A concretizao judicial dos direitos sociais, seus abismos gnoseolgicos e a reserva do possvel: por uma dinmica terico-dogmtica do constitucionalismo

social
Gustavo Rabay Guerra
Mestre em Direito Pblico pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), doutorando e pesquisador em Direito, Estado e Constituio pela Universidade de Braslia (UNB), professor do Centro Universitrio de Braslia (UNICEUB) e advogado em Braslia.

Resumo Discute a questo da insuficiente aplicabilidade das normas que definem direitos sociais face a limitaes materiais, consideradas as condies de possibilidade oramentria que factibilizam prestaes estatais positivas. Assim, aps um olhar introdutrio acerca do noo de reserva do possvel, sinaliza bases tericas construtivas do paradigma de Estado social e sua insero no pensamento neoconstitucional e de como as metodologias argumentativa e hermenutica da justia constitucional podem oferecer respostas coerentes e eficazes aos impasses jurdicopolticos que afastam o mnimo social almejado em um Estado democrtico. Palavras-chaves: Neoconstitucionalismo. Efetivao dos direitos sociais. Reserva do possvel. Interpretao constitucional.

Abstract This work aims the question of the low power of the constitutional norms and it s insufficient applicability when it comes to define social rights which are dependent of some material resources of Public Politic. In order of introducing the basic aspects of the "reserva do possvel", some theorical outlines of the Welfare State idea and its discussion in the neoconstitucionalist thought are exposed, as well is discussed how can the new methods of argumentation and hermeneutics of constitutional jurisdiction offer coherent and efficient answers to foundamental issues, while the legal and politic perspectives are harming the possibility of a paradigm of minimum rights to consolidate the so called "Democratic State". Keywords: Neoconstitutionalism. Efectivenesse of social rights. The costs of rights. Constitutional Hermeneutics and Interpretation.

Sumrio: 1. Direitos sociais e concretizao judicial: preliminares sobre o debate 2. Os direitos fundamentais sociais como problema de essncia: dilemas de acionabilidade 3. O superficialismo normativo dos direitos sociais e as profundezas do abismo: ainda factvel falar-se em eficcia diferida e aplicabilidade mediata das normas constitucionais? 4. Reserva do Possvel: lineamento conceitual bsico 5. Afinal o que Constitucionalismo e Estado social? (Contra o discurso da superposio dos limites materiais em face do mnimo social) 6. Para pontofinalizar (ou no...) 7. Referncias.

1. Direitos sociais e concretizao judicial: preliminares sobre o debate Este tempo de partido, Tempo de homens partidos. Em vo percorremos volumes, Viajamos e nos colorimos. A hora pressentida esmigalha-se em p na rua, Os homens pedem carne. Fogo. Sapatos. As leis no bastam. Os lrios no nascem da lei. Meu nome tumulto e escreve-se na pedra. Carlos Drummond, "Nosso Tempo". Um dos debates mais associados ao constitucionalismo presente a consagrao plena dos direitos sociais, no sentido de configurarem direitos a prestaes positivas sensivelmente exigveis conforme a vontade constitucional que lhes nsita. No Brasil, a tutela de tais direitos sociais diz respeito diretamente prtica judicial de nossas Cortes, na perspectiva de eleger-se, no ambiente dogmtico, diretrizes prtico-racionais e hermenuticas de ampliao dos contornos definitrios dos direitos postos na Constituio e sua consentnea aplicao cotidiana. A questo, recorrentemente travada na doutrina e jurisprudncia, liga-se aferio da aplicabilidade dos direitos sociais, enquanto normas constitucionais desprovidas de eficcia plena e auto-executoriedade, mas sobejamente exigveis, eis que perfilam a prpria ideologia do Texto Fundamental de 1988. Esse breve estudo compaginar alguns aspectos tericos marcantes do debate acerca da concretizao dos direitos sociais, especialmente mediante atuao do Poder Judicirio, que adrede assume o papel de sindicabilidade das diretrizes de conformao poltica das normas constitucionais alusivas aos direitos sociais. Mas no se trata de esforo doutrinrio hbil a tal ponto de encerrar novos conceitos ou condies de possibilidade para a superao da crise de inefetividade constitucional pela qual se passa, desde sempre; apenas privilegia uma leitura do conjunto terico mais relevante ao problema, com cariz introdutrio.

2. Os direitos fundamentais sociais como problema de essncia: dilemas de acionabilidade Os direitos fundamentais correspondem aos valores principiais da nossa cultura jurdica [01], tendo como significao mais prxima, a prpria dignidade humana [02]. Assim, correspondem ao continuum de direitos s condies mnimas de existncia humana digna, que no podem ser objeto de interveno do Estado, mas que,

simultaneamente, demandam prestaes estatais positivas [03]. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais possuem a caracterstica de direitos pblicos subjetivos, ou seja, posies jurdicas ocupadas por seu titular perante o Estado [04]. Os direitos sociais ocupam essa outra dimenso direitos prestaes positivas, tambm reconhecidos como direitos prestacionais e que conduzem a uma atividade proativa do Estado. A idia primordial dos direitos individuais albergados na constituio, nascida com o ideal liberal e as revolues consentneas ao surgimento dessa concepo jurdica, caracterizados pela expresso "direitos de defesa" (Abwehrrecht), restou insuficiente para a plenitude do desiderato constitucional, como salientado por Gilmar Ferreira Mendes, fincado na lio de Krebs: "no se cuida apenas de ter liberdade de ao em relao ao Estado (Freiheit vom...), mas de desfrutar essa liberdade mediante atuao do Estado (Freiheit Durch)" [05]. Gilmar Mendes lembra, ainda, que nosso sistema constitucional consagra destacadamente os direitos sociais, que recomendam a necessria atuao do Poder Pblico, "por fora inclusive da eficcia vinculante que se extrai da garantia processualconstitucional do mandado de injuno e da ao direta de inconstitucionalidade por omisso". [06] Em que pese a fecundidade do tema, ao passo em que verifica-se a mencionada euforia em torno desta base teortica, de igual sorte estupendo o hiato entre a proclamao de tais direitos e a baixa densidade de efetivao dos direitos sociais, ainda que diuturnamente reclamados pelo senso jurdico e pela prpria sociedade. O problema fica escamoteado, no raras vezes, na deblaterao acerca do grau de aplicabilidade e eficcia das normas constitucionais e nas inexitosas tentativas de desvencilhamento de um modelo dirigente, em que os vnculos entre a responsabilidade do legislador ordinrio e os riscos da no implementao de direitos suscitam um tom de pecado original [07]. Abstraindo quaisquer outras provocaes a respeito do alcance dos direitos sociais enquanto elementos (in) dissociveis dos direitos fundamentais, adverte Roger Stiefelmann [08] que, quando da introduo do mandado de injuno no ordenamento brasileiro com a suposta pretenso de, ao lado da ao de inconstitucionalidade por omisso, conferir aplicabilidade aos direitos sociais, surgiu intensa discusso acerca de quais os direitos seriam viabilizveis pelo writ, o que conduziu o Supremo Tribunal Federal (STF) a firmar sua posio no sentido de que todos os direitos decorrentes da Constituio eram passveis de proteo por via de mandado de injuno [09]. Com esse adventcio, o STF admitiu a adoo de mandado de injuno em matria de direitos sociais. Todavia, consciente das dificuldades em concretizar de pronto os direitos sociais, acabou por atenuar o efeito das decises proferidas em sede de mandado de injuno, obedecendo ao carter poltico da realizao dos direitos sociais, como evidencia o entendimento do Min. Moreira Alves, que admite que a deciso proferida em sede de mandado de injuno no confere a tutela adequada: "(...) na prtica, a deciso dele (mandado de injuno) decorrente poder no ser cumprida, pela impossibilidade de o Supremo Tribunal Federal atuar coercitivamente contra os poderes omissos". [10] Optou-se, assim, pela mesma soluo definida pela Constituio para a ao de inconstitucionalidade por omisso, ou seja, a cientificao do rgo competente para que tome as providncias necessrias [11]. Foi admitida, em verdade, a impossibilidade tcnica e poltica do STF para suprir a falta de uma norma, viabilizando

o exerccio de direitos sociais [12].

3. O superficialismo normativo dos direitos sociais e as profundezas do abismo: ainda factvel falar-se em eficcia diferida e aplicabilidade mediata das normas constitucionais? O homem s homem atravs da linguagem, mas para inventar a linguagem j tinha que ser homem. Wilhelm Von Humboldt [13] Como lembra Regina Ferrari, quando a Constituio Federal afirma que todos devem ter direito ao bem social correspondente moradia, preciso enxergar que tal no investe o seu titular numa condio exigibilidade plena, pois "seria impossvel admitir (...) que a todo indivduo que demonstrasse no possuir moradia caberia ao contra o Poder Pblico para receb-la (...)". [14] Nos atuais desvos e descaminhos da contempornea teoria constitucional, questo de grande relevo toca s possibilidades de aplicao das normas constitucionais, em especial daquelas recorrentemente referidas como normas programticas, que dependem da posterior atuao do legislador infraconstitucional e da Administrao como um todo. O presente texto cinge-se a algumas singelas consideraes acerca do recente desenvolvimento doutrinrio de autores comprometidos com a realidade brasileira e que trata do problema com proposies extremamente elucidativas. Na viso tradicional, o ambiente constitucional encerra a existncia de trs tipos de normas, com diferentes graus de eficcia e aplicabilidade, como refere-se Barroso, remetendo lio de Jos Afonso da Silva: (i) Normas constitucionais de eficcia plena e aplicabilidade imediata; (ii) Normas constitucionais de eficcia contida e aplicabilidade imediata, mas passveis de restrio; e (iii) Normas constitucionais de eficcia limitada ou reduzida, que dependem de integrao infraconstitucional para terem aplicabilidade, normalmente referidas como normas programtica. [15] O tema recebeu diversas manifestaes doutrinrias que, ante uma grande variao classificatria, oscilou do tradicional ensinamento de Rui Barbosa acerca da carga de auto-executoriedade das normas constitucionais at o modelo proposto por Celso Antonio Bandeira de Melo, que se refere eficcia jurdico-constitucional com vista justia social. [16] Aps breve contextualizao dessas classificaes, Barroso prope uma nova forma de sistematizao, com o intuito de reduzir a "discricionariedade dos poderes pblicos" na aplicao da Constituio e fomentar um "critrio mais cientfico interpretao constitucional pelo Judicirio", em especial no que pertine manifesta omisso do Executivo e do Legislativo, quanto concretizao das normas desprovidas de auto-aplicabilidade [17]. A pr-falada sistematizao consiste no enquadramento da seguinte tipologia: (i) Normas constitucionais de organizao ou normas constitucionais que tm por objeto

organizar o exerccio do poder poltico; (ii) Normas constitucionais definidoras de direito ou normas constitucionais que tm por objeto fixar os direitos fundamentais dos indivduos; e (iii) normas constitucionais programticas ou normas constitucionais que tm por objeto traar os fins pblicos a serem alcanados pelo Estado. [18] Propomos o corte epistemolgico aqui necessrio, no sentido de aclarar melhor a necessidade de uma tipologia das normas constitucionais, em que algumas delas exprimem baixa densidade aplicativa, mas, ao mesmo tempo, traduzem alta densidade principiolgica, necessria fecundao das demais normas, cuja aplicabilidade mais factvel. Utilizemos o exemplo da norma constante no art. 196 da Constituio, quando afirma ser a sade um "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao". Como explicita Barroso, apesar da "dico ambgua" do artigo em comento, que faz referncia ao direito sade e ao dever do Estado, mas configura-se como norma programtica, "fala em polticas sociais e econmicas que no esto especificadas" [19], no podendo ser entendida como norma auto-aplicvel. O problema da efetividade das normas constitucionais (e infraconstitucionais, de igual sorte) tem sido um dos mais graves entraves constatados no ordenamento jurdico brasileiro. E um problema crnico, que sofre da paralisia multidisciplinar. Novo gnero de patologia que recrudesce em meio a um ambiente acrtico e desprovido de proposies lcidas; parece que h muito diagnstico, mas pouco prognstico. Em nosso pas, os entraves que impedem a concretizao dos dispositivos jurdicos (ou seria melhor jurgenos?) decorrem no apenas do carter de idealidade presente em seu contedo, mas tambm da ausncia de vontade do poder pblico. H, ainda, casos em que a inefetividade decorre dos interesses particulares de classe ou do poder de veto de alguns grupos hegemnicos. H, por conseguinte, um fosso que separa a expectativa gerada pela expanso dos direitos formais de cidadania e sua realizao no cotidiano dos indivduos. Esse desconforto gera nas pessoas a crena segundo a qual os direitos no existem para serem realizados, sendo, to-somente, adereos ou formulaes abstratas inexeqveis. Este hiato demonstra bem que o Direito um instrumento social que no escapa esfera do poltico, ou ainda que "a Constituio, sem prejuzo da sua vocao prospectiva e transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no regramento das relaes de que cuida, para no comprometer o seu carter de instrumento normativo da realidade social". [20] Tais idias deveriam servir de baliza aos legisladores, antes que os mesmos, movidos por devaneios ou por motivaes inefveis, passassem a criar normas de alcance universal, mas de efeito concreto nulo. Com isso a realidade salta aos olhos: muitos dos direitos de cidadania amplamente garantidos por nossa Lei Maior, no so realmente efetivados. So os abismos gnoseolgicos que pululam o cotidiano poltico-jurdico e que impedem o dilogo da experincia social com as normas de cidadania orientadas pelo Texto Superior; desconectam o sentido "real-racional" perseguido pelo legislador constituinte e o relegam ao discurso dos "limites e possibilidades", objetificando o "real" como "limite" e o "racional" como "aquilo que possvel". Ou seja, antes mesmo de se pr-compreender, j se interpreta e se alcana a compreenso de ultima ratio, qual

seja, as normas definidoras de direitos sociais encerram eficcia limitada, carecedoras que so de uma atuao futura (eventual e incerta) do legislador infraconstitucional e do sistema poltico! Nessa senda, Lenio Streck [21] lembra que os magistrados costumam-se jactar-se do fato de que, primeiro decidem (chegam concluso), e s depois justificam/fundamentam o que "antes foi decidido" (sic). Com isto, pensam ter encontrado uma espcie de atalho no processo de conhecimento, por meio do qual imaginam poder ultrapassar o abismo gnoseolgico que tem angustiado a humanidade desde que o logos suplantou o mito. Assim, acreditam e esse pensamento e ainda dominante no seio da comunidade jurdica na possibilidade de alcanar uma cognio livre de (inter)mediaes. como se fosse possvel alcanar a outra margem desse "abismo" e s depois "construir" a ponte que possibilitou essa travessia...! (Sem negrito no original). Joo Maurcio Adeodato oferece uma depurao filosfica do que vem a ser o tal abismo gnoseolgico, reduzindo-o a incompatibilidades recprocas entre: (i) evento real; (ii) idia (ou "conceito", "pensamento"); e (iii) expresso lingstica (ou "simblica"), porquanto estas "so as trs unidades componentes do conhecimento humano, as quais no podem ser reduzidas uma outra". [22] Aqui, interessa de perto referir a incompatibilidade entre os dois primeiros dados e a linguagem, que ficaria desempenhando no terreno da interpretao jurdica tradicional um papel secundrio, "como se fosse apenas um veculo de conceitos que carregam o sentido das coisas (...) que se interpe entre um sujeito (o intrprete do direito) e um objeto (a realidade)" [23], ou, se preferir, invertendo a equao, o dado lingstico-expressivo projeta-se como um algo entre o evento real e a idia ou conceito. O abismo gnoseolgico conduz a outros, tal como o axiolgico [24]. E algumas estratgias poderiam ser estabelecidas para evitar esse problema original, como aponta Adeodato, vista dos predicados compreensivos da realidade em Max Weber: (...) tipos ideais constituem generalizaes que, atravs de abstraes controladas, pretendem reunir unidades reais, em si mesmas incognoscveis, em conceitos ideais aproximativos. Exatamente porque uma separao precisa no possvel na realidade, os conceitos claros e precisos so mais necessrios ainda. Com efeito, o mtodo weberiano imuniza contra a ingenuidade da concepo ontolgica, "realista", da lngua e ajuda a reduzir pretenses de verdade e a enfrentar com mais segurana o abismo gnoseolgico [25]. (negrito no original). Mas essa breve sugesto (como denominada pelo autor do trecho acima transcrito) comporta outros desenvolvimentos que sero objeto de outro esforo, mais associado perspectiva etnometodolgica para uma sociologia do direito [26]. Com o que at aqui foi exposto, merece reproduo o pensamento de Lenio Streck, para quem preciso romper com a "herm(nu)tica jurdica tradicional-

objetifivante prisioneira do (idealista) paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia", com o que recuperar-se-ia o "sentido-possvel-de-um-determinado-texto e no a re-construo do texto advindo de um significante-primordial-fundante. Assim, por exemplo, no h um dispositivo constitucional que seja, em si e por si mesmo, de eficcia contida, de eficcia limitada ou de eficcia plena". [27] Em arremate, despiciendo afirmar que o sentido e alcance de uma determinada norma constitucional (e tambm infraconstitucional) tero que ser delimitados pelo intrprete, em cada situao concreta a ser apreciada pelo aparato decisional do direito dogmaticamente organizado. Algum j disse que no a norma que d interpretao, mas a interpretao que d a norma e, nesse sentido, vlida a investigao da metdica estruturante de Friedrich Mller, uma possibilidade interpretativa de concretizao do direito. [28] Assim, tambm, diz Lenio Streck, "evidente que no h s textos; o que h so normas (porque a norma o resultado da interpretao do texto). Mas tambm no h somente normas, porque nelas est contida a normatividade que abrange a realizao concreta do direito". [29] preciso reconhecer, com Kaufmann [30], que no contexto da atividade jurdica, a importncia da funo de comunicao e entendimento e a inerente funo social, ambas atribudas linguagem: Se a norma jurdica (regra de direito) se deve tornar realidade concreta, ento os conceitos abstratos da norma tm que estar abertos s situaes da vida. Isto acontece na concreta deciso de direito, no juzo jurdico. No juzo o direito ganha forma, aumenta a sua dimenso lingstica vertical, transcendental, intuitiva, os conceitos classificatrios delimitadores convertem-se em conceitos ordenadores plenos de contedo (conceitos funcionais, tipos [...]). Estes conceitos concretizados j no so unidimensionais, unvocos (...), nem o devem ser; de outro modo no poderiam cumprir a sua funo de equilbrio das tenses, no interior da idia de direito, entre igualdade, segurana jurdica e equidade. (...) Assim, a linguagem jurdica cria direito por dois modos: atravs do acto de aprovao de normas e atravs do acto de deciso jurdica. Uma maior adjudicao de sentido e real penetrao nas situaes da vida, por parte do mundo do direito conduz ao problema de um maior ativismo judicial ou de um fenmeno nomeado "judicializao da poltica", fator argumentativo que vem despertando crescente interesse de pesquisa. [31] Se na concretizao dos direitos sociais, superando-se o estgio interpretativo quanto sua eficcia diferida e tanto quanto sempre limitada, o Poder Judicirio reconhece sua exigibilidade e declara a obrigao de um determinado rgo prestao, como, por exemplo, a entrega de medicamentos a pacientes com o vrus da AIDS [32], como no caso a seguir apresentado: uma criana com AIDS que precisava de remdio, no Rio Grande do Sul. Foi impetrado em seu favor mandado de segurana contra denegao do servio de sade. Deferida a segurana, interps o Estado recurso para impedir a entrega do remdio, alegando periculum in mora (do Estado!). Na segunda instncia, o relator da matria deferiu o pedido do Estado, sustando o fornecimento do remdio, vez que, em seu entendimento, o art. 196 da Constituio Federal indica a sade como dever do Estado, mas no se pode inferir com isso que o Estado tem a obrigao de prest-la! [33] Embora o prprio Superior Tribunal de Justia (STJ) considere o referido dispositivo constitucional como no-auto-aplicvel, [34] o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem decidido pela concesso de remdios e assistncia mdica.

No obstante, o problema acerca de uma gradao mxima de acionabilidade dos direitos sociais ainda est longe de um deslinde terico e prtico-dogmtico [35]. Na viso de Bckenfrde, os direitos sociais no exprimem, por si mesmo, um contedo fixo quanto extenso de sua eficcia, se de mnima, mdia ou mxima gradao, de sorte que os direitos fundamentais cingem-se a nada mais que tarefas constitucionais (Verfassungsauftrge) [36]. A tarefa dos direitos sociais, esclarece Christine Peter, "de elemento de realizao da igualdade e liberdade reais, podendo ser considerados como fatores de consecuo da justia social, na medida em que se encontram ligados obrigao da comunidade para com o bem-estar da pessoa humana". [37]

4. Um outro abismo a ser revelado: o problema dos limites materiais (a "possvel" reserva do possvel) O Estado, apropriado pelo estamento dominante, o provedor de garantias mltiplas para os ricos e de promessas para os pobres. Em um Pas sem tradio de respeito aos direitos, a constituinte termina sendo uma caa aos privilgios. Criam-se diferentes castas dos que so mais iguais. Alguns conseguem um lugar sob o sol da proteo constitucional direta. Outros ficam no mormao das normas que sinalizam o status, mas precisaro ser integradas pelo legislador infraconstitucional. A maioria fica sob o sereno das normas programticas, as que prometem sade, cultura e terceira idade tranqila. Mas s quando for possvel. [38] A dimenso jurdico-concretizante dos direitos sociais "se afirma de acordo com a situao econmica conjuntural, isto , sob a reserva do possvel, ou na conformidade de autorizao oramentria", segundo a sempre escorreita anlise de Ricardo Lobo Torres [39]. Os direitos sociais estariam, portanto, "refns" de opes de poltica econmica do aparato estatal, eis que a reserva do possvel traduz-se em uma chancela oramentria; trata-se de um princpio (implcito) decorrente da atividade financeira do Estado alusivo impossibilidade de um magistrado, no exerccio da funo jurisdicional, ou, at mesmo, o prprio Poder Pblico, de efetivar ou desenvolver direitos, sem que existam meios materiais para tanto, o que consequentemente resultaria despesa oramentria oficial. "A aferio desta disponibilidade feita em funo do oramento. Justifica-se que a concesso de determinadas prestaes, ou seja, a realizao de determinados direitos, pode implicar a inviabilizao da consecuo de outros". [40] Segundo Gisela Bester, a questo se pe como uma "desculpa" que dada pelos governantes, para se eximirem de cumprir o desiderato social plasmado na constituio; "Ora, se a Constituio diz ser direito de todos um dado direito social, o Estado h de virar-se para prever tal rubrica no oramento, conforme as competncias federal, estadual e municipal, eis que isto um mandamento, uma ordem, que deve ser providenciada". [41] Os direitos sociais mnimos, de fato, tm considerveis efeitos financeiros, "quando so muitos os que o fazem valer" adverte Robert Alexy "Mas s isso no justifica inferir a no-existncia desses direitos. A fora do princpio da competncia

privativa do legislador no ilimitada. No um princpio absoluto. Direitos individuais podem ter mais pesos que as razes da poltica financeira". [42] Diante da inoperatividade do legislativo, a via judiciria apresenta-se como forma de dialgica democrtica entre o cidado e o Estado. Mas em que medida poderia o Judicirio determinar o atendimento da pretenso posta em face da ausncia de mecanismos suficientes para o amparo habitacional sob a responsabilidade das autoridades representativas? E como resolver as implicaes financeiras da implementao da medida judicial concretizadora? Para alcanar as bases tericas sustentveis para uma resposta adequada ao caso brasileiro necessrio, sobretudo, romper com as teses sub-desenvolvidas de um direito constitucional de baixa eficcia e com a falcia da "reserva do possvel", esta ltima, segundo Andreas Krell, "fruto de um direito constitucional comparado equivocado". [43] Na esteira da manifestao de Ingo Sarlet [44], in litteris, h de se concordar que no h mais espao para essa resignao da escassez o lamentacionismo constitucional, com o qual respeitveis estudiosos se conciliaram: Embora tenhamos que reconhecer a existncia destes limites fticos (reserva do possvel) e jurdicos (reserva parlamentar em matria oramentria) implicam certa relativizao no mbito da eficcia e efetividade dos direitos sociais prestacionais, que, de resto, acabam conflitando entre si, quando se considera que os recursos pblicos devero ser distribudos para atendimento de todos os direitos fundamentais sociais bsicos (...) em se tendo em conta que a nossa ordem constitucional (acertadamente, diga-se de passagem) veda expressamente a pena de morte, a tortura e a imposio de penas desumanas e degradantes mesmo aos condenados por crime hediondo, razo pela qual no se poder sustentar - pena de ofensa aos mais elementares requisitos da razoabilidade e do prprio senso de justia - que, com base numa alegada (e mesmo comprovada) insuficincia de recursos - se acabe virtualmente condenando morte a pessoa cujo nico crime foi o de ser vtima de um dano sade e no ter condies de arcar com o custo do tratamento. Em outro instante, tambm elucida o mesmo autor [45]: (...) em todas as situaes em que o argumento da reserva de competncia do Legislativo (assim como o da separao dos poderes e demais objees aos direitos sociais na condio de direitos subjetivos a prestaes) esbarrar no valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas hipteses em que, da anlise dos bens constitucionais colidentes (fundamentais, ou no) resultar a prevalncia do direito social prestacional, poder-se- sustentar, na esteira de Alexy e Canotilho, que, na esfera de um padro mnimo existencial, haver como reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestaes, admitindo-se, onde tal mnimo ultrapassado, to somente um direito subjetivo prima facie, j que nesta seara no h como resolver a problemtica em termos de um tudo ou nada. Mister lembrar que todos as modalidades de direitos subjetivos representam dispndio econmico, inclusive os direitos cunhados pelo constitucionalismo liberal clssico: os direitos civis em geral, que demandam a tutela judicial custam muito

dinheiro (verba para segurana pblica, rgos administrativos, a estrutura do Judicirio), assim como os direitos polticos (verba para realizao das eleies, com as urnas eletrnicas disponibilizadas no referendo do ltimo outubro etc)... [46] De outra sorte, lembra Ricardo Lobo Torres que, embora o STF tenha decidido que o Executivo no est obrigado a pagar precatrio judicial se no houver recursos disponveis [47], esse entendimento no deve se estender para os casos em que se discute a garantia do "mnimo existencial", "que tem prevalncia sobre eventuais sobras de caixa". [48] O debate tem evoludo substancialmente: prova disso que o STF j decidira, em outra ocasio, acerca da possibilidade de controle judicial das polticas pblicas, mesmo que sua formulao e execuo presumam-se reservadas aos demais Poderes: "No obstante a formulao e execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato coletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo". [49] Como pondera Amrico Bed, como possvel suscitar a falta de recursos para a sade quando existem, no mesmo oramento, recursos com propaganda de governo?; "Antes de os finitos recursos do Estado se esgotarem para os direitos fundamentais, precisam estar esgotados em reas no prioritrias do ponto de vista constitucional e no do detentor do poder" [50]. preciso alargar a compreenso dessa noo acerca da reserva do possvel, reconhecendo, em primeiro lugar que tudo o que foi dito e redigido sobre o tema remete ao abismo gnoseolgico referido nesse texto, isto , no processo de falseamentos da atitude de conhecimento ("jurdico") que ocorre silenciosa e at inconscientemente. A reserva do possvel um terceiro dado (limitaes oramentrias?) que se coloca entre o Texto Cume e os cidados, que demandam prestaes positivas porque como foi estampado na ordenao constitucional estas representam "direito de todos" e "dever do Estado"? [51]

5. Mas afinal o que Constitucionalismo e Estado social? (Contra o discurso da superposio dos limites materiais em face do mnimo social) Citando como exemplo o descaso dos poderes pblicos com os direitos dos deficientes fsicos, Luciano Maia questiona a inefetividade da Constituio e da legislao infraconstitucional que contempla diversas garantias aos portadores de necessidades especiais fsicas, auditivas e visuais. [52] A Constituio de 1988 institui, em seu art. 203, inc. V, o direito concesso de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia que comprove no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia [53]. Ainda na Carta vigente, encontramos, no art. 227, 1, II, a obrigatoriedade do Estado brasileiro na criao de uma gama de mecanismos de integrao dos portadores de alguma deficincia, inclusive adotando medidas de "facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos". [54] Por seu turno, a legislao federal j contemplou inmeros avanos na proteo dos

direitos dos deficientes, como o caso da Lei n 7.853, de 24.10.1989 (Lei de apoio s pessoas portadoras de deficincia), da Lei n 8.899, de 29.06.1994 (concesso de passe livre s pessoas portadoras de deficincia no sistema de transporte coletivo interestadual), entre diversas outras. Apesar de todo esse aparato tcnico-legal e dos preceitos constitucionais irradiadores de direitos, acima vistos, possvel, ainda, se deparar com situaes inquas e injustificveis como a narrada por Luciano Maia: em recente pleito eleitoral, uma eleitora que, impossibilitada de se locomover e, por conseguinte, municiada de sua consentnea cadeira de rodas, foi impedida de ter acesso sua seo eleitoral, localizada no 1 andar de um prdio pblico sem rampa e sem elevador. A princpio, quiseram os servidores da Justia Eleitoral convenc-la a desistir de votar, e recomendar-lhe que justificasse sua ausncia. Impedida de votar, demonstrou sua irresignao aos prantos, o que, comovendo outros eleitores, fez com que esses conduzissem-na nos braos, para que, enfim, votasse. [55] A questo conduz a refletir sobre quantos logradouros e prdios pblicos esto devidamente adaptados para o usurio portador de deficincia. Muito pouco se fez, em verdade, para minimizar as dificuldades enfrentadas por esse segmento de cidados. A norma no opera a realidade por si prpria. Em muitos momentos, a Constituio vincula a Administrao Pblica e os demais setores do organismo social a providncias imprescindveis, que se protraem em nome do bem-estar coletivo. A democracia instituda pelo povo brasileiro mais ambiciosa que aquela democracia formal, burguesa. Quis o povo, no seu ato instituidor de um Estado Democrtico de Direito, faz-lo um estado democrtico social de direito. Como em poucas constituies no mundo, a constituio brasileira tem disposies contendo direitos sociais, que tm plena eficcia e forca vinculante, e obrigam os rgos do Estado, e todos os particulares. [56] No contexto do exemplo suscitado, no s a nossa democracia, como tambm as prticas de cidadania, so portadoras de deficincias mltiplas. Como diria ODonnell, to constante a violao de direitos e, por conseguinte, ineficaz a ordem jurdica, nos pases latino-americanos, que vrios autores chegam a questionar se adequado denomin-los de democrticos [57]. Sob a tica de um Direito Constitucional de luta e resistncia, Paulo Bonavides sentencia que s ser possvel institucionalizar um efetivo poder democrtico no Brasil se houver, sobretudo, correspondncia da Constituio com a realidade social. [58] Em seu preclaro entendimento, a "Constituinte e a Constituio so componentes de um todo indissocivel a sociedade brasileira (...)" [59]. Em nosso atual contexto de redemocratizao, o nico bice satisfao de um constitucionalismo comprometido com a estrutura social o conjunto de fatores externos, em especial os que revelam interesses econmicos associados lgica do mercado. O primado do capitalismo e os grandes grupos de presso constituem, sem sombra de dvida, bice realizao da Constituio. Veja-se, por exemplo, o caso da omisso legislativa referente ao 3, do art. 192, da Carta Poltica vigente. O referido dispositivo, antes de ser revogado pela Emenda Constitucional n 40, de 29.5.2003, estipulava que a proibio do anatocismo [60], isto , a proibio de

cobrana de taxas de juros reais superiores a doze por cento ao ano, caso em que a cobrana acima deste limite configuraria crime de usura [61]. Ocorre que a citada norma, assim como o seu prprio caput, eram desprovidas de auto-aplicabilidade, vez que sugeriam futura regulamentao via ulterior lei complementar. Transcorridos quase 15 anos da Constituio de 1988, a norma continuava sem a prometida regulao infraconstitucional, at que todo o dispositivo foi revogado pela EC n 40/2003 [62]. Simples assim. Ao tempo em que se fala de democracia e participao efetiva dos cidados na tomada das decises polticas e iniciativas legiferantes inclusive nesse caso expressamente determinado pela Carta , os bancos e demais instituies financeiras operam silenciosamente, exercendo grande presso junto aos setores que efetivamente definem os rumos do ambiente social em que todos esto inseridos e, portanto, legitimados a opinar. Nessa mesma senda, enquanto milhes de pessoas no tm o mnimo atendimento mdico, como no caso acima exposto, uma vez que o art. 196 da "Constituio Cidad no vincula o Estado ao dever de pronta prestao social, consoante entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia e realado por inmeros "constitucionalistas" ptrios, "o governo gastou, para salvar o Banco Bamerindus, o montante de 6 bilhes de reais, afora outros 20 bilhes gastos com outras instituies bancrias". [63] (...) h que destacar a crtica que atribui s concepes clssicas uma natureza anacrnica, desvinculada da realidade vigente, na medida em que cunhada e aplicvel apenas sob a gide das Constituies de matriz liberal, sendo, portanto, incompatvel com o constitucionalismo social, dominante em nosso sculo, no qual assume relevo o carter programtico de parte das normas constitucionais, estabelecendo uma atuao positiva aos poderes pblicos na esfera scio-econmica, alm de revelar, tambm sob este aspecto, que a doutrina clssica de longe no fornece a melhor e nica soluo para o problema da eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais. [64] Com efeito, a realidade dantesca em que vive milhes de brasileiros destitudos de seus direitos fundamentais mais do que suficiente para comprovar essa inobservncia das metas constitucionais. A marginalizao, o desemprego, a misria, a degradao humana a que grande parte do nosso povo reduzida, demonstram com a lei, embora exista para todos, no os atinge igualmente. Ademais, se a cidadania um dos fundamentos do nosso Estado de Direito, como pode o prprio Estado desrespeitlos e no realiz-los? O fato que os atores sociais se sentem vilipendiados em seus direitos fundamentais e continuam a percorrer a estrada ressequida do desencanto, sem saber se o que dispe a nossa Constituio uma simples emanao de um ideal irrealizvel ou se, ao contrrio, o acesso e o usufruto de seus direitos de cidadania que tm sido deliberada e sistematicamente conspurcados. Talvez, esteja faltando uma pea no tabuleiro: informao. O desperdcio da experincia constitucional tupiniquim atinge o universo dos "operadores jurdicos", dos "operadores lgicos", dos "operadores epistemolgicos" e dos "operados": nem o jurista constitucional, nem o ator prtico do Direito, tampouco o cidado comum, esto falando a mesma lngua... preciso se enxergar isso, sob pena dessa miopia os levar ao emudecer precoce e, quem sabe, cegueira completa... Ou como diria Lenio Streck, sufocar-se com a angstia por saber que se sabe [65].

Ainda assim note-se que, mesmo nos Estados democrticos do centro desenvolvido, a dogmatizao do direito constitui um tipo ideal, uma fico, uma estratgia retrica de controle social que se tem mostrado funcional e eficiente nos mais diversos contextos. Mas da a crer que real e verdadeira, construindo uma teoria social ou jurdica omnicompreensiva a partir dela, vai uma grande distncia. O mesmo vale para os demais tipos ideais discutidos aqui, incluindo o prprio Estado democrtico de direito [66]. Sem a dosagem correta de metas constitucionais, complementadas por debates multidisciplinares acerca do seu contedo e sua implementao e, por fim, consecutadas pelos reais fatores de estabilizao social, no haver campo para "operar" o "milagre constitucional". que tudo d no Texto (dignidade, mnimo existencial, sade, educao, moradia etc). O difcil dar no factual... Da porque se falar em milagre. O carter cabalstico [67] da Carta se revela em seu papel de difundir promessas de um melhor existir social, e que devero aportar a qualquer momento, para a felicidade geral da Nao. A partir do instante em que a prpria doutrina constitucionalista cogita um esvaziamento de plena eficcia dos direitos sociais ante tnue diferenciao face categoria direitos fundamentais, onde ecoa a lio de Canotilho [68], debilita-se a possibilidade do controle judicial de implementao e execuo de polticas pblicas, nos limites estabelecidos pela prpria Constituio [69]. O peso dos argumentos que levam, no entanto, a desprezar-se o necessrio papel do Poder Judicirio na chancela de defesa dos direitos sociais conspurcados, certamente questionvel. Alis, a ausncia de densa argumentao jurdica, fundada na racionalidade ps-positivista que aporta em nossa tradio jurdica, que conduz a essa obliterao dos direitos sociais, em especial de direitos sociais, como os relativos sade e moradia, pela prpria extenso de conseqncias que esse direito subjetivo desencadeia. Os entraves efetivao dos direitos sociais devem ser solucionados a partir da tarefa de adjudicao dos sentidos e possibilidades irradiadas pela Constituio. No se deve pensar que, vista da escassez declarada de condies materiais, esvaziam-se, tambm, as condies de realizabilidade de direitos de ndole prestacional, em especial, aqueles erigidos na base de um proposta constitucionalismo de bem estar social [70]. O revs econmico pelo qual passa nosso Pas, conta de sua dbil condio de neoliberal, arrefece as expectativas quanto construo de um necessrio aparato constitucional de excelncia decisria e compromisso com o ideal democrtico projetado nas linhas da Constituio. As adaptaes sofridas pelo Texto de 1988 demonstraram, to s, como fcil levar a dbito a perenidade das convices ilusrias de um Estado social municiado para a concreo dos direitos de cidadania. Ocorre, nesta seara, um processo curioso de transposio terica de marcos estrangeiros, vista da fcil captao e assimilao acrtica dos sopros aliengenas, que insistem em imiscuir-se no perscrutar da realidade scio-legal brasileira, pelos prprios investigadores ptrios, sem o mnimo cuidado com o peculiar paradigma alado pelo contexto brasileiro. [71] Se considerarmos que os direitos sociais deixam de ser efetivados to

simplesmente "porque" inexiste oramento suficiente para sua implementao estaramos afirmando categoricamente que o custo impede a realizao do programa constitucional de uma sociedade plural, fraternal, solidria, comprometido com a cidadania, a promoo do desenvolvimento nacional e a erradicao das desigualdades regionais e sociais... Mas no h custo no que toca a outras atividades inerentes ao Poder Pblico, como a liberao de recursos para obras discutveis e gastos sem conformidade com o real clamor de uma populao marginalizada, cada vez mais excluda de suas prerrogativas cidads. preciso referir que o abismo gnoseolgico que impede chegar-se a uma concluso satisfatria discusso (ou a no discusso) sobre a efetivao dos direitos sociais pode ser designado "reserva do possvel". Parece que algum (ou todos) se esquece(m) de um elemento importante por trs das opes trgicas que qualificam um determinado direito constitucional de "baixa efetividade" ou "de eficcia limitada" (ou "limitadssima"), vista de um custo exacerbado que o torna "improvvel". Esse elemento o ideolgico [72]. Haure-se, assim, a tarefa constitucional de todos os institutos democrticos postos em no sistema jurdico-poltico vigente para o equilbrio das funes do Estado, de ordem a recrudescer o papel de controle das polticas pblicas por parte do Judicirio, sem que isso implique em "judicializao da poltica" ou - ainda preciso dizer na intromisso do Estado-juiz nos demais poderes. Premente, pois, a utilizao de um modelo jurisprudencial consolidado, com mtodos de ponderao harmonicamente estruturados (Larenz) [73] e uma adequada gradao da sindicabilidade dos atos dos rgos governamentais e legislativos por parte do Judicirio (vila) [74], onde a proporcionalidade em sentido estrito [75] representa um parmetro constitucionalmente adequado para a constatao das situaes em que persistem abusos na alegao de que a concretizao dos direitos sociais submete-se "reserva do possvel", mesmo sob o plio do constitucionalismo social. [76] O exame de proporcionalidade deve partir mesmo da avaliao das atividades tributria e financeira do Estado, de modo a fazer exsurgir as prestaes e contraprestaes inerentes relao contribuinte-Fazenda Pblica. Com efeito, na prpria deblaterao da eficcia jurdica das normas que amparam direitos sociais tal como o direito moradia, entre tantos outros, que vislumbra-se o problema do esvaziamento da argumentao jusfundamental, por meio de inspidos embates acadmicos e sua justaposio ante prtica social de excluso e desprezo aos comiserados. exatamente na busca por marcos lgicos mais apurados que se poder insculpir um sistema de fundamentao e interpretao do contexto dos direitos de especial categoria, tal qual o direito sade, que depende sensivelmente de uma melhor ponderao dos meios e fins.

6. Para pontofinalizar (ou no)... Esses escritos sugerem apenas reflexes introdutrias. Os abismos gnoseolgicos apontados no puderam (ainda) ser suplantados. Diversos bices impedem o desenvolvimento racional de um controle jurdico-poltico efetivo dos direitos sociais. Descortinou-se, contanto, que preciso superar o dficit comunicativo que se

interpe entre a norma constitucional, a realidade ftica e o intrprete. E que esse dficit no recrudesa na sociedade aberta de intrpretes, mas ao contrrio, seja dialeticamente superado: "a crise de identidade dos direitos fundamentais deve ser mitigada por meio da aproximao da realidade com o texto constitucional, o que s se torna vivel mediante a opinio consciente dos cidados brasileiros que, de uma forma ou de outra, se empenhem em participar da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio". [77] Os primeiros anos do paradigma constitucional democrtico no devem ser desperdiados. Incumbe manobrar, agora, o novo eixo reflexivo de combate inao. Esperou-se demais. Mas sempre tempo, quando se espera com esperana! De resto, lembrando como encerrei minha exposio sobre "direito moradia", durante o XXVI Encontro Nacional de Estudantes de Direito, que teve lugar no Centro de Convenes de Goinia-GO, no ms de julho de 2005, em uma mesa composta por militantes de diversos movimentos sociais, e no melhor esprito me gustan los estudiantes (Mercedes Sosa), preciso bradar, em alto e bom som, com uma das melhores bandas geradas na Amrica: "It has to start somewhere, it has to start sometime; what a better place than here, what a better time than now?!" [78]

7. Referncias ADEODATO, Joo Maurcio. tica e retrica - Por uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002. ALEXY, Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzon Valds. Madrid: Centro de Estdios Politicos y Constitucionales, 2002. APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2005. VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. BESTER, Gisela Maria. Direito Constitucional: fundamentos tericos. So Paulo: Manole, 2004, v. 1. BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais. Revista do Ministrio Pblico. Porto Alegre, n.53, p. 49-70, maiset. 2004. BCKENFRDE, Ernest W. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos, 1993.

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Notas Joaquim Carlos Salgado. Princpios hermenuticos dos direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. Belo Horizonte: UFMG, n. 39, jan-jun. 2001, p. 246. Cf. Francisco Fernndez Segado. A teoria jurdica e interpretacin de los derechos fundamentales em Espaa. Nomos Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC. Fortaleza: UFC, v. 13/14, n. 1/2, jan-dez. 1994-1995, p. 76.
02 01

Ricardo Lobo Torres. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, v. 177, 1989, p. 29. Jairo Gilberto Schfer. A insuficincia dos paradigmas da teoria tradicional dos direitos constitucionais fundamentais. Revista de Informao Legislativa. Braslia: Senado Federal, v. 140, out-dez. 1998, p. 206. Gilmar Ferreira Mendes. Os direitos individuais e suas limitaes: breves reflexes. In: Gilmar Ferreira Mendes; Inocncio Mrtires Coelho; e Paulo Gustavo Gonet Branco. Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica-Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2002, p. 203.
06 07 05 04

03

Idem, ibidem, p. 204.

Cf. Lenio Luiz Streck. A concretizao de direitos e a validade da tese da constituio dirigente em pases de modernidade tardia. In: Antnio Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Dilogos Constitucionais: BrasilPortugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 330. Nesse trabalho, o autor insiste na "continuidade da validade da tese do dirigismo constitucional em pases perifricos", mesmo aps a polmica travada pela nova tendncia desencadeada por Canotilho, de abandono da Constituio Dirigente, sob a alegao de que "os direitos sociais no so mais que pretenses legalmente reguladas" e que o "legislador determina o que um direito social, mas no est vinculado aos direitos sociais". J. J. Gomes Canotilho. Metodologia Fuzzy y Camaleones Normativos en la Problemtica Actual de los Derechos Economicos, Sociales y Culturales. Derechos y Libertades 6, p. 42, 1998 apud Ricardo Lobo Torres. O Mnimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possvel. In: Antnio Jos Avels Nunes; e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Dilogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 453. Sobre essa temtica, cf., tambm, Jacinto Nelson Miranda Coutinho (Org.). Canotilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Roger Stiefelmann Leal. Direitos sociais e a vulgarizao da noo de direitos fundamentais. Programa de Ps-Graduao em Direito da UFRS. Disponvel em: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm. Acesso em: 9 jan. 2005.
09 08

Cf. voto proferido pelo Min. Moreira Alves no MIQO n107-DF. proferido pelo Min. Moreira Alves no MIQO n107-DF.

10 Voto 11

"Na realidade sublinha Roger Stiefelmann , a deciso proferida por ensejo do MIQO n 107 -DF deu contornos mais complexos aos efeitos da deciso em mandado de injuno. Adotou-se a distino feita pela Corte Constitucional alem entre as omisses suscetveis de concretizao e as omisses no suscetveis. A omisso somente ser passvel de suprimento por concretizao na hiptese de se encontrarem elementos suficientes na norma constitucional que permitam atribuir a ela razovel eficcia mesmo sem a interveno legislativa reclamada. Ademais, a concretizao ser feita somente aps decorrido o prazo fixado pela Constituio ou pela Corte para a elaborao da norma. Roger Stiefelmann Leal. Direitos sociais e a vulgarizao da noo de direitos fundamentais. Programa de Ps-Graduao em Direito da UFRS. Disponvel em: http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/leal2.htm. Acesso em: 9 jan. 2005. H notcia de dois casos em que o STF considerou a omisso sucetvel de suprimento

por concretizao e determinou providncias mais concretas do que a simples cientificao do rgo competente para editar a norma. Cf. MI n 283/DF. RTJ. Braslia, n. 135, p. 883; e MI n 23/RJ. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 188, abr-jun. 1992, p. 155. Cf. Ricardo Lobo Torres. O Mandado de Injuno e a Legalidade Financeira. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 187, p. 94-110, 1992. Wilhelm von Humboldt. Gesammelte Schriften, n. 1, v. 4, p. 14 apud Arthur Kaufmann. Filosofia do direito. Trad. Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 174. Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Normas Constitucionais Programticas: Normatividade, Operatividade e Efetividade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 239. Lus Roberto Barroso. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituio brasileira. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 91. A diviso proposta por Jos Afonso da Silva encontra-se em sua obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, originalmente publicada em 1968. H outra edio, substancialmente revista dessa obra: Jos Afonso da Silva. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. Esse modelo triparte as normas constitucionais em trs categorias: (i) Normas concessivas de poderes jurdicos; (ii) Normas concessivas de direitos; e (iii) Normas meramente indicadoras de uma finalidade de ser atingida. Celso Antonio Bandeira Mello. Eficcia das normas constitucionais sobre a justia social. IX Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil. Florianpolis, 1982 apud Lus Roberto Barroso. Op. cit., p. 92-93.
17 18 19 20 21 16 15 14 13 12

Lus Roberto Barroso. Op. cit., p. 93. Idem, ibidem, p. 94. Idem, ibidem, p. 110. Lus Roberto Barroso. Op. cit., p. 89.

Lenio Luiz Streck. Hermenutica (jurdica): compreendemos porque interpretamos ou interpretamos porque compreendemos? Uma resposta a partir do Ontological Turn. Estudos Jurdicos. Revista da Unidade de Cincias Jurdicas da Universidade do Vale dos Sinos. So Leopoldo, v. 37, n. 101, set-dez. 2004, p. 30. Joo Maurcio Adeodato. tica e retrica - Por uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 288.
23 24 22

Lenio Luiz Streck. Op. cit, p. 30-31. Joo Maurcio Adeodato. Op. cit., p. 288 ss.

25 26

Idem, ibidem, p. 295.

Como esclarece o prprio Joo Maurcio Adeodato, citando a lio de Werner Patzelt (Grundlagen der Ethnomethodologie. Theorie, Empirie und politikwissenschaftlicher Nutzen einer Soziologie des Alltags. Mnchen: Wilhelm Fink, 1987, p. 9-14 e 25), etnometodologia "deve ser entendida como uma perspectiva da sociologia do conhecimento a qual se interessa pelas obviedades que, por isso mesmo, passam despercebidas, aquelas significaes e pontos de acordo localizados que ficam subentendidos no relacionamento social. O casusmo da perspectiva etnometodolgica procura responder aos novos tempos, nos quais as verdades longa e tradicionalmente aceitas passam a ser questionadas, levando a problemas de "falta de orientao, desorganizao e anomia" e tornando fundamental a construo de um novo entendimento sobre temas que pareciam resolvidos, a construo de uma nova realidade e de uma aproximao cientfica adequada, pois "A confiana naquilo que todos sabem ou ningum faz comea a desaparecer". Joo Maurcio Adeodato. Op. cit., p. 297. Lenio Luiz Streck. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 226-227. (Sem negritos no original). A concretizao jurdica ou metdica estruturante, de Friedrich Mller, professor da Universidade de Heidelberg, prope, em sntese, uma configurao procedimental interpretativa de produo da norma jurdica, que no preexiste antes de vir ao encontro de dados dogmticos (seu correspondente texto normativo, por exemplo), e de dados reais, que so os elementos naturais e sociais constantes do caso concreto. Cf. Friedrich Mller. Direito, linguagem, violncia: elementos de uma teoria constitucional, I. Trad. Peter Neuman. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995, p. 42 ss; Bruno Galindo. Direitos Fundamentais Concretizao jurdica. Curitiba: Juru, 2003; Joo Maurcio Adeodato. tica e retrica para uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 221-259; e Gustavo Rabay Guerra. Direito Processual Constitucional. Recife: Nossa Livraria, 2005, cap. 5 (parte final). Luiz Streck. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais-sociais em Terrae Brasilis. Revista Brasileira de Direito Constitucional. So Paulo, jul-dez. 2004, p. 286. Arthur Kaufmann. Filosofia do direito. Trad. Antnio Ulisses Corts. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2004, p. 172; 183 ss. Insuscetvel de uma anlise mais circunstanciada, face s limitaes naturais do estudo em especial quanto extenso , o tema ser deslocado para um outro momento: Gustavo Rabay. O Judicirio como medium democrtico: introduo crtica noo de judicializao da poltica no Brasil. Braslia: s. ed., 2005 (no prelo). O tema extremamente instigante e perfila algumas nuances variveis na doutrina, inclusive quanto designao ("juridificao", "justicializao" ou, o mais habitual "judicializao" da poltica, mas todos aferrados ao mesmo objetivo central: a anlise conjuntural da chamada "construo/expanso do poder do Judicirio". A obra referencial desse temrio C. Neal Tate; e Tobjrn Vallinder. The Global Expansion of Judicial Power. New York: University Press, 1995. Luiz Werneck Vianna; Maria Alice Rezende Carvalho; Manuel Palcios Cunha Melo; e Marcelo Baummam Burgos. A Judicializao da Poltica e das Relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan,
31 30 29Lenio 28 27

1999; Luiz Werneck Vianna; Maria Alice Rezende Carvalho; Manuel Palcios Cunha Melo; e Marcelo Baummam Burgos. Corpo e Alma da Magistratura Brasileira. Rio de Janeiro: Revan, 1997; e Marcus Faro de Castro. O Supremo Tribunal Federal e a Judicializao da Poltica. Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, v. 12, no. 34, p. 147-156, jun. 1997, sendo este ltimo quem introduz o marco terico acima referido (Tate e Vallinder) e sintetiza a frmula e finalidade conceituais bsicas do referencial: "(...) os tribunais so chamados a se pronunciar onde o funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou insatisfatrios. Sob tais condies, ocorre uma certa aproximao entre Direito e Poltica e, em vrios casos, torna-se difcil distinguir entre um direito e um interesse poltico". Marcus Faro de Castro. Op. cit., p. 149. No despiciendo lembrar da clebre deciso interlocutria em que um magistrado negou a antecipao de tutela a portadores do vrus HIV que desejavam obter medicamentos, alegando que no haveria risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, pois "todos somos mortais", negando, por conseguinte, qualquer reconhecimento ao direito sade insculpido nos arts. 6 e 196, da Constituio Federal: "Indefiro a antecipao da tutela. Embora os autores aleguem ser portadores de AIDS e objetivem medicao nova que minore as seqelas da molstia, o pedido deve ser indeferido pois no h fundamento legal que ampare a pretenso de realizar s expensas do Estado o exame de genotipagem e aquisio de medicamentos que, segundo os autores, no esto sendo fornecidos pelo SUS. A Lei n 9.313/96 assegura aos portadores de HIV e doentes de AIDS toda a medicao necessria a seu tratamento. Mas estabelece que os gestores do SUS devero adquirir apenas os medicamentos indicados que o Ministrio da Sade indicar para cada estgio evolutivo da infeco ou de doena. No h possibilidade de fornecimento de medicamentos que no tenham sido indicados pela autoridade federal. Por outro lado no h fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Todos somos mortais. Mais dia menos dia, no sabemos quando, estaremos partindo, alguns, por seu mrito, para ver a face de Deus. Isto no pode ser tido por dano. Da o indeferimento da antecipao da tutela. Cite-se a Fazenda do Estado. Defiro gratuidade judiciria em favor dos autores. Intimem-se. So Paulo, quinta-feira, 26 de julho de 2001. Antnio Carlos Ferraz Miller, Juiz de Direito". Lenio Luiz Streck. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: Uma Nova Crtica do Direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 79-80, nota 49. Como ressalta Lenio Streck, casos como esse "desnudam, dramaticamente, a alienao constitucional imperante no imaginrio de determinados operadores do Direito". Lenio Luiz Streck. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 227.
34 35 33 32

Superior Tribunal de Justia, Recurso Especial n 57.614-RS.

Cf. Lenio Luiz Streck. A concretizao de direitos e a validade da tese da constituio dirigente em pases de modernidade tardia. In: Antnio Jos Avels Nunes e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Dilogos Constitucionais: BrasilPortugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 301-37. Ernest W. Bckenfrde. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos, 1993, p. 67-68.
36

Christine Oliveira Peter da Silva. Hermenutica de direitos fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005, p. 102.
38 39

37

Idem, ibidem, p. 317.

Ricardo Lobo Torres. O mnimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 177, jul-set. 1989, p. 41. Marcelo Antonio Theodoro. Direitos Fundamentais e sua Concretizao. Curitiba: Juru, 2002, p. 120. Gisela Maria Bester. Direito Constitucional: fundamentos tericos. So Paulo: Manole, 2004, v. 1, p. 137-138. Robert Alexy. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzon Valds. Madrid: Centro de Estdios Politicos y Constitucionales, 2002, p. 495. [Traduo livre]. J. Krell. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des) Caminhos de um Direito Constitucional "Comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 51. Ingo Wolfgang Sarlet. Algumas consideraes em torno do contedo, Eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador, n. 10, jan. 2002, p. 13. Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 324. Cf. tb., no mesmo sentido: Ingo Wolfgang Sarlet. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.). O Direito Pblico em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 164 ss. Nesse sentido, cf. Ana Paula de Barcellos. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 236 ss; e Flvio Galdino. O Custo dos Direitos. In: Ricardo Lobo Torres (org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 186 ss. Interveno Federal 492/SP. Acrdo do Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes. Data do acrdo: 26/03/2003. Publicado no Dirio da Justia da Unio de 01/08/2003. Ricardo Lobo Torres. O Mnimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possvel. In: Antnio Jos Avels Nunes; e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Dilogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 465. Medida Cautelar em Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 45/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Deciso de 29/04/2004. Informativo do STF n 345/2004. Permite-se transcrever a ementa do julgado: Ementa: Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questo da legitimidade constitucional do controle e da interveno do poder judicirio em tema de implementao de polticas
49 48 47 46 45 44 43 Andreas 42 41 40

pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da "reserva do possvel". Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da intangibilidade do ncleo consubstanciador do "mnimo existencial". Viabilidade instrumental da argio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda gerao). Bed Freire Jnior. Controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 74. E mais uma vez a lucidez de Lenio Streck: "(...) a pretenso que os mecanismos constitucionais postos disposio do cidado e das instituies sejam utilizados, eficazmente, como instrumentos aptos a evitar que os poderes pblicos disponham livremente da Constituio. A Constituio no simples ferramente; no uma terceira coisa que se interpe entre o Estado e a Sociedade. A Constituio dirige; constitui. A fora normativa da Constituio no pode significar a opo pelo cumprimento ad hoc de dispositivos "menos significativos" da Lei Maior e o descumprimento sistemtico daquilo que mais importante o seu ncleo essencialfundamental. o mnimo a exigir-se, pois!". Lenio Luiz Streck. A baixa constitucionalidade e a inefetividade dos direitos fundamentais-sociais em Terrae Brasilis. Revista Brasileira de Direito Constitucional. So Paulo, jul-dez. 2004, p. 280. Luciano Maia. O cotidiano dos direitos humanos. Joo Pessoa: Universitria, 1999, p. 106-107. Esse dispositivo regulamentado pela Lei n 8.742, de 07.12.1993 e pelo Decreto 1.744, de 05.12.1995. Eis o preceito do art. 227, 1, aqui referido, in verbis: "II - criao de programas de preveno e atendimento especializado para os portadores de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de preconceitos e obstculos arquitetnicos". Mais adiante, a Constituio estabelece norma programtica que constitui importante diretriz para a integrao dos portadores de necessidades especiais, a qual permite-se transcrever: "Art. 244. A lei dispor sobre a adaptao dos logradouros, dos edifcios de uso pblico e dos veculos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia, conforme o disposto no art. 227, 2."
55 56 57 54 53 52 51 50 Amrico

Luciano Maia. Op. cit., p. 106. Idem, ibidem, p. 106.

Guillermo ODonnell. Poliarquias e a (in)efetividade da lei na Amrica Latina: uma concluso parcial. In: Juan E. Mendez; Guillermo ODonnell; Paulo Srgio Pinheiro (org.) Democracia, Violncia e Injustia: o No-Estado de Direito na Amrica Latina. Trad. Ana Luiza Pinheiro. So Paulo: Paz e Terra, 2000, p. 337.

Paulo Bonavides. Constituio e normatividade. In: Teoria constitucional da democracia participativa. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003, p. 367.
59 60

58

Idem, ibidem, p. 370.

Expresso que designa a cobrana de juros sobre juros. Nesse tipo de operao, corriqueiramente praticada pelas instituies de crdito, aplica-se o fator compensatrio vrias vezes sobre um nico valor, de forma que o valor inicial sofra uma excessiva onerosidade. Eis a redao da referida clusula constitucional, antes do novo teor inserido com a EC n 40/2003, in litteris: "Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei complementar, que dispor, inclusive, sobre: (..) 3 As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de crdito, no podero ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar." Com a promulgao da supracitada Emenda Constitucional, em maio de 2003, todos os incisos e pargrafos constantes da redao original foram revogados e o dispositivo em comento passou a apresentar a seguinte redao: "Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital estrangeiro nas instituies que o integram". Lenio Luiz Streck. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 227. Ingo Wolfgang Sarlet. Op. cit., p. 219. Cf., tambm, Ingo Wolfgang Sarlet. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.). O Direito Pblico em Tempos de Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 129-174. Em palestra proferida no VI Simpsio Brasileiro de Direito Constitucional, em Curitiba-PR, aos 8 out. 2004, o prof. Lenio Streck trouxe reflexo colhida a partir do filme "Amm", de Costa Gravas, acerca dos dilemas e inquietudes daquele que sabe que sabe... Em suas palavras: "Paz para poucos no paz. No h paz sem justia social, assim como no h paz sem justia (legal). Sei que voc j sabia de tudo isto. Sei, sei. Mas, como no filme mais recente de Costa Gravas, a mais angustiante angstia estar diante do seguinte problema: o que fazer quando se sabe que sabe...!" Joo Maurcio Adeodato. tica e retrica - Por uma teoria da dogmtica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 315-316. O termo utilizado aqui como aluso cabala, do hebraico qabbalah e sua derivao latina medieval cabbala ("tradio"). Corresponde ao tratado filosfico67 66 65 64 63 62 61

religioso hebraico que pretende resumir uma religio secreta que se supe haver coexistido com a religio popular dos hebreus, cujo contedo conduziria decifrao de um sentido secreto da Bblia e uma teoria e um simbolismo dos nmeros e das letras. Ricardo Lobo Torres. O Mnimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possvel. In: Antnio Jos Avels Nunes; e Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Dilogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 447-471. Cf. Eduardo Appio. Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. Curitiba: Juru, 2005. Aqui, especial relevo tomam os ensinamentos de Canotilho: "o entendimento dos direitos sociais, econmicos e culturais como direitos originrios implica, como j foi salientado, uma mudana na funo dos direitos fundamentais e pe com acuidade o problema da sua efetivao. No obstante se falar aqui da efetivao dentro de uma reserva possvel, para significar a dependncia dos direitos econmicos, sociais e culturais dos recursos econmicos, a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais no se reduz a um simples apelo ao legislador. Existe uma verdadeira imposio constitucional, legitimadora, entre outras coisas, de transformaes econmicas e sociais na medida em que estas forem necessrias para a efetivao desses direitos...". J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1999, p. 436. Nessa exortao, lembramos a lio j assentada do professor alemo Andreas Krell, professor alemo, com doutoramento na Universidade de Berlim e que atualmente leciona nos cursos de direito da Universidade Federal de Alagoas e na psgraduao da Universidade Federal de Pernambuco. Cf. Andreas J. Krell. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des) Caminhos de um Direito Constitucional "Comparado". Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 51. Nesse sentido, cf. Flvio Galdino. O Custo dos Direitos. In: Ricardo Lobo Torres (org.). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 188 Cf. Karl Larenz. Metodologia da Cincia do Direito. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997.
74 75 73 72 71 70 69 68

Cf. Humberto vila. Teoria dos princpios. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.

O princpio da proporcionalidade em sentido restrito ("Verhltnismssigkeit"), um dos subprincpios do princpio da proibio de excessos ou princpio da proporcionalidade em sentido amplo. Nesse subprincpio, meios e fins so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objetivo de avaliar se o meio empregado ou no proporcional finalidade ltima da medida em questo ou, em um s esforo, trata-se do princpio da "justa medida". Nesse diapaso, proporcionalidade em sentido estrito um parmetro de valorao dos atos do Poder Pblico, aplicvel para aferir se eles esto informados pelo critrio de justia, que deveria ser o valor superior a todo o ordenamento jurdico. Cf. Gustavo Rabay. Direito Processual Constitucional. Recife: Nossa Livraria, 2005 (cap. 2); Jos Joaquim Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4.ed. Coimbra: Almedina, s.d., p. 265-269; e Lus Roberto Barroso. Interpretao e aplicabilidade da Constituio: Fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 3. ed. So Paulo:

Saraiva, 1999, p. 215. Regina Maria Macedo Nery Ferrari. Normas Constitucionais Programticas: Normatividade, Operatividade e Efetividade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 235. Christine Oliveira Peter da Silva. Hermenutica de direitos fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005, p. 293. "Guerrila Radio", msica do extinto grupo de rock norte-americano Rage Against the Machine, que apoiou, na dcada passada, o exrcito Zapatista e a luta pelo reconhecimento dos trabalhadores ilegais nos Estados Unidos. (Rage Against the Machine. The Battle of Los Angeles. EUA: Epic Records, 1999).
78 77 76