Normas Rectoras del Derecho Penal Colombiano desde la perspectiva garantista de Luigi Ferrajoli. Johan Sebastin Ferreira Garca.

Introduccin:

Las normas rectoras son aquellas disposiciones de carcter general que tienen validez y carcter vinculante, a travs de las cuales el derecho positivo regula el ejercicio del ius puniendi, radicado en cabeza del aparato estatal. Ni el cdigo penal, ni disposiciones especiales o complementarias pueden contravenir el sentido de tales principios, por lo que se les asigna cierta prevalencia sobre las dems, lo cual hace que sea de vital importancia su estudio, para efectos de tener un panorama universal de subsistema jurdico penal. En el presente ensayo, sern definidas en funcin a los lineamientos del modelo garantista del clebre jurista italiano Luigi Ferrajoli. Dignidad Humana:

El reconocimiento jurdico de la dignidad humana como principio fundante de del ordenamiento constitucional y principal bien jurdico objeto de proteccin del derecho penal implica el reconocimiento de la autonoma tica del individuo, lo que significa que la persona es un fin en s mismo, y bajo ninguna circunstancia puede ser considerado como una herramienta o u objeto para alcanzar una finalidad estatal. Como mencionar Roxn1, la dignidad implica tambin el reconocimiento de la indemnidad personal, lo que implica que ninguna intervencin del Estado puede implicar una afectacin al individuo como tal, no puede incidir en elementos intrnsecos de un derecho impedir arbitraria y totalmente el ejercicio de un derecho. El respeto de la dignidad de la persona y el amplio complejo de derechos que le son inherentes se constituye en un fin para el Estado que legitima el accionar de todos los poderes pblicos, quienes deben ir dirigidos a la satisfaccin de los
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Roxn, Claus., Derecho Penal, Parte General (T. I): Fundamentos: La estructura de la Teora del Delito, Civitas ediciones, S.L., 1997

intereses de todos, y son legtimos en la medida en que tutelen y realicen concretamente tales intereses. La dignidad, por ser paralelamente un principio y un derecho claramente positivizado en la carta constitucional y en el primer artculo del cdigo penal, constituye una relacin de carcter vinculante entre el Estado y el individuo, siendo el individuo portador de derechos cuya proteccin de su ejercicio constituye una obligacin para el Estado. La dignidad, por ser un axioma de nuestro Estado Social de Derecho configura una norma secundaria positiva, que implica prestaciones positivas en garanta de dicho derecho, y su cumplimiento es un mandato para todo el subsistema jurdico penal. La exigencia de la proteccin de la dignidad humana constituye un mecanismo de carcter garantista en la medida en que es un claro limitante del ius puniendi del Estado, tanto como para la incriminacin de conductas como para el juzgamiento de los delitos. Ninguna ley penal puede disponer o consentir que un hombre sea castigado sin haber cometido algn hecho prohibido o por haber realizado actos inofensivos que no lesiones bienes jurdicos. El reconocimiento de la dignidad humana vincula al juez penalista con garantas procesales tales como la presuncin de inocencia y el in dubio pro reo, y hace inadmisibles los tratos o penas crueles, inhumanas o denigrantes.2 En fundamento a la realidad sociojuridica colombiana, y concibiendo al garantismo como una crtica del derecho, en este principio podemos evidenciar que el total cumplimiento de la dignidad humana constituye una utopa, ya que se ejerce de forma parcial, relativa y contingente, y ser un derecho que posiblemente nunca resultar realizado y garantizado en su integridad. Por ende se requiere imperiosamente de mecanismos y garantas capaces de velar por el mayor cumplimiento posible del mandato impuesto en el artculo 1 del cdigo penal. Integracin:

La inclusin vinculante de la Constitucin poltica y el bloque de constitucionalidad dentro de la normativa penal es un mecanismo garantista, ya que refleja que todos los principios y derechos consagrados en la constitucin poltica estn en lo ms alto de la pirmide normativa y permean la totalidad del ordenamiento jurdico, y que constituyen valores bajo la forma de lmites o deberes de obligatorio cumplimiento para los niveles normativos inferiores.
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Ibdem

Desde esta perspectiva, al juez penal le corresponde hacer un control de constitucionalidad abstracto, y por ende como se menciona en la lectura tiene el poder de interpretar las leyes y suspender su aplicacin si las considera invalidas por contrastar con la constitucin, aunque esta norma haya cumplido con las formas y los procedimientos legislativos propios del acto normativo del que se deriva tan solo su validez formal y la hace vigente. Para aplicar la norma a un caso concreto se requiere tambin condiciones sustanciales de la validez, que se reflejan en el respeto de valores constitucionales superiores tales como la igualdad, la libertad y las garantas de derechos de los ciudadanos. Principios de las sanciones penales.

Los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad constituyen un mecanismo garantista, ya que solo en circunstancias excepcionales y bajo rigurosos parmetros puede impedirse el ejercicio del derecho a la libertad. Cuando el juez penal, ejerciendo el ius puniendi en representacin del Estado, impone una sancin penal mediante sentencia condenatoria, debe hacerlo con un objetivo o finalidad, de lo contrario, si impusiese sanciones sin un cometido preciso de forma arbitraria, peligraran las garantas ciudadana, la seguridad jurdica se vera menoscabada y se contrariaran principios constitucionales. 3 La persecucin de los hechos punibles no debe ser el nico objetivo del Estado en ejercicio del poder punitivo, sino que debe procurar por efectiva ejecucin de la justicia material, mediante la imposicin de penas y medidas de seguridad equitativas y proporcionales al hecho cometido. La sancin penal no debe orientarse en detrimento del delincuente, sino lograr su readaptacin, resocializacin y reeducacin para que pueda adaptarse nuevamente a la sociedad, de tal forma se pretende prevenir la futura comisin de delitos. Mediante la imposicin de sanciones penales se requiere que el Estado asuma la tutela de concretos y vitales intereses de los ciudadanos Funciones de la pena y de las medidas de seguridad:

La consagracin de estas funciones acarrea una obligacin por parte del Estado, quien debe adoptar tcnicas coercitivas para garantizar el cumplimiento de derechos y principios normativamente proclamados. Se puede evidenciar la
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Velzquez V., Fernando. Principios rectores del Derecho Penal Colombiano Pg. 56

obligacin por parte del Estado Social de Derecho de intervenir con el objetivo mejorar y mantener las condiciones de vida de los asociados que se encuentren relacionados con el drama penal. Funcin preventiva general: La pena constituye una amenaza dirigida a los asociados para que se abstengan de cometer delitos. Esto constituye un mecanismo intimidador dirigido a la proteccin de bienes jurdicos, para demostrar que su transgresin precede a una sancin. Desde la perspectiva garantista concebida como teora el derecho y critica del derecho, encontramos una divergencia entre la validez jurdica de esta disposicin y su efectividad, ya que esta funcin no es del todo eficaz, porque la amenaza de sancin no incide en individuos que cometen el delito en estado de conmocin o en aquellos que siempre guardan la esperanza de la impunidad. Funcin retributiva: Hace referencia al restablecimiento del orden jurdico de la sociedad reafirmado el poder y la autoridad del Estado. En garanta de la proteccin de los bienes jurdicos, al Estado le corresponde reaccionar frente a una accin delictuosa, que significa un mal que ha afectado el derecho ajeno. Funcin de prevencin especial: Este tipo de prevencin se orienta sobre el delincuente, ya que se le est advirtiendo que no puede volver a materializar el mismo comportamiento delictivo so pena de tener que afrontar la sancin nuevamente. Funcin de reinsercin social: Al Estado le corresponde acoger una poltica carcelaria y adoptar mecanismos adecuados que pretendan rehabilitar socialmente a los autores de los hechos punibles. Tambin en este aspecto puede evidenciarse una divergencia entre normatividad y realidad, puesto que seguramente son las crceles las mayores escuelas de corrupcin y delincuencia, lo que conllevara a que muchos presidiarios pudiesen adoptar el delito como estilo de vida. Funcin protectora: En esta funcin de evidencia en gran parte las exigencias garantistas dirigidas haca el Estado, ya que esta institucin, como garante de los derechos de las personas y responsable de minimizar la violencia, le corresponde la salvaguarda de la integridad fsica y psicolgica del individuo que delinqui frente a posibles reacciones sociales violentas de aquellos que pretendan tomar la justicia por su propia mano. Tambin puede concebirse como una funcin protectora de la sociedad en general, ya que salvaguarda sus intereses de posibles ataques de aquel que ya delinqui.

En relacin con las medidas de seguridad, en el artculo 5 del cdigo penal, podemos evidenciar las siguientes funciones: Funcin de curacin: En ejercicio de sus funciones de tipo garantista, corresponde al Estado realizar un tratamiento correctivo de la peligrosidad actual de individuo, para adaptarlo a la vida en comunidad. Funcin de la tutela: El Estado, sometido a las normas secundarias positivas, debe intervenir para procurar proteger a todos aquellos que guarden relacin con el hecho punible, procurando la defensa de la comunidad y la proteccin de los bienes jurdicos; la defensa de la vctima para efectos de no dejarla desamparada frente a reiteraciones del ataque ; y la defensa Funcin de la rehabilitacin: Concuerda con la funcin de la reinsercin social del delito y tiene grandes convergencias con la funcin de curacin de la medida de la seguridad, en la medida en la que se debe capacitar al individuos para que se desenvuelva correctamente en la vida social. Legalidad:

Es una norma rectora preponderante que se encuentra relacionada con todo el sistema penal en su conjunto, y de la cual se derivan numerosas garantas tanto sustanciales como procesales. Este principio constituye un control fundamental al poder punitivo del Estado, ya que somete su aplicacin dentro de unos rigurosos lmites legales que excluyen toda posibilidad de que el Estado cometa una arbitrariedad, exceso o injusticia por parte de los que en su nombre ejerzan el ius puniendi. El poder de definir los delitos e imponer sanciones debe ejercerse dentro de un marco de lmites y condiciones, y por ende no tiene la facultad de exceder lo taxativamente sealado en la ley. La consagracin de este principio nos permite identificar los elementos del Estado de Derecho al interior de nuestro orden jurdico-poltico. Desde la perspectiva formal o de mera legalidad sealada por Ferrajoli, todas las ramas del poder pblico que conforman el Estado sujetarn el ejercicio de sus funciones a leyes generales, impersonales y abstractas como condicin formal de legitimidad, por ende para que los jueces penales tengan la facultad de establecer que un hecho deba ser castigado como delito requiere este estar previsto como tal en una ley existente. Desde el plano sustancial, este principio se caracteriza por la funcionalizacin y movilizacin de todos los poderes del Estado al servicio de la garanta de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la tajante prohibicin de

lesionar los derechos arbitrariamente y la obligacin de velar por el disfrute de dichos derechos mediante el condicionamiento legal a determinados criterios sustanciales la legalidad de cualquiera de los poderes que ostente. La consagracin del principio de legalidad entre las normas rectoras del cdigo penal constituye un mecanismo extremadamente garantista, ya que como menciona Ferrajoli, en un Estado de Derecho no existen poderes sin regulacin ni con la capacidad de ejecutar actos de poder incalculables o arbitrarios, en vista de que todos los poderes se encuentran sometidos por deberes jurdicos Junto al principio de legalidad presente en el artculo 6 del cdigo penal, se evidencia el principio de favorabilidad cuando se dispone que La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicar, sin excepcin, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello tambin rige para los condenados. Aqu se evidencia el garantismo concebido como un modelo normativo de derecho, ya que se pretende la maximizacin del ejercicio al derecho de la libertad por parte de los juzgados o condenados por un delito. Igualdad:

Al igual que todas las normas rectoras mencionadas hasta el momento, la igualdad constituye un limitante a las prcticas del Estado, y constituye un lmite para la definicin de normas que conforman el derecho penal objetivo y para el ejercicio del ius puniendi. Constituye un lmite a la incriminacin de conductas en la medida en la que el Estado no puede establecer distinciones injustificadas ni arbitrarias entre destinatarios de la norma desde el punto de vista del hecho jurdico, es decir, los tipos penales, ni desde el punto de vista de las sanciones impuestas a los delitos. Durante la aplicacin de la norma penal, cuando el Estado est ejerciendo el ius puniendi, debe someterse de igual manera a este principio, ya que la igualdad constituye una garanta a favor de la totalidad de los ciudadanos, quienes tienen las mismas oportunidades procesales , y por ende durante el proceso ambas partes tienen iguales posibilidades de defenderse, de ninguna manera pueden ejecutarse arbitrarios juicios en consideracin a la raza, sexo, orientacin poltica o religiosa o situacin econmica para aplicar procedimientos ms o menos desfavorables a personas que han cometido delitos similares.

Prohibicin de la doble incriminacin Esta prohibicin tiene intrnseca conexin con el non bis in dem o la cosa juzgada, y constituye una importante garanta penal a favor del individuo, puesto que impone una restriccin al Estado para que no pueda volver a procesarlo penalmente y/o imponerle una pena o medida de seguridad por hechos o circunstancias que ya fueron previamente sancionadas o por eventos que hayan sido objeto de agravante de la pena. Conducta punible

Este principio le indica al Estado de forma inexorable las circunstancias en las que es procedente una sancin penal al autor determinado acontecimiento. Antijuridicidad

Para denotar a determinada accin como delito, es totalmente necesario que esta contravenga el ordenamiento jurdico y lesione un bien jurdico que este tutele. Estos requisitos implican que para efectos de imponer sanciones penales el Estado debe apartarse de todo sentimiento tico, moral, religioso o poltico determinados, para fundamentarse en valoraciones sociales y jurdicas objetivas, constituyendo as otra garanta contra la arbitrariedad. Culpabilidad:

Se requiere que se le pueda atribuir al autor la responsabilidad por el hecho cometido. Por ende se descarta rotundamente que el Estado castigue a un individuo por deducir la culpabilidad por el mero hecho del resultado de la conducta observada, por lo que queda totalmente proscrita todo tipo de responsabilidad objetiva. La exigencia de medir la culpabilidad para considerar una conducta como punible constituye una garanta penal que obliga a los jueces a interponer sanciones directamente proporcionales al grado de culpabilidad del individuo, haciendo diferenciaciones entre delitos dolosos y culposos. Tipicidad:

Toda conducta punible debe encontrarse claramente estipulada y descrita en la normativa penal para ser considerada como tpica. La tipicidad tiene una conexin intrnseca con el principio de legalidad anteriormente desarrollado y el principio de seguridad jurdica, porque permite que el destinatario de la norma conozca cual es la conducta establecida como delito por el legislador de cuya realizacin debe abstenerse para no sufrir una sancin Junto a la totalidad de normas rectoras, constituye una garanta penal, y por ende, como expone Ferrajoli, constituye una prohibicin para el Estado, quien no puede castigar, privar de la libertad, censurar, sancionar si no ocurren las condiciones establecidas en la ley en garanta del ciudadano frente a los abusos del poder, ya que se excluye a la analoga como creadora de delitos y a su vez limita la actividad judicial porque el juez no puede crear delitos, caso en el cual el ciudadano quedara totalmente indefenso frente al poder judicial4

Bibliografa:

Ferrajoli, Luigi., Derecho y Razn. Editorial Trotta S.A. Madrid. 1995. Velzquez V., Fernando. Principios rectores del Derecho Penal Colombiano Pg. 56 Roxn, Claus., Derecho Penal, Parte General (T. I): Fundamentos: La estructura de la Teora del Delito, Civitas ediciones, S.L., 1997

Roxin, Claus., Derecho Penal, Parte General (T. I): Fundamentos: La estructura de la Teora del Delito, Civitas ediciones, S.L., 1997