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Artculos Profesionales
Seguridad Pblica y Proteccin Civil.

El nuevo delito de trata de seres humanos

Manuel Martnez Garca Teniente de la Guardia Civ il Licenciado en Derecho Mster interdisciplinar de estudios de Gnero y accin social especfica para la Prom ocin de la Igualdad y Atencin a la Mujer

Antes de abordar el nuevo delito de trata de seres humanos, me detendr en exponer cmo ha venido siendo regulada la trata de personas hasta la nueva reforma del Cdigo Penal, operaba por Ley Orgnica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. La trata apareca vinculada, incluso confundida, con el trco de personas. El delito de trco ilegal de personas tuvo entrada en el Cdigo Penal espaol pr Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derecho y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, cuya disposicin nal segunda incluy un nuevo T tulo en el Cdigo Penal, el T tulo XV bis denominado Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, en el que en un nico precepto, el artculo 318 bis, se incorpor el fenmeno delictivo del trco ilegal de personas con carcter general, y del cual no hay antecedentes en nuestra legislacin.

La necesidad de armonizar las legislaciones en el marco europeo en la lucha contra la trata de seres humanos justic la introduccin de las modicaciones operadas por la Ley Orgnica 11/2003, de 29 de diciembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica e integracin social de los extranjeros, que dio una nueva redaccin al artculo 318 bis del Cdigo Penal. El apartado primero de dicho artculo qued redactado de la siguiente manera: El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el trco ilegal o la inmigracin clandestina de personas desde, en trnsito o con destino a Espaa, ser castigado con la pena de cuatro a ocho aos de prisin. En este apartado se regula, junto al trco ilegal, la inmigracin clandestina, conductas ambas, que aparecen equiparadas en la norma, pero cuyos signicados son distintos. A este respecto, la ST S nm. 302/2007 (Sala de lo Penal, Seccin 1) de 3 de abril, las distingue estableciendo lo siguiente: Sin embargo, trco ilegal e inmigracin clandestina, no son conceptos equivalentes, como se comprueba con la simple lectura del precepto penal que distingue ambos modos de comisin en la descripcin del tipo objetivo, mximas anudados con la copulativa o. Y tampoco lo son en su misma signicacin jurdica, pues por trco hemos de entender no (simplemente) transito de personas, sino comercio o aprovechamiento de cualquier clase, ordinariamente con objeto de obtener un lucro, personal o econmico, debiendo ser ste ilegal, esto es, contraviniendo la normativa administrativa de fronteras, lo que nos sita en un elemento normativo del tipo. Mientras que por inmigracin clandestina hemos de entender cualquier burla, ms o menos subrepticia, de los controles legales de inmigracin, fuera tambin de cualquier autorizacin administrativa. En dicha sentencia se puede apreciar la dualidad de signicados que alberga el trmino trco de personas,

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lo que conlleva a que se pueda confundir el trco de personas con la trata.

Segn la Circular 2/2006 de la Fiscala General del Estado Sobre diversos aspectos relativos al rgimen de los extranjeros en Espaa, los tipos del artculo 318 bis del Cdigo Penal abarcan dos modalidades de conductas de muy distintas gravedad: el denominado trco ilcito de emigrantes, consistente en la facilitacin de la entrada, trnsito o permanencia ilegal de personas en un pas y la trata de personas o trco dirigido a la explotacin del emigrante utilizando medios como la coaccin, la amenaza o el abuso de situacin de necesidad, o bien que recae sobre menores de 18 aos, aun sin utilizar los medios anteriores.

La Ley Orgnica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecucin extraterritorial del trfico ilegal o la inmigracin clandestina de personas, dio nueva redaccin al apartado primero del artculo 318 bis del Cdigo Penal al objeto de que la descripcin del tipo penal abarcarse tambin el supuesto de trfico ilegal o la inmigracin clandestina cuyo destino fuera cualquier otro pas de la Unin Europea.

La regulacin penal sobre la trata hasta la entrada en vigor de la Ley Orgnica 05/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre del Cdigo Penal, no resultaba acorde con los compromisos derivados del Derecho Internacional vinculante para Espaa (fundamentalmente el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y nios que contempla la Convencin de Nacional Unidas contra la delincuencia organizada transnacional del ao 2000, tambin conocido como Protocolo de Palermo, la Decisin Marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unin Europea de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la trata de seres humanos, y especialmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005, ratificado por Espaa el 2 de abril de 2009), ya que no diferenciaba la trata de seres humanos y la inmigracin clandestina, cosa que s haca la normativa internacional.

Exista en el Cdigo Penal un tratamiento unitario, o si se preere, una falta de delimitacin conceptual y punitiva de estos dos fenmenos delictivos. La falta de diferenciacin, ms all de una deciencia tcnica, constitua un autntico problema para la proteccin de las vctimas de trata y la persecucin ecaz de este delito, pues los elementos denitorios y el enfoque poltico criminal de uno y otro fenmeno, distan de ser homogneos. La separacin de la regulacin de estas dos realidades resultaba imprescindible, tanto para cumplir con los mandatos de los compromisos internacionales como para poner n a los constantes conictos interpretativos. El Prembulo de la Ley Orgnica 5/2010 constata lo obvio que sin embargo pas desapercibido al legislador del 2003-: El tratamiento penal unicado de los delitos de trata de seres humanos e inmigracin clandestina que contemplaba el artculo 318 bis resultaba a todas luces inadecuado en vista de las grandes diferencias existentes entre ambos fenmenos delictivos.

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La nueva reforma del Cdigo penal operaba por Ley Orgnica 5/2010. de 22 de junio, cuya entrada en vigor se produjo el da 23 de diciembre del pasado ao, procede a la desvinculacin de estas dos realidades criminolgicas. Para ello, introduce un nuevo T tulo VII bis denominado De la T rata de seres humanos, incluyendo un nico y novedoso artculo, el 177 bis que tipica el delito de trata de seres humanos. Adems, se modica el artculo 313, y se suprime el apartado 2 del artculo 318 bis. Esta reforma ha resultado muy positiva, pues adems de responder a los compromisos internacionales de Espaa en la materia, responde a una realidad contempornea de indudable gravedad colmando indeseables lagunas que existan en el artculo 318 bis, como por ejemplo la vinculacin de la trata al trco de personas, de tal manera que para sancionar la trata de personas tendra que acreditarse que previamente se vulneraron las normas migratorias que regulan el acceso de extranjeros al pas, o que quedaran fuera del crculo de vctimas sujeto de trata los espaoles y, los extranjeros que cuentan con una autorizacin para residir en el pas.

Constituyen dos delitos diferentes, el trfico ilegal regulado en el artculo 318 bis del Cdigo Penal y la trata de seres humanos tipificada en el artculo 177 bis del Cdigo penal. T ales delitos pueden prestarse a una confusin terminolgica, precisamente por su traduccin al ingls: trfico ilegal de inmigrantes (smuggling of migrants) y trata de seres humanos (trafficking in human beings). Sus caracteres diferenciadores son los siguientes, el objetivo de la trata es la explotacin de la vctima, en cambio en el trfico su objetivo est en la entrada ilegal de inmigrantes en un determinado pas. En el caso de l atraca no es indispensable que las vctimas crucen las fronteras de varios pases para que se configure el hecho delictivo, ya que son posibles casos de trata dentro de un mismo pas (trata interna), en el cual pueden llevarse a cabo todas las acciones tipicazas que configuran el delito. As por ejemplo, puede existir un delito de trata sin que exista cruce de fronteras, si la captacin de mujeres o nias se lleva a cabo en una provincia espaola y su explotacin sexual se desarrolla en cualquier otra ciudad de Espaa, por ejemplo, o existiendo un cruce de fronteras, que puede ser ilegal o legal, dndose este ltimo caso, si se introducen mujeres en Espaa con la documentacin en regla y, una vez dentro del pas, se las fuerza a prostituirse o a trabajar en condiciones anlogas a las de la esclavitud. Si bien la realidad ha demostrado que la captacin de las personas para posteriormente ser traficadas, suele ser realizada en pases distintos de aquellos en que luego sern explotadas. En cambio, el trfico tiene un carcter transnacional, pues el cruce de fronteras se constituye en elemento necesario, implicando la promocin o facilitacin del desplazamiento irregular de una persona a un pas distinto al suyo. En el trfico, predomina la defensa del inters del Estado en el control de los flujos migratorios y la indemnidad de sus fronteras. En cambio, la trata, aunque puede estar relacionada con los procesos migratorios, no es una conducta destinada a vulnerar las normas migratorias de los Estados, sino que persigue la explotacin de un tercero, con independencia de su nacionalidad o su residencia.

El artculo 177 bis recoge el tipo bsico de trata tipificado en el Convenio de Varsovia y tambin las modalidades agravadas por la concurrencia de circunstancias personales de la vctima, del autor, o del hecho. La redaccin del artculo 177 bis es la siguiente:

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Ser castigado con la pena de cinco a ocho aos de prisin como reo de trata de seres humanos el que, sea un territorio espaol, sea des Espaa, en trnsito o con destino a ella, empelando violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la vctima nacional o extranjera, la captare, trasportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquier de las finalidades siguientes:

a)

la imposicin de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prcticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad. La explotacin sexual, incluida la pornografa. La extraccin de rganos corporales.

b) c)

2. Ana cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerar trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a cabo respecto de menores de edad con fines de explotacin. 3. El consentimiento de una vctima de trata de seres humanos ser irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artculo. 4. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artculo cuando:

a) b) c)

Con ocasin de la trata se ponga en grave peligro a la vctima La vctima sea menor de edad La vctima sea especialmente vulnerable por razn de enfermedad, discapacidad o situacin.

Si concurriere ms de una circunstancia se impondr la pena en su mitad superior.

5. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este

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artculo e inhabilitacin absoluta de seis a doce aos a los que realicen los hechos prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico. Si concurriere adems alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artculo se impondrn las penas en su mitad superior.
18. Se impondr la pena superior en grado a la prevista en el apartado 5 de este artculo se impondrn las penas sealadas en este en su mitad superior. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicar la pena en su mitad superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior, que podr elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo caso, se elevar la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el aparatado 5 de este artculo. 19. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los delitos comprendidos en este artculo, se le impondr la pena de multa del triple al quntupla del beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33. 20. La provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de trata de seres humanos sern castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. 21. En todo caso, las penas previstas en este artculo se impondrn sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artculo 318 bis de este Cdigo y dems delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotacin. 22. Las condenas de jueves o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en este artculo producirn los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal hay sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho espaol. 23. Sin perjuicio de la aplicacin de las reglas generales de este Cdigo, la vctima de trata de seres humanos quedar exenta de pena por las infracciones penales caen haya cometido en la citacin de explotacin sufrida, siempre que su participacin en ellas hay sido consecuencia directa de la situacin de violencia, intimidacin, engao o abuso a que hay sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situacin y el hecho criminal realizado.

El delito de trata de seres humanos es un delito cuyo bien jurdico protegido lo constituye la dignidad de la persona, su libertad, su integridad fsica y moral, y libertad sexual.

La conducta tpica del delito de trata de seres humanos consiste en captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar a una persona dirigido a su explotacin laboral, sexual,

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sometimiento a esclavitud o prctica semejante, o a la extraccin de sus rganos corporales, exigindose el empleo de la violencia, intimidacin o engao, o abusando de una situacin de superioridad o de necesidad do de vulnerabilidad de la vctima. Se trata de un delito doloso cuyo sujeto pasivo puede serlo cualquiera, es decir, tanto extranjeros, cualquiera que sea su situacin administrativa, como nacionales. Y el sujeto activo pueden serlo tanto los particulares como las personas jurdicas, como posteriormente veremos.

El prrafo 2 del artculo 177 bis especifica que, an cuando no se utilice ninguna clase de engao, violencia o intimidacin, el mero hecho de que la trata de seres humanos se refiera a menores determina por s solo la existencia de dicho delito con tal que el transporte o la captacin y dems conductas constitutivas del delito se orientare a la consecucin de cualquiera de los fines que el artculo 177 bis establece para la comisin del delito de trata de seres humanos. En los dems casos deber probarse que se utiliz algn medio destinado a doblegar la voluntad de la vctima (violencia, intimidacin, engao o abuso de una situacin de superioridad, o de necesidad o vulnerabilidad de la vctima).

El prrafo 4 del art. 177 bis introduce una clusula agravatoria por la concurrencia de varias circunstancias: a) b) c) Que con ocasin de la trata se ponga en grave peligro a la vctima. Que la vctima sea menor de edad Que se trate de una vctima especialmente vulnerable por razn de enfermedad, discapacidad o situacin.

Otros tipos abrevados son: a) la realizacin de los actos por el sujeto activo prevalindose de su condicin de autoridad, agente de sta o funcionario pblico (art. 177 bis 5); b) la pertenencia del sujeto activo a una estructura organizada, entendiendo por tal aqulla dedicada a las actividades descritas en el art. 177 bis, siempre que est formada por ms de dos personas, aunque tuviere carcter transitorio (art. 177 bis 6 prrafo 1); c) cuando el sujeto activo desempee el cargo de jefe, administrador o encargado de tales organizaciones (art. 177 bis 6 prrafo 2).

El apartado VII del Prembulo de la Ley Orgnica 05/2010, de 22 de junio, por la que se modica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, rerindose a las personas jurdicas, establece que su responsabilidad penal nicamente podr ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea, de donde se desprende que solo determinados tipos penales podrn dar lugar a la exigencia de responsabilidad penal a las personas jurdicas. Entre dichos delitos hay que incluir, por mandato legal

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expreso, el de trata de seres humanos en cualquiera de sus manifestaciones, es decir, el tipo bsico y los agravados. Se supera as el viejo principio de la irresponsabilidad de las personas jurdicas societas delinquere non potest (las personas jurdicas no pueden cometer delitos). Por consiguiente, si el responsable del delito de trata de personas fuere una persona jurdica, en los trminos establecidos en el artculo 31 bis, se impondr la pena de multa en la cuanta establecida en el tipo y adems podrn imponerse, entre otras, las siguientes penas: disolucin de la persona jurdica, la intervencin judicial, suspensin de sus actividades o la clausura temporal de sus locales y establecimientos. Las tres ltimas podrn ser acordadas tambin como medida cautelar durante la instruccin de la causa.

T ambin se castigan en el apartado 8 los siguientes actos preparatorios: la provocacin, la conspiracin y la proposicin para cometer el delito de trata, y lo son con pena inferior en uno o dos grados a la del correspondiente delito.

En el apartado 9 del art. 177 bis se establece un concurso de delitos (que del citado texto se desprende que se trata de un concurso real) con el delito del artculo 318 bis del Cdigo Penal y otros delitos efectivamente cometidos como el del artculo 313 del Cdigo Penal (prostitucin), cuyo resultado es su punicin conjunta.

El apartado 10 impone la reincidencia internacional, y el apartado 11 se acerca ms a un supuesto de inculpabilidad al no ser exigible al sujeto una conducta distinta, dadas las circunstancias contempladas en el tipo delictivo, y siempre y cuando constituya el fundamento de algunas de las causas de inculpabilidad reguladas en nuestro Cdigo Penal (estado de necesidad y miedo insuperable), que a una excusa absolutoria que constituye una causa de impunidad (se deja sin punicin un determinado hecho delictivo no obstante de estar presente en l las notas de antijuricidad, tipicidad y culpabilidad), condicionndose la inexigencia de responsabilidad penal al principio de proporcionalidad.
F uente: Rev ista Guardia Civ il F echa: Junio 2011

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