sentido: ademais de proteger dissidentes individuais em regimes opressivos, ela estimula a organizao de entidades associativas para a promoo e proteo dos direitos humanos, cabendo aos Estados assegurar-lhes liberdade, comunicao with non-governmental and intergovernmental organizations, assim como proteo legal.
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divergncias sobre a matria, a respeito da qual a Conferncia de Viena no pde adotar posio definitiva. Sugerida na fase preparatria pela Anistia Internacional, que parecia ter em mente o exemplo do Alto Comissrio das Naes Unidas para os Refugiados ACNUR, a proposta de estabelecimento desse novo cargo foi, muito provavelmente, a questo mais controvertida e discutida de todo o encontro de Viena. Assumida e vigorosamente propugnada pelo Grupo Ocidental, com apoio das ONGs, a proposta era encarada por determinados pases do Sul como uma iniciativa intrusiva. Aos adversrios da idia, a figura de um Alto Comissrio parecia ser vista como um mecanismo a ser teleguiado pelo Ocidente desenvolvido para o controle exclusivo de direitos civis e polticos no Terceiro Mundo, ameaador s soberanias nacionais, aparentado s sugestes, por eles igualmente rejeitadas, de diplomacia preventiva. Radicalmente objetada por algumas delegaes e considerada por outras condio sine qua non para a aceitao do todo o documento, aps longas deliberaes a idia foi, afinal, transferida considerao da Assemblia Geral, conforme sugerido pelos pases latino-americanos e caribenhos na reunio preparatria regional de So Jos,57 logrando seus defensores em Viena apenas atribuir ao assunto carter de prioridade. Enquanto o pargrafo 17 do Programa de Ao forma um intrito generalista sobre a necessidade de adaptao dos mecanismos das Naes Unidas s necessidades presentes e futuras de promoo e defesa dos direitos humanos, o pargrafo 18, sobre a criao do Alto Comissrio, diz 18. A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos recomenda Assemblia Geral que, ao examinar o relatrio da Conferncia em sua quadragsima oitava sesso, comece, com prioridade, a considerao da questo do estabelecimento de Alto Comissrio para os Direitos Humanos, para promover e proteger todos os direitos humanos. As divergncias ainda se prolongaram na Assemblia Geral, em fins de 1993, menos sobre a idia da criao dessa nova autoridade do que para a definio de suas atribuies. Aps nova rodada de negociaes intensas em Nova York, no mbito da III Comisso, o posto de Alto Comissrio para os Direitos Humanos foi estabelecido
57. A maioria dos pases latino-americanos, entre os quais o Brasil, no se opunha idia. Alguns, como a Costa Rica, defendiam-na de maneira to vigorosa que os poucos a ela veementemente contrrios tiveram que ceder terreno ao pas anfitrio, recomendando a transferncia da matria considerao da Assemblia Geral, de maneira tortuosa. Dizia o texto da Declarao de So Jos, de 22 de janeiro de 1993, em seu artigo 25: Propomos que a Conferncia Mundial considere a possibilidade de solicitar Assemblia Geral que estude a viabilidade de se estabelecer um Comissrio Permanente para os Direitos Humanos nas Naes Unidas (Relatrio da Reunio Regional LatinoAmericana e Caribenha Preparatria da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos, documento das Naes Unidas A/CONF.157/LACRM/15, de 11 de fevereiro de 1993).
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pela Resoluo n. 48/141, de 20 de dezembro de 1993. Essa nova autoridade, designada pelo Secretrio Geral para mandato de quatro anos, renovvel apenas uma vez, coordena hoje todas as aes das Naes Unidas na rea dos direitos humanos. Sua semelhana com o ACNUR fica, todavia, exclusivamente no nome: no dispe de oramento prprio, nem de sede separada ou corpo de funcionrios numeroso e exclusivo. Com trabalho comprovadamente construtivo, a figura do Alto Comissrio para os Direitos Humanos deixou rapidamente de ser encarada como um instrumento distorcido, mecanismo seletivo ou ameaa intrusiva. Tem sido vista, ao contrrio, desde seu estabelecimento, primeiramente na pessoa do equatoriano Ayala Lasso, em seguida da irlandesa Mary Robinson, de maneira positiva por praticamente todos os pases, inclusive por aqueles que em Viena mais se opunham idia. Menos discutida em Viena porque ainda mais polmica, com probabilidade de acolhida praticamente nula, foi a proposta, tambm veiculada na fase preparatria da Conferncia, da constituio de um Tribunal Internacional para os Direitos Humanos. A idia era, na verdade, antiga. Remontava ao fim da Segunda Guerra Mundial e se inspirava aparentemente nos tribunais de Nurembergue e de Tquio, pelos quais os Aliados processaram e puniram os alemes e japoneses responsveis por crimes contra a humanidade noo que se firmou nessa poca. No tendo sido formulada de maneira sequer minimamente consistente, a idia foi apenas mencionada por algumas delegaes, embora muito referida pela imprensa e por ONGs, no chegando a ficar claro se constitua iniciativa voltada exclusivamente para os direitos humanos. De qualquer forma, sem maiores deliberaes sobre o assunto, a Conferncia enviou em seu lugar uma mensagem de apoio Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas, que vinha longamente elaborando um projeto de Cdigo de Crimes contra a Paz e a Segurana Internacional, a servir de base, em princpio, para a criao de um possvel Tribunal Penal Internacional. A mensagem aparece no pargrafo 92 do Programa de Ao, pelo qual a Conferncia recomenda que a Comisso dos Direitos Humanos procure aprimorar a aplicao dos instrumentos internacionais existentes e encoraja a Comisso de Direito Internacional a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um tribunal penal internacional. Quase imperceptvel num documento to longo, a mensagem de Viena sobre o assunto pode ou no ter surtido efeito junto Comisso de Direito Internacional. De qualquer forma, o fato importante que o cdigo de crimes por ela longamente negociado foi logo depois concludo e o Tribunal Penal Internacional, instituio extraordinariamente inovadora no sistema das relaes internacionais ainda baseado no conceito de soberanias, afinal, aprovado, com poucos votos negativos, pela Conferncia de Roma de 1998. Tendo por precursores mais prximos os tribunais estabelecidos pelo Conselho de Segurana especificamente para os crimes registrados
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nos conflitos da Bsnia e de Ruanda, o Tribunal Penal Internacional criado pela Conferncia de Roma, de carter permanente e abrangncia genrica, instituio limitada, sobretudo pela recusa dos Estados Unidos em aceitar sua jurisdio. Tem, contudo, no papel, atribuies significativas na rea dos direitos humanos quando as violaes se confundem com atos tticos de guerra, como na limpeza tnica ou outras brutalidades assemelhadas. g) Racionalizao do sistema Grande parte dos dispositivos recomendatrios dizem respeito racionalizao do sistema internacional de proteo aos direitos humanos em seu formato existente, conforme evidencia o ttulo A da Parte II do documento final de Viena: Aumento da Coordenao do Sistema das Naes Unidas na rea dos Direitos Humanos. O subttulo sobre Recursos, que agrupa quatro pargrafos, tinha por finalidade precpua assegurar ao Centro das Naes Unidas para os Direitos Humanos recursos oramentrios e de pessoal condizentes com o acrscimo de suas funes. Isto porque as dotaes respectivas, em contraste com a crescente demanda de aes incessantemente exigidas desse setor do Secretariado, recebia alocaes inferiores a 1% do oramento regular de toda a Organizao. As discusses sobre a matria foram complexas. Todos se declaravam, em princpio, favorveis ao acrscimo das dotaes, mas os pases do Terceiro Mundo no desejavam que ele pudesse resultar de cortes em reas voltadas para a cooperao econmica. Por outro lado, nas deliberaes pertinentes da V Comisso da Assemblia Geral, praticamente todas as delegaes, inclusive as do Ocidente, por descoordenao com as decises aceitas na rea dos direitos humanos, tendiam a desconsiderar propostas de aumento das dotaes para o tema. As recomendaes de Viena praticamente no alteraram esse quadro. Mais xito parecem ter tido as sugestes da Conferncia para que fossem aumentadas as contribuies voluntrias aos fundos fiducirios utilizados pelo Centro para os Direitos Humanos para programas especficos, todos os quais orientados para direitos de primeira gerao. Os pargrafos do subttulo Centro para os Direitos Humanos tambm mencionam os fundos voluntrios e a convenincia de sua expanso. A o enfoque principal , porm, o de fortalecer o Centro como unidade coordenadora das atividades do sistema de proteo aos direitos humanos por meio do monitoramento de violaes. Esse objetivo transparece no pargrafo 15, que recomenda o fornecimento ao Centro de meios adequados para o sistema de relatores temticos e por pases, peritos, grupos de trabalho e rgos criados em virtude de tratados (os denominados treaty bodies, incumbidos do exame de relatrios de pases e, em certos casos, peties individuais). Em matria de racionalizao, um dos dispositivos mais importantes talvez o mais importante de todos encontra-se no pargrafo 3 do mesmo ttulo A, pelo qual
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a Conferncia insta as organizaes regionais e instituies financeiras e de apoio ao desenvolvimento a avaliarem o impacto de suas polticas e programas sobre a fruio dos direitos humanos. sabido que os programas e projetos financiados pelo Banco Mundial, pelo Banco Interamericano para o Desenvolvimento e pelo prprio Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento PNUD, sempre tenderam a concentrar suas preocupaes somente nos aspectos desenvolvimentistas e no equilbrio financeiro dos Estados, ignorando os efeitos que os respectivos programas pudessem ter para o respeito e a aplicao dos direitos humanos. Desde a Conferncia de Viena algum ingrediente nessa esfera passou a ser considerado por essas instituies e agncias, muito especialmente pelo PNUD. De um modo geral, porm, os direitos humanos levados em conta so apenas os de primeira gerao, civis e polticos. O chamado consenso de Washington, prevalecente mais sensivelmente no FMI, ao valorizar obsessivamente o equilbrio das finanas e a liberdade do mercado, no subscreve a noo da indivisibilidade dos direitos. Vinculados idia de racionalizao do sistema, mas partindo do pressuposto essencial de que a primeira responsabilidade em matria de direitos humanos incumbe aos Estados nacionais, vrios dispositivos do Programa de Ao procuram aumentar a cooperao das Naes Unidas com os governos, com vistas ao aprimoramento interno das instituies destinadas a assegurar o funcionamento do Estado de Direito. Agrupados sob o ttulo C, Cooperao, desenvolvimento e fortalecimento dos Direitos Humanos, tais dispositivos vo desde as recomendaes mais vagas, de que se d prioridade adoo de medidas nacionais e internacionais para promover a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos (pargrafo 66), para promover uma sociedade civil pluralista e proteger os grupos vulnerveis e em apoio a solicitaes de Governos para a realizao de eleies livres e justas (pargrafo 67), a outras mais concretas, destinadas a fortalecer os servios de consultoria e assistncia tcnica do Centro para os Direitos Humanos (pargrafo 68). De iniciativa brasileira foi a proposta de estabelecimento de um programa abrangente, no mbito das Naes Unidas, para ajudar os Estados na tarefa de criar ou fortalecer estruturas nacionais adequadas que tenham um impacto direto sobre a observncia dos direitos humanos e a manuteno do Estado de Direito (pargrafo 69). De acordo com esse dispositivo e com a idia brasileira o Centro para os Direitos Humanos deveria oferecer, mediante solicitao dos Governos, assistncia tcnica e financeira a projetos nacionais de reforma de estabelecimentos penais e correcionais, de educao e treinamento de advogados, juzes e foras de segurana em direitos humanos e em qualquer outra esfera de atividade relacionada ao bom funcionamento da justia (idem). Com base nessa recomendao, o pargrafo 70 solicitava ao Secretrio Geral a elaborao de alternativas, a serem examinadas pela Assemblia Geral, para o estabelecimento, estrutura, modalidades operacionais e financiamento do programa proposto.
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Financiamento , como sempre, o aspecto problemtico de qualquer iniciativa, por mais reconhecidamente til. O programa de apoio existe, como, a rigor, j existia, sob a rubrica dos servios de assessoramento do Centro das Naes Unidas para os Direitos Humanos, mas no com o escopo contemplado pelo Brasil e endossado pela Conferncia de Viena. Limita-se, na prtica, a realizar, quando instado, pequenos cursos para policiais e agentes de segurana, a organizar seminrios para advogados e juzes, a orientar, de maneira muito genrica, a elaborao dos relatrios nacionais devidos aos rgos de monitoramento de Pactos e Convenes (os treaty bodies). Nunca disps de verbas e pessoal suficiente, nem os recebeu depois de 1993, a ponto de transformar-se no programa abrangente que se tinha imaginado em apoio s instituies dos pases solicitantes. Na medida em que dentro da ONU no se conseguem os meios necessrios a um programa de cooperao relevante com os pases que dela precisam, soa contraditrio e incuo junto aos pases em desenvolvimento, com suas conhecidas dificuldades oramentrias, o pargrafo 74, pelo qual a Conferncia apela aos Governos, rgos competentes e instituies para que aumentem os recursos aplicados no desenvolvimento de sistemas jurdicos eficazes para proteger os direitos humanos e em instituies nacionais atuantes nessa esfera. Mais conseqente, pelo menos no Brasil, foi o pargrafo 91, proposto pela Austrlia, pelo qual a Conferncia recomenda a cada Estado a elaborao de um plano nacional de ao que identificasse medidas que pudessem melhor promover e proteger os direitos humanos dentro da respectiva jurisdio. O Programa Nacional de Direitos Humanos, lanado no Brasil em 1996, decorrncia direta dessa recomendao e constitui at hoje o projeto mais amplo e ambicioso adotado sobre a matria em nvel nacional. Na rea da educao, finalmente, objeto do ttulo D do Programa de Ao, a Conferncia de Viena recomenda, pertinentemente, aos Estados, em primeiro lugar, que empreendam todos os esforos necessrios para erradicar o analfabetismo, para dizer em seguida que a educao deve ser orientada no sentido de desenvolver plenamente a personalidade humana e fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Solicita, nesse sentido que todos os Estados e instituies incluam os direitos humanos, o direito humanitrio, a democracia e o estado de direito como matrias curriculares, em procedimentos formais e informais (pargrafo 79). O pargrafo 80 estipula que a educao sobre direitos humanos deve incluir a paz, a democracia, o desenvolvimento e a justia social, tal como previsto nos instrumentos internacionais, para que seja possvel conscientizar e sensibilizar todas as pessoas em relao necessidade de fortalecer a aplicao universal dos direitos humanos. curioso e, no mnimo, sintomtico que a meno a esses elementos, em particular a expresso justia social, tenha precisado da referncia adicional aos instrumentos internacionais que os prevem.
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Aps a sugesto programtica da incluso dos direitos humanos como disciplina de ensino em todos os pases, a maior novidade de Viena nessa rea foi a recomendao de que a ONU considerasse a proclamao de uma dcada para a educao em direitos humanos. A Dcada foi proclamada pela Assemblia Geral, em 23 de dezembro de 1994, tendo-se iniciado, nos termos da Resoluo n. 49/184, em 1 de janeiro de 1995. 8. CONCLUSO Pela mobilizao internacional que promoveu, pela variedade dos tpicos que cobriu e pelo nmero de participantes que congregou, sabia-se j, em 1993, que a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos era um evento importante. Examinada com ateno no final da dcada de 90, ela se afigura ainda mais significativa. inegvel que muitos governos louvaram de pronto a Conferncia de Viena como um acontecimento marcante de nossa poca. Alguns, parafraseando o esprito do Rio que, segundo o Secretrio Geral Boutros Ghali, teria inspirado a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento em 1992, chegaram a falar, de maneira um tanto forada, num esprito de Viena, que deveria ser cultivado. Menos apreciativas porque naturalmente desejavam afirmaes precisas e recomendaes definitivas, a imprensa e as ONGs influentes admitiam a ocorrncia de alguns avanos no documento final, mas davam a entender, em 1993, que o evento fora decepcionante. No compreendiam ou no queriam aceitar que, nas circunstncias presentes, Viena alcanara o mximo possvel. O consenso obtido para matrias to polmicas havia no somente evitado retrocessos no sistema internacional de proteo aos direitos humanos, mas tambm aberto o caminho para desenvolvimentos impensveis pouco tempo antes. O prprio reconhecimento formal do papel das ONGs constitua um marco sem precedentes, que facilitaria sua participao mais direta nas demais conferncias da dcada. Em 1993 no se poderia notar que, depois da Conferncia de Viena, de forma mais ntida do que na seqela da Rio-92, as organizaes de direito privado voltadas para os direitos humanos ou qualquer outra causa social iriam fortalecer-se em quase todos os pases como parceiras importantes; que a idia de parceria entre governos e sociedade civil tornar-se-ia a tnica de todos os programas aprovados nas conferncias seguintes sobre temas globais; que as organizaes humanitrias atuantes em defesa das vtimas de conflitos armados, antes consideradas ingerentes e objeto de restries generalizadas, terminariam a dcada como ganhadoras do Prmio Nobel da Paz, emblematicamente concedido Mdcins Sans Frontires em 1999. Sentia-se, por experincias recentes, que o Direito Internacional Humanitrio e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, sempre intrinsecamente imbricados, tendiam a confundir-se
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ainda mais na realidade contempornea. Intua-se, sem muita certeza, que os direitos humanos haviam alcanado um novo patamar nas preocupaes polticas. Mas no se podia saber, ento, que eles seriam erigidos, como o foram, em ponto nevrlgico da segurana internacional do mundo ps-Guerra Fria.58 Se, para esses aspectos de nossa contemporaneidade, a Conferncia de Viena foi quase proftica, fornecendo, direta ou indiretamente, base documental para aes necessrias ainda que s vezes desastrosas numa situao estratgica que apenas se insinuava, ela tambm o foi naquilo que no se logrou obter. A Conferncia de 1993 falou muito de democracia. Hoje, a onda democratizante encontra-se em fase de refluxo. Mas Viena no apresentou a democracia representativa como panacia autosuficiente para os males da humanidade. A rejeio condicionalidade dos direitos civis e polticos ao progresso duradouro na rea econmico-social, expressada em Teer, no implicou a aceitao de uma falsa hierarquia dos direitos de primeira gerao sobre os direitos econmicos e sociais. Perante os efeitos colaterais da globalizao incontrolada, a afirmao do direito ao desenvolvimento e as recomendaes na rea da indivisibilidade de todos os direitos fundamentais permanecem, pelo menos, como uma espcie de caveat da Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos para o que vem ocorrendo no mundo em matria de excluso social, marginalizao, fluxos migratrios e aumento de criminalidade. Desde 1993, tais problemas no pararam de aumentar. Para os defensores da globalizao como ideologia, a liberdade do mercado conduziria democracia. Hoje est comprovado que isso no verdade. A eficincia e a competitividade podem ser importantes, mas no observam direitos. Convivem, ao contrrio, perfeitamente com sua violao, numa simbiose absurda. No Marx nem Foucault, mas George Soros quem denuncia, no presente, a aliana prevalecente na poltica entre os fundamentalistas do mercado e os fundamentalistas religiosos.59 Motivados por preocupaes libertrias, os pensadores chamados psestruturalistas procuraram demostrar, com abundncia de argumentos, as ciladas da Razo moderna no discurso universalista. Aprofundando a corrente autocrtica da Ilustrao, que remonta a Rousseau e Marx, denunciaram a dissimulao do Poder
58. Como observa Andrew Hurrell, com exceo da interveno justificada pelo caso clssico da invaso do Kuwait pelo Iraque, a maioria das operaes determinadas pelo Conselho de Segurana no perodo ps-Guerra Fria (Somlia, Norte do Iraque, Ruanda, a ex-Iugoslvia e Haiti) expandem a noo de segurana e paz internacionais. E essa expanso se d pela pela incluso dos direitos humanos e de preocupaes humanitrias dentro do compasso das ameaas paz e segurana internacionais, ao abrigo do Captulo VII da Carta das Naes Unidas (Sociedade internacional e governana global, Lua Nova, So Paulo, CEDEC, n. 46, p. 62-63, 1999). Por mais controversa que tenha sido a ao da OTAN contra a Iugoslvia a propsito do Kossovo, evidente que ela se enquadra na mesma tendncia. O mesmo se aplica fora de paz para o Timor Leste, na seqncia dos massacres do perodo imediatamente posterior ao referendum de 1999. 59. George Soros, The crisis of global capitalism, Public Affairs, New York, 1998, p. 231.
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difuso, no somente de classe sob o manto do Direito. Mas nunca se rebelaram contra a idia de direitos fundamentais, burgueses ou proletrios. Foi, afinal, em sua defesa que desenvolveram as anlises, muitas vezes conducentes a becos sem sada, hoje predominantes no pensamento social. Sabiam que os direitos humanos so demasiado preciosos para serem manipulados num sistema humanista largamente imperfeito. A Conferncia de Viena foi inquestionavelmente importante para a afirmao dos direitos humanos no discurso contemporneo. Eles nunca tiveram no passado o apelo planetrio que tm tido atualmente. O problema no se permitir que os direitos, da maneira que vm sendo aplicados, no sejam uma vez mais utilizados, na episteme ps-moderna em vias de globalizao norte-americana nas aspiraes de consumo e no modelo de organizao econmica, anti-universalista na epistemologia e nas formas de identificao cultural como disfarce legitimante de um sistema universal falsamente livre, de fachada tica e contedo desumano.
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MEDIDAS, PROVISRIAS?
Srgio Resende de Barros*
Sumrio: 1. A separao de poderes clssica. 2. A funo legislativa liberal. 3. A Questo Social. 4. A interveno estatal. 5. A funo legislativa social. 6. A contradio entre os Poderes. 7. A legislao de emergncia. 8. A origem institucional das medidas provisrias. 9. A discrepncia dos perfis constitucionais. 10. As vantagens do decreto-lei. 11. Consideraes finais.
* Mestre e Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde leciona nos cursos de graduao e ps-graduao. Professor Titular de Direito Constitucional no Programa de Mestrado em Direito na Universidade Metodista de Piracicaba (UNIMEP), de Direito Constitucional e de Cincia Poltica da Faculdade de Direito da Universidade So Judas Tadeu, da Faculdade de Direito da Universidade de Guarulhos e da Faculdade de Direito da FAAP Fundao lvares Penteado. membro do Instituto PIMENTA BUENO Associao Brasileira dos Constitucionalistas, de que Secretrio.
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1. A SEPARAO DE PODERES CLSSICA A funo legislativa clssica tpica do Estado Liberal de Direito, instaurado pelas revolues liberais do fim do sculo XVIII e incio do XIX, das quais as mais expressivas foram a Revoluo Francesa de 1789 e a Revoluo de Constituio dos Estados Unidos, desencadeada pela Declarao de Independncia lavrada por Thomas Jefferson, assinada pelas treze colnias inglesas da Amrica do Norte em 4 de julho de 1776. Como o Estado de que tpica, essa funo legislativa estritamente vinculada clssica separao de poderes, cuja matriz se acha na teoria de Montesquieu, no famoso captulo VI do livro XI de sua obra maior, Do esprito das leis. O modelo de separao de poderes que se tornou clssico correspondeu, na origem, a um sistema de equilbrio inercial, decorrente da diviso do poder estatal em trs partes, ditas poderes, separadas rigorosamente por trs funes distintas: a legislativa, a executiva e a judicial. Era, pois, uma diviso funcional do poder. Porm, seu objetivo principal era poltico. No era tanto aprimorar o funcionamento do poder, mas limit-lo em sua expanso e garantir o que na poca era o valor maior a defender perante e contra o absolutismo do rei: a liberdade do indivduo. O princpio de que partiu Montesquieu funda-se na realidade histrica da sociedade poltica: uma experincia eterna que todo homem que tem o poder levado a abusar dele; e vai at onde encontrar limites (cap. IV, liv. XI, Do esprito das leis). A histria recente comprovara, sem sombra de dvida, que o modo hierrquico conter o poder por um poder mais alto pouca valia tem quando se chega ao pice em que est a soberania, pois acima do soberano no h na sociedade poltica um poder maior que possa control-lo. Ademais, apelar para o sobrenatural, pondo o soberano sob o controle de Deus, de quem vinha todo o poder, como pregavam os tericos do direito divino dos reis, era soluo que revelara mui duvidosa eficincia. Mas, se no se aceita a soluo sobrenatural e no se encontra um poder social mais alto que o soberano, qual a soluo natural para limit-lo? Eis a questo crucial que os pais do liberalismo enfrentaram. Logicamente, apenas uma podia ser a soluo natural: frear o poder soberano pelo prprio poder soberano. Montesquieu a apontou (cap. IV, liv. XI): Para que no se possa abusar do poder, preciso que, pela disposio das coisas, o poder segure o poder. Uma constituio pode ser tal, que ningum ser constrangido a fazer as coisas s quais a lei no obriga, e a no fazer as que a lei permite. Sejam usadas suas palavras originais il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrt le pouvoir para sublinhar: par la disposition des choses. Quer dizer: a limitao do poder, cuja outra face a liberdade do indivduo, no pode ser deixada disposio dos homens, mas deve decorrer naturalmente da prpria disposio das coisas, ou seja, deve ser fruto da natureza das coisas, no da natureza
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humana. As coisas devem ser dispostas de um modo tal, que o prprio poder soberano refreie e contrabalance o poder soberano. Que modo esse? a separao de poderes cumulada com o mecanismo de freios e contrapesos. Deve o poder ser partido e dispostas suas partes de forma que uma parte controle as outras e, assim, todas as partes se controlando entre si, por um mecanismo de equilbrio recproco, no todo resulte o poder controlado pelo prprio poder: le pouvoir arrt le pouvoir. Essa teoria reflete o mecanicismo o determinismo mecanicista prprio do cientificismo da poca, o Sculo das Luzes. Desse equilbrio natural de um poder pelo outro e dos trs entre si, resultaria um sistema inercial que, mecnica e automaticamente, impediria uma parte do poder de ir contra ou sobre qualquer outra. Nesse sentido, o raciocnio de Montesquieu est claro no captulo VI do livro XI. Virtualmente, esses trs poderes deveriam formar um repouso ou uma inao. Porm, na realidade, como pelo movimento necessrio das coisas eles no podero ficar parados, mas sero forados a ir, ento eles sero forados a ir de acordo, formando um sistema de movimento, equilibrado pela sua prpria inrcia interna, ou seja, pela gravitao dos seus elementos entre si. Estes se equilibrariam uns aos outros no seu movimento natural, mantendo-se todos e cada um em suas respectivas rbitas, que se cruzariam aqui e acol, mas sem entrechoques, em harmonia, tal como os sistemas inerciais da natureza, dos quais o sistema planetrio o melhor exemplo. Desse sistema de equilbrio poltico, o centro o sol em torno do qual todos os elementos os poderes gravitam a lei. A constituio desse sistema h de ser tal, que ningum ser constrangido a fazer as coisas s quais a lei no obriga, e a no fazer as que a lei permite. Que lei? 2. A FUNO LEGISLATIVA LIBERAL Obviamente, para ser assim obedecida, naturalmente, sem constrangimentos, a lei posta no sistema h de ser uma expresso natural da sociedade, que no a violente por ingerncias indevidas e artificiais, nascidas da mera interveno ou inveno dos homens. H de ser uma lei natural, decorrente da natureza das coisas sociais, nascida da prpria sociedade, ainda quando formulada por um poder legislador exercido por alguns em nome de todos. A esse poder no cabe criar a lei. Ao contrrio, inserido no sistema, como os demais poderes, tambm ele impelido pelo movimento necessrio das coisas, de sorte que lhe compete apenas formular racionalmente, por formas mais precisas, articuladas e claras, as leis que na definio que abre Do esprito das leis so as relaes necessrias que derivam da natureza das coisas. No caso, as leis naturais da sociedade. Por exemplo, a vizinhana, o acasalamento, a filiao, o parentesco, a herana, a fiana, o comrcio, o contrato, o emprstimo, a troca, a venda, o aluguel e outras relaes travadas entre os indivduos correspondem a leis
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naturais da sua sociedade, as quais preexistem ao direito por eles posto e, mesmo se eles no o pusessem, elas existiriam, naturalmente. O que cumpre, pois, ao legislador poltico? Qual a funo do poder legislativo da plis? Sua funo , com superior sensibilidade poltica, captar e entender, revelar e formular racionalmente essas leis naturais, traduzindo-as em normas de dever humano, para melhor serem observadas e para prevenir ou punir as infraes, que mais no so que desvios ou abusos das leis naturais pelos homens. Como o cientista no laboratrio (lembre-se: a poca era do cientificismo), o legislador no cria as leis, mas apenas as revela em frmulas, para que sejam bem compreendidas e praticadas na sua integridade, no seu concerto natural, evitando a desintegrao da natureza e da sociedade dos seres humanos. Eis a a funo legislativa clssica, afeita ao liberalismo da primeira hora, revolucionrio. Em suma, entre todos os poderes que so forados a agir pelo movimento natural das coisas, destaca-se o Legislativo para captar em frmulas racionais as leis naturais da sociedade e no outras que o arbtrio do governante invente por absolutismo desligado de qualquer lei (rex absolutus lege). Ao Executivo e ao Judicirio incumbe, apenas, o zelo pela boa aplicao dessas frmulas, sem ou em situaes litigiosas. Pelo que, nesse sistema, o legislador no deve ir alm de formular os dois cdigos bsicos da sociedade o das relaes normais entre os cidados, que devem ser protegidas (cdigo civil, do qual se especificou o comercial), e o das relaes anormais, que devem ser punidas (cdigo penal). No por outra razo que foram estes os dois cdigos encomendados por Napoleo Bonaparte, ainda sob a inspirao do liberalismo revolucionrio. Nada alm desses dois. A no ser o cdigo basilar dos cdigos, o cdigo poltico, o cdigo fundamental da sociedade poltica, que d boa forma ao governo da plis e, por isso, aos demais cdigos: a Constituio. A Constituio era considerada documento estritamente poltico. Cuidava da s relao bsica de governo, entre governantes e governados. Para aqueles, estabelecia a separao de poderes e, para estes diante daqueles, a declarao de direitos. Esses dois mecanismos um, interno, posto no mago do poder e o outro, externo, aposto ao exerccio do poder eram havidos como os necessrios e suficientes para conter o poder do rei e garantir a liberdade do indivduo. Da, serem indispensveis Constituio, como claramente proclama o artigo 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. 3. A QUESTO SOCIAL As revolues liberais na superestrutura poltico-jurdica se conjugaram com as revolues industriais na infra-estrutura econmico-social. Dessa conjuntura
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resultou um capitalismo espoliativo, que acirrou a contradio entre a elite patronal e a massa dos operrios, aos quais no restava seno sua prole, desde a infncia posta a trabalhar nas fbricas insalubres. Eram os proletrios, que realmente nada tinham a perder seno os grilhes que os prendiam misria. Esse capitalismo selvagem gerou a Questo Social, nome com que a encclica Rerum Novarum designou a convulso social assim desencadeada nas cidades industriais do Ocidente, a partir dos meados do sculo XIX. Para resolver a Questo Social, o pensamento poltico ocidental buscou solues que se canalizaram em duas linhas bsicas: a radical e a moderada. De um lado, socialistas, comunistas e anarquistas, em grau de radicalismo crescente. Mas todos apregoando que a causa da Questo Social era a propriedade privada dos instrumentos de trabalho e meios de produo. Na medida em que se permite que alguns se apropriem desses instrumentos e meios, a sociedade fica dividida em duas classes aqueles que os tm e aqueles que nada tm exceto sua mo-de-obra e, por isso, ficam sujeitos explorao. Essa propriedade privada frisava-se no se confunde com a dos objetos de simples uso, dita propriedade pessoal, para distinguir-se da apropriao pela burguesia dos instrumentos de trabalho e meios de produo sociais: terras, terrenos, prdios, mquinas, ferramentas, matrias-primas, fbricas e tudo o mais necessrio gerao da riqueza social. Essa contradio a propriedade privada dos meios sociais a causa da Questo Social, em ltima anlise. Desde quando surgiu na histria, tal forma de apropriao anti-social dividiu a sociedade em duas classes irreconciliveis: os exploradores e os explorados. No capitalismo tais classes so a burguesia e o proletariado. No feudalismo, os senhores feudais e os servos da gleba. No escravismo, que sucedeu ao comunismo primitivo, eram os escravocratas e os escravos. Essa luta de classes somente cessaria pela extino da propriedade privada, com a instaurao da propriedade coletiva dos meios com que se produz coletivamente a riqueza social, os quais devem ser integralmente socializados e no restar contraditoriamente privados. Dessa linha radical, o alarde foi o Manifesto Comunista de Marx e Engels, em 1848. De outro lado, a linha moderada. Aqui, diversas doutrinas conservadoras da propriedade privada, mas reformadoras do liberalismo, tambm criticando a explorao dos operrios. Entre elas, a Doutrina Social da Igreja, h muito presente nos sermes do baixo clero, mas inaugurada oficialmente pelo Vaticano com a encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII, em 15 de maio de 1891. Todos os moderados, ainda que por variantes, chegavam mesma concluso, oposta aos radicais: a causa da Questo Social no era a propriedade privada em si mesma, mas o descontrole da propriedade privada dos instrumentos de trabalho e meios de produo, que permitia a espoliao da massa operria e a formao de uma elite cada vez menor, com poder econmico cada vez maior. Necessrio, pois, no era coletivizar a propriedade, mas controlar a ordem econmica, para assegurar alm da liberdade
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individual formal uma igualdade social efetivamente material. Como veio a dizer magistralmente Rui Barbosa, na clebre Orao aos Moos, a regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam, porque tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. Ao que cabe em face do excesso de privilgios jurdicos concedidos a certas categorias sociais, que realmente carecem de proteo, mas no na demasia outorgada frisar: a verdadeira igualdade est em tratar os desiguais na exata proporo em que se desigualam. 4. A INTERVENO ESTATAL Mas, no final das contas, em ambas as linhas, tanto na radical, quanto na moderada, quem foi chamado para intervir na ordem econmica e social? Seja para substituir a ordem capitalista pela socialista, interveno total, seja para moderar o capitalismo pela funo social da propriedade, interveno parcial, apelou-se para o Estado, que fora afastado pelo princpio do laissez faire, laissez passer, que le monde va de lui mme, que o liberalismo ops ao absolutismo. Coincidentemente, embora guiada por essas duas linhas doutrinrias oponentes, a interveno estatal se iniciou na mesma poca, tanto a interveno radical, como a moderada, no incio do sculo XX. Melhor dizendo: a interveno se intensificou por efeito de tais doutrinas novas, pois intervir na ordem econmica e social o Estado sempre interveio, na prtica, de um modo ou de outro, desde quando surgiu, visto que essa interveno que, dita por outro termo, o governo da sociedade est na sua natureza. Mas, agora, a interveno se dava em nova poca, conjugando foras inusitadas com frmulas inditas, ora mais, ora menos elaboradas pela teoria. Tal conjuntura, em que se consumou a interveno estatal convocada por essas duas linhas tericas divergentes, foi a era de crises sobrevinda Primeira Guerra Mundial. De um lado, o radicalismo. Os russos puseram em ao a ditadura do proletariado. A deposio do czarismo deu vez a uma interveno total na ordem econmica e social, que resvalou para regime poltico totalitrio. O Estado Liberal de Direito foi substitudo por um Estado Socialista Totalitrio: a Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, unio frgil de repblicas cujas divergncias geopolticas nacionais, raciais, culturais causaram a runa de sua federao. Doutro lado, a moderao do capitalismo. Os alemes, arrasados pela guerra, reconstituam tanto sua vida econmica, social e cultural, quanto sua constituio jurdica. A sede dos trabalhos constituintes foi a histrica cidade de Weimar, onde viveu e faleceu Goethe, o maior dos poetas alemes. Na Constituio, aps a ordem poltica, introduziu-se uma segunda parte, com ttulos seqenciais. Ao primeiro ttulo, A pessoa individual, sobrevieram outros, de teor social, cultural, econmico: A vida social, Religio e ordens religiosas, Educao e ensino e, finalmente, A vida econmica. Eis o pioneirismo
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da Constituio ou Lei Fundamental de Weimar, de 11 de agosto de 1919: foi a primeira a dar abrigo e princpios legislao intervencionista social. A Constituio francesa de 1848 j manifestara preocupao com o trabalho e a previdncia social. Leia-se o seu artigo 13: A Constituio garante aos cidados a liberdade do trabalho e da indstria. A sociedade favorece e encoraja o desenvolvimento do trabalho mediante o ensino primrio gratuito, a educao profissional, a igualdade das relaes entre o patro e o trabalhador, as instituies de previdncia e de crdito, as instituies agrcolas, as associaes voluntrias, e o estabelecimento pelo Estado, departamentos e comunas, de trabalhos pblicos prprios a empregar os braos desocupados; ela fornece a assistncia s crianas abandonadas, aos enfermos e aos idosos sem recursos, aos quais suas famlias no podem socorrer. Veja-se que, embora j houvesse inquietao com a Questo Social emergente, ainda prevalecia a mentalidade liberal. O econmico era condio da sociedade, a ser implementada por ela mesma. Enquanto o Estado por sua constituio poltica garantia aos cidados a liberdade, no caso a de trabalho e a de indstria, cabia sociedade incrementar o trabalho e a previdncia social, exigindo do Estado s o que lhe era adequado nesse campo: estabelecer trabalhos pblicos capazes de empregar os desocupados. A misso do Estado garantir a liberdade. As questes pertinentes sociedade devem ser por ela mesma resolvidas. No obstante isso, j preocupada com a Questo Social, a Constituio francesa de 1848 o primeiro rebento constitucional do liberalismo social, forma de neoliberalismo ainda muito atual, que sem pregar interveno direta e incisiva do Estado nas questes sociais no o afasta delas, admitindo ao estatal na ordem econmica e social, mas sempre por meio da iniciativa e da empresa privadas, s quais deve o Estado incentivar (e at ajudar, se isso for possvel sem intervir) para solver problemas sociais mais graves, como o desemprego, por exemplo. Mas, qual foi a primeira Constituio efetivamente intervencionista social, que deu abertura e cobertura funo legislativa social? 5. A FUNO LEGISLATIVA SOCIAL No falta quem, na esteira dos mexicanos, reclame essa primazia para a Constituio do Mxico de 1917. Mas esta fez, quando muito, interveno punctual na ordem econmica, sobretudo agrria, tentando resolver questes fundirias que h tempo atormentavam o Mxico. A Lei Fundamental de Weimar foi a primeira constituio a tratar sistematizadamente da ordem econmica e social. O ineditismo de Weimar inquestionvel. No Brasil, a primeira a intervir sistematicamente na ordem econmica e social foi a Constituio de 1934, sob ntida influncia de Weimar. Assim teve incio alhures e aqui o constitucionalismo social, tpico do sculo XX, que sucedeu ao constitucionalismo liberal, tpico do sculo XIX.
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Essa sucesso implicou nova funcionalidade para a legislao. Os cdigos liberais clssicos, o civil, o comercial e o criminal, tratavam todos os indivduos da mesma forma, sem levar em conta a diferena econmica e social entre eles. Todos so iguais perante a lei. A lei igual para todos. Essa igualdade formal caracterizou a legislao liberal. Mas agora surge a legislao social. Por princpio, abandona a igualdade formal. Trata desigualmente os desiguais na medida da desigualdade. necessariamente, por fora de sua prpria natureza, uma legislao parcial. Protege as partes sociais mais fracas nas suas relaes com as partes mais fortes, buscando o equilbrio, a justia e a igualdade sociais. Essa funo social abriu para a legislao nova perspectiva: a da interveno na ordem econmica, social e cultural, desencadeando o intervencionismo social do Estado, que no raro degenera para intervencionismo estatal despido de funo social que o justifique. Tal evoluo se passou no mundo ocidental, assim dito no pela s geografia, mas por ser liderado pelas naes industrializadas do Ocidente. Nesse evoluir do liberal para o social, tpico do capitalismo no sculo XX, o Estado passou a intervir muito alm da ordem poltica estritamente considerada. Intervir, de que forma? A resposta aponta o fulcro da contradio que se instaurou entre Legislativo e Executivo: a forma do direito. Ao passarem do absentesmo liberal para o intervencionismo social, os estados ocidentais no deixaram para trs sua forma de estado de direito. A interveno, para ser legtima, alm de ser materialmente necessria, h de ser conforme com o direito. O estado liberal de direito evoluiu para o estado social de direito. Foi de liberal a social no contedo, sem abdicar do estado de direito na forma, mantendo a lei como base formal do sistema estatal. Mas, no o mesmo tipo de lei concebido pelos liberais. Que lei, ento? No mais a lei como frmula de revelao da ordem natural da sociedade. Mas a lei concebida como frmula de interveno nessa ordem, no que for necessrio para promover a justia social, sobrepujando a anterior justia formal. Contudo, a contradio se instaurou entre os Poderes, quebrando o equilbrio e a harmonia da separao de poderes clssica. 6. A CONTRADIO ENTRE OS PODERES A funcionalidade da nova legislao o processo legislativo intervencionista social implicou radical diferena de contedo em relao funo liberal clssica. Nesta, se o propsito do legislador era apenas revelar em melhor forma as leis naturalmente existentes, resultava que, para a perfeio dessa forma, nem sempre importava s vezes at favorecia a demora do processo legislativo. Isso, porque a lei j existia na sua forma natural, a regrar espontaneamente as relaes sociais, por efeito da prpria natureza das coisas, e quanto mais se debatesse a sua formulao mais correta sairia a sua frmula, no importando se houvesse alguma lentido.
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Ao contrrio, a funo social exigia do Estado agilidade e eficincia nas intervenes econmicas, sociais e culturais, muitas vezes feitas em situaes difceis, acumulando urgncia e relevncia com a complexidade tcnica e operacional das solues. Esse quadro o contraste entre o processo legislativo clssico e a urgncia e complexidade das solues econmicas e sociais logo ps em contradio o Executivo com o Legislativo. O Poder que intervm o Executivo, pois ele que administra os recursos do Estado. Mas o Poder que recobre de legalidade a interveno o Legislativo. No entanto, composto de rgos colegiados e enormes, o Legislativo nem sempre tem a rapidez de ao e o primor tcnico necessrios interveno do Estado, sobretudo em casos de excepcional emergncia, relevncia, urgncia. Mas o Executivo, por ser rgo singular, rene tais condies que faltam ao Legislativo. Da, a contradio que surgiu entre ambos e repercutiu, enfim, sobre o Judicirio, amide chamado a decidir litgios polticos por ela provocados, resultando na politizao dos rgos e dos colaboradores da Justia. Essa contradio foi agravada, ainda, pelo fato de nos colgios legislativos se encastelarem, mediante processos eleitorais viciados, as oligarquias rurais e urbanas contrrias s reformas sociais. O que determinou revolues armadas contra a Constituio e as leis vigentes. Como a de Vargas em 1930 no Brasil. Igualmente, em vrios pases em que a oligarquizao da funo legislativa impediu fazer pelas normas as reformas sociais reclamadas pelo desenvolvimento do prprio capitalismo. Porm, em outros pases, sendo outras as condies, as reformas se fizeram constitucional e legalmente. 7. A LEGISLAO DE EMERGNCIA No fim do sculo XX j se tem perspectiva histrica para enxergar que trs foram as vias pelas quais se fez transferncia da funo legislativa para o Executivo, a fim de atender situaes emergentes da ordem econmica, social e cultural. A primeira foi a via poltica, com apoio jurisprudencial, sem romper a forma ou mudar o contedo aparente da Constituio vigente, que permanece como sendo a mesma, tal como sucedeu nos Estados Unidos, onde hoje o Presidente chamado the chief legislator, apesar de ainda vigorar l uma das primeiras constituies liberais escritas. A segunda foi a via revolucionria, quebrando a Constituio vigente, como ocorreu no Brasil no incio da era Vargas, em que Getlio governou mediante decretos revolucionrios. A terceira foi a via evolutiva, a evoluo da prpria Constituio, por renovaes ou inovaes feitas quer democrtica quer autoritariamente, dando origem a figuras constitucionais como as leis delegadas, os decretos-leis e, seqela destes, as medidas provisrias. Dessas figuras, a nica que preserva a autoridade da casa legislativa a lei delegada, que se funda em delegao por ela autorizada. Nas outras, ainda que se imponha ratificao pela casa legislativa, a delegao feita diretamente pela Constituio, independendo de prvia autorizao do Legislativo.
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Ao cabo de toda essa evoluo histrica, sem cujo conhecimento falha a compreenso do atual cenrio legislativo brasileiro, as medidas provisrias vieram a integrar o rol das figuras jurdicas pelas quais se processa constitucionalmente ao abrigo da prpria Constituio a transferncia da funo legislativa para o Executivo em situaes de urgentes emergncias. Essas figuras compem um campo legislativo excepcional, dito legislao de emergncia ou legiferao de urgncia. As medidas provisrias situam-se nesse campo, cuja existncia se explica, historicamente, como decorrncia da evoluo do constitucionalismo liberal para o social. Vista a origem histrica, busque-se a origem institucional das medidas provisrias brasileiras, o que tambm imprescindvel para bem entend-las.
8. A ORIGEM INSTITUCIONAL DAS MEDIDAS PROVISRIAS No Brasil, os decretos com fora de lei surgiram inicialmente de forma revolucionria. Foram por primeira vez constitucionalizados em 1937. Na Constituio de 37 se podem distinguir quatro espcies de decretos-leis: (a) os expedidos por autorizao do Parlamento (art. 12), que constituem um esteretipo da lei delegada; (b) os expedidos por ocorrncia do recesso do Parlamento ou por decorrncia da dissoluo da Cmara dos Deputados (art. 13); (c) os expedidos livremente pelo Presidente da Repblica (art. 14); e (d) os expedidos enquanto no se reunir o Parlamento nacional, os quais podiam versar sobre todas as matrias da competncia legislativa da Unio (art. 180). O artigo 180 foi inserido nas Disposies Provisrias e Finais da Constituio de 1937 para autorizar o Presidente a legislar pela Unio, at que o Parlamento se reunisse. A Constituio de 1937 nunca vigorou plenamente, entre outros motivos por lhe faltar o plebiscito nacional exigido no seu ltimo artigo. Por isso, a funo legislativa perdurou ao longo do Estado Novo nas mos do seu Presidente, sobretudo porque o Parlamento nacional no se reuniu. Com base nesse artigo 180 Vargas decretou cdigos e leis importantes. Tais, como: o Cdigo de Processo Civil, pelo Decreto-Lei n. 1.608, de 18 de setembro de 1939; o Cdigo Penal, pelo Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940; a Lei das Contravenes Penais, pelo Decreto-Lei n. 3.688, de 3 de outubro de 1941; o Cdigo de Processo Penal, pelo Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941; e, para comemorar o dia 1 de maio de 1943, o Decreto-Lei n. 5.452, aprovando a Consolidao das Leis do Trabalho. Advinda a Constituio de 1946, a reao liberal ao autoritarismo no s baniu o decreto-lei, mas at mesmo impediu a adoo da lei delegada, o que foi lastimado por muitos. Por exemplo, pelo jovem Miguel Reale, para quem um dos grandes equvocos da Constituio brasileira de 1946 foi proibir a delegao legislativa, cuja necessidade se reconhece at mesmo nos pases presidencialistas (...).
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A delegao legislativa veio a ser admitida pelo Ato Adicional, a Emenda Constitucional n. 4, de 2 de setembro de 1961, que instaurou o parlamentarismo para permitir a posse de Joo Goulart. Mas essa delegao legislativa no correspondia ao decreto-lei, mas lei delegada. A ressurreio do decreto-lei foi obra do movimento militar que deps Joo Goulart. Ocorreu no artigo 30 do Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro de 1965, que foi lacnico: o Presidente da Repblica poder baixar decretos-leis sobre matria de segurana nacional. Foi na Constituio de 67 e na Emenda Constitucional n. 1/69 que o decreto-lei ressurgiu com o perfil constitucional que hoje o faz ser comparado com as medidas provisrias que o sucederam e conforme parece ser consenso geral para pior. Ambos, o decreto-lei e as medidas provisrias, foram inspirados no mesmo artigo 77 da Constituio italiana, de 27 de dezembro de 1947. Mas assumiram perfis constitucionais substancialmente discrepantes, tanto da matriz, quanto entre si. preciso estudar essas discrepncias. 9. A DISCREPNCIA DOS PERFIS CONSTITUCIONAIS O artigo constitucional italiano no qual o decreto-lei e a medida provisria buscaram o seu modelo originrio tem a seguinte redao: O Governo no pode, sem delegao das Cmaras, editar decretos que tenham valor de lei ordinria. Quando, em casos extraordinrios de necessidade e de urgncia, o Governo adota, sob a sua responsabilidade, provimentos provisrios com fora de lei, deve no mesmo dia apresent-los para a converso s Cmaras que, mesmo se dissolvidas, so convocadas para esse propsito e se renem dentro de cinco dias. Os decretos perdem eficcia desde o incio, se no so convertidos em lei dentro de sessenta dias da sua publicao. As Cmaras podem, todavia, regular por lei as relaes jurdicas surgidas com base nos decretos no convertidos. O perfil de tais provimentos provisrios, aos quais os italianos chamam decretileggi, est nitidamente definido nesse artigo, com os seguintes traos: 1) So provimentos excepcionais e provisrios, porque dependem de necessidade e urgncia extraordinrias. 2) Devem no mesmo dia ser submetidos ao Parlamento que, mesmo se estiver dissolvido, ser convocado extraordinariamente dentro do prazo de cinco dias, para o fim de apreci-los. 3) O objeto material dos provimentos no determinado pela Constituio. 4) Suas normas se aperfeioam definitivamente quando convertidas em lei. 5) Perdem vigor ex tunc se no forem convertidas em lei em sessenta dias da publicao. 6) As relaes jurdicas baseadas nos provimentos no convertidos em lei so nulas ab origine, mas o Parlamento pode regul-las de outra forma por lei. 7) Finalmente, o trao principal: o Governo adota os provimentos provisrios sob sua responsabilidade poltica, de sorte que, se o Parlamento no os converte em lei, manifesta desconfiana, que pode implicar a queda do Gabinete.
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Por esse trao principal, facilmente se v que tais provimentos provisrios bem se ambientam no parlamentarismo. Isso, em razo da identidade poltica de programa e de ao necessariamente existente entre a maioria parlamentar e o Gabinete por ela apoiado. No presidencialismo, porque o Executivo no depende dessa identidade com o Legislativo, tais provimentos no operam satisfatoriamente. Constituem grave distoro do sistema. A no ser que sofram adaptaes, indispensveis, que so duas: o aperfeioamento formal, que afaste o risco de nulidade dos atos jurdicos baseados nos provimentos provisrios no convertidos em lei, e a limitao material, que afaste o risco de provimentos provisrios sobre matrias com eles incompatveis. O decreto-lei, definido pela Constituio de 67, com a Emenda n. 1/69 e emendas posteriores, embora fruto de um regime autoritrio, fez tais adaptaes. O aperfeioamento formal existia mesmo se o decreto-lei fosse rejeitado pelo Congresso Nacional. Era possvel at sem a deliberao parlamentar. Provinha do decurso de prazo. Esse mecanismo foi abrandado pela Emenda Constitucional n. 22, de 1982, que o condicionou incluso automtica na ordem do dia em regime de urgncia por dez sesses subseqentes em dias sucessivos, se o Congresso no houvesse aprovado ou rejeitado o decreto-lei dentro de sessenta dias do seu recebimento. De qualquer modo, a rejeio do decreto-lei no implicava a nulidade dos atos nele fundados. Eis como o regime militar adaptou o decretto-legge parlamentarista ao sistema presidencialista. Alm do aperfeioamento formal, impediu aumento de despesa e definiu o campo material: segurana nacional, finanas pblicas, inclusive normas tributrias, criao de cargos pblicos e fixao de vencimentos. Essa definio em que pese a elasticidade do conceito de segurana nacional, aplicado abusivamente contribuiu para minorar excessos na edio dos decretos-lei. Procedeu de igual modo o regime democrtico, preconizado pela Nova Repblica? Infelizmente, no. Os lderes da Nova Repblica a comear do prprio Tancredo Neves reputaram o decreto-lei como o mais tpico entulho do autoritarismo militar, no obstante ele tenha sido fartamente praticado por Vargas, de quem Tancredo foi ministro. Mas a ao constituinte foi diferente do discurso poltico. Com a inflao retomando o galope, os constituintes da Nova Repblica sentiram necessidade de uma forma de legislao de emergncia. Ainda imperava o modismo de pegar a nao de surpresa pela manh, mediante normas corretivas, sobretudo as de natureza econmica e financeira e, destacadamente, as anti-inflacionrias, editadas na calada da noite, enquanto o povo dormia e os governantes, assim operosos, governavam. Mas restabelecer o decreto-lei seria dar o brao a torcer ao regime autoritrio. O que fazer? Tornou-se emergncia encontrar nova forma de legislao de emergncia, substitusse o decreto-lei.
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10. AS VANTAGENS DO DECRETO-LEI Naquela premncia constituinte, a soluo foi simplista: retornar origem ao artigo 77 da Constituio italiana tomando-o com toda a fidelidade, como que o traduzindo, sem emend-lo com traos que lembrassem o decreto-lei, tambm dele nascido. Resultado: o soneto sem as emendas ficou pior que o soneto emendado, porque tais adaptaes so necessrias por decorrncia do sistema de governo, independentemente do regime poltico. Necessidade, que o anterior regime autoritrio no esqueceu, mas que o novo regime democrtico desconheceu. A comparao entre os anteriores decretos-lei e as medidas provisrias atuais (ainda no regulamentadas) no mostra nenhuma vantagem para estas. Em nenhum aspecto. No aspecto da segurana jurdica, a medida provisria bem mais negativa do que o decreto-lei. Nunca se sabe se ser convertida em lei ou no, nem quais direitos subjetivos gerar e em quais condies. No aspecto da vigncia, ainda que a reedio do provisrio seja aceita por uma interpretao inconstitucional do artigo 62 da Constituio, no resta dvida de que a medida provisria tambm mais negativa que o decreto-lei. Sua vigncia instvel, enquanto no sobrevier a lei que a torne definitiva. No h mecanismo algum que a aperfeioaria automaticamente. No aspecto da definio material, a a medida provisria perde de longe para o decreto-lei, mesmo que j sofra algumas restries materiais pela jurisprudncia, no caso de matria penal, e por emendas constitucionais, no caso de regulamentao de artigos da Constituio alterados a partir de 1995. Por fim, tambm no aspecto do procedimento formal, a medida provisria mais estreita e irrealista que o anterior decreto-lei, pois trinta dias no bastam para converter em lei medidas editadas em jorros dirios, cujo nmero j sobe a milhares. Atente-se para o seguinte ponto nevrlgico: rigorosamente necessrio adaptar as medidas provisrias ao presidencialismo, sob pena de desfigur-las totalmente. A adaptao deve retirar a provisoriedade da eficcia e a incondicionalidade da matria. Tamanhas quase absolutas incondicionalidade e provisoriedade s so possveis no parlamentarismo, porque a so relativizadas pela relao de dependncia ou interpenetrao entre Governo e Parlamento. No presidencialismo, tendo o Chefe do Governo mandato prprio, definido com independncia em relao ao Legislativo, essas condies quase absolutas no tm o menor cabimento. Se no forem desfeitas pela adaptao necessria, levam o instituto total degenerao. o que aconteceu no Brasil da Nova Repblica. S se pode crer que por um lamentvel descuido constituinte. Descuido, que no foi reparado pelos que dele usufruram, como at hoje esto usufruindo, sem a menor inteno a no ser acenos ineficazes de corrigir o desacerto.
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Acrescente-se a bem da verdade, indo alm dos nomes para chegar essncia dos institutos, que a real adaptao das medidas provisrias a um sistema de governo no-parlamentarista significa, no fundo, a volta ao decreto-lei, mesmo que em condies menos autoritrias e ainda que continue a chamar-se medida provisria. Essa volta, mesmo disfarada no nome e na linguagem e aprimorada nas condies, seria um vexame? No creio. O pudor de retornar na essncia ao decreto-lei no pode ser maior que o de ficar com as atuais medidas provisrias, pois estas sem limitao eficaz so mais vexatrias do que aquele. Constituem um entulho autoritrio maior, mais nocivo democracia. 11. CONSIDERAES FINAIS De tudo isso, possvel tirar uma concluso alternativa. A primeira opo revogar o artigo 62 da Constituio. Alternativamente, a segunda caso ainda seja necessria legislao de emergncia que no possa ser suprida pela lei delegada prevista na Constituio (art. 68) alterar ou regulamentar o artigo 62, para impor as adaptaes necessrias a suportar a prtica das medidas provisrias por um sistema de governo no-parlamentarista, pouco importando que embora fiquem assemelhadas ao decreto-lei continuem a se chamar medidas e provisrias. Da deciso dessa alternativa depende, em grande parte, a soluo dos atritos entre o Legislativo e o Executivo brasileiros e o destino do Estado democrtico de direito, propugnado pela Constituio no artigo 1. Fora dessa alternativa, no que respeita s medidas provisrias, a Constituio de 1988 ainda que se diga cidad continuar como tem sido: um fator de conflitos entre os Poderes, em prejuzo dos cidados brasileiros. Cada vez mais ganha uso o termo que cunhei para designar a deturpao do presidencialismo no Brasil: presidentismo. Entre ns, tradicionalmente, no h presidencialismo, mas sim presidentismo, pois em verdade no temos um Presidente da Repblica, mas uma Repblica do Presidente, caracterizada pela hipertrofia do Poder Executivo: a exagerada concentrao de poderes, inclusive do poder-funo de legislar, nas mos do Presidente da Repblica. Essa situao uma das causas dos conflitos de Poderes que atormentam o Estado brasileiro, envolvendo at o Judicirio. At quando perdurar? Qualquer uma das opes acima revogar o artigo 62 ou regulamentar as medidas provisrias para adapt-las ao sistema de governo presidencial contribuir grandemente, se no decisivamente, para diminuir esse conflito. Mas, se no se decidir dentro dessa alternativa, talvez convenha adotar terceira soluo, h muito esperada por muitos: converter o sistema de governo brasileiro em parlamentarismo. No parlamentarismo autntico podero as medidas provisrias ficar como esto, pois estaro perfeitamente ambientadas ao sistema de governo. Contudo, nesse autntico est a dvida. Essa terceira soluo coloca de pronto a questo: possvel mudar o
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sistema de governo sem correr risco de golpe nas instituies? O desfecho no seria a descaracterizao do prprio parlamentarismo pelo inveterado presidentismo brasileiro, resultando num ridculo parlamentarismo presidentista, semelhante ao que teve o Brasil aps a renncia de Jnio, na primeira fase do governo Goulart? Fica a dvida, mas tambm a esperana de uma eficaz regulamentao das medidas provisrias, que deve ser deliberada e aplicada o mais brevemente possvel. Ameaas tem havido, muitas. At promessa de autolimitao j houve. Presentemente, parece se ultima a tramitao da regulamentao. No venha, porm, uma regulamentao qualquer. O que se espera normao politicamente correta. Efetivamente, limpando a legislao de emergncia do entulho do autoritarismo ou da prepotncia do presidentismo. Tornando-a autenticamente legislao to-s de emergncia. Nada mais. No utilizvel a torto e a direito, como tem sido. Mas com base em critrios objetivos, precisamente positivados, que impliquem prudncia e parcimnia do Poder Executivo e limitem sua discricionariedade na adoo das medidas provisrias, a fim de permitir com segurana se gravemente desobedecidos cobrar a responsabilidade do Presidente da Repblica por atentar contra o livre exerccio do Poder Legislativo. Alis, crime de responsabilidade esse, j previsto no inciso II do artigo 85 da Constituio, at agora inutilmente.
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A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A PRIMAZIA DA NORMA MAIS FAVORVEL COMO REGRA DE HERMENUTICA INTERNACIONAL *
Valerio de Oliveira Mazzuoli**
Sumrio: 1. Introduo. 2. A influncia dos Tratados Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos no Direito Interno Brasileiro: posio do Egrgio Supremo Tribunal Federal. 3. Integrao, eficcia e aplicabilidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Direito Interno Brasileiro: soluo constitucional. 3.1. Natureza constitucional das normas emanadas de Tratados Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos (CF, art. 5, 2) Sistema Brasileiro. 3.2. Incorporao automtica dos Tratados de Direitos Humanos no Ordenamento Constitucional Brasileiro (CF, art. 5, 1). 3.3. A prevalncia dos direitos humanos e a primazia da norma mais favorvel s vtimas. 4. Concluses. 5. Bibliografia.
* Trata-se de trabalho acadmico classificado em 1 lugar no Primeiro Concurso Nacional de Monografias que teve como tema os 50 anos da Declarao Universal dos Direitos Humanos, promovido pela Fundao Movimento Direito e Cidadania do Estado de Minas Gerais e UFMG. ** Acadmico do 4 ano da Faculdade de Direito da Instituio Toledo de Ensino (ITE) de Presidente Prudente-SP e autor do livro Alienao fiduciria em garantia e a priso do devedor-fiduciante, no prelo pela Editora Ag Juris.
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1. INTRODUO Considerando essencial que o direito internacional e o direito interno se integrem eficazmente na proteo dos direitos do homem, a presente monografia se prope a estudar, neste meio sculo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a influncia dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos no direito interno brasileiro, bem como o processo de redefinio da democracia no Brasil. Vale dizer, importa examinar a dinmica da relao entre o processo de internacionalizao dos direitos humanos e seu impacto e repercusso no processo de redefinio e reconstruo da democracia no mbito brasileiro. Para se enfrentar corretamente o presente tema, necessria se faz a discusso de: a) como os tratados internacionais que versam sobre os direitos humanos fundamentais incorporam-se ao direito interno; b) quais so as regras de interpretao que devem ser adotadas, especialmente no que concerne harmonizao com o direito interno; c) como os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos influem no processo de redefinio da democracia no mbito brasileiro. Primeiro estudaremos a integrao, eficcia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito interno brasileiro, fazendo uma interpretao sistemtica entre os artigos 5, pargrafos 1 e 2, artigo 1, III e artigo 4, II, todos da Carta Magna da Repblica de 1988. Como resultado hermenutico da interpretao de tais normas, este estudo apresentar sua concluso envolvendo o princpio da primazia da norma mais favorvel ao ser humano, indicando os meios em que deve ser utilizado e processado no direito interno do pas. 2. A INFLUNCIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO: POSIO DO EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL O problema da concorrncia entre tratados internacionais e leis internas de estatura infraconstitucional pode ser resolvido, no mbito do direito das gentes, em princpio, de duas maneiras. Numa, dando prevalncia aos tratados sobre o direito interno infraconstitucional, garantindo ao compromisso internacional plena vigncia, sem embargo de leis posteriores que o contradigam. Noutra, tais problemas so resolvidos garantindo-se aos tratados apenas tratamento paritrio, tomando como paradigma leis nacionais e outros diplomas de grau equivalente.1 O Brasil, segundo o Supremo Tribunal Federal, enquadra-se nesse segundo sistema (monismo nacionalista). H
1. Jos Francisco Rezek, Direito internacional pblico: curso elementar, 6. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 104.
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mais de vinte anos vigora na jurisprudncia brasileira o sistema paritrio, onde o tratado, uma vez formalizado, passa a ter fora de lei ordinria (v. RTJ 83/809 e ss.), podendo, por isso, revogar as disposies em contrrio, ou ser revogado (rectius: perder eficcia) diante de lei posterior.2 Apesar de no estarmos de acordo com a posio do E. Supremo Tribunal Federal (demonstraremos seu desacerto no momento oportuno), iremos admiti-la (mesmo que a contragosto!), pois somente assim que conseguiremos mostrar a prova do que pretendemos. Desde j, necessrio dizer que o estudo das relaes entre o direito internacional e o ordenamento interno se afigura um dos mais difceis de se compreender, pois consiste em sabermos qual o tipo de relaes que mantm entre si.3 O ponto nevrlgico da questo consiste em saber-se qual das normas dever prevalecer em havendo conflito entre o produto normativo convencional (norma internacional) e a norma interna. Para tentar resolver este problema, duas grandes concepes doutrinrias surgiram: a monista e a dualista. Foi Alfred von Verdross quem, em 1914, cunhou a expresso dualismo, aceita por Triepel, em 1923. Para os adeptos dessa corrente, o direito interno de cada Estado e o internacional so dois sistemas independentes e distintos, embora igualmente vlidos. Por regularem tais sistemas matrias diferentes, entre eles no poderia haver conflito, ou seja, um tratado internacional no poderia, em nenhuma hiptese, regular uma questo interna sem antes ter sido incorporado a este ordenamento por um procedimento receptivo que o transforme em lei nacional. Para os dualistas, os tratados internacionais representam apenas compromissos exteriores do Estado, assumidos por Governos na sua representao, sem que isso possa influir no ordenamento interno desse Estado. Em um caso, trata-se de relaes entre Estados, enquanto em outro as regras visam regulamentao das relaes entre indivduos.4 Por isso que esses compromissos exteriores, para os dualistas, no tm o condo de gerar efeitos automticos na ordem jurdica interna do pas, se todo o pactuado no se materializar na forma de diploma normativo tpico do direito interno: uma lei, um decreto, uma lei complementar, uma norma constitucional etc.5 Esta teoria teve em Carl Heinrich Triepel, na Alemanha, um de seus maiores e mais notveis defensores. Foi de Triepel o primeiro estudo sistemtico sobre a
2. Luiz Flvio Gomes, A questo da obrigatoriedade dos tratados e convenes no Brasil: particular enfoque da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 710, p. 26, dez. 1994. 3. Para o estudo da matria, vide Celso Duvivier de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional pblico, 11. ed., rev. e aum., Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 1, p. 103-117. 4. Hildebrando Accioly e Geraldo Eullio do Nascimento e Silva, Manual de direito internacional pblico, 12. ed., So Paulo: Saraiva, 1996, p. 59. 5. Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, Normas internacionais de direitos humanos e a jurisdio nacional, Revista especial do Tribunal Regional Federal, 3 Regio (Seminrio), So Paulo, Imprensa Oficial, 1997, p. 29.
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matria (Volkerrecht und Landesrecht, de 1899), cuja concepo foi aprovada por Dionisio Anzilotti, na Itlia, que a adotou, em 1905, em trabalho intitulado Il Diritto Internazionale nel giudizio interno, e aplaudida tambm por Oppenheim. Esta corrente dualista estabelece diferenas entre o direito internacional pblico e o direito interno, dentre elas a de que as regras internas de um Estado soberano so emanadas de um poder ilimitado, em relao ao qual existe forte subordinao de seus dependentes, o que no acontece no mbito internacional. De forma que estes dois ordenamentos jurdicos o do Estado e o internacional podem andar pareados sem, entretanto, haver primazia de um sobre o outro, pois distintas so as esferas de suas atuaes. Assim, no pode um preceito do direito das gentes revogar outro que lhe seja diverso no ordenamento interno. O Estado pactuante, apenas, obriga-se a incorporar tais preceitos no seu ordenamento domstico, assumindo somente uma obrigao moral, mas, se no o fizer, dever ser, por isso, responsabilizado no plano internacional. Para os dualistas, as normas de Direito Internacional no tm fora cogente no interior de um Estado seno por meio da recepo, isto , em decorrncia de um ato do seu Poder Legislativo que as converte em regras de Direito Interno, no sendo possvel, por via de conseqncia, colises entre as duas ordens jurdicas. 6 J os autores monistas partem da inteligncia oposta. Para eles, se um Estado assina e ratifica um tratado internacional, porque est se comprometendo juridicamente a assumir um compromisso; se tal compromisso envolve direitos e obrigaes que podem ser exigidos no mbito interno do Estado, no se faz necessria, s por isso, a edio de um novo diploma, materializando internamente aquele compromisso exterior.7 Os monistas dividem-se em duas correntes: a) uma (monismo internacionalista), sustenta a unicidade da ordem jurdica sob o primado do direito internacional, a que se ajustariam todas as ordens internas (posio que teve em Hans Kelsen seu maior expoente). Os que defendem este posicionamento se bifurcam uns no admitem que uma norma de direito interno v de encontro a um preceito internacional, sob pena de nulidade, assim como Kelsen (Das problem der souvernitt und die theorie des vlkerrechtes, 1920), e outros, os mais moderados, como Verdross, negam tal falta de validade, embora afirmem que tal lei constitui uma infrao que o Estado lesado pode impugnar exigindo ou a sua derrogao ou a sua inaplicabilidade, responsabilizando o infrator a indenizar os prejuzos decursivos8; b) j, a outra corrente (monismo nacionalista) apregoa o primado do direito nacional de cada Estado
6. Luis Ivani de Amorim Arajo, Curso de direito internacional pblico, 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 44. Sobre a jurisprudncia brasileira de influncia dualista, vide a respeito Jacob Dolinger, Direito internacional privado, Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 90-107, onde a matria citada e comentada amplamente. 7. Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, Normas internacionais, cit., p. 29. 8. Luis Ivani de Amorim Arajo, op. cit., p. 44-45.
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soberano, sob cuja tica a adoo dos preceitos do direito internacional reponta como uma faculdade discricionria. Aceitam a integrao do produto convencional ao direito interno, mas no em grau hierrquico superior. Os monistas defensores do predomnio interno do, assim, relevo especial soberania de cada Estado e descentralizao da sociedade internacional. Propendem, dessarte, ao culto da constituio (sic), estimando que no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobrepor-se na hora presente, h de encontrar-se notcia do exato grau de prestgio a ser atribudo s normas internacionais escritas e costumeiras,9 vertente esta influenciada pela filosofia de Spinoza e de Hegel, defensor da soberania absoluta do Estado, seguida tambm por Wenzel e Chailley. Assim, dentro do sistema jurdico brasileiro, onde tratados e convenes guardam estrita relao de paridade normativa com as leis ordinrias editadas pelo Estado, a normatividade dos tratados internacionais permite, no que concerne hierarquia das fontes, situ-los (como quer o STF) no mesmo plano e no mesmo grau de eficcia em que se posicionam as nossas leis internas.10 Esta posio j firmada e sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, h mais de vinte anos, sem embargo de vozes atualssimas a proclamar a supremacia dos tratados de direitos humanos, frente Constituio Federal, como veremos logo adiante. Pode surgir, assim, um impasse: determinados dispositivos de ordem interna concernente a uma liberdade individual dispondo de um modo, e uma norma de direito internacional dispondo de outro. Podemos exemplificar com a questo da priso civil por infidelidade depositria: a Constituio Federal de 1988 (art. 5, LXVII) apregoa que no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel; o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, de outro, dispe que Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual (grifos nossos), tratado esse que vem, por sua vez, corroborar o entendimento do artigo 7, 7, do Pacto de San Jos da Costa Rica (ao qual o Brasil aderiu sem reservas), que exclui de seu texto a figura do depositrio infiel.11 Seguindo esse raciocnio, surge a indagao: com a ratificao, pelo Brasil, desses dois tratados internacionais, o disposto na Constituio Federal acerca da priso civil do infiel depositrio, no estaria revogado? Segundo a orientao do STF, no. exceo da Constituio holandesa que, aps a reviso de 1956, permite, em certas
9. Jos Francisco Rezek, op. cit., p. 5. 10. Cf. Acrdo n. 662-2, do processo de Extradio julgado pelo Tribunal Pleno do STF, em deciso majoritria, em 28.11.96, rel. Min. Celso de Mello, DJU, de 30.5.97, p. 23.176. 11. Artigo 7, 7: Ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
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circunstncias, que tratados internacionais derroguem seu prprio texto, muito difcil que uma dessas leis fundamentais despreze, neste momento histrico, o ideal de segurana e estabilidade da ordem jurdica a ponto de subpor-se, a si mesma, ao produto normativo dos compromissos exteriores do Estado.12 De forma que, posto o primado da constituio em confronto com a norma pacta sunt servanda explicava o ento Ministro Rezek , corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prtica de um ilcito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder.13 Segundo o entendimento da Suprema Corte, qualquer tratado internacional que seja, desde que ratificado pelo Brasil, passa a fazer parte do nosso direito interno, no mbito da legislao ordinria. Esta, como sabido, no tem fora nenhuma para mudar o texto constitucional. Isso porque a Carta Magna, como expresso mxima da soberania nacional, como diz o Supremo Tribunal Federal, est acima de qualquer tratado ou conveno internacional que com ela conflite. No havendo na Constituio garantia de privilgio hierrquico dos tratados internacionais sobre o direito interno brasileiro, deve ser garantida a autoridade da norma mais recente, pois paritrio (repete-se: segundo o STF) o tratamento brasileiro, dado s normas de direito internacional, o que faz operar em favor delas, neste caso, a regra lex posterior derogat priori. A prevalncia de certas normas de direito interno sobre as de direito internacional decorre de primados do prprio STF, com base na especialidade das leis no sistema jurdico constitucional. Alis, mesmo antes da Constituio de 1988, o STF j tinha se pronunciado a respeito, a propsito da Conveno de Genebra da Lei Uniforme sobre Cheques, por votao unnime, em 4.8.1971, no RE n. 71.154-PR, de que foi relator o Min. Oswaldo Trigueiro, no sentido de que no razovel que a validade dos tratados fique condicionada dupla manifestao do Congresso Nacional, exigncia que nenhuma das nossas Constituies jamais prescreveu. Isto , no se exige, alm da aprovao do tratado, a edio de um segundo diploma legal especfico que reproduza as normas modificadoras. 3. INTEGRAO, EFICCIA E APLICABILIDADE DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO: SOLUO CONSTITUCIONAL A par de toda essa orientao, estamos convictos de que as solues dadas at ento para o problema da hierarquia entre tratados internacionais e a lei interna, no
12. Jos Francisco Rezek, op. cit., p. 103. 13. Idem, p. 103-104.
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so das melhores. Alis, so das piores. A falta de lgica jurdica que assola, nesse campo, os nossos tribunais, assustadora. As solues que precisamos, no mais das vezes, se fazem presentes bem diante dos nossos olhos. A soluo para o nosso problema simples e requer quase nenhum esforo do intrprete. Tal soluo vem justamente do estudo mais acurado dos direitos humanos e do direito constitucional internacional. Nesse compasso, atualmente, o que se vem percebendo o surgimento gradual de uma nova mentalidade, mais aberta e otimista, em relao aos Direitos Humanos, principalmente dessa nova gerao de juristas. No mais se cogita, para esse novo grupo, em monismo e dualismo, o que j estaria (e efetivamente est!) por demais superado. O que pretendem, ao que nos parece, que seja dado s normas de direitos humanos provenientes de tratados internacionais, o seu devido valor. No admitem essa igualizao dos tratados com a legislao interna do pas. Ao contrrio: desejam ver aqueles compromissos internacionais igualados Constituio do Estado. 3.1. Natureza Constitucional das Normas Emanadas de Tratados Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos (CF, art. 5, 2) Sistema Brasileiro Essa nova doutrina, mais aberta nova realidade atual, apia a supremacia do produto normativo convencional no 2 do artigo 5, da Constituio Federal, que assim dispe: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Como se v, so trs as vertentes, na Constituio de 1988, dos direitos e garantias individuais: a) direitos e garantias expressos na Constituio (v.g., os elencados nos incisos I a LXXVII do art. 5); b) direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios pela Constituio adotados (direitos implcitos); e c) direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Segundo o que exps o Ministro Jos Carlos Moreira Alves, do STF, em conferncia inaugural do Simpsio Imunidades Tributrias, o 2 do artigo 5 da Carta da Repblica s se aplica aos Tratados anteriores CF/88 (sic) e ingressam como lei ordinria.14 Salientou ainda naquele evento que, quanto aos tratados posteriores,
14. Jos Carlos Moreira Alves, Conferncia inaugural, in Ives Gandra da Silva Martins, Coord., Simpsio sobre Imunidades Tributrias, So Paulo: Revista dos Tribunais, Centro de Extenso Universitria, 1998, p. 22, (Pesquisas Tributrias, Nova srie, n. 4).
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no seria de se aplicar o referido pargrafo, pois, seno por meio de Tratados teramos Emendas constitucionais a alterar a Constituio (sic), sendo que tratado posterior no pode modificar a Constituio nem se torna petrificado por antecipao. Sem embargo da posio do ilustre Ministro, pensamos que tal interpretao se ressente de equvoco, um tanto quanto justificado, tendo em vista os inmeros precedentes do Supremo Tribunal Federal a esse respeito, como j visto anteriormente. O que ocorre que o citado 2 do artigo 5 da Constituio Federal, como se pode perceber sem muito esforo, tem um carter eminentemente aberto, pois d margem entrada ao rol dos direitos e garantias consagrados na Constituio de outros direitos e garantias provenientes de tratados, revelando o carter no fechado e no taxativo do elenco constitucional dos direitos fundamentais. De forma que a clusula do 2 do artigo 5 da Carta da Repblica est a admitir (e isto bem visvel!) que tratados internacionais de direitos humanos ingressem no ordenamento jurdico interno brasileiro em nvel constitucional, e no no mbito da legislao ordinria, como quer a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal. Os tratados internacionais de direitos humanos, por isso, tm o que chamamos de efeito aditivo, pois adicionam direitos ao texto constitucional, atravs da clusula do 2 do artigo 5 da Constituio Federal. Nessa esteira, h quem sustente com brilhantismo, como Flvia Piovesan,15 que, quando a Carta da 1988, em seu artigo 5, 2 dispe que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, a contrariu sensu, est ela a incluir, no catlogo dos direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de incluso conclui essa ilustre Procuradora do Estado de So Paulo implica na incorporao pelo texto constitucional destes direitos. Assim, ao incorporar em seu texto esses direitos internacionais, est a Constituio atribuindo-lhes uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional, com que passam a integrar, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos, interpretao essa consoante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. Merece o nosso aplauso essa nova doutrina, to aberta e preocupada com a proteo dos direitos humanos. H que se enfatizar, porm, que os demais tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos no tm natureza de norma constitucional; tero, sim, natureza de norma infraconstitucional, extrada do artigo 102, III, b, da Carta Magna, que confere ao Supremo Tribunal Federal a competncia para julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Foi
15. Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 3. ed., So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 82.
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inclusive com base nesse dispositivo que o STF passou a adotar a j comentada teoria da paridade. Deve-se insistir, porm, que essa teoria no vigora quando a norma a aplicar-se proveniente de tratado internacional de direitos humanos. Note-se que o 2 do artigo 5 da CF fala em direitos e garantias expressos na Constituio, donde se conclui que somente os tratados internacionais que tratem de direitos e garantias individuais que esto amparados por essa clusula, chamada por isso mesmo de clusula aberta, cuja finalidade exatamente a de incorpor-los ao rol dos direitos e garantias constitucionalmente protegidos. Dessa forma, mais do que vigorar como lei interna, os direitos e garantias fundamentais proclamados nas convenes ratificadas pelo Brasil, por fora do mencionado artigo 5, 2, da Constituio Federal, passam a ter, por vontade da prpria Carta Magna, o status de norma constitucional. O direito brasileiro, portanto, fez opo por um sistema misto, combinando regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos e outro aplicvel aos tratados tradicionais, que no disponham sobre direitos humanos (um tratado sobre bitributao, p. ex.). Os tratados internacionais de direitos humanos, excepcionados pela Constituio, alm de terem natureza de norma constitucional, tm incorporao imediata no ordenamento jurdico interno. J os demais tratados (tratados tradicionais), alm de apresentarem natureza infraconstitucional, nos termos do artigo 102, III, b, da Constituio (que admite o cabimento de recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado), no so incorporados de forma automtica pelo nosso ordenamento interno. Como bem explica Flvia Piovesan,16 o tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo artigo 5, 2, da Carta Constitucional de 1988, justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no das prerrogativas dos Estados. Esse carter especial passa a justificar, assim, o status constitucional atribudo aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos. Dessa forma, o ser humano, nessa escala de valores, passa a ocupar posio central, j de h muito merecida, consagrada, agora, pela prpria Constituio da Repblica.
16. Op. cit., p. 94.
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Ademais, bom que se diga que, alm do Estado, os indivduos, hoje, face a todas as transformaes decorrentes do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, na medida em que guardam relao direta com aqueles instrumentos internacionais protetivos, passam a ser considerados como sujeitos de direito internacional. Por isso, no se deve negar a personalidade internacional do indivduo. Admiti-la, alis, se enquadrar em uma das mais modernas tendncias do Direito internacional pblico, a democratizao. o homem pessoa internacional, como o Estado; apenas a sua capacidade jurdica e de agir bem mais limitada que a do Estado.17 Nessa esteira, j dizia Norberto Bobbio no ensaio Presente e futuro dos direitos do homem, que os verdadeiros sujeitos dos direitos humanos so todos os homens, legtimos cidados do mundo.18 Ressalte-se que, no Brasil, esse processo de incorporao do Direito Internacional dos Direitos Humanos e de seus importantes instrumentos conseqncia de um processo de democratizao, cujas inovaes introduzidas pela Carta Constitucional de 1988 tiveram fundamental importncia. Este processo de democratizao, assim, possibilitou a reinsero do Brasil na arena internacional. Entretanto, para isso necessrio que o Estado brasileiro no mais se recuse a aceitar procedimentos que permitam acionar de forma direta e eficaz a international accountability, como a sistemtica de peties individuais e comunicaes interestatais, acrescida da Corte Interamericana.19 O marco inicial desse processo de democratizao, com a conseqente incorporao de tratados internacionais de direitos humanos pelo Direito Brasileiro, como nos lembra Flvia Piovesan,20 foi a ratificao, em 1 de fevereiro de 1984, da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher. A partir dessa ratificao, sob a gide da Constituio Federal de 1988, seguiram-se: a) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995.
17. Celso Duvivier de Albuquerque Mello, Curso de direito internacional pblico, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, p. 235. 18. A era dos direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 30. 19. Flvia Piovesan, O direito internacional dos direitos humanos e a redefinio da cidadania no Brasil, Justia e democracia: revista semestral de informao e debate, So Paulo, v. 1, n. 2, p. 113, jul./dez. 1996. 20. Op. cit., p. 253-254.
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3.2. Incorporao Automtica dos Tratados de Direitos Humanos no Ordenamento Constitucional Brasileiro (CF, art. 5, 1) Aspecto que no pode ser esquecido o de que os tratados por ns ratificados passam a incorporar-se automaticamente em nosso ordenamento. Ressalte-se que, atribuindo-lhes a Constituio a natureza de normas constitucionais, passam os tratados, no mandamento do 1 do artigo 5 da CF, a ter aplicabilidade imediata, dispensando-se, assim, a edio de decreto de execuo para que irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional. J nos casos de tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos, esse decreto, materializandoos internamente, faz-se necessrio. Alm do artigo 5, 1 da Carta da Repblica impor essa concluso, a auto-aplicabilidade dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos advm das prprias normas de direito internacional, pois, se um Estado compromete-se a acatar os preceitos de um tratado, bvio que as normas devem ser imediatamente exigveis.21 Pode-se mesmo admitir uma presuno em favor da auto-aplicabilidade dos tratados de direitos humanos, exceto se contiverem uma estipulao expressa de execuo por meio de leis subseqentes que condicionem inteiramente o cumprimento das obrigaes em apreo; assim como a questo da hierarquia das normas (e da determinao de qual delas deve prevalecer) tem sido tradicionalmente reservada ao direito constitucional (da advindo as considerveis variaes neste particular de pas a pas), a determinao do carter auto-aplicvel (self-executing) de uma norma internacional constitui, como se tem bem assinalado, por sua vez, uma questo regida pelo Direito Internacional, j que se trata nada menos que do cumprimento ou da violao de uma norma de direito internacional.22 Como se j no bastasse, ainda de se ressaltar que todos os direitos inseridos nos referidos tratados, incorporando-se imediatamente no ordenamento interno brasileiro (CF, art. 5, 1), por serem normas tambm definidoras dos direitos e garantias fundamentais, passam a ser clusulas ptreas, no podendo ser suprimidos nem mesmo por emenda Constituio (CF, art. 60, 1, IV). o que se extrai do resultado da interpretao dos 1 e 2, do artigo 5 da Lei Fundamental, em cotejo com o artigo 60, 4, IV, da mesma Carta. Isso porque o 1, do artigo 5, da Constituio da Repblica, dispe expressamente que: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Dessa forma, os direitos inseridos nos
21. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Anna Carla Agazzi. Integrao, eficcia e aplicabilidade do direito internacional dos direitos humanos no direito brasileiro: interpretao do artigo 5, 1 e 2 da Constituio Federal de 1988, in Direitos humanos: construo da liberdade e da igualdade, So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1998, p. 223, nota 27. 22. Antnio Augusto Canado Trindade, Direito internacional e direito interno: sua interpretao na proteo dos direitos humanos, in Instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, So Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1996. p. 34.
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tratados internacionais de proteo aos direitos humanos passam a ser clusulas ptreas, no podendo ser suprimidos por emenda Constituio, nos termos do artigo 4, IV, do artigo 60, da Carta de 1988, que diz: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir () os direitos e garantias individuais. Ora, se a Constituio Federal permite que tratados internacionais de direitos humanos ingressem no ordenamento interno brasileiro, revestindo-se da natureza de norma constitucional, e dispondo o produto normativo desses tratados sobre direitos e garantias individuais, a outra concluso no se chega seno a de que, pelo mandamento do 1, do artigo 5, e do 4, IV, do artigo 60 da Carta de 1988, aps a entrada de tais normas no ordenamento jurdico brasileiro, no h sequer maneira de se suprimir qualquer dos direitos provenientes daquele produto normativo convencional, nem mesmo atravs de Emenda Constituio. Ou seja, a partir do ingresso de um tratado internacional de direitos humanos no ordenamento constitucional brasileiro, todos os seus dispositivos normativos passaro, desde seu ingresso, a constituir clusulas ptreas, no mais podendo ser suprimidos. Foi adotado no Brasil, por tudo o que se viu, o monismo nacionalista kelseniano. Para essa corrente, a simples ratificao de um tratado j traz efeitos jurdicos tanto no plano internacional como no plano interno, compondo assim o Direito Internacional e o Direito Interno uma mesma e nica ordem jurdica, pois a incorporao dos tratados na ordem interna se faria de imediato. essa a lio de Celso Ribeiro Bastos,23 que, em comentrio ao 2, do artigo 5 da Magna Carta, diz: No ser mais possvel a sustentao da tese dualista, dizer, a de que os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas no geram direitos subjetivos para os particulares, que ficariam na dependncia da referida intermediao legislativa. Doravante ser, pois, possvel a inovao de tratados e convenes dos quais o Brasil seja signatrio, sem a necessidade de edio pelo Legislativo de ato com fora de lei, voltado outorga de vigncia interna aos acordos internacionais. Sobre o tema, assim se expressou o Professor Antnio Augusto Canado Trindade, juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em prefcio coletnea Instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo (p. 20-21): O disposto no artigo 5, 2, da Constituio Brasileira de 1988 se insere na nova tendncia de Constituies latino-americanas recentes, de conceder um tratamento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o carter
23. Celso Ribeiro Bastos, Ives Gandra Martins, Comentrios Constituio do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988, So Paulo: Saraiva, 1989, v. 2, p. 396.
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especial dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos encontram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituio Brasileira de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a intermediao, pelo Poder Legislativo, de ato com fora de lei, de modo a outorgar s suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico interno, distintamente, no caso dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos em que o Brasil parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam, consoante os artigos 5, 2 e 5, 1, da Constituio Brasileira de 1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados e direta e imediatamente exigveis no plano do ordenamento jurdico interno.24 Por tudo isto, claro est que os tratados internacionais de direitos humanos tm aplicao imediata no Brasil, independentemente da edio de diploma normativo com fora de lei que os materialize, para que s assim irradiem seus efeitos tanto no plano interno como no plano internacional. desnecessria a intermediao legislativa, portanto. Basta a mera ratificao do tratado, para que sua incorporao ao direito interno se faa de imediato. Mas, o desenvolvimento da presente construo no pra por a. Outro ponto que passa quase desapercebido pela maioria da doutrina, e que merece a nossa reflexo, o concernente aos princpios pela Constituio adotados, e que vem completar todo aquele entendimento do 2, do artigo 5 da Carta da Repblica, por ns j analisado. 3.3. A Prevalncia dos Direitos Humanos e a Primazia da Norma mais Favorvel s Vtimas O raciocnio simples: abstraindo-se a referncia aos tratados, o texto constitucional dispe que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Um dos princpios constitucionais expressamente consagrados pela Magna Carta, que, inclusive, norteador da Repblica Federativa do Brasil, nas suas relaes internacionais, o princpio da prevalncia dos direitos humanos (CF, art. 4, II), que, alis, aparece pela primeira vez em uma Constituio brasileira, como princpio fundamental a reger as relaes internacionais do Estado brasileiro. Ora, se princpio da Repblica Federativa do Brasil a prevalncia dos direitos humanos, a outro entendimento no
24. Cf. ainda Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, So Paulo: Saraiva, 1991, p. 630-635; e tambm Antnio Augusto Canado Trindade, Tratado de direito internacional dos direitos humanos, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, v. 1, p. 407-408.
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se pode chegar seno o de que todos tratados internacionais de direitos humanos tero prevalncia no que forem mais benficos s normas constitucionais em vigor. A concluso, aqui, mais uma vez, decorre da prpria lgica jurdica, que no pode ser afastada, interpretando-se corretamente aqueles preceitos. Fazendo-se uma interpretao sistemtica da Constituio, que proclama em seu artigo 4, II, que o Brasil se rege em suas relaes internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos, e em seu artigo 1, III, que o Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, tendo como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana (sendo esta um dos pilares sobre o qual se assenta o Estado brasileiro), a outra concluso no se chega seno a de que a vontade do legislador, no artigo 5, 2 da Carta da Repblica, foi realmente aquela apontada pelo ilustre professor Antnio Augusto Canado Trindade. Assim, quando a Constituio dispe em seu artigo 4, II, que a Repblica Federativa do Brasil rege-se, nas suas relaes internacionais, dentre outros, pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos, est, ela prpria, a autorizar a incorporao do produto normativo convencional mais benfico, pela porta de entrada do seu artigo 5, 2, que, como j foi visto, tem o carter de clusula aberta incluso de novos direitos e garantias individuais provenientes de tratados. Como bem exprimiu Pedro Dallari,25 a prevalncia dos direitos humanos, enquanto princpio norteador das relaes exteriores do Brasil e fundamento colimado pelo Pas para a regncia da ordem internacional, no implica to-somente o engajamento no processo de edificao de sistemas de normas vinculados ao direito internacional pblico. Impe-se buscar a plena integrao das regras de tais sistemas ordem jurdica interna de cada Estado, o que ressalta a importncia do j mencionado 2, do artigo 5 da Constituio brasileira de 1988, que d plena vigncia aos direitos e garantias decorrentes dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Por sua vez, a dignidade da pessoa humana o ncleo essencial de todos os direitos fundamentais do homem; , na lio de Jos Afonso da Silva,26 um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida, concepo qual tambm se filia Canotilho, quando diz ser a dignidade da pessoa humana a raiz fundamentante dos direitos humanos.27 Por isso, pode-se dizer que os direitos fundamentais so conditio sine qua non do Estado constitucional democrtico, ocupando o grau superior da ordem jurdica. Dessa forma, com base na prpria Carta da Repblica, deve-se entender que, em se tratando de direitos humanos provenientes de tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, h de ser sempre aplicado, no caso de
25. Constituio e relaes exteriores, So Paulo: Saraiva, 1994, p. 162. 26. Curso de direito constitucional positivo, 13. ed., So Paulo: Malheiros, 1997, p. 106. 27. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 6. ed., Coimbra: Almedina, 1993, p. 498 e ss.
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conflito entre o produto normativo convencional e a Lei Magna Fundamental, o princpio da primazia da norma mais favorvel s vtimas, princpio este defendido com veemncia pelo Professor Canado Trindade, e expressamente assegurado pelo artigo 4, II, da Constituio Federal. Em outras palavras, a primazia da norma que, no caso, mais protege os direitos da pessoa humana. Se essa norma mais protetora for a prpria Constituio, timo. Se no for, deixa-se esta de lado e utiliza-se a norma mais favorvel pessoa humana, sujeito de direitos internacionalmente consagrados. Note-se que, ingressando tais tratados no ordenamento jurdico interno com o status de norma constitucional (CF, art. 5, 2), a aparente contradio entre essas duas normas constitucionais conflitantes deve ser resolvida dando sempre prevalncia ao interesse (valor) maior, segundo a interpretao que propusemos. Por tudo isso, pode-se dizer que, por autorizao prpria, a Constituio Federal de 1988 permite a derrogao de seu prprio texto, quando uma norma decorrente do regime e dos princpios por ela adotados, ou inscrita nos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, for, no que respeita aos direitos e garantias nela expressos, mais favorvel ao ser humano, pois princpio da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) e a prevalncia dos direitos humanos, este a reger as relaes do Estado brasileiro na mbito internacional (CF, art. 4, II). o que chamamos de efeito derrogatrio. Ao contrrio, se o estatudo nos tratados pelo Brasil ratificados for, em confronto com a Constituio, menos favorvel ao ser humano, ou seja, se os tratados disciplinarem a mesma matria, prevendo menos direitos e garantias do que os previstos pela norma constitucional, essa norma convencional, fruto do direito internacional, no ter, em nosso ordenamento interno, nenhum vigor, devendo prevalecer aquela norma constitucional mais favorvel. Alis, Constituies de diversos pases do Ocidente tm igualmente consagrado o primado do direito internacional face o direito interno do pas. Assim o fez a Constituio alem, que em seu artigo 25, expressamente dispe: As normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do direito federal. Sobrepem-se s leis e constituem fonte direta para os habitantes do territrio federal. Tambm, o artigo 55 da Constituio francesa, submetida pelo governo do General Charles de Gaulle ao plebiscito popular de 1958, estabelece: Os tratados ou acordos devidamente ratificados e aprovados tero, desde a data de sua publicao, autoridade superior das leis, com ressalva, para cada acordo ou tratado, de sua aplicao pela outra parte. O artigo 6, II, da Constituio dos EUA, por sua vez, dispe: Esta Constituio, as leis dos Estados Unidos ditadas em virtude dela e todos os tratados celebrados ou que se celebrarem sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a lei suprema do pas; e os juzes em cada Estado sero sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposio em contrrio na Constituio e nas leis de qualquer dos Estados. Enfaticamente, a Constituio grega de 1975, em seu artigo 28, 1,
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enuncia: As regras de direito internacional geralmente aceitas, bem como os tratados internacionais aps sua ratificao (), tm valor superior a qualquer disposio contrria das leis. A Constituio espanhola, em seu artigo 9.2, afirma: As normas relativas aos direitos fundamentais e s liberdades que a Constituio reconhece se interpretaro de conformidade com a Declarao Universal dos Direitos Humanos e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matrias ratificados pela Espanha. A Constituio poltica do Peru, de 1979, celebra em seu artigo 101: Os tratados internacionais celebrados pelo Peru com outros Estados, formam parte do direito nacional. Em caso de conflito entre o tratado e a lei, prevalece o primeiro. A Magna Carta italiana, em vigor desde primeiro de janeiro de 1948, postula em seu artigo 10: Lordinamento giuridico italiano si conforme alle norma del diritto internazionale generalmente riconosciuto. Por ltimo, e da mesma forma, seguindo a tendncia das demais, a Constituio argentina, reformada em 1994, estabeleceu em seu artigo 75, inciso 22, que determinados tratados e instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos nele enumerados tm hierarquia constitucional e so complementares aos direitos e garantias nela reconhecidos. Em que pesem as opinies contrrias, a aplicao do princpio da primazia da norma mais favorvel no nulifica qualquer dos preceitos da Constituio, posto que decorre de seus prprios postulados. De ver-se que o prprio Ttulo I da Carta da Repblica, onde se insere o artigo 4, 2, j citado, intitulado Dos Princpios Fundamentais. A dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III) protegida por esses princpios sobrepaira acima de qualquer disposio em contrrio, limitativa de seu exerccio. No atual contexto da era dos direitos de Bobbio, no h mais falar-se sobre a j superada polmica entre monistas e dualistas, no que respeita proteo dos human rights. No presente domnio de proteo como bem disse o Professor Canado Trindade a primazia da norma mais favorvel s vtimas, seja ela norma de direito internacional ou de direito interno. Este e aquele aqui interagem em benefcio dos seres protegidos. a soluo expressamente consagrada em diversos tratados de direitos humanos, da maior relevncia por suas implicaes prticas.28 Um deles o prprio Pacto de Direitos Civis e Polticos (art. 5, 2), que dispe: No se admitir qualquer restrio ou suspenso dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente Pacto em virtude de leis, convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto no os reconhea ou os reconhea em menor grau (grifo nosso). Por fim, cumpre deixar bem claro que os tratados internacionais tm sua forma prpria de revogao, qual seja, a denncia, s podendo ser alterada por outra
28. Direito internacional e direito interno: sua interpretao na proteo dos direitos humanos, in Instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, cit., p. 43.
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norma de categoria igual ou superior, internacional ou supranacional, e jamais pela inferior, interna ou nacional.29 Assim sendo, e a par de tudo o que j se viu at aqui, no h falar-se que a legislao interna, pelo critrio cronolgico, possa revogar ou derrogar tratado. Este s pode ser alterado por outra norma de categoria igual ou superior, internacional, e no por lei interna. E a propsito de criticar os que entendem que os tratados de direitos humanos podem ser revogados por leis internas infraconstitucionais, indagou o Professor Canado Trindade: Como poderia um Estado-Parte em um tratado explicar aos demais Estados-Partes a derrogao ou revogao do referido tratado por uma lei? Que segurana jurdica oferecia este Estado no cumprimento de seus compromissos internacionais?.30 4. CONCLUSES Ao cabo desta exposio terica, tm-se por firmadas as seguintes concluses: I - Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, qualquer tratado internacional ratificado pelo Brasil passa a fazer parte do direito interno brasileiro, no mbito da legislao ordinria, sem fora para mudar o texto constitucional, pois, sendo a Constituio Federal a expresso mxima da soberania nacional, est ela acima de qualquer tratado ou conveno internacional que com seu texto conflite. No h, segundo o Supremo, garantia de privilgio hierrquico dos tratados internacionais sobre o direito interno brasileiro, devendo-se garantir a autoridade da norma mais recente, pois paritrio o tratamento brasileiro dado s normas de direito internacional (lex posterior derogat priori). A prevalncia de certas normas de direito interno sobre as de direito internacional pblico decorre de primados do prprio STF, com base na especialidade das leis no sistema jurdico constitucional, posto que uma lei geral seria incapaz de derrogar uma outra que a ela seja especial (HC n. 72.131-RJ). II - Sem embargo do entendimento da Suprema Corte nessa matria, ficou estabelecido que quando a Carta da Repblica incorpora em seu texto direitos fundamentais provenientes de tratados, est ela prpria atribuindo-lhes uma natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional, passando tais direitos a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos, estando amparados inclusive pelas chamadas clusulas ptreas (CF, art. 60, 4, IV). III - Os demais tratados internacionais que no versem sobre direitos humanos no tm natureza de norma constitucional; tero, sim, natureza de norma infraconstitucional, extrada do artigo 102, III, b, da Carta Magna de 1988.
29. Haroldo Vallado, Direito internacional privado, 3. ed., 1971, p. 96, cuja lio lembra a do Ministro Philadelpho Azevedo (que, aps aposentar-se, tornou-se Juiz da Corte de Justia Internacional). 30. Entrevista publicada na revista Justia e Democracia, So Paulo, v. 1, n. 1, p. 7, jan./jun. 1996.
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IV - Esse resultado obtido interpretando-se o 2, do artigo 5 da atual Carta Magna, em conjunto com o artigo 4., II, do mesmo diploma, que dispe sobre o princpio da prevalncia dos direitos humanos, chamado pelo Professor Antnio Augusto Canado Trindade de princpio da primazia da norma mais favorvel s vtimas. V - Os tratados internacionais tm sua forma prpria de revogao, que a denncia, no se podendo mais falar que a legislao interna, pelo critrio cronolgico, tem poder para revogar ou derrogar tratado internacional. Este s pode ser alterado ou modificado por outra norma de categoria igual ou superior, que seja internacional, jamais por lei interna. VI - A realizao plena e no apenas parcial dos direitos da cidadania envolve o exerccio efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e internacionalmente assegurados. dizer, a redefinio da democracia no mbito brasileiro se reafirma e se constri com uma poltica nacional voltada efetiva proteo dos direitos assegurados nos tratados internacionais pelo Brasil ratificados. VII - Os direitos humanos devem ultrapassar qualquer barreira impeditiva consecuo dos seus fins, mesmo que esta seja uma imposio constitucional. Quando um tratado internacional de proteo a direitos humanos vem ampliar alguns dos direitos contidos na Constituio, tal tratado passa a ter, por autorizao expressa da Carta Magna (art. 5, 2), fora para modific-la, a fim de ampliar a ela os direitos nele contidos. 5. BIBLIOGRAFIA ACCIOLY, Hildebrando, NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eullio do. Manual de direito internacional pblico. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. ARAJO, Luis Ivani de Amorim. Curso de direito internacional pblico. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O novo processo civil brasileiro. 19. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. . O habeas data brasileiro e sua lei regulamentadora. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 35, n. 138, abr./jun. 1998. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1993. . Constituio da Repblica Federativa do Brasil anotada e legislao complementar. So Paulo: Saraiva, 1998.
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DIREITOS HUMANOS A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA DE GNERO

Silvia Pimentel e Valria Pandjiarjian*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Marco jurdico internacional. 3. Marco jurdico nacional. 3.1. Saneamento da ordem jurdica: uma perspectiva feminista. 3.2. A reforma do Cdigo Penal: vrias propostas feministas contempladas. 3.2.1. Dos crimes contra a dignidade sexual. 3.2.2. Da parte geral. 3.3. A ordem jurdica aplicada: estupro e legtima defesa da honra. 3.3.1. Estupro. 3.3.2. Legtima defesa da honra. 4. Concluso.
* Silvia Pimentel Professora Doutora em Filosofia do Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP); coordenadora do CLADEM Brasil, seo nacional do Comit Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher; membro do conselho diretor do IP Instituto para Promoo da Equidade e da CCR Comisso de Cidadania e Reproduo e do conselho consultivo do CFEMEA Centro Feminista de Estudos e Assessoria. Valria Pandjiarjian Advogada e pesquisadora formada pela PUC/SP; membro integrante do CLADEM Brasil e do IP, organizaes no-governamentais atravs das quais desenvolve trabalhos de investigao, consultoria e treinamento em direito internacional dos direitos humanos, com nfase para questes de gnero e violncia.
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1. INTRODUO A noo de direitos humanos, de uma maneira geral, tem sua origem na busca de limites aos abusos estatais, garantindo-se aos cidados determinados direitos, como fundamentais. Tradicionalmente, essa a abordagem que tem prevalecido, principalmente nos pases desenvolvidos. O que se observa, em especial na Amrica Latina, uma mudana de eixo, um alargamento do conceito, de forma a se resguardar direitos dos cidados no apenas em relao ao Estado, mas tambm em relao prpria sociedade. Pode-se dizer que se constata tendncia de diminuio do autoritarismo e dos abusos estatais, em relao aos direitos humanos, na medida em que pases como o Brasil, Argentina, Chile, Peru e outros superam governos militares despticos e colocam-se sob regimes democrticos. Mas no se pode dizer que a violncia diminuiu. Ao contrrio, crescente. Est mais difusa, pois suas manifestaes so vrias e de diversas ordens: aumento de criminalidade, assaltos, roubos, latrocnios, seqestros; aumento de abusos de grupos nacionais e transnacionais contra a natureza e os ndios (o que freqentemente no tratado como aes criminosas); aumento de atividades do narcotrfico que se espraia cada vez mais em nosso continente e, em especial, no Brasil (o qual passou a ser rota privilegiada de sada da coca da Colmbia, contando, inclusive, com vrios centros de refino); aumento da prostituio infanto-juvenil; aumento da justia paraestatal, causando um sem nmero de vtimas, inclusive crianas e adolescentes; aumento do desemprego, da fome e da excluso social, revelando a ausncia de direitos econmicos, sociais e culturais no pas. A mesma lgica aplica-se questo dos direitos das mulheres. At h pouco tempo, os atos de violncia cometidos contra a mulher em especial a violncia domstica no eram considerados violaes aos direitos humanos. Isso porque, como j dissemos, em sua origem, os direitos humanos eram vistos como direitos que buscavam prevenir e/ou coibir a violncia exercida pelo Estado contra seus cidados. Ora, quem espanca, assassina, violenta, tortura as mulheres no o Estado, e sim seus pais, maridos, companheiros ou homens desconhecidos. Os abusos contra a populao feminina so uma evidncia de que o Estado no o detentor exclusivo do uso da violncia. Portanto, alm de controlar o exerccio autoritrio do Poder do Estado, os direitos humanos devem tambm coibir o autoritarismo da prpria sociedade machista sobre suas mulheres. Coloca-se, pois, hoje, um verdadeiro desafio a todos os envolvidos com a causa dos direitos humanos: a reconstruo de sua agenda. E isso passa necessariamente por uma reformulao conceitual que venha a explicitar a figura da sociedade indivduos, grupos nacionais e transnacionais enquanto possvel agente desrespeitador
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dos direitos humanos, em relao aos quais caberia estabelecer novas estratgias de enfrentamento. Essa reformulao do conceito criaria condies para se trabalhar, diretamente, a questo dos direitos humanos das mulheres versus os aspectos androcntricos, patriarcais e machistas da sociedade. Importa salientar que a integrao dos direitos humanos com os direitos das mulheres depende da reconstruo de ambos os conceitos. Enquanto teoria e prtica, o movimento em prol dos direitos humanos tendeu a minimizar as questes especficas da mulher e parte do movimento de mulheres tendeu a dar pouca ateno para as sutilezas das inflexes sociais, privilegiando os mecanismos que se relacionam especificamente a gnero. 2. MARCO JURDICO INTERNACIONAL Os direitos das mulheres foram, pela primeira vez, expressamente reconhecidos como direitos humanos no marco da Conferncia Mundial de Direitos Humanos, em Viena, Junho de 1993. Nesse sentido, a Conferncia, no artigo 18 de sua Declarao, reconheceu que: Os direitos humanos das mulheres e das meninas so inalienveis e constituem parte integrante e indivisvel dos direitos humanos universais (...). A violncia de gnero e todas as formas de assdio e explorao sexual (....) so incompatveis com a dignidade e o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas (...) Os direitos humanos das mulheres devem ser parte integrante das atividades das Naes Unidas (...), que devem incluir a promoo de todos os instrumentos de direitos humanos relacionados mulher. Frise-se, ainda, que a prpria Declarao de Viena estabeleceu que se deve estimular o treinamento de funcionrios das Naes Unidas especializados em direitos humanos e ajuda comunitria, para ajud-los a reconhecer e fazer frente a abusos de direitos humanos e desempenhar suas tarefas sem preconceitos sexuais. Se esta a determinao da Assemblia Geral para os funcionrios da ONU - Organizao das Naes Unidas, o que no dizer das recomendaes aos rgos dos Estados e pessoas responsveis pela proteo dos direitos humanos em seus respectivos pases? mister, pois, uma ao poltico-jurdica transformadora para fornecer capacitao legal aos agentes que lidam, nas principais esferas de poder, com questes de direito, mulher, sade e sexualidade, direitos sexuais e reprodutivos, enfim, com direitos humanos em uma perspectiva de gnero.
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Vale ressaltar, como faz J. A. Lindgren Alves, que de todas as reas cobertas pela Declarao de Viena, aquela em que o consenso logrado em 1993 tem-se mantido com maior regularidade diz respeito aos direitos da mulher1. A Organizao das Naes Unidas, a propsito, promoveu a realizao da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, em Beijing, China, em 1995, enquadrada na seqncia de grandes eventos da dcada para os temas globais da agenda social internacional. A Conferncia, realizada dez anos aps a Dcada da Mulher estabelecida pela ONU (1975-1985), vale ressaltar, lidou muito bem com o tema da violncia, aproveitando-se dos avanos de Viena, quando, conforme mencionado, ficou assentado que a violncia contra a mulher um desrespeito aos direitos humanos. O relatrio da Conferncia de Beijing afirma que a violncia contra a mulher constitui obstculo a que se alcancem os objetivos de igualdade, desenvolvimento e paz; que viola e prejudica ou anula o desfrute por parte dela dos direitos humanos e das liberdades fundamentais. A Plataforma de Ao dessa Conferncia, vale frisar, recomenda, em seu 1242, como medidas que devem ser adotadas pelos governos para o combate violncia contra a mulher, dentre outras, as seguintes: adotar e/ou aplicar as leis pertinentes e revis-las e analis-las periodicamente, a fim de assegurar sua eficcia para eliminar a violncia contra a mulher, pondo nfase na preveno da violncia e na perseguio dos infratores; adotar medidas para assegurar a proteo das mulheres vtimas da violncia, o acesso a remdios justos e eficazes, inclusive a reparao dos danos causados, a indenizao e a cura das vtimas, e a reabilitao dos agressores; adotar todas as medidas necessrias, especialmente na rea da educao, para modificar os hbitos de condutas sociais e culturais da mulher e do homem, e eliminar os preconceitos e as prticas consuetudinrias e de outro tipo baseadas na idia da inferioridade ou da superioridade de qualquer dos sexos e em funes estereotipadas atribudas ao homem e mulher; criar mecanismos institucionais, ou reforar os existentes, a fim de que as mulheres e as meninas possam denunciar os atos de violncia cometidos contra elas, e registrar ocorrncias a respeito em condies de segurana e sem temor de castigos ou represlias;
1. Ver J. A. Lindgren Alves, Os direitos humanos como tema global, So Paulo: Perspectiva / Fundao Alexandre Gusmo, 1994, p. 130, (Coleo Estudos). 2. Ver IV Conferncia Mundial sobre a Mulher Beijing, China-1995, Naes Unidas, CNDM e Editora Fiocruz, 1996, p. 100-102, alneas d, k, l e n.
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instaurar, melhorar ou desenvolver, conforme o caso, e financiar a formao de pessoal judicial, legal, mdico, social, educacional, de polcia e servios de imigrao, com o fim de evitar os abusos de poder conducentes violncia contra a mulher, e sensibilizar tais pessoas quanto natureza dos atos e ameaas de violncia baseados na diferena de gnero, de forma a assegurar tratamento justo s vtimas de violncia. No mbito internacional, os direitos das mulheres tm recebido especial tratamento no s nos documentos produzidos nas Conferncias das Naes Unidas, mas encontram-se tambm protegidos por instrumentos e mecanismos, gerais e especficos, que integram os complexos sistemas global e regional de proteo aos direitos humanos. Os instrumentos jurdicos internacionais de proteo aos direitos humanos, ao contrrio dos documentos produzidos em Conferncias, tm fora jurdica vinculante para os Estados que os ratificam. Em relao aos direitos das mulheres, dois instrumentos jurdicos devem ser destacados: a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (Conveno da Mulher) e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher (Conveno de Belm do Par). A Conveno da Mulher, que integra o sistema global de proteo aos direitos humanos, foi adotada em dezembro de 1979 pela Assemblia Geral das Naes Unidas (ONU) e ratificada pelo Brasil em fevereiro de 1984. Constitui-se no mais importante documento internacional para garantir mulher a igualdade com o homem no gozo de seus direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. Ao ratificar a Conveno, os governos se comprometem a adotar internamente uma srie de medidas para pr fim discriminao contra a mulher. Entretanto, uma das fragilidades da Conveno que praticamente no h sano prevista contra os governos que no cumpram com os compromissos internacionalmente assumidos. O sistema global de proteo aos direitos humanos, vale frisar, no dispe de um rgo jurisdicional com competncia para julgar casos individuais de violao aos direitos internacionalmente assegurados. A sistemtica de monitoramento internacional se restringe ao mecanismo de relatrios, a serem elaborados pelos Estadospartes e, por vezes, ao mecanismo das comunicaes interestatais e peties individuais a serem consideradas pelos Comits ou Comisses (rgos no-jurisdicionais) criados especialmente para fiscalizar o cumprimento de convenes internacionais. O rgo das Naes Unidas encarregado de monitorar, especificamente, a implementao da Conveno da Mulher o CEDAW Comit para a Eliminao da Discriminao Contra a Mulher. Esse Comit, at h pouco tempo, somente tinha
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competncia para analisar os relatrios elaborados pelos Estados-partes. Mas, a aprovao, em maro de 1999, pelo Comit do Status da Mulher, de Protocolo Opcional ao CEDAW (documento E/CN.6/1999/WG/L.2), permitir que mulheres ou grupos de mulheres de Estados que o ratifiquem possam fazer denncias ou peties individuais ou grupais por violaes de seus direitos, perante o Comit. A Conveno de Belm do Par, que por sua vez integra o sistema regional interamericano de proteo aos direitos humanos, foi adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos (OEA) em junho de 1994 e ratificada pelo Brasil em novembro de 1995. instrumento que introduz conceitos de suma importncia com vistas a melhorar a proteo legal das mulheres. Cabe destacar, nesse sentido, a considerao da violncia contra a mulher como uma violao dos direitos humanos e das liberdades fundamentais; o reconhecimento da categoria gnero, da noo de direito a uma vida livre de violncia, da visibilizao da violncia sexual e psicolgica e a considerao do mbito pblico e privado como espaos de ocorrncia de atos violentos contra a mulher. Ao ratificar a Conveno, os governos se comprometem a adotar uma srie de polticas e medidas de preveno, punio e erradicao da violncia contra a mulher, no mbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. Diverso do sistema global, o sistema interamericano dispe de um rgo jurisdicional, que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cujas decises tm fora jurdica vinculante e obrigatria. Dispe, ainda, da Comisso Interamericana de Direitos Humanos, com competncia para, dentre outras funes, receber e analisar peties individuais que contenham denncias de violao aos direitos humanos contra os Estados-partes, nos termos estabelecidos pelos instrumentos internacionais que integram o sistema interamericano de direitos humanos. , inclusive, atravs da Comisso (ou atravs de um Estado-parte) que uma petio individual pode chegar Corte Interamericana de Direitos Humanos, desde que o Estado-parte acusado da violao reconhea expressamente a competncia jurisdicional da Corte. A Conveno de Belm do Par encontra-se, assim, submetida a esta sistemtica de monitoramento. Vale dizer, para efetuar denncias individuais de violaes a essa Conveno contra um Estado-parte, h que submeter uma petio Comisso Interamericana de Direitos Humanos que, ao avali-la, poder emitir um informe final no qual determine a existncia ou no de responsabilidade do Estado acusado. As decises da Comisso, no entanto ao contrrio daquelas da Corte no possuem fora jurdica vinculante e obrigatria, apenas poltica e moral. Em geral, se o Estado no cumpre a determinao da Comisso, o caso ento enviado Corte Interamericana para julgamento. No caso do Brasil, o sistema interamericano de monitoramento at muito pouco tempo encontrava-se limitado Comisso, vez que o Estado brasileiro no
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reconhecia a competncia jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Recentemente, no dia 10 de dezembro de 1998, por ocasio da celebrao do cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, o governo brasileiro reconheceu oficialmente a competncia jurisdicional da Corte. 3. MARCO JURDICO NACIONAL 3.1. Saneamento da ordem jurdica: uma perspectiva feminista A Constituio Federal de 1988 o marco jurdico-poltico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas. Em uma interpretao sistemtica de seus dispositivos (arts. 1o, 4, II e 5, 1 e 2), no entendimento de juristas brasileiros como Antnio Augusto Canado Trindade e Flvia Piovesan, ao qual aderimos, a Constituio d aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos um status de norma constitucional, pelo regime e princpios que ela mesmo adota. A Constituio estabeleceu, expressamente, a igualdade entre homens e mulheres, em direitos e obrigaes, e atribuiu ao Estado o dever de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito da famlia e proteger cada um de seus membros (art. 5 e art. 226, 5 e 8). Como todo marco histrico, insere-se em um processo: h um antes e um depois. A Constituio representou o resultado do trabalho articulado dos segmentos organizados da sociedade civil e desencadeou um movimento jurdico-poltico que est a exigir, neste momento, uma retomada mais firme, no sentido de efetivar as conquistas nela estabelecidas e revisar criticamente toda a legislao infraconstitucional . Antes de 1988, o movimento de mulheres j se debruava sobre a necessidade de reformulao da legislao vigente. Muitos textos legais, elaborados no incio do sculo e que constam ainda dos Cdigos Civil (1916) e Penal (1940) brasileiros, na dcada de 80 j estavam totalmente desatualizados. Este fato evidenciou-se na Constituinte, na qual 80% das reivindicaes das mulheres restaram contempladas pelo texto constitucional. No que se refere legislao internacional, vale lembrar que desde 1984 o Estado brasileiro j tinha ratificado a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), da ONU. Depois de 1988, muito se fez. O Brasil ratificou diversos instrumentos de proteo internacional dos direitos humanos, do sistema global da ONU e do sistema regional da OEA, e aqui vale lembrar, a inovadora Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, ratificada pelo Estado
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brasileiro em 1995 Conveno de Belm do Par. Contudo, embora haja esforos significativos de parlamentares e de segmentos da sociedade na produo e reforma legislativa, o resultado incipiente, ainda insatisfatrio. A legislao infraconstitucional mantm-se em desacordo com os novos conceitos sobre igualdade e eqidade entre homem e mulher. Contradiz tanto a lei maior do pas, quanto as principais legislaes internacionais de proteo aos direitos humanos. A ttulo de ilustrao, temos o artigo que atribui ao marido a chefia da sociedade conjugal e aquele que considera o estupro como crime contra os costumes e no crime contra a pessoa. Para corrigir essa falta de sintonia, tanto o Cdigo Civil quanto o Cdigo Penal esto em processo de reformulao. Urge o saneamento da ordem jurdica brasileira, em uma perspectiva feminista. Deve-se dar, pois, luz dos princpios e normas constitucionais, e, inclusive, do direito internacional dos direitos humanos. 3.2. A reforma do Cdigo Penal: vrias propostas feministas contempladas Ao analisarmos brevemente alguns aspectos do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Cdigo Penal, tomamos por base o documento Um olhar feminista sobre a reforma do Cdigo Penal: algumas reflexes e contribuies, resultante do Seminrio Traduzindo a Legislao com a Perspectiva de Gnero: um Dilogo entre as Operadoras do Direito, realizado no Rio de Janeiro, em agosto de 1998, no qual ambas participamos. Esse documento foi apresentado Comisso Revisora de Reforma do Cdigo Penal, que contou com a participao fundamental da procuradora da Repblica, Senhora Doutora Ela Wiecko de Castilho. Esta, nica mulher integrante da Comisso, cumpriu com firmeza o desafio de defender as reivindicaes do movimento de mulheres. Dentro do processo democrtico de interveno de poltica jurdico-criminal, vrias propostas constantes do referido documento foram contempladas. Apesar de alguns avanos, o Anteprojeto ainda est calcado em uma perspectiva doutrinria tradicionalmente repressora, desconsiderando toda uma produo terica crtica do Direito Penal, que avana no sentido da diminuio dos tipos e na reduo das penas, na busca de novas formas de resoluo e de composio dos conflitos sociais. O Anteprojeto manteve uma postura ainda muito repressora em relao a alguns pontos, em especial ao aborto voluntrio, no contemplando as demandas de descriminalizao/legalizao da interrupo da gravidez, propugnadas pelo movimento de mulheres.
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Pretendemos, neste artigo, resgatar alguns aspectos positivos e negativos de temas como o aborto, o assdio sexual e o adultrio, acrescentando alguns comentrios de natureza geral. Dentro dessa perspectiva destacamos: Do aborto Em relao a este importante tema, que diz respeito cidadania e sade da mulher, inegvel que o Anteprojeto representa um avano em relao ao Cdigo em vigor. O Cdigo Penal de 1940 prev que no se pune o aborto praticado por mdico se no h outro meio de salvar a vida da gestante e se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. De acordo com a proposta de Reforma, estes permissivos legais foram significativamente ampliados, atendendo s reivindicaes do movimento de mulheres, de alguns proeminentes profissionais da sade e incorporando decises judiciais inovadoras. O texto do Anteprojeto determina que no constitui crime o aborto provocado por mdico se: no h outro meio de salvar a vida ou preservar de grave e irreversvel dano a sade da gestante; a gravidez resulta de crime contra a liberdade sexual; h fundada probabilidade, atestada por dois outros mdicos, de o nascituro apresentar graves e irreversveis anomalias que o tornem invivel. Vale destacar que, na dcada de 40, nossos legisladores no tinham o respaldo cientfico de que atualmente dispem para incluir determinados permissivos para o abortamento legal. Hoje, com os avanos da medicina, amplia-se a possibilidade de diagnsticos de anomalias fetais com alta preciso. Tambm houve avanos quanto ao conhecimento dos riscos sade materna, advindos de determinadas patologias durante a gestao. O Anteprojeto significou, assim, em alguma medida, um esforo de adequao aos termos dos Planos de Ao das Conferncias Internacionais do Cairo (1994) e de Beijing (1995), assinados sem reservas pelo Governo brasileiro. Reconhecendo o aborto como uma questo de sade pblica, pois sua ilegalidade agrava os quadros de morbi-mortalidade feminina, estes Planos recomendam a reviso das legislaes punitivas em relao ao aborto voluntrio. Lamentamos, entretanto, a no-revogao do artigo 124 referente punio de gestante que provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque. Contudo, reconhecemos a sensibilidade da Comisso ao reduzir a pena de deteno de um a trs anos, para de seis meses a dois anos. Aqui, vale ressaltar a incluso da figura do perdo para esses casos, podendo o juiz, conforme as circunstncias, deixar de aplicar a pena.
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Em relao ao aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante, a pena, que no atual Cdigo Penal de recluso de um a quatro anos, passa a ser de deteno. Se provocado sem o consentimento da gestante, a pena que era de trs a dez anos de recluso passa a ser de quatro a oito anos. Apesar das inovaes positivas, chamamos a ateno para o fato de que ainda estamos muito longe de acompanhar a tendncia mundial de despenalizao do aborto. 3.2.1. Dos crimes contra a dignidade sexual A transformao do ttulo Dos Crimes contra os Costumes em Dos crimes contra a Dignidade Sexual evidencia a preocupao da Comisso com o fato de que nos crimes de natureza sexual o que mais importa a liberdade e a dignidade da pessoa, homem ou mulher, no exerccio de sua sexualidade, e no a moralidade social. Entretanto, ainda melhor seria que o ttulo acima mencionado, com o nome de Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual, passasse a integrar enquanto um captulo especfico o ttulo Dos Crimes contra a Pessoa, pois, seja no estupro, seja nos demais delitos sexuais, o bem jurdico a ser protegido mais do que a sexualidade, vez que a violncia se exerce sobre a totalidade da pessoa, isto , sobre o conjunto de elementos biolgicos, psicolgicos e sociais. A sexualidade constitui uma das dimenses da vida do ser humano. Quando se viola essa esfera, todas as demais se vem comprometidas. Vale ainda destacar a expulso da figura da mulher honesta de todo Cdigo Penal. Em nosso entender, este fato poder trazer conseqncias saneadoras de aspectos discriminatrios ainda presentes nas decises do Poder Judicirio brasileiro e ensejar uma reviso deste conceito, ainda hoje includo no Cdigo Civil de nosso pas. Do assdio sexual Dentro do ttulo Dos crimes contra a dignidade sexual, o Anteprojeto tipificou o assdio sexual. Ressalte-se que no movimento de mulheres, hoje, h dois entendimentos predominantes: um, considerando que o assdio sexual deva ser criminalizado, e outro, que deva ser tratado em legislao de natureza no penal. Considerando-se a sua criminalizao, entendemos que foi adequada a formulao do tipo penal, tendo, inclusive, a Comisso Revisora acatado sugestes de mudanas propostas no documento que serve de base a estes nossos comentrios. Assim sendo, crime, punvel com pena de deteno de trs meses a um ano, e multa, assediar algum, exigindo, direta ou indiretamente, prestao de favor de natureza sexual, como condio para criar ou conservar direito ou para atender pretenso da
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vtima, prevalecendo-se do cargo, ministrio, profisso ou qualquer outra situao de superioridade. Do adultrio O crime de adultrio, que durante dcadas foi fator de sustentao da tese jurisprudencial da legtima defesa da honra nos tribunais brasileiros, revogado pelo Anteprojeto de Reforma do Cdigo Penal. Vale lembrar que a fidelidade conjugal continua sendo considerada um dos deveres do matrimnio, segundo o Cdigo Civil brasileiro, podendo, ainda, se desrespeitada, constituir fundamento de separao ou divrcio. 3.2.2. Da parte geral O Anteprojeto trata da reforma da parte especial do Cdigo Penal. A parte geral j foi reformulada nos idos de 1984. Esta defasagem temporal gera, inevitavelmente, problemas e dificuldades para a harmonizao do Cdigo Penal enquanto uma unidade. A ttulo de ilustrao, atentamos para a desconsiderao de alguns aspectos constantes da parte geral que se relacionam com os tipos penais que compem atualmente o ttulo Dos crimes contra os costumes. A no-revogao dos incisos VII e VIII, do artigo 107, da parte geral do atual Cdigo, que trata das causas de extino da punibilidade (perdo judicial) pelo casamento da vtima de delitos sexuais com o agente e mesmo com terceiro, atendendo-se a determinadas circunstncias, fere os princpios embasadores da prpria reforma. E isto porque os referidos incisos do artigo 107 do Cdigo Penal no esto baseados no princpio da dignidade da mulher enquanto pessoa, mas na honra da famlia patriarcal. Os crimes sexuais atingem a integridade fsica, psquica e moral da vtima e, nesse sentido, o casamento desta com terceiro ou com seu agressor no repara de forma alguma o dano sofrido. A manuteno desses incisos reflete uma viso preconceituosa em relao mulher e, de certa forma, absolve a violncia sexual perpetrada pelo homem contra a mulher, nos casos apontados. 3.3. A ordem jurdica aplicada: estupro e legtima defesa da honra 3.3.1. Estupro Sensibilizadas por toda a problemtica da violncia sexual contra a mulher, a partir de nossa experincia como acadmicas e militantes do movimento de mulheres e de direitos humanos, decidimos, junto com a pesquisadora Ana Lcia Pastore Schritzmeyer, empreender uma pesquisa que teve como objeto o estudo e a anlise de processos judiciais e acrdos de estupro no Brasil, a partir de uma perspectiva sociojurdica de gnero.
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Intitulada Estupro: crime ou cortesia? Abordagem sociojurdica de gnero3, a referida pesquisa, predominantemente qualitativa, buscou analisar processos judiciais e acrdos de estupro nas 5 regies do Brasil representadas pelas capitais: Belm (PA), no Norte; Recife (PE), no Nordeste; Cuiab (MT), no Centro-Oeste; So Paulo (SP), no Sudeste e Florianpolis (SC), nos Sul. Nessas regies foram pesquisados processos judiciais arquivados e acrdos publicados no perodo de janeiro de 1985 a dezembro de 1994. O universo temporal previsto justifica-se, por se tratar de dcada posterior Dcada da Mulher, estabelecida pela Organizao das Naes Unidas (ONU) e tambm por se tratar de perodo no qual ocorreu significativa mudana na legislao nacional a respeito do tema, a saber: Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90). Nos universos geogrfico e temporal apontados, foi pesquisado e analisado um total de 50 processos judiciais de estupro, sendo 10 por regio, com decises de condenao e absolvio alternadas ano a ano. Quanto aos acrdos, foi coletado e analisado um total de 101, sendo 9 da regio Norte; 19 da regio Nordeste; 25 da regio Centro-Oeste, 24 da regio Sudeste e 24 da regio Sul. A partir do estudo bibliogrfico empreendido para essa investigao, podemos apontar alguns marcos tericos conceituais, relevantes para a compreenso e caracterizao do fenmeno da violncia sexual do estupro perpetrado contra meninas, adolescentes e mulheres adultas, a partir de reflexes sobre prticas sociais e institucionais discriminatrias de gnero. A noo sociolgica de gnero fundamental para a compreenso do fenme no da violncia sexual do estupro. Conforme Saffioti & Almeida (1995:20): O referente do gnero uma relao social que remete os indivduos a uma categoria previamente constituda. Coloca em relao um indivduo com outros, determina se ele pertencente a uma categoria e o posiciona face a outros pertencentes a outra categoria. E,
3. Esse trabalho de investigao, levado a cabo durante ano e meio (entre 1996-1997), foi promovido pelo IP Instituto para Promoo da Eqidade em colaborao com o CLADEM-Brasil, seo nacional do Comit Latino-americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher, com o apoio e financiamento da FAPESP Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo e da Fundao FORD.
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Para Lauretis4, o gnero no apenas uma construo scio-cultural, mas tambm um aparelho semitico, um sistema de representao que atribui significado (identidade, valor, prestgio, posio no sistema de parentesco, status na hierarquia social etc.) aos indivduos no interior da sociedade. (p. 5). A violncia sexual do estupro, enquanto violncia de gnero, fenmeno praticamente universal. Contudo, no inevitvel e muito menos incontrolvel. Como demonstram estudos transculturais, as relaes entre os sexos e as polticas dos sexos diferem radicalmente de sociedade para sociedade, sendo, em muito, determinadas por complexas configuraes de arranjos econmicos, polticos, domsticos e ideolgicos. H sociedades propensas ao estupro e outras livres do estupro, e estas diferenas na agresso sexual masculina relacionam-se com os nveis de violncia geral, os esteretipos de papis sexuais e a posio das mulheres dentro da diviso sexual do trabalho em cada sociedade5. A violncia de gnero somada s de raa-etnia e classe enquanto fenmeno que estrutura as relaes sociais, apresenta peculiaridades, porque se inscreve no domnio da histria. o estupro, enquanto violncia de gnero, a mais grave violncia sexual que tem como vtimas mulheres de todas as faixas etrias. Entretanto, meninas, adolescentes e jovens mulheres so as vtimas preferenciais do estupro. Apesar do processo de (re)democratizao vivido pelo Brasil e por vrios pases da Amrica Latina nesta ltima dcada, a atuao do Poder Judicirio continua reproduzindo, acriticamente, esteretipos e preconceitos sociais, inclusive de gnero, impedindo, assim, a efetivao da igualdade, calcada em princpios de solidariedade, eqidade e justia. A anlise dos processos, corroborada quase sempre pelos dados dos acrdos e pela leitura da bibliografia nacional e internacional consultada sobre o tema, apontou para os seguintes indicativos de provveis concluses6: Os estupradores condenados pertencem s camadas baixas da sociedade. O perfil scio-econmico e racial-tnico das vtimas coincide com o dos rus. Rus e vtimas so geralmente parentes, amigos, vizinhos ou conhecidos, o que se coaduna com o mencionado acima.
4. Aqui, as autoras esto se referindo ao estudo de T. de Laurentis, Preface e The technology of gender, in Lauretis, Technologies of Gender, Blomington: Indiana University Press, 1987, p. ix-xi e 1-30. 5. Ver Tomasselli & Porter (1992:220) 6. Vale ressaltar que os indicativos das concluses de contedo apresentadas no devem ser concebidos como generalizaes acerca de processos judiciais e acrdos de estupro, mas sim enquanto resultantes de anlise do universo limitado de processos e acrdos coletados nas 5 regies do pas.
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Inexiste um s tipo de estuprador e o mais comum o de indivduos com uma orientao e vida normais. No prevalece, portanto, a idia de que o estuprador seja necessariamente um anormal, e portanto, portador de uma patologia como muitos acreditavam. A maioria dos agressores de jovens at 30 anos. A maioria absoluta das vtimas no tinha 18 anos e era virgem poca do estupro, sendo que muitas foram violadas, reiteradamente, desde crianas, por seus prprios pais e padrastos. A violncia sexual domstica do estupro, principalmente por parte dos prprios pais, parece no ser percebida por eles mesmos como algo hediondo e de graves repercusses no desenvolvimento biopsicossocial das meninas e adolescentes. Este fato aponta para a necessidade de providncias quanto a polticas pblicas na rea da educao e cultura, visando a erradicao deste tipo de comportamento. Os aspectos psicolgicos e jurdicos da problemtica merecem tambm maior ateno. Na maioria das agresses no foram utilizados instrumentos como armas ou outros objetos. altamente provvel que a maior fora fsica do homem e a intimidao pelo uso da violncia psicolgica sejam, ento, os principais fatores determinantes para neutralizar a resistncia da mulher ao domnio de seu algoz. A morosidade da justia brasileira um fato inconteste. Alguns processos estudados ultrapassaram o perodo de oito anos entre a data de instaurao do inqurito policial e o trnsito em julgado da ltima deciso proferida. Entretanto, vale assinalar que a maioria dos processos analisados no ultrapassou o perodo de 3 anos de durao. Esteretipos, preconceitos e discriminaes contra os homens tanto quanto em relao s mulheres interferem negativamente na realizao da Justia. Entretanto, h evidncias de que o impacto desse tipo de vis recai de maneira mais intensa e freqente sobre as mulheres. Esteretipos, preconceitos e discriminaes de gnero esto presentes na nossa cultura e profundamente inculcados nas conscincias dos indivduos, sendo, portanto, absorvidos muitas vezes inconscientemente tambm pelos operadores do Direito e refletidos em sua praxis jurdica. Rus e vtimas tm seus comportamentos referentes sua vida pregressa julgados durante o processo, em conformidade com os papis tradicionalmente determinados a homens e a mulheres. Quanto a estas ltimas, na prtica, h uma exigncia de que as vtimas se enquadrem no conceito jurdico de mulher honesta, apesar de no haver previso legal para tanto. Prevalece, pois, o julgamento moral da vtima em detrimento de um exame mais racional e objetivo dos fatos.
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O Cdigo Penal e a prpria doutrina explicitam que, no crime de estupro, a liberdade sexual da mulher que protegida, independentemente de sua moralidade. A doutrina unssona quanto palavra da vtima constituir o vrtice de todas as provas nos crimes contra os costumes. Entretanto, na avaliao das provas, pouco ou nenhum valor tm suas palavras quando no se caracteriza sua honestidade. Assim sendo, muito difcil para uma mulher que no pode ser caracterizada como honesta, conseguir fazer valer sua palavra, sua verso dos fatos e, com isso, garantir a proteo de seus direitos. Isto ocorre, principalmente, com mulheres adultas. No processo judicial levada em considerao a conduta da vtima, em especial com relao sua vida sexual, afetiva e familiar. H extremos em que se traa o perfil da vtima como de moral sexual leviana ou mesmo como prostituta, como se isso pudesse justificar a desqualificao da mulher que vive uma situao de violncia. A postura majoritria na magistratura, quanto a isto, de omisso, nada fazendo para que seja respeitada a dignidade da mulher. As prprias vtimas e seus defensores, por sua vez, reforam as estereotipias anteriormente mencionadas, reproduzindo em suas alegaes modelos tradicionais patriarcais, apresentando-se e apresentando-as, respectivamente, como pessoas discretas, recatadas e virtuosas. diferente o tratamento dado pelos operadores da Justia criana e adolescente, daquele conferido mulher adulta. Quando se trata de crianas, verificamos que na maior parte das vezes no prevalecem as estereotipias, preconceitos e discriminaes de gnero que, explcita ou implicitamente, levam em considerao a honestidade e moralidade da mulher mais do que a anlise e o julgamento do ato em si. a mulher adulta que mais sofre este tipo de discriminao, o que no impede que isto tambm ocorra com adolescentes. At mesmo em relao s crianas, h casos em que estas so apontadas como as sedutoras, mas isto minoritrio. No caso de estupro praticado pelo pai ou padrasto contra meninas, ocorrido na unidade domstica, h trs importantes questes a serem ressaltadas. A primeira diz respeito reiterao e continuidade da violao que caracteriza a maior parte dos processos desta natureza; a segunda refere-se ao longo perodo de silncio dificilmente rompido em que, em geral, permanecem as vtimas deste tipo de violncia domstica; por fim, a terceira diz respeito ao freqentemente alegado (pseudo?) desconhecimento por parte da me da vtima da violao praticada. Com uma certa freqncia, os discursos dos operadores do Direito membros da Magistratura, do Ministrio Pblico, da Advocacia e Delegados de Polcia apresentam esteretipos, preconceitos e discriminaes em relao s
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mulheres. Contudo, alguns juzes e promotores se demonstram sensveis s questes de gnero e altamente respeitadores das mulheres vtimas. Assim sendo, podemos dizer que o desempenho tcnico-jurdico dos operadores do Direito, na fundamentao de suas argumentaes foi, por vezes, exemplar. Mas, nos processos analisados neste estudo, os casos exemplares foram minoritrios. Entre alguns operadores do Direito h muita veemncia e repdio ao delito em si, havendo a utilizao de expresses contundentes e desqualificadoras em relao ao estuprador. Contudo, freqentemente, outros expressam desrespeito parte ofendida, levantando dvidas quanto s suas declaraes e sua prpria moralidade. Talvez se possa dizer que maior a rejeio a um ato disfuncional da sociedade, ofensivo aos seus bons costumes, do que um efetivo respeito parte ofendida em sua cidadania. Alis, vale lembrar que o crime de estupro est tipificado no Cdigo Penal brasileiro no ttulo Dos Crimes contra os Costumes e no naquele Dos Crimes contra a Pessoa. A freqncia com que ocorrem espancamentos, torturas e presses outras nas Delegacias de Polcia utilizada de forma recorrente como justificativa de modificao, s vezes absoluta, da fala dos rus e mesmo das testemunhas, entre a fase policial e judicial. Por esta razo o inqurito policial revela-se, na maioria das vezes, tendo pequeno ou nenhum valor para a Magistratura. Este nos parece um aspecto lamentvel, porque a autoridade policial aquela que se encontra mais prxima ocorrncia do delito e a que escuta, geralmente, em primeira mo, as primeiras verses do delito, na sua mais provvel espontaneidade. Nem sempre absoluta, coerente e linear a relao que existe entre a norma positiva, a norma aplicada aos casos e os valores presentes na sociedade. Fica patente que o momento da aplicao do Direito muito mais do que o momento de uma mecnica subsuno do fato norma positiva jurdica. o momento supremo do direito em que ressaltam muito mais os valores do que fatos sociais. Contudo, os valores sociais, por vezes travestidos em esteretipos e preconceitos discriminatrios, atuam subrepticiamente, inconscientemente nas argumentaes dos operadores do Direito, impedindo-os de desempenharem suas funes tendo em vista o respeito, a dignidade e a justia. A Polcia, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio no se comportam de forma criativa e ativa em relao a providncias que poderiam melhor garantir a efetividade do processo legal. Ilustra esta idia um dos 50 casos analisados em que o ru acusado fugiu e se escondeu na moradia de sua me, em uma cidadezinha prxima quela onde ocorreram os fatos criminosos. Consta no processo que era pblico e notrio seu esconderijo. Entretanto, as
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autoridades no tomaram providncias. Condenado revelia, evadiu-se para sempre. Tambm no so tomadas providncias legais quando h alegao de espancamento e sevcias na Polcia. como se o Poder Judicirio ignorasse e/ou aceitasse com certa naturalidade este fato, o que um absurdo, pois trata-se de crime que merece investigao e punio. Ademais, uma prtica que depe contra a imagem e legitimidade da instituio policial, que deve representar, numa sociedade democrtica, um baluarte. O pensamento jurdico crtico emergente, em sua vertente feminista, encontra respaldo e alimento nesta pesquisa, que revela a ideologia patriarcal machista em relao s mulheres, verdadeira violncia de gnero, perpetrada por vrios operadores do Direito, que mais do que seguir o princpio clssico da doutrina jurdico-penal in dubio pro reo vale-se precipuamente da normativa social: in dubio pro stereotypo. As autoras pretendem que os resultados apresentados sejam tomados como subsdio emprico e cientfico para o encaminhamento de aes de sensibilizao e capacitao, quanto questo de gnero, dirigidas, em especial, aos operadores do Direito em nosso pas; que, de alguma forma, este estudo contribua para a superao da duplicao da violncia de gnero realizada pelos operadores do Direito em geral, inclusive pelo Poder Judicirio, quando reproduzem acriticamente esteretipos e preconceitos discriminatrios em relao mulher que sofre violncia sexual. Pretendem, tambm, que membros do Poder Legislativo e do Poder Executivo, ao tomarem conhecimento deste estudo, sensibilizem-se para mais adequadas elaboraes e execues de normas e programas de ao, alm de polticas pblicas que implementem os direitos humanos em uma perspectiva de gnero. 3.3.2. Legtima defesa da honra O Cdigo Penal brasileiro alberga a figura da legtima defesa enquanto uma excludente de ilicitude ou antijuridicidade. Em seu artigo 25, estabelece: Entendese em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Para que se configure a legtima defesa, importa que a reao no seja exagerada e desproporcional e seja imediata ameaa iminente ou agresso atual a direito prprio ou de outra pessoa. A doutrina jurdica, de forma consensual, entende que todo e qualquer bem jurdico pode ser defendido legitimamente, incluindo-se a honra.
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No h consenso, entretanto, em relao ao uso desta figura nos casos em que o homicdio praticado para defender suposta honra por parte do cnjuge (concubino/companheiro/namorado) trado. Importa ressaltar que so poucos os casos em que a mulher faz uso de tal alegao, mesmo porque so poucos os casos em que, trada, a mulher reage com tal violncia. No final dos anos 70 e incio de 80, o movimento de mulheres brasileiras mobilizou-se contra a tradicional invocao da tese da legtima defesa da honra nos crimes passionais, criando o slogan que se tornou famoso em todo o pas: Quem ama no mata. Entretanto, nestes ltimos 15 anos pouco se tem dado ateno ao tema, no se podendo avaliar em que medida, ainda hoje, esta tese tem sido invocada e acolhida pelo Poder Judicirio brasileiro. Com tal preocupao, realizamos uma primeira aproximao do objeto a ser estudado: as decises dos tribunais brasileiros sobre legtima defesa da honra. Este esforo inicial j nos permitiu colher dados significativos sobre o tema. Constatamos que, ainda hoje, no pacfica a jurisprudncia a respeito, havendo acrdos, em menor nmero, que admitem a legtima defesa da honra. Esta tese, portanto, ainda nesta dcada, continua a ser invocada, s vezes com sucesso, inclusive no Estado de So Paulo, considerado o mais desenvolvido do pas. A seguir, apresentamos algumas das argumentaes mais relevantes encontradas nos 15 acrdos perodo de 1988 a 1998 aos quais tivemos acesso. Importa esclarecer que este elenco no representa a totalidade dos acrdos proferidos no pas a respeito, mas sim aqueles publicados e divulgados pelas principais revistas de jurisprudncia do pas e pela internet. Importa dizer, ainda, que este breve estudo visa trazer alguma luz a respeito da utilizao dos argumentos referentes legtima defesa da honra, e, assim, mostrar a relevncia ou no de posterior aprofundamento sobre o tema. Acolhimento da legtima defesa da honra Caso 1 (Apelao n. 633.061-7, 6.12.90, Tribunal de Alada Criminal de So Paulo) Resumo: Ofensa integridade fsica de companheira em razo desta ter-lhe confessado infidelidade. Foi mantida, pelo Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, a deciso do juiz que em primeira instncia acolhe a tese da legtima defesa da honra pelo acusado que, dominado por violenta emoo, com moderada repulsa e em consonncia com sua realidade, lesou a integridade corporal de sua companheira, aplicando-lhe alguns socos.
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Argumentaes significativas: Ora, diante do confessrio da infidelidade da mulher, no se pode vislumbrar nenhum arbtrio do julgamento do MM. Juiz de primeiro grau admitindo o reconhecimento da legtima defesa da honra. O decisum recorrido no est alheiado da realidade social, no comportando um juzo de reforma. O complexo probatrio determinado no sentido de evidenciar que N. era adltera, inobstante o concubinato que no exclui o dever de fidelidade recproca. (...) Embora hodiernamente se possa reconhecer a atitude de quem mata ou fere a esposa ou companheira que trai, como um preconceito arcaico, in casu, a honra do apelado foi maculada pela declarao da amsia, com quem vivia h longos anos, de que o traa com outro homem, no se podendo olvidar que, apesar da ilicitude da unio, o casal possui quatro filhos. Caso 2 (Apelao n. 137.157-3/1, 23.2.95, Tribunal de Justia de So Paulo) Resumo: Acusado que, surpreendendo a mulher em situao de adultrio, mata-a juntamente com seu acompanhante. A tese da legtima defesa da honra foi aceita por expressiva maioria pelo Tribunal do Jri e confirmada pelo Tribunal de Justia de So Paulo, que negou provimento ao apelo do Ministrio Pblico, mantendo a deciso do Jri. Argumentaes significativas: Antonio, j antes ferido na sua honra, objeto de caoada, chamado, agora sem rodeios, de chifrudo por pessoas daquela localidade (...) mal sabia o que o esperava. Entrou em casa e viu sua esposa e J. J. dormindo a sono solto, seminus, em sua prpria cama e na presena de seu filho, cujo bero estava no mesmo quarto (...) Sasse ele daquela casa sem fazer o que fez e sua honra estaria indelevelmente comprometida. No se pode esquecer que o ru foi educado em outra poca, nas dcadas de 20 e 30, quando a moral e os costumes ainda eram outros e mais rgidos talvez que os de agora, mas que por certo estavam incrustados em seu carter de maneira a moldar sua personalidade com reflexos futuros perenes. Tudo isso, evidncia, deve ter sido aos jurados ou pelo menos por eles analisado, sem contar, ademais, que os juzes de fato, retirados que so do seio da sociedade, representam, no Tribunal do Jri a moral mdia desta (...)
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Sabe-se, claro, que a questo relativa legtima defesa da honra no nova. Nem por isso, contudo, perde a atualidade. O assunto tambm no pacfico, quer na doutrina, quer na jurisprudncia. (...) O adultrio, em geral, em todos os tempos, em todas as leis as mais primitivas e modernas, sempre foi considerado um delito, uma ao imoral e anti-social. (...) As ofensas honra, comumente, se exteriorizam de mil maneiras, numa infinidade de atos, palavras, smbolos, formas morais ou materiais, porm, nenhuma a atinge to intensamente como a relao adulterina, como as aes libidinosas ou conjuno carnal com outrem que no o cnjuge. Traduz, em realidade, em nossa opinio, uma dupla agresso dos adlteros, moral e fsica, ao cnjuge inocente, sendo a primeira mais grave, perturbadora, profunda e injusta que a materialidade que se descobre na cena do flagrante. incontestvel, ademais, que um cnjuge tem em referncia ao outro, na constncia do casamento, o absoluto direito fidelidade, de exigir-lhe tal, direito que vai a implicar numa honra como um bem jurdico a ser respeitado e a dever ser mantido. (...) A ofensa do adultrio no ocorre somente em relao ao indivduo mas, tambm, s normas de conduta do grupo social; a reao pessoal algo que possui e movido por uma visvel carga social. Reage o indivduo em funo de sua dignidade e em funo do sentimento comum de valorizao da coletividade. Reage porque a honra s pode ser entendida e existir sob um duplo carter e sob o dever para consigo mesmo e para com a sociedade. Na luta por seu direito, outra no pode ser a sua atitude ou conduta como pessoa e como membro de um grupo numa dada coletividade organizada. Organismo social governado por valores que emanam das normas de cultura e das suas regras de conduta e que se relacionam com os seus princpios bsicos (...) (...) Quem age em defesa de sua personalidade moral, em qualquer dos seus perfis, atua como um verdadeiro instrumento de defesa da prpria sociedade ao combater o delito, a violncia, a injustia, no prprio ato em que se manifestam. (...)
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Eis uma das razes pelas quais se tem asseverado, constantemente, que a justia penal, no Estado, e a legtima defesa, no particular, so um dos contra-motivos para o crime, duas formas da luta contra o delito, aparecendo o instituto com tonalidades repressivas e preventivas. Daria ensejo, at, conservao da ordem e paz social e jurdica (...) Instituto, alis, anterior e superior ao direito legislado, positivo, acima dos cdigos (...) um direito natural e inalienvel, misto de contedo individual e social. Instituto que por sua humanizao e simplificao moderna tornou-se mais eficiente com a realidade humana e social. Voto vencido: (...) Pois na pretensa legtima defesa da honra o que ocorre o sacrifcio do bem supremo vida em face de meros preconceitos vigentes em algumas camadas sociais (...) (...) Honra atributo pessoal, independente de ato de terceiro, donde impossvel levar em considerao ser um homem desonrado porque sua mulher infiel (...)A lei e a moral no permitem que a mulher prevarique. Mas negar-lhe, por isso, o direito de viver, seria um requinte de impiedade. Consideraes crticas Nesses dois casos, houve acolhimento da tese da legtima defesa da honra por tribunais do Estado de So Paulo. O primeiro refere-se leso corporal e, na primeira e segunda instncia, entendeu-se que o fato do ru ter dado alguns socos na mulher representou moderada repulsa, explicvel pela violenta emoo do acusado. J, no segundo caso, houve o homicdio da mulher, e na deciso do Tribunal de Justia, que confirmou a do Tribunal do Jri7, no aparece referncia ao artigo 25 do Cdigo Penal que apresenta a moderao da resposta agresso como um dos requisitos da legtima defesa. O homicdio por parte do marido trado visto como a nica forma deste ter evitado que sua honra ficasse indelevelmente comprometida. A argumentao da deciso preocupante, pois significa mais do que uma justificativa da ao homicida. Significa mesmo uma louvao a ela, pois considera seu agente um verdadeiro instrumento da prpria sociedade; ressalta no s o aspecto repressivo, mas o preventivo da legtima defesa (da honra).
7. Compete ao Tribunal do Jri composto por 7 membros da comunidade o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados. So garantidos constitucionalmente a plenitude de defesa, o sigilo das votaes e a soberania dos veredictos. Para maiores informaes, consulte-se a Constituio Federal em seu artigo 5, XXXVIII e Cdigo de Processo Penal, em seus artigos 406 e seguintes.
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Em termos filosficos jurdicos, esta deciso, contrria lei, apresenta referncias ao culturalismo jurdico e ao direito natural. Em pas como o Brasil alis, em toda a Amrica Latina que apresenta uma tradio jurdica marcada pelo positivismo formalista de Hans Kelsen, este aparente esforo de humanizao extremamente insidioso. In casu, serve para justificar e louvar o ato que tira a vida de mulheres. Importa registrar que as teorias crticas ao positivismo jurdico formalista s propem um alargamento/expanso interpretativa da lei e, por vezes, mesmo uma deciso contrria a ela, nos casos em que, se aplicada, exegeticamente, vier a propiciar decises injustas e absurdas. Importa esclarecer que as vrias correntes do pensamento jurdico deste sculo, incluindo o positivismo em suas vrias manifestaes, representam esforos no sentido de melhor resguardar os direitos das pessoas. Mesmo que, por vezes, isto se d de forma explcita ou implcita. A grande crtica ao positivismo formalista que ele insuficiente para tal. Assim sendo, transcender-se o direito positivo, captando-se valores sociais e culturais no constitudos pelo ordenamento jurdico, seria apenas legtimo nos casos em que estes valores servissem para melhor e maior garantia dos direitos das pessoas. Fica evidente que a desvalorizao da mulher, de sua vida, que est subjacente a decises dessa ordem. Princpios e normas de proteo aos direitos humanos estabelecidos pela ONU e pela OEA, em vrios de seus documentos, servem de embasamento firme rejeio de posturas como a dessa deciso. Esse acrdo fere, dentre outros, o artigo III da Declarao Universal dos Direitos Humanos que estabelece que toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal; o artigo 5, letra a da Conveno da Mulher que estabelece que os Estados-partes tomaro todas as medidas apropriadas para modificar os padres scio-culturais de conduta de homens e mulheres, com vistas a alcanar a eliminao de preconceitos e prticas consuetudinrias e de qualquer outra ndole que estejam baseados na idia da inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funes estereotipadas de homens e mulheres; fere, ainda, o artigo 1 da Conveno de Belm do Par que preceitua: Para o efeitos desta Conveno deve-se entender por violncia contra a mulher qualquer ao ou conduta baseada no gnero, que cause a morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto no mbito pblico como no privado. No marco nacional, fere a Constituio brasileira, em seu artigo 5, caput, ao estabelecer que todos so iguais perante a lei, garantindo-se o direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, e, em seu inciso I, ao explicitar que homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes. Fere, tambm, o artigo 25 do Cdigo Penal.
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O voto vencido apresenta firme argumentao que, entretanto, foi relegada pela maioria do colegiado do Tribunal que privilegiou preconceitos em detrimento do bem supremo da vida. Acolhimento da legtima defesa da honra, em tese, mas no no caso concreto Caso 3 (Apelao n. 75.026-3, 2.5.90, Tribunal de Justia de So Paulo) Resumo: Acusado que mata esposa adltera. O Tribunal do Jri absolveu o ru, reconhecendo a legtima defesa da honra. Entretanto, o Tribunal de Justia de So Paulo, embora reconhecendo ser esta excludente admissvel em tese, no cabe no caso em questo, pois ausente o requisito da atualidade da agresso. Argumentaes significativas: No se pode repelir, preconceituosamente, a possibilidade da legtima defesa da honra em casos do tipo sub-judice. H opinies divergentes na jurisprudncia sobre o tema (...) No h negar que julgados dos tribunais tm admitido a legtima defesa quando o cnjuge ultrajado mata o outro cnjuge ou o seu parceiro. Mas, via de regra, nessas decises h uma constante: a flagrncia do adultrio (...) Ora, na hiptese a repulsa no foi imediata (...) Caso 4 (Apelao n. 11.266, 2.3.88, Tribunal de Justia do Esprito Santo) Resumo: Ex-concubino elimina a vtima sob a alegao de ter perdido a cabea por ela ter insistido em dizer que iria dormir com outrem. O Tribunal do Jri acatou a tese da legtima defesa da honra. O Tribunal de Justia do Esprito Santo no reconheceu esta excludente no caso, ordenando novo julgamento. Argumentaes significativas: (...) manifestamente contrria prova dos autos a deciso do jri que reconhece legtima defesa da honra, ensejando a desclassificao para o excesso culposo, se o ru j no mais mantinha o concubinato com a vtima e barbaramente a esfaqueou sob a alegao de ter perdido a cabea (...) Consideraes crticas Nesses dois casos, em que no h a aplicao da tese da legtima defesa da honra, revelam entretanto a aceitao desse instituto por parte dos Tribunais de Justia do Estado de So Paulo e do Esprito Santo. O acrdo de So Paulo afirma que no cabe a aplicao da tese da legtima defesa, pois ausente um dos requisitos do artigo 25 do Cdigo Penal: a atualidade da agresso.
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No caso 4, o Tribunal de Justia do Esprito Santo no reconheceu aplicvel esta tese, pois o ru j no mais mantinha o concubinato com a vtima. Preferiu uma interpretao baseada em parte da doutrina e da jurisprudncia, preterindo argumentao baseada na ausncia do requisito legal da moderao, que sequer foi mencionado; h referncia barbaridade das facadas, mas, insistimos, no foi esta barbaridade do ato o que levou no-aceitao da tese de legtima defesa da honra, mas, como se disse, o fato da relao concubinria entre ru e vtima no mais existir no momento do homicdio. No acolhimento da legtima defesa da honra Caso 5 (Apelao n. 279/81, 11.10.89, Tribunal de Justia do Paran) Resumo: Agente que, suspeitando da infidelidade do cnjuge, desfere nele tiros e facadas, matando-o. O Tribunal do Jri acatou a tese invocada pela defesa legtima defesa da honra , considerada inaceitvel no caso presente, por ausncia de fato concreto, atual e iminente, pelo Tribunal de Justia do Paran que decidiu submeter o apelado a novo jri. Argumentaes significativas: Para defender o dever de fidelidade dispe o cnjuge trado das aes que a lei lhe confere, a. s., dissoluo da sociedade conjugal, no juzo cvel, e a de adultrio, no fro criminal. A morte violenta em resposta ao adltrio, convenha-se, reao inacolhvel pelos princpios consagrados no Direito Penal (...) A uxoricida passional, a reconhecer-se que o crime tenha sido praticado em estado de exaltao emocional, aproveitaria, quando muito, a causa especial de reduo de pena prevista no 1o do artigo 121 do CP, no, porm, a legtima defesa. (...) (...) em parecer da d. Procuradoria Geral de Justia, verbis: A insustentabilidade da deciso proferida est traduzida nas prprias contra-razes no discursivo alinhavado tm-se frases genricas, alguma jactncia na certeza de que o Conselho de Jurados cultiva o despreparo para o julgamento sereno, o curioso desprezo pelos doutores, como se a cultura posta entre aspas fosse pecaminosa e dissociada, como um mal, dos valores mais caros ao povo, a incompreensvel maniquesta entre conhecimento e sensibilidade, como se essa fosse apangio da rudeza e da ignorncia; mas no indicao concreta de apoio para sequer o vislumbre de legtima defesa da honra. Caso 6 (Apelao n. 73966-3, 28.3.90, Tribunal de Justia de So Paulo) Resumo: O acusado matou concubina com quem vivia h pouco tempo. Informado pelo irmo da vtima de que esta iria se encontrar com outro homem, perdeu a
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cabea, foi at o bar onde a vtima se encontrava e contra ela efetuou disparos. O Tribunal de Jri acatou a tese da legtima defesa da honra absolvendo o ru. O Tribunal de Justia, entendendo estar diante de deciso manifestamente contrria s provas dos autos, determina novo julgamento. Argumentaes significativas: De h muito a doutrina e jurisprudncia vm entendendo que a honra atributo personalssimo, no se deslocando da pessoa de seu titular para a de quem, de forma regular ou no, viva em sua companhia. Esse entendimento, j consagrado no passado, ganha maior relevo nos dias presentes, aps a promulgao da Constituio de 1988, na qual, no relacionamento entre os casais, os direitos e deveres entre homens e mulheres so absolutamente iguais. Caso 7 (Apelao n. 46.069-1, 22.11.90, Superior Tribunal Militar Distrito Federal) Resumo: Soldado mata companheira e colega de farda, que supunha amantes, com arma da corporao. O Colegiado Julgador Militar condena o re, policial militar, pelo homicdio e uso de arma da corporao, a 15 anos de recluso. Defesa e acusao apelaram. Superior Tribunal Militar, Distrito Federal, nega o apelo da Defesa e d provimento ao recurso do Ministrio Pblico Militar, condenando o ru pena de 25 anos de recluso e afastando as alegaes de legtima defesa da honra argdas pela Defesa. Argumentaes significativas: (...) A defesa, sustentando a tese de que o acusado agiu em legtima defesa de sua honra, aduziu que, em relao morte da sua esposa, por ter sido chamado de corno, quando em discusso com a mesma foi tomado por exacerbada emoo eis que passava por drama moral e social violentssimo (...). (...) testemunhas presenciais daquele crime, no confirmam tais agresses verbais (...) (...) as demais testemunhas, tanto de acusao como de defesa nada aduzem em desabono da conduta da vtima companheira e, contrariamente, afirmam sobre o bom relacionamento daquele casal (...) (...) A tese esposada pelo ilustre Defensor, concernente legtima defesa da honra no est configurada nestes autos e, mesmo que estivesse, no excluiria a ilicitude daquela conduta (...).
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Caso 8 (Recurso Especial n. 1.517, 11.3.91, Superior Tribunal de Justia) Resumo: Duplo homicdio praticado pelo marido que surpreende sua esposa em flagrante adultrio. Tribunal do Jri absolve o ru, acatando a legtima defesa da honra. O Tribunal de Justia do Paran confirmou a deciso do jri de Apucarana, mas a Procuradoria Geral da Justia interps recurso especial e o Superior Tribunal de Justia rejeita a tese da legtima defesa da honra, por manifestamente contrria prova dos autos, e sujeita o ru a novo julgamento. (Informao quanto ao desfecho posterior deste caso: em segundo julgamento pelo Tribunal do Jri, foi o ru novamente absolvido pelo acolhimento da legtima defesa da honra). Argumentaes significativas: (...) a figura da legtima defesa, tipificada no artigo 25, do Cdigo Penal, apresenta regras inflexveis e s se efetiva, quando o fato concreto revela a ao do agente que usando moderadamente os meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Ora, a hiptese dos autos jamais comportaria reao de quem supondo ofendido em sua honra, deixa de recorrer aos atos civis da separao e do divrcio, preferindo abater a mulher, ou o comparsa, ou a ambos, procedendo de modo absolutamente reprovvel, desde que foi ela que, ao adulterar, no preservou a sua prpria honra. (...) Ora, no Brasil no fazemos uso do direito costumeiro, a pretender justificar a ao do marido na hiptese dos autos, to-s, porque assim entendem os jurados simples pessoas do povo. O direito positivo, ao dispor sobre o instituto da legtima defesa, delimitou as hipteses de seu emprego no sendo elstico ao ponto de se prestar para cobrir qualquer ao delituosa. (...) (...) Magalhes Noronha, citando Leon Rabinovicz orgulho de macho ofendido (...). (...) Entre os autores estrangeiros, vale citar o eminente Jimenez de Asa (...) no existe esse honor conyugal. El honor s personal; el honor s prprio. El hombre que as reacciona, o que sigue esa norma y muchos han matado a la mujer porque no habia ms remedio para conservar un falso credito , ha realizado el acto acaso en un momento de transtorno mental transitorio, motivado por celos agudissimos; pero no s possible hablar aqui de defensa personal. (...) o que temos a forma privilegiada (...)
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Voto vencido: A norma jurdica h de ser interpretada culturalmente. verdade, h de obedecer coerncia do ponto de vista dogmtico, no possvel, porm, esquecer o aspecto valorativo que o tipo penal encerra (...) alguns autores e at decises jurisprudenciais entendem ser possvel a legtima defesa da honra quando o titular desta honra, no momento em que este valor est sendo afetado, reage a fim de fazer cessar a agresso. Data venia, o casamento acarreta obrigaes recprocas. Uma delas, a fidelidade do ponto de vista conjugal (...) (...) Enquanto os juzes togados se vinculam mais ao aspecto formal, dogmtico da norma jurdica, os jurados, leigos no so necessrios especialistas em direito julgam de acordo com as normas da vida, com as normas culturais, com as exigncias histricas de um determinado instante. Os magistrados ajustam o homem lei. Os jurados adaptam a lei ao homem. (...) (...) O aspecto cultural h de ser interpretado de acordo com o lugar do fato. Se ainda, neste local, se entende que a honra do marido maculada desta forma enseja ou autoriza reao violenta, extrema individualmente contrasta com meu pensamento entretanto esse o entendimento do jri. (...) No podemos dizer que o Tribunal do Jri tenha errado. Podemos dizer que julgou mal. Ele est manifestando uma cultura brasileira. (...) O entendimento no Brasil polmico. Enquanto Vossa Excelncia (o relator) e tantos outros entendem que a interpretao deve ser meramente dogmtica, formal, h outros, e so os jurados, que procuram fazer interpretao do ponto de vista da justia material. De acordo com o artigo 25 essa reao moderada est at na exposio dos motivos de 1940. No matematicamente dosada, mas analisada de acordo com as caractersticas da ao e da reao. Caso 9 (Recurso Especial n. 31.881-0, 24.8.93 Superior Tribunal de Justia e Habeas Corpus n. 73.124-4, 7.11.95, Supremo Tribunal Federal) Resumo: Homicdio. Julgamento do Tribunal do Jri reconhecendo a legtima defesa pessoal do ru, sobrevindo condenao por excesso doloso. Deciso anulada pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal por entender que cabia ao presidente do Tribunal do Jri prosseguir com as duas outras sries de quesitao (legtima defesa
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da prpria honra e legtima defesa da honra dos filhos). O STJ restabeleceu a deciso do Tribunal do Jri, por entender que, ao no se prosseguir com a quesitao, no houve cerceamento de defesa. Contudo, deciso do STF anula a deciso do STJ, restabelecendo a do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a fim de que o ru seja submetido a novo julgamento popular por ter havido cerceamento de defesa no noprosseguimento da quesitao. Argumentaes significativas: Os impetrantes se insurgem contra o no prosseguimento dos quesitos das outras sries, fundados na expectativa de que numa ou nas duas sries seguintes os jurados poderiam responder que no houve o excesso doloso, por se tratar de legtima defesa da honra: este o cerne da controvrsia; invocam em favor da tese o nico voto vencido na deciso atacada, (...) na passagem onde indaga: digamos que os jurados, ao afirmarem a imoderao hajam dito: no, a conduta da vtima no ensejaria resposta to vigorosa mas, podero entender que, com a defesa da honra, impunha aquela reao vigorosa. Caso 10 (Recurso em Sentido Estrito n. 6940.10232, 18.8.94, Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul) Resumo: R denunciada por homicdio qualificado pelo motivo torpe (cime), contra seu marido, suposto amante de sua prpria irm. Absolvio sumria pelo reconhecimento da legtima defesa prpria. O Ministrio Pblico interps recurso em sentido estrito visando pronncia, nos termos da denncia. O Tribunal de Justia, por unanimidade, deu provimento parcial do recurso, no sentido de que a r fosse pronunciada, por homicdio simples e, assim, submetida a jri popular. Argumentaes significativas: Segundo a r, seu relacionamento com a vtima e seu marido no era dos melhores. Discutiam seguidamente. A r desconfiava de relacionamento amoroso entre a vtima e uma irm da prpria r. Obs: no se menciona a honra, discusso sobre legtima defesa apenas. Caso 11 (Apelao n. 38.420-3, 17.8.94, Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul) Resumo: Ru mata suposto amante de sua esposa em razo de meros boatos ou suspeita de adultrio. O Tribunal do Jri aceita a tese de legtima defesa da honra e o Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, descaracterizando-a, determina que o ru seja submetido a novo jri. Argumentaes significativas: A defesa postulou perante o plenrio do Tribunal do Jri a tese da legtima defesa da honra, uma vez que a vtima vinha espalhando em toda cidade de Trs Lagoas que o acusado era um corno, porque ele vtima vinha mantendo relacionamento amoroso com a ex-esposa do apelado.
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(...) tese manifestamente alheia realidade processual, porque a situao ftica a de que Na poca dos fatos o ru estava separado da mulher, embora o tivesse negado, mas afirma que perdera a confiana nela depois dos comentrios a respeito de sua infidelidade consistente em um caso amoroso que teria tido com a vtima. Caso 12 (Apelao n. 9.029-1, 3.3.94, Tribunal de Justia do Paran) Resumo: Ru mata companheira com a qual vivera por cerca de 20 anos como se casados fossem, por t-la encontrado saindo abraada de um bailo em companhia de outra pessoa com a qual mantinha relacionamento amoroso. Julgado pelo Tribunal do Jri foi condenado pena de recluso de 6 anos e oito meses em regime semi-aberto. Irresignado, apela, argumentando que o entendimento dos senhores jurados contrariara a prova dos autos e requer seja submetido a novo julgamento O Tribunal de Justia do Paran mantm a condenao do jri popular. Argumentaes significativas: Na verdade, incensurvel que, a deciso do Conselho de Sentena, consentnea com a confisso do ru, reconhecendo o homicdio privilegiado e rejeitando a tese da legtima defesa, ajusta-se ao entendimento no sentido de que, o conceito de honra, por ser eminentemente pessoal, no se coaduna com o ato de infidelidade da companheira, nem confere ao varo o direito de ceifarlhe a vida, ainda que a ecloso da violncia, decorrente do descontrole emocional, possa minorar a reprovabilidade da conduta. Caso 13 (Recurso em Sentido Estrito n. 97.006669-4, 23.9.97, Tribunal de Justia de Santa Catarina) Resumo: Marido que, suspeitando da traio da esposa, a mata com um tiro pelas costas. Pronunciado por homicdio doloso, o ru interps recurso objetivando a sua impronncia ou alternativamente a desclassificao para homicdio culposo e, por fim, a absolvio sumria diante do fato de ter agido em legtima defesa de sua honra, sempre argumentando que agiu mediante violenta emoo. O Tribunal no acolheu a tese da defesa, determinando a pronncia do ru e, por conseguinte a sua submisso ao julgamento pelo Tribunal do Jri. Argumentaes significativas: Controvertida a possibilidade da legtima defesa da honra, inegavelmente, o sentido da dignidade pessoal, a boa fama, a honra, enfim, so direitos que podem ser defendidos, mas a repulsa do agredido h de aterse sempre aos limites impostos pelo artigo 25. Caso 14 (Apelao n. 19.021/98, Tribunal de Justia do Distrito Federal) Resumo: Homicdio duplamente qualificado. O crime teria ocorrido porque a namorada do ru estaria mantendo relacionamento amoroso com a vtima. No
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ocorreu de improviso, pois avisado de antemo, o ru teve tempo de fazer planos. Furtou uma faca e foi procura do desafeto, matando-o. Condenado pelo Tribunal do Jri, foi apenado pelo juiz em 15 anos e seis meses. Apelou, alegando deciso manifestamente contrria prova dos autos, sustentando que no houve dolo de matar e que agiu em legtima defesa da honra ou pelo menos por relevante valor moral. O Tribunal de Justia do Distrito Federal reconheceu que a pena foi exacerbada, fixando-a em 12 anos de recluso. Argumentaes significativas: A honra, como todo bem jurdico tutelada pelo Direito. Pode seu titular, diante de agresso injusta a ela, atual ou iminente, valer-se dos meios necessrios sua salvaguarda. No tenho, como muitos, o preconceito de afastar, de plano, a possibilidade de o agredido em sua honra agir na defesa desse direito. Principalmente quando a acusao pretende sua excluso na ocorrncia de homcidio (...). Dizer que no pode o Conselho de Sentena do Tribunal do Jri absolver rus com esse fundamento desprezar a soberania de seus veredictos, a ele outorgada pelo Constituinte (...). Caso 15 (Apelao n. 98.000047-5, 18.6.98, Tribunal de Justia de Alagoas) Resumo: Marido mata esposa que comete adultrio, desferindo-lhe cinco tiros. Submetido ao Tribunal de Jri que rejeitou a legtima defesa da honra, o ru foi condenado. A defesa apelou, mas o Tribunal de Justia de Alagoas manteve a deciso do jri popular. Argumentaes significativas: A perda da honra do cnjuge adltero, no age em legtima defesa o marido que atira em sua esposa infiel, pois quem perde a honra o cnjuge adltero e no o inocente. Consideraes crticas Das 15 decises a que tivemos acesso, 11 delas, portanto a grande maioria, no acolhem a legtima defesa da honra. Mas, vale lembrar que, destas 11, em 5 o Tribunal do Jri havia absolvido o ru embasando-se na tese da legtima defesa da honra. Observe-se, ainda, que mesmo quando tribunais hierarquicamente superiores (Tribunais de Justia, Superior Tribunal de Justia, Superior Tribunal Militar e Supremo Tribunal Federal) tenham entendimento diverso ao do Tribunal do Jri, cabe a este ltimo, pela definio constitucional da soberania de seus veredictos, realizar novo julgamento, dando a ltima palavra. Desta forma, muitas vezes, como no caso 8, apesar da manifestao do Superior Tribunal de Justia no acatar a tese da legtima defesa da honra, o ru, submetido a novo jri, em Apucarana, Paran, foi absolvido.
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Destacamos no caso 5 referncia ao parecer da Procuradoria Geral da Justia (Ministrio Pblico), por refletir significativa tenso existente entre a atuao dos Tribunais do Jri e a atuao dos Tribunais superiores hierarquicamente. Importa dizer que h um debate nacional sobre a legitimidade ou no da existncia desse tipo de tribunal popular. Alguns, reconhecendo sua relevncia e vendo-o como manifestao de um profundo esprito democrtico. Outros, reconhecendo suas limitaes face ao despreparo jurdico de seus componentes. No caso 8, o voto vencido exemplar. O Ministro que o proferiu, embora tenha expressado que, pessoalmente, no aceita a tese da legtima defesa da honra, por contrastar com seu pensamento, aceitou sua aplicao pelo Tribunal do Jri, por entender que, alm de possuir um poder soberano para julgar o mrito da causa, este tribunal popular manifesta a cultura do pas. Em seu entender, os jurados, leigos, julgam de acordo com as normas da vida, com as normas culturais. Como foi visto, a tendncia atual do direito no sentido de que cabe ir alm do direito positivo; sempre que assim agindo, operadores do direito contribuem para a garantia e resguardo maior dos direitos das pessoas e nunca para justificar agresso a eles. No caso 8, o voto vencido do senhor ministro alberga uma reflexo que vai contra toda a construo filosfica jurdica moderna e contempornea. Ao destacar os aspectos sociais e culturais da deciso absolutria do Tribunal do Jri, e inclusive afirmar que Os magistrados ajustam o homem lei. Os jurados, a lei ao homem, inequivocamente manifesta um juzo de valor. E, juzo de valor positivo com referncia utilizao da tese da legtima defesa da honra como excludente de ilicitude, nos casos de homicdio por infidelidade da mulher. Queremos frisar que, ao nosso ver, esse entendimento fere o esforo civilizatrio do direito, muito especialmente deste sculo, pois trata-se de construo terica justificatria da mais grave violncia de gnero: o assassinato de mulheres por homens. Como no temos, por enquanto, informaes a respeito das decises dos Tribunais de Jri do pas que no receberam recursos, e como esses acrdos no representam a totalidade dos acrdos proferidos no pas nos ltimos anos, no podemos nem de longe quantificar ou mesmo estimar sua frequncia. Mas podemos afirmar que a legtima defesa da honra, avocada para absolver homens assassinos de suas respectivas mulheres ou ex-mulheres, , incontestavelmente, ainda, uma prtica cultural, por vezes presente em nossos tribunais, como se pode verificar atravs do presente estudo. Essa prtica revela a existncia de preconceitos e esteretipos que necessitam ser enfrentados criticamente.
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A comunidade internacional reunida na Organizao das Naes Unidas j manifestou, por mais de uma vez h vrios documentos a respeito sua no-aceitao e mesmo repdio s prticas culturais desrespeitadoras dos direitos humanos das mulheres. A IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizada em Beijing, 1995, em sua Plataforma de Ao, item 224, estabeleceu que a violncia contra a mulher constitui ao mesmo tempo uma violao aos seus direitos humanos e liberdades fundamentais e um bice e impedimento a que desfrute desse direito. Ressalta a violncia contra a mulher derivada dos preconceitos culturais e declara que preciso proibir e eliminar todo aspecto nocivo de certas prticas tradicionais, habituais ou modernas, que violam os direitos da mulher. 4. CONCLUSO As consideraes tericas e os estudos empricos apresentados neste artigo revelam as dificuldades da efetivao dos marcos jurdicos internacionais de proteo aos direitos humanos da mulher; revelam tambm as dificuldades da efetivao do marco jurdico constitucional brasileiro nessa proteo. Como vimos, a legislao infraconstitucional brasileira civil e penal no se coaduna aos princpios de igualdade e equidade estabelecidos pela Constituio Federal de 1988. E, ainda, muitas vezes, tribunais brasileiros, na aplicao da lei penal em casos de estupro e de legtima defesa da honra, reproduzindo preconceitos e esteretipos sociais, desrespeitam a cidadania e os direitos humanos das mulheres.
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A PRODUO DA CULTURA JURDICA: A FUNO DO JUDICIRIO*

Dyrceu Aguiar Dias Cintra Junior**
* Notas de palestra proferida no II Congresso Internacional de Direito, na Universidade Metodista de Piracicaba, em 5.11.99. ** Juiz de Direito no 2 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, ex-presidente da Associao Juzes para a Democracia e membro do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim.
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Neste painel sobre a funo do ensino jurdico e do Judicirio na produo da cultura jurdica, meu papel seria abordar apenas o Judicirio, j que o professor Jos Eduardo Faria se desincumbiu da parte relativa ao ensino jurdico. inevitvel, contudo, falar, mais um pouco, da questo do ensino jurdico. que quando se fala em reforma do Judicirio, logo vem mente a palavra crise, que Gramsci definia como sendo a situao em que o velho j morreu e o novo ainda no tem condies de nascer. O Judicirio est em crise. Seu modelo est esgotado. No atende s necessidades atuais. Mas ainda no se concebeu um modelo novo e nada garante que das discusses atuais saia este modelo. E um dos fatores determinantes da crise do Judicirio exatamente o ensino jurdico. H outros, por bvio. Mas o ensino jurdico que temos alimenta, perversamente, a crise no s do Judicirio mas de todo o universo em que atuam os operadores do direito, de forma geral. Trata-se de algo fundado no saber consagrado, dominado pela tradio. Pouco espao h para a pesquisa e para a inovao. At pouco tempo, na maior parte das faculdades de direito, os professores eram escolhidos por critrios de puro relacionamento com os responsveis pelas escolas. Entre juzes, promotores e advogados de destaque; no professores, propriamente. Hoje, por causa do provo e de novas orientaes do Ministrio da Educao, as coisas vo mudando um pouco. Lentamente, claro, como tudo no universo de que tratamos. O ambiente cultural dos juristas sempre favoreceu a mera reproduo de prticas consagradas na aplicao da lei pelo Judicirio, fazendo com que este Poder ficasse a reboque da sociedade. O professor Faria falou, h pouco, do brutal descompasso entre o tempo decisrio da economia e o tempo do direito e do ensino jurdico; da normatividade extremamente complexa que no captada pelo ensino jurdico. Sempre tivemos um ensino moldado pelo positivismo jurdico, pelo mito da neutralidade da lei e da completude do ordenamento jurdico, pela concepo idealista, vinda da codificao napolenica, de que h uma lei para cada caso e de que o ordenamento um todo harmnico e lgico, produzido pelo Estado para a soluo de todos os problemas.
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Sabemos que no assim. Mas assim funciona o Judicirio, transformando, comodamente, o juiz em mero tcnico a servio da manuteno de prticas jurisprudenciais consagradas. H, por outro lado, uma tradio discursiva que assegura uma espcie de reserva de mercado para os operadores jurdicos. Estes cultuam a tradio discursiva, fazendo crer que so imprescindveis para resolver problemas por vezes simples e corriqueiros. Continuemos, mais um pouco, dando palpites sobre o ensino jurdico. De uns tempos para c, tem se notado duas coisas: 1) uma procura indita pelos cursos de direito; 2) uma viso extremamente utilitarista dos acadmicos. A procura pelos cursos e sua conseqente elitizao tm uma explicao mercadolgica. A complexidade cada vez maior das relaes na sociedade, cambiante, em transio, fragmentada, que exige que determinadas pessoas tenham chaves para abrir certas portas que a burocratizao, cada vez maior, trata de fechar. Essas pessoas so os bacharis em direito. Vejam as possibilidades que h para a potencializao da tradio discursiva de que j falei. Por outro lado, a viso utilitarista se nota perfeitamente: (a) pelo culto ao saber que resolve os problemas mais imediatos, sem maiores reflexes ou qualquer considerao do ideal de justia; (b) na disseminao dos cursinhos de preparao para ingresso nas carreiras jurdicas (objetivo de conquistar um emprego seguro, um lugar certo no mercado, apenas). O mais grave que, no Judicirio, tudo tem piorado. Apesar dos avanos legislativos, a jurisprudncia no tem aplicado as inovaes de modo a corresponder s necessidades atuais da sociedade. Se antes ainda havia um nmero elevado de juzes formados sob a perspectiva do humanismo, para resumir a idia numa palavra de noo consolidada, hoje h quase s tcnicos. Tal situao tem particularmente destrudo a justia criminal. Desconectados de qualquer compromisso com a justia material, os juzes sofrem uma verdadeira crise de identidade: no tm noo do todo social; ignoram sua verdadeira funo no estado democrtico; fecham-se em corporaes e ignoram a dimenso em que atuam os demais profissionais. H excees, por certo. Nos ltimos dez anos, o Judicirio adquiriu maior visibilidade como Poder no Estado.
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Antes da Constituio de 1988 j havia a chamada litigiosidade contida: causas que no iam ao Judicirio e eram resolvidas pela sociedade, em instncias informais que nem sempre preservavam os princpios universais de justia. Os Juizados Especiais de Pequenas Causas foram a resposta pensada para tal problema. Depois, surgiu fenmeno inverso: a exploso de certos tipos de demandas, sobretudo perante a Justia Federal. Reconquistadas as liberdades democrticas, o cidado percebeu que tinha direitos contra o Estado. A demanda judicial passou a ser vista como expresso da cidadania. Os planos econmicos, sobretudo, deram a matria prima fundamental para que as pessoas fossem ao Poder Judicirio em busca de seus direitos. Alm disso, a questo dos interesses coletivos e difusos foi equacionada de melhor forma depois da Constituio de 1988. Em razo disso tudo, o Judicirio adquiriu maior poder, inclusive de interferir nas polticas pblicas, o que acabou descontentando diversos setores, incomodados muitas vezes com decises de juzes no sentido de reconhecer direitos de cidados ou grupos sociais contra o Estado. Essas reaes se manifestaram de diversas formas. Surgiram, por exemplo, leis proibindo liminares para determinados casos, leis que procuraram cercear a atividade do juiz, evitando que ele pudesse conhecer o caso concreto de forma mais completa. Falou-se, tambm, muito mais em controle do Judicirio, s vezes equivocadamente, a partir da crtica ao teor das decises. Falou-se em efeito vinculante das decises dos tribunais superiores, que, de modo autoritrio, inverte a dialtica, que constitui a jurisprudncia. Foi criada a ao declaratria de constitucionalidade, cuja deciso j tem o efeito vinculante. Essas reaes atividade um pouco mais abrangente do Poder Judicirio, como nos exemplos dados, so desafios que o juiz tem de enfrentar na sua atividade jurisdicional e tambm como cidado, denunciando os processos antidemocrticos de cerceamento do debate transparente das questes de interesse pblico. Por outro lado, os atores jurdicos, inclusive o juiz, esto despreparados para enfrentar os conflitos tpicos do mundo contemporneo.
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O juiz, como j referi, tem a cabea moldada pelo formalismo da tradio romano-germnica, do positivismo normativista e pelo autoritarismo dos rgos superiores. Sua imagem estereotipada traada por uma perversa deontologia oficial. No processo de gestao de algo novo, nesse mbito, da formao de um juiz apto a enfrentar as novas demandas, no se poder ignorar que mais que falta de meios e de estrutura, prepondera, no Judicirio, o problema da cultura jurdica dos juzes. A tradio discursiva dos bacharis, j referida, sua linguagem arrevesada e a falta de objetividade dificultam o trabalho de todos. Gasta-se muito tempo com questes perifricas e formais. Os juzes e demais operadores do direito no tm formao voltada para aplicar o saber jurdico, de modo a atender a demanda da sociedade contempornea. Ganha destaque nesse processo o papel das Escolas de Magistratura, cuja misso muito maior que a de suprir as falhas do nosso lamentvel ensino jurdico. As Escolas de Magistratura deveriam ser centros de pesquisa interdisciplinar, ligados s universidades, com o objetivo de desenvolver nos juzes a capacidade de percepo do perfil do conflito contemporneo, que muito difere daquele idealizado na legislao; de conscientizar o juiz para que possa dar uma nova dimenso a essa mesma legislao, a qual eles so obrigados a respeitar, iluminando-a com a luz de uma nova e pouco aplicada ordem constitucional. A Associao Juzes para a Democracia, de cuja fundao participei, surgiu por causa disso. A diversidade de posturas pessoais, a abrangncia corporativista das tradicionais associaes de Magistrados evidenciaram a necessidade de criar um canal para atuao institucional de um grupo de magistrados de So Paulo muito preocupado com a questo do resgate da cidadania do juiz, cujo mais evidente atributo a participao jurisdicional transformadora da sociedade no sentido promocional dos direitos declarados na Constituio. O grupo partiu da constatao de que o Judicirio, como os demais poderes do Estado, no tem cumprido satisfatoriamente sua funo. Faltando-lhe eficincia e viso crtica para a justa soluo dos conflitos, no atende s cobranas feitas pela sociedade civil com relao s promessas que a sociedade poltica encarta nas leis. Como diz um eminente socilogo portugus, Boaventura de Souza Santos, nosso Judicirio tem feito da lei uma promessa vazia. Um novo juiz s pode ser o que imprima uma fora promocional ao direito, numa relao dialtica com os fatos sociais; que observe atentamente a ordem constitucional democrtica.
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Para isso h instrumentos: a lei da ao civil pblica, por exemplo. O cidado tem o direito de cobrar, perante o Judicirio, a implementao de polticas pblicas a que o Estado est vinculado. H que abordar um pouco, ainda, o problema grave por que passa a justia criminal. Que funo se espera do Judicirio na produo da cultura jurdica relacionada com o devido processo penal e com os fundamentos ticos dele? Qual o papel do juiz criminal? Justifico o destaque: o relacionamento do juiz criminal com a sociedade e seus pleitos, muitas vezes marcados pelo emocionalismo, um tanto delicado, pelo sentido fundamentalmente garantista da liberdade individual e dos direitos fundamentais da pessoa que tem o juiz criminal. No de hoje que se tm notado graves distores quanto a isto. As mais preocupantes decorrem de leis que, na busca de um Direito Penal que resolva o que ele no pode resolver e que portanto se mostra meramente simblico , procuram comprometer o Judicirio com atividade repressiva, em detrimento da imparcialidade que deve caracterizar o exerccio jurisdicional. o caso da Lei n. 9.034 de 1995, chamada lei de combate ao crime organizado. Mas existe tambm uma forma mais sutil pela qual se tem procurado distorcer a funo do juiz criminal: a cobrana de eficincia a todo custo vale dizer, em detrimento dos princpios que informam o devido processo como presuno de inocncia, contraditrio e ampla defesa para instrumentalizar o combate sem trgua ao crime. Por causa disso, aps a democratizao do pas, o direito penal e o direito processual penal assumiram, nos anos 90, paradoxalmente, tendncias francamente autoritrias, como tem advertido o eminente penalista Alberto Silva Franco. Tal cobrana, equivocada porque afrontosa ordem democrtica, tem comprometido a viso global do juiz, levando-o a se esquecer de que faz parte de sua misso fundamental abrir-se com imparcialidade e pacincia de arteso para ouvir as razes do ru. bom notar que existe no processo penal, muito mais do que um conflito entre dois sujeitos, o Estado de um lado e o acusado de outro. Existe nele um conflito que se esboa dentro do prprio Estado. Por um lado, o Estado tem interesse em assegurar a observncia da lei, pela punio de quem a viola; mas, por outro lado, tambm no deixa de ter interesse na preservao do jus libertatis do cidado, direito este relacionado com diversas garantias fundamentais que esto na Constituio da Repblica.
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A interveno do Estado no mbito penal encarada como uma proteo da sociedade contra o indivduo acusado de praticar uma violao grave das normas de convivncia. Contra esse indivduo que comete um crime se mobilizam diversas instncias do Estado e, inclusive, a sociedade. Acontece que a reao ao crime est sujeita sempre a paixes. E no se pode esquecer que o crime tambm aparece como reao s injustias sociais ou determinado pela violncia sutil que decorre do modelo institucional do Estado. O problema no atinge exclusivamente o Judicirio, mas todo o sistema repressivo, seja a atividade do Executivo, no que se refere s polticas de segurana pblica, seja a do Legislativo, quando faz as leis penais. H leis que cerceiam a atividade do juiz, leis quase sempre inconstitucionais. H leis que foram a atividade cautelar repressiva sem qualquer atividade que se possa dizer jurisdicional, ou seja, sem a possibilidade de uma interveno racional do juiz a partir da anlise global do caso concreto, com todas as suas circunstncias, para saber se a priso processual necessria; que colocam determinados fatos em categorias especiais, para no permitir, por exemplo, a perfeita individualizao da pena, quanto ao regime de seu cumprimento, como ocorre com a lei de crimes hediondos, por exemplo. Na atividade jurisdicional, por outro lado, o que se nota de perverso so os julgamentos padronizados, afetando, por vezes gravemente, a liberdade individual. Aplicam-se conceitos disseminados a casos muito dspares. A atividade jurisdicional se tornou mecnica, destituda da anlise mais acurada do caso concreto, necessria ao desenvolvimento material e no meramente formal do devido processo legal. Houve diversos casos em que a sociedade se mobilizou, com o incentivo da mdia, exigindo a priso cautelar de pessoas. Estas foram presas, em nome de uma certa pacificao social, e no fim se descobriu que se estava cometendo grande engano; que aquelas pessoas no haviam praticado crime algum. certo que h tambm muita gente que comete crime e no atingida pelo sistema penal. Mas o mais grave o fato de haver pessoas condenadas sem prova; ou apenas com base em dados colhidos inquisitorialmente, na polcia. V-se, por vezes, muita crueldade nas respostas que o Ministrio Pblico e o Judicirio do sociedade, em face de seus pleitos emocionais. Houve at o caso de um preso condenado que cumpriu sua pena, em regime fechado, integralmente, por 30 anos, sem que ningum tenha dito que ele era doente mental. Na vspera de sua
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libertao, disseram que ele estava doente e precisava de tratamento no manicmio judicirio. Por trinta anos, no trataram disto. Na hora da libertao descobriram que o homem estava louco. Tem-se notado que, no endurecimento pleiteado por alguns setores da sociedade, os juzes no do a devida abrangncia ao princpio da presuno de inocncia quando se trata de temas como priso cautelar, interrogatrio do ru, direito de apelar em liberdade. O Judicirio, com isso, acabou inserido num processo de recriao de um Direito Penal do terror, em que se desprezam garantias conquistadas numa histrica atividade que Bettiol chamou de atividade civilizadora do Direito Penal, a partir dos penalista-humanistas do sculo XVIII Becaria, Pietro Verri e seus geniais contemporneos. O excessivo rigor com que por vezes o ru tratado no processo criminal se d pelo falso entendimento de que o juiz guardio da paz social, quando, na verdade, o processo no visa a instrumentalizar o Estado para aplicao da sano penal, mas se justifica, muito mais, enquanto limite ao poder do Estado. A verdadeira funo da justia criminal tornar efetivo o princpio do devido processo legal. Os juzes devem prestar portanto muita ateno aos cidados que muitas vezes so levados a eles s por serem pobres e por terem aquilo que o penalista argentino Eugnio Zaffaroni chamou de cara de pronturio policial. Na periferia das grandes cidades, a vida banalizada. A priso, idem. Qual o servio pblico que os habitantes dali conhecem? A polcia. O Estado s aparece ali enquanto polcia e freqentemente para exercer a violncia contra a populao. A sociedade v com certa naturalidade a morte de pessoas nas zonas mais pobres da cidade. Como se houvesse um risco que os pobres tenham que correr por conta do combate violncia. Assim morre gente desconhecida todos os dias e a classe mdia normalmente pouco liga. Para a populao humilde, a priso banalizada. De tudo quanto disse, conclui-se pela necessidade de resgatar a funo essencial do juiz, perdida que est em meio a tanta balbrdia e equvocos. Como faz-lo, exatamente, no sei. Arrisco-me a dar uma frmula genrica, princpios a serem seguidos a partir da considerao feita por Luigi Ferrajoli quanto questo da legitimao material do juiz no Estado democrtico de direito. Que papel ele deve desempenhar, o juiz, para o desenvolvimento de uma cultura jurdica democrtica? Sua legitimao formal, ns sabemos, est nas normas constitucionais e infraconstitucionais segundo as quais ele investido na jurisdio. Mas, e a legitimao material? Esta, no Estado democrtico, se d, segundo Ferrajoli, pela aptido que demonstre para a tutela efetiva dos direitos fundamentais da pessoa humana.
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Na rea civil, isso ocorreria com a assuno de um sentido promocional do direito, no rumo da realizao material dos objetivos fundamentais da Repblica, que esto no artigo terceiro da Constituio; na rea criminal, pela tutela efetiva, em cada processo, dos direitos fundamentais da pessoa humana, pelo resgate do contedo garantista da sua funo de juiz criminal, pelo limite efetivo que ele imponha, com base na lei, interveno repressiva do Estado, como convm ao regime democrtico. BIBLIOGRAFIA CAMPILONGO, Celso Fernandes. Magistratura, sistema jurdico e poltico. In: FARIA, Jos Eduardo. Direito e justia: a funo social do Judicirio. So Paulo: tica, 1989. CINTRA JUNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Interesses metaindividuais: questo de acesso Justia. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 676, p. 39, fev. 1992. . Judicirio e reforma. Revista do Advogado, So Paulo, n. 56, set. 1999. DOTTI, Ren Ariel. Um novo direito penal do terror. Folha de S. Paulo, de 25.3.1991. FARIA, Jos Eduardo. Justia e conflito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. FARIA, Jos Eduardo, CAMPILONGO, Celso Fernandes. A sociologia jurdica no Brasil. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1991. FERRAJOLI, Luigi. Distritto e ragione. Roma: Laterza, 1989. FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. KARAM, Maria Lcia. De crimes, penas e fantasias. Niteri: Luam, 1991. TORON, Alberto Zacarias. Crimes hediondos: o mito da represso penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, WATANABE, Kazuo. Participao e processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas. Rio de Janeiro: Revan, 1991. . Poder Judicirio: crises, acertos e desacertos. Trad. de Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
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UMA MODERNA CONCEPO DE ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA

Anselmo Prieto Alvarez*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Conceito. 3. Instituto. 4. Natureza Jurdica. 5. Bibliografia.
* Procurador do Estado de So Paulo, professor de Direito Processual Civil, Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica da Faculdade de Direito da PUC/SP e Coordenador de Curso da Escola Superior de Advocacia da OAB/SP.
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1. INTRODUO Com a proclamao da Repblica e adoo pela Constituio Federal de 1891 do sistema federativo, no Distrito Federal, graas a insistentes reclamos do Instituto da Ordem dos Advogados do Brasil, surge o Decreto n. 2.457, de 8 de fevereiro de 1897, dando assistncia jurdica gratuita aos necessitados contornos mais abrangentes e precisos, inclusive com a definio do que consistiria tal assistncia, assim como a de seu destinatrio. O mencionado decreto foi editado com vistas a dar cumprimento ao Decreto n. 1.030, de 14.11.18901, o qual, por sua vez, organizava a Justia no Distrito Federal. Mas, tambm neste sculo que o instituto da assistncia jurdica gratuita, aqui no Brasil, acaba chegando a seu pice, sendo inicialmente posto em prtica em vrios outros Estados da Federao. Com a criao da OAB em 18.11.1930, pelo Decreto n. 19.408, a assistncia jurdica gratuita, em nvel nacional, passou para a sua incumbncia, transformandose em munus para o advogado, que se obrigava a prest-la sob pena de multa, conforme dispunham os artigos 91 a 93 do Decreto n. 20.784, de 14.12.1931, regulamentador da Ordem. Com a Constituio Federal de 16.7.1934, o instituto da assistncia jurdica gratuita chega ao status de garantia magna do cidado, conforme determinava seu artigo 113, inciso XXXII, que impunha Unio e aos Estados concederem aos necessitados a assistncia judiciria, criando rgos especiais para tanto e total iseno de custas processuais. Somente em 5.2.1950, com a edio da Lei de Assistncia Judiciria (Lei n. 1.060/1950), que at a presente data encontra-se em vigor, que foram uniformizadas, infraconstitucionalmente, regras gerais para a concesso e revogao do benefcio da Justia Gratuita no mbito jurisdicional; extenso das isenes processuais; prerrogativas aos prestadores do servio etc. Finalmente, com a Constituio Federal em vigor, promulgada em 5.10.1988, temos, no que concerne realidade vivida pela sociedade brasileira, o surgimento de um sistema de normas quase ideal, a reger o instituto. A comear, aparece o artigo 5, LXXIV, da CF, utilizando o termo assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos, que,
1. O seu artigo 175, dispunha: O Ministro da Justia autorizado a organizar uma comisso de patrocnio dos pobres no crime e cvel, ouvindo o Instituto da Ordem dos Advogados, e dando os regimentos necessrios.
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como veremos adiante, o mais completo para nominar o objeto do presente estudo, assim como a criao de uma carreira em nveis federal e estadual, qual seja a Defensoria Pblica, descrita como essencial administrao da Justia (art. 134, da CF). Temos, assim, o surgimento da Lei Orgnica da Defensoria Pblica, qual seja, a Lei Complementar n. 80, de 12.1.1994, que atua no sentido no s de organizar a carreira em mbito nacional, mas tambm de traar regras gerais para a criao das Defensorias Estaduais, assim como competncia de atribuio de tais carreiras e direitos dos seus membros, dividindo espao com a Lei n. 1.060/1950. Surge, tambm, a Lei n. 9.099/1995, que reformula o rito dos j existentes Juizados Especiais de Pequenas Causas (Lei n. 7.244, de 7.11.1984), criando os chamados Juizados Especiais Cveis e Criminais, em respeito ao determinado pelo artigo 98, inciso I, da CF de 1988, com rito processual de conhecimento e executrio extremamente clere, visando a facilitar o acesso da populao em geral ao Poder Judicirio, especialmente aquela mais carente, e estabelecendo a assistncia jurdica gratuita em primeira instncia independente da situao financeira do cidado. Paralelamente, a CF de 1988 discrimina, tambm, a defesa do consumidor, como direito e garantia fundamental do cidado, em seu artigo 5, inciso XXXII, a ser promovida pelo Estado, entendendo-se a tal expresso em sentido mais amplo, envolvendo os entes polticos e poderes constitudos. Alm disso, a Carta Magna atual confere ao direito do consumidor a magnitude de direito social, conforme determina o seu artigo 6, combinado com o artigo 170, inciso V. O CDC, Lei n. 8.078/1990 aparece com o objetivo de amparar o consumidor, dando efetividade ao direito social em apreo, assim como ao princpio da igualdade, partindo da vulnerabilidade do referido sujeito dentro da atual sociedade de massa em que vivemos. Assim, o consumidor considerado hipossuficiente pelo CDC, especialmente pelo artigo 4, inciso I, foi contemplado com o referido diploma legal no por simples capricho legislativo, mas para que a relao de consumo, mola propulsora de toda a economia de mercado dentro de uma sociedade capitalista, fosse finalmente colocada em equilbrio. No entanto, o legislador consumeirista no se esqueceu do consumidor necessitado, o que pode ser assim chamado como duplo hipossuficiente, pois duplamente desamparado: uma, pela condio de parte mais fraca dentro da cadeia de consumo, e outra, pela impossibilidade financeira de poder fazer valer seus direitos, seja sob os pontos de vista processual ou extraprocessual.
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2. CONCEITO Feitas as consideraes anteriores, no sentido de trazer ao leitor uma acepo ampla acerca do desenvolvimento da assistncia jurdica gratuita no Brasil, passaremos, doravante, a tentar traar um conceito acerca do tema em debate, que mais se aproxime da realidade ftica e jurdica da sociedade brasileira A construo de um conceito acerca do objeto de nosso estudo , com certeza, trabalho extremamente rduo, dificuldade inerente formao de conceitos jurdicos, no sentida por poucos, que Maria Helena Diniz descreve minuciosamente: Tem razo Alexandre Caballero ao afirmar que um fenmeno normal o da evoluo dos conceitos, mesmo dos mais elementares e fundamentais. Quanto mais manuseada uma idia, mais ela fica revestida de minuciosos acrscimos, sempre procurando os pensadores maior penetrao, maior exatido, maior clareza. A interferncia das mais diversas teorias sobre um conceito em lugar de esclarecer complica, freqentemente, as idias. E, o que era antes um conceito unvoco, converte-se em anlogo e at em equvoco. Tal a variedade e disparidade de significao que lhe acabam sendo atribudas. 2 No entanto, a ilustre Professora Maria Helena Diniz frisa a importncia na formao dos conceitos dentro do Direito, afirmando: A doutrina formada pela atividade dos juristas, ou seja, pelos ensinamentos dos professores, pelo pareceres dos jurisconsultos, pelas opinies dos tratadistas. a doutrina que constri as noes gerais, os conceitos, as classificaes, as teorias, os sistemas. Com isso exerce funo relevante na elaborao, reforma e aplicao do direito, devido sua grande influncia na legislao e na jurisprudncia. 3 Mas, como ento deve ser elaborado um conceito, de modo a ser realmente til para os operadores do Direito em sua aplicao dentro do universo jurdico? De primeiro, partimos do auxlio geral da lngua portuguesa, daquilo que deve ser um conceito, e a temos Aurlio Buarque de Holanda Ferreira nos orientando: conceito. [Do lat. conceptu.] S. m. 1. Filos. Representao de objeto pelo pensamento, por meio de suas caractersticas gerais. [Cf. abstrao (2) e idia (11).] 2. Ao de formular uma idia por meio de palavras; definio, caracterizao: O professor deu-nos um conceito de beleza absolutamente
2. Curso de direito civil brasileiro, v. 1, p.19. 3. Op. cit., p.19, nota de rodap n. 66.
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subjetivo. 3. Pensamento, idia, opinio: Emitiu conceitos reveladores de grande competncia. 4. Noo, idia, concepo: Seu conceito de elegncia est ultrapassado, meu caro. 4 Da, passamos, ento, ao enfoque jurdico da terminologia conceito, donde encontrarmos em Plcido e Silva as seguintes observaes: Derivado de conceptus, de concipere (conceber, ter idia, considerar), serve na terminologia jurdica para indicar o sentido, a significao, a interpretao, que se tem a respeito das coisas, dos fatos e das palavras. O conceito da palavra indica, precisamente, o sentido etimolgico e tcnico em que ela aplicada. o certo entendimento que se possui a seu respeito, na posio em que se pe na linguagem. O conceito legal expressa o pensamento do texto no seu entendimento mais justo e mais consentneo com o caso concreto. O conceito, pois, assinala a definio de qualquer coisa ou a exata compreenso de seu sentido. Conceito. Em sentido figurado, empregado como opinio ou entendimento que se tem a respeito dos costumes de uma pessoa. E assim se diz: fao da pessoa um conceito bom ou um mau conceito. Indica, por vezes, a prpria considerao ou a reputao desfrutada por uma pessoa, no convvio social: a pessoa de conceito. 5 Por outro lado, Maria Helena Diniz quem atinge a soluo da dificuldade de formao de determinado conceito, salientando: Os conceitos refletem, no nosso entender, a essncia da coisa, e as palavras so veculos dos conceitos. Isto supe a relao entre significados das expresses lingsticas e a realidade. A operao de se relevar o que um objeto , por meio da anunciao de seus aspectos inteligveis, chama-se operao de definir; seu produto a definio.6 Encontramos ainda na obra de Maria Helena Diniz a lio de Lourival Vilanova, esposada por ela no sentido de que: O conceito no reproduz o objeto, por isso no fica no mesmo plano ontolgico dele. A natureza do conceito permanece intacta, qualquer que seja
4. Novo dicionrio Aurlio da lingua portuguesa, p. 445. 5. Vocabulrio jurdico, v. 1, p. 484. 6. Curso de direito civil brasileiro, p. 20.
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a ndole de seu correlato objeto, ou seja, real, ideal etc. Em qualquer caso, a idealidade do conceito persevera a mesma. O objeto o dado envolvido pela forma conceitual, aquilo que o pensamento delimita. Sob o prisma ontolgico o conceito um objeto ideal e o dado pode ser um objeto natural ou at mesmo ideal. O dado tem propriedades, caracteres, e o conceito constitudo de notas, que correspondem aos caracteres do objeto. O conceito retm, apenas, o elemento comum, a essncia que em toda multiplicidade se encontra; logo, no poderia ser uma duplicao, uma reproduo do real, do objeto, uma vez que funciona como um princpio de simplificao, tendo funo seletiva. 7 Mas Carlos Maximiliano quem nos revela qual deve ser o estado de esprito do intrprete da lei ao examin-la, podendo tal lio ser transportada ao estudioso do Direito, quando da tentativa de extrair a conceituao de determinado objeto jurdico, qual seja: 107 - Cumpre evitar, no s o demasiado apego letra dos dispositivos, como tambm o excesso contrrio, o de forar a exegese e deste modo encaixar na regra escrita, graas fantasia do hermeneuta, as teses pelas quais este se apaixonou, de sorte que vislumbra no texto idias apenas existentes no prprio crebro, ou no sentir individual, desvairado por ojerizas e pendores, entusiasmos e preconceitos. A interpretao deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, s vezes audaciosa, porm no revolucionria, aguda, mas sempre atenta respeitadora da lei (1). 8 Continua Carlos Maximiliano, salientando qual o estado de esprito que o cientista do Direito deve empreender para desenvolver um conceito jurdico adequado ao objeto estudado: 111 - Deve o intrprete, acima de tudo, desconfiar de si, pensar bem as razes pr e contra, e verificar, esmeradamente, se a verdadeira justia, ou so idias preconcebidas que o inclinam neste ou naquele sentido. Conhece-te a ti mesmo preceituava o filsofo ateniense. Pode-se repetir o conselho, porm completado assim: e desconfia de ti, quando for mister compreender e aplicar o Direito. 9 No entanto, antes de tentarmos elaborar, de modo a seguir as lies dos mestres supra referidos, um conceito de assistncia jurdica gratuita, ser conveniente fazermos
7. Lourival Vilanova, Sobre o conceito do direito, p.15-16, apud, Maria Helena Diniz, Compndio de introduo cincia do direito, p. 318. 8. Hermenutica e aplicao do direito, p.103. 9. Op. cit., p. 104-105.
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um apanhado dentro da doutrina ptria e estrangeira, no que tange matria em estudo, para que a, avaliando os erros e acertos de cada uma delas, possamos chegar a uma conceituao que mais se aproxima da realidade ptria, atualmente vivida. Jos Renato Nalini assevera a importncia do estudo do direito comparado para aprimorarmos o direito ptrio, apresentando, assim, os dizeres de Lontin-Jean Constantinesco: Descobrindo tais relaes, o intrprete converte a anlise comparativa em fonte de novos conhecimentos, que podem ser aplicados em diversos domnios, e sua utilizao, para atender aos fins de natureza terica, de grande importncia. A microcomparao pode conduzir melhor compreenso de seu prprio direito e ao enriquecimento de alguma das disciplinas jurdicas nacionais. Ela libera os elementos para o aperfeioamento da dogmtica, da sociologia e da filosofia jurdica e permite realizar uma verdadeira Teoria Geral do Direito.10 Na doutrina estrangeira acerca do assunto, especificamente na espanhola, encontramos, num primeiro momento, as consideraes de Carlos de Miguel, citado por Miguel Cid Cebrian, que define o benefcio da Justia Gratuita como: O direito que a lei concede a certas pessoas, que carecem de recursos, para litigar sem exao de direitos. A justia ser concedida gratuitamente aos pobres que pelos tribunais e julgados sejam declarados com direito a este benefcio. 11 Nessa mesma linha conceitual, mencionado por Cid Cebrian, temos tambm Juan Luis Gmes Colomer, que afirma: O direito que concedem as leis processuais, consistente na iseno de gastos que a demanda origina, quele que ir ser parte, ou que j o em um processo, cujos recursos econmicos afirme serem insuficientes, de acordo com os requisitos que aquelas estabelecem para sufrag-las.12 Podemos ainda nos valer dos ensinamentos de Almagro Nosete e Tom Poule, constantes tambm da obra de Cid Cebrian, que iniciam de uma construo do conceito
10. Trait de droit compar, Paris: LGDJ, 1974, v. 2, p. 289-290, apud Jos Renato Nalini, O juiz e o acesso justia, p. 17. 11. el derecho que la Ley concede a ciertas personas que carecen de recursos, para litigar sin exaccin de derechos. La justicia se administrar gratuitamente a los pobres que por los Tribunales y Juzgados sean declarados con derecho a este beneficio (Carlos de Miguel, Derecho procesal prctico, Barcelona, 1967, v. 2, p. 257, apud Miguel Cid Cebrian, La justicia gratuita: realidad y perpesctiva de un derecho constitucional , p. 87 Traduo livre do autor). 12. el derecho que conceden las leyes procesales consistentes en la exencin de los gastos que el proceso origina, a aquel que va a ser parte, o que ya lo es, en un proceso, cuyos recursos econmicos acredite ser insuficientes, de acuerdo con los baremos que aquellas establecen, para sufragarlos (El benefcio de la pobreza, Barcelona, 1982, p. 32, apud, op. cit. supra, p. 87 Traduo livre do autor).
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da assistncia jurdica gratuita, a partir de um enfoque constitucional, definindo-a como direito fundamental, constitucional e de carter processual 13, que assim pode ser entendido como o direito constitucional que possuem todos aqueles que afirmem insuficincia de recursos, para litigar judicialmente em defesa de seus direitos e legtimos interesses. 14 Devemos encontrar conceito de assistncia jurdica gratuita nas consideraes do ilustre mestre argentino, Omar Luis Diaz Solimine, que ressalta (...) Em termos gerais, afirmamos que o benefcio da justia gratuita uma prerrogativa que se concede a certos jurisdicionados, de litigar sem a obrigao de fazer frente, total ou parcialmente, as despesas includas no conceito de custas, seja de forma definitiva, ou somente provisria.15 Verificamos, assim, que, no direito comparado, o que predomina a construo de um conceito de assistncia jurdica gratuita, partindo de um enfoque que, muito embora constitucional, geraria reflexos exclusivamente no que tange a propiciar mecanismos para a populao carente solucionar suas lides, em especial no que tange ao acesso ao Poder Judicirio e disputa processual. Agora, passando ao enfrentamento da elaborao de um conceito da assistncia jurdica gratuita dentro da doutrina ptria, devemos frisar que vrios de nossos constitucionalistas debruaram-se na tentativa de atingir tal intento. De modo que, certo, podemos prefacialmente apresentar a opinio de Pinto Ferreira, o qual menciona que ao seu ver: O direito assistncia jurdica ou judiciria um direito pblico subjetivo outorgado pela Constituio e pela lei a toda pessoa cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas processuais e os honorrios de advogado, sem prejuzo para o sustento de sua famlia ou de si prpria. 16 Interessante verificarmos aqui a confuso que se estabelece, muitas vezes, tanto na doutrina como na jurisprudncia, com as denominaes: a) assistncia jurdica; b) assistncia judiciria; e c) benefcio da Justia Gratuita, que no raramente so
13. derecho fundamental, constitucional y de carcter procesal (Almagro Nosete e Tom Poule, Instituciones de derecho procesal, Madrid, 1994, p. 585, apud Miguel Cid Cebrian, op. cit., p. 87 Traduo livre do autor). 14. el derecho constitucional que poseen todos aquellos que acrediten carecer de recursos suficientes para litigar judicialmente en defensa de sus derechos e intereses legtimos (Almagro Nosete e Tom Poule, Instituciones de derecho procesal, Madrid, 1994, p. 585, apud Miguel Cid Cebrian, op. cit., p. 87-88 Traduo livre do autor). 15. 2 - Concepto - En trminos generales, decimos que el beneficio de litigar sin gastos es la franquicia que se concede a ciertos justiciables de actuar sin la obligacin de hacer frente, total o parcialmente, a las erogaciones incluidas en el concepto de costas, sea en forma definitiva o solamente provisional. (Beneficio de litigar sin gastos, p. 3 Traduo livre do autor). 16. Comentrios Constituio brasileira, v. 1, p. 214.
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utilizadas como sinnimas, o que, como veremos adiante, no seria o enfoque mais adequado para tais expresses. O equvoco descrito no pargrafo anterior freqente, tambm, nas decises judiciais de modo geral, podendo , inclusive, ser encontrado em decises do prprio STJ e STF. Neste sentido, exatamente o que constata Augusto Tavares Rosa Marcacini, quando estuda o tema em debate, esclarecendo: Os conceitos de justia gratuita e de assistncia judiciria so comumente utilizados como sinnimos, sem que, na verdade, o sejam. Como bem anota Jos Roberto de Castro, o equvoco tem origem nos prprios textos legislativos, que empregam as duas expresses indistintamente, como se tivessem o mesmo significado. A Lei n. 1.060/50 utiliza diversas vezes a expresso assistncia judiciria ao referir-se, na verdade, justia gratuita. 17 Devemos continuar mencionando o entendimento de Pontes de Miranda, acerca do tema, o qual se manifesta nos seguintes termos: Assistncia judiciria e benefcio da justia gratuita no so a mesma coisa. O benefcio da justia gratuita direito dispensa provisria de despesas, exercvel em relao jurdica processual, perante o juiz que promete a prestao jurisdicional. instituto de direito pr-processual. A assistncia judiciria a organizao estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisria das despesas, a indicao de advogado. instituto de direito administrativo. Para deferimento ou indeferimento do benefcio da justia gratuita competente o juiz da prpria causa. 18 Pontes de Miranda traz esclarecimentos ainda acerca do tema , no que concerne amplitude e ao enfrentamento do conceito em questo: Enquanto o benefcio da justia gratuita se limita aos processos, inclusive cautelares e de preparao de prova, a assistncia judiciria apanha quaisquer atos que tenham de servir ao conhecimento da justia, como as certides e tabelies. Da a convenincia de se pedir a assistncia judiciria antes de se ingressar em juzo. Todavia, no se exclui do benefcio da justia gratuita qualquer processo judicial (e. g., arrolamento de bens, 1 Cmara do Tribunal de Justia da Bahia, 5 de junho de 1951, Revista dos Tribunais, 44, 138 e 286). 19
17. Assistncia jurdica, assistncia judiciria e justia gratuita, p. 29. 18. Comentrios Constituio de 1967, p. 641. 19. Ibidem, mesma pgina.
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Concepo muito semelhante de Pontes de Miranda a apresentada por Jos Cretella Junior, mas que desenvolve raciocnio em termos de ser a assistncia jurdica gratuita como um todo de natureza administrativa, partindo assim de tal premissa para elaborar o seu conceito, que indica: Benefcio da justia gratuita o direito dispensa provisria de despesas, exercvel em relao jurdica processual, perante o juiz que tem o poderdever de entregar a prestao jurisdicional. Instituto de direito pr-processual, a assistncia judiciria a organizao estatal, ou paraestatal, que tem por fim, ao lado da dispensa provisria das despesas, a indicao de advogado. O instituto mais do direito administrativo do que do direito judicirio civil, ou penal. Denomina-se assistncia judiciria o auxlio que o Estado oferece agora, obrigatoriamente ao que se encontra em situao de miserabilidade, dispensando-o das despesas, e providenciando-lhe defensor, em juzo. A lei de organizao judiciria determina qual o juiz competente para a assistncia judiciria; para deferir ou indeferir o benefcio da justia gratuita competente ao prprio juiz da causa. A assistncia judiciria abrange todos os atos que concorram, de qualquer modo, para o conhecimento da justia certides de tabelies, por exemplo , ao passo que o benefcio da justia gratuita circunscrito aos processos, includa a preparao da prova e as cautelares. O requerente, antes de entrar com a ao, em juzo, dever solicitar a assistncia judiciria. 20 O enfoque apresentado na formao do conceito de assistncia jurdica gratuita pelos juristas Pontes de Miranda e Cretella Junior j traz uma diferenciao entre assistncia judiciria e benefcio da justia gratuita; mas, a exemplo do que ocorre com o direito comparado, ainda analisa o tema a partir de seus reflexos, exclusivamente, no que tange a propiciar mecanismos para a populao carente solucionar suas lides, em especial no que tange ao acesso ao Poder Judicirio e disputa processual. certo, tambm, que ambos no mencionam sequer a expresso assistncia jurdica gratuita, inovao trazida pela CF de 1988, vez que as Cartas Magnas brasileiras anteriores utilizavam-se da expresso assistncia judiciria gratuita. Por outro lado, Manuel Gonalves Ferreira Filho no chega a conceituar o instituto, frisando, inclusive, que sua relevncia no o elevaria a carter constitucional: Assistncia Judiciria. , sem dvida, relevante a expresso que ditou este preceito. Justo e necessrio que aos necessitados se assegure assistncia para a defesa de seus interesses em juzo.21
20. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, v. 1, p. 819-820. 21. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, v. 1, p. 85.
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Continua, assim, sua linha de raciocnio, o eminente jurista Manuel Gonalves Ferreira Filho, esclarecendo: Entretanto, cabe indagar se a matria de tal relevncia que deva ser includa entre os direitos e as garantias individuais. Colocando-se no mesmo artigo, lado a lado, direitos como o da expresso do pensamento e o da assistncia judiciria, corre-se o risco de desvalorizar o primeiro, supervalorizando-se o segundo. 22 Neste especfico, entenda-se que a resposta indagao do ilustre mestre seria no sentido de que agiu bem o constituinte, em inserir a assistncia jurdica gratuita, geograficamente, na Carta Magna brasileira, onde se encontra. Num pas onde temos como regra a pobreza de sua populao, poderamos afirmar que a assistncia jurdica gratuita, em sua real acepo, por certo to importante como a liberdade de expresso, vez que do que adiantaria termos assegurada tal liberdade, se caso violada, o lesado, sendo hipossuficiente, nada pudesse fazer para recha-la. Frisar, assim, que a assistncia jurdica gratuita verdadeiro sustentculo do Estado Social Democrtico de Direito, como veremos mais a frente, de forma alguma exagero ou supervalorizao. Encontramos, na doutrina ptria, aqueles que procuram formular um conceito da assistncia jurdica gratuita, a partir de uma anlise constitucional e infraconstitucional acerca da matria, donde chegarmos obra de Artemio Zanon, que conclui: A expresso assistncia judiciria, na opinio de alguns comentaristas, teria maior abrangncia do que se possa entender por justia gratuita. Assistncia judiciria significaria, ento, apenas o patrocnio profissional gratuito, enquanto justia gratuita seria a usufruio dos favores das isenes, no somente das custas do processo e os honorrios de advogado, conforme consta na definio de necessitado do pargrafo nico do artigo 2, mas tambm das arroladas taxativamente, no artigo 3 e seus incisos, na forma do artigo 9, sujeito, porm, o beneficirio, assistido ou favorecido, durante a tramitao nas instncias (art. 13) ou at cinco anos aps a sentena final evidente que a transitada em julgado, sem mais possibilidade de outro grau de prestao jurisdicional (art. 12) ao pagamento das isenes obtidas. Decorrido o quinqunio, subsistindo a impossibilidade econmico-financeira, a obrigao ficar prescrita. 23
22. Op. cit. supra, v. 1, p. 85. 23. Da assistncia jurdica integral e gratuita, p. 26.
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Continuando, cabe ressaltar a opinio abalizada de Kazuo Watanabe, que confere ao conceito do objeto em estudo uma amplitude que se relaciona diretamente com sua importncia para a populao carente, sugerindo a adoo da terminologia assistncia jurdica ao invs de assistncia judiciria, que acabou por ser utilizada pela CF de 1988: A expresso assistncia judiciria pode ser entendida em vrias acepes, e a amplitude do servio que venha a ser institudo para sua prestao ser maior ou menor segundo o conceito adotado. Na acepo restrita significa assistncia tcnica prestada por profissional legalmente habilitado, que o advogado, em juzo. Quando muito, assistncia prestada na fase pr-processual, mas sempre com vistas a uma demanda e pessoa com conflito de interesses determinado. Na acepo ampla tem o sentido de assistncia jurdica em juzo ou fora dele, com ou sem conflito especfico, abrangendo, inclusive, servio de informao e de orientao, e at mesmo de estudo crtico, por especialistas de vrias reas do saber humano, do ordenamento jurdico existente, buscando solues para sua explicao mais justa e, eventualmente, sua modificao e, inclusive, revogao. Mais adequado seria chamar-se servio de semelhante amplitude de assistncia jurdica, ao invs de assistncia judiciria.24 Agora, no entanto, encontramos em Rosa Marcacini o desenvolvimento de um conceito de assistncia jurdica gratuita que mais se aproximaria da sua real e atual acepo constitucional: A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso LXXIV, inclui entre os direitos e garantias individuais a assistncia jurdica integral e gratuita. Utiliza a Lei Maior um terceiro conceito, que tambm no deve ser confundido como sinnimo de assistncia judiciria ou justia gratuita. Por justia gratuita, deve ser entendida a gratuidade de todas as causas e despesas, judiciais ou no, relativas a atos necessrios ao desenvolvimento do processo e defesa dos direitos do beneficirio em juzo. O benefcio da justia gratuita compreende a iseno de toda e qualquer despesa necessria ao pleno exerccio dos direitos e das faculdades processuais, sejam tais despesas judiciais ou no. Abrange, assim, no somente as custas relativas aos atos processuais a serem praticados como tambm todas as despesas decorrentes de efetiva participao na relao processual.
24. Assistncia judiciria e o Juizado especial de pequenas causas, p. 250.
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A assistncia envolve o patrocnio gratuito da causa por advogado. A assistncia judiciria , pois, um servio pblico organizado, consistente na defesa em juzo do assistido, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades no-estatais, conveniadas ou no com o Poder Pblico. (...) Por sua vez, a assistncia jurdica engloba a assistncia judiciria, sendo ainda mais ampla que esta, por envolver tambm servios jurdicos no relacionados ao processo, tais como orientaes individuais ou coletivas, o esclarecimento de dvidas, e mesmo um programa de informao a toda a comunidade.25 Assim, pelo que acabamos de observar, necessria apresentar-se a reverso do antigo conceito de assistncia jurdica gratuita aos necessitados, como mero favor estatal, vinculado to-somente utilizao do Poder Judicirio como rgo detentor do poder jurisdicional, solucionador de lides. Tal afirmao feita, pois, hodiernamente, de um lado a assistncia jurdica gratuita aos necessitados no significa apenas assistncia processual, mas acesso ordem jurdica justa, ou seja: a) ser informado e informar-se acerca dos seus direitos e a real amplitude deles mesmos; b) poder utilizar-se de profissional habilitado para patrocinar seus interesses em Juzo ou fora dele; e c) isentar-se do pagamento de quaisquer nus processuais ou extraprocessuais na salvaguarda de seus interesses. No mesmo sentido, necessitados no so apenas os economicamente pobres, mas todos aqueles que necessitam de tutela jurdica diferenciada por incapacidade de fazer valer seus interesses de forma individual . Nesta ltima categoria, descrita no pargrafo anterior, poderamos mencionar as seguintes hipteses: a) o incapaz, sem representao legal ou cujos interesses colidam com os de seu representante, assim como o ru revel, citado fictamente (art. 9, do CPC), para o qual nomeado Curador Especial, remunerado pelo Estado; b) o pequeno litigante nos novos conflitos surgidos numa sociedade de massa, especialmente os de consumo de pequena monta ou menor complexidade, que estariam excludos de anlise do Poder Judicirio, caso no houvesse o procedimento do JEC isentando o cidado de dirigir-se ao rgo jurisdicional a quo, com advogado, sendo ainda que, caso a parte contrria comparea com patrono ou seja pessoa jurdica o
25. Augusto Tavares Rosa Marcacini, op. cit., p. 30-33.
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ru, o Estado lhe fornecer profissional do Direito, por ele custeado, exonerando-o do pagamento de despesas e custas processuais, alm de honorrios advocatcios (arts. 9 e 54, caput, da Lei n. 9.099/95 JEC); c) os conflitos que envolvam tutela de direitos difusos, onde temos a pulverizao dos interesses dos lesados, isentando os legitimados tutela de tal classe de direitos (art. 82, do Cdigo de Defesa do Consumidor) do adiantamento ou condenao em custas e despesas processuais, alm de honorrios advocatcios, salvo comprovada m-f (art. 18, da Lei da Ao Civil Pblica); d) dentre outros mais que existem no nosso ordenamento jurdico ou possam ser includos, decorrentes de nossas transformaes sociais. A premissa fundamental para esta nova concepo de assistncia jurdica gratuita de que a populao pobre, assim como a desorganizada socialmente, no tm condies de competir eficientemente na disputa por direitos, servios e benefcios pblicos, quer no jogo das relaes de consumo, quer na arena institucional. Dessa forma, dito de outro modo, a falta de conscincia a respeito dos prprios direitos e a incapacidade de transformar sua demanda em polticas pblicas so combatidas com o trabalho de esclarecimento e organizao popular para defesa de seus interesses. Assim , concluindo, que podemos conceituar o instituto da assistncia jurdica gratuita como o direito pblico subjetivo da pessoa de ter acesso ao ordenamento jurdico justo, assim entendido como a viabilizao da consultoria jurdica, assistncia postulatria e gratuidade processual, alm da extraprocessual, a serem prestadas pelos poderes constitudos, uma vez comprovada sua insuficincia de recursos ou ocorrida determinada situao jurdica de impotncia individual de salvaguarda de interesses, que seja de relevncia sociedade. 3. INSTITUTO Prosseguindo, outra indagao que surge no estudo da assistncia jurdica gratuita quanto possibilidade de seu enquadramento exclusivo e inerente a determinada seara do direito ou no. Ser, ento, que somente poderamos encontrar a assistncia jurdica gratuita na rbita do direito material ou processual civil, ou ainda adstrita ao universo do direito material ou processual penal? Continuando, um segundo questionamento que se coloca seria quanto possibilidade de individualizar toda a extenso do tema assistncia jurdica gratuita,
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a partir de um nico dispositivo legal ou apenas decorrente deste ou daquele regramento constitucional. Devemos lembrar que a conduta humana determinada na norma jurdica, a qual compe a cincia jurdica, esta por sua vez tendo como objeto o Direito, conforme nos ensina Hans Kelsen, que menciona mais: Na afirmao evidente de que o objeto da cincia jurdica o Direito, est contida a afirmao menos evidente de que so as normas jurdicas o objeto da cincia jurdica, e a conduta humana s o na medida em que determinada nas normas jurdicas como pressuposto ou conseqncia, ou por outras palavras na medida em que constitui contedo de normas jurdicas. Quanto questo de saber se as relaes inter-humanas so objeto da cincia jurdica, importante dizer que elas tambm s so objeto de um conhecimento jurdico enquanto relaes jurdicas, isto , como relaes que so constitudas atravs de normas jurdicas. A cincia jurdica procura aprender o seu objeto juridicamente, isto , do ponto de vista do Direito. Aprender algo juridicamente no pode, porm, significar seno aprender algo como Direito, o que quer dizer: como norma jurdica ou contedo de uma norma jurdica, como determinado atravs de uma norma jurdica. 26 Assim que, em verdade, devemos lembrar que a assistncia jurdica gratuita no decorre simplesmente do que est inscrito no Direito, mas da necessidade da sociedade impor tal preceito como conduta no somente dos cidados, mas tambm do Estado, surgindo da o anseio social de normatizao de tal conduta. Para tanto, podemos inicialmente avaliar os ensinamentos de Miguel Cid Cebrian, que esclarece: Como , j, tem ensinado a doutrina, entre outros Gmez Colomer, o conceito da instituio, em contnua evoluo histrica, do benefcio de pobreza, justia gratuita ou assistncia jurdica utilizado indistintamente para definir dois aspectos diferentes. Por um lado trata-se de um direito, e assim surge cada vez com maior clareza ante a sua consolidao e reconhecimento constitucional. No entanto, por sua vez, tambm se considera como um procedimento ou mecanismo processual para alcanar a efetividade do direito, sem cuja garantia no existiria propriamente como tal direito. Dupla conceituao ou sobreposio, que coincide com a prpria essncia do Direito Processual. Com efeito, a instituio dispe um direito, enquanto conjunto de normas para exercer a ao processual e, por sua vez, de um processo em si, que em
26. Teoria pura do direito, p. 77.
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seu trmite, reconhece, tutela, habilita e garante a consecuo, tanto do prprio direito de ao, como do direito subjetivo que em cada caso concreto se postula. 27 O ilustre doutrinador espanhol utiliza a terminologia instituto, ao referir-se assistncia jurdica gratuita. Contudo, ser esta a verdadeira vestimenta a ser colocada no objeto de nosso estudo? Deste modo, cabe ressaltar, a definio de instituto adotada por Aurlio Buarque de Holanda Ferreira: Instituto: (...) Entidade jurdica instituda e regulamentada por um conjunto orgnico de normas de direito positivo: o instituto do ptrio poder, do fideicomisso, da posse. 28 Nesse esteio, devemos lembrar, tambm, o que nos fala De Plcido e Silva: Instituto. Na terminologia jurdica, a expresso usada para designar o conjunto de regras e princpios jurdicos que regem certas entidades ou certas situaes de direito. E com esta compreenso dizemos: instituto cambial, instituto da falncia, instituto da hipoteca, instituto da servido, instituto da tutela, etc. 29 Dentro de um ponto de vista mais especfico, Caio Mario da Silva Pereira30 observa: H leis que ao mesmo tempo definem os direitos e disciplinam a forma de sua realizao. Conjugam o contedo material e a estrutura formal, apresentando simultaneamente dispositivos de direito material ou terico e de direito formal ou processual. A estes institutos, em que se alinham as disposies substanciais ao lado das processuais, d-se o nome de institutos unos; por exemplo a Lei de Falncia ou instituto falimentar, em que se articulam
27. Como ya ha sealado la doctrina, entre otros Gmez Colomer, el concepto de la instituicin, en continua evolucin histrica, del beneficio de pobreza, justicia gratuita o assistencia jurdica gratuita, es utilizado indistintamente para definir dos aspectos deferentes. Por una parte se trata de un derecho y as resulta cada vez con mayor nitidez con su consolidacin y reconocimiento constitucional. Pero, a su vez, tambin se considera como un procedimento o mecanismo procesal para conseguir la efectividad del derecho, sin cuya garanta no existira propiamente como tal derecho. Doble conceptuacin o solapamiento, que coincide con la propia esencia del Derecho Procesal. En efecto, la instituicin conforma un derecho en cuanto conjunto de normas para ejercer la accin procesal y, a su vez, de un proceso en s en el que se tramita, reconoce, tutela, habilita y garantiza la consecusin, tanto del propio derecho de accin como del derecho subjetivo que en cada caso concreto se postula. (Miguel Cid Cebrian, La justicia gratuita..., p. 84 Traduo livre do autor). 28. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa, p. 953. 29. Vocabulrio jurdico, v. 2, p. 487. 30. Instituies de direito civil, v. 1, p. 78.
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as normas definidoras do estado de falncia, os terceiros, em que se capitulam os crimes falimentares etc., e ao mesmo tempo se especifica a forma do pedido e de defesa, o rito de habilitao dos crditos, o procedimento, em suma. A partir disso, verificamos, realmente, que a assistncia jurdica gratuita no pode ser entendida exclusivamente como regramento emanado s da Constituio Federal brasileira, muito embora o mandamento constitucional seja a clula-me da questo em debate. Assim sendo, verificamos que, no ordenamento jurdico ptrio, a assistncia jurdica gratuita encontra-se regulamentada por uma srie de dispositivos legais espalhados nos diversos ramos do Direito, tanto de carter material como processual, o que leva a caracteriz-la como Instituto, no uno, como indica Caio Mario da Silva Pereira, pois no a encontramos inserida em uma nica lei ou norma jurdica de forma exaustiva. Dessa forma, somente para exemplificar, encontramos disposies legais que tratam do regramento da assistncia jurdica gratuita na forma preconizada no pargrafo anterior, partindo inicialmente da base do instituto, contida nos termos do artigos 5, inciso LXXIV e 134, ambos da CF; passando pela Lei Orgnica da Defensoria Pblica, que regulamenta a carreira pblica responsvel pela execuo e prestao da assistncia judiciria e consultoria jurdica, as quais subsidiariamente so realizadas pela OAB (conforme consta dos preceitos normativos contidos nos arts. 22, caput e 1, 34, inc. XII e 36, inc. I, todos do Estatuto da OAB e dos arts. 38 e 40, do Cdigo de tica e Disciplina de 13 de fevereiro de 1995); e continuando pela Lei n. 1.060/50, que trata do benefcio da justia gratuita, assim como vrios regimentos internos de tribunais. O CDC preocupa-se em regular a assistncia jurdica gratuita, na sua conceituao mais ampla, considerando-a como instrumento da execuo da Poltica Nacional das Relaes de Consumo (art. 5, inc. I) , assim como tratando-a como direito bsico do consumidor (art. 6, inc. VII), lembrando que em ambos os casos as disposies legais regulamentadoras so de natureza principiolgica, norteadoras de todo o sistema de consumo. No podemos esquecer, ainda, que na maioria dos ramos do direito, assim como nas Constituies e legislaes estaduais, a assistncia jurdica gratuita possui tambm tratamento legal. Constatamos assim, no direito ptrio, a existncia de um conjunto de regras e princpios jurdicos que regem a assistncia jurdica gratuita, elevando-a ao status quo de instituto jurdico.
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4. NATUREZA JURDICA Determinarmos a natureza de algum objeto ou coisa j trabalho rduo e de difcil apreenso, quanto mais o de referirmos a um instituto jurdico. De Plcido e Silva, prefacialmente, orienta-nos na busca do que viria a ser natureza jurdica de um determinado objeto, ao salientar: Natureza. Na terminologia jurdica assinala, notadamente, a essncia, a substncia, ou a compleio das coisas. Assim, a natureza se revela pelos requisitos ou atributos essenciais e que devem vir com a prpria coisa. Eles se mostram, por isso, a razo de ser, seja do ato, do contrato ou do negcio. A natureza da coisa, pois, pe em evidncia sua prpria essncia ou substncia, que dela no se separa, sem que a modifique ou a mostre diferente ou sem os atributos, que so de seu carter. , portanto, a matria de que se compe a prpria coisa, ou que lhe inerente ou congnita. 31 Surge, ento, a indagao de qual seria o elemento identificador, que determinaria a razo de ser do instituto da assistncia jurdica gratuita. A resposta a tal questo passa, de incio, por reflexo acerca da qualificao de tal instituto, como caracterizador de um direito ou privilgio, para o que Miguel Cid Cebrian observa: O primeiro dilema que se coloca o de delimitar se se trata de um direito per se, ou que simplesmente se reconhece, ou, melhor, se se trata de um privilgio que se concede em funo de condies legais32. Cid Cebrian continua, afirmando que: Encarado como uma ajuda, ou um benefcio para quem precisa, nada impede a sua considerao como direito, vez que definitivamente trata-se de um direito que possibilita o exerccio de outro direito, ainda que seja em expectativa, pois constitui o fundo da pretenso e, de qualquer forma, viabiliza o direito bsico j citada tutela jurisdicional efetiva, que constitui o direito-marco, fundamental para possibilitar o exerccio dos direitos adjetivos ou substantivos imersos em todo processo judicial.33
31. Op. cit., v. 4, p. 230. 32. El primer dilema que se plantea es el de delimitar si se trata de un derecho per se y que simplemente se reconoce, o ms bien se trata de un privilegio que se concede en funcin de unos condicionantes legales. (Miguel Cid Cebrian, La justicia gratuita..., op. cit., p. 85 Traduo livre do autor). 33. El que se trate de una ayuda, o de un beneficio para quienes lo precisan no empece a la consideracin
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Poderamos afirmar, ento, num primeiro momento, que o elemento essencial do instituto da assistncia jurdica gratuita seria sua eventual caracterizao, como direito ou privilgio. Parece-nos que alcanar a qualificao supra pretendida, optando corretamente, no to simples. Iniciando, numa anlise rpida, caberia falar no instituto da assistncia jurdica gratuita como privilgio, vez que tal gratuidade no seria concedida a todos os cidados, mas a uma parcela deles, qual seja, queles que se encontrem na condio de necessitados. O Direito deve representar os anseios da regulao da vida em sociedade, retirando o debate moral acerca de determinadas situaes jurdicas. De modo que, muito embora uma das caractersticas da norma jurdica seja exatamente a sua generalidade, bem sabemos que concretamente esse adjetivo nunca pode ser entendido de forma absoluta, at mesmo para dar efetividade ao acima mencionado. No caso da assistncia jurdica gratuita, qualificar o instituto de privilgio significaria que estaramos utilizando o Direito de forma equivocada, pois o ordenamento jurdico, de forma alguma, pode dar guarida a positivao de privilgios, o que muito embora , tendo em vista os detalhes pragmticos do processo legislativo brasileiro, impulsionado por razes polticas, poderia ocorrer . Mas, falarmos ainda em privilgio seria subdimensionar a magnitude do instituto, esvaziando-lhe a importncia imensa que possui, dentro do Estado Social Democrtico de Direito. Qual a motivao que levou o ordenamento jurdico brasileiro a se preocupar, ento, em inserir dentro de seu sistema constitucional e legal o instituto da assistncia jurdica gratuita? A resposta vem colocada junto com a constatao de que a populao pobre e outros segmentos da sociedade, como sujeito individual ou coletivo de direitos e obrigaes, no renem condies de, envolvendo-se numa lide concreta, fazer valer os seus direitos, especialmente no que concerne ao acesso ao ordenamento jurdico
de derecho, puesto que en definitiva se trata de un derecho que possibilita el ejercicio de otro derecho, aunque sea en expectativa, cual es el que constituye el fondo de la pretensin y, en todo caso, el que possibilita el derecho bsico a la ya citada tutela judicial efectiva, que constituye el derecho marco, fundamental, para possibilitar el ejercicio de los derechos adjetivos o sustantivos inmersos en todo proceso judicial. (op. cit. supra, p. 86-87 Traduo livre do autor).
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justo e aos rgos de distribuio de Justia, no se entendendo como tais somente o Poder Judicirio, mas tambm as prprias entidades de defesa do consumidor. No territrio nacional, como o fenmeno da pobreza vem aliado freqentemente com o pouco grau de instruo, a situao resta agravada, pois na maioria das vezes a populao carente no possui sequer o discernimento de avaliar se houve violao de seu patrimnio ou no, quanto mais opor reao a tal leso. O mesmo raciocnio pode ser aplicado no mbito das relaes de consumo, ante a total ausncia de campanhas estatais, visando a divulgao de direitos dos consumidores, frente a atitudes inescrupulosas de determinados fornecedores. No entanto, certo que o instituto em debate verdadeiro sustentculo do Estado Social Democrtico de Direito, garantidor do acesso ordem jurdica justa. Assim, o instituto da assistncia jurdica gratuita assume a natureza de direito no somente do indivduo ou da coletividade pobre, nem tampouco de outros segmentos fragilizados da sociedade, mas dela como um todo, na medida em que o instituto em questo forma de efetivao do acesso ordem jurdica justa, que interessa a todos os cidados, sendo ainda, como j foi dito, sustentculo do Estado Social Democrtico de Direito. No que tange ao sistema legal brasileiro, o instituto assume importncia ainda maior, ante os nveis de pobreza encontrados no nosso pas, que atingem ndices to elevados que a maioria esmagadora da populao, caso queira ter acesso ordem jurdica justa, necessariamente ter de valer-se da assistncia jurdica gratuita. O constituinte de 1988 no ficou insensvel a tal situao, elevando o direito preconizado pelo instituto condio de direito e garantia fundamental da populao brasileira, com o status de clusula ptrea constitucional, conforme determina o artigo 60, 4, inciso IV, pois inserido no artigo 5, inciso LXXIV, da CF. Mas, se podemos falar em direito, certo que a todo direito corresponde uma obrigao, a qual, no caso do instituto da assistncia jurdica gratuita, do Estado, atravs de seus poderes constitudos, seja l qual deles for, sem que possa escusar-se do seu cumprimento ou imputar o dever a outrem. Continuando, outra indagao que se coloca diz respeito condio de direito material ou processual a ser assumida pelo instituto da assistncia jurdica gratuita, sendo que novamente vamos nos socorrer dos ensinamentos de Miguel Cid Cebrian, que apresenta o seguinte pensamento: Para esta finalidade o posicionamento mais uniforme desjudicializar o benefcio e submet-lo a um rgo no judicial, sem prejuzo do controle que jurisdicionalmente seja estabelecido.
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Sendo assim, neste momento de reflexo a natureza jurdica da Instituio encontra-se em um perodo de profunda crise evolutiva, que pretende adequla s necessidades reais da nossa sociedade, tal e como acontece em muitos pases vizinhos. Isto posto, no h dvida alguma que a natureza prevalente tem sido a adjetiva, por figurar como um incidente do processo habilitante para o processo principal, que, segundo a legislao atual, no se suspende , seguindo seu trmite normal, ao contrrio do que acontecia antes da reforma da Lei Processual Civil operada pela Lei n. 34/1984 (BOE n.188, de 7 de agosto; rect. BOE n. 8, de 9 de janeiro de 1985 [RCL 1984, 2040 e RCL 1985,39]).34 Dessa forma, num estudo mais superficial, chegaramos concluso que este direito e garantia fundamental de ndole constitucional, ora em debate, teria natureza processual, assim como outros preceitos contidos, tambm, no artigo 5, da CF, como o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa, dentre outros mais. No entanto, a melhor soluo no essa, como bem aponta Cid Cebrian e como vimos no estudo de direito comparado supra mencionado. A assistncia jurdica gratuita, muito embora tenha como um de seus maiores e diretos reflexos o benefcio da Justia Gratuita, a ele no se resume de forma alguma. Assim , no podemos restringir a natureza do objeto em anlise como sendo eminentemente processual, pois, no que concerne aos reflexos referentes consultoria jurdica, componente da assistncia jurdica gratuita, como direito ao acesso ordem jurdica justa, a natureza material do instituto aparece com esplendor. Desta feita, o mais correto seria afirmar que, em verdade, muito embora possamos constatar que a assistncia jurdica gratuita ora traz reflexos materiais, ora processuais, o que importa que todos tm como escopo garantir o acesso dos segmentos menos favorecidos da sociedade ao ordenamento jurdico justo, seja atravs de simples esclarecimento ou do efetivo acesso ao Judicirio, pelo exerccio do direito de ao ou de defesa, o que acaba trazendo ao objeto em anlise natureza mista, ou seja, com contornos substantivos e adjetivos.
34. A este fin la postura ms generalizada es desjudicializar el beneficio y someterlo a un rgano no judicial, sin perjuicio del control que jurisdiccionalmente se establezca. As pues, en el momento de escribir estas lneas la naturaleza jurdica de la Instituicin se encuentra en un perodo de profunda crisis evolutiva que pretende adecuarla a las necesidades reales de nuestra sociedad, tal y como sucede con muchos pases de nuestro entorno. Dicho esto, no cabe duda que la naturaleza prevalente ha sido la jurisdiccional por figurar como un incidente procesal habilitante para el proceso principal que, segn la actual normativa, no se suspende sino que sigue su actividad, al contrario de lo que suceda antes de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la Ley n. 34/1934 (BOE n. 188, de 7 agosto; rect. BOE n. 8, de 9 enero 1985 [RCL 1984, 2040 y RCL 1985, 39]). (Miguel Cid Cebrian, op. cit, p. 94-95 Traduo livre do autor).
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A DETERMINAO DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO LUZ DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO BRASILEIRO

Maristela Basso*
Sumrio: 1. O direito aplicvel na determinao do regime de bens. 1.1. O critrio para a determinao do regime de bens do casal. 1.2. A evoluo da matria no Brasil. 2. O princpio da unidade do regime patrimonial do casal e a lex rei sitae. 3. Concluses.
* Professora de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP e Doutora em Direito pela USP.
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1. O DIREITO APLICVEL NA DETERMINAO DO REGIME DE BENS 1.1. O Critrio para a determinao do regime de bens do casal Em direito internacional privado, a categoria regime de bens do casamento tem um sentido preciso e, como disse Haroldo Vallado, abrange apenas o conjunto das disposies que regulam os bens pertencentes aos nubentes na ocasio do casamento, ou que vierem a adquirir na constncia da sociedade conjugal1. Se fizermos um estudo de direito comparado, constataremos que o regime de bens do casamento um dos aspectos do direito de famlia que mais se diferencia nos diversos sistemas legislativos, e isso remonta sua prpria histria. No comeo do sculo XVI, o artigo 220 dos Costumes de Paris previa que, na falta de pacto antenupcial, os cnjuges, aps o casamento, ficavam sob o regime da comunho; porm, a doutrina dominante entendia que essa comunho compreendia apenas os bens imveis situados em territrio governado pelos Costumes de Paris. Os bens situados fora ficavam sujeitos ao costume da respectiva situao 2. Levantou-se, ento, a discusso entre dois clebres juristas, cujos ensinamentos se tornaram universais: D'Argentr e Dumoulin. D'Argentr, distinguindo bens mveis e imveis, afirmava que, inexistindo pacto antenupcial, os bens imveis dos cnjuges estariam submetidos ao direito do lugar da situao e os bens mveis, ao direito vigente no lugar do domiclio conjugal. Inconveniente era essa diversidade de regimes imposta ao casal preconizada por D'Argentr, razo pela qual Dumoulin, partindo da concepo de que os cnjuges tinham liberdade de escolher o regime de bens, concluiu que, quando no gozavam dessa faculdade, se deveria presumir que resolveram regul-lo pelo direito em vigor no lugar do domiclio conjugal. Historicamente, essas duas posies abriram os debates que se seguiram sobre a regra de soluo de conflitos de leis na determinao do regime de bens do casamento. Para D'Argentr, o direito aplicvel na determinao do regime de bens, falta de pacto antenupcial, era o estudo real (territorial), ao passo que para Dumoulin no era o estudo real nem o estudo pessoal (nacionalidade ou domiclio), pois a prpria vontade das partes que deveria ter efeito extraterritorial.
1. Direito internacional privado, 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1983, v. 2, p. 81. 2. Vide Amlcar de Castro, Direito internacional privado, Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. 2, p. 90 e ss.
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Sobre essas diferentes posies, observou Amlcar de Castro que a soluo de Dumoulin tinha sobre a de D`Argentr a vantagem de manter a unidade do regime, mas se assentava em premissa falsa, porque no pode haver contrato tcito ...De tal sorte, as disposies facultativas permitem aos nubentes escolher um entre vrios regimes de bens; e se os nubentes no se servem dessa faculdade, a disposio supletiva impe ao casal determinado regime, haja, ou no, vontade expressa, ou tcita, em contrrio3. Da porque as disposies legais so de trs espcies: imperativas, facultativas e supletivas. No silncio das partes, essas ltimas funcionam sempre como imperativas frente faculdade a elas conferida de se valer da disposio facultativa. Modernamente, os doutrinadores tambm se dividem. Story optou pela corrente realista de D`Argentr e estabeleceu que, existindo pacto antenupcial, dever-se-ia observar o que fosse pactuado, exceo feita aos imveis em que haveria apenas um direito de ao, e, no existindo conveno, os mveis estariam sujeitos lei do domiclio conjugal e os imveis lei de sua situao4. Savigny, por outro lado, defendia a doutrina do domiclio e adotava a lei do domiclio do marido para o regime de bens como uma universalidade, independentemente do lugar do casamento ou da situao dos bens5. Para Mancini, o regime de bens do casamento poderia entrar nas relaes de famlia ou nas obrigaes, o que ensejou, por sua vez, inmeros debates e divergncias doutrinrias entre seus seguidores, afinal resolvidos no primeiro sentido. A idia central de Mancini, defensor do princpio da nacionalidade, era a de que o direito gira em torno das pessoas, e no das coisas, da porque o direito positivo deve seguir a pessoa6. Na tentativa de equacionar as divergncias, a doutrina coletiva, do Institut de Droit International, estudou o assunto em sua Sesso de Lausanne, de 5 de setembro de 1888, dedicada aos conflitos de leis em matria de casamento e divrcio, e concluiu que o regime de bens do casal abrange todos os bens, mveis e imveis que so regidos, falta de conveno nupcial, pela lei do domiclio matrimonial, ou seja, do primeiro estabelecimento dos cnjuges7.
3. Direito internacional privado, ob. cit., p. 91-92. 4. Commentaries on the conflict of laws, 1834. 5. Sistema di diritto romano attuale, 1849, v. 8, captulo referente ao imprio das regras de direito sobre as relaes jurdicas. 6. Sobre a doutrina de Mancini, assim como de outros doutrinadores modernos, vide de Maristela Basso, Da aplicao do direito estrangeiro pelo juiz nacional: o direito internacional privado luz da jurisprudncia, So Paulo: Saraiva, 1987, p. 30-47. 7. Sobre essa Sesso do Institut, vide comentrios de Haroldo Vallado, Direito internacional privado, ob. cit., p. 87.
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Hodiernamente, como observou Irineu Strenger, no se pode dizer que o problema esteja resolvido definitivamente, pelos juristas e tribunais. Existe grande divergncia tanto na doutrina como na jurisprudncia. Alguns autores ainda sustentam que tudo deve depender da lei do pas onde o casamento foi celebrado, outros do preferncia lei do lugar onde os bens esto situados, e outros, ainda, lei pessoal, que deve reger as relaes de famlia sob todos os pontos de vista, sem excluso daquilo que concerne aos interesses patrimoniais dos cnjuges8. 1.2. A evoluo da matria no Brasil O direito brasileiro nunca contemplou expressamente dispositivo de direito internacional privado para regular, especificamente, as relaes pessoais e patrimoniais dos cnjuges9, razo pela qual esse tema sempre ficou submetido regra geral de direito de famlia. A antiga Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro (vigncia 1917), em seu artigo 8, determinava a aplicao da lei nacional da pessoa para os assuntos pertinentes aos direitos pessoais e aos direitos de famlia. Esta era a sua redao: A lei nacional da pessoa determina a capacidade civil, os direitos de famlia, as relaes pessoais dos cnjuges e o regime dos bens no casamento, sendo lcita quanto a este a opo pela lei brasileira. Consagrou-se, portanto, em 1916-1917, por influncia de Mancini, o princpio da nacionalidade. Contudo, a partir do Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 atual Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC, abandonou-se o princpio da nacionalidade e se consagrou o princpio do domiclio como regra para todas as questes relativas pessoa e seus direitos de famlia, adaptando-se os indivduos e os casais, social, econmica e juridicamente, ao solo escolhido para viver, conforme se l do caput do artigo 7: A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de famlia. Da anlise desse dispositivo decorrem duas hipteses que devem ser consideradas e sobre as quais devemos refletir por alguns instantes:
8. Direito internacional privado, 3. ed., So Paulo: LTr. 1996, p. 583. 9. Vide comentrios de Oscar Tenrio, Direito internacional privado, 4. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 299.
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1) O regime matrimonial estabelecido no Brasil para valer no Brasil, mas por qualquer de seus elementos (como, p. ex., o local de alguns bens imveis do casal) gera efeitos em outra ordem jurdica; 2) O regime estabelecido no estrangeiro e se pretende, por alguma razo (imaginemos que uma das partes seja brasileira, ou que o casal, ou um deles, possua imveis no Brasil), que seja vlido aqui. A primeira hiptese submete-se ao caput do artigo 7, citado acima, e a segunda ao pargrafo 4 desse mesmo artigo, que dispe: O regime de bens, legal ou convencional, obedece lei do pas em que os nubentes tiverem domiclio, e, se este for diverso, do primeiro domiclio conjugal. O pargrafo 4, do artigo 7, claro ao determinar que quando os nubentes, isto , os noivos, antes do casamento estiverem domiciliados em pases diversos, a lei do primeiro domiclio conjugal regular o regime de bens, legal ou convencional, logo aps o matrimnio. Como regra de atribuio de efeitos a fatos mistos ou multinacionais (que geram efeitos em mais de um pas ao mesmo tempo), as disposies do artigo 7 so excelentes, no apenas porque estabelecem a unidade do patrimnio, como porque, conforme demonstrado pelo professor Henri Bateman, da Universidade de Paris, a idia dominante do assunto a importncia da adaptao do casal ao meio jurdico e econmico em que tem de viver10. Tem razo Batemam porque, como observou Amlcar de Castro, convm, no interesse do casal e de terceiros, que o regime legal, em falta de contrato escrito, seja o desse meio11. verdade que o caput do artigo 7 refere-se lei do pas em que for domiciliada a pessoa, como a competente para ditar as regras sobre os direitos pessoais e os direitos de famlia. Correto , portanto, submeter as questes de direito de famlia lei do domiclio do casal (art. 7, caput), ou do primeiro domiclio conjugal (art. 7, 4), se quando a questo for apresentada tiverem domiclios internacionais diversos. Nesse sentido, sustenta Irineu Strenger que o casamento , na verdade, uma das mais importantes instituies sociais. Ele no engendra somente relaes pessoais entre os cnjuges, mas, como o seu fim o de criar a famlia, faz nascer direitos e deveres que envolvem
10. Citado por Amlcar de Castro, Direito internacional privado, ob. cit., p. 93. 11. Ibidem, mesma pgina.
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o presente e o futuro. As leis que regem o casamento e a famlia formam no seu conjunto um todo orgnico que no pode ser dividido. Desde logo, cada uma das relaes que da derivam no podem ser submetidas a regras legislativas diferentes, considerando-as como fato isolado e no conexo, sem destruir a unidade da concepo, segundo a qual cada legislador prov a organizao da famlia12. O regime do patrimnio do casal e, conseqentemente, da famlia, questo fundamental em todos os sistemas legislativos no apenas da Civil Law e da Common Law. Os legisladores, em todos os ordenamentos jurdicos, regulam esse regime de acordo com os princpios de ordem pblica interna e internacional, assim como, em especial, em ateno aos princpios que decorrem da condio jurdica da mulher, de sua maior ou menor subordinao ao marido, e da proteo preventiva (maior ou menor) dos direitos de terceiros. Como se v, na tarefa de determinar o critrio para o regime de bens do casal, o legislador inspira-se no apenas em fundamentos jurdicos, mas, sobretudo, em razes histricas, morais, econmicas e polticas. Por isso se explica que no direito muulmano, por exemplo, o sistema tradicional ainda seja o da separao total e absoluta. Assim como o direito brasileiro consagra a regra da imutabilidade do regime, princpio de ordem pblica internacional, reconhecido expressamente no Cdigo de Direito Internacional Privado Para as Amricas (ou Cdigo de Bustamante), incorporado ao sistema ptrio pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929, que no se pode celebrar ou modificar contratos nupciais na constncia do matrimnio, ou alterar o regime de bens por mudanas de nacionalidade ou de domiclio posterior ao mesmo (art. 188). Como se sabe, no Brasil, somente possvel a modificao do regime convencional dos bens na hiptese prevista no artigo 7, pargrafo 5 da LICC: O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo ao competente registro (redao determinada pela Lei n. 6.515/1977, que substituiu a expresso universal pela parcial). O regime de bens, portanto, sempre imutvel e fica subordinado ao direito que a regra de conflito brasileira determinar que seja observado, isto , a lex domicilii. Nesse sentido esto as decises dos nossos tribunais, dentre as quais citamos, a ttulo elucidativo, as que seguem:
12. Irineu Strenger, Direito internacional privado, ob. cit., p. 584.
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O domiclio o elemento de conexo no direito internacional privado brasileiro, para definir o estatuto pessoal nas relaes advindas do casamento (RJTJRS, 72:478-82); Casamento. Regime de bens. Prevalncia do estabelecido na lei brasileira. Ato realizado nos Estados Unidos. Instrumento legalizado no Consulado Brasileiro. Primeira residncia do casal no Rio de Janeiro. Aplicao do artigo 7, pargrafo 4, da LICC (RJTJSP, 572:78-80). 2. O PRINCPIO DA UNIDADE DO REGIME PATRIMONIAL DO CASAL E A LEX REI SITAE Esta questo est diretamente relacionada ao valor que se atribui ao princpio da unidade do regime patrimonial em face da lex rei sitae, prevista no artigo 8 da LICC. Muitos equvocos so cometidos quando, na tentativa de encontrar soluo para os casos de direito internacional privado, esses dois princpios so confrontados. Esses equvocos geralmente acontecem porque a tendncia do investigador a de confundir o critrio que deve determinar o regime patrimonial do casal (se comunho universal, parcial ou separao total), submetido lei do domiclio (art. 7 da LICC), com a regra prevista no referido artigo 8 da LICC, que se destina ao direito das coisas e no se confunde com os direitos de famlia, muito menos com o regime de bens do casal. Expliquemos isso melhor. O artigo 8 da LICC assim dispe: Para qualificar os bens e regular a relao a eles concernentes, aplicar-se- a lei do pas em que estiverem situados. V-se, claramente, que o legislador faz a correta distino entre qualificao dos bens e relaes a eles concernentes. Isto porque, como sabido, no h relao jurdica entre a pessoa e a coisa. Essa relao sempre de fato, haja vista que a relao protegida pelo direito aquela que se estabelece (invariavelmente) entre pessoas. Quando, em direito, importa o valor de coisa aproprivel, se diz que o bem objeto da relao jurdica. Dessa forma, a regra geral do artigo 8 da LICC, citado acima, tem em vista os bens ut singuli (individualmente considerados). Em outras palavras, a qualificao dos bens dada pela lex rei sitae, isto , pelo direito do lugar onde se encontram situados. Segundo Haroldo Vallado, o artigo 8 da LICC considera os bens ut singuli, e no os que compem uma universalidade, quais o regime de bens do casamento ou a tutela e curatela, regidos pelo artigo 7 da LICC, ou a sucesso, regulada pelo artigo
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10 da LICC. E, portanto, a regra limita-se aos bens, objeto do direito das coisas, dos direitos reais, jura in r, e no abrange, p. ex., as questes sobre capacidade de fato (lei do domiclio, art. 7 da LICC), nem sobre a forma dos atos (locus regit actum), nem sobre a substncia e os efeitos dos atos, nem o lugar da constituio (art. 9 da LICC), ainda que tais questes se referem a bens, jura ad rem13. Cabe, assim, lex rei sitae qualificar (e classificar) os bens em mveis e imveis, consumveis e no consumveis, fungveis e no fungveis, alienveis e inalienveis, principais e acessrios, pblicos e privados etc. De acordo com o artigo 8 da LICC, alm de qualificar os bens, cabe lex rei sitae regular a relao a eles concernentes, isto , regular todos os direitos includos no direito das coisas, como, por exemplo, a extino da propriedade, da posse (os direitos reais). Como afirma Amlcar de Castro a complexidade do assunto exige a mxima ateno, porque a respeito de bens, em si mesmos considerados ou como objeto de relaes jurdicas, vrios direitos podem ser contemplados: o da situao para o ius in re; o do lugar da constituio do contrato para o ius ad rem; o do domiclio para a capacidade das partes; o do lugar do ato para a forma respectiva; o do domiclio do de cujos para a sucesso; a do domiclio conjugal para o regime matrimonial14. No difcil, assim, concluir que o artigo 8 da LICC nada tem a ver com a determinao do regime de bens do casal, e que a lex rei sitae s se aplica qualificao dos bens que possam estar envolvidos na partilha do patrimnio do casal, em caso de dissoluo da sociedade conjugal, bem como regula a relao a eles concernentes. Dessa forma, no se pode confundir as duas etapas abaixo relacionadas: 1) O investigador deve buscar a lei aplicvel determinao do regime de bens do casal, que, por ser tema de direito de famlia, se submete ao artigo 7 da LICC, ou seja, lei do domiclio do casal; 2) Uma vez determinada a lei aplicvel ao regime de bens do casal, deve o investigador relacionar todo o patrimnio comum do casal, inclusive os bens imveis que porventura existam e estejam situados no exterior. Agindo, assim, corretamente, dar-se- conta o investigador de que os bens que esto no exterior (qualificados e regulados pela lei da sua situao lex rei sitae), ainda que relacionados no patrimnio do casal, em ao que tramita no Brasil,
13. Direito internacional privado, ob. cit., p. 161-162. 14. Direito internacional privado, ob. cit., p. 149.
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somente podero ser objeto de partilha no foro da respectiva situao, por fora do artigo 89 do CPC. Entretanto, no se pode confundir a competncia processual do juiz do local da situao do bem imvel somente para processar a partilha, com a competncia do juiz brasileiro de (1) conhecer da ao de dissoluo da sociedade conjugal e decidir acerca do regime de bens do casal, o que deve ser feito luz da lei do domiclio; (2) (re)conhecer, de acordo com o princpio da unidade e imutabilidade do regime de bens, a existncia, no patrimnio comum do casal, de bens situados no Brasil e no exterior; (3) mandar relacionar esses bens, independentemente do lugar em que estejam; e (4) partilhar o patrimnio comum do casal, tendo presente que da universalidade dos bens aqui devem ser partilhados os imveis situados no Brasil, pois aqueles situados no exterior devem ser submetidos ao juiz do pas de localizao. Se isso no for feito, uma das partes ver solapado seu direito, qual seja, de ver corretamente arrolado o patrimnio comum do casal. Vale a pena rever o voto do Desembargador Ney Almada: Com respaldo doutrinrio, cabe salientar que os bens do estrangeiro situados em territrios brasileiro aqui sero objeto de inventrio e partilha. Existente, todavia, em espao aliengena, este simples fato acarreta a fixao da competncia no foro da respectiva situao (...). Assim, meno dos bens sitos na Espanha deve ser feita no inventrio processado no Brasil (RT, 583:88-89). Outra passagem extremamente oportuna faz parte do relatrio do Desembargador Athos Gusmo Carneiro: Prevalncia, para o juiz brasileiro, da lei material brasileira. Impende ao juiz brasileiro resguardar, na medida do possvel, a eficcia da lei material brasileira; no caso concreto, a prevalncia das normas relativas comunho universal de bens, postergada no inventrio realizado no Uruguai. Direito da autora, anulada a renncia, a haver seu quinho nos bens deixados pelo progenitor do ex-marido, considerados tanto os bens situados no Brasil como no Uruguai; pagamento a ser feito com bens situados em nosso pas (RJTRS, 91:245 e ss.).
3. CONCLUSES primeira vista, as questes de direito internacional privado podem parecer difceis, porque suas solues dependem de tcnica com a qual no estamos acostumados em nosso dia a dia forense. Essa tcnica depende, basicamente, de trs momentos:
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1) A qualificao do problema15, o que deve ser feito pela matria jurdica a que pertence a questo. No estudo presente temos um problema de regime de bens, problema qualificado como de direito de famlia; 2) Uma vez qualificada a matria, deve-se buscar a norma de direito internacional privado aplicvel (arts. 7, 8, 9, 10 etc. da LICC ou outra fonte). No estudo presente, qualificada a matria como sendo de direito de famlia, aplica-se o artigo 7 da LICC; 3) Localizado o artigo 7 da LICC, aplica-se o direito material (nacional ou estrangeiro) indicado pela norma. Aplicando-se essa tcnica (ou metodologia de soluo), podemos concluir no estudo da determinao do regime matrimonial de bens em direito internacional privado: 1) O regime patrimonial de bens, de acordo com o artigo 7 da LICC, o do domiclio do casal; 2) O regime de bens do casal est submetido, por razes de ordem pblica interna e internacional, ao princpio da unidade do regime patrimonial, mesmo em face da lex rei sitae; 3) A prevalncia para o juzo brasileiro deve ser a de resguardar a eficcia e a aplicao da lei material aplicvel (indicada pela norma de conflito) relativa comunho universal de bens, considerando tanto os bens imveis situados no Brasil como no exterior, se houver. Esses so os critrios de soluo luz do direito internacional privado brasileiro, cujas normas comandam a prpria atividade jurisdicional do Estado, porque so normas de natureza cogente de ordem pblica, como lapidarmente observou o Desembargador Donato Joo Sehnen do TJRS: Casamento de estrangeiro. Regime de bens. Direito interespacial. Ordem jurdica aplicvel. As normas de direito internacional privado comandam, em realidade, a prpria atividade jurisdicional do Estado. So normas da natureza cogente e encerram um profundo sentido de ordem pblica (...) A natureza da lide demonstra, assim, a existncia de um interesse pblico relevante, um direito indisponvel, qual seja a definio da ordem pblica aplicvel (RJTJRS, 72:478:82).
15. O critrio para qualificao sempre o da lex fori do juiz que est apreciando a questo.
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CONSIDERAES SOBRE A TUTELA INIBITRIA

Marcelo Jos Magalhes Bonicio*
Sumrio: 1. Generalidades. 2. Delimitao do tema. 3. Semelhanas com o mandado de segurana. 4. Tutela do consumidor. 5. Bibliografia.
* Procurador do Estado de So Paulo.
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1. GENERALIDADES Convm, inicialmente, deixarmos claro o conceito de tutela, tratado algumas vezes na doutrina ptria sem o necessrio rigor cientfico. No procuraremos esmiuar o contedo de tal conceito. Interessa-nos, muito mais, o aspecto teleolgico deste termo, este sim tratado de maneira assistemtica. Nesse campo, atvica a discusso em torno de se saber se a tutela est voltada para a proteo de direitos ou para a proteo de pessoas. A partir da segunda metade do Sculo XIX, abandonou-se a idia de que o processo estaria vocacionado apenas para a tutela dos direitos do autor, como projeo da teoria imanentista, passando-se a entender que o processo um instrumento do Estado para o exerccio de uma de suas mais nobres funes: a prestao do servio jurisdicional1. As disposies contidas no Cdigo Civil italiano (arts. 2.643 a 2.969), que expressam regras sobre a tutela de direitos, numa clara inteno de ditar normas processuais, contriburam sobremaneira para essas discusses. Ao invs de auxiliar os estudiosos do direito, serviram para confundir-lhes os limites entre as regras de direito material e o plano processual. Evidente tratar-se de resqucio da teoria imanentista, cuja derrocada teve como marco inicial a famosa polmica Windscheid Muther, ocorrida no quadrante final do sculo passado, e que animou o doutrinador tedesco Oscar Von Blow a traar as premissas fundamentais daquela que seria a teoria revolucionria para a definitiva separao entre direito e processo2.
1. Conforme ensina Cndido Rangel Dinamarco, O que determinou o banimento da tutela de direitos do sistema e da linguagem do processualista foi a bvia descoberta de que o processo no um modo de exerccio de direitos pelo autor, mas instrumento do Estado para exerccio de uma funo sua, a jurisdio. Foram essas conquistas de insero no campo do direito pblico que conduziram ao radical repdio voltado tutela de direitos como escopo do processo. (Tutela jurisdicional, Revista de Processo, n. 81, p. 54). 2. A observao inicial de Blow, na preciosa Die Lehre von den Processeinredem und die Processvoranussetzungem, de que nunca se duvidou de que o Direito Processual Civil determine as faculdades e deveres que colocam em vinculao mtua as partes e o juiz e que o processo uma relao de direitos e obrigaes recprocas, quer dizer, uma relao jurdica de direito pblico, esclarece, a nosso ver, a partir da, a posio tomada pela doutrina processual a respeito do tema, especialmente pelo enfoque que a ela deu essa obra fundamental que se considera marco inicial da moderna cincia do processo. Distingue-se essa relao das demais relaes jurdicas, diz Blow, por ser continuativa, avanando gradualmente e se desenvolvendo, passo a passo, enquanto as relaes privadas ou pblicas, dizemos ns que constituem a matria do debate judicial se apresentam concludas. A relao jurdica processual est em constante movimento e transformao. (Celso Neves, Estrutura fundamental do processo civil, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 247). Afirma, ainda, outro ilustre processualista: sabido que, at meados do sculo passado, o direito processual, que ento sofreu autntica reviso dogmtica com a verdadeira formulao de seus conceitos e idias fundamentais, caracterizava-se, do ponto de vista metodolgico, por uma perspectiva eminentemente sincretista, marcada em essncia por uma confuso entre os planos substancial e processual do ordenamento. (Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade, So Paulo: Malheiros, 1993, p. 15). Von Blow no foi, na realidade, o primeiro a ter a intuio da existncia dessa relao jurdicoprocessual. Antes dele, j tinha sido feita uma referncia a esta na obra de Bethmann-Hollweg, que
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Em sntese, podemos considerar a tutela como proteo ou amparo, e quando essa situao ocorre em juzo, temos a tutela jurisdicional, prestada pelos juzes atravs da jurisdio3. Essa tutela, como podemos imaginar, no prestada tendo em vista os direitos, i.e., os direitos no so objeto da tutela estatal. mais correto dizer que o prprio homem4, titular desses direitos, que faz jus tutela estatal. Fixado esse entendimento, cumpre ressaltar que a tutela prestada ao homem tem, como medida, os valores vigentes na sociedade, ao tempo em que se faz necessria, mas no se confunde com jurisdio, tratando-se, isto sim, do resultado do processo em que essa funo jurisdicional exercida5. A tutela no pode ser considerada apenas sob a tica do autor da demanda, pois tambm o ru recebe essa tutela, no s quando logra xito, mas, tambm, com igual intensidade (embora de uma outra forma), mesmo quando vencido: o alvio de no ter mais a espada sobre sua cabea chega com o desaparecimento da incerteza sobre a discusso posta em juzo e, conseqentemente, com a certeza de que no ter de sofrer nada mais alm daquilo fixado na sentena6. Nesse passo, quando se fala em antecipao da tutela, longe de qualquer pretenso de ordem puramente tcnica, a mens legislatoris est claramente indicando que se pretende tutelar a pessoa do autor, ou do ru, distribuindo igualmente entre as
ele prprio cita. O seu mrito indiscutvel foi o de apresentar sistematicamente a teoria, a qual fora anteriormente objeto de um simples aceno. Vieram depois srias disputas a respeito (a relao linear, angular ou triangular?), contestou-se a validade da descoberta, mas uma verdade reconhecida pelos processualistas de hoje que a teoria da relao jurdica processual foi o marco inicial da independncia do direito processual civil como autnomo na rvore do Direito. S a partir da que foi possvel o desenvolvimento cientfico do direito processual e o encaminhamento da soluo de suas questes fundamentais (especialmente daquelas referentes aos seus institutos bsicos: jurisdio, ao, processo). (Cndido Rangel Dinamarco, Reflexes sbre direito e processo, Revista dos Tribunais, v. 432, p. 23). Tutela jurisdicional o amparo que, por obra dos juzes, o Estado ministra a quem tem razo num processo. Tutela ajuda, proteo. jurisdicional a proteo outorgada mediante o exerccio da jurisdio, para que o sujeito beneficiado por ela obtenha, na realidade da vida e das relaes com as coisas ou com outras pessoas, uma situao mais favorvel do que aquela em que antes se encontrava. (Cndido Rangel Dinamarco, Tutela jurisdicional, p. 61). O mal est em considerar os direitos como objeto da tutela estatal e no o homem. (Cndido Rangel Dinamarco, Tutela jurisdicional, p. 61). A tutela jurisdicional, assim enquadrada no sistema de proteo aos valores do homem, no se confunde com o prprio servio realizado pelos juzes no exerccio da funo jurisdicional. A tutela o resultado do processo em que essa funo se exerce. Ela no reside na sentena em si mesma como ato processual, mas nos efeitos que ela projeta para fora do processo e sobre as relaes entre pessoas. (Ibidem, p. 63). No se pode negar que tambm o vencido receba alguma tutela mediante o processo ou durante ele. Neg-lo seria incompatvel com as premissas do Estado-de-direito e com os racionais sentimentos humanitrios que esto na base dos sistemas jurdicos contemporneos. O vencido recebe a tutela consistente em no restar sacrificado alm dos limites do justo e do razovel para a efetividade da tutela devida ao vencedor. (Ibidem, p. 65).
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partes da relao jurdica processual o nus advindo da necessidade de esperar um longo tempo at o trmino do processo. Desse modo, a angstia do autor que, mesmo amparado em fortes provas, tinha de amargar anos esperando at ver suas expectativas satisfeitas7, foi minimizada com a possibilidade de se socorrer de imediato aquele que demonstrar ter alguma razo, atravs de um juzo de probabilidade regularmente intenso, mas sempre um juzo de probabilidade8, feito pelo julgador. Alis, no se pode pretender que o julgamento s ocorra quando houver certeza absoluta acerca do direito afirmado. Jamais se chegar a esse estado de certeza, por mais proveitosa que tenha sido a fase de instruo. A pretenso de chegar a um grau de certeza exagerado, ao invs de merecer elogios, reclama reprimenda, pois significa sacrificar os direitos postos em discusso em busca de algo que no existe. O juiz deve contentar-se com elementos razoveis de certeza, mais ou menos intensos, e, conforme o caso, diante do conjunto probatrio existente, chegar ao julgamento da causa, sendo que este sempre encerrar algum risco, e isso perfeitamente aceitvel9. Da resulta o entendimento de que o estgio atual de nosso ordenamento jurdico se contenta com determinado grau de probabilidade para conceder tutela s pessoas necessitadas, ainda que sob o risco de errar, distribuindo o nus da espera do resultado final do processo entre autor e ru, de maneira igual, dando cumprimento, assim, ao princpio estabelecido no artigo 125, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, de maneira jamais vista em nosso pas. Na base desse avano est, com certeza, o
7. Todos ns que lidamos com episdios forenses tivemos ocasio de ver processos nos quais fica manifesto, por vezes desde os primeiros momentos do itinerrio processual, que constituir uma sensvel injustia para com uma das partes, no caso, especificamente, o autor, faz-lo aguardar o tempo necessrio para que se desenrole o processo e atinja o seu termo normal, dada a existncia de circunstncias que, desde logo, permitem concluir que essa parte, no caso o autor, tem razo e deve ver atendida a postulao que formula perante o rgo judicial. Isso acontece em hiptese nas quais, pelos prprios elementos probatrios trazidos aos autos na fase inicial do procedimento, desde logo se pode verificar que enorme, que muito alta, a probabilidade de que realmente exista o direito alegado. (Jos Carlos Barbosa Moreira, A antecipao da tutela jurisdicional na reforma do Cdigo de Processo Civil, Revista de Processo, n. 81, p. 198). 8. O juzo de verossimilhana sobre a existncia do direito do autor tem como parmetro legal a prova inequvoca dos fatos que o fundamentam. Embora tal requisito esteja relacionado com aquele necessrio concesso de qualquer cautelar o fumus boni iuris tem-se entendido que tais expresses no so sinnimas, pois a prova inequvoca significa um grau mais intenso de probabilidade da existncia do direito. Seria necessrio, aqui, no apenas verso verossmil dos fatos, mas tambm a existncia de prova apta a revelar o elevado grau de probabilidade da verso apresentada pelo autor. (Jos Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia: tentativa de sistematizao, So Paulo: Malheiros, 1998, p. 316). 9. Em todos os campos do exerccio do poder, contudo, a exigncia de certeza somente uma iluso, talvez uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como exigncia de certeza para as decises nunca passa de mera probabilidade, variando somente o grau da probabilidade exigida e, inversamente, os limites tolerveis dos riscos. Ainda, em nota de rodap, o mestre cita passagem da obra de Calamandrei (Verit e verosimiglianza nel processo civile, n. 2, p. 166): o juzo histrico sempre apenas um grau de probabilidade e no momento final do
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risco de se errar em relao ao ru, mas este risco no menor do que aquele decorrente de se errar em relao ao autor. Assim, sopesadas as situaes, merece a tutela antecipada aquele que conseguir imprimir s suas alegaes o maior grau de probabilidade de estar certo. Mas, no foi apenas este o avano registrado nas recentes reformas promovidas no estatuto processual. Outra importante alterao merece ser ressaltada: a tutela especfica nas obrigaes de fazer, mencionada no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. No se trata, como j vimos, de tutela aos direitos de algum, mas tutela voltada ao detentor de algum direito que venha a juzo reclamar um determinado bem da vida, embora a doutrina j tenha se acostumado a denominar o novel instituto como tutela das obrigaes de fazer, ou de no fazer. No cuida, esse instituto, da tutela de pessoas que buscam, atravs do judicirio, o cumprimento de uma obrigao de pagar, mas sim de uma obrigao de fazer, ou de no fazer que somente em ltimo caso se resolveria em perdas e danos. Escapa da tradio de nosso ordenamento a opo de se exigir o cumprimento das obrigaes de fazer ou de no fazer. Ao contrrio, o costume sempre foi exigir, de imediato, a reparao em dinheiro, salvo no tocante compra e venda de imveis, onde o instituto da adjudicao compulsria foi firmado pela bvia preferncia do comprador em ter o imvel, e no a devoluo do valor que havia pago10. Este um exemplo tpico de obrigao de fazer que raramente se transforma em obrigao de pagar. 2. DELIMITAO DO TEMA A exigibilidade do cumprimento da obrigao de fazer, ou de no fazer, est agora alicerada pelas disposies contidas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil. Nos termos do pargrafo 1 desse dispositivo, a obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente; esta ltima parte do dispositivo, se bem entendida, permite ao juiz conceder tutela diferente, ao menos em parte, daquela
julgamento, intervm na conscincia do juiz uma espcie de iluminao irracional, um autntico ato de f, que transforma a probabilidade em certeza. (Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 5. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 238). 10. Percebe-se das consideraes at aqui desenvolvidas que o tema da tutela (execuo) especfica nas obrigaes de prestar declarao de vontade guarda estreita relao com o direito material. Isso porque se certo, por um lado, que o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo e precisamente aquilo a que faz jus, por outro lado, no menos certo que, antes de mais nada, preciso saber qual a extenso do direito a ser atuado pelo processo (saber, inclusive, se tal direito realmente existe). (Flvio Luiz Yarshell, op. cit. p. 110). Ver tambm nesse sentido, importante obra de Ricardo Arcoverde Credie, Adjudicao compulsria, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
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que tenha sido pedida, desde que resulte, na prtica, no atendimento da expectativa do autor, que teria assim um resultado prtico correspondente. Nessa linha de pensamento, tambm o caput do dispositivo em exame permite ao juiz, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento, tudo em prol da efetividade do cumprimento das decises judiciais. Tudo estaria tranqilo se a estrutura jurdica dessa disposio no constitusse uma das mais polmicas discusses j travadas na doutrina processual, estando no eixo de acaloradas discusses de cunho cientfico, envolvendo juristas do porte de Pontes de Miranda e Celso Agrcola Barbi11. Discute-se sobre a natureza da sentena que determina o cumprimento de uma obrigao de fazer, ou de no fazer. Seria ela de cunho mandamental, ou simplesmente condenatria? O estreito propsito deste trabalho no permite que ingressemos em campo to tormentoso, e, assim, mngua de maiores pesquisas cientficas, preferimos aceitar, sem maiores aprofundamentos, a natureza mandamental do instituto, mormente porque esta classificao vem ao encontro dos propsitos aqui traados, inclusive por motivos puramente didticos. Aceita a sentena como sendo de cunho mandamental, podemos delimitar o tema em estudo como circunscrito ao mbito das obrigaes de fazer ou de no fazer, estritamente comportamental, portanto, pois o comando que emerge da sentena est inequivocamente destinado a determinar que o ru faa ou deixe de fazer alguma coisa. Assim entendido, o instituto em anlise permite que o juiz determine a algum que se comporte desta ou daquela maneira, para tutelar as pessoas beneficirias desse comportamento, e tal entendimento poderia nos levar a imaginar que, apenas nos casos em que houvesse uma obrigao desse naipe, delimitada no mbito material, que surgiria possibilidade de se pedir tal tutela ao juiz. Mas, no bem assim. As fronteiras desse instituto so bem mais largas do que podemos imaginar.
11. Classificao das aes segundo a sentena - Tendo em vista os diferentes tipos de sentena a que visa o autor, as aes de cognio classificam-se em aes condenatrias, aes declaratrias e aes constitutivas, segundo a sentena pretendida seja condenatria, declaratria ou constitutiva. Alguns autores acrescentam ainda as aes mandamentais, que so as que pretendem obter uma sentena mandamental. Mas esta classe de aes mandamentais no tem logrado maior aceitao na doutrina, no nos parecendo que constituam espcie distinta das demais aes. (Celso Agrcola Barbi, Do mandado de segurana, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 68). O ilustre doutrinador mineiro menciona, na oportunidade, em nota de rodap, juristas do quilate de Pontes de Miranda, Lopes da Costa e Goldschmidt, como partidrios da corrente que admite a existncia de aes mandamentais.
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De fato, basta imaginarmos que algumas situaes materiais, principalmente as de carter continuativo, como, por exemplo, as prestaes pagas por determinado consumidor a uma empresa de consrcio, podem entrar em desequilbrio quando o credor pratica aumentos abusivos, por vrios meses, de forma cumulativa. A rigor, poderamos supor que o consumidor lesado, ao ingressar em juzo, se limitaria a pedir a condenao da empresa a devolver os valores pagos acima daquele que ele considera justo, e tal demanda seria at considerada clssica, por assim dizer, pois o provimento judicial determinaria apenas a devoluo daquilo que foi pago a mais, sem maiores repercusses. Mas, convm indagar: como ficaria a situao das parcelas que estariam vencendo na poca do ajuizamento da demanda e, pior, as que venceriam depois? Por certo, o consumidor teria que continuar pagando o valor abusivo para evitar a perda do bem ou, ainda, o registro de seu nome na lista de maus pagadores. Mais certo, ainda, seria dizer que raramente ele encontraria um juiz disposto a lhe conceder liminar, pois as estreitas bitolas do periculum in mora e do fumus boni iuris no dariam suporte sua pretenso. Logo, razovel imaginarmos que o consumidor teria que amargar longo tempo de espera e, somente quando a deciso fosse imunizada em seus efeitos pelo trnsito em julgado, que ele poderia obter de volta aquilo que pagou. Antes da nova redao do artigo 461 do Cdigo de Processo Civil, a situao acima descrita era comumente encontrada, e no causava espanto algum, tal o grau de acomodamento ao sistema que existia. Modernamente, a tendncia bem outra. Para inibir a continuidade do ilcito, a moderna cincia processual admite a aplicao do novel instituto que disciplina a tutela a ser dada nesse caso, classificando essa tutela como inibitria12. Em termos simples, podemos entender que, atravs dessa tutela, pode-se pedir ao juiz que determine ao ru que cumpra uma obrigao de fazer, qual seja, a de se comportar de tal maneira que faa cessar a conduta ilcita que vinha se perpetuando no tempo, ou de no fazer, tambm com o mesmo escopo: a inibio da continuidade do ilcito. Voltando ao exemplo mencionado, o consorciado que se sentir lesado pelos aumentos abusivos perpetrados pela empresa pode, ao invs de se valer da clssica ao condenatria (com os dissabores gerados pela longa espera), escolher agora a via da ao mandamental, pedindo ao juiz que determine ao ru que ele deixe de
12. Refiro-me, especificamente, ao trabalho elaborado pelo ilustre doutrinador paranaense, Luiz Guilherme Marinoni, que abordou o tema em brilhante tese, (Tutela inibitria: individual e coletiva, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998), atravs da qual conquistou a titularidade da Cadeira de Direito Processual Civil da Universidade do Paran, tendo entre seus examinadores o ilustre mestre italiano Giuseppe Tarzia, sucessor do saudoso Enrico Tullio Liebman na Universidade de Milo.
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fazer alguma coisa (no caso, deixar de incluir nas prestaes atuais e futuras o valor do aumento abusivo), pois tal constitui uma obrigao de fazer e permite a aplicao das regras contidas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil ou, melhor ainda, podem ser aplicadas as disposies contidas no artigo 84 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo do Consumidor), bastante semelhantes s regras previstas no Cdigo de Processo Civil. Parece bastante aceitvel a tese de que esse tipo de tutela seria mais proveitosa ao autor do que a clssica demanda condenatria, principalmente porque o consumidor no precisaria esperar at o trmino do processo se a empresa, desde o incio da demanda, j se visse compelida, pelo juiz (inclusive sob pena de multa diria), a cessar a atividade ilcita que vinha praticando. Ou, melhor ainda, o consumidor simplesmente ameaado de sofrer essa leso poderia pedir ao juiz que a empresa sequer iniciasse a cobrana de tais valores (obrigao de no fazer). Mas algum poderia indagar: quem garante que o juiz conceder liminarmente a ordem, determinando que o ru seja obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa? Garantias, de fato, no existem, mas se presentes os requisitos da tutela antecipada, prevista no artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, por certo que encontraremos juzes que estejam dispostos a conceder esse tutela initio litis, fixando multa inclusive, possibilitando ao autor o acesso (to desejado) ordem jurdica justa a que os doutrinadores tanto se referem13. 3. INSTITUTO ANLOGO AO MANDADO DE SEGURANA O instituto do mandado de segurana nunca esteve a salvo, como j vimos, das discusses acerca da natureza de sua sentena14 mas, por motivos didticos preferimos no ingressar nesta discusso, para no desvirtuar os modestos propsitos deste estudo.
13. Conforme observao de Cndido Rangel Dinamarco, citando Chiovenda: No demais realar mais uma vez a clebre advertncia de que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito, na medida do que for praticamente possvel, tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a que tem direito (Chiovenda, Dellazione nascente dal contratto preliminare, n. 3. esp. p. 110). Acrescenta, ainda, o mestre, em nota de rodap: Aqui est a sntese de tudo. preciso romper preconceitos e encarar o processo como algo que seja realmente capaz de alterar o mundo, ou seja, de conduzir as pessoas ordem jurdica justa. A maior aproximao do processo ao direito, que uma vigorosa tendncia metodolgica hoje, exige que o processo seja posto a servio do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispe, e no o homem a servio de sua tcnica. (Cndido Rangel Dinamarco, A instrumentalidade do processo, 5. ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 297). 14. A natureza da sentena que julga o mandado de segurana objeto de acentuada divergncia entre os doutrinadores. Para Sebastio de Souza, ela constitutiva, limita-se a anular o ato ameaador ou violador. Lopes da Costa entende que constitutiva quando for para anulao do ato, mas mandamental quando tender prestao, pois no possvel execuo direta contra o Estado. Para
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Se to antigo instituto ainda no encontrou soluo que explicasse satisfatoriamente a natureza da sua sentena, parece correto que a sentena determinando ao ru que faa ou deixe de fazer alguma coisa tambm no estar a salvo dessas discusses, mas, e isso o mais importante, interessa que no haja dvidas acerca dos efeitos dessa sentena, que devem corresponder a uma ordem, ao ru, para que ele se comporte desta ou daquela maneira, sob pena de multa15, esta de carter coercitivo, com a finalidade de compelir o devedor a cumprir a ordem judicial. Nessa ordem de idias, se conjugarmos as disposies contidas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil com as regras atinentes tutela antecipada, prevista no artigo 273 do mesmo diploma legal, chegamos concluso de que existe em nosso ordenamento jurdico atual um instituto anlogo ao mandado de segurana, de igual fora coercitiva e com a grande vantagem de que pode ser utilizado contra atos de particular (ou de atos emanados do poder pblico, se se preferir esta via), enquanto que o mandado de segurana, como notrio, est restrito aos atos praticados pelo poder pblico.
Vtor Nunes Leal, somente poder ser constitutiva ou declaratria. Luis Eullio de Bueno Vidigal sustenta que pode a sentena nesses processos ser declaratria, condenatria ou constitutiva. Finalmente, Pontes de Miranda exclui a possibilidade de sentena condenatria e d predominncia ao efeito mandamental, podendo ainda existir efeito declaratrio e efeito constitutivo. Mais adiante, o mestre expe seu posicionamento: Parece-nos, portanto, que na esteira da doutrina dominante, devemos recusar a possibilidade de existncia da sentena mandamental. (Celso Agrcola Barbi, Do mandado de segurana, cit., p. 245-246 e 247). Caracterstica fundamental do mandado de segurana a de compelir a autoridade pblica a praticar ou deixar de praticar algum ato. Por isso, a execuo da segurana faz-se in natura, especfica. A sentena de segurana no corresponde a condenao alternativa fazer e no fazer, ou pagar perdas e danos. Ela reconhece o direito do impetrante de obter a prestao mesma, isto , efetiva e concretamente o direito assegurado no seu prprio exerccio, no indiretamente atravs de equivalentes ou sucedneos econmicos. (Toms Par Filho, A execuo no mandado de segurana, Revista dos Tribunais, v. 418, p. 41). A sentena proferida em mandado de segurana, quando concessiva da pretenso do impetrante, tem carter mandamental, visto que consubstancia sempre uma ordem positiva, negativa ou permissiva para que a autoridade coatora faa, no faa ou permita que se faa algum ato, de cuja prtica ou absteno tenha resultado ofensa a direito individual, lquido e certo do postulante. (Hely Lopes Meireles, Problemas do mandado de segurana, Revista de Direito Administrativo, v. 73, p. 38). 15. Na Itlia, diversamente, admite-se a priso do ru que deixa de cumprir uma ordem judicial de fazer ou de no fazer, com fundamento nas disposies contidas no artigo 388 do Cdigo Penal daquele pas, tal a carga de efetividade das decises judiciais l existente. A multa, prevista no ordenamento jurdico brasileiro, muito menos convincente, por assim dizer, do que a ameaa de priso. Nesse sentido: Pisani deixa claro que sua posio, no sentido de admitir o uso da priso como forma de execuo da sentena condenatria, decorre do fato de que no existe outra maneira para se tutelar de forma adequada os direitos do cidado (Nessun amore quindi verso lart. 388 c.p., ma solo consapevolezza che esso costituisce lunica possibilit offerta dal nostro ordinamento per non lasciare sguarniti di tutela effetiva una serie numerosa di diritti riguardo ai quali pure il legislatore ha esplicitamente disposto che il giudice debba ordinare ladempimento di obblighi o obbgligazioni non suscettibili di essere attuati attraverso la tecnica surrogativa della esecuzione forzata - Andrea Proto Pisani, Lattuazione dei provvedimenti di condana, Foro Italiano, 1988, p. 184). (Luiz Guilherme Marinoni, Tutela inibitria: individual e coletiva, cit., p. 339).
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Alm disso, o mandado de segurana exige que a prova do direito seja exclusivamente documental, e, portanto, que seja verificvel de plano a liquidez e a certeza desse direito16. Assim, se algum sofrer ilegalidade ou abuso de direito por parte do poder pblico, e puder demonstrar isso de plano, poder valer-se do mandado de segurana (mas nada impede que utilize o novel instituto em discusso). De outra parte, se algum sofrer ilegalidade ou abuso de direito por parte de um particular (seja ele pessoa fsica ou jurdica inclusive de direito pblico), poder valer-se das disposies contidas nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil para determinar a esse particular que se abstenha, imediatamente, de praticar o ato, ou que cesse a prtica de algum ato, se se tratar de relaes continuativas (prestaes mensais, por exemplo). No mandado de segurana exige-se direito lquido e certo, no outro instituto, com as disposies permissivas da tutela antecipada, exige-se prova inequvoca e verossimilhana da alegao e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ou, ainda, que fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru (art. 273). Embora partindo de uma anlise superficial, parece correto afirmarmos que a conjugao das disposies contidas nos artigos 273 e 461 menos exigente quanto demonstrao da existncia do direito, posto que no exigem prova documental propriamente dita, contentando-se com um juzo de probabilidade menos intenso do que aquele exigido para a concesso do mandado de segurana. Na verdade, a conjugao das disposies contidas nos artigos 273 e 461 permite a abertura de via mais larga de acesso ao Judicirio que aquela prevista no mandado de segurana. Tal assertiva decorre da anlise das exigncias, ou chaves, de abertura dessas vias de acesso. A primeira delas, que promove a abertura da via do mandado de segurana, mais complexa, e exige prova documental exime de dvida quanto existncia do direito. A segunda, que diz respeito conjugao dos artigos 273 e 461, menos complexa, exigindo apenas prova inequvoca (que no precisa ser documental) e verossimilhana da alegao, aliadas, essas circunstncias, existncia de fundado receio de dano ou abuso do direito de defesa. A maior ou menor complexidade dos requisitos est ligada, axiomaticamente, ao grau de certeza exigido para cada situao e esta, por sua vez, medida segundo os interesses materiais sub judice: se interesses pblicos, aberta est a via do mandado
16. Na realidade, o que acaba diferenciando o mandado de segurana das tutelas que podem ser construdas a partir dos artigos 461 e 84 o fato de o primeiro exigir o que se chama de direito lquido e certo. Como sabido, a aluso a direito lquido e certo indica que o mandado de segurana um procedimento documental, ou seja, um procedimento que no admite o uso de prova diferente da documental (Luiz Guilherme Marinoni, op. cit., p. 258).
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de segurana; mas, a necessidade de prova documental (direito lquido e certo) exige que o autor apresente elevado grau de probabilidade da existncia do direito alegado. Ao revs, se interesses privados esto colocados em discusso, menor complexidade se exige, permitindo-se um critrio mais elstico de avaliao subjetiva ao juiz, que analisar a prova inequvoca produzida e a verossimilhana da alegao (este segundo termo, alis, bastante fluido), alm do fundado receio de dano irreparvel ou abuso do direito de defesa. Estes institutos, por sua vez, tambm podem ser comparados s medidas cautelares, mas estas constituem uma via ainda mais larga de acesso ao Judicirio, e, por conseguinte, menos exigente quanto probabilidade de existncia do direito. A tnica dessa tutela repousa muito mais na necessidade de se evitar o perecimento do direito, do que em se verificar a existncia desse mesmo direito, prova que o autor dever fazer, pelas vias ordinrias, em at trinta dias da concesso da liminar. Vislumbram-se, ento, em nosso ordenamento, vrios graus de tutela, mais ou menos intensa, a ser prestada segundo a situao levada ao Judicirio: se h prova documental (direito lquido e certo) e o ato ilegal emana da Administrao Pblica, abre-se a via do mandado de segurana (um tanto estreita, diga-se); se h prova inequvoca, verossimilhana da alegao e fundado receio de dano irreparvel ou abuso do direito de defesa, possvel a aplicao das regras previstas nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil (estas, num plano intermedirio, constituem uma via um pouco mais larga); por ltimo, se h apenas fundado receio de dano irreparvel e simples aparncia de direito, possvel a utilizao das medidas cautelares previstas no estatuto processual (bastante larga, e, assim sendo, mais instvel que as duas primeiras). A classificao proposta, convm esclarecer, tem fins meramente didticos e, de maneira singela, pretende apenas comparar os institutos em questo. Assim, est despida de maiores rigores cientficos e pode ser alterada segundo a perspectiva que se pretenda utilizar. fcil perceber, portanto, que estamos longe da pretenso de obter a utpica concordncia de todos acerca dessa classificao17. Convm deixar claro que no estamos negando a possibilidade de ser utilizada, em relao ao Estado, a conjugao dos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil. Ao contrrio, entendemos perfeitamente possvel essa utilizao, pois, falta de prova documental (direito lquido e certo), entra em cena a tutela especfica prevista em lei, praticamente com a mesma fora coercitiva do mandado de segurana.
17. Mais vale a coerncia com que cada um sustenta seu ponto-de-vista. Trata-se da valorosa lio de Cndido Rangel Dinamarco: O importante no a utpica concordncia de todos sobre os problemas cientficos do direito, mas a coerncia com que cada um sustenta os prprios pontos-de-vista, e essa coerncia no se atinge se no houver uma diretriz constante na apreciao dos diversos institutos em particular. (Fundamentos do processo civil moderno, 2. ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 37).
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Daquilo que foi visto at aqui, um exemplo vem a calhar: se algum encontra-se internado, em um hospital particular, e este se recusa a fazer um exame previsto no plano de sade que mantm, ao qual o internado est filiado, entendemos perfeitamente possvel que o prejudicado ingresse em juzo pedindo que o devedor cumpra a obrigao de fazer (realizar o exame), de imediato (tutela antecipada alegando fundado receio de dano irreparvel e provvel abuso do direito de defesa), sob pena de multa diria, cujo valor fica a critrio do juiz, mas que no pode ser nfimo, para no esvaziar a carga de coercibilidade desse instrumento. Na hiptese vertente, incabvel seria o mandado de segurana, pois o ato ilegal no partiu de uma autoridade pblica. E uma medida cautelar, provavelmente fundada no poder geral de cautela do juiz, talvez no fosse a melhor soluo, posto que as medidas coercitivas previstas no incluem a possibilidade de multa, e esto num grau inferior na escala de potencialidade dos instrumentos existentes em nosso ordenamento. Assim, a via que permite a tutela especfica nas obrigaes de fazer se afigura muito mais proveitosa, e s no utilizada rotineiramente, ainda, porque as partes preferem valer-se das vetustas medidas cautelares, seguidas das aes principais normalmente demoradas, tudo sem muita fora coativa18, inclusive gerando discusses interminveis, como aquelas relativas satisfatividade de algumas medidas cautelares. As novidades introduzidas pelas recentes reformas do Cdigo de Processo Civil abrem novas e promissoras oportunidades de acesso ordem jurdica justa, e no devem ser desprezadas em decorrncia das especialidades tcnicas que as cercam. Muito mais do que isso, devem ser captadas pelos operadores do Direito e estes, com a reconhecida capacidade criadora que possuem e a desejvel mudana de mentalidade que tanto se espera, devem conduzir a transformao do mundo em que vivemos para um estgio melhor, mais avanado, que o que mais se espera neste final de sculo. 4. TUTELA DO CONSUMIDOR Tudo aquilo que foi visto at agora pode ser aplicado, mutatis mutandi, no mbito dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Alis, perfeitamente cabvel o paralelo entre o mandado de segurana coletivo e a conjugao, atravs de ao civil pblica, das disposies contidas nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil.
18. A inventiva dos advogados, que so seres, em geral, dotados de grande imaginao criadora, e bom que o sejam, procurou caminhos, nem sempre muito ortodoxos, para remediar essa pobreza do Direito Processual Civil brasileiro. A opo preferida foi a de recorrer s formas do processo cautelar, para veicular pretenses que nem sempre tinham verdadeiramente natureza cautelar. Era como se, diante das dificuldades, da demora, que so inerentes ao processo civil de conhecimento, notadamente ao processo ordinrio, se buscasse um atalho para chegar mais fcil e rapidamente ao objetivo visado. Esse atalho muitos procuram encontrar na utilizao das formas do processo cautelar. (Jos Carlos Barbosa Moreira, op. cit., p. 199).
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Mais especificamente, o consumidor encontra-se tutelado por estas disposies contratuais, sendo que o artigo 84 do Cdigo de Defesa do Consumidor praticamente repete as disposies contidas no artigo 461 do Cdigo de Processo Civil19. Os consumidores, portanto, gozam de uma disposio especfica, contida no prprio Cdigo de Defesa do Consumidor, que os tutela quando houver obrigao de fazer, ou de no fazer, a ser cumprida no mbito das demandas individuais ou coletivas. No campo individual, vislumbra-se, verbi gratia, o descumprimento do prazo de entrega de um determinado mvel, ou de um aparelho cirrgico importante, e, se preenchidos os requisitos do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, mais efetiva ainda ser a tutela a ser prestada. J na esfera dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, poder-se-ia imaginar que esse instituto teria pouca aplicao, mas sua utilidade, segundo acreditamos, bastante ampla. Muitos dos conflitos surgidos nessa rea reclamam muito mais a tutela especfica das obrigaes de fazer do que a demanda indenizatria, propriamente dita. Imaginemos o caso de uma empresa que est poluindo um rio, fonte de sustento para toda uma populao ribeirinha. Antes de pensarmos em obrig-la a pagar determinada quantia, melhor seria que essa empresa parasse de poluir o rio, imediatamente, e tal conduta pode ser imposta pelo juiz atravs de uma ao mandamental, in casu, uma demanda cujo pedido consistisse em pedir que a empresa parasse de poluir o rio (obrigao de no fazer), liminarmente (tutela antecipada fundamentada no receio de dano irreparvel e no provvel abuso de direito de defesa do ru), sob pena de multa diria, sendo que esta ltima encerraria uma grande carga de coercibilidade, suficiente para desestimular a continuidade do ilcito20.
19. A fonte inspiradora desse artigo o Anteprojeto de modificao do Cdigo de Processo Civil elaborado pela Comisso nomeada, em 1985, pelo Ministrio da Justia e integrada por Luis Antonio de Andrade, Jos Joaquim Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de Carvalho Jnior e Srgio Bermudes, que entre outras coisas sugeriu a criao de uma Ao Especial de Tutela Especfica da Obrigao de Fazer ou No Fazer. Este dispositivo, por sua vez, serviu de inspirao Comisso de Juristas que formulou vrias propostas legislativas para a reviso do Cdigo de Processo Civil, que se converteram em leis entre os anos 1992-1994, tendo uma delas introduzido a inovao hoje do artigo 461, CPC, que praticamente reproduz o art. 84 e seus pargrafos. (Kazuo Watanabe et alli, Cdigo brasileiro de defesa do consumidor, comentado pelos autores do anteprojeto, 5. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1997, p. 653). 20. J na ao mandamental o prprio juiz que, atravs de expedio de ordens, que se descumpridas faro configurar o crime de desobedincia, e de realizao por ele de atos materiais (como o fechamento de um estabelecimento comercial ou industrial, ou a cessao efetiva da publicidade enganosa, se necessrio, com impedimento da circulao do veculo de publicidade, da interrupo da veiculao de um anncio na televiso etc., ou ainda a retirada do mercado, com uso de fora policial, se necessrio, de produtos e servios danosos vida, sade e segurana dos consumidores), o prprio magistrado repita-se que praticar todos os atos necessrios para que o comando da sentena seja cumprido de modo especfico. (Kazuo Watanabe, op. cit., p. 651).
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Aplica-se, portanto, tutela do consumidor e do meio ambiente, dentre outras, no mbito dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, tudo aquilo que foi dito a respeito da conjugao das disposies contidas nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil, e artigo 84 do Cdigo do Consumidor, e, at mesmo, as disposies contidas no artigo 11 da Lei n. 7.347/85 (Lei de Ao Civil Pblica), pois todas essas regras tratam de tutelar eficazmente o homem (individual ou coletivamente considerado) e tm, por escopo, inibir a continuidade do ilcito, dotando o juiz de poderes bastante amplos para dar efetividade a essa tutela21. 5. BIBLIOGRAFIA BARBI, Celso Agrcola. Do mandado de segurana. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1976. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). So Paulo: Malheiros, 1998. . Direito e processo, influncia do direito material sobre o processo. 2. ed. So Paulo: So Paulo, Malheiros. 1997. CREDIE, Ricardo Arcoverde. Adjudicao compulsria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
21. No caso da tutela preventiva (ou inibitria) esse aspecto da atipicidade particularmente realado, sendo marcante na doutrina mais recente a afirmao de seu carter atpico, descendente da garantia constitucional da ao. Trata-se de tutela que permite a preveno do ilcito, no sentido de impedir sua consumao ou, em certos casos, sua continuao ou repetio, sem que isso configure uma atuao propriamente cautelar, medida que propicia, desde logo, a atuao do direito material. Nesse particular, o sistema processual brasileiro ao menos o hoje vigorante dispe de instrumentos para assegurar essa tutela preventiva. No plano infraconstitucional, basta lembrar as regras dos artigos 273 e 461 do CPC, que permitem a antecipao da tutela de forma consideravelmente abrangente, embora com as restries ali consignadas. (Flvio Luiz Yarshell, Tutela jurisdicional, So Paulo: Atlas, 1999, p. 164-165). Outro ilustre processualista tambm observa que: No h dvida de que o juiz brasileiro tem poder para dar ordens; basta pensar no artigo 84 do CDC e no novo artigo 461 do CPC, para no falar no mandado de segurana. O fato de o artigo 84 do CDC ter dado ao juiz dentro do sistema de tutela coletiva poder para dar ordens torna possvel a tutela de determinadas situaes que jamais poderiam ser efetivamente tuteladas atravs da sentena condenatria. Os artigos 84 do CDC e 461 do CPC so importantes no s porque a ordem, quando ligada multa, detm uma elasticidade muito grande, o que a torna passvel de adequao a uma ampla variedade de situaes concretas, mas tambm porque a tipificao dos meios de execuo por sub-rogao, postos escolha daquele que teve seu direito reconhecido na sentena condenatria, nunca ser suficiente para a tutela das vrias situaes de direito substancial, especialmente daquelas que vm surgindo, dia aps dia, em decorrncia da vertiginosa evoluo da sociedade. (Luiz Guilherme Marinoni, op. cit., p. 305).
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. A instrumentalidade do processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. . Reflexes sbre direito e processo. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 432, p. 23-38, out. 1971. . Tutela jurisdicional. Revista de Processo, So Paulo, v. 21, n. 81, p. 54-81, jan./mar. 1996. MARINONI, Luiz Guilherme Marinoni. Tutela Inibitria: individual e coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. MEIRELES, Hely Lopes. Problemas do mandado de segurana. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 73, p. 38-56, jul./set. 1963. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A antecipao da tutela jurisdicional na reforma do Cdigo de Processo Civil. Revista de processo, So Paulo, v. 21, n. 81, p. 198-211, jan./mar. 1996. NEVES, Celso. Estrutura fundamental do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997. PAR FILHO, Toms. A execuo no mandado de segurana. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 418, p. 41-47, ago. 1970. WATANABE, Kazuo et alli. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1998. YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade. So Paulo: Malheiros, 1993. . Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas, 1999.
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A IMUNIDADE TRIBUTRIA DO ARTIGO 150, VI, d DA CONSTITUIO FEDERAL E O DENOMINADO LIVRO ELETRNICO (CD-ROM, DVD, Disquete etc.)
Regina Celi Pedrotti Vespero*
Sumrio: 1. Imunidade acepo da palavra. 2. Imunidade tributria conceito e ratio essendi. 3. Interpretao das normas de imunidade tributria. 4. A imunidade do artigo 150, VI, d da Constituio Federal, de 5 de outubro de 1988. 4.1. Evoluo histrica. 4.2. Os vocbulos livro, CD-ROM e software. 4.3. Diferena entre interpretante imediato e mediato. 5. A interpretao extensiva da imunidade prevista no artigo 150, VI, d da Constituio Federal. 6. Princpios e valores. 7. Concluso.
* Procuradora do Estado de So Paulo.
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1. IMUNIDADE ACEPO DA PALAVRA A palavra imunidade, em sua acepo etimolgica, vem do latim immunitas, immunitatis, com o ablativo immunitate, de onde veio ao portugus como immunidade, que a reforma ortogrfica luso-brasileira reduziu a imunidade. A significao do vocbulo ser ou estar livre de, dispensado de, resguardado de ou contra, isento, inclume, liberado etc.1 Assim, o vocbulo imunidade, aplicado especificamente ao Direito Tributrio, significa que pessoas, bens, coisas, fatos ou situaes deixam de ser alcanados pela tributao. 2. IMUNIDADE TRIBUTRIA - CONCEITO E RATIO ESSENDI Diversos so os conceitos acerca da imunidade, todos com o seu peculiar brilhantismo. Contudo, no iremos analis-los isoladamente, mas apenas enunciar alguns e fixar maiores estudos sobre a imunidade dos livros em si. Neste sentido, anotamos que Aliomar Baleeiro2 destaca o carter poltico das imunidades tributrias. Ruy Barbosa Nogueira3 afirma ser a imunidade a excluso do prprio poder de tributar. Para Jos Souto Maior Borges4, a imunidade fiscal configura-se como sendo hiptese de no-incidncia constitucionalmente qualificada. J Amilcar de Arajo Falco5 a define como supresso da competncia impositiva. Comungamos do conceito de imunidade elaborado pelo Professor Paulo de Barros Carvalho6, qual seja: A classe finita e imediatamente determinvel de normas jurdicas, contidas no texto da Constituio Federal, que estabelecem de modo expresso a incompetncia das pessoas polticas de direito constitucional interno, para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situaes especficas e suficientemente caracterizadas. Esse conceito tambm abonado por Eduardo Marcial Ferreira Jardim7. Esse ponto de vista contrrio ao entendimento corrente de ser a imunidade uma limitao competncia tributria, isto porque no antecedida de qualquer competncia. Quando estabelecida pela Constituio Federal, ela impede, desde logo, a competncia das pessoas constitucionais de editarem normas incidentes sobre determinadas situaes, a exemplo do artigo 150, VI, d.
1. Joo de Freitas Guimares, Vocabulrio etimolgico do direito. So Paulo: Universidade Santa Ceclia dos Bandeirantes, p. 150. 2. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 2. 3. Curso de direito tributrio. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 172. 4. Isenes tributrias. 1. ed. So Paulo: Sugestes Literrias, 1969. p. 208. 5. Fato gerador da obrigao tributria. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. p. 117. 6. Curso de direito tributrio. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 132. 7. Dicionrio jurdico tributrio. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 85.
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A ratio essendi da imunidade tributria, como afirma o Professor Bernardo Ribeiro de Moraes8, (...) est na preservao, proteo e estmulo dos valores ticos e culturais agasalhados pelo Estado. Em verdade, a imunidade tributria repousa em exigncias teleolgicas, portanto valorativas. o aspecto teleolgico da imunidade tributria que informa o seu conceito. Conclui o nobre Professor que a imunidade tributria no apenas complementa princpios albergados na Constituio, mas, tambm, constitui um princpio constitucional prprio Princpio Constitucional de Vedao de Instituir Imposto , ligado que se acha estrutura poltica, social e econmica do Pas. Jos Souto Maior Borges9 leciona que: A regra da imunidade estabelecida em funo de considerao de ordem extrajurdica. Atravs da imunidade, nos termos em que est disciplinada na Constituio Federal, torna-se possvel a preservao de valores sociais das mais diversas naturezas: polticos, religiosos, educacionais, sociais e culturais. No entendemos a imunidade como princpio, mas, sim, como meio para a realizao deles. Temos que a razo de ser da imunidade a impossibilidade de o Estado criar tributos sobre determinados direitos fundamentais, como, por exemplo, a liberdade, estes sim, princpios. Dvida no h que todas as regras imunizantes concentram em si uma intensa carga axiolgica, em que pesem elas no serem princpios, mas em razo de serem veculos para a concretizao daqueles. 3. INTERPRETAO DAS NORMAS DE IMUNIDADE TRIBUTRIA Interpretao deve ser entendida como a atividade intelectual que se desenvolve luz de princpios hermenuticos, com a finalidade de declarar o contedo, o sentido e o alcance das regras jurdicas. Hermenutica a teoria cientfica que se prope a pesquisar os meios de interpretao. Segundo Carlos Maximiliano10, a hermenutica jurdica tem por objeto o estudo e a sistematizao dos processos aplicveis para determinar o sentido e o alcance das expresses do direito. Interpretar atribuir valores aos smbolos, isto , adjudicar-lhes significaes e, por meio dessas, referncia a objetos.11 Ruy Barbosa Nogueira afirma, embasado em Heidegger, que chamamos interpretao ao desenvolvimento do compreender.12
8. A imunidade tributria e seus novos aspectos. In: Imunidades tributrias. So Paulo: CEU/Revista dos Tribunais, 1998. p. 107. (Pesquisas Tributrias, Nova Srie, 4). 9. Isenes tributrias, op. cit., p. 211. 10. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 5. 11. Paulo de Barros Carvalho. Curso de direito tributrio, op. cit., p. 78. 12. Interpretao e integrao da legislao tributria. So Paulo: IBDT/Resenha Tributria, 1975. p. 16. (grifos do original).
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Os mtodos clssicos de interpretao podem ser resumidos em literal ou gramatical, histrico ou histrico-evolutivo, lgico, teleolgico e sistemtico. O literal aquele em que o intrprete se restringe literalidade do texto, cingindo-se construo gramatical em que se exprime o comando jurdico. O histrico-evolutivo aquele em que o intrprete investiga as condies subjetivas e objetivas que cercaram a produo da norma e analisa a sua evoluo. O lgico aquele em que o intrprete deve desvendar o sentido das expresses do direito, aplicando o conjunto das regras tradicionais e precisas da lgica formal. O teleolgico aquele em que o intrprete analisa a origem e a finalidade da norma e as exigncias sociais que a originaram. O sistemtico aquele em que o intrprete se volta para o sistema jurdico para observar, detidamente, as relaes com os demais princpios e normas. Em que pese os mtodos de interpretao consagrados pela doutrina, desenvolveu o Professor Paulo de Barros Carvalho13 proposta de interpretao do direito como um sistema de linguagem. Proposta essa tambm defendida por Edvaldo Brito.14 E, como linguagem, devem ser investigados os seus trs planos fundamentais: a sintaxe, a semntica e a pragmtica. O plano sinttico formado pelo relacionamento que os smbolos lingsticos mantm entre si, sem qualquer aluso ao mundo exterior, ao sistema, ou seja, no sistema normativo o aspecto sinttico se apresenta nas articulaes das normas entre si. O semntico diz respeito s ligaes dos smbolos com os objetos significados. o campo das significaes do direito. o meio de referncia que as normas guardam com relao aos fatos e comportamentos tipificados e tambm o campo das acepes dos vocbulos jurdicos, s vezes vagos, imprecisos e multissignificativos. E o pragmtico tecido pelas formas segundo as quais os usurios da linguagem a empregam na comunidade do discurso e na comunidade social para motivar comportamentos. Diz-se, tambm, que a interpretao possui as seguintes espcies, embasadas em seu resultado: a) interpretao estrita ou declarativa: aquela em que o intrprete da norma jurdica apenas confere o contedo e o sentido que correspondem ao texto interpretado, no se estendendo, restringindo, modificando ou corrigindo o texto da norma interpretada; b) interpretao extensiva ou ampla: aquela em que o intrprete faz a norma abranger casos que nela no esto previstos expressamente. A norma jurdica diz menos do que o legislador desejou e o intrprete estende-a para que alcance seu verdadeiro fim;
13. Curso de direito tributrio, op. cit., p. 70-72. 14. O livro eletrnico imune. In: Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: IOB, 1998. p. 34-35.
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c) interpretao restritiva: aquela em que o intrprete extrai da norma interpretanda menos pressupostos do que pareciam nela compreendidos. Ocorre nos casos em que as palavras da lei dizem mais do que a vontade do legislador. Partindo desses pressupostos, podemos afirmar, sob os auspcios dos ensinamentos do Professor Paulo de Barros Carvalho15, que toda interpretao tem incio com um texto, fincado este num determinado corpus que nos permite construir o discurso (plano de contedo), a ser percorrido no processo gerativo de sentido. Todavia, a comunicao no se produz at que o receptor da mensagem a tenha decifrado, razo pela qual necessrio investigar, tambm, as dificuldades que o destinatrio possa enfrentar. Referidas dificuldades situam-se em dois planos cronolgica e espacialmente diversos, como nos adverte Eurico Marcos Diniz de Santi16, (...) o primeiro est no ato enunciativo da mensagem, empreendido pelo legislador no momento da produo normativa; o segundo instala-se no produto desse ato, que o prprio enunciado legal, em decorrncia de certos defeitos inerentes ao cdigo lingstico. E, analisando a imunidade dos livros em si, leciona: No presente caso, assente que o problema suscitado sobre o entendimento do vocbulo livro nada tem a ver com problemas de composio frsica; a frase constitucional em que se assenta o dispositivo bastante clara: vedado instituir impostos sobre: (...) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso. Convm salientar que a referncia ao papel destinado a sua impresso no final do perodo, parece-nos, tambm, desnecessria discusso do sentido entitativo da palavra livro. Desta forma, sobre-resta como nico ngulo possvel para arrostar o problema que se nos oferece, dirigir nossas atenes para eventuais problemas no cdigo livro17. E justamente sobre o vocbulo livro que, mais adiante, discorremos com vagar, para buscar o seu verdadeiro significado e alcance. 4. A IMUNIDADE DO ARTIGO 150, VI, d DA CONSTITUIO FEDERAL DE 5 DE OUTUBRO DE 1988 Prescreve o artigo 150, VI, d da Constituio Federal de 1988, verbis: Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre: (...) d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso.
15. Direito tributrio: fundamentos jurdicos da incidncia. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 57. 16. Imunidade tributria como limite objetivo e as diferenas entre livro e livro eletrnico. In: Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: IOB, 1998. p. 52. 17. Ibidem, mesma pgina.
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4. 1. Evoluo Histrica A redao do artigo 150, VI, d da Constituio Federal de 1988 no foi sempre a mesma, cabendo-nos retornar no tempo para investigar as condies subjetivas e objetivas que cercaram a produo da norma e analisar sua evoluo. Assim fazendo, registramos primeiramente que o dispositivo constitucional nem sempre teve a redao atual. Decerto, a imunidade anteriormente prevista era somente ao papel destinado impresso de jornais, peridicos e livros e foi introduzida pela Constituio Federal de 1946, nos seguintes termos: Artigo 31 - Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios vedado: (...) V - lanar impostos sobre: (...) d) papel destinado exclusivamente impresso de jornais, peridicos e livros. (grifei) Como se observa, a imunidade a do papel, considerando a sua destinao (destinado exclusivamente impresso de jornais, peridicos e livros). Registra Aliomar Baleeiro18 que: Quando Jorge Amado defendeu essa franquia, na Constituinte de 1946, o interesse cultural ocupou o centro de sua argumentao. O imposto encarece a matria-prima do livro, no apenas pela carga fiscal, que se adiciona ao preo, mas tambm pelos seus efeitos extrafiscais, criando, em certos casos, monoplios em favor do produtor protegido aduaneiramente. Se o papel importado for tributado com inteno protecionista, sempre advogada pelos crculos industriais interessados, o sucedneo nacional ter seu preo elevado at o nvel que lhe permite a eliminao da concorrncia pelos meios alfandegrios. O Professor Bernardo Ribeiro de Moraes19 registra que a Constituio de 1946 introduziu essa imunidade do papel, segundo Aliomar Baleeiro, por duas razes: a primeira, que em 1946 estava muito recente a ditadura de Vargas, que tinha posto colete de ferro na imprensa; e a segunda: Vargas, por meio do papel, tambm usava o financiamento pelos bancos estatais, e teve uma imprensa passiva, dcil, acomodada, que s dizia o que ele queria.
18. Limitaes constitucionais ao poder de tributar, op. cit., p. 189. 19. A imunidade tributria e seus novos aspectos, op. cit., p. 134.
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Com o advento da Emenda Constitucional n. 18, de 1 de dezembro de 1965, que introduziu a reforma do sistema tributrio, no houve alterao da redao da regra da imunidade tributria. Nos termos da emenda (art. 2, IV, d) era vedado cobrar impostos sobre o papel destinado exclusivamente impresso de jornais, peridicos e livros . A alterao veio com a Constituio de 1967. Na expresso da Magna Carta (art. 20, III, d), a vedao passou a ser para criar imposto sobre (...) o livro, os jornais e os peridicos, assim como o papel destinado sua impresso A Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969, reproduziu praticamente o texto anterior, trazendo para o singular a palavra jornais. Aliomar Baleeiro20, comentando o dispositivo constitucional, assevera que: A Emenda n. 1, de 1969, no inciso d do artigo 19, III, mais generosa do que a de 1946, e do que a Emenda n. 18, pois estas s davam imunidade ao papel de impresso destinado exclusivamente impresso de livros, peridicos e jornais. Os prprios livros e jornais foram contemplados tambm pelo texto atual. No restam dvidas, portanto, que a origem da imunidade prevista no dispositivo constitucional foi o papel. E papel destinado exclusivamente impresso de jornais, livros e peridicos, evidenciados, poca, por motivos de ordem poltica e econmica. Veja-se que nunca foi colocada em discusso a finalidade da imunidade, ou seja, quais os princpios fundamentais que estariam sendo preservados, restando ntido o seu carter axiolgico. Ora, se evoluo houve, naturalmente foi para abranger as obras finais, laboradas com base no produto imune, qual seja, o papel. H tambm que ser ressaltado que o papel utilizado para esses fins sempre foi parcialmente importado, quer em maior quantidade, como outrora, quer em menor, como atualmente, o que encarece o produto acabado. Para comprovar essa assertiva, transcrevemos abaixo Carta ao leitor, veiculada na Revista VEJA21, onde pode ser verificada essa realidade: Papel e tintas mais caros VEJA est chegando s bancas nesta semana com um pequeno aumento no preo de capa, que passa para 4 reais, 5% acima do anterior, 3,80 reais. A mudana deve-se valorizao do dlar nas ltimas semanas. A revista se viu
20. Direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 94. 21. Revista VEJA, 1.583, v. 32, n. 5, de 3 de fevereiro de 1999.
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obrigada a alterar seu preo porque uma parte substancial de seus custos industriais est associada cotao do dlar. Tanto o papel quanto as tintas utilizadas na impresso da revista so importados. Cada edio de VEJA, com cerca de 1,2 milho de exemplares semanais, consome 490 toneladas de papel e 18 toneladas de tinta. Isso corresponde ao peso de trs Boeing 747. Desde que o real comeou a se desvalorizar, h duas semanas, comprar essas matrias-primas no exterior ficou muito mais caro. (grifei) No h dvida, pois, que por motivos polticos e/ou econmicos o mvel da imunidade e sempre foi o papel, naturalmente com a destinao especfica. Tanto assim que Aliomar Baleeiro22, j quela poca (1977), afirmou: A Constituio no distingue nem pode o intrprete distinguir os processos tecnolgicos de elaborao dos livros, jornais e peridicos, embora os vincule ao papel como elemento material de seu fabrico. Isso exclui, pareceu-nos, os outros processos de comunicaes do pensamento, como a radiodifuso, a TV, os aparelhos de ampliao de som, a cinematografia etc., que no tm por veculo o papel. (grifei) E podemos, atualmente, complementar: livros eletrnicos, CD-ROMs, DVDs, disquetes etc. Tambm corrobora este entendimento, o fato de a Constituio Federal de 1988 somente prescrever os veculos de mdia escrita (livros, jornais, peridicos) ao papel ou material a ele assimilvel no processo de impresso. Nenhum outro. Note-se, ademais, que os novos veculos de transmisso e difuso de pensamentos, conhecimentos e informaes, com seus suportes distintos do papel, j eram contemporneos da elaborao da Carta Magna promulgada em 5.10.1988, e no foram por ela contemplados. Neste sentido, convm recordar que a redao do artigo B, III, d, do anteprojeto IASP/ABDF era a seguinte: d) livros, jornais e peridicos e outros veculos de comunicao, inclusive audiovisuais, assim como papel e outros insumos, e atividades relacionadas com a produo e a circulao. O Professor Ives Gandra da Silva Martins23 relata que: A letra d do inciso VI reproduz o texto de idntica redao da Emenda Constitucional n. 1/69, artigo 19, III, d. A proposta que levei aos constituintes era mais ampla. Em face da evoluo tecnolgica dos meios de comunicao e daqueles para edio e transmisso,
22. Limitaes constitucionais ao poder de tributar, op. cit., p. 198-199. 23. Comentrios Constituio do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988. So Paulo: Saraiva, 1990. v. 6, t. 1, p. 186.
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tinha sugerido, em minha exposio para eles, a incorporao de tcnicas audiovisuais. Os constituintes, todavia, preferiram manter a redao anterior, evidncia til para o Brasil do aps-guerra, mas absolutamente insuficiente para o Brasil de hoje. Portanto, evidente se mostra que o constituinte de 1988 no quis estender o dispositivo imunizante, tendo, consequentemente, excludo propositadamente aqueles. Neste sentido, registra Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho24 (...) no ser possvel interpretar a lei maior de um pas sem procurar conhecer a inteno daqueles que a fizeram, pois dessa lei sair o sistema jurdico aplicvel sociedade para a qual foi preparada. E, (...) a lio de hermenutica, a qual recomenda que, diante da mesma razo aplica-se a mesma disposio, deve ser, aqui, sopesada com outra mxima, no sentido de que, diante da enftica insuficincia do texto, no se pode ampliar o sentido do mesmo, sob o argumento de que ele teria expresso menos do que intencionara. E mais, A extenso, para conferir a imunidade ao CD-Rom e aos disquetes com programas gravados e com o contedo de livros, representaria uma integrao analgica, e, como j explicitei, esta no apropriada espcie. Embora considerando as crticas que se deve fazer ao denominado mtodo histrico de interpretao, Eurico Marcos Diniz de Santi25 conclui que o argumento tem procedncia jurdica e que: A informao contida numa proposta rejeitada pela Constituinte, se no se transforma em direito porque no foi aceita, por critrio poltico, no corpo da Constituio, nem por isso deixa de apresentar juridicidade como fato jurdico. Ocorre que, mesmo tendo sido rejeitada, o fato de ser apreciada em processo criativo do direito, essencialmente documentado, torna-a jurdica. (...) patente na prpria letra da Constituio Federal de 1988, a juridicidade do contedo de emenda constitucional rejeitada: A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa (ex vi do art. 60, 5). Se o contedo de emenda rejeitada pode inibir a prpria competncia constitucional de processar emendas, com muito mais razo tal contedo h de ser til para corroborar na composio de sentido do texto constitucional estabelecido.
24. Imunidade tributria. In: Imunidades tributrias . So Paulo: CEU/Revista dos Tribunais, 1998. p. 344. (Pesquisas Tributrias, Nova Srie, 4). 25. Imunidade tributria como limite objetivo..., op. cit., p. 57-58.
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A Oitava Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em recente e nico julgamento26 de que se tem conhecimento, deu provimento ao recurso de apelao da Fazenda do Estado para declarar a inexistncia de imunidade tributria para os denominados livros eletrnicos CD-ROM , valendo-se tambm para o seu convencimento da aplicao do denominado mtodo histrico de interpretao, para concluir que a proposta ampliativa de imunidade foi rechaada pelos constituintes e deve ser respeitada. Vejamos a ementa e trechos do acrdo: Impostos CD-ROM. Imunidade tributria. Inexistncia. Privilgio de natureza constitucional. Irrelevncia da destinao do bem e da qualificao da entidade que o produz. Hiptese no contemplada no artigo 150, inciso VI, d, da CF. Interpretao no extensiva. Recursos providos. Entretanto, no qualquer papel que est imune a tributao de impostos, mas apenas aquele destinado a impresso de livros, jornais e peridicos, descabendo estender-se o benefcio de natureza constitucional a outras hipteses no contempladas pela Constituio, vale dizer, para abranger outros insumos, bem assim sobre legislao informatizada em forma de CD-ROM e mais programa de computador software. As imunidades configuram privilgios de natureza constitucional e no podem estender-se alm das hipteses expressamente previstas na Constituio. Trecho do acrdo: (...) Resulta, pois, que se essa proposta ampliativa de imunidades no foi aceita, preferindo o legislador constituinte manter aquele privilgio apenas e to-somente em relao a livros, jornais e peridicos e o papel destinado a sua impresso, no se afigura razovel contrariar a sua real inteno mens legislatoris para abranger hiptese que ele no resolveu agasalhar, incluindo-se a legislao informatizada CD-ROM e software (...) No h dvida, portanto, que historicamente a tnica da imunidade prevista no artigo 150, VI, d da Constituio Federal o papel, assim como os objetos dele derivados e especificados, livros, jornais e peridicos, e o que prevalece at hoje, no podendo o privilgio ser estendido alm das hipteses expressamente previstas na Carta Magna.
26. Apelao Cvel n. 28.579.5/4-00, Apte.: Fazenda do Estado de So Paulo, Apda.: Saraiva Data Ltda., maioria de votos, rel. desig. Des. Celso Bonilha, acrdo registrado sob n. 00110316, DOE, de 1.2.1999.
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4.2. Os vocbulos livro, CD-ROM e software Genericamente, pode-se conceituar livro como a reunio de folhas ou cadernos, soltos, cosidos ou por qualquer outra forma presos por um dos lados, e enfeixados ou montados em capa flexvel ou rgida.27 Para fins de imunidade, conceitua Bernardo Ribeiro de Moraes28: Livro vocbulo gnero, que vem a ser toda edio comercial de obra literria, cientfica, artstica, musical, tcnica ou pedaggica, gravada ou impressa em reunio de folhas em cadernos, destinada leitura. Em conseqncia, no se enquadra ao conceito de livro, para fins da imunidade tributria em exame, encadernao que contenha apenas folhas em branco ou apenas folhas pautadas ou riscadas para escriturao ou anotao, pois no servem para leitura. Do mesmo modo, um disco, por no ser lido mas apenas ouvido, no livro. A impresso para leitura elemento fundamental para o conceito de livro, para efeito de imunidade tributria. Os suportes papel e escrita so fundamentais na previso constitucional (papel destinado a impresso do livro). Outros instrumentos que possam ter o mesmo contedo e a mesma finalidade do livro, na divulgao de idias, difuso da cultura e de conhecimentos e informaes v.g., filme cinematogrfico, pea teatral, discos, disquetes, CD-Rom etc., no so livros. Os suportes so diferentes. Comentando o dispositivo constitucional, Aliomar Baleeiro29 define: Livros, jornais e peridicos so todos os impressos ou gravados, por quaisquer processos tecnolgicos, que transmitam aquelas idias, informaes, comentrios, narraes reais ou fictcias sobre todos os interesses humanos, por meio de caracteres alfabticos ou por imagens e, ainda, por signos Braille destinados a cegos. Adentrando a seara da informtica, temos que CD-ROM significa compact disc (read only memory), ou seja, disco compacto (memria de leitura passiva). J software signo novo, como ensina Edvaldo Brito30, (...) Soft quer dizer macio, fofo, suave, mole, brando; ware, mercadoria, produtos manufaturados, loua... Logo, software palavra resultante de uma composio, isto , de um processo de criao de uma palavra, que passa a ter um conceito novo, mediante a associao de duas outras na sua integridade. Ora, o software, como programa de computador, um conjunto de informaes, operaes e procedimentos, que permite o processamento de dados no computador,
27. Aurlio Buarque de Holanda Ferreira. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. 28. A imunidade tributria e seus novos aspectos, op. cit., p. 137-138. 29. Limitaes constitucionais ao poder de tributar , op. cit., p. 198. 30. O livro eletrnico imune, op. cit., p. 43.
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de acordo com os objetivos dos usurios (executa tarefas): o software contido num suporte ftico de qualquer natureza (disquete, CD-ROM etc.).31 Analisando a distino entre os vocbulos, assevera Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho32 que: Os livros eletrnicos diferem bastante do livro impresso em papel, pois podem conter no s a linguagem escrita, mas, tambm, a voz do prprio autor e a sua imagem, inclusive em movimento, bem como sons e imagens do objeto comentado e, quanto utilizao, permitem, por exemplo, a cpia e a colagem automticas de trechos para um documento que est sendo elaborado. Mas no s. H que ser registrado ainda, que, no plano semntico, ou seja, no campo das significaes, mormente do direito, encontramos vocbulos s vezes vagos, imprecisos ou multissignificativos. Irving M. Copi33 adverte: Sempre que um termo precisa de esclarecimento, dizemos que um termo vago. Aclarar o significado de um termo eqivale a eliminar a sua vagueza, o que obtido, dando-lhe uma definio que permitir decidir sobre a sua aplicabilidade em cada situao particular. (...) um termo vago quando existem casos limtrofes de tal natureza que impossvel determinar se o termo se aplica ou no a eles. Neste sentido, a maioria das palavras vaga. A par de tais ensinamentos, a concluso a que se chega a de que o vocbulo livro vago. Neste sentido, ensina o professor Eurico Marcos Diniz Santi34 que H uma zona central, slida, em que dado sentido da palavra aplicado de modo predominante, e um nebuloso crculo exterior de referncia que provoca dvida e incerteza sobre a aplicao ou no dessa palavra (Ross). Seguindo essa alegoria, sentimos que podemos fazer duas assertivas com fora veritativa. A primeira, o objeto livro convencional (de papel, impresso, encadernado e com capa) ocupa o crculo central dessa projeo semntica: livro, e no h dvida sobre a aplicao da palavra ao objeto. A segunda o objeto CD-ROM encontra-se absolutamente fora de ambos os crculos de denotao possvel daquela palavra, quer dizer, no ocupa sequer a zona nebulosa da palavra livro. Em suma, a palavra livro vaga, mas nem tanto. E mais, (...) Se enuncio livro quero dizer livro. Se enuncio livro e CD-ROM quero associar ambos. Se digo to somente CD-ROM, quero dizer apenas CD-ROM. Como entender que o CD-ROM est contido no sentido da palavra livro? No h definio lexicogrfica que sustente tal aproximao. Se livro
31. Bernardo Ribeiro de Moraes, A imunidade tributria e seus novos aspectos, op. cit., p. 138. 32. A imunidade tributria do livro. In: imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: IOB,1998. p. 170. 33. Introduo lgica. So Paulo: Mestre Jou, p. 107-108. 34. Imunidade tributria como limite objetivo..., op. cit., p. 53.
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agora quer dizer tambm CD-ROM, como o constituinte deveria fazer para restringir a imunidade aos livros? Deveria dizer expressamente que o conceito de CD-ROM no se enquadra conotao da palavra livro? Para qu? Seria necessrio? O fato que livro livro e CD-ROM CD-ROM (...) Conclui-se, pois, que o nico trao de aproximao possvel entre livro e livro eletrnico o contedo, mas, como restou demonstrado, ter contedo de livro no significa ser livro. 4.3. Diferena entre interpretante imediato e mediato O software, que o programa do computador, necessita, obrigatoriamente, para ser lido, de uma mquina decodificadora, o hardware. J o livro propicia a imediata comunicao com o seu destinatrio, sem necessidade de intermediao. Assim, estudando os signos livro e CD-ROM como suportes comunicacionais, assevera Eurico Marcos Diniz de Santi35: Com efeito, no obstante ambos enquadrarem-se como suportes comunicacionais, deve-se entrever que a forma de difuso da informao nos livros e nos CD-ROMs totalmente distinta. O livro suporte imediato da comunicao. O CD-ROM suporte mediato. Ningum, por mais expert que seja nos mistrios da informtica, consegue ler, diretamente, um CD-ROM. Necessita de uma mquina, um computador, um interpretante mediato que possa decodificar as correntes e elos de bits gravados em cdigo binrio (0111010111...) na superfcie do suporte fsico. Isso no desfigura a natureza do signo, peculiar tambm ao CD-ROM, pois, como bem assinala Maria Lcia Santaella, o intrprete e o ato interpretativo no precisam ser necessariamente humanos; pode tratar-se, por exemplo, de um processo ciberntico, podendo essa noo abranger tambm qualquer equipamento capaz de receber e traduzir algo em signo. Pode-se classificar, sob esse critrio, o interpretante como sendo mediato (humano) ou imediato (ciberntico). O interpretante do livro humano, imediato. Os CD-ROMs exigem interpretantes cibernticos, mediatos: os computadores. E no s, ainda para corroborar a distino entre ambos, temos que para o interpretante ciberntico (computador) realizar a sua tarefa, h a necessidade de um
35. Ibidem, p. 54.
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outro programa de computador (software), tambm denominado de programa de instalao, o qual d suporte ao produto CD-ROM e viabiliza a sua manipulao. Cuida-se de outro programa de computador (software) e, embora alojado no mesmo disco, com o outro software no se confunde, mesmo que s vezes tenha sido desenvolvido com tal sofisticao que seu acionamento se d independentemente do auxlio do usurio e, por isso, imperceptvel. E nem se diga que referido programa de computador possa ser dispensado. Na verdade ele necessrio para se acessar o contedo do CD-ROM ou DVD etc. Tais argumentos corroboram, sem dvida, a tese de que os CD-ROMs, DVDs etc so suportes mediatos da comunicao, ou seja, sempre necessitaro do hardware, bem como de um outro programa (software) que proporcione mquina o acesso ao seu contedo. Conclui-se, ento, que a comunicao do livro com o seu destinatrio imediata, o que no ocorre com os denominados livros eletrnicos, razo pela qual no se pode admitir qualquer equiparao entre eles. 5. A INTERPRETAO EXTENSIVA DA IMUNIDADE PREVISTA NO ARTIGO 150, VI, d DA CONSTITUIO FEDERAL Outro aspecto a ser enfrentado o que a doutrina logrou denominar de interpretao extensiva, para justificar a aplicao da imunidade aos livros eletrnicos, DVDs, CD-ROMs, disquetes etc. Neste sentido, grande parte dos juristas36 afirma que a finalidade intentada pela regra da imunidade prevista no artigo 150, VI, d da Constituio Federal , em sntese, a preservao da liberdade de expresso intelectual, cientfica, artstica e de manifestao do pensamento.
36. Aires Fernandino Barreto, Livro eletrnico: o alcance da imunidade o que prestigia os princpios constitucionais; Angela Maria da Motta Pacheco, Imunidade tributria do livro; Dejalma de Campos, A imunidade e as garantias constitucionais: alcance do artigo 150, VI, d, da CF/88; Edvaldo Brito, O livro eletrnico imune; Felippe Daudt de Oliveira, O sentido da palavra livro no artigo 150, da Constituio Federal: proteo de uma essncia e no de um nome; Roque Antonio Carrazza, Livro eletrnico: imunidade tributria exegese do artigo 150, VI, d da Constituio Federal (In: Imunidade tributria do livro eletrnico. So Paulo: IOB, 1998) e Diva Malerbi, Imunidade tributria; Luciano Amaro, Algumas questes sobre a imunidade tributria;. Vittorio Cassone, Imunidades tributrias; Hugo de Brito Machado, Imunidade tributria; Ives Gandra da Silva Martins, Imunidades tributrias; Yonne Dolacio de Oliveira, A imunidade do artigo 150, inciso VI, alnea d, da Constituio Federal abrange ou no o denominado livro eletrnico?; Jos Eduardo Soares de Melo, Imunidade tributria; Marco Aurlio Greco, Imunidade tributria (In: Imunidades tributrias. So Paulo: CEU/Revista dos Tribunais, 1998. (Pesquisas Tributrias, Nova Srie, 4)).
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Em defesa de tais princpios, asseveram que o preceito constitucional previsto no artigo 150, VI, d deve sofrer interpretao teleolgica, onde o sentido e o alcance da norma estariam diretamente relacionados com a sua finalidade, qual seja, a proteo aos mencionados princpios. Assegura-se tambm que as imunidades devem ser interpretadas extensivamente, de forma a garantir os direitos da liberdade e o acesso ao conhecimento. Desta forma, consoante argumenta Heleno Taveira Torres37 (...) em face da preferibilidade dos valores, os limites para tal interpretao extensiva seriam os limites do quanto fosse imaginado desejado, conforme as convices e interesses pessoais de cada intrprete. Por isso, com razo adverte Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho38: Dentro desse quadro, a imunidade dos livros, jornais e peridicos, por se relacionar com a liberdade do homem, admite a interpretao extensiva, na busca de se alcanar a finalidade da Constituio, desde que no ultrapasse a possibilidade expressiva da norma da imunidade. (grifei) Compactuamos desse entendimento, uma vez que um princpio constitucional no pode jamais inibir ou descaracterizar outros ou, mesmo, entrar em conflito com outros valores tambm constitucionais. Destarte, a interpretao extensiva utilizada para abranger casos que nela no esto previstos expressamente, ou seja, nos casos em que no se trata de rol taxativo. Todavia, no caso em exame, especificamente para o vocbulo livro, a regra taxativa, no sendo possvel a extenso, posto esta s ser cabvel para situaes tpicas determinadas pela necessria correlao com os objetos discriminados. Tambm entendendo que a interpretao extensiva deve ser utilizada judiciosamente, Heleno Taveira Torres39 afirma: (...) o uso da interpretao extensiva no deve ser utilizado para pretender abarcar, no preceito imunitrio, toda e qualquer forma de acesso, uso e gozo da liberdade de informar e ser informado. Com a regra do artigo 150, VI, d, limitando-se o seu alcance apenas aos livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua impresso, j encontra-se satisfeito o objetivo e garantido o valor desejado pelo Constituinte. Tudo o mais que de aperfeioamento tcnico, para o uso ciberntico, possa surgir, no ser mais que uma explorao de bens de consumo (computadores), cuja utilizao demonstra evidente capacidade econmica, devendo, pois, o respectivo produto (livro eletrnico) ser tributado, sem
37. Tributao e imunidade dos chamados livros eletrnicos. In: Imunidade tributria do livro eletrnico, So Paulo: IOB, 1998. p. 80. 38. A no-extenso da Imunidade aos chamados livros, jornais e perdicos eletrnicos. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n. 33, p. 134, 1998. 39. Tributao e imunidade dos chamados livros eletrnicos, op. cit., p. 81.
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que isto concorra para afetar qualquer liberdade individual vinculada com a difuso da informao e da cultura. Portanto, a interpretao extensiva deve ser tida apenas como um mtodo apto a assegurar os valores que a regra de imunidade quer ver garantidos. Todavia, a partir do momento em que apresente conflito com outro valor, to ou mais importante, dever o intrprete verificar o que melhor beneficie o destinatrio sem causar danos a outros em igual situao, sob pena de estar sendo ferido o princpio da isonomia, ou seja, criando privilgios sem causa para alguns em detrimento de outros. Assim, partindo da premissa de que a Constituio Federal traz outros tantos princpios que devem ser respeitados, como o caso da isonomia tributria, temos que as regras de imunidade podem e devem ser objeto de interpretao extensiva, mas to-somente at o limite que garanta o exerccio da liberdade humana protegida, sem avanar os limites exclusivos do sistema tributrio, onde a isonomia o princpio base e o ponto de convergncia dos demais, que veda toda e qualquer forma de discriminao ou de concesso de privilgios (art. 150, II, CF). Neste sentido, assevera o Professor Paulo de Barros Carvalho40 (...) Dizer que as imunidades so sempre amplas e indivisveis, que no suportam fracionamentos, protegendo de maneira absoluta as pessoas, bens ou situaes que relatam, discorrer sem compromisso; descrever sem cuidado; sem o desvelo necessrio construo cientfica. Conclui-se, pois, que, embora ao se cuidar da matria imunidade a interpretao utilizada seja a extensiva, no se pode olvidar que o limite extenso so os prprios princpios elencados na Constituio Federal, principalmente o da isonomia. 6. PRINCPIOS E VALORES Os princpios acima delineados (preservao da liberdade de expresso intelectual, cientfica, artstica e de manifestao do pensamento, dentre outros) no so os nicos fundamentos da imunidade prevista no artigo 150, VI, d da Carta Magna, posto tambm se prestar ela a garantir a irradiao da cultura e da educao, mas mediante o barateamento dos livros, jornais e peridicos41, facilitando, destarte, o acesso aos bens necessrios para a formao intelectual do homem. Com o brilhantismo de sempre, afirma Eurico Marcos Diniz de Santi42 que, independentemente da perfeio da assertiva, isso no permite a ilao de que tudo que atenda a esses valores seja imune. Sentencia:
40. Curso de direito tributrio, op. cit., p. 130. 41. Trcio Sampaio Ferraz Junior, Livro eletrnico e imunidade tributria. Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional, Rio de Janeiro, n. 2, p. 27-38. 42. Imunidade tributria como limite objetivo..., op. cit., p. 59.
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O valor que informa a regra objetiva-se e esgota-se na prpria regra. Ora, o fato de o direito vida informar a regra do homicdio no implica que uma circunstncia qualquer que afronte o direito vida seja homicdio. Fosse assim, no teria utilidade em esculpir o tipo expressamente previsto no artigo 121 do Cdigo Penal. Tampouco o esforo de descrever, expressamente, as imunidades no artigo 150 da Constituio Federal de 1988. Da a distino essencial, efetivada por Paulo de Barros Carvalho, entre valores e limites objetivos. Bipolaridade, implicao recproca, referibilidade, preferibilidade, graduao hierrquica, necessidade de aderncia a um objeto (objetividade), historicidade e inexauribilidade so os traos que permitem identificar um valor. Em contraste com os valores, os limites objetivos so regras objetivas postas para atingir certos fins. Estes, sim, assumem o porte de valores. E finaliza, concluindo que a imunidade do livro no um valor, mas sim, um limite objetivo. Tambm entendemos dessa forma. Ora, no se pode negar que por detrs da regra de imunidade h valores que ela visa assegurar, mas ela, imunidade, no o prprio valor, seno o instrumento para a realizao daqueles. Alm do que, como assevera Ricardo Lobo Torres43, (...) as imposies fiscais sobre os produtos relacionados com o mundo da informtica esto em seu incio. Apresentam dificuldade na juridicizao, quer na via da legislao, da jurisprudncia ou da doutrina. (...) No se pode, conseguintemente, comprometer o futuro da fiscalidade, fechando-se a possibilidade de incidncias tributrias pela extrapolao da vedao constitucional para os produtos da cultura eletrnica; tanto mais que a nova tecnologia pode digitalizar tudo o que antes aparecia impresso em papel, sendo a recproca verdadeira em boa parte. A par desse raciocnio, podemos concluir que os livros, os jornais e os peridicos confeccionados em papel de impresso so apenas uma das formas de exteriorizao do pensamento e agasalhados pela imunidade prevista na Constituio Federal. H, todavia, outros meios de exteriorizao da cultura, sem a utilizao do papel e da escrita, e, portanto, no imunes. 7. CONCLUSO Assim, com fundamento em todo o exposto, podemos afirmar que a regra de imunidade prevista no artigo 150, VI, d da Constituio Federal de 1988 no alcana os denominados livros eletrnicos, CD-ROMs, DVDs, disquetes etc.
43. Imunidades tributrias. In: Imunidades tributrias. So Paulo: CEU/Revista dos Tribunais, 1998. p. 203. (Pesquisas Tributrias, Nova Srie, 4).
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O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DE INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILCITOS
Roque Jernimo Andrade*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Clusula do devido processo legal e o procedimento administrativo. 3. O procedimento administrativo e as provas ilcitas. 4. Concluso.
* Procurador do Estado de So Paulo.
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1. INTRODUO A efetivao do status civitatis no Brasil, aps dez anos da Constituio da Repblica de 1988, deu um passo enorme com a edio pioneira da Lei paulista n. 10.177, de 30.12.1998, secundada pela Lei federal n. 9.784, de 29.1.1999, que regulam, no mbito da Administrao Pblica respectiva, o processo (rectius: procedimento) administrativo. O procedimento administrativo absolutamente necessrio produo de atos administrativos, para que a Administrao Pblica realize seus cometimentos, documentando todos os atos e fatos que levam conduta administrativa. Importa dizer que o procedimento administrativo um instrumento importante para que os administrados possam fazer valer seus direitos contra a Administrao Pblica. Faz parte do instrumental das garantias outorgadas pela Constituio. Nas palavras daquele que lanou a idia h mais de oito anos, Procurador do Estado Carlos Ari Sundfeld (Boletim do Centro de Estudos, So Paulo, v. 22, n. 6, p. 478-480, nov./dez. 1998): As leis de Procedimento Administrativo so consideradas instrumentos fundamentais do Estado de Direito e da Cidadania, na generalidade dos pases democrticos. So exemplos de pases em que elas existem e so tidas como importantes: Estados Unidos, Alemanha, Itlia, Espanha e os do Mercosul (Argentina e Uruguai). A Lei Paulista de Procedimento Administrativo a primeira do gnero no Brasil. A tradio autoritria do Pas ainda no havia permitido a edio de uma lei assim, porque ela sempre implica a limitao dos poderes das autoridades pblicas. Adita, ainda, que o objetivo da lei : a) limitar os poderes dos administradores pblicos (desde os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos at as autoridade de menor escalo), fixando prazos e condies para o exerccio de todas as suas competncias; b) proteger os indivduos e empresas contra o poder arbitrrio das autoridades administrativas, ao dar-lhes instrumentos legais para que apresentem, Administrao, suas reivindicaes (...), suas denncias etc., bem como para que se defendam, apresentem sugestes e crticas, e da por diante. Seguem-se, neste passo, para o aperfeioamento do servio pblico, vias anlogas s do procedimento judicial, atravs de atos de comunicao procedimental destinados a estabelecer a bilateralidade no procedimento administrativo, para que,
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assim, fiquem atendidos os princpios bsicos do due process of law. O administrado toma cincia dos fatos em que a administrao alicera sua pretenso e o exerccio da autotutela. E defende-se, dentro dos limites que a lei traa, para que, assim, no periclite o seu direito de defesa, petio, participao etc.
2. A CLUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO O procedimento administrativo recebeu novo enfoque na Constituio da Repblica de l988, onde, pela primeira vez, trouxe expressamente a garantia do devido processo legal, tanto nos processo judiciais (tal como acontecera com as anteriores) quanto nos administrativos, incluindo-o lado a lado com o judicial (Odete Medauar, A processualidade no direito administrativo, tese (Professor Titular), So Paulo, 1993, p. 73 e ss.). Da se segue que no podem os outros ramos do poder pblico exercer, sem contraste, o seu imperium, aguardando eventual interveno posterior do Judicirio para corrigir ou anular os atos que atinjam ou causem leso a direito individual. injusto e antagnico Constituio que a atividade administrativa fique com inteira liberdade de atuar, quando, em sua funo externa, entre em contato com os administrados, ainda mais quando lemos no inciso LV, do artigo 5 da Magna Carta que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A Constituio pressupe a existncia do processo como garantia da pessoa humana. Ao ver o processo como garantia constitucional, as Constituies do Sculo XX, com poucas ressalvas, reconhecem a necessidade de proclamao programtica do direito processual e as garantias respectivas como imprescindveis no conjunto dos direitos da pessoa humana. Nesse diapaso, a originria concepo de mero respeito ao procedimento existente (procedural due process of law), por sua vez, ensejou a concluso de que no basta o respeito ao estabelecido na lei processual, se esta no garante ao processo requisitos mnimos para ser considerado como tal, segundo os parmetros constitucionais. dizer: o devido processo legal, como garantia constitucional, no se v respeitado com o simples cumprimento de um grupo de normas rotulado de lei processual ou cdigo de processo, mas sim com a previso, nesse grupo de normas, de determinadas garantias que dem, quele procedimento positivado, a verdadeira dimenso que o termo processo tem, se veiculado como o caso brasileiro em uma Constituio democrtica, de um Estado Democrtico de Direito (art. 1, caput, da CF/1988).
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A clusula do devido processo legal, que ampla, abrange, dentre outros, os seguintes direitos e princpios (Pinto Ferreira, Comentrios Constituio Brasileira, So Paulo: Saraiva, v. 1, p. 175-176): a) direito ao juiz natural; b) direito indeclinabilidade da prestao jurisdicional quando solicitada; c) direito citao e ao conhecimento do teor da acusao; d) direito a um rpido e pblico julgamento; e) direito ao arrolamento de testemunhas e notificao das mesmas para comparecimento perante os tribunais; f) direito ao procedimento contraditrio; g) direito de no ser processado, julgado ou condenado por alegada infrao s leis ex post facto; h) direito plena igualdade entre acusao e defesa; i) direito contra medidas ilegais de busca e apreenso; j) o direito de ser julgado mediante provas e evidncia legal e legitimamente obtida; k) direito assistncia judiciria, inclusive gratuita; l) direito aos recursos (duplo grau de jurisdio); m) direito deciso com eficcia de coisa julgada; n) privilgio contra a auto-incriminao. Nesse passo, as leis acima citadas vieram concretizar, na esfera administrativa, a clusula do devido processo legal, incluindo, em especial, o direito de no ser acusado, nem julgado e nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas. Dos vrios aspectos dignos de anlise trazidos pelos referidos diplomas legislativos, nos deteremos na problemtica das provas ilcitas, procurando trazer algumas modestas linhas, escoradas no Direito Processual Penal, onde seu estudo se encontra em estgio avanado. No direito ptrio, a Lei Maior probe no processo as provas obtidas por meios ilcitos em face do que diz o artigo 5, inciso LVI, in verbis: So inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
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A Constituio, ao no admitir provas ilcitas no processo, referiu-se a este de modo amplo, incluindo-se a, portanto, o inqurito e os procedimentos administrativos.
3. O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E AS PROVAS ILCITAS Ciente de tal assertiva, o legislador infraconstitucional fez constar, na regulamentao do procedimento administrativo, em especial, no que se refere fase probatria ou de instruo: Artigo 22, 2 da Lei estadual n. 10.177, de 30.12.1998: Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias. Lei Federal n. 9.784, de 29.1.1999: Artigo 30 - So inadmissveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilcitos. Artigo 38, 2 - Somente podero ser recusadas, mediante deciso fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilcitas, impertinentes, desnecessrias ou protelatrias. No mbito estadual bandeirante digno de nota, ainda, a edio da Lei n. 10.294, de 20.4.1999 (dispe sobre a proteo e defesa do usurio do servio pblico do Estado), instrumentalizando direitos bsicos: informao, qualidade e controle adequado do servio pblico. No que se refere ao procedimento administrativo da advindo, em seu artigo 23, estatuiu que: Sero assegurados o contraditrio e a ampla defesa, admitindo-se toda e qualquer forma de prova, salvo as obtidas por meios ilcitos. O limite constitucional e legal, no que concerne aos meios de prova, caracteriza-se pela vedao das provas ilcitas no processo (provas inadmissveis ou vedadas; cf. tambm, art. 233 do CPP, art. 332 do CPC e art. 295 do CPPM). A ilicitude da prova hoje objeto de expressa repulsa constitucional representa, pelo carter de antijuridicidade que assume, um dos aspectos mais graves da atividade probatria, para a plena garantia dos direitos individuais. certo que as provas ilcitas no se revestem de eficcia jurdica e nem podem ser admitidas como suporte de juzos acusatrios ou de juzos condenatrios.
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Indispensvel que, no medir os poderes de investigao, a conduta das partes, para ser justificada, no resulte em romper a balana ou o equilbrio que deve ser mantido entre estes poderes e os direitos dos indivduos, pois uns e outros so igualmente essenciais estrutura constitucional do regime. Segundo a doutrina, so inadmissveis as provas incompatveis com os princpios de respeito ao direito de defesa e dignidade humana; os meios cuja utilizao se ope s normas reguladoras do direito que, com carter geral, regem a vida social de um povo. A prova considerada ilcita toda vez que caracterizar violao de normas legais ou de princpios do ordenamento, de natureza processual ou material, i. e., obtida mediante a infrao a preceitos constitucionais (garantias individuais) e legais. Consoante entendimentos de Nuvolone, citados e enriquecidos pela Professora Ada Pellegrini Grinover e adotados pela maioria dos doutrinadores, temos que as provas ilegais ou ilcitas seriam o gnero do qual as espcies so as provas ilcitas propriamente ditas e as ilegtimas, diante da obteno com violao ao ordenamento jurdico de natureza substancial ou instrumental, respectivamente. Assim, as ilegtimas afrontam normas do Direito Processual, tanto na produo (v.g. provas retiradas do interior de casa invadida sem mandado de busca e apreenso), como na introduo no processo (documento exibido em plenrio do Jri sem observncia do disposto no art. 475 do CPP; juntada de documentos na fase do art. 406, 2 do CPP). As ilcitas propriamente ditas, por seu turno, contrariam normas de direito material, quanto ao meio ou quanto forma de sua obteno. Colheita, obteno, formao de prova com transgresso do direito material: violao da intimidade, da casa, das comunicaes latu senso, do sigilo profissional, fiscal, bancrio etc., desrespeito integridade fsica e moral tortura, ameaa, coao, induo, captao da vontade , abuso de poder, infrao a dispositivos do CP, do Cdigo de Telecomunicaes, da Lei n. 9.296/1996 etc. Grande dissdio doutrinrio e divergncia jurisprudencial havia sobre a utilizao ou no da prova propriamente ilcita no processo, pois a lei processual no comina expressamente sua nulidade e nem lhe retira a eficcia (exceto art. 232 do CPP que trata das cartas interceptadas), aplicando apenas a conseqncia do ramo prprio do direito material atingido. No que tange s provas ilegtimas, a sano para o descumprimento do modelo se encontra na prpria lei processual (sistema das nulidades, pela inobservncia de suas normas: art. 564 e segs. do CPP), como tambm ocorre com as que sejam concomitantemente ilegtimas e ilcitas.
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O problema residia quando no havia propriamente a violao de normas processuais, mas a violao de normas de direito material na investigao da prova, face distino entre prova processualmente admissvel, mas obtida atravs de ato esprio, de um lado, e de outro, prova processualmente inadmissvel. A Constituio Federal de 1988 veio encerrar a questo, estabelecendo, de forma firme, clara e absoluta, a subsuno do momento da ilicitude material e o da ilegitimidade processual mesma sano inadmissibilidade, ineficcia e invalidade da prova ilcita em geral no processo suprindo a lacuna do ordenamento infraconstitucional e encerrando a divergncia, no objetivando os constituintes alcanar apenas as provas ilegtimas, cujas limitaes j existem na lei processual. Portanto, a conseqncia para a prova ilcita e derivada ser o seu afastamento, desentranhamento do processo, sem acarretar a nulidade deste, que prosseguir com o restante do conjunto probatrio, se houver. No ensejo, cumpre observar que o direito comparado exibe, especificamente com relao utilizao da prova ilcita, trs grandes orientaes: a) Admissibilidade (male captum, bene retentum) Admite a prova com a punio daquele que a tenha produzido, por crime eventualmente cometido. Funda-se no livre convencimento do juiz, na f pblica do agente estatal que a tenha produzido e na veracidade intrnseca da prova. Esgota seus efeitos na responsabilidade e na punio dos agentes que atuaram ilicitamente para obt-la, sem nenhum reflexo nas evidncias obtidas, admitidas no processo. b) Proporcionalidade ou razoabilidade Discute-se, sob a tica da proporcionalidade (doutrina da Beweisverbote, do direito germnico), a admisso de prova ilcita, entendendo-se em algumas hipteses (para a criminalidade grave) prevalecer o direito de prova, sobrepondo-se vedao constitucional, onde os direitos individuais podero ser sacrificados em nome da preveno e represso da criminalidade. H que se pesquisar a proporcionalidade sob o prisma material dos bens e valores em jogo (princpios constitucionais contrastantes na infringncia norma pela prova clandestina produzida e nos valores protegidos por esta), como, por exemplo, a vida, a inocncia (favorvel ao ru), a intimidade, o sigilo etc.
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Sopesam-se a infringncia norma na colheita da prova e os valores que a produo da prova pode proteger, quando, no caso, outro valor fundamental merea ser protegido, valor que, por si, se apresente mais relevante do que o bem violado com a obteno da prova ilcita, cabendo ao juiz, em cada caso, sopesar se a norma beneficiada com a ilicitude, tambm constitucional, de ordem processual ou material, no supera em valor a que estaria sendo violada. A crtica que se faz a essa posio no haver como afastar o subjetivismo na anlise de ponderao entre os direitos constitucionais uns com os outros. c) Inadmissibilidade Esta , na atualidade, a posio adotada pela nossa Constituio (doutrina das exclusionary rules do direito norte-americano) e predominante na doutrina e na jurisprudncia ptrias (em especial, no Supremo Tribunal Federal). No mais vige, em toda sua inteireza, o princpio da busca da verdade real, de modo que devem ser impostas algumas restries obteno da prova, a fim de que sejam respeitados os direitos personalssimos e os direitos fundamentais, resultando, no fundo, de um interesse tambm coletivo em garantir direitos bsicos para a perpetuao do Estado de Direito (mxime porque tal prova fere sobretudo o direito constitucional, tanto que a norma proibitiva encontra-se no captulo destinado aos Direitos e Garantias Individuais). Ensina Heleno Fragoso, em trecho de sua obra Jurisprudncia Criminal, ser: indubitvel que a prova ilcita, entre ns, no se reveste da necessria idoneidade jurdica como meio de formao do convencimento do julgador, razo pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuzo da apurao da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeito devido a direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, valor que se sobreleva, em muito, ao que representado pelo interesse que tem a sociedade numa eficaz represso aos delitos. um pequeno preo que se paga por viver-se em estado de direito democrtico. A justia penal no se realiza a qualquer preo. Existem, na busca da verdade, limitaes impostas por valores mais altos que no podem ser violados (apud STF, Ao Penal n. 307-3-DF, Plenrio, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU, de 13.10.1995). A atividade probatria s pode ser exercida a partir de uma posio eminentemente tica, removendo incentivos ao desrespeito e como eficiente meio de se evitarem aes ilegais, como um imperativo da integridade administrativa e de que no se obtero benefcios de comportamento ilegal, a tranqilizar a sociedade. Especialmente no mbito administrativo, em que impera, dentre outros, o princpio da legalidade, impessoalidade e moralidade (art. 37, caput, da CF/1988), seria
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inconcebvel a utilizao de mtodos que no levassem em conta a proteo dos valores essencialmente constitucionais, por estar na base da problemtica das provas ilcitas e derivadas um problema de intimidade, liberdade, dignidade humana etc. Semelhante contradio comprometeria o prprio fundamento do Direito e, em conseqncia, a legitimao de todo o sistema jurdico- administrativo. Tudo pode ser apurado e provado dentro dos limites constitucionais e legais, e, sobretudo, com respeito aos direitos individuais de quem quer que seja. Afirmar o contrrio menosprezar a competncia de quem investiga e os direitos duramente conquistados pelo Homem, com o srio risco de se justificarem prticas condenveis, tristemente comuns em nosso Pas, perdendo-se fatalmente o sentido de qualquer limite. Sendo esta a corrente adotada pela Carta da Repblica de 1988 e abraada pelo Supremo Tribunal Federal, permitimo-nos alongar um pouco mais no seu estudo. Devemos delimitar a conseqncia da inutilizao de uma prova ilcita, definindo se haver contaminao de todas as demais provas dela resultante, ou somente sua desqualificao para o julgamento da causa (cf. arts. 573, 1 do CPP e 248 do CPC). Hoje, a posio majoritria do STF entende que a prova ilcita originria contamina as demais provas dela decorrentes, de acordo com a Teoria dos Frutos da rvore Envenenada (Alexandre de Moraes, Direito constitucional, So Paulo: Atlas, p. 104-106). A ilicitude original da prova transmite-se, por repercusso, a outros dados probatrios que nela se apiem, dela derivem ou nela encontrem o seu fundamento causal, a contaminar outros elementos probatrios eventualmente coligidos, oriundos direta ou indiretamente de conduta inaceitvel (Prova Ilcita por Derivao). A ilicitude da obteno da prova transmite-se prova derivada, por repercusso, mesmo que esta seja formalmente lcita, mas obtida por intermdio de informao tirada da prova ilicitamente colhida. Na obra Direito prova no processo penal, o Professor Antonio Magalhes Gomes Filho afirma ser impossvel negar a priori a contaminao secundria pela ilicitude inicial, no somente por um critrio de causalidade, mas principalmente em razo da finalidade com que so estabelecidas as proibies em anlise; de nada valeriam tais restries admissibilidade da prova se, por via derivada, informaes colhidas a partir de uma violao ao ordenamento pudessem servir ao convencimento do juiz; nessa matria importa ressaltar o elemento profiltico, evitando-se condutas
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atentatrias aos direitos fundamentais e prpria administrao correta e leal da justia penal. (So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 110, realces do original). Com efeito, vedar que se possa trazer ao processo a prova originria ilcita, mas admitir que as informaes nela colhidas possam ser aproveitadas para chegar a outras provas, que sem tais informaes no colheria, evidentemente estimular, e no reprimir a atividade ilcita. necessrio realar que os fatos impropriamente obtidos no se tornam sagrados e inacessveis, sendo imprescindvel passar a uma segunda etapa e verificar se no possvel isolar, imunizar a rvore e/ou os frutos colhidos, aps o que, realmente, se dever rejeitar o material probatrio em questo (Danilo Knijnik, A doutrina dos frutos da rvore venenosa e os discursos da Suprema Corte na deciso de 16.12.1993, Ajuris, Porto Alegre, v. 23, n. 66, p. 61, mar. 1996). Na jurisprudncia ptria, digna de nota a admissibilidade da prova ilcita, quando necessria e indispensvel defesa do acusado, diante do conflito de normas constitucionais entre a proibio e a que garante a amplitude de defesa, protegendo o direito liberdade (o que ocorre na hiptese, em verdade, a ausncia de ilicitude dessa prova, vez que aqueles que a produziram agiram em legtima defesa de seus direitos humanos fundamentais, ameaados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilcitas ou equivocadas).
4. CONCLUSO O direito administrativo incorpora, desta forma, a tormentosa questo da prova ilcita e derivada, que vem ganhando espao entre as preocupaes fundamentais do direito processual moderno (Antnio Scarance Fernandes, A lei de interceptao telefnica, in Justia penal, crticas e sugestes, 4, Revista dos Tribunais, p. 48-70), em vista do grande desenvolvimento da tecnologia, com seu caudal de reflexos negativos no tocante violao dos direitos. Nesse diapaso, entre a concepo processual-formalstica do direito americano, fechada s concesses e comparaes entre os bens jurdicos envolvidos, e a perspectiva material, bem mais flexvel, do direito alemo, sensvel s circunstncias do caso concreto, a Constituio ptria empregou um termo claramente indicativo de que a prova ilcita vedada sem atenuantes, j que eivada de inconstitucionalidade. A preocupao com a preservao dos direitos individuais em qualquer esfera fundamental para a sobrevivncia da democracia, no mero capricho. O bice aqui analisado resulta dessa preocupao, mesmo que obrigue a uma deciso contra
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conscientiam e por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, por subsumirse no conceito de inconstitucionalidade, porque eis o ponto principal no mais importa apenas a convico, mas o modo pelo qual se buscou essa convico, que passa a ser igualmente sindicvel, desde que se consagrou o princpio da licitude da prova. Averbado que o princpio da licitude da prova torna uma questo jurdica autnoma (o como do processo probatrio, especificamente sobre o convencimento do julgador), cumpre observar que h proibio de produo e proibio de valorao da prova ilcita. Assim, as provas ilcitas, bem como todas aquelas delas derivadas, so constitucionalmente inadmissveis, devendo, pois, serem desentranhadas do processo ou procedimento, no tendo, porm, o condo de anul-lo. Permanecem vlidas a relao processual e as demais provas lcitas e autnomas delas no decorrentes.
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COMPETNCIAS ADMINISTRATIVAS E LEGISLATIVAS PARA VIGILNCIA SANITRIA DE ALIMENTOS

Alexandre de Moraes*
Sumrio: 1. Introduo. 2. Prembulo. 3. Princpio da dignidade da pessoa humana. 4. Competncia administrativa em relao sade pblica. 5. Competncia legislativa em relao sade pblica. 6. Competncias municipais. 7. Concluses. 8. Bibliografia.
* Promotor de Justia do GAESP Grupo de Atuao Especial da Sade Pblica e da Sade do Consumidor do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, professor de Direito Constitucional, Administrativo e Direitos Humanos das Escolas Superiores dos Ministrios Pblicos de So Paulo e da Bahia e do CPC Curso Preparatrio para Concursos Jurdicos, doutor em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo e membro do IBDC Instituto Brasileiro de Direito Constitucional.
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1. INTRODUO A Constituio Federal consagra em seu artigo 196 a sade como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. Igualmente, em seu artigo 200, a Constituio Federal afirma competir ao sistema nico de sade executar as aes de vigilncia sanitria e epidemolgica (inc. II) e fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano. A atuao do Poder Pblico nos servios de vigilncia sanitria de alimentos de vital importncia para a sade pblica, pois, conforme estudos realizados pelo Centro Americano de Controle de Doenas, os alimentos contaminados chegam a causar nos Estados Unidos mais de 50 milhes de casos de diarria. Alm do aspecto de sade pblica, tal fato repercute economicamente, vez que inmeras pessoas faltam ao trabalho ou deixam de produzir adequadamente durante o perodo em que, por contaminao alimentar, ausentam-se dele ou de suas funes dirias. A OMS - Organizao Mundial de Sade e a Organizao para Alimentao e Agricultura - FAO criaram uma comisso conjunta (OMS/FAO) para o estudo de padres mnimos de segurana alimentar, estabelecendo a necessidade de editar um Cdigo de procedimentos de higiene para estabelecimentos onde so servidos alimentos pr-cozidos e cozidos para alimentao coletiva, em vista das constataes seguintes:1 existncia de dados epidemiolgicos mostrando que muitas epidemias de intoxicao alimentar so causadas por alimentos consumidos nos estabelecimentos que os servem; perigo que cerca as operaes de fornecimento de alimentos em larga escala, especialmente no que toca armazenagem e manipulao; grande nmero de pessoas que pode ser envolvido numa epidemia; vulnerabilidade da populao.
1. Para melhor anlise desses dados, conferir a fonte: SILVA JUNIOR, Eduardo. Manual de controle higinico sanitrio em alimentos. So Paulo: Varela, 1997. p. 360.
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Vislumbrou-se, ainda, pela OMS, a necessidade de controle sanitrio em todas as fases do preparo dos alimentos, at o momento de seu consumo, para que se previna a contaminao anterior comercializao dos mesmos. A legislao deve ser implementada com o auxlio do poder de polcia do Poder Pblico, que responsvel pela manuteno da sade pblica.2 Como observa Sebastio Tojal, com efeito, a Constituio da Sade de 1988 ou a garantia do direito sade, expressamente referida no artigo 1963 da Constituio, inscreve-se exata e precisamente no rol daquele conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos voltadas para a realizao da nova ordem social, cujos objetivos so o bem-estar social e a justia sociais, para concluir, em seguida, que est, pois, o Estado, juridicamente obrigado a exercer as aes e servios de sade visando construo da nova ordem social, cujos objetivos, repita-se, so o bemestar e a justia sociais, pois a Constituio lhe dirige impositivamente essas tarefas.4 Esse mesmo entendimento foi proclamado pela Organizao Pan-americana da Sade e pelo Escritrio Regional da Organizao Mundial da Sade: Aplicado s aes e aos servios de sade, o conceito implica o poder de controle, pela sociedade e pelo Estado, visando zelar pela sua efetiva prestao e por sua qualidade. Ao qualificar as aes e servios de sade como de relevncia pblica, proclamou a Constituio Federal sua essencialidade. Por relevncia pblica deve-se entender que o interesse primrio do Estado, nas aes e servios de sade, envolve sua essencialidade para a coletividade, ou seja, sua relevncia social. Ademais, enquanto direito de todos e dever do Estado, as aes e servios de sade devem ser por ele privilegiados. A correta interpretao do Artigo 196 do texto constitucional implica o entendimento de aes e servios de sade como conjunto de medidas dirigidas ao enfrentamento das doenas e suas seqelas, atravs da ateno mdica preventiva e curativa, bem como de seus determinantes e condicionantes de ordem econmica e social. 5
2. Conferir Portaria n. 1.428/93 do Ministrio da Sade: A prtica da fiscalizao sanitria de alimentos, base das aes de vigilncia sanitria de alimentos, inserida nas aes de sade deve: integrar as aes de Vigilncia Sanitria e as avaliaes de risco epidemiolgico dentro das prioridades locais, seguindo as determinaes do Sistema nico de Sade; utilizar a inspeo como instrumento de fiscalizao sanitria, abrangendo o conjunto de etapas que compem a cadeia alimentar, incluindo as suas inter-relaes com o meio ambiente, o homem e o seu contexto scio-econmico; objetivar a proteo e defesa da sade do consumidor, em carter preventivo, atravs da prtica de inspeo sanitria, como forma de regulamentar as diretrizes aqui estabelecidas. 3. Constituio Federal artigo 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. 4. TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Constituio dirigente de 1988 e o direito sade. Os 10 anos da Constituio Federal. (vrios autores). So Paulo: Atlas, 1998. p. 41. 5. Srie Direito e Sade, n. 1 Braslia, 1994.
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A Constituio Federal, em diversos dispositivos, prev princpios informadores e regras de competncia no tocante proteo da sade pblica, englobando, inclusive, a atuao de vigilncia sanitria na rea de alimentos, como ser analisado a seguir. 2. PREMBULO Note-se que, desde o Prembulo da Constituio Federal, proclama-se que: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Logicamente, dentro do bem-estar destacado como uma das finalidades do Estado, encontra-se a Sade Pblica. O prembulo de uma Constituio pode ser definido como documento de intenes do diploma, e consiste em uma certido de origem e legitimidade do novo texto e uma proclamao de princpios, demonstrando a ruptura com o ordenamento constitucional anterior e o surgimento jurdico de um novo Estado.6 Apesar de no fazer parte do texto constitucional propriamente dito, e conseqentemente no conter normas constitucionais de valor jurdico autnomo, o prembulo no juridicamente irrelevante, uma vez que deve ser observado como elemento de interpretao e integrao dos diversos artigos que lhe seguem. Como explica Jorge Miranda, no se afigura plausvel reconduzir a eficcia do prembulo (de todos os prembulos ou de todo o prembulo, pelo menos) ao tipo de eficcia prprio dos artigos da Constituio. O prembulo no um conjunto de
6. de tradio em nosso Direito Constitucional e nele devem constar os antecedentes e enquadramento histrico da Constituio, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades. Jorge Miranda aponta a existncia de prembulos em alguns dos mais importantes textos constitucionais estrangeiros: Estados Unidos (1787), Suia (1874), Alemanha de Weimar (1919), Irlanda (1937), Frana (1946 e 1958), Japo (1946), Grcia (1975), Espanha (1978). Podemos acrescentar as Constituies do Peru (1979), da antiga Alemanha Ocidental (1949) e da Alemanha Oriental (1968, com as emendas de 7 de outubro de 1974), da Polnia (1952), Bulgria (1971), Romnia (1975), Cuba (1976), Nicargua (1987), Moambique (1978), So Tom e Princpe (1975) e Cabo Verde (1981). Sobre o tema, conferir: MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998.
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preceitos, um conjunto de princpios que se projectam sobre os preceitos e sobre os restantes sectores do ordenamento, para a seguir concluir o prembulo no pode ser invocado enquanto tal, isoladamente, nem cria direitos ou deveres.7 O prembulo constitui, portanto, um breve prlogo da Constituio e apresenta dois objetivos bsicos: explicitar o fundamento da legitimidade da nova ordem constitucional; explicitar as grandes finalidades da nova Constituio. Como ensina Juan Bautista Alberdi, o prembulo deve sintetizar sumariamente os grandes fins da Constituio, servindo de fonte interpretativa para dissipar as obscuridades das questes prticas e de rumo para a atividade poltica do governo.8 Nesse sentido, toda a atuao do Poder Pblico dever ser pautada, dentre outras finalidades, na busca do bem-estar geral, garantindo-se dessa forma mecanismos de efetividade e promoo da sade pblica. Alm do Prembulo da Constituio, outros dispositivos constitucionais devem ser lembrados neste breve estudo sobre a repartio de competncias em matria de vigilncia sanitria de alimentos. 3. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Constituio Federal - Artigo 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrtico de direito e tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana. A dignidade um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, s excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
7. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. Iit. Coimbra: Coimbra, 1988, p. 211. 8. ALBERDI, Juan Bautista. Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la repblica argentina. Buenos Aires: Estrada, 1959. p. 295.
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O princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, consagrado pela Constituio Federal, apresenta-se em dupla concepo. Primeiramente, prev um direito individual protetivo, seja em relao ao prprio Estado, seja em relao aos demais indivduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitrio dos prprios semelhantes. Esse dever configura-se pela exigncia do indivduo em respeitar a dignidade de seu semelhante, tal qual a Constituio Federal exige que lhe respeitem a prpria. O direito vida e sade, dentre outros, aparece como conseqncia imediata da consagrao da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. Como destaca Jos Afonso da Silva, A sade concebida como direito de todos e dever do Estado, que a deve garantir mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos. O direito sade regese pelos princpios da universalidade e da igualdade de acesso s aes e servios que a promovem, protegem e recuperam. As aes e servios de sade so de relevncia pblica, por isso ficam inteiramente sujeitos regulamentao, fiscalizao e controle do Poder Pblico, nos termos da lei, a quem cabe execut-los diretamente ou por terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado. Se a Constituio atribui ao Poder Pblico o controle das aes e servios de sade, significa que sobre tais aes e servios tem ele integral poder de dominao, que o sentido do termo controle, mormente quando aparece ao lado da palavra fiscalizao.9 Nesse mesmo sentido, proclama Sebastio Tojal a finalidade pblica das normas que devem reger a sade pblica, afirmando que qualquer iniciativa que contrarie tais formulaes h de ser repelida veementemente, at porque fere ela, no limite, um direito fundamental da pessoa humana.10 No foi outra a concluso da Organizao Pan-americana da Sade e do Escritrio Regional da Organizao Mundial da Sade, ao afirmar que: O conceito de aes e servios de relevncia pblica, adotado pelo artigo 197 do atual texto constitucional, norma preceptiva, deve ser entendido desde a verificao de que a Constituio de 1988 adotou como um dos fundamentos da Repblica a dignidade da pessoa humana11.
9. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, p. 697. 10. TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Constituio dirigente de 1988 e o direito sade. Os 10 anos da Constituio Federal. (vrios autores). So Paulo: Atlas, 1998. p. 43. 11. Srie Direito e Sade, n. 1 - Braslia, 1994.
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4. COMPETNCIA ADMINISTRATIVA EM RELAO SADE PBLICA Constituio Federal - Artigo 23 - competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia A competncia administrativa para cuidar da sade pblica concorrente entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, cabendo-lhes o dever de atuao em uma das reas mais sensveis do Estado moderno. Assim, administrativamente, todos os entes federativos possuem competncia para assegurar a efetividade e plenitude da sade pblica, inclusive no tocante aos servios de vigilncia sanitria, devendo o exerccio dessa competncia, porm, para se evitar desnecessrios embates entre os diversos entes federativos, pautar-se pelo princpio da predominncia do interesse. Como bem salientado por Ives Gandra Martins, A sade , todavia, no elenco das finalidades a que o Estado est destinado a dedicar-se, talvez, a mais relevante e que merea ateno maior12, porm, como lembrado por Wolgran Junqueira Ferreira, na hierarquia de valores no se coloca a sade pblica em primeiro plano e o Brasil hoje est doente.13 5. COMPETNCIA LEGISLATIVA EM RELAO SADE PBLICA Constituio Federal - Artigo 24 - Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...) XII - previdncia social, proteo e defesa da sade. O artigo 24 da Constituio Federal prev as regras de competncia concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal, estabelecendo quais as matrias que devero ser regulamentadas de forma geral por aquela e especfica por estes.14
12. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 3, t. 1, p. 383. 13. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrios Constituio de 1988. Campinas: Lumen iuris, 1989. v. 1, p. 402. 14. Cf. a respeito: ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991; MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1999.
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Essa previso complementada pelo artigo 200, inciso I, da Constituio Federal que prev competir ao sistema nico de sade executar as aes de vigilncia sanitria e epidemolgica e fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano. Determina a Constituio competir Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente, dentre outras importantes matrias, sobre defesa da sade. No mbito da legislao concorrente, a doutrina tradicionalmente classifica-a em cumulativa sempre que inexistir limites prvios para o exerccio da competncia, por parte de um ente, seja a Unio, seja o Estado-membro, e em no-cumulativa, quando propriamente estabelece a chamada repartio vertical, pois, dentro de um mesmo campo material (concorrncia material de competncia), reserva-se um nvel superior ao ente federativo Unio, que fixa os princpios e normas gerais, deixandose ao Estado-membro a complementao. A Constituio brasileira adotou a competncia concorrente no-cumulativa ou vertical, de forma que a competncia da Unio est adstrita ao estabelecimento de normas gerais, devendo os Estados e Distrito Federal especific-las atravs de suas respectivas leis. a chamada competncia suplementar dos Estados-membros e do Distrito Federal (CF, art. 24, 2). Essa orientao, derivada da Constituio de Weimar (art. 10), consiste em permitir ao governo federal a fixao das normas gerais, sem descer a pormenores, cabendo aos Estados-membros a adequao da legislao s peculiaridades locais. Note-se que, doutrinariamente, podemos dividir a competncia suplementar dos Estados-membros e do Distrito Federal em duas espcies: competncia complementar e competncia supletiva. A primeira depender de prvia existncia de lei federal a ser especificada pelos Estados-membros e Distrito Federal. Por sua vez, a segunda aparecer em virtude da inrcia da Unio em editar a lei federal, quando ento os Estados e o Distrito Federal, temporariamente, adquiriro competncia plena tanto para edio das normas de carter geral, quanto para normas especficas (CF, art. 24, 3 e 4). Sobre o tema, indispensvel a lio de Raul Machado Horta: As Constituies federais passaram a explorar, com maior amplitude, a repartio vertical de competncias, que realiza a distribuio de idntica matria legislativa entre a Unio Federal e os Estados-membros, estabelecendo verdadeiro condomnio legislativo, consoante regras constitucionais de convivncia. A repartio vertical de competncias conduziu tcnica da legislao federal fundamental, de normas gerais e de diretrizes essenciais, que recai sobre determinada matria legislativa de eleio do
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constituinte federal. A legislao federal reveladora das linhas essenciais, enquanto a legislao local buscar preencher o claro que lhe ficou, afeioando a matria revelada na legislao de normas gerais s peculiaridades e s exigncias estaduais. A Lei Fundamental ou de princpios servir de molde legislao local. a Rahmengesetz, dos alemes; a Legge-cornice, dos italianos; a Loi de cadre, dos franceses; so as normas gerais do Direito Constitucional Brasileiro.15 Dessa forma, possvel o estabelecimento de algumas regras definidoras da competncia legislativa concorrente, de aplicao integral proteo da sade pblica: a competncia da Unio direcionada somente s normas gerais, sendo de flagrante inconstitucionalidade aquilo que delas extrapolar; a competncia do Estado-membro ou do Distrito Federal refere-se s normas especficas, detalhes, mincias (competncia suplementar). Assim, uma vez editadas as normas gerais pela Unio, as normas estaduais devero ser particularizantes, no sentido de adaptao de princpios, bases, diretrizes a peculiaridades regionais (competncia complementar); no haver possibilidade de delegao, por parte da Unio, aos Estadosmembros e Distrito Federal, das matrias elencadas no artigo 24 da Constituio; o rol dos incisos destinados competncia concorrente taxativo, portanto, no haver tal possibilidade em matria destinada a lei complementar, por ausncia de previso do artigo 24 da CF; a inrcia da Unio em regulamentar as matrias constantes no artigo 24 da Constituio Federal no impedir ao Estado-membro ou ao Distrito Federal a regulamentao da disciplina constitucional (competncia supletiva). Notese que, em virtude da ausncia de lei federal, o Estado-membro ou o Distrito Federal adquiriro competncia plena tanto para a edio de normas de carter geral, quanto especfico. a competncia plena adquirida pelos Estados ou Distrito Federal temporria, uma vez que, a qualquer tempo, poder a Unio exercer sua competncia editando lei federal sobre as normas gerais; a supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio.
15. MACHADO HORTA, Raul. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 366.
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Portanto, em relao legislao protetiva da Sade Pblica, inclusive sobre vigilncia sanitria de alimentos, a legislao federal dever estabelecer as normas gerais, enquanto a legislao estadual e distrital dever complement-la. 6. COMPETNCIAS MUNICIPAIS Constituio Federal - Artigo 30 - Compete aos Municpios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; (...) VII - prestar, com a cooperao tcnica e financeira da Unio e do Estado, servios de atendimento sade da populao. A funo legislativa exercida pela Cmara dos Vereadores, que o rgo legislativo do Municpio, em colaborao com o prefeito, a quem cabe tambm o poder de iniciativa das leis, assim como o poder de sancion-las e promulg-las, nos termos propostos como modelo, pelo processo legislativo federal. Dessa forma, a atividade legislativa municipal submete-se aos princpios da Constituio Federal, com estrita obedincia Lei Orgnica dos Municpios, qual cabe o importante papel de definir as matrias de competncia legislativa da Cmara, uma vez que a Constituio Federal no a exaure, pois usa a expresso interesse local como catalisador dos assuntos de competncia municipal. As competncias legislativas do municpio caracterizam-se pelo princpio da predominncia do interesse local, consubstanciando-se em: competncia genrica em virtude da predominncia do interesse local (CF, art. 30, I); competncia para estabelecimento de um Plano Diretor (CF, art. 182); hipteses j descritas, presumindo-se constitucionalmente o interesse local (CF, arts. 30, III a IX e 144, 8); competncia suplementar (CF, art. 30, II). Em relao competncia genrica em virtude da predominncia do interesse local (CF, art. 30, I), apesar de difcil conceituao, interesse local refere-se queles interesses que disserem respeito mais diretamente s necessidades imediatas do municpio, mesmo que acabem gerando reflexos no interesse regional (Estados) ou geral (Unio), pois, como afirmado por Fernanda Dias Menezes, inegvel que mesmo
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atividades e servios tradicionalmente desempenhados pelos municpios, como transporte coletivo, polcia das edificaes, fiscalizao das condies de higiene de restaurantes e similares, coleta de lixo, ordenao do uso do solo urbano etc., dizem secundariamente com o interesse estadual e nacional.16 Dessa forma, salvo as tradicionais e conhecidas hipteses de interesse local, as demais devero ser analisadas caso a caso, vislumbrando-se qual o interesse predominante (princpio da predominncia do interesse).17 Assim, por exemplo, ser de competncia do municpio, atendendo suas peculiaridades locais, a prtica genrica de vigilncia sanitria em relao aos alimentos de consumo imediato, inclusive com o poder de fiscalizao das condies de higiene de restaurantes e similares. O artigo 30, II, da Constituio Federal, preceitua caber ao municpio suplementar a legislao federal e estadual, no que couber, o que no ocorria na Constituio anterior, podendo o municpio suprir as omisses e lacunas da legislao federal e estadual, embora no podendo contradit-las, inclusive nas matrias previstas no artigo 24 da Constituio de 1988. Assim, a Constituio Federal prev a chamada competncia suplementar dos municpios, consistente na autorizao de regulamentar as normas legislativas federais ou estaduais, para ajustar sua execuo a peculiaridades locais, sempre em concordncia com aquelas e desde que presente o requisito primordial de fixao de competncia desse ente federativo: interesse local. Ressalte-se que, no caso de servios de atendimento sade da populao, a prpria Constituio Federal presume, no artigo 30, VII, a existncia de interesse local, legitimados da atuao do Municpio. Assim, na utilizao dessa competncia suplementar, o Municpio pode, atendendo as peculiaridades locais e em respeito legislao federal e estadual, estabelecer normas de fiscalizao para vigilncia sanitria de alimentos. O Municpio de So Paulo, por meio de convnio celebrado com a Secretaria de Estado da Sade do Estado de So Paulo, pela Lei n. 10.085/86, tem a competncia de fiscalizar e controlar as condies higinico-sanitrias nos estabelecimentos que comercializam alimentos a varejo. O desenvolvimento das aes de preservao da sade do consumidor e, em especial, no tocante vigilncia sanitria de alimentos, baseia-se no Cdigo de
16. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. p. 124. 17. Sobre competncia municipal: DALLARI, Sueli Gandolfi. Competncia municipal em matria de sade. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 22, n. 92, p. 171, out./dez. 1989.
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Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e no Cdigo Sanitrio Municipal de Alimentos (Decreto n. 25.544/88). A Vigilncia Sanitria de Alimentos no Municpio de So Paulo responsabilidade do Departamento de Inspeo Municipal de Alimentos DIMA, rgo vinculado Secretaria Municipal de Abastecimento SEMAB.18 Esse procedimento realizado das seguintes maneiras: vistorias sanitrias realizadas na instalao de um novo comrcio varejista de alimentos; atendimentos de reclamaes gerais; comandos sanitrios; verificao de interdies realizadas nos comandos sanitrios; atendimento de surtos de toxinfeces alimentares noticiadas pelo Departamento de Inspeo Municipal de Alimentos. A Secretaria Municipal de Abastecimento possui, ainda, o Setor de Educao Sanitria para realizao de cursos e palestras aos comerciantes, com a finalidade de transmitir noes bsicas de conservao, acondicionamento e higiene na manipulao de alimentos. A Lei Municipal n. 11.728/96, regulamentada pelo Decreto n. 37.063/97, instituiu a obrigatoriedade do curso de Normas Tcnicas Especiais de Manipulao de Alimentos a todos aqueles que comercializam alimentos a varejo. A regulamentao das aes de inspeo no Municpio de So Paulo foi estabelecida pelos Decretos Municipais ns. 25.544/88 e 26.638/88.
18. Como destacam Eclea Spiridio Bravo, Izabel Adelina Ribeiro, Jassyendy Cabete de Oliveira e Joo Antonio Ferreira, O Departamento de Inspeo Municipal de Alimentos DIMA deve responder atualmente pelo controle sanitrio de aproximadamente 50.000 estabelecimentos, conforme dados estimados pelo mesmo, onde so preparados e servidos alimentos de consumo imediato, com diferentes padres de qualidade sanitria. Responde tambm por 3.600 feiras livres. Todas as atividades do departamento esto centralizadas em uma nica unidade, localizada na Vila Guilherme, Zona Norte, de onde partem as equipes de vigilncia que devem cobrir todo o Municpio de So Paulo (Estudo das prticas de vigilncia sanitria de alimentos de consumo imediato no Municpio de So Paulo: uma contribuio para a gesto de risco de contaminao alimentar. So Paulo: Faculdade de Sade Pblica, 1998. p. 5).
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7. CONCLUSES A competncia administrativa para cuidar de Sade Pblica, inclusive no tocante aos servios de vigilncia sanitria, comum a todos os entes federativos. Assim, tanto a Unio quanto os Estados, Distrito Federal e Municpios tm esse dever imposto pela Lei Magna. Logicamente, para que no haja conflito entre as diversas atuaes, suas condutas devem pautar-se pelo princpio da predominncia do interesse, ou seja, quando existir o interesse geral, a competncia a prevalecer ser da Unio; diferentemente, o interesse regional, far prevalecer o Estado, e, conseqentemente, o interesse local, o Municpio. Em relao competncia legislativa, a Constituio Federal disciplinou de forma mais cuidadosa. Assim, compete Unio legislar sobre normas gerais protetivas da sade pblica, enquanto aos Estados e Distrito Federal compete a complementao dessas normas. Nem os Estados/Distrito Federal podero invadir a disciplina sobre normas gerais nem a Unio poder editar normas por demais especficas, sob pena de inconstitucionalidade por desrespeito diviso de competncias concorrentes feita pela Constituio Federal. O Municpio surge nesse contexto sempre pautando sua atuao pelo princpio da predominncia do interesse local, legitimador de sua atuao na rea de sade pblica, inclusive vigilncia sanitria.
BIBLIOGRAFIA ALBERDI, Juan Bautista. Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la repblica argentina. Buenos Aires: Estrada, 1959. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Competncias na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1993, v. 3, t. 1. DALLARI, Sueli Gandolfi. Competncia municipal em matria de sade. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 22, n. 92, p. 171, out./dez. 1989. FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentrio Constituio de 1988. Campinas: Lumen iuris, 1989. v. 1. MACHADO HORTA, Raul. Estudos de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
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MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1999. . Direitos humanos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. lit. Coimbra: Coimbra, 1988. SILVA JUNIOR, Eduardo. Manual de controle higinico sanitrio em alimentos. So Paulo: Varela, 1997. SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Constituio dirigente de 1988 e o direito a sade. Os 10 anos da Constituio Federal. (vrios autores). So Paulo: Atlas, 1998.

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25. Gilberto Sabia, op. cit., p. 6-7.

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32. V. supra a anlise do artigo 13 da Proclamao de Teer, de 1968.

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33. 34. 35. 36.

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41. Gilberto Sabia, op. cit., p. 8.

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16. Op. cit., p. 94.