Honorable Magistrado JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Corte Constitucional E. S. D.

Referencia: Concepto tcnico dentro del expediente T-3.277.032, Accin de tutela instaurada por Julin contra el laboratorio clnico Higura Escalante. (Oficio No. OPBT-090/2012) MARCELA SNCHEZ BUITRAGO, directora ejecutiva de la organizacin Colombia Diversa, MAURICIO ALBARRACN CABALLERO, abogado y miembro del Comit Legal de esta organizacin, JAIME ORLANDO ARDILA SALCEDO, mdico epidemilogo, y voluntario de Colombia Diversa, y los estudiantes en pasanta Jeniffer Torres, Angela Rojas, Luz Adriana Granados y Mauricio Reyes identificados como aparece al final del documento, presentamos ante su despacho CONCEPTO TCNICO en el expediente T-3.277.032, Accin de tutela instaurada por Julin contra el laboratorio clnico Higuera Escalante. Colombia Diversa es una organizacin no gubernamental, sin nimo de lucro que, creada en 2004, trabaja por el pleno reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos de las personas LGBT (Lesbianas, Gay, Bisexuales y Transgeneristas) en Colombia. Nuestro concepto estar orientado a argumentar que la prohibicin de donar sangre a personas que hubiesen tenido relaciones homosexuales masculinas en los ltimos 15 aos como lo establece el Manual de Normas Tcnicas Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre (en adelante el Manual), Resolucin No. 00901 de 1996 del Ministerio de Salud, es inconstitucional e irrazonable. Esta inconstitucionalidad se predica tambin del criterio de autoexclusin relacionado con las relaciones homosexuales (ver 3.5 del manual) y la homosexualidad como criterio de exclusin para casos de emergencia. Para elaborar este concepto tuvimos en cuenta tanto los criterios constitucionales relevantes sobre discriminacin sobre orientacin sexual e identidad de gnero y las normas referidas a la donacin de sangre, pero tambin la informacin cientfica sobre el desarrollo epidemiolgico del VIH-SIDA, as como las pruebas disponibles para diagnosticar el VIH-SIDA. Este concepto tendr la siguiente estructura. En primer trmino, fijaremos el problema jurdico objeto de este concepto tcnico. En segundo lugar, recordaremos el origen
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histrico y epidemiolgico de la prohibicin de donacin de sangre para las personas homosexuales y quienes han mantenido relaciones homosexuales. En tercer lugar, realizaremos algunas precisiones tcnicas sobre la donacin de sangre, su regulacin, y la importancia de la donacin. En cuarto lugar, realizaremos el anlisis de constitucionalidad de la diferenciacin establecida por el Manual indicando que se usa un criterio sospechoso y por tanto aplicaremos un test estricto de igualdad. En quinto lugar, analizaremos las implicaciones que tiene esta restriccin en la donacin de sangre para la vida y los derechos de gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas, en particular para su participacin en la comunidad, el fomento del estigma y la vulneracin del derecho a la dignidad contra este grupo y la salud pblica en general. Finalmente, en sexto lugar, realizaremos algunas sugerencias sobre los remedios judiciales ms idneos en este caso concreto y en la situacin de discriminacin general que plantea el Manual de Normas Tcnicas Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre.

1. Problema constitucional presentado en el expediente T-3.277.032 El accionante, Julin, reclama la proteccin de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminacin, libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana los cuales considera violados por el Laboratorio Higuera Escalante la cual se neg a recibir la donacin de sangre de Julin. Segn lo indica el accionante y lo confirma la entidad, la donacin fue negada porque el donante era homosexual y haba mantenido relaciones homosexuales, a pesar que previamente Julin haba donado sangre indicando las mismas caractersticas en la encuesta de autoexclusin. Por su parte, el Laboratorio sustenta su actuacin en que su labor se encuentra eminentemente reglada y que esta negacin se sustenta en el Manual de Normas Tcnicas Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre, el cual estipula que las personas que mantengan relaciones homosexuales no pueden ser donantes. Agrega adems, que el Laboratorio no est obligado a recibir donaciones, ni a efectuar costosas pruebas para descartar las innumerables afecciones que puedan atacar a un posible donante. En relacin a la donacin previa del accionante, la entidad indica que en ese momento la evaluacin fue diferente, pero que en este caso se aplico el criterio establecido en la normatividad vigente respecto a las relaciones homosexuales. De los hechos puestos en conocimiento para elaborar este concepto tcnico se deducen los siguientes problemas jurdicos: La negacin de recibir donaciones de sangre de personas homosexuales o que realicen actos homosexuales constituye un acto discriminatorio y vulnera los derechos a la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad del donante? Teniendo en cuenta que tanto la entidad, como la normatividad establecen que esta restriccin se realiza para proteger a los receptores de la sangre donada de infectarse del VIH, se tendr en cuenta esta consideracin como criterio de anlisis del problema constitucional sealado. En la siguiente seccin recordaremos el origen histrico de esta prohibicin la cual tiene conexin con el argumento antes expuesto.

2. Origen histrico de la prohibicin de donacin de sangre por parte de homosexuales AIDS first started to be mentioned in 1981. No one had ever heard of it before then [El SIDA empez a mencionarse en 1981. Nadie antes haba escuchado acerca de l] (Edmund White 2009). El primer caso de SIDA fue descubierto en un hombre homosexual en 1981. Posteriormente en julio de 1982 el Centro para el Control de Enfermedades (Centers for Disease Control CDC) de los Estados Unidos adopt el hombre de Sndrome de Inmunodefiencia Adquirida (SIDA) para describir un grupo de enfermedades oportunistas que afectaban especialmente a homosexuales, hemofilicos, Haitianos y consumidores de drogas intravenosas. Los expertos en aquella dcada empezaron a asociar la enfermedad con los hombres homosexuales, en particular con lo que se llamaba su estilo de vida. De hecho, el gobierno de los Estados Unidos realiz un estudio en 1981 entre 116 hombres homosexuales con sntomas similares a los descritos para el SIDA. Con estos hallazgos epidemiolgicos se recomend a la FDA que no se aceptar donacin de sangre de grupos con alta prevalencia de VIH, lo cual ocurri a partir del ao 1985 (Larkin 2011). Esta medida se introdujo para prevenir la transmisin del VIH, en un perodo de gran incertidumbre cientfica y un importante pnico moral sobre esta enfermedad. Al mismo tiempo la enfermedad empez a afectar desproporcionadamente a la poblacin gay sexualmente activa, lo cual produjo una crisis humanitaria al interior de esta comunidad y un importante activismo para hacer frente a la enfermedad. Como lo describe Edmund White: AIDS killed most of my circle. Every time I would come back to New York, more and more of my friends would be dying of dead (El SIDA mat a la mayor parte de mi crculo de amigos. Cada vez que volva a Nueva York, ms y ms de mis amigos moran de muerte) (White 2009). Esta concentracin de la epidemia en la comunidad gay cre un ambiente de hostilidad y estigma por parte de la poblacin en general y de los fundamentalistas polticos. Muchas personas culparon a los homosexuales como los causantes de la enfermedad, lo cual tuvo impactos en sus vidas y en muchos casos en su salud. Se cre una retrica homofbica que asociaba el SIDA con los homosexuales para estigmatizarlos, humillarlos y sacarlos de la vida social, tal y como ocurre hoy en pases como Uganda. Como lo recuerda Susan Sontag toda enfermedad epidmica temida, pero especialmente aquellas que se asocian con la licencia sexual, genera una distincin preocupante entre los portadores putativos de la enfermedad y los que se definen como la poblacin en general el SIDA ha resucitado las mismas fobias y miedos de contagio entre quienes, con respecto a esta enfermedad, caen bajo la definicin de la poblacin general (Sontang 2008,132) Reconocer esta historia y la compleja relacin entre los hombres gays y el SIDA es importante para identificar los prejuicios que hoy se mantienen en la legislacin y en las ideas sociales. A los homosexuales se les trat por aos como portadores putativos del VIH-SIDA lo cual afect la vida social de miles de personas que vivan su sexualidad de forma distinta a la mayoritaria, y adems cre una falsa seguridad en la poblacin heterosexual con la consecuente despreocupacin de la prevencin y proteccin de la infeccin.

Treinta aos despus de descubierta la enfermedad muchas cosas han cambiado y gracias al conocimiento cientfico hemos abandonado el pnico moral de los aos ochenta. Hoy tenemos ms conocimiento cientfico sobre el VIH-SIDA, su desarrollo, transmisin y tratamiento. Tambin sabemos que la enfermedad dej de ser exclusiva de homosexuales y que hoy la incidencia de la enfermedad empieza a afectar ms a personas heterosexuales (Secretara Distrital de Salud, 2011) y afecta desproporcionadamente a las personas ms pobres o en situaciones de vulnerabilidad. Adems, tenemos certeza que la orientacin sexual no est relacionada con la transmisin de virus, y que en general el VIH-SIDA es una enfermedad sin identidad, ni condicin social (ONUSIDA, 2011). La prohibicin de donar sangre para personas que realicen actos homosexuales por espacio de 15 aos fue introducida en Colombia en 1996 mediante el Manual referido previamente. Esta decisin se tom hace 16 aos teniendo el estado del arte de la cuestin cientfica sobre el VIH-SIDA del momento y en un contexto normativo y constitucional diferente. Es indispensable reconocer que el Manual no se adapta a las realidades de la transmisin del VIH-SIDA y contiene disposiciones que promueven el estigma contra gays, lesbianas, bisexuales y transgeneristas sin ningn sustento emprico. Las autoridades sanitarias deben basar sus decisiones en la evidencia y no en los prejuicios histricos o en decisiones que tuvieron sentido en aos anteriores, pero que hoy son completamente irrazonables.

3. Donacin de sangre: regulacin, necesidad y procedimiento Donar sangre es dar vida Eslogan de campaa de donacin de sangre en Espaa La donacin de sangre voluntaria y no remunerada permite tener una provisin suficiente y segura. Las unidades de sangre donada son vitales como recurso teraputico y de urgencia tanto en las enfermedades que requieren transfusiones sanguneas como para cubrir las urgencias por los incontables hechos de violencia y accidentes en nuestro pas. Entidades como el Banco Nacional de Sangre de la Cruz Roja Colombiana han sealado que slo existen 16 unidades disponibles de sangre por cada 1.000 lo cual advierte una carencia permanente de la misma 1. Frente a esta insuficiencia los centros asistenciales de salud se ven obligados a pedir donaciones de sangre en reposicin que resulta ms insegura para el receptor. Es por esto que una de las funciones principales que tiene los diferentes bancos de sangre es la de concebir programas educativos que incentiven a la comunidad a donar sangre de manera voluntaria y habitual. El gobierno nacional a travs de Instituto Nacional de Salud (INS) adscrito Ministerio de Proteccin Social regula la Red Nacional de Bancos de Sangre y Servicios de Transfusin, siendo esta la normatividad ms relevante:

Ley 09 de 1979. Cdigo Sanitario Nacional y sus decretos reglamentarios. Arts. 433 544 y 545

http://www.cruzrojacolombiana.org/banco/banco.html

Ley 10 de 1.990 y dentro de la organizacin del Sistema de Salud, se le otorgan atribuciones al Estado por intermedio del Ministerio de Salud para organizar y establecer las normas tcnicas y administrativas para la prestacin de los servicios de salud. El artculo octavo literal b). determina los Regmenes o conjuntos de normas que regulan los recursos. Ley 919 de 2004. Por medio de la cual se prohbe la comercializacin de componentes anatmicos humanos para trasplante y se tipifica como delito su trfico. Prohbe cualquier forma de compensacin, pago en dinero o en especie por estos componentes. Decreto 616 1981. Por el cual se reglamenta parcialmente el Titulo IX de la Ley 9 de 1979, en cuanto a funcionamiento de establecimientos dedicados a la extraccin, transfusin y conservacin de sangre total o de sus fraccionados. Decreto 559 De 1991. SIDA Por el cual se reglamentan parcialmente las leyes 09 de 1979 y 10 de 1990, en cuanto a la prevencin control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente lo relacionado con la infeccin por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (HIV) y el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), y se dictan otras disposiciones sobre la materia. Decreto 1571 de 1993. Reglamentacin referente al funcionamiento de establecimientos dedicados a la extraccin, procesamiento, conservacin y transporte de sangre total o de sus hemoderivados, se crean la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional de Bancos de Sangre y se dictan otras disposiciones sobre la materia. Resolucin 901 de 1996. Por la cual se adopta el manual de normas tcnicas, administrativas y de procedimientos para Bancos de Sangre. Resolucin 001738 del 30 de mayo de 1995. Por la cual se ordena la prctica de la prueba de serologa para Tripanosoma cruzi en todas y cada una de las unidades de sangre recolectadas por parte de los Bancos de Sangre. Resolucin nmero 132 De 2006 Por la cual se adopta el Manual de Condiciones de Almacenamiento y/o Acondicionamiento para Reactivos de Diagnstico In Vitro. Resolucin 3355 de 2009. Por la cual se conforma el Comit Nacional de Promocin de la Donacin Voluntaria y Habitual de Sangre, como grupo de apoyo de la Coordinacin Red Nacional de Sangre - INS, para el enfoque adecuado de estrategias de sensibilizacin y educacin. Circular 001 de 2006 del Instituto Nacional de Salud. Circular sustenta que la donacin por reposicin o coaccionada es una barrera para la creacin de una cultura de la donacin voluntaria y habitual de sangre basada en principios de solidaridad, compromiso social dado que se desvirtan las estrategias de informacin, educacin y capacitacin que deben dirigirse a la comunidad.

En la Resolucin 3355 de 2009 antes mencionada, en su artculo 32 indica el principio de solidaridad social que tiene el donador de sangre. Adems, es claro en la
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Artculo 3. Principios. Las funciones del Comit se orientan en los siguientes principios: 1. La sangre humana es un recurso nacional, de inters pblico sanitario y social y como tal est prohibida su comercializacin y lucro; por ello, la donacin de sangre es siempre un acto voluntario, gratuito y consecuentemente, en ningn caso podr darse retribucin econmica o de otro orden al donante, ni por parte del receptor, ni por la entidad o institucin donde se realice la donacin. 2. El respeto a la vida, la dignidad y la libertad humana. 3. El sometimiento a los criterios tcnicos y cientficos que rigen la donacin de sangre.

norma que se deben tenerse criterios tcnicos y cientficos para la seleccin de la sangre teniendo en cuanta la dignidad y libertad humana y respetando los derechos, libertades, cultura, valores y sistemas de creencias de los donantes, principios estos en los que se encontrara el respeto por la orientacin sexual del donante. Segn el Decreto 1571 de 1993 por el cual se reglamenta el funcionamiento de establecimientos dedicados a la extraccin, procesamiento, conservacin y transporte de sangre total o de sus hemoderivados, se pueden diferenciar entre otros los siguientes pasos para la donacin de sangre: 1. Donacin: Teniendo en cuenta que la salud es un bien de inters pblico y donar es un deber de solidaridad social, los donantes deben acreditar ciertos requisitos que se refieren a su edad y estado general de salud (tanto para proteger al receptor como al donador). En el artculo 28 no se menciona la orientacin sexual como un criterio de exclusin para donantes, pero se mencionan otras condiciones que establezca el Ministerio de Salud. 2. Obtencin. Se refiere a las caractersticas del procedimiento en s mismo, como las condiciones del lugar, acompaamiento de un mdico, etc. 3. Procesamiento. El artculo 42 menciona: Los bancos de sangre, cualquiera que sea su categora, debern obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todas y cada una de las unidades recolectadas las siguientes pruebas: Determinacin Grupo ABO (deteccin de antgenos y anticuerpos). Determinacin Factor Rh (antgeno D) y variante Du, en los casos a que haya lugar. Prueba serolgica para sfilis. Deteccin del antgeno del virus de la hepatitis C. Deteccin del antgeno de superficie del virus de la hepatitis B. Deteccin de anticuerpos contra el virus de la Inmunodeficiencia Humana Adquirida (HIV) 1 y 2. Otros que de acuerdo a los estudios de vigilancia epidemiolgica se establezcan para una regin determinada por parte del Ministerio de Salud. Por esta razn no es de recibo la afirmacin del Laboratorio en este caso segn la cual no est obligado a efectuar costosas pruebas para descartar las innumerables afecciones que puedan atacar a un posible donante. El Laboratorio debe efectuar las pruebas correspondientes segn lo dispuesto en el Decreto 1571 de 1993 en concordancia con lo establecido en el artculo 22 del Decreto 1543 de 1997, el cual ordena: donantes la prueba para detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, VIH; igualmente los bancos de sangre y hemoderivados realizarn a las unidades de sangre donadas, las pruebas serolgicas especficas para detectar la presencia del virus de inmunodeficiencia humana, VIH. Ahora bien, teniendo en cuenta que la donacin de sangre tiene conexin directa e importante con la salud pblica deben realizarse las mejores pruebas disponibles, tanto sensibilidad como en especificidad, y no las ms econmicas. Esta afirmacin del laboratorio ofende a

4. El contenido de los mensajes o informacin o publicidad o campaa, deben fundamentarse en la verdad con base en los criterios tcnicos y cientficos que rigen la donacin de sangre, respetando los derechos, libertades, cultura, valores y sistemas de creencias de los donantes.

nuestro ordenamiento constitucional en tanto pone en riesgo la salud de los receptores por razones econmicas. Actualmente existe tecnologa de amplificacin de cidos nucleicos para tamizar toda la sangre y virtualmente elimina el periodo de ventana (como lo demostr una revisin sistemtica reciente) detectando la sangre infectada entre los das 8 y 43 das de la infeccin (para VIH y Hepatitis B y C) (Vamvakas 2009a;Vamvakas 2009b;Vamvakas 2011). Un ao de prohibicin por tanto minimizara cualquier riesgo de transmisin de VIH. (Galarneau 2010a; Galarneau 2010b;Hurley 2009; Wainberg et al. 2010) En este contexto la encuesta de entrevista de seleccin del donante se usa segn el Ministerio de la Proteccin Social para impedir que pacientes que puedan estar en ventana inmunolgica donen sangre, como se indica en la respuesta del Ministerio sobre el particular: Acorde con lo que estudios cientficos han demostrado, mediante la aplicacin de cuestionarios o encuestas de seleccin de donantes de sangre, se busca a travs de preguntas detectar el mayor nmero de personas con factores de riesgo para una posible infeccin de transmisin transfusional. Este procedimiento es a la fecha la mayor estrategia con que cuentan los bancos de sangre para detectar a posibles personas con riesgo de infeccin y que NO puedan ser detectadas por las pruebas o anlisis que se realizan actualmente; es decir por estar en ventana inmunolgica, considerando que las pruebas o anlisis de deteccin no eliminan por completo el riesgo de que puedan ingresar donaciones de sangre infectadas al banco, reconociendo que an no hay riesgo cero para la transfusin. Este riesgo aumenta cuando las poblaciones son mayormente afectadas por la infeccin como pueda ser el caso de poblaciones de Hombres que se relacionan sexualmente con otros hombres (Cuyas prevalencias para VIH en Colombia superan en forma constante el 5%) o poblaciones endmicas para mal de Chagas o malaria (Ministerio de la Proteccin Social 2011). Por esta razn la encuesta es una herramienta muy importante y un mtodo completementario, pero no reemplaza las pruebas, y adems debe ajustarse a criterios objetivos y razonables de riesgo. En este sentido deben realizarse las mejores pruebas de VIH y las encuestas conducentes a detectar comportamientos de riesgo. Como hemos mostrado en esta seccin la donacin de sangre tiene una conexin directa y clara con la salud y en ltima instancia con la vida. Por esta razn se encuentra regulada su obtencin, donacin, conservacin, procesamiento, almacenamiento, transfusin y suministro. En este mismo sentido la donacin de sangre es un acto que corresponde a un desarrollo del principio de solidaridad social, el cual el Estado promueve y fomenta a travs de las instituciones de salud.

4. La prohibicin de donar sangre para homosexuales no obedece a ningn principio de razn suficiente, es dicriminatoria y por tanto inconstitucional Equality is valued nearly everywhere but practiced almost nowhere. As an idea, it can be iercely loved, passionately sought, widely valued, legally guaranteed, sentimentally assumed, or complacently taken for granted. As a reality, in lives lived or institutions run, it hardly exists anywhere. [La igualdad es valorada casi en todas partes, pero practicada casi en ningn lugar. Como una idea, puede ser acogida ferozmente, buscada apasionadamente, ampliamente valorada, legalmente garantizada, sentimentalmente asumida, o tomada complacientemente por sentado. Como una realidad, en las vidas vividas o en las instituciones administradas, difcilmente existe en ningn lugar.] (MacKinnon 2005, 44). Establecido el origen de la prohibicin y la regulacin de la donacin de la sangre en Colombia pasaremos en esta seccin a analizar lo correspondiente a la violacin del derecho a la igualdad. Los criterios usados en el Manual para diferenciar en la donacin de sangre se expresan en al menos tres postulados normativos: relaciones homosexuales masculinas, relaciones homosexuales y homosexualidad, por lo tanto se deduce que el criterio usado para diferenciar en este caso se relaciona con la orientacin sexual del donante, bien sea permanente o transitoria. La constitucin, el derecho internacional de los derechos humanos, la jurisprudencia constitucional y el legislador han establecido que la orientacin sexual constituye un criterio sospechoso de discriminacin3. En particular la orientacin sexual tiene una doble proteccin constitucional contenida en los artculos 13 y 16 de la Constitucin, tal y como lo ha considerado la Corte Constitucional4 tanto en casos de discriminacin de individuos homosexuales (C-481 de 1998, entre otras), como en el caso de los derechos de las parejas del mismo sexo (C-811 de 2007, entre otras). Por su parte en el derecho internacional de los derechos humanos se ha considerado que la orientacin sexual es un criterio sospechoso de discriminacin, en particular los dictamenes del Comit de Derechos Humanos (Toonen contra Australia, Young
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Se consideran como "criterios sospechosos" de clasificacin, aquellas categoras que (i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas caractersticas han estado sometidas, histricamente, a patrones de valoracin cultural que tienden a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribucin o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales. 4 El anterior examen ha mostrado que las personas homosexuales gozan de una doble proteccin constitucional. As, si la orientacin sexual se encuentra biolgicamente determinada, como lo sostienen algunas investigaciones, entonces la marginacin de los homosexuales es discriminatoria y violatoria de la igualdad, pues equivale a una segregacin por razn del sexo (CP art, 13). Por el contrario, si la preferencia sexual es asumida libremente por la persona, como lo sostienen otros enfoques, entonces esa escogencia se encuentra protegida como un elemento esencial de su autonoma, su intimidad y, en particular, de su derecho al libre desarrollo de la personalidad (CP art. 16). Por cualquiera de las dos vas que se analice, el resultado constitucional es entonces idntico, por cuanto implica que todo trato diferente fundado en la homosexualidad de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometido a un control constitucional estricto.

contra Australia, X contra Colombia), las decisiones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (demanda caso de Karen Atala e hijas contra Chile), la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos y el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Este criterio sospechoso ha sido acogido por las mayoras polticas en el Congreso de la Repblica a travs de distintas leyes que protegen contra la discriminacin por orientacin sexual. En el Cdigo Penal establece en su artculo 58 establece como circunstancia de mayor punibilidad que el delito se realice por mviles de intolerancia y discriminacin referidos a la orientacin sexual (Numeral 3, Artculo 58 de la Ley 600 de 2000). Tambin en relacin al derecho penal en la ley 1482 de 2011 que cre varios tipos penales contra la discriminacin se estableci la orientacin sexual como un criterio protegido, as por ejemplo: ARTCULO 3o. El Cdigo Penal tendr un artculo 134A del siguiente tenor:Artculo 134A. Actos de Racismo o discriminacin. El que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razn de su raza, nacionalidad, sexo u orientacin sexual, incurrir en prisin de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mnimos legales mensuales vigentes. Otras leyes como la que reforma la ley 100 (Ley 1438 de 2011), estableci en el principio de igualdad del sistema genera de seguridad social en salud la orientacin sexual como un criterio de proteccin contra la discriminacin (Numeral 3.3, Artculo 3, Ley 1438 de 2011). Similares criterios han sido establecidos en la ley para prevenir y sancionar la violencia contra la mujer (Numeral 7, artculo 6 de la Ley 1257 de 2008) y en la ley estatutaria de partidos y movimientos polticos (numeral 4, artculo 1 de la Ley 1475 de 2011). Finalmente la ley de vctimas Ley 1448 de 2011 estableci normas tendientes a garantizar la igualdad de las vctimas sin distincin de orientacin sexual (artculo 6), establecimiento de un enfoque diferencial (artculo13) y el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como vctimas del conflicto armado (artculo 3o). Teniendo en cuenta que segn nuestro ordenamiento constitucional y legal la orientacin sexual es un criterio sospechoso de diferenciacin deber aplicarse para el anlisis de igualdad y no discriminacin, un test estricto de igualdad. Segn la reiterada jurisprudencia la Corte el test estricto de igualdad consta de los siguientes elementos Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de anlisis de la constitucionalidad son los ms exigentes. El fin de la medida debe ser legtimo e importante, pero adems imperioso. El medio escogido debe ser no slo adecuado y efectivamente conducente, sino adems necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el nico que incluye la aplicacin de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida. (Sentencia C-673/01)
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A continuacin se aplicar el test estricto de igualdad a la restriccin existente para que los homosexuales puedan donar sangre. Para que est medida sea justificada debe cumplir con un fin constitucionalmente imperioso, la restriccin debe ser estrictamente necesaria y los beneficios obtenidos excedan claramente los daos en los derecho causados por la restriccin. En relacin con la finalidad de la medida, segn se observa en los documentos legales y en las distintas argumentaciones el fin de esta restriccin es la proteccin de la vida y la salud receptor de la sangre frente a la infeccin de VIH-SIDA. Es indudable que la finalidad alegada es no slo constitucional, sino tambin imperiosa teniendo en cuenta que la vida (artculo 11 CP), la integridad fsica y la salud (artculo 49 CP) son derechos fundamentales, los cuales deben ser garantizados por el Estado, tanto en las dimensiones individuales como de salud pblica (artculo 366 CP). Por esta razn se concluye la finalidad aducida para restringir la donacin de sangre por parte de los homosexuales es constitucionalmente imperiosa. En relacin a la adecuacin y necesidad de la medida consideramos que la restriccin, si bien cumple un fin constitucionalmente imperioso, no es adecuada, ni conducente, ni estrictamente necesaria y por tanto existen otras medidas con mayor efectividad para cumplir el fin propuesto. Aquellos quienes apoyan la prohibicin para quienes hubiesen mantenido relaciones homosexuales en los ltimos 15 aos, argumentan que la prevalencia de VIH entre hombres que tienen sexo con hombres es mayor que en heterosexuales. En primer trmino, el tiempo de restriccin por 15 aos establecido en el Manual es claramente inconducente en tanto todas las pruebas de VIH, incluso las de menor sensibilidad o especificidad, pueden detectar la presencia del VIH por un espacio mnimo de entre los das 8 y 43 das de la infeccin (para VIH y Hepatitis B y C) (Vamvakas 2009a;Vamvakas 2009b;Vamvakas 2011). As las cosas la restriccin por 15 aos no atiende a la informacin cientfica disponible y adems discrimina entre otras restricciones que tienen un lmite temporal ms razonable. Por ejemplo, se realizan controles de tiempo de 12 meses en donantes que sean receptores de sangre total sus componentes y derivados, donantes con historias de enfermedades venreas en los as hayan recibido tratamiento, donantes vctimas de violacin y donantes que hayan tenido accidentes de trabajo en los que haya habido contacto con sangre u otros lquidos orgnicos5. Pero a personas que hayan tenido relaciones sexuales masculinas se difiere el tiempo poder donar a 15 aos sin tener una razn justificada de la diferencia de tiempo. En segundo trmino, aunque el manual se refiere a relaciones homosexuales masculinas, en otros lugares menciona relaciones homosexuales u homosexuales, razn por la cual es indispensable que nos pronunciemos sobre la adecuacin de la medida sobre las mujeres lesbianas y bisexuales. Como lo reconoce el Ministerio de la Proteccin Social en una respuesta sobre este particular, la prevalencia de VIH entre las mujeres lesbianas y bisexuales es equivalente a la poblacin general: no ocurre lo mismo con las mujeres homosexuales, cuyas prevalencias pueden homologarse a las de la poblacin general (0.59%) y en quienes no existen razones para el diferimiento diferentes a las que se establecen para el resto
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Resolucin 901 de 1996. Por la cual se adopta el manual de normas tcnicas, administrativas y de procedimientos para Bancos de Sangre.

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de la poblacin. Por esta razn las disposiciones del Manual que excluyan a las mujeres lesbianas y bisexuales son claramente inadecuadas e inconducentes. Ahora bien, en tercer trmino, debe realizarse la discusin sobre la restriccin de donacin a hombres homosexuales o a aquellos hombres que tengan sexo con hombres en un perodo limitado de tiempo, que corresponde al llamado perodo de ventana inmunolgica. Como qued dicho previamente en inadecuado e inconducente restringir la donacin a personas que hubiesen tenido relaciones homosexuales que hayan tenido relaciones homosexuales en perodos anteriores a la llamada ventana inmunolgica. La discusin se presenta nicamente para este caso, como se puede leer en la comunicacin del Ministerio de Proteccin Social aludido en varias oportunidades: Este procedimiento es a la fecha la mayor estrategia con que cuentan los bancos de sangre para detectar a posibles personas con riesgo de infeccin y que NO puedan ser detectadas por las pruebas o anlisis que se realizan actualmente; es decir por estar en ventana inmunolgica, considerando que las pruebas o anlisis de deteccin no eliminan por completo el riesgo de que puedan ingresar donaciones de sangre infectadas al banco, reconociendo que an no hay riesgo cero para la transfusin. Este riesgo aumenta cuando las poblaciones son mayormente afectadas por la infeccin como pueda ser el caso de poblaciones de Hombres que se relacionan sexualmente con otros hombres (Cuyas prevalencias para VIH en Colombia superan en forma constante el 5%) o poblaciones endmicas para mal de Chagas o malaria (subrayado fuera del original) (Ministerio de la Proteccin Social 2011). A continuacin se mostrar que esta afirmacin si bien es cierta no guarda relacin con el fin buscado, toda vez que la prohibicin total y absoluta de hacer donaciones de sangre para todos los hombres homosexuales y en general para todos los hombres que tienen sexo con hombres no es el medio ms adecuado, ni idneo, ni necesario para garantizar la vida y salud del receptor de sangre. A pesar de existir una importante prevalencia e incidencia de VIH-SIDA entre los hombres homosexuales esto no puede conducir a prohibir la donacin de sangre por parte de este grupo. No existe prueba cientfica alguna que demuestre que las relaciones homosexuales con proteccin generan ms probabilidad de adquirir VIH. En otras palabras, las relaciones homosexuales protegidas por s mismas no transmiten el VIH-SIDA, tanto para las relaciones homosexuales, bisexuales y heterosexuales lo relevante para adquirir el virus son los comportamientos de riesgo. En este sentido, la Cruz Roja Americana, en un comunicado que hizo a la FDA en 2006, declar que la poltica de prohibir de por vida a los homosexuales y en general a los hombres que tienen sexo con hombres no estaba soportada ni mdica ni cientficamente. Ellos recomendaron que se prohibiera hacer donaciones a HSH por un ao despus de un encuentro sexual sin proteccin o casual (de igual forma que a las parejas heterosexuales). (Roman 2010) Aquellos quienes apoyan la prohibicin de donacin por 15 aos argumentan que la prevalencia de VIH entre HSH es mayor que en heterosexuales. Sin embargo, este argumento pone nfasis en un grupo de alto riesgo, ms que en un grupo con conductas de alto riesgo. Adems, esta situacin no se presenta en Colombia de acuerdo a varios reportes oficiales y cientficos. El informe Nacional de Seguimiento
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de la Declaracin de compromiso sobre el VIH/SIDA, producido por el Ministerio de la Proteccin Social en 2010 concluye que el 61.6% de los casos en que se report el mecanismo probable de transmisin, el 63% corresponde al comportamiento heterosexual [27.861] y el 34% homosexual y bisexual [14.802]. Total de mecanismo sexual es de 97%. De los 31.738 hombres con dato de mecanismo probable de transmisin - MPT, 16.962 reportaron prcticas heterosexuales y 14.776 practicas homo/bisexuales (Ministerio de la Proteccin Social, 2010). La razn de infeccin hombre mujer por VIH nos permite ver por cada mujer que se est infectando cuantos hombres lo estn haciendo, para 2011 este indicador fue de 4,6:1 el cual se ha mantenido estable desde 2009, en los aos comprendidos entre 2001 y 2008 se observa un impacto mayor en las mujeres teniendo su peor resultado en 2005 con 3,6:11. Por otro lado, el mismo informe reporta como predominante la va de transmisin sexual con un 56% por va Heterosexual, 35% Homosexual y 8% bisexual (Secretara Distrital de Salud de Bogot, 2011). As las cosas, estos datos confirman lo ya descrito en 2001 por Buela y cols. en 2001, en el que se clasific a Colombia como un pas en el que la transmisin entre homosexuales y heterosexuales es la misma (Buela, 2001). Prohibir de forma definitiva o por un espacio amplio de tiempo las donaciones de sangre de cualquier hombre que haya tenido una relacin sexual con un hombre falla en tomar en cuenta los diferentes actos sexuales que implican riesgo (incluso mayores) as como tambin la fecha de la ltima posible exposicin al riesgo. Esta poltica adems perpeta el estereotipo de que todo hombre homosexual tiene comportamientos sexuales riesgosos, y adems se trata como enfermos a personas que no lo estn. La actual poltica crea un doble estndar en el que los hombres y mujeres heterosexuales que hayan tenido sexo oral, vaginal o anal con mltiples parejas sin proteccin, pueden donar sangre, y aquellos que hayan tenido sexo con trabajadores y trabajadoras sexuales slo se les prohbe un ao, pero a los hombres que hayan tenido sexo con otros hombres, se les prohbe por 15 aos. Ms que excluir a las personas de donar sangre basados en con quien eligen tener relaciones sexuales, la poltica debera enfocarse en tamizar a todos los donantes por COMPORTAMIENTOS altamente riesgosos. Mltiples estudios que demuestran que el riesgo de contaminacin con enfermedades transmisibles, depende de la conducta de riesgo y no de la poblacin donante (ya sea heterosexual, homosexual o bisexual). (Goldman et al. 2011;Grenfell et al. 2011;Leiss et al. 2008;Neill 2010;Seed, Kiely, Law, & Keller 2010;Sothern and Kesby 2011;Wainberg, Shuldiner, Dahl, & Gilmore 2010). Tanto el Ministerio de la Proteccin Social como la Organizacin Panamericana de la Salud coinciden en afirmar que son los comportamientos de riesgo, es decir, aquellos que se realizan sin proteccin los que deben ser determinantes al momento de excluir o diferir un donante: Es conveniente clarificar que el diferimiento que se puede realizar con algunos hombres que se relacionan sexualmente con otros hombres no se fundamenta en la orientacin sexual, sino en las respuestas que sobre la actividad sexual se den a las encuestas previas a la donacin. No est escrito en ningn documento normativo en Colombia, que se debe excluir a esta poblacin para donar sangre, pero es importante tener en cuenta
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algunas recomendaciones de la OPS (Organizacin Panamericana de la Salud), expuestas en el documento tcnico Elegibilidad para la Donacin de sangre. 2009 y que en el aparte respectivo seala: Las personas involucradas en conductas sexuales de riesgo deben ser diferidas como donantes de sangre durante 12 meses despus de la ltima oportunidad en que tuvieron esas conductas. Los servicios de sangre deben diferir por un perodo de 12 meses a aquellas mujeres que ofrecen donar sangre si su pareja sexual masculina ha tenido sexo anal activo o pasivo con otro hombre durante los ltimos 12 meses. La orientacin sexual: heterosexualidad, bisexualidad, homosexualidad, no debe ser utilizada como criterio para la seleccin del donante ya que no representa un riesgo por s misma. Se recomienda que no se done sangre durante seis meses despus de tener sexo con una nueva pareja. Los donantes potenciales deben ser estimulados para protegerse ellos y a sus parejas mediante la prctica de sexo seguro. (Ministerio de la Proteccin Social 2011) Por tanto la medida de prohibir a todos los homosexuales donar sangre hace nfasis en un grupo poblacional y no en los comportamientos de riesgo, lo cual es inadecuado e inconducente debido a que el riesgo no est contenido en una poblacin, sino en los comportamientos de riesgo los cuales pueden ocurrir sin distincin de la orientacin sexual. De esta manera se crea un doble efecto negativo en relacin al cumplimiento del fin constitucional propuesto. Por una parte se trata a todos los hombres homosexuales como un grupo de riesgo, tratndolos a todos como si fueran potenciales portadores de VIH y estigmatizando a aquellos que tienen pareja estable o que realizan relaciones sexuales con proteccin. Por otra parte al establecer una poltica de exclusin de donantes basados en grupos poblacionales se descuida por parte de las autoridades una vigilancia epidemiolgica sobre los comportamientos de riesgo, especialmente sobre el sexo no protegido. Una situacin similar ha sido estudiada en el derecho comparado latinoamericano. En Argentina, Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo (INADI) adscrito al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin ha determinado en tres dictmenes recientes que existe una discriminacin en la prohibicin de donacin de sangre por homosexuales6. Al respecto del tema de donacin de sangre el INADI hizo una distincin entre grupos de riesgo y situaciones de riesgo siendo el primero un concepto excluyente puesto que estigmatiza a un grupo, reflotando al idea de grupos de riesgo que es algo que cientficamente no existe7, adems, este concepto es discriminante pues coloca a todos los individuos de este grupo en situacin de riesgo sin tener en cuenta sus prcticas sexuales seguras. Por otra parte, las situaciones de riesgo se refieren a las prcticas sexuales que haya tenido el individuo que desea donar sangre y que determinaran la posibilidad de hacer esta donacin, sin tener en cuenta la orientacin sexual que tenga ste individuo. Por lo que al hacer restricciones basadas en la
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Instituto Nacional contra la Discriminacin, la Xenofobia y el Racismo. Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos INADI. BUENOS AIRES, 30-06-08. DICTAMEN N 137/08 http://inadi.gob.ar/uploads/dictamenes/137-08-ME2026-07.pdf 7 INADI, Pg. 26

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orientacin sexual se vulneraria el principio de autonoma, piedra fundante del sistema de derechos individuales. Significa que en el marco de nuestro sistema constitucional no existen planes de vida aprobados por el Estado y todas aquellas conductas autorreferentes estn protegidas por el bloque de constitucionalidad federal. Lo contrario implicara adscribir a un Estado que pretende que hay buenos y malos planes de vida para sus ciudadanos/as y, que es entonces cuando hay que homologar los que se consideran mejores planes de vida para que lo lleven a la prctica sus individuos8. Por lo que finalmente el INADI, consider que la restriccin de donar sangre por parte de homosexuales discrimina a esta poblacin, al igual que recomienda, se realicen controles a las donaciones fundados en factores de carcter cientfico con el fin de proteger la salud pblica y la supresin de toda alusin a la orientacin sexual del donante. La medida de analizar las poblaciones y no sus comportamientos nos lleva a situaciones como por ejemplo una mujer donante que ha tenido relaciones sexuales con un hombre infectado del Virus de Inmunodeficiencia Humana es elegible en Colombia para donar sangre 12 meses despus del contacto si sus pruebas para anticuerpos y cidos nucleicos para VIH son negativas (las dos pruebas de laboratorio usadas para tamizacin de donantes de sangre). En cambio, un hombre que ha tenido sexo con su pareja hombre, usando preservativo, tiene prohibido donar sangre por 15 aos de acuerdo a la legislacin colombiana. Es muy llamativo que en los criterios de exclusin no se tengan en cuenta los comportamientos de riesgo relacionados con el sexo sin proteccin y que solamente aparezca el sexo no protegido en los criterios de autoexclusin ligados a tener relaciones heterosexuales fuera de su relacin de pareja: relaciones homosexuales, bisexuales promiscuas, casuales o con personas diferentes a su pareja y sin proteccin (Sin condn)9. Es decir, las personas que tengan relaciones sexuales heterosexuales con proteccin sean con pareja estable o fuera de ella pueden ser donantes de sangre. Con esta situacin se prueba que el Estado ha fijado como criterio de exclusin de donantes el sexo no protegido en lo que respecta a los heterosexuales, lo cual es un mecanismo idneo, pero ha fijado para los homosexuales un mecanismo de control de poblaciones y no uno relacionado con los comportamientos. Por todo lo anterior consideramos que la restriccin de donacin de sangre para las personas que ha tenido relaciones homosexuales, si bien busca cumplir un fin constitucionalmente imperioso, no es adecuada, ni conducente, ni estrictamente necesaria, por cuanto existen otras medidas con mayor efectividad para cumplir el fin propuesto, por tanto resulta discriminatoria a la luz del ordenamiento constitucional. Como se ha advertido a lo largo de este concepto la medida de precaucin establecida por el Ministerio de Salud se estableci en un momento histrico particular hace 16 aos y en la actualidad debe ser revisada teniendo en cuenta los conocimientos cientficos en torno al VIH-SIDA, en particular sobre su diagnstico. A una conclusin similar han llegado Rachel Lake analizando el mismo caso en el contexto
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INADI, Pg. 27 Resolucin 901 de 1996. Por la cual se adopta el manual de normas tcnicas, administrativas y de procedimientos para Bancos de Sangre.

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canadiense (2005) y varios acadmicos en los Estados Unidos (Culhane 2005, Larkin 2011, Bensing 2011)10. Si la prohibicin a la donacin de las personas homosexuales busca evitar o restringir la recoleccin de muestras contagiadas con VIH-SIDA, la medida ms eficaz y necesaria para la proteccin de la sangre es la realizacin de las mejores pruebas de VIH disponibles, esto con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida y salud de los receptores. Por esta razn, la restriccin por 15 aos para las personas que han mantenido relaciones homosexuales es completamente inadecuada, inconducente e innecesaria toda vez que personas que hubiesen tenido relaciones homosexuales o heterosexuales fuera del perodo de ventana inmunolgica y que sean portadoras de VIH sern en todo caso descartadas. Es decir, las pruebas de VIH permiten proteger la sangre sin ninguna distincin de la orientacin sexual del donante. Ahora bien, en relacin con el perodo de ventana la medida ms eficaz y necesaria es la realizacin de la encuesta al donante, la cual debe examinar los comportamientos de riesgo y no las poblaciones. Como se dijo previamente el riesgo de adquirir el VIH se refiere a los comportamientos de riesgo, y no existe prueba cientfica que indique que las relaciones homosexuales protegidas conducen a adquirir el VIH. Suponer que todas las relaciones homosexuales son no protegidas y promiscuas es un prejuicio histrico que no corresponde con la realidad epidemiolgica del VIH, ni con los derechos fundamentales de la poblacin homosexual. Al fijar el anlisis en poblaciones con una importante incidencia o prevalencia de VIH no conduce necesariamente a la finalidad propuesta, toda vez que son los comportamientos de riesgo los que producen la infeccin de VIH. Como queda visto la regulacin actual establece un doble estndar en el cual para la poblacin heterosexual se examinan los comportamientos de riesgo y para la poblacin homosexual se descarta a todo el grupo social sin lugar a examinar sus comportamientos de riesgo (Culhane 2005, 137). El criterio comn de proteccin de la sangre deben ser los comportamientos seguros de los donantes y no su orientacin sexual expresada en el tipo de relaciones sexuales que realizan. Teniendo en cuenta este anlisis se puede concluir que la restriccin de donacin de sangre para personas que han sostenido relaciones homosexuales por espacio de 15 aos no satisface el test estricto de igualdad al ser una medida inadecuada e innecesaria. Por tanto es una medida discriminatoria que vulnera el artculo 13 de la Constitucin Poltica. A pesar de que no es necesario realizar el anlisis de proporcionalidad en el test teniendo en cuenta que se descarto esta medida por innecesaria, en la siguiente seccin abordaremos brevemente la vulneracin de otros derechos que se generan a partir de esta medida.

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Se anexan esta literatura jurdica al presente concepto tcnico.

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5. Mantener la restriccin en la donacin de sangre contra las personas LGBT incrementa el estigma contra esta poblacin, afecta sus derechos y no permite la solidaridad social Especially in the case of blood donation, denial of this opportunity insults and diminishes those gay men who wish to make this altruistic gesture. Donating blood is an intimate and, for some, a defining act of charity, kindness, and connection to those in need. It is therefore especially important for public health policy to exclude only those potential donors who pose a risk in excess of what is otherwise routinely acceptable. "Especialmente en el caso de la donacin de sangre, la negacin de esta importunidad insulta y humilla a estos hombres gay quienes desean hacer este gesto altruista. Donar sangre es un acto ntimo y para algunos un acto de caridad, bondad y conexin con aquellos que la necesitan. Por tanto, es particularmente importante para las polticas de salud pblica, excluir slo a aquellos donantes quienes poseen un exceso de riesgo de lo que podra ser aceptado rutinariamente" (Culhane 2005, 146) La prohibicin de donar sangre para personas que tienen relaciones homosexuales vulnera la dignidad humana (artculo 1 CP) y restringe arbitrariamente el principio/deber de solidaridad al tratar a las personas homosexuales como ciudadanos separados de la sociedad, al mantener en el ordenamiento una restriccin que los asimila a parias sociales y por esta va se refuerzan los prejuicios y se estigmatiza a este grupo de ciudadanos. La Corte Constitucional ha definido el concepto de dignidad humana de la siguiente manera: (i) es un principio fundante del ordenamiento jurdico y en este sentido tiene una dimensin axiolgica como valor constitucional, (ii) es un principio constitucional y (iii) tiene el carcter de derecho fundamental autnomo. En el contexto de la dignidad humana como principio y derecho la Corte ha sostenido que la proteccin de la Carta se refiere a (i) la autonoma o posibilidad de disear un plan vital y de determinarse segn sus caractersticas (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad fsica e integridad moral (vivir sin humillaciones).(Sentencia T-881 de 2002) Teniendo en cuenta esta definicin en el caso concreto, la prohibicin refuerza los estereotipos contra los homosexuales asignndoles caractersticas a sus relaciones sexuales y analizando su pertenencia al grupo ms que sus comportamientos de riesgo sobre la transmisin del VIH. Esta prohibicin parte de la premisa que el sexo heterosexual es seguro y normal, y adems estigmatiza el sexo homosexual como peligroso y desviado (Lake 2005, 147). La prohibicin supone que los homosexuales son personas promiscuas y con relaciones sexuales riesgosas, y por tanto por la sola pertenencia al grupo se les atribuyen comportamientos y estereotipos. Esta medida se enfoca en prevenir a partir de estereotipos los cuales la investigacin cientfica ha desvirtuado. Esta forma estereotipada de ver las relaciones homosexuales vulnera el reciente e invariable precedente de la Corte Constitucional que reconoce a las parejas del mismo
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sexo como parejas igualmente dignas a las heterosexuales. As por ejemplo la Corte se ha reconocido jurdicamente la unin de parejas del mismo sexo (sentencia C-075 de 2007), sus derechos patrimoniales (sentencia C-075 de 2007), el derecho a la afiliacin en salud (sentencia C-811 de 2007), el derecho a la sustitucin pensional (sentencia C-336 de 2008), derechos herenciales (sentencia C-283 de 2011) y un amplio nmero de derechos econmicos, sociales, migratorios e incluso deberes (sentencia C-029 de 2009) . Incluso ha tomado decisiones para que estos derechos sean garantizados por las empresas prestadoras del servicio de salud (sentencia T-856 de 2007), fondos de pensiones (sentencia T-051 de 2010) y jueces de familia (sentencia T-717 de 2011) y se ha reconocido a estas parejas como una forma de familia protegida por la Constitucin (sentencia C-577 de 2011) Negar a una persona homosexual que tiene comportamientos sexuales seguros la posibilidad de donar sangre es una medida que vulnera su dignidad humana porque afecta su autoestima, refuerza los estereotipos sobre su comportamiento sexual, desprecia su acto altruista y en ltima instancia lo trata como una persona no merecedora de participar del destino comn de su comunidad a partir de la solidaridad social. El principio de solidaridad (artculos 1 y 95 CP) es uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho, y se traduce segn la Corte en la vigencia inmediata de los derechos fundamentales, pero tambin en la sancin constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales. El artculo 1 de la Constitucin erige a la solidaridad en fundamento de la organizacin estatal (sentencia T-125 de 1994). Adems ste derecho contiene dos dimensiones, la primera el deber de solidaridad que tiene el Estado de brindar una garantas mnimas a cada persona para tener una vida digna y como un deber para las personas de quienes dicho deber es exigible en los trminos de la ley, y de manera excepcional, sin mediacin legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violacin de un derecho fundamental.11. Adicionalmente implica que las personas y los ciudadanos deben obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las persona12, aun ms, como ciudadanos debemos tener en cuenta el cuidado integral de su salud y la de su comunidad, colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia13 Esta prohibicin no solo lesiona la dignidad humana de los homosexuales, tambin les impide ser solidarios con su congneres. Una restriccin discriminatoria del ejercicio del deber de solidaridad asla a los homosexuales, los estigmatiza e impide una mejor comprensin mutua entre las personas de distintas orientaciones sexuales. La responsabilidad del juez constitucional en eliminar estos estigmas es fundamental. Como lo recuerda Pierre Bourdieu, las sentencias judiciales son verdaderos actos de nominacin que representan la palabra autorizada, la palabra pblica, oficial que se enuncia en nombre de todos y frente a todos y por esto el derecho tiene un poder simblico de nominacin que no slo afecta a las instituciones sino tiene una profunda conexin con la identidad y la construccin comn de la comunidad (Bourdieu 2005). Adems este poder simblico tiene como cualidad su capacidad de
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Sentencia C-237/97 Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ Art 95 2 Constitucin Poltica de Colombia 13 Sentencia T-362/97 Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ

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producir efectos prcticos. Por eso una decisin judicial que elimina un prejuicio contribuye a la liberacin de quienes estn sometidos a la discriminacin. Por el contrario, una decisin que reafirma o promueve los prejuicios afecta los esquemas de percepcin y apreciacin de los grupos discriminados y por tanto perpetua la injusticia contra ellos. Susan Sontag analiz en el texto el sida y sus metforas la apropiacin retrica de la enfermedad y los significados sociales de la misma. Como argumenta Sontag una de las mayores contribuciones para proteger la salud y construir una sociedad es erradicar las metforas sociales sobre las enfermedades: Siempre vale la pena cuestionar el viejsimo proceso, aparentemente inexorable, por el cual las enfermedades adquieren significados (reemplazando a los miedos ms arraigados) e infligen estigmas, un proceso que por cierto parece menos creble en el mundo moderno, entre las personas que quieren ser modernas, y que ahora mismo es un proceso vigilado. El esfuerzo por zafar a esta enfermedad, que tanta culpa y vergenza despierta, de estos significados, de estas metforas, es particularmente liberador, aun consolante. Pero no se ahuyenta a las metforas con solo abstenerse de usarlas. Hay que ponerlas en evidencia, criticarlas, castigarlas, desgastarlas (Sontag 2008, 204) La prohibicin de donar sangre a quienes tienen relaciones homosexuales se basa en una metfora fundacional del VIH: que los homosexuales son los portadores del virus y que sus relaciones sexuales, por s mismas, lo transmiten. Las metforas sobre las enfermedades solo han servido para generar miedo, culpa, mala ciencia, pnico moral, medidas autoritarias, malos diagnsticos, estigmatizacin y en ltima instancia desproteccin de la vida y salud de todos.

6. Sugerencias de remedios judiciales A juicio de nuestra organizacin la negacin de recibir donaciones de sangre de personas homosexuales o que realicen actos homosexuales constituye un acto discriminatorio y vulnera los derechos a la dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad del donante en este caso. Consideramos que en el caso concreto, debe estudiarse de nuevo la donacin del accionante, Julin, y debe realizarse la encuesta de nuevo sin atender a su orientacin sexual. Para ello deber inaplicarse el Manual de Normas Tcnicas Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre, Resolucin No. 00901 de 1996 del Ministerio de Salud, en lo referente a la prohibicin de donacin a los criterios de exclusin y autoexclusin relaciones homosexuales masculinas, relaciones homosexuales y homosexualidad. Esta inaplicacin debe realizarse atendiendo a lo establecido en el artculo 4 de la Constitucin que establece que "La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales." Siendo estas disposiciones administrativas discriminatorias y afectando la dignidad humana deben ser inaplicadas para el caso concreto y tambin modificadas permanentemente.

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Teniendo en cuenta que este caso de constitucionalidad revela un problema general que afecta a todas las personas en situaciones similares sugerimos a la Honorable Corte Constitucional que tome una medida general para atender a la situacin de discriminacin reseada. Sugerimos que le ordene al Ministerio de Salud reformar el Manual de Normas Tcnicas Administrativas y de Procedimientos para Bancos de Sangre, Resolucin No. 00901 de 1996 del Ministerio de Salud, para que excluya las referencias discriminatorias contenidas en el Manual y que se establezcan criterios objetivos que permitan a los homosexuales donar sangre en caso que cumplan con los mismos requisitos y condiciones que las personas heterosexuales. De la misma manera consideramos conveniente que el Ministerio de Salud profiera una instruccin general, que puede tener la forma jurdica que determine el Ministerio, para que los bancos de sangre no discriminen a las personas homosexuales al momento de la donacin de sangre, se realice capacitacin y sensibilizacin a los funcionarios encargados de esta labor y que en caso de producirse actos discriminatorios basados en la orientacin sexual se establezcan las sanciones correspondientes. Atentamente,

Referencias Bourdieu Pierre, Teubner Gunther. 2005. La fuerza del Derecho. Colombia. Ediciones Uniandes Dwayne J. Bensing. 2011. Science Or Stigma: Potential Challenges To The Fda's Ban On Gay Blood. En University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law Edmund Write. 2009. City Boy: My Life in New York During the 1960s and '70s. USA. Ed: Bloomsbury John g. Culhane. 2005. Bad Science, Worse Policy: The Exclusion of Gay Males from Donor Pools. En Select Words Vol. 24:129 http://works.bepress.com/john_culhane/7 Ministerio de Proteccin Social, Republica de Colombia. 2011. Respuesta de Derecho de Peticin con radicado 96.478 de la DSSP Rachael Lake. 2010. Msm Blood Donation Ban: (In) Equality, Gay Rights And Discrimination Under The Charter. En APPEAL VOLUME 15. 136-149 Sontag Susan., 2008 La enfermedad y sus Metfora El sida y sus metforas. Espaa. Ed. De Bolsillo Whitney Larki. 2011. Discriminatory policy: denying gay men the opportunity to donate blood. En Houston Journal of Health Law & Policy. 120-147

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Anexos Anexo 1: Respuesta del Ministerio de Proteccin Social sobre donacin de sangre de homosexuales Anexo 2: Formulario encuesta de donacin de sangre Anexo 3: Decisiones del INADI de Argentina sobre donacin de sangre de homosexuales Anexo 4: Literatura jurdica relacionada con la discriminacin contra homosexuales en la donacin de sangre Anexo 5: Estudios cientficos citados en el concepto tcnico

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