Teorias justificadoras dos direitos fundamentais So inmeras as teorias desenvolvidas ao longo da histria que contriburam para apresentar o fundamento

dos direitos em anlise. Assim, busca-se apresentar as duas teorias que exerceram maior influncia sobre o tema: teoria jusnaturalista; e teoria positivista. A teoria jusnaturalista surge apresentando o fundamento dos direitos fundamentais em uma ordem superior universal, imutvel e inderrogvel. H a predominncia de um pensamento religioso, para o qual os direitos fundamentais e mesmo qualquer idia de justia no estariam ligados a legisladores, juzes ou juristas (MORAES, 2003, p. 34), mas relacionados a Deus, conforme se observa desta passagem ilustrativa de ROUSSEAU (1973, p. 59), na clebre obra Do Contrato Social, onde afirma: Toda a justia vem de Deus, que a sua nica fonte; se soubssemos, porm, receb-la de to alto, no teramos necessidade nem de governo, nem de leis. Ademais, os jusnaturalistas preconizam existncia de leis da natureza e, absolutamente, universais. Outro filsofo influente da poca, Immanuel KANT (1974, p. 223), expe a existncia do imperativo categrico, estabelecido da seguinte forma universal: [...] Age apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal. J a teoria positivista busca fundamento na ordem normativa, enquanto legtima manifestao da soberania popular, sendo direitos fundamentais somente aqueles previstos expressamente no ordenamento jurdico positivado. (MORAES, 2003, p. 34) Assim, deixa-se de centrar a anlise sobre a lei da natureza ou a lei universal emanada por Deus para vislumbrar no ordenamento jurdico positivado o elemento essencial para a proteo dos direitos fundamentais Das declaraes de direitos A positivao de direitos fundamentais conseqncia de uma nsia de proteo, pois, como menciona Celso LAFER (1994, p. 142-143), os indivduos j no se sentiam mais seguros de sua igualdade perante Deus, no plano espiritual e no plano terreno, no mbito dos estamentos ou localidade que teriam nascido. Assim, j em 1215 surgia na Inglaterra a Magna Carta, a qual representou um grande avano, fixando alguns princpios que mais tarde tomariam carter universal. Em que pese sua relevncia histrica, este Texto no pode ser considerado uma declarao de direitos em sentido moderno, j que se trata mais precisamente de uma carta feudal, elaborada para proteger os bares e os homens livres, restringindo o poder absoluto do monarca (SILVA, 2000, p. 155-156 / DALLARI, 2001, p. 205-206). Desta forma, as declaraes de direitos fundamentais constituem, a partir do sculo XVIII, um marco jurdico, onde declarando uma srie de direitos individuais so positivados/normatizados com o intuito de salvaguardar algumas garantias gerais e tambm alguns privilgios para um determinado grupo de pessoas. Ressalte-se que as Declaraes so, na verdade, obra do pensamento poltico, moral e social de todo o sculo XVIII. (SILVA, 2000, p. 161), destacando-se as profundas influncias de pensadores como Locke, Rousseau e Montesquieu. Abaixo passaremos a analisar sinteticamente as declaraes de direitos mais influentes para a difuso e solidificao dos direitos fundamentais.

 Declarao de Virgnia. A primeira Declarao de direitos em sentido moderno do termo surge na Virgnia, uma das treze colnias inglesas na Amrica, em 12.01.1776, portanto anterior Declarao de Independncia dos EUA. Entre outras clusulas de extrema relevncia para o constitucionalismo moderno cite-se a primeira: [...] que todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes, e tm certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo, privar ou despojar seus psteros [...]. Ademais, a Declarao preocupava-se basicamente com a estrutura de um governo democrtico, com um sistema de limitao de poderes, tornando-se um marco para os direitos fundamentais. (SILVA, 2000, p. 158) Declarao Norte-Americana. A Constituio americana de 1787 no continha inicialmente uma declarao de direitos fundamentais. Assim, em 1791 foram aprovadas dez Emendas Constitucionais, s quais se acrescentaram outras at 1975, constituindo o Bill of Rights do povo americano. (SILVA, 2000, p. 159-160). Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Embora posterior s Declaraes americana e inglesa, configura-se como a Declarao de maior repercusso, sobretudo devido a seu carter universal. Aprovada na Frana em 1789, a Declarao foi marcada por profundo liberalismo e pretenso de universalidade, buscando a libertao do homem farto do absolutismo e do opressivo regime feudal. Embora de cunho excessivamente individualista, a Declarao francesa encerra em dezessete artigos, de forma sinttica e precisa, profunda influncia na elaborao constitucional dos povos do Ocidente e do Oriente, representando um considervel progresso na histria da afirmao dos valores fundamentais da pessoa humana. (DALLARI, 2001, p. 208) Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado. O Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes aprova em 1918 uma Declarao que buscava mais do que reconhecer direitos econmicos e sociais. Com a Declarao sovitica almejava-se uma nova concepo de sociedade, de Estado e de direito, a fim de libertar o homem, de uma vez por todas, de toda forma de opresso. A Declarao do Povo Trabalhador e Explorado fundou-se nas teses socialistas de Marx-Engels-Lnin e, conseqentemente, na Revoluo Sovitica de 1917. Embora tenha sido uma Declarao relevante e influente para outros textos constitucionais, no tivera a repercusso e influncia universal que se esperava. (SILVA, 2000, p. 165) Declarao Universal dos Direitos do Homem. Em 10 de dezembro de 1948 foi proclamada a Declarao Universal dos Direitos do Homem, no por um pas como at este momento foi a praxe jurdico-poltica, mas pela Assemblia Geral das Naes Unidas. Trata-se de uma declarao de direitos com trinta artigos, precedidos de um prembulo com sete considerandos. Logo no incio da Declarao, como bem anotado por Norberto BOBBIO (2004, p. 223), reconhece-se a dignidade inerente a toda pessoa humana e seus direitos iguais e inalienveis como fundamento da liberdade, da justia e da paz em todo o mundo.

Ademais, a expressa concepo de direitos inerentes natureza humana importa em no conceder legitimidade a nenhuma pessoa, governo ou instituio para retirar tais direitos em qualquer situao. Dalmo de Abreu DALLARI (2001, p. 212), afirma com muita propriedade que a Declarao consagrou trs objetivos fundamentais: 1) a certeza de direitos, devendo haver uma fixao prvia e clara dos direitos e deveres; 2) a segurana dos direitos, havendo normas que garantam que em qualquer circunstncia os direitos fundamentais sero respeitados; e 3) a possibilidade dos direitos, devendo-se assegurar a todos os indivduos os meios necessrios para a fruio dos direitos fundamentais. Diante das consideraes acerca das Declaraes de Direitos, observa-se sua relevncia para a evoluo histrica e concretizao dos direitos fundamentais pelo mundo. Frise-se que inmeros outros documentos contriburam para o processo evolutivo destes direitos, tais como as diversas Cartas e Pactos celebrados ao longo dos tempos, porm, de momento, basta-nos anlise das Declaraes acima citadas para que possamos fixar a positivao e disseminao dos direitos fundamentais. Sendo assim, passaremos a tecer breves comentrios sobre o referido Da efetivao dos direitos fundamentais Segundo Joo Pedro Gebran Neto, a efetividade a realizao concreta, no mundo dos fatos, dos comandos abstratos contidos na norma Logo, os direitos assegurados na Constituio Federal no so apenas promessas ou planos para o futuro; so garantias que fundamentam o Estado Democrtico de Direito, como ensina Alexandre de Moraes: A Constitucionalizao dos direitos humanos fundamentais no significou mera enunciao formal de princpios, mas a plena positivao de direitos, a partir dos quais qualquer indivduo poder exigir sua tutela perante o Poder Judicirio para a concretizao da democracia Destarte, prevendo o desrespeito aos direitos e garantias fundamentais, a Carta Magna estabeleceu sua aplicao imediata, no 1, do art. 5, in verbis: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direto vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) Pargrafo 1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

Interpretando tal artigo, parte da doutrina afirma que os direitos a garantidos, de forma imediata, seriam apenas as liberdades pblicas, pois so estas as possuidoras de eficcia plena, aplicabilidade direta e integral, alm de elencadas no caput e nos incisos do artigo citado. Todavia, essa anlise limita-se a um argumento metdico, uma vez que o pargrafo deve ser interpretado como parte de um sistema, de um todo. Resta

clara a inteno dos constituintes de utilizar correta e propositalmente a expresso direitos e garantias fundamentais, determinando a aplicao imediata a quaisquer desses direitos, sendo eles: individuais, sociais, econmicos ou de solidariedade. Ademais, no h falar em aplicabilidade imediata das liberdades pblicas, como o direito vida, igualdade e liberdade. Ressalta-se, atendidos os direitos sociais alimentao, sade, trabalho, moradia e educao. Os direitos individuais apenas sero plenamente aplicados se alcanarem tais qualidades: vida digna, igualdade material, liberdade consciente e responsvel etc. Diante disso, no basta que determinada norma tenha validade e produza efeitos jurdicos; imprescindvel que tambm possua eficcia social, o que, em ltima anlise, implica a aptido desta para modificar a realidade de fato. As normas constitucionais so imperativas, possuem fora jurdica no apenas moral, e, por isso, determinam mecanismos prprios de cumprimento forado dessas garantias, os chamados remdios constitucionais, quais sejam: mandado de segurana (art. 5, LXIX e LXX), habeas corpus (art. 5, LXVIII), habeas data (art. 5, LXXII), direito de petio e de certido (art.5, XXXIV), mandado de injuno (art. 5, LXXI), ao popular (art. 5, LXXIII) e ao civil pblica (art. 129, III). Tais normas devem obedecer ao Principio da mxima eficcia e efetividade, sendo-lhes atribudo o sentido que maior eficcia proporcionar. O termo eficcia no significa apenas a aptido para produzir efeitos jurdicos, mas tambm efeitos sociais, como distingue Joo Pedro Gebran Neto, no trecho abaixo: Eficcia Social consiste no reflexo real que a norma produz na sociedade, sendo obedecida e aplicada. Eficcia Jurdica designa a qualidade de produzir, em menor ou maior grau, efeitos jurdicos, trazendo desde logo a possibilidade de ser executvel e exigvel Assim sendo, a obedincia ao princpio da mxima efetividade depender da eficcia social, ou seja, a concretizao dos direitos fundamentais no plano da realidade; e da eficcia jurdica, isto , a garantia do exerccio do direito e o poder de exigi-lo