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SUMRIO

1. Introduo........................................................................................................................ 1 2. Relao de emprego........................................................................................................ 3 2.1. Subordinao jurdica e a atividade do profissional............................................ 5 2.2. Subordinao jurdica e a autonomia no exerccio da profisso......................... 6 2.3. Subordinao jurdica e o Estatuto da Advocacia............................................... 8 2.4. nus da prova.......................................................................................................... 9 3. Durao do Trabalho..................................................................................................... 11 3.1. Jornada de Trabalho Fixao em norma coletiva............................................ 11 3.2. Jornada de Trabalho - Regime de dedicao exclusiva...................................... 12 3.3. Horas extras........................................................................................................... 17 3.4. Horas noturnas...................................................................................................... 18 4. Repousos........................................................................................................................... 19 4.1. Frias ...................................................................................................................... 19 5. Remunerao................................................................................................................... 20 5.1. Salrio mnimo profissional................................................................................... 20 5.2. Honorrios de sucumbncia................................................................................... 21 6. Despesas.......................................................................................................................... 24 7. Cargo de confiana........................................................................................................ 25 8. Equiparao Salarial..................................................................................................... 27 8.1. nus da prova......................................................................................................... 29 9. Estabilidade..................................................................................................................... 30 10. Organizao sindical..................................................................................................... 33

10.1. Categoria profissional diferenciada...................................................................... 34 11. Estado como empregador Advocacia pblica ......................................................... 39 12. Advogado e preposto simultaneidade....................................................................... 41 13. Concluso...................................................................................................................... 43 Bibliografia.......................................................................................................................... 46

1. INTRODUO

A figura do advogado empregado no nova. Seu perfil foi sendo esboado com a expanso das corporaes industriais, inevitavelmente refletido em outros setores da atividade empresarial secundria ou terciria, estas ltimas aninhando o exerccio das profisses liberais. Neste ltimo sculo, de modo especial aps o grande conflito armado de 1939/45, a prtica das profisses liberais, consideradas socialmente nobres em sua origem, como era o caso, sobretudo, da medicina e da advocacia, foi sendo mais e mais sufocada pelas dificuldades econmicas para a formao e para a montagem da infra-estrutura fundamental ao prprio exerccio. A concorrncia exacerbada do mercado, provinda, em parte, da multiplicao de cursos habilitantes, de qualidade habitualmente duvidosa e, em outra parte, do oferecimento de melhores condies de aperfeioamento sob o patrocnio interessado das empresas, a sensao de segurana irradiada por sua estrutura econmica e pela assistncia social prestada, foram impelindo os profissionais liberais de sua posio originria de trabalhadores autnomos para a de subordinados. O desdobramento natural desse processo levou uma outra considervel poro desses profissionais liberais a organizar-se eles mesmos em bases empresariais, individualmente ou sob forma associativa, passando, ento, a subordinar trabalhadores de sua prpria qualificao, como empregados. Nesse contexto, constitui evoluo seu reconhecimento pelo Captulo V da Lei n 8.906/94, ao contrrio da postura de alheiamento do Estatuto anterior, aprovado pela Lei n 4.215/63. Na poca da edio da Lei n 8.906/94, o ento Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Dr. Jos Roberto Batochio, justificou a

incluso do captulo destinado aos advogados empregados, noticiando, na edio de julho/94 da Voz do Advogado, que 80% dos advogados pertenciam ao servio pblico ou trabalhavam sob vnculo empregatcio.1 Acrescente-se que existe, tambm, uma grande parcela de advogados empregados que se encontram em situao irregular ou, como comumente se diz, sem carteira assinada. A conscincia legal de que existe o advogado empregado importou em algumas significativas mudanas em aspectos antes enfrentados apenas pelas normas sobre a relao individual de emprego da CLT, o acervo jurisprudencial dos tribunais trabalhistas e algumas conquistas sindicais, pouco expressivas. O reconhecimento explcito do advogado empregado pelo Estatuto da OAB constitui a capitulao da norma realidade. Em sntese:

o reconhecimento legal a um fenmeno que se tornou predominante na advocacia brasileira.2 Neste trabalho, procura-se analisar os vrios aspectos e dificuldades encontrados na caracterizao do advogado, como prestador de servios subordinados. Isto feito, passa-se a sistematizar a forma dessa prestao de servios especializados, a possibilidade de equiparao salarial, estabilidade e sua organizao sindical.

CORTEZ, Julpiano Chaves. Do advogado empregado. LTr, Suplemento Trabalhista, 123/94. p. 687.
1 2

LOBO, Paulo Luiz Neto. Comentrios ao Estatuto da Advocacia. Braslia: Ed. Braslia Jurdica, 1996. p. 100

2. RELAO DE EMPREGO

Inicialmente, cumpre registrar que apenas quatro artigos da Lei n 8.906/94 referem-se figura do advogado empregado. Estes dispositivos so normas especiais de tutela, o que significa que a Consolidao das Leis do Trabalho ser fonte subsidiria, naquilo em que no atritar com esses artigos. Na falta de disposio prpria, a relao de emprego entre o advogado e seu empregador opera-se nos moldes previstos no seu art. 3, ou seja, ho de encontrar-se presentes os requisitos ali previstos: prestao de servios de natureza no eventual, sob dependncia e mediante o pagamento regular de salrio. Acrescente-se a esses, a qualidade de advogado. Ausentes tais predicados, o advogado atua como profissional liberal:

O profissional liberal que trabalhou de forma contnua para uma mesma empresa, ainda que por vrias dcadas, mas nunca sob sujeio a horrio, fiscalizao e outras obrigaes inerentes condio de empregado, considerado autnomo. (parte da ementa da deciso proferida no RO 10.867, pelo juiz Roberto Gouva, Ac. 2 T. 3.602/88, 3.5.88, publicado na Revista LTr 5310/1241)

O advogado empregado, entretanto, no se encontra submetido s ordens e subordinao nos moldes tradicionais, pois, segundo o art. 18 da Lei n 8.906/94:

A relao de emprego, na qualidade de advogado, no retira a iseno tcnica nem reduz a independncia profissional inerentes advocacia.

Em seu pargrafo nico, acrescenta que:

O advogado empregado no est obrigado prestao de servios profissionais de interesse pessoal dos empregadores, fora da relao de emprego.

J o art. 4 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB dispe que:

advogado

vinculado

ao

cliente

ou

constituinte, mediante relao empregatcia ou por contrato de prestao permanente de servios, integrante de departamento jurdico, ou rgo de assessoria jurdica, pblico ou privado, deve zelar pela sua liberdade e independncia. Pargrafo nico. legtima a recusa, pelo advogado, do patrocnio de pretenso concernente a lei ou direito que tambm lhe seja aplicvel, ou contrarie expressa orientao sua, manifestada anteriormente.

A Resoluo 3/92 do Tribunal de tica da OAB, por fim, trata da recusa do advogado empregado nos moldes acima especificados e prev como infrao disciplinar a determinao do advogado superior hierrquico ao seu colega subordinado para assumir defesa recusada com fundamentao na violao independncia e inviolabilidade profissionais. Alis, pode chegar a ser causa de resciso indireta do contrato de trabalho a exigncia feita pelo empregador para que o advogado proceda de maneira contrria tica profissional. A hiptese encontra-se dentre aquelas previstas no art. 483, a, da CLT.

Assim, se a relao de emprego pressupe subordinao, o exerccio da advocacia exige liberdade e independncia. O art. 18, que abre o Captulo V, define, portanto, a base da convivncia entre a subordinao jurdica e a independncia profissional no trabalho do advogado sob relao de emprego. Enquanto inconcebvel a subordinao tcnica do advogado ao cliente leigo, a subordinao jurdica (restrita ao mbito da relao empregatcia) pode coadunar-se com os requisitos de liberdade e independncia inerentes ao exerccio da advocacia.

2.1. A SUBORDINAO JURDICA E A ATIVIDADE DO PROFISSIONAL

A subordinao jurdica abrange dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. Quanto ao primeiro aspecto, cabe observar que as transformaes experimentadas pela indstria e pelo comrcio e as novas necessidades decorrentes da vida moderna exigem a presena permanente de trabalhadores, que antes atuavam apenas como consultores e agora passam a integrar-se na organizao interna da empresa, sujeitos a horrio, assiduidade, observncia de chefia funcional, etc. No tocante ao segundo aspecto da subordinao, o profissional submete-se ao poder de comando e ao poder disciplinar do empregador. A subordinao em seu aspecto subjetivo assegura ao empregador o poder de dirigir a prestao pessoal de servios (CLT, art. 2), isto , poder de dar ordens e acarreta ao empregado o dever de cumprir essas ordens (dever de obedincia).

A infrao s ordens gera a possibilidade jurdica de exerccio pelo empregador do poder disciplinar, ou seja, do poder de infligir sanes disciplinares. Como contratante, o profissional est, pois, sujeito s regras gerais aplicveis relao de emprego comum. Ocorre, porm, que, em virtude da outra dimenso acima indicada, o profissional assume direitos e deveres inerentes regulao da respectiva profisso, a qual em certa medida, interfere nas relaes peculiares posio de empregado.

2.2. A SUBORDINAO JURDICA E A AUTONOMIA NO EXERCCIO DA PROFISSO

O profissional de nvel universitrio exerce atividade submetida a controle dos rgos pblicos que fiscalizam o exerccio da profisso. Este profissional est sujeito s prescries dos respectivos estatutos. O exerccio da advocacia regido pelo Estatuto da Advocacia; o advogado se submete ao controle profissional de seus pares. Se este profissional celebra um contrato de trabalho, admite submeterse ao poder de direo patronal. A subordinao inerente ao contrato de trabalho, entretanto, no incompatvel com a profisso liberal. mesma relao jurdica, (a saber, a relao de trabalho subordinado,) podem ser aplicadas contemporaneamente a legislao do trabalho e a que regula o exerccio da profisso liberal. Trata-se apenas de encontrar, em cada caso concreto, a justa medida em que a independncia da profisso liberal cede ante a subordinao prpria do contrato de

trabalho, ou, em outras palavras, trata-se de fixar os limites existentes entre os dois conceitos, sendo certo que tais limites so vagos, imprecisos. Inexiste critrio apto a solucionar a priori, de modo definitivo, os problemas que surgem na prtica. Assim, no se pode gizar antecipadamente a limitao exata entre os terrenos da independncia e da subordinao. Embora a subordinao jurdica venha sendo entendida como a caracterstica fundamental do contrato de trabalho, a subordinao do profissional liberal como empregado, apresenta feio prpria. A subordinao no caso em exame no se reveste da mesma intensidade observada em relao ao trabalhador manual. Citando Mario Ghidini, Arion Sayo Romita, conclui que:

Quanto mais o trabalho subordinado exprime valores tcnicos, culturais, intelectuais, tanto mais a subordinao se atenua.
3

do prprio interesse do empregador respeitar certa esfera de autonomia do empregado e deix-lo fazer uso dos seus critrios de execuo dos servios. A subordinao, aqui, reduz-se funo de coordenar o trabalho deste profissional com o dos demais empregados. Abrange somente os domnios de carter administrativo ou organizativo, tais como horrio e local de trabalho, indicao dos processos, etc. Conclui Jos Augusto Rodrigues Pinto4 que:

advogado,

tanto

quanto

os

demais

profissionais liberais, quando subordinado a empregador, esse

3 4

A Subordinao do Advogado Empregado. Revista LTr, v. 58, n 8, ag/94. p. 935. Durao e Retribuio do Trabalho do Advogado Empregado. Revista LTr, v. 59, n 2, fev/95. p.160.

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preposto

profissionalmente

preparado,

que

assume,

por

sua

qualificao apurada, a dimenso do alto-empregado, ao qual se dobra o laicismo tcnico do organizador e dirigente da empresa. Por conseguinte, sua subordinao rarefeita pela circunstncia de limitar-se ao resultado prtico visado pela empresa, sem envolver os meios tcnicos de operao, lhe permite manter essa independncia profissional inerente advocacia exigida pelo Estatuto da OAB, simples desdobramento da conscincia tcnica exigvel a todo advogado, do mesmo que a todo profissional liberal na rea especfica de sua atuao.

2.3. A SUBORDINAO JURDICA E O ESTATUTO DA ADVOCACIA

Como contratante, o profissional subordina-se ao empregador, porm a subordinao se esgota nos aspectos extrnsecos da relao de emprego. A dependncia no se estende ao exerccio da profisso

correspondente titulao do empregado; quanto a este aspecto, aplica-se no a legislao do trabalho, porm a que regula o exerccio da profisso. O empregador pode exercer poder disciplinar, por exemplo, sobre o advogado que cometer qualquer das faltas capituladas no art. 482 da CLT. Mas o exerccio desse poder no se estende violao de qualquer dos deveres elencados no art. 34 do Estatuto da Advocacia. Incumbe privativamente Ordem a apurao da responsabilidade nesse caso, embora a falta tenha sido cometida em processo do interesse do empregador. Registre-se, tambm, que nulo o contrato que impe ao empregado obrigaes contrrias s normas que regulam o exerccio da profisso. O advogado, portanto, no perde a independncia ou autonomia no exerccio da profisso em seu aspecto tcnico, cientfico ou de especialidade, ainda que

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trabalhe em regime de subordinao jurdica, pois aquela se rege pelos superiores princpios da independncia cientfica e da tica profissional. Assim o diz o j transcrito art. 18 da Lei n 8.906/94.

2.4. NUS DA PROVA

A questo do nus da prova do vnculo de emprego de advogado segue a regra geral prevista no art. 818 da CLT e, mais especificadamente, no art. 333 do CPC. Assim, cabe ao advogado comprovar a relao de emprego, como fato constitutivo de seu direito. Existente ou no negada a prestao de servios, entretanto, presumese que a relao de emprego, porque assim ordinariamente acontece (art. 335 do CPC). Nesse caso, compete ao empregador demonstrar a inexistncia dos requisitos previstos no art. 3 da CLT, como, por exemplo, ausncia de subordinao, trabalho voluntrio ou eventualidade, isto , fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Nesse sentido, deciso do Tribunal Superior do Trabalho:

ADVOGADO - RECONHECIMENTO DE VNCULO EMPREGATCIO - NUS DA PROVA - RECURSO NO CONHECIDO. O Tribunal Regional deu provimento ao Recurso Ordinrio do Reclamante para reconhecer o vnculo empregatcio evidenciado pelo conjunto probatrio. Concluiu que, demonstrada a prestao de servio habitual e oneroso, seria do empregador o nus de provar a inexistncia da subordinao, do qual no se desincumbiu. No se divisa ofensa ao art. 3 da CLT (Enunciado n 126 do TST) e inexiste violao literalidade dos arts. 818 da CLT e ao 333, I, do CPC. Os arestos colacionados so inespecficos, consoante a diretriz do Enunciado n 296 do TST. O Recurso no preenche os requisitos de admissibilidade constantes do art. 896 da CLT. (RR-596.143/99, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 6.6.2003, com negrito)

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Foi encontrada, entretanto, posio contrria, no sentido de que normalmente liberal a profisso de advogado, embora a realidade esteja mostrando que a maioria dos advogados exerce atividade subordinada.

RELAO DE EMPREGO. ADVOGADO. PROVA. O exerccio da advocacia, por excelncia, prprio de profissional liberal, de modo que eventual ajuste de relao de emprego, protegida pela legislao obreira, demanda prova robusta de sua ocorrncia, especialmente no tocante ao preenchimento de todos os requisitos essenciais caracterizao daquele profissional como empregado (art. 3e 818 da CLT). (TRT-15 Reg., Proc. 25.893/98, Ac. 36.660/99, 1 T., Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim, DOESP 6.12.99 e Revista Sntese, n 129)

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3. DURAO DO TRABALHO

Essa relao peculiar, entre o advogado empregado e seu empregador, confere ao profissional do Direito um tratamento diferenciado, no s na prestao de servios, como no respeitante jornada especfica de trabalho. Da mesma forma que o art. 4 da CLT, o 1 do art. 20 do Estatuto define como perodo de trabalho o tempo em que o advogado estiver disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritrio ou em atividades externas. No caput de referido dispositivo, entretanto, fixa jornada de trabalho especial, ao estatuir que ela no pode superar quatro horas dirias contnuas e vinte horas semanais, ressalvando as hipteses em que poder haver a fixao de outra jornada. H duas alternativas para o rompimento desse limite. A primeira, atravs de negociao coletiva; e a segunda, por meio da dedicao exclusiva. Quanto s normas coletivas, no h dvidas. Para valer jornada superior legalmente fixada, basta que esteja prevista em instrumento coletivo. J em relao exclusividade na prestao dos servios, surgiram interpretaes divergentes.

3.1. JORNADA DE TRABALHO NORMA COLETIVA

Atravs de acordo ou conveno coletiva de trabalho, a jornada legal do advogado empregado, de 4 horas dirias e 20 horas semanais, pode ser estendida. A aplicao da parte final do caput do art. 20 da Lei n 8.906/94 o fundamento da seguinte deciso:

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LEI N 8906/94. CATEGORIA DIFERENCIADA. A Lei n 8906/94 ressalva, expressamente, as hipteses em que poder haver a fixao de outra jornada que no a de quatro horas, a saber, se houver acordo ou conveno coletiva ou se for a hiptese de dedicao exclusiva. Assim, incontroverso, no caso, a existncia de norma coletiva acordada com a Associao dos Advogados da CEF e homologada perante o TST, prevendo a jornada de seis horas, estando, dessa forma, enquadrado na hiptese prevista no "caput" do artigo 20 da Lei n 8906/94, "in fine", que ressalva a possibilidade de ser fixada uma outra jornada que no a de quatro horas, atravs de acordo ou conveno coletiva ou em caso de dedicao exclusiva. (RR-457606/98 Min Jos Simpliciano Fernandes, DJ 6.6.2003)

3.2. JORNADA DE TRABALHO - REGIME DE DEDICAO EXCLUSIVA

Por fora do art. 78 das Disposio Gerais e Transitrias da Lei 8.906/94, o Conselho Federal da OAB, ao disciplinar referida lei, baixou o Regulamento Geral, em cujo art. 12 esclareceu que:

Considera-se

dedicao

exclusiva

jornada de trabalho do advogado empregado que no ultrapasse 40 (quarenta) horas semanais, prestada empresa empregadora.

O pargrafo 1 deste artigo dizia ainda que:

Prevalece a jornada com dedicao exclusiva, se este foi o regime estabelecido no contrato individual de trabalho quando da admisso do advogado no emprego, at que seja alterada por conveno ou acordo coletivo.

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Este dispositivo veio a ser alterado no final do ano de 2000, passando a ter a seguinte redao:

Para fins do art. 20 da Lei n 8.906/94, considera-se de dedicao exclusiva o regime de trabalho que for expressamente prevista em contrato individual de trabalho.

Nesse novo contexto, entende-se como de dedicao exclusiva aquela prevista no contrato individual de trabalho. Assim, os advogados empregados, admitidos antes ou mesmo depois da Lei n 8.906/94, sero considerados como prestadores de servios profissionais com dedicao exclusiva, se contratados para trabalharem 8 horas dirias e 40 semanais. O pargrafo nico do art. 12 do Regulamento, tambm alterado, esclarece que:

em caso de dedicao exclusiva, sero remuneradas como extraordinrias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de 8 (oito) horas.

Decises primeiras da Justia do Trabalho concluram que a Lei n 8.906/94 poderia alterar os contratos de trabalho firmados antes de sua entrada em vigor, pelo princpio da norma mais favorvel. Em defesa da manuteno do horrio contratualmente estabelecido, foi lembrada a segurana que a Constituio Federal confere aos atos jurdicos perfeitos, coisa julgada e aos atos configuradores do direito adquirido. Nesse sentido, deciso do e. Tribunal Superior do Trabalho:

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ADVOGADO EMRPEGADO JORNADA DE TRABALHO REGULAMENTAO PELA LEI N 8.906/94 ART. 5, INCISO XXXVI, DA CF. O Advogado que firmou contrato de trabalho antes da edio da lei n 8.906/94, no detm direito, de plano, jornada reduzida de quatro horas, mormente quando, como no caso em tela, foi considerado, pela jornada ali estipulada de oito horas dirias, que o regime de dedicao exclusiva. Intacto, pois, o art. 5, inciso XXXVI, da CF. Recurso de revista no conhecido (TSTRR-359321/97, Ac. 4 Turma, Relator Ministro Milton de Moura Frana, DJ de 28/04/2000, p. 448, com negrito)

Comentou-se, tambm, que se aplicado indistintamente o art. 20 da Lei n 8.906/94, o prejuzo para toda a classe seria muito grande, pelos nus que adviriam a seus empregadores, apanhados de surpresa e com o trabalho no contratado dessa forma, sem que houvesse razo justificvel para a regalia concedida. Na poca, vrios estudos e pareceres, efetuados pelo Conselho Federal da OAB, foram contrrios aplicao da lei, para manuteno da jornada contratada. A respeito do conceito de dedicao exclusiva, bastante elucidativo o comentrio de Paulo Luiz Neto Lobo:

O Regulamento Geral optou por um sentido prprio de dedicao exclusiva, distinto do modelo de direito administrativo, quando admitiu que o advogado empregado possa exercer outra atividade remunerada fora de sua jornada de trabalho. F-lo bem e merece aplauso, pois no existe apenas um modelo de dedicao exclusiva, podendo o regulamento, sem quebra de legalidade, defini-lo e, ainda, por ser o que melhor protege o advogado-empregado.5

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O art. 12 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB no obsta que o advogado contratado para laborar no regime de dedicao exclusiva, conceituado no prprio texto, exera atividades remuneradas fora da empresa para a qual trabalha.

No se cogite de que o Regulamente alterou o texto da lei ou que a pretexto de regulament-la alterou seu contedo, eis que perfeitamente compatveis, pois, inexistindo apenas um modelo de dedicao exclusiva, esta foi conceituada pelo prprio rgo que a moveu, a Ordem dos Advogados do Brasil, tratando-se, portanto, de interpretao autntica do texto da mencionada lei. 6

Conclui-se, ento, que a exclusividade depende de previso contratual e refere-se to-somente proibio de prestar servios em carter particular durante a jornada pactuada. A jurisprudncia dos Tribunais tambm no discrepa dessa interpretao, como se pode ver por simples amostragem pelas ementas dos julgados a seguir transcritos:

ADVOGADO. JORNADA DE TRABALHO. DEDICAO EXCLUSIVA. O artigo 20, "caput", da Lei n 8906/94, estabelece a jornada de trabalho do advogado-empregado em durao mxima de 4 horas dirias ou 20 horas semanais, salvo em acordo ou conveno coletiva de trabalho ou em caso de dedicao exclusiva. O Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB assim estabelece em seu artigo 12: "Para os fins do art. 20 da Lei n 8960/94, considera-se dedicao exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho. Pargrafo nico. Em caso de dedicao exclusiva,
5

Comentrios ao Estatuto da Advocacia, 2 ed., Braslia: Braslia Jurdica, 1994, p. 104.

FERRARI, Irany; AFFONSO, Georgia C. Jornada de Trabalho de Advogado Empregado. Revista LTr, v. 65, n 12, dez/2001. p. 1435/1439

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sero remuneradas como extraordinrias as horas trabalhadas que excederem a jornada normal de oito horas dirias." Sendo assim, o advogado que firmou contrato de trabalho antes da edio da Lei n 8906/94, com jornada de trabalho de 40 horas semanais, no possui o direito jornada reduzida de 4 horas, pois ficou configurada a hiptese de dedicao exclusiva. (RR588.711/99, 4 Turma. Min Antonio Jos Barros Levengahen, DJ 28.6.2002) RECURSO DE REVISTA - CONTRATAO ANTERIOR LEI N 8906/94 ADVOGADO - INEXISTNCIA DE DIREITO S HORAS EXTRAS. A notria, iterativa e atual jurisprudncia desta Corte entende que o advogado contratado para uma jornada de oito horas dirias, antes da edio da Lei n 8906/94, sujeita-se ao regime de dedicao exclusiva, e no se beneficia da jornada especial de quatro horas dirias. Conseqentemente, no se viabiliza o conhecimento do Recurso de Revista por ofensa ao texto consolidado, efetivamente no prequestionada nos moldes do Enunciado n 297 do TST, e por violao dos 1, 2 e 3 do art. 20 da Lei n 8906/94, bem interpretados pelo Regional; muito menos por divergncia jurisprudencial inespecfica, que no atende aos textos dos Enunciados ns 23 e 296 do TST. (RR-488.124/98, 2 Turma, Min. Jos Simpliciano Fernandes, DJ 14.02.2003)

3.3. HORAS EXTRAS

O art. 20 da Lei n 8.906/94 fixou a jornada diria do advogado empregado em quatro horas contnuas e vinte horas semanais e ressalvou a hiptese de sobrejornada apenas quando autorizada por acordo ou conveno coletiva ou em caso de dedicao exclusiva. Segundo o 2 desse dispositivo, As horas trabalhadas que

excederem a jornada normal so remuneradas por um adicional no inferior a cem por cento sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito. O 1 do mesmo artigo, por sua vez, considera como perodo de trabalho o tempo em que o advogado estiver disposio do empregador, aguardando ou executando ordens, no seu escritrio ou em atividades externas

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J em caso de dedicao exclusiva, o pargrafo nico do art. 12 do Regulamento dispe que as horas extras sero aquelas trabalhadas alm da oitava diria . Registre-se que a sobrejornada mxima deve obedecer aos limites fixados na CLT, art.59, observado o permissivo previsto no art. 61 do mesmo diploma legal. possvel tambm a compensao de jornada, quando a prorrogao ter correspondente diminuio em outra jornada. Em atividade externa, o advogado empregado escapa ao controle do empregador. Nesse caso, considera-se inexistente o trabalho extraordinrio, exceto quando o empregado possa provar que, externamente, seu trabalho excedeu a jornada normal ou haja, de alguma forma, controle de horrio.

3.4 HORAS NOTURNAS

O horrio noturno do advogado empregado estende-se das vinte horas de um dia at as cinco horas do dia seguinte e sua remunerao acrescida de vinte e cinco por cento. O Estatuto, porm, no adotou a reduo ficta da hora noturna, prevista no 1 do art. 73 da CLT. A hora noturna , portanto, de sessenta minutos, pois aos advogados no se aplicam os preceitos constantes do texto consolidado, mas sim, aqueles constantes da Lei n 8.906/94 que, em momento algum, atribuiu o benefcio da hora noturna reduzida ao advogado. Alm de antecipar o incio da jornada noturna para oito horas da noite, a Lei n 8.906/94 contemplou o advogado com o adicional de 25%, superior ao adicional de 20% atribudo aos trabalhadores urbanos regidos pela CLT.

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Nesse contexto, conclui-se que, se por um lado, houve aumento da extenso da jornada noturna, por outro, a hora noturna mantm-se em sessenta minutos. E no poderia ser diferente, j que inadmissvel que o advogado se beneficie das prerrogativas previstas em sua legislao especial e, simultaneamente, quelas preconizadas na estatuto celetista.

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4. REPOUSOS

O legislador estatutrio s tratou da parte do sistema relacionado com a durao do trabalho, deixando entregue legislao geral trabalhista a disciplina dos repousos do advogado empregado. Assim, tem direito o advogado a um intervalo intrajornada de uma a duas horas, conforme a jornada de trabalho varie de seis a oito horas dirias e de, no mnimo quinze minutos, se adotada a jornada legal de quatro horas (art. 71, caput e 1, da CLT). O descanso entre duas jornadas, por sua vez, deve ser de onze horas consecutivas, conforme dispe o art. 66 da CLT. Finalmente, o descanso semanal normalmente recai no sbado e domingo, j que adotada, na rea jurdica, a semana inglesa, de segunda a sexta-feira, at porque na h expediente forense naqueles dias.

4.1. FRIAS

Quando empregado, o advogado faz jus a um perodo anual de trinta dias de frias, a cuja remunerao deve ser acrescentado o tero constitucional. No mais, adotam-se as prescries previstas nos arts. 129 a 145 da CLT.

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5. REMUNERAO

O advogado empregado recebe dois tipos de remunerao. A primeira advm do contrato de trabalho mantido com o empregador e a segunda decorre dos honorrios de sucumbncia. No primeiro caso, assegurado um salrio mnimo profissional pelo art. 19 da Lei n 8.906/94. Os honorrios de sucumbncia, por sua vez, foram objeto de intensa discusso, que chegou, inclusive, Corte suprema.

5.1. SALRIO MNIMO PROFISSIONAL

O inciso V do art. 7 da Constituio Federal prev piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho. O art. 19 do Estatuto, por sua vez, dispe sobre o salrio mnimo profissional do advogado, que ser fixado em sentena normativa, salvo se ajustado em acordo ou conveno coletiva de trabalho. No h necessidade, entretanto, de se dizer que a sentena normativa forma de fixao de salrio, pois, como se sabe, sentena normativa ato judicial que encerra processo de dissdio coletivo e que este resulta de negociao coletiva (conveno ou acordo coletivo) frustrada. Na verdade, referido dispositivo repete, desnecessariamente, o esprito do art. 114, 2, da CF. Em sntese, a remunerao mnima a ser paga ao advogado empregado deve respeitar o piso salarial da categoria, fixado mediante negociao de sua representao sindical.

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A Lei n 8.906/94 no estabeleceu o salrio mnimo profissional do advogado empregado, como ocorreu em relao aos mdicos e cirurgies-dentistas (Lei n 3.999/61), aos tcnicos em radiologia (Lei n 7.394/85),... Nessa poca de flexibilizao, deixou que as prprias partes o fizessem, por meio de conveno ou acordo coletivo de trabalho.

5.2. HONORRIOS DE SUCUMBNCIA

Segundo o art. 20 do CPC, honorrios de sucumbncia so aqueles fixados na sentena entre o mnimo de dez por cento e o mximo de vinte por cento sobre o valor da condenao e pagos pelo vencido ao vencedor. A atual lei que regulamenta a profisso de advogado estabeleceu em favor deste, em diversos dispositivos, o direito aos honorrios de sucumbncia. O art. 23 trata genericamente da matria:

Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor.

O art. 21 refere-se especificamente aos honorrios de sucumbncia do advogado empregado:

Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorrios de sucumbncia so devidos aos advogados empregados.

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O pargrafo nico deste dispositivo, acrescenta ainda que:

Os honorrios de sucumbncia, percebidos por advogado empregado de sociedade de advogados so partilhados entre ele e a empregadora, na forma estabelecida em acordo.

Alguns doutrinadores, tais como Theotnio Negro7, consideram que o caput do art. 21 deve ser entendido como disposio supletiva da vontade das partes, podendo haver estipulao em contrrio, por ser direito disponvel . Adotando essa orientao, o STF concedeu parcialmente medida liminar, em ao direta de inconstitucionalidade, para limitar a aplicao do art. 21, pargrafo nico, da mesma lei aos casos em que no haja estipulao em contrrio (STFPleno; RTJ 162/857, v.u.) Nesse compasso, o 3 do art. 24 da Lei n 8.906/94, que considera ... nula qualquer disposio, clusula, regulamento ou conveno individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorrios de sucumbncia., teve sua eficcia suspensa liminarmente pelo STF, atravs da ADIn n 1.194-4, admitindo-se a liberdade de pactuao. A despeito de o Supremo Tribunal Federal ter considerado constitucionais os arts. 21 e 23 do Estatuto, h quem sustente, ainda, sua inconstitucionalidade, sob o fundamento de que os honorrios de sucumbncia tm natureza indenizatria, j que visam a ressarcir o litigante pelas despesas efetuados com seu advogado em processo judicial a que no deu causa, e sua transferncia compulsria, em funo da

CPC e Legislao em Vigor (Comentrios Lei n 8.906/94). 33 ed., So Paulo: Ed. Saraiva, 2022, p. 1.051.

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determinao legal, ao advogado da parte vencedora, caracteriza verdadeira desapropriao, com violao do direito de propriedade. Outros continuam referindo-se a uma cessio legis, ou transferncia obrigatria do direito de crdito, isto , por fora de lei, a parte vencedora seria obrigada a ceder seu direito ao seu advogado. Quanto aos advogados empregados, sustentam que os honorrios de sucumbncia transformam-se em remunerao, o que acarreta maiores prejuzos aos

empregadores vencedores. Isso porque os honorrios transferidos pelo empregador ao seu advogado empregado tm natureza salarial, pois vinculado prestao de servios. E, enquanto salrio, essa verba deve ser integrada remunerao, seja para efeito do dcimoterceiro salrio, frias, FGTS, recolhimento previdencirio, etc. O art. 14 do Regulamento Geral , entretanto, retirou-lhes a natureza salarial:

Os

honorrios

de

sucumbncia,

por

decorrerem precipuamente do exerccio da advocacia, e s acidentalmente da relao de emprego, no integram o salrio ou a remunerao, no podendo assim ser considerados para efeitos trabalhistas ou previdencirios.

Em concluso, os honorrios de sucumbncia so devidos, quando no h estipulao em contrrio e, quando pagos, no integram o salrio do advogado, sendo desconsiderados para efeitos trabalhistas e previdencirios. Se o empregador sociedade de advogados, os honorrios de sucumbncia so partilhados.

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6. DESPESAS

Os gastos efetuados pelo advogado na prestao de seus servios sero indenizados. Assim prev o 1 do art. 21 do Estatuto da Advocacia, ao determinar que sero reembolsadas as despesas feitas com transporte, hospedagem e alimentao.

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7. CARGO DE CONFIANA

O advogado empregado pode ocupar um cargo de confiana. Nesse caso, exerce funo em que o elemento fiducirio, presente em todo contrato de trabalho, assume especial relevo e, nesse contexto, no se beneficia da proteo legal com a mesma amplitude atribuda aos demais empregados. Assim, existe no vnculo empregatcio maior fidelidade e, por outro lado, ainda menor subordinao em relao empresa em que trabalha. Tema que vinha enfrentado bastante controvrsia o enquadramento do advogado bancrio como ocupante de cargo de confiana, nos termos previstos no art. 224, 2, da CLT. As implicaes so vrias, comeando pela extenso da jornada de trabalho. Julgamento da SDI limita o exerccio da advocacia como forma de ocupao de cargo de confiana. BANCRIO- ADVOGADO - CARGO DE CONFIANA - 7 E 8 HORAS COMO EXTRAS. A simples existncia de mandato "ad judicia", que inerente ao exerccio da advocacia, essencial representao em Juzo, revela-se insuficiente para enquadrar o cargo de advogado de banco nas disposies do artigo 224, 2 da Consolidao das Leis do Trabalho. Assim, apenas o exerccio das funes de advogado no tem o condo de enquadr-lo como ocupante de cargo de confiana, pois a fidcia e responsabilidade especial a que se reveste o cargo de advogado de banco totalmente distinta da que alude o artigo 224, 2 da Consolidao das Leis do Trabalho. Embargos a que se nega provimento. (EEDEDEDRR-309514/ 96 Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 02.02.2001)

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Nesse sentido, foi editada a Orientao Jurisprudencial n 222 da SDI, em 20.06.2001:

O advogado empregado de banco, pelo simples exerccio da advocacia, no exerce cargo de confiana, no se enquadrando, portanto, na hiptese do 2 do art. 224 da CLT.

Como j mencionado, entretanto, o advogado bancrio pode ocupar cargo de confiana, quando presentes os requisitos previstos no art. 224, 2, da CLT e sequer fazer jus s horas extras, quando includo nas hipteses do art. 62 da CLT.

RECURSO DE REVISTA - ASSESSOR JURDICO - CARGO DE CONFIANA DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL - ESPECIFICIDADE. Na forma da Smula n 296 desta C. Corte, para se configurar divergncia jurisprudencial de modo a justificar o conhecimento do recurso de revista, faz-se necessrio que haja identidade ftica entre o julgado recorrido e o confrontado. Na espcie, porm, o Tribunal Regional reconheceu o exerccio de cargo de confiana, na forma prevista no artigo 224, 2, da CLT, ante a constatao de que o Autor desempenhava atividades que extrapolavam a mera funo de advogado do Banco. Recurso de revista no conhecido com fundamento no Enunciado n 296 do TST. (RR-419.576/98, Juiz Convocado Jos Pedro de Camargo, DJ 19.4.2002, com negrito)

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8. EQUIPARAO SALARIAL

A Constituio Federal em seu artigo 7, XXXII, estabelece proibio de distino entre trabalho manual, tcnico, intelectual ou entre os profissionais respectivos. No mesmo sentido o pargrafo nico do art. 3 da Consolidao das Leis do Trabalho: no haver distines relativas espcie de emprego e condio do trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, tcnico e manual. Tais dispositivos probem discriminaes gerais a nvel social, sendo que na legislao brasileira no h qualquer distino de tratamento entre os vrios tipos de empregado, inclusive quanto ao direito isonomia. Assim, uma vez preenchidos os requisitos do art. 461 da CLT, aplica-se o princpio da equiparao salarial a qualquer espcie de trabalho, seja ele braal ou altamente intelectualizado. A aplicao da equiparao no trabalho intelectual, no entanto, dificlima, devendo ser analisada caso a caso, onde ser constatada a importncia da personalidade do autor na individualizao do trabalho. Tm-se discutido muito a possibilidade de equiparao entre advogados. Nenhum impedimento existe na comparao entre dois empregados do mesmo nvel universitrio, mas, como em toda outra comparao de trabalho intelectual, h o obstculo do reconhecimento da igualdade valorativa, que so as condies especiais de raciocnio e criatividade. No caso dos advogado, entendia-se que a atividade subjetiva, a cultura jurdica, o estilo literrio e o discernimento profissional impossibilitavam a aplicao do instituto.

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Parte da doutrina ptria, entretanto, autorizava tal isonomia, como podemos perceber pela manifestao do professor Jos Luiz Ferreira Prunes:

Assim de se entender pela possibilidade de equiparao, apenas e to somente quando atendidas as exigncia do art. 461, sem restries pelos fatos de os comparados exercerem atividades intelectuais. No importa que o intelecto de um seja superior ao de outro, tenha mais imaginao, seja capaz de abstraes mais refinadas. Vai ter importncia, em verdade, o resultado dessa atividade para o empresrio. No so as potencialidades dos empregados de servio preponderantemente intelectual que devem ser pesadas, mas os resultados objetivos dos servios. 8

Nessa esteira de racioccio, recente Orientao Jurisprudencial da SDI, publicada em 11 de agosto de 2003, adotou a possibilidade de equiparao salarial de trabalho intelectual. Assim, a jurisprudncia vem caminhando no sentido de permitir a isonomia remuneratria de um advogado-empregado com outro, desde que presentes os requisitos do art. 461 da CLT:

Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, possvel a equiparao salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeio tcnica, cuja aferio ter critrios objetivos.

Princpios Gerais de Equiparao Salarial. So Paulo: LTr, 1997, p. 58.

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8.1. NUS DA PROVA

A incluso de caractersticas personalssimas do ser humano no trabalho intelectual traz grande dificuldade na verificao da identidade valorativa, pois elementos como carisma, estilo e senso crtico devem ser considerados. exatamente esta identidade que cabe ao empregado comprovar, uma vez que a jurisprudncia inclinou-se para o entendimento de que ao autor cabe provar a igualdade de funo (fato constitutivo) e ao ru todos os outros fatos (impeditivos, modificativos ou extintivos) do direito pleiteado. Neste sentido sintetiza o Enunciado n 68 do TST que do empregador o nus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparao salarial. Consigne-se que a prova da igualdade, que j quase impossvel ao empregado, pois os meios de verificao esto todos em poder do empregador que, com facilidade, poder demonstrar as desigualdades que o levaram a estabelecer diferenas nos salrios por ter a responsabilidade legal de deteno dos documentos que digam respeito relao de emprego, mais difcil ainda se torna no caso do trabalho intelectual. Conclui-se, portanto, que a recente Orientao Jurisprudencial n 298 da SDI, acima transcrita, abre uma porta, mas no resolve esse eterno problema da equiparao salarial no trabalho intelectual, especialmente dos advogados.

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9. ESTABILIDADE

Segundo Amauri Mascaro Nascimento, estabilidade no emprego o direito do emprego de manter o emprego mesmo contra a vontade do empregador, salvo causas previstas em lei.9 A estabilidade, que nasceu com a caracterstica de definitividade, hoje s encontra amparo na transitoriedade. A estabilidade tem a finalidade de obstar ou dificultar a despedida arbitrria ou imotivada durante certo tempo, enquanto vigoram certas condies ou eventos. O legislador considera que, em certas situaes, o empregado merecedor de proteo. So exemplos de estabilidade transitria o da gestante, desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto (art. 10, I, b, do ADCT), do empregado que sofreu acidente do trabalho (art.118 da Lei n 8.213/91), do empregado eleito para cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes, desde o registro de sua candidatura at um ano aps o final de seu mandato, (art. 10, I, a, do ADCT) e do dirigente sindical, a partir do registro da candidatura a cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o final do mandato (art. 8, VIII, da CF). No resta dvida que, enquanto gestante, acidentado ou representante na CIPA, o advogado ou advogada goza de estabilidade legal. A doutrina, assim como a jurisprudncia, entretanto, no vem conferindo estabilidade no emprego ao advogado que ocupa cargo na Ordem dos Advogados do Brasil, por considerar que esta no se equipara entidade sindical e que a estabilidade

Curso de Direito do Trabalho. 13ed, So Paulo: Ed. Saraiva, p. 524/525.

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prevista no 3 do art. 543, relativa a cargo de direo e representao de associao profissional, no foi recepcionada pela nova Carta Poltica. Nesse sentido, Arnaldo Sssekind conclui que:

Com maior dose de razo, a garantia de emprego no abrange os profissionais eleitos para os Conselhos incumbidos de disciplinar e fiscalizar o exerccio de profisses liberais (p. ex.: OAB. CREA etc). Tais entidades so autarquias corporativas e no associaes sindicais. A autonomia que hoje se lhes reconhece no as caracteriza como sindicatos. (Instituies de Direito do Trabalho. v. 1, 20 ed. LTr. p. 701)

J Mascaro Nascimento esclarece que:

Como as funes das autarquias corporativas, de exerccio da regularidade profissional e da tica dos profissionais no expem o respectivo dirigente categoria econmica mas, contrariamente, mesma categoria profissional, o conflito que, em tese, poderia surgir seria entre a autarquia e os profissionais da rea na qual a mesma cumpre a sua funo fiscalizadora e moralizante. Com efeito, a autarquia corporativa tem funo inconfundvel com a dos sindicatos, no sendo equiparada aos mesmos nem desempenhando as suas atribuies. (Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. Editora Saraiva. p. 794)

O Tribunal Superior do Trabalho adotou a mesma linha, tanto que, atravs da Resoluo n 84, de 20.08.98, cancelou o Enunciado n 222, que previa que Os dirigentes de associaes profissionais, legalmente registradas, gozam de estabilidade provisria no emprego. E assim vem decidindo a mais alta Corte trabalhista:

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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL ESTABILIDADE SINDICAL INOCORRNCIA EXEGESE DO ART. 8, VIII, DA CONSTITUIO FEDERAL. A Ordem dos Advogados do Brasil no se equipara entidade sindical prevista no art. 8 da Constituio Federal, no se podendo atribuir ao conselheiro seccional as mesmas garantias previstas no inciso VIII. A aluso a cargo de representao de associao profissional, feita pelo 3 do art. 543 da CLT, no foi recebida pela Carta Poltica vigente, pois essa associao era etapa necessria da criao, autorizao e registro do futuro sindicato, o que hoje no mais ocorre. Da a revogao da antiga Smula n 222. (TST-RR-463110/98 Segunda Turma, Juiz Convocado Jos Pedro de Camargo, DJ 16.11.2001, p. 515)

Julgamento bastante recente da 1 Turma do Tribunal Superior do Trabalho mantm a mesma orientao: RR-470203/98, Juza Convocada Maria de Lourdes Sallaberry, DJ 28.3.2003. Como se ver mais adiante, o advogado considerado integrante de categoria profissional diferenciada e sua estabilidade ficou definida pela Orientao Jurisprudencial n 145, segundo a qual O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical s goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente.

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10. ORGANIZAO SINDICAL

A Lei n 8.906/94 admitiu a representao sindical em favor do advogado empregado. Dela se percebe precisamente atravs do art. 19, que nominou os instrumentos hbeis para a fixao do salrio mnimo do advogado empregado: acordo ou conveno coletiva. A jornada de trabalho tambm pode ser estendida por meio de negociao coletiva, segundo dispe o caput do art. 20 do Estatuto. A esse respeito estabelece o Regulamento Geral, em seu art. 11, que :

compete a sindicato de advogados e, na sua falta, a federao ou confederao de advogados, a representao destes nas convenes coletivas celebradas com as entidades sindicais representativas dos empregadores, nos acordos coletivos celebrados com a empresa empregadora e nos dissdios coletivos perante a Justia do Trabalho, aplicveis s relaes de trabalho

Embora entidade sindical seja conferida a exclusividade na defesa dos interesses trabalhistas, esta atuao deve compatibilizar-se com a atuao conferida OAB, que, por expressa disposio do art. 44, II, do Estatuto, possui a finalidade de:

promover, toda a Repblica Federativa do Brasil.

com

exclusividade,

representao, a defesa, a seleo e a disciplina dos advogados em

Assim, o advogado, enquanto profissional, integra uma classe, que representada pela OAB e, enquanto empregado, faz parte de uma categoria, que representada por seu sindicato.

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Em outras palavras, a independncia profissional prpria do significado de classe e a subordinao jurdica est ligada ao significado de categoria. Cumpre observar que o art. 44, que deu exclusividade OAB para representao, defesa, seleo e disciplina dos advogados em todo o pas; o art. 47, que isentou da contribuio sindical obrigatrio os advogados que pagarem a anuidade da OAB; e o art. 54, II, que atribuiu ao Conselho Federal da OAB representar, em juzo ou fora dele, os interesses coletivos ou individuais dos advogados, podem se referir tanto a classe dos advogados quanto sua categoria.

10.1. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA

Normalmente, o empregado compe a categoria profissional correspondente categoria econmica a que pertencer a empresa em que trabalha, pouco importando a funo que nela exerce. Entretanto, existem excees a essa regra. Nesses casos, o empregado participa de uma categoria diferenciada. Questo importante que se apresenta, em muitas situaes, saber se o advogado constitui uma categoria diferenciada, para efeito de aplicao das normas coletivas da empresa. Segundo o 3 do art. 511 da CLT: Categoria profissional diferenciada a que se forma dos empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em conseqncia de condies de vida singulares. Valentim Carrion emite o seguinte conceito sobre categoria profissional diferenciada: a que tem regulamentao especfica do trabalho diferente da dos demais empregados da mesma empresa, o que lhes faculta convenes ou acordos coletivos

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prprios, diferentes dos que possam corresponder atividade preponderante do empregador que regra geral. (Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 27 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002. p. 405) Defende Julpiano Chavez Cortez, em seu livro O Advogado empregado (2000, p. 20/32), que os advogados empregados integram categoria diferenciada e so representados pelo sindicato de profissionais liberais, por determinao da Lei n 7.316/85. A mais alta Corte Trabalhista tem reconhecido a advocacia subordinada como uma categoria diferenciada justamente por ter regulamentao legal prpria: ADVOGADO. CATEGORIA DIFERENCIADA. O art. 511, 3, da CLT, dispe que categoria diferenciada aquela formada por profissionais que tenham sua atividade regulamentada por estatuto especial. Dessa forma, os advogados, que so regidos por estatuto prprio, a saber, a Lei n 8906/94, constituem categoria profissional diferenciada, nos exatos termos do texto celetista. (RR-463.064/98, Juza Convocada Helena Sobral Albuquerque e Mello, DJ 16.5.2003).

ADVOGADO - BANCRIO - CATEGORIA DIFERENCIADA. Segundo a regra geral estabelecida pelos artigos 511, 2, e 581, 2, ambos da CLT, nas empresas que possuem vrias atividades, os empregados sero enquadrados segundo aquela que for preponderante. O artigo 511, 3, da CLT, entretanto, estabelecendo exceo, traz a lume o conceito de categoria profissional diferenciada, fixando-a como aquela "que se forma dos empregados que exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em conseqncia de condies de vida singulares". No caso dos autos, toda a controvrsia gira em torno do fato de os recorridos, todos advogados, pertencerem ou no categoria diferenciada, de modo a saber se a eles so aplicveis as disposies consolidadas pertinentes aos bancrios. Antes do advento da Constituio de 1988, para que os sindicatos pudessem se constituir, era necessrio que a categoria cuja representao fosse pretendida encontrasse previso no quadro de atividades e profisses a que se refere o artigo 577 consolidado, ou estivesse em conformidade com as subdivises que, sob proposta da Comisso do Enquadramento Sindical, fossem criadas pelo Ministrio do Trabalho. Este cenrio,

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entretanto, no mais subsiste atualmente, ante o comando inserto no artigo 8, inciso I, da Lei Magna, que veda ao Poder Pblico qualquer interferncia ou interveno na organizao sindical. Neste contexto, para que se tenha por configurada a hiptese de categoria profissional diferenciada, basta que os empregados que a componham "exeram profisses ou funes diferenciadas por fora de estatuto profissional especial ou em conseqncia de condies de vida singulares" (CLT, art. 511, 3), pouco importando a sua previso ou no no quadro mencionado pelo artigo 577 da CLT. Ora, os reclamantes, todos advogados, exercem profisso diferenciada por fora de estatuto profissional (Lei n 8906/94), em tudo se adequando ao que disposto no artigo 511, 3, da CLT. Dessa forma, no vejo como no os enquadrar no conceito de categoria profissional diferenciada, excepcionando-os, assim, da aplicao das normas especiais pertinentes categoria dos bancrios. Ressalte-se, por outro lado, que, segundo a Lei n 7316/85 (art. 1), "nas aes individuais e coletivas de competncia da Justia do Trabalho, as entidades sindicais que integram a Confederao Nacional das Profisses Liberais tero o mesmo poder de representao dos trabalhadoresempregados atribudo, pela legislao em vigor, aos sindicatos representativos das categorias profissionais diferenciadas". Sendo assim, encontrando-se a categoria dos advogados vinculada confederao supramencionada, inequvoco o seu enquadramento nas dobras do artigo 511, 3, da CLT, o que resulta na no-aplicao, na hiptese, da jornada de trabalho relativa aos bancrios. (RR-297.742/96, 4 Turma, Min. Milton de Moura Frana, DJ 7.12.2000) Em relao s categoria diferenciadas, a SDI firmou a Orientao Jurisprudencial n 55:

Norma coletiva. Categoria Diferenciada. Abrangncia. Empregado integrante de categoria profissional diferenciada no tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa no foi representada por rgo de classe de sua categoria.

Suporte doutrinrio apresentado por Mascaro Nascimento, quando trata da aplicao dos instrumentos coletivos :

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As normas convencionais ou as decorrentes de texto de dissdio coletivo da categoria preponderante devem ser aplicadas para todos os empregados da empresa, menos para aqueles de categoria diferenciada. As normas convencionais ou de sentena normativa do sindicato que representa a atividade preponderante na empresa no so aplicveis ao pessoal que integra categoria diferenciada, porque a este pessoal so aplicveis as clusulas convencionais ou de sentenas normativas especficas do sindicato da categoria diferenciada, o que ocorre, por sua vez, porque os instrumentos normativos de uma categoria no so estendidos automaticamente a outra categoria; tm a sua esfera de aplicabilidade restrita aos limites da categoria a que se referem. (Curso de Direito do Trabalho. 13ed. Editora Saraiva. p. 847/848)

Assim, ao advogado empregado no se aplicam as normas coletivas da categoria preponderante da empresa em que trabalha, exceto na hiptese de a empresa ou ento o sindicato que a representa ter participado da negociao coletiva ou do processo coletivo que deu origem formao do instrumento aplicvel quele. Outra exceo ocorre quando h clusula de comunicabilidade, que aquela que estende as clusulas normativas da categoria preponderante, quando mais benficas, categoria diferenciada.

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11. PBLICA

ESTADO

COMO

EMPREGADOR

ADVOCACIA

Assevera o 1do art. 3 da Lei n 8.906/94, que exercem atividade de advocacia, sujeitando ao regime desta lei, alm do regime prprio a que se subordinem os integrantes da Advocacia-Geral da Unio, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pblica e das Procuradorias e Consultorias Jurdicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das respectivas entidades de Administrao indireta e fundacional. Com essa orientao normativa, tornam-se tais cargos privativos de advogados, exigindo-se, para esse fim, a manuteno de inscrio na OAB. Ficam, outrossim, os integrantes de tais carreiras submetidos s normas da Lei n 8.906/94 assim como s orientao que dimanam do Cdigo de tica e Disciplina. Firmada essa orientao, nada mais razovel do que estender-se aos membros da advocacia pblica as regras fixadas em relao ao advogado empregado, inclusive no que se refere jornada de trabalho. Ocorre que a Lei n 9.527, de 10 de dezembro de 1997, repetindo as disposies da Medida Provisria 1.522-2, de 13 de dezembro de 1996, alterou dispositivos das Leis ns 8.112/90 e 8.460/92. Disps em seu art. 4 que:

As disposio constantes do Cap. V, T. I, da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, no se aplicam administrao pblica direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, bem como s autarquias, s fundaes institudas pelo Poder Pblico, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista.

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Julgando ao direta de inconstitucionalidade, proposta pela Confederao Nacional dos Profissionais Liberais, o STF suspendeu a eficcia desse dispositivo s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que exploram atividade econmica, em sentido estrito e sem monoplio.

EMENTA. ADVOGADOS.

CONSTITUCIONAL. EMPRESAS

ADVOGADO-EMRPEGADO.

PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MSITA. Medida Provisria 1.522-2, de 1996, artigo 3, Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, 1. 1. As empresas pblicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica em sentido estrito, sem monoplio, esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. CF., art. 173, 1. 2. Suspenso parcial da eficcia das expresses as empresas pblicas e s sociedades de economia mista, sem reduo do texto, mediante a aplicao da tcnica da interpretao conforme: no aplicabilidade s empresas pblicas e s sociedades de economia mista que explorem atividade econmica, em sentido estrito, sem monoplio. 3. Cautelar deferida. (ADIn 1552-4 Medida Liminar, rel. Min. Carlos Velloso, j. 17.4.98, dois votos vencidos, DJU 17.4.98)

Nesse contexto,

exceto em relao s empresas pblicas e s

sociedades de economia mista, que explorem atividade econmica, em sentido estrito e sem monoplio, no se aplicam as normas previstas na Lei n 8.906/94, tit. I, Cap. V. certo, tambm, que os ocupantes de cargo pblico no podem acumular benefcios e vantagens de regimes diversos.

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12. ADVOGADO E PREPOSTO - SIMULTANEIDADE

Segundo o art. 843 da CLT, Na audincia de julgamento devero estar presentes o reclamante e o reclamado, independentemente do comparecimento de seus representantes... O 1 desse dispositivo permite ao empregador fazer-se substituir pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato... A dvida surge quando o advogado, sendo empregado e tendo conhecimento dos fatos, atua tambm na condio de preposto do empregador. O Provimento da OAB 60/87 e o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB probem ao advogado funcionar no mesmo processo como empregado preposto e como advogado, sob o fundamento de que o advogado, na condio de preposto, no pode ouvir o depoimento do empregado. Nada mais fazem do que seguir o art. 23 do Cdigo de tica e Disciplina:

defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e preposto do empregador ou cliente.

A jurisprudncia, entretanto, tem admitido esta simultaneidade:

ADVOGADO-PREPOSTO.

ATUAO

CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. possvel a atuao concomitante de advogado e preposto da reclamada, por no haver norma proibitiva dessa atuao e por no serem incompatveis os

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interesses da reclamada, representada pelo preposto, e os do advogado constitudo para defend-la. (RR-370159/97, 5 Turma, Min. Joo Batista Brito Pereira, DJ 27.4.2001, p. 469)

Alis, tal posicionamento encontra-se em consonncia com a Orientao Jurisprudencial n 99 da SDI, segundo a qual, Exceto quanto reclamao de empregado domstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligncia do art. 843, 1 da CLT.

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13. CONCLUSO

A evoluo da tecnologia e da economia, a afirmao crescentemente categrica da empresa, como elemento propiciador do trabalho, e os custos cada vez mais dificultosos para a formao e o exerccio profissionais foram aproximando dos antigos profissionais liberais os mesmos tipos de necessidades e anseios para solues sentidos pela massa operria. Partiu disso a gradual alterao de sua fisionomia at a identificao ao do subordinado comum. Quando isso se consumou, foram tambm captados por esse tipo antes independente de trabalhador os mesmos processos de defesa de interesses nas relaes de trabalho. Por outro lado, a antinomia entre os princpios de independncia, sobretudo tcnica, indispensvel ao exerccio liberal da advocacia, e os caracteres centrados no estado de subordinao da relao de emprego, levou longo perodo para ser compatibilizada, s sendo legalmente reconhecida e aceita a partir da Lei n 8.906/94, em seu artigo 18. Registre-se que, embora algumas legislaes estrangeiras considerem incompatvel o exerccio da advocacia com a relao de emprego, no Brasil, onde estimativas confiveis apontam para o fato de que aproximadamente 90% dos profissionais tm algum vnculo empregatcio, no poderia esse enorme contingente ficar s margens da tutela legal.10 Assim, atualmente os advogados empregados subordinam-se legislao especial, com aplicao supletiva da legislao comum, em razo da regra geral de que a lei especial necessariamente derroga a geral.
10

LOBO, Paulo L. N. Comentrios ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB. Braslia: Braslia Jurdica, 1994, p. 84

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O advogado, enquanto profissional, integra uma classe, que representada pela OAB e, enquanto empregado, faz parte de uma categoria, representada por seu sindicato e, como integrante de categoria diferenciada, no faz jus s normas coletivas aplicadas na empresa, por fora da atividade que lhe preponderante. A jornada legal de trabalho, prevista na legislao especial, de 4 horas dirias e vinte semanais, podendo ser alterada por meio de acordos ou convenes coletivas de trabalho ou mediante dedicao exclusiva prevista no contrato de trabalho. permitido ao advogado prestar horas extras, cujo acrscimo de 100% , e faz jus aos descansos durante a jornada de trabalho, entre duas jornadas, nos finais de semana e de trinta dias de frias, na forma prevista na legislao celetista. Sua jornada noturna estende-se das 8 horas da noite de um dia at s 5 horas do dia seguinte e a remunerao da hora noturna de sessenta minutas deve ser acrescida de 25%. O advogado recebe dois tipos de remunerao. A primeira advm do contrato de trabalho mantido com o empregador, como qualquer outro empregado, e a segunda decorre dos honorrios de sucumbncia. Estes so devidos, quando no h estipulao em contrrio, e no integram o salrio, da porque no so considerados para efeitos trabalhistas ou previdencirios. Podem tambm ser partilhados, quando o empregador for sociedade de advogados. Por outro lado, as despesas efetuadas para a consecuo dos servios devem ser sempre indenizadas. admitida a equiparao salarial entre advogados, embora seja extremamente difcil sua comprovao, j que nus do empregado demonstrar a identidade de funes com igualdade tcnica e produtividade, ficando ao empregador apenas o nus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do empregado.

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Embora o advogado possa gozar de estabilidade em vrias hipteses (gestante, acidentado ou representante na CIPA, por exemplo), o conselheiro da OAB no goza de estabilidade, pois as associaes profissionais no so mais equiparadas aos sindicatos. E mais: as normas protetivas do advogado empregado no alcanam os advogados pblicos. Alm dos j mencionados, o advogado, como empregado, faz jus a todos os direitos previstos no art. 7 da Constituio Federal, tais como: dcimo-terceiro salrio, frias acrescidas do tero, fundo de garantia do tempo de servio, aviso prvio, aposentadoria,... Registre-se, afinal, que cada pas trata o advogado de uma forma. Enquanto, em alguns pases, incompatvel o exerccio da advocacia com a relao de emprego, na Alemanha, por exemplo, o advogado empregado est impedido de defender, em juzo seu empregador11.

11

SAAD, Eduardo Gabriel. Novo Estatuto da OAB. LTr, v. 58, n 8, ag/94, p. 929.

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BIBLIOGRAFIA

CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. 27 ed. Atual. e ampl. So Paulo: Editora Saraiva, 2002.

CORTEZ, Julpiano Chaves. Do Advogado Empregado. Suplemento Trabalhista, So Paulo: Ltr, 2000.

FERRARI, Irany; AFFONSO, Georgina C. Jornada de Trabalho de Advogado Empregado. Revista LTr, So Paulo, Ano 65, n 12, p. 1.435/1.439, dez/01.

GOMES, Orlando, Elson Gottschalk, Curso de Direito do Trabalho, 16 ed., So Paulo: Editora Forense.

GUIMARES, Luiz Geraldo Floeter. Advogado empregado (horas extraordinrias cargo de confiana). Revista Gnesis, n 83, p. 695/697, nov/99.

LEME, Delvani Alves. A nova jornada do advogado-empregado artigo 20 da Lei n 8.906/94. Suplemento Trabalhista, Ltr, n 88, p. 603/606, 1995

LOBO, Paulo Luiz Neto. Comentrios ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB. 2 ed, Braslia: Braslia Jurdica, 1994.

MAGANO, Octvio Bueno. Advogado empregado. Repertrio IOB de Jurisprudncia, Trabalhsita e Previdencirio, n 1, p. 15/16, jan/95.

48

.............................................. Manual de Direito do Trabalho. Vol. II Direito Indivcidual do Trabalho. So Paulo. So Paulo: Ed. Universidade de So Paulo, 1981.

MALHADAS, Jlio Assunpo. Advogado Empregado durao do Trabalho Regulamento do Estatuto da OAB Parte I. Jornal Trabalhista, n 619, p. 839/841, julho/96.

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do Trabalho. 3 ed., So Paulo: Atlas, 1993.

MEIRELLES, Edilton. Honorrios advocatcios do Advogado Empregado. Justia do Trabalho, Revista de Jurisprudncia Trabalhista, n 193, p. 7/11, jan/00.

MENDONA,

Darcy.

Estabilidade

Provisria

Advogado-

Empregado eleito para exercer mandato de conselheiro na OAB. Jornal Trabalhista, n 549, p 313/315, maro/95. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 13 ed. So Paulo: Editora Saraiva

NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 33 ed atualizada, So Paulo: Ed. Saraiva, 2002.

49

NBREGA, Airton Rocha. Advogado Empregado. Jus navegandi, a. 4, n. 42, jun. 2000. Disponvel em: http://www1.jus.com.br/doutrina/text.asp?id=292. Acesso em 16 set.2003.

OLIVEIRA, Francisco Antnio de. Manual de Direito Individual e Coletivo do Trabalho. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Durao e retribuio do Trabalho do Advogado Empregado. LTr, Ano 59, n. 2, p. 159/164, fev./95.

..........................Representao Sindical do Advogado Empregado. Jornal Trabalhista, n 562, p.659/661, jun/95.

PRUNES, Jos Luiz Ferreira. Princpios Gerais de Equiparao Salarial. So Paulo: LTr, 1997.

ROMITA, Arion Sayo. A subordinao do advogado empregado. LTr, Ano 58, n 8, p. 934/937, ag/94.

SAAD, Eduardo Gabriel. Novo Estatuto da OAB. LTr, v. 58, n 8, p. 923/930, ag/94.

SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de Direito do Trabalho. vol. 1, 20 ed., LTr: So Paulo.

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