Oconceitodeprova

LEONARDO GRECO
213
O CONCEITO DE PROVA *
Leonardo Greco**1 SUMRIO: 1. Introduo. 2. Prova civil e prova penal. 3. Sentido lgico de prova. 4. Concepo processual. 5. Concepo meta-jurdica. 6. A prova como atividade, meio ou resultado. 7. Elemento funcional do conceito: a convico do julgador. 8. Elemento funcional do conceito: a descoberta da verdade. 9. Objeto da prova: fatos probandos, fatos probantes ou proposies fticas. 10. A prova como sistema normativo. 11. A prova como argumento: o raciocnio jurdico. 12. Verdade, racionalidade e sistema probatrio. 13. Concluso: a prova como garantia. 1. Introduo Uma das maiores iluses que a conscincia democrtica contempornea difunde na sociedade a de que, no Estado de Direito, todo aquele que tiver um direito lesado ou ameaado vai receber do Estado a mais ampla e eficaz tutela jurisdicional que lhe assegurar o pleno gozo desse direito. Ocorre que o direito nasce dos fatos e no houve at hoje nenhuma cincia ou saber humano que fosse capaz de empreender uma reconstruo dos fatos absolutamente segura e aceita por todos, para que o juiz
* Artigo elaborado para a coletnea de estudos em homenagem ao Professor gas Moniz de Arago. **1Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro, da Universidade Gama Filho e Professor e Coordenador do Programa de Ps-Graduao/Mestrado da Faculdade de Direito de Campos. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
214
O CONCEITO DE PROVA
pudesse limitar-se a dizer o direito a ela aplicvel. Nos livros em que estudamos, as questes de fato pareciam quase inteiramente alheias ao mundo do Direito (jus litigatoris), como se fossem objeto ou de um saber vulgar naturalmente sujeito a erro, resultante da percepo sensorial de qualquer pessoa - a testemunha - em si pouco confivel, ou de um sofisticado saber cientfico, revelado enigmaticamente pelo perito, investido de uma confiana cega e incontestvel, ou de documentos iguais aos que diariamente manipulamos nos sucessivos episdios da nossa vida e que aprendemos a avaliar intuitivamente atravs do senso comum. O processo estudaria apenas os meios e o modo como o conhecimento dos fatos produzido como premissa necessria da sentena judicial, estabelecendo ainda, juntamente com o direito material e em benefcio deste, algumas regras mais ou menos interventivas na sua investigao ou na sua avaliao. Se essas regras jurdicas tiverem sido observadas, nenhuma importncia ter o resultado, que poder tanto estar muito prximo quanto muito distante da realidade da vida. Essa indiferena com o resultado da apurao dos fatos no processo encontrava justificativa na inspirao divina da deciso judicial, aceita desde a Antiguidade grega, ou no poder absoluto do soberano, que substituiu na Idade Moderna o poder divino, ou no individualismo da livre convico liberal, em que o juiz emanava a lei do caso concreto, mas seguramente no satisfaz aos ideais democrticos do Estado contemporneo, que assenta a legitimidade poltica do poder dos juzes na credibilidade das suas decises. A sociedade do nosso tempo mais exigente. Ela no mais se contenta com qualquer reconstruo dos fatos, mas apenas com aquela que a conscincia coletiva assimila e aceita como autntica, porque a exata reconstituio dos fatos um pressuposto fundamental
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
LEONARDO GRECO
215
de decises justas 1 e da prpria eficcia da tutela jurisdicional dos direitos, j que legitimadora do poder poltico de que esto investidos os julgadores. Alessandro Giuliani, o jusfilsofo italiano cuja obra inspirou o ttulo deste estudo, chegou a dizer que toda a cincia jurdica se reduz a uma cincia das provas e que o prprio direito no existe independentemente de sua prova.2 Como possvel assegurar que todos os juzes direcionem os seus esforos para definir de modo consistente os fatos, sem esclarecer previamente o que a atividade probatria, qual o seu objeto, qual a sua funo; sem definir qual o mtodo mais apropriado, quais so os seus poderes e as suas limitaes? Lessona, no seu majestoso Tratado,3 considerava a definio de prova um conceito comum, eminentemente prtico: dar ao juiz a certeza do ser e do modo de ser dos fatos controvertidos. Uma investigao mais cuidadosa revelar, entretanto, a complexidade do tema, que certamente no ser suficientemente explorado, muito menos equacionado, no presente estudo. E, acredito, mostrar tambm que a efetividade do processo est a exigir um conceito de prova mais exigente, com a reviso de todo o sistema normativo probatrio, hoje impotente para coibir o arbtrio. 2. Prova civil e prova penal Se a prova um instrumento que o processo tomou emprestado da realidade da vida,4 porque dela todos fazem
1 TARUFFO, Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. In: Sui confini - scritti della giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 2002. p. 224. 2 GIULIANI, Alessandro. Il concetto di prova. Milano: Giuffr (reedio inalterada). 1971. p. 233. 3 LESSONA, Carlo. Trattato delle prove in materia civile. 3. ed. Firenze: Casa Editrice Livraria Fratelli Cammelli, 1922. v. I. p. 2. 4 BENTHAM, Jeremias. Tratado de las pruebas judiciales. Comares: Granada, 2001. p. 15.
216
O CONCEITO DE PROVA
uso cotidiano como meio de caracterizar a existncia de fatos relevantes, o seu grau de exigncia deve acompanhar as imposies dessa mesma realidade. Assim, quando esses fatos podem ameaar a existncia ou a eficcia de direitos subjetivos de tal relevncia que o direito substancial considera indisponveis pelo prprio titular, a sua prova deve estar acima de qualquer suspeita. No se trata de diferenciar espcies ou graus de probabilidade, de verdade ou de certeza, mas de conferir a mais elevada segurana e credibilidade deciso judicial para que ela no cause um dano a um direito em decorrncia da inrcia ou da incapacidade do seu titular ou da desateno do juiz, quando est em jogo um daqueles direitos de que o prprio titular no pode voluntariamente dispor. Nas causas entre particulares, a regncia do princpio dispositivo ou do princpio inquisitrio diferenciar a investigao dos fatos nas causas que versam sobre direitos disponveis ou indisponveis, parecendo irrelevante a variao da natureza da relao jurdica de direito material. Nenhuma das partes pode ser posta em situao de desvantagem na apurao dos fatos que a ela interessam. Por isso, na polmica entre Carnelutti5 e Florian6 sobre a unidade ou a diversidade das provas civis e penais, a vitria haveria de caber ao primeiro, porque todas as caractersticas da prova penal apontadas pelo segundo tambm se aplicariam s causas cveis sobre direitos indisponveis, como os poderes inquisitrios do juiz. Todavia, no obstante todos os esforos de uma teoria geral do processo unitria, com base na fico garantstica do sistema acusatrio de um Estado que se despe de sua autoridade para colocar-se em aparente igualdade com o particular para assegurar a este um
5 Pruebas civiles y pruebas penales. In: Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires: EJEA, 1952, v. II. p. 95 e ss. 6 FLORIAN, Eugenio. Le due prove (civili e penali). In: Rivista di Dirito Processuale Civile. Padova: CEDAM, 1926. v. III. parte I. p. 221-227.
LEONARDO GRECO
217
julgamento imparcial e o exerccio da mais ampla defesa, no processo penal a balana pende decididamente para o lado do ru. A presuno de inocncia e a relevncia humanitria da liberdade humana impem muito mais rigor na prova dos fatos incriminadores do que dos exculpadores, podem exigir rgidas e formais provas legais, como o corpo de delito, para a procedncia da acusao, mas no para a sua improcedncia, podem em certos casos admitir provas ilcitas em benefcio da defesa, mas nunca em benefcio da acusao.7 Mas tambm no processo civil de interesse pblico, que alguns tm denominado direito processual pblico, que trata dos litgios civis (no sentido de no-penais) entre o Estado e os cidados, se estiver em risco um direito fundamental do cidado especialmente relevante do ponto de vista humanitrio, como a intimidade, na investigao dos fatos a balana h pender para o lado do particular, impondo a lei ou o juiz maior rigor na prova dos fatos desfavorveis a este do que ao Estado. Por isso, no se justifica a pretensa diferena entre o processo civil e o processo penal em matria probatria. Em verdade, ela resulta da importao de uma concepo do processo civil tpica dos litgios entre particulares, diferenciada do processo das causas do Estado, em geral confiada a uma outra jurisdio.8 Peculiaridades procedimentais de um ou outro sistema normativo podem diferenciar em aspectos acessrios os sistemas probatrios civil e penal de
Essas peculiaridades levam alguns, ainda hoje, especialmente no Processo Penal, a sustentar a diversidade entre este e o processo civil em matria de prova (V. STELLA, Federico. Prefcio a Benito V. Frosini. Le prove statistiche nel processo civile e nel processo penale. Milano: Giuffr, 2002. p. V). 8 Assim, por exemplo, Cham Perelman (La preuve en Droit, essai de synthese. In: La preuve en droit, estudos publicados por Chaim Perelman e P. Foriers. Bruxelles: Bruylant, 1981. p. 363), sustenta que normal que, num litgio civil, se confie na prova preponderante, na tese mais provvel, enquanto que no direito penal no se pode condenar a no ser quando os fatos esto estabelecidos de uma maneira praticamente certa, beyond reasonable doubt.
7
218
O CONCEITO DE PROVA
determinado ordenamento jurdico, assim como podem distinguir os regimes da prova em litgios de jurisdies diversas, todas civis. 3. Sentido lgico de prova Prova uma palavra utilizada na linguagem jurdica em vrios sentidos. Os principais, reiteradamente citados pela doutrina, so trs, embora cada um deles, por sua vez, seja utilizado em mais de um sentido: prova como meio, prova como atividade e prova como resultado, como veremos adiante.9 Mas, na medida em que a prpria doutrina jurdica reconhece que a prova no um fenmeno exclusivamente do mundo do Direito, mas do cotidiano humano,10 foroso observar que sobrepaira como um dos mais importantes significados de prova a sua compreenso como raciocnio, como processo mental atravs do qual se estabelecem as concluses que decorrem de determinadas premissas,11
TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffr, 1992. Acentua a diversidade de significados de prova (p. 414), ora como demonstrao, ora como experimento, e tambm se refere sua dimenso polissmica (p. 421423): 1) aquilo que serve ou pode servir para confirmar ou falsificar uma assero relativa a um fato da causa (meios de prova); 2) o resultado da produo dos meios da prova e da sua avaliao pelo juiz; 3) O meio lgico e gnoseolgico e o procedimento. Jerzy Wrblewski (La preuve juridique: axiologie, logique et argumentation. In: La preuve en droit) aponta como significados mais importantes de prova (p. 333): 1) raciocnio no qual o demonstrandum justificado pelo conjunto de expresses lingusticas dos quais ele deduzido por uma srie finita de operaes; 2) expresso lingustica (proposio ou estimao) que est na base do primeiro significado; 3) atividade de uma pessoa que formula a prova no segundo significado; e 4) objeto que serve de fundamento da prova no segundo significado. 10 CARNELUTTI, Francesco. (La prueba civil. Trad. de Niceto Alcal-Zamora y Castillo. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1982. p. XV da Introduo segunda edio italiana) no poderia ser mais expressivo: ...tan pronto como comenc a escribir las primeras cosas acerca de la prueba, comenzaba em realidad a evadirme de los confines del Derecho; pero no tuve entonces, ni tampoco durante mucho tiempo despus, conciencia de tal evasin. Cuando mucho ms tarde me di cuenta de ello, la primera reaccin en mi espritu fue el gusto por el aire libre. 11 GMEZ MARTN, Fernando. Actuaciones profesionales em el mbito judicial (Especial mencin a la Prueba Pericial Contable). Barcelona: CEDECS, 2003. p. 22.
9
LEONARDO GRECO
219
porque a prova o meio lgico atravs do qual se constri o julgamento.12 As regras dessa construo racional de qualquer concluso, que define a prova como instrumento de saber humano no exclusivo do Direito ou da Justia, e a sua aceitao como critrio legtimo de deciso de controvrsias remontam Antiguidade grega, em que julgadores com credibilidade, investidos, pelo juramento, da inspirao divina, atuavam como os porta-vozes do normal, do eticamente comprometido e do senso comum. A dialtica e a retrica, inspiradas em Aristteles e na sofstica, que definiam os juzos de fato, matria praticamente indiferente ao Direito, desenvolvida pelos oradores e pelos retricos, atravs da argumentao.13
CARNELUTTI. Op. cit., nota 10, p. XVIII: En mi ctedra, suelo decir que el juez est en medio de un minsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrs de l el enigma del pasado y delante, el enigma del futuro. Ese minsculo cerco es la prueba. 13 LOMBARDO, Luigi. La prova giudiziale contributo alla teoria del giudizio di fatto nel processo. Milano: Giuffr, 1999. p. 7-10. Essa ausncia de uma teoria jurdica das provas no Direito Romano clssico contestada por Giuliani (Il concetto di prova. p. 101-105), para quem a investigao de Pugliese (La prova nel processo romano classico. Jus, 1960) permite afirmar que o abandono de um sistema de provas irracionais (processo arcaico) coincide com o influxo das teorias retricas, a partir do sculo I, comeando a prevalncia das provas inartificiais, a imposio de normas de excluso de testemunhas (mulheres, dementes, impberes), e a exigncia do contraditrio na tomada dos depoimentos. No mesmo sentido, Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo (Lies de Histria do Processo Civil Romano. 1 ed. 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 124-125), segundo os quais, no perodo formulrio, os fatos deduzidos na intentio e na exceptio tinham de ser provados pelas partes, vigorando a regra de distribuio do nus da prova: ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat. Em posio semelhante, v. Humberto Cuenca (Processo Civil Romano. Buenos Aires: EJEA, 1957), para o qual, no perodo formulrio, dois princpios regiam todo o sistema probatrio romano: o nus da prova corresponde ao autor e a prova da livre apreciao do juiz. No tempo de Adriano e Constantino foram promulgadas normas para disciplinar as provas testemunhal e documental (p. 81-82). No perodo extraordinrio evoluiu-se da livre convico a uma convico regulada mediante certas regras e com um pequeno sistema de tarifa probatria, surgindo no baixo Imprio as presunes e ganhando fora os documentos e as percias (p.146-149). Convenci-me, entretanto, da posio adotada no texto aps a leitura de Jos-Javier de los Mozos-Touya (Le juge romain lpoque classique. In: La conscience du juge dans la tradition juridique europenne, sob a direo de Jean-Marie Carbasse e Laurence
12
220
O CONCEITO DE PROVA
Essa tradio foi transmitida aos romanos e enriquecida por Ccero que caracteriza a prova como o domnio do duvidoso (argumentum est ratio, quae rei dubiae faciat fidem), do controverso, do opinvel, do provvel atravs de valores e escolhas axiolgicas, em que o consenso o critrio da verdade. 14 Atravs da argumentao dialtica, a dvida seria definitivamente dissipada, o que levou Lalande a definir a prova como a operao que conduz a inteligncia de uma maneira indubitvel e universalmente convincente a reconhecer a verdade de uma proposio considerada antes como duvidosa.15 Seria ingnuo supor que o sentido lgico da prova assegurasse rigorosa objetividade aos julgamentos dos fatos. No havia regulamentao jurdica das provas, nem necessria fundamentao das decises, de modo que a idia de conscincia tica ou de consenso ditava a apreciao das provas chamadas inartificiais, como o testemunho, cujo valor a retrica exaltava, propiciando, atravs da virtude da prudncia, um julgamento ftico decorrente da descoberta da verdade no corao do homem, nas palavras de Clara Tournier.16 No se pode desprezar a observao de que, at ento, ainda no
Depambour-Tarride. France: ed. Presses Universitaires de France, 1999. p. 58-61) que reconhece que desde o sculo II havia um sistema razoavelmente complexo de regras probatrias, mas o costume judicirio as reduzia convico do juiz, o que estimulava os advogados educados na retrica a exercerem a sua arte. O prprio Ccero narra esse desinteresse. A apreciao da prova se inseria, portanto, na conscincia do juiz, pela ausncia quase completa de regras racionais de direito. No fora outra a concluso de Vittorio Scialoja (Procedimiento civil romano. Buenos Aires: EJEA, 1954. p. 390). No perodo formulrio havia uma maior liberdade de provas, na escolha das espcies, na ordem da sua apresentao e na sua avaliao. Progressivamente, a jurisprudncia reduziu essa liberdade, transformando em regras jurdicas certos princpios lgicos, que foram tambm objeto de leis imperiais, sempre sob a preponderncia da liberdade de conscincia do juiz. 14 GIULIANI, Alessandro. Logica (Teoria dellargomentazione). In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, 1975. v. XXV. p.14-17. 15 P. FORIERS, V. Introduction au droit de la preuve. In: La preuve en droit. p. 11. 16 TOURNIER, Clara. Lintime conviction du juge. Presses Universitaires DAixMarseille, 2003. p. 43. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
LEONARDO GRECO
221
predominava a figura do juiz profissional, que somente adquiriu relevo no perodo da cognitio extraordinaria, mas a do julgador popular. A Idade Mdia, a Idade Moderna e a Idade Contempornea vo ser dominadas pelas provas legais e pela livre convico, com reduzida influncia da dialtica e da retrica.17 Na segunda metade do sculo XX, renasce o interesse pela consistncia racional da apreciao dos fatos e pela universalidade dessa apreciao. Nesse sentido, ressalta Giovanni Verde que, hoje em dia, toda reflexo sobre a prova deve considerar: a) a necessidade de construir a investigao do juiz como racional; b) a possibilidade-necessidade lgica de distinguir a questo de fato da questo de direito; c) a possibilidadenecessidade de indicar um modelo racional que permita ao juiz a reconstruo dos fatos; d) a articulada qualificao jurdica dos fatos; e) a possibilidade de controle da racionalidade de tais escolhas por parte dos jurisdicionados, dos tribunais superiores e demais cidados. O processo moderno tem carter racional, assentando-se sobre uma avaliao dos fatos que deve explicitar-se em argumentaes controlveis ou aceitveis por toda a coletividade.18 Desse modo, adquirem importncia concepes lgicas da prova, trs das quais ganharam recentemente especial destaque: a retrico-persuasiva, liderada por Perelman e a escola de Bruxelas, herdeira da tradio tpico-aristotlica; a semitica, que assenta na estrutura lingstica e na coerncia da narrativa dos discursos
Impresso diversa pode dar a leitura da rica obra de Alessandro Giuliani (Il concetto di prova), que aponta o ressurgimento da retrica no sculo XII, como conseqncia da decadncia das ordlias, e o desenvolvimento de uma chamada lgica do provvel, de que foi expoente John de Salisbury, e a sua ulterior importncia, especialmente atravs da teoria das presunes de Coke, da law of evidence construda nos sculos XVII e XVIII com base na filosofia de Locke e da Arte Retrica de Thomas Wilson (Op. cit., nota 2, p. 137, 194-197). 18 VERDE, Giovanni. Prova in generale: b) Teoria generale e diritto processuale civile. In: Enciclopedia del diritto. v. XXXVII, Milano: Giuffr, 1988, p. 580.
17
222
O CONCEITO DE PROVA
processuais; e a americana da probabilidade quantitativa, que procura mensurar o convencimento, atravs da provvel freqncia do fato numa escala de valores numricos fracionrios entre 0 e 1, o chamado teorema de Bayes. Depois de analisar cuidadosamente cada uma dessas teorias, Michele Taruffo as rejeita: a retricopersuasiva porque superestima na avaliao das provas a estratgia dos advogados, desprezando a busca da verdade; a semitica pelo seu aspecto redutor da avaliao das provas a um jogo limitado sua dimenso lingstica, igualmente distanciado da verdade; e a da probabilidade quantitativa porque pressupe uma quantificao inicial, que sempre arbitrria e, assim, compromete as suas concluses. 19 Todas so teis, especialmente porque exigem do juiz rigor no raciocnio, mas no so suficientes concepes probatrias. 4. Concepo processual com o advento das provas legais, que emancipam o juzo das ordlias germnicas e, ao mesmo tempo, o submetem autoridade do soberano e da Igreja, que o Direito passa a ter as suas prprias regras quanto admisso e avaliao das provas, pois, at ento, o julgamento dos fatos era matria alheia ao Direito.20 No obstante reproduzissem muitas regras da lgica e da retrica, as regras jurdicas sobre a prova passaram a constituir para muitos um sistema autnomo, autossuficiente, porque precipuamente destinado a condicionar as decises judiciais, que, por sua vez, mais do que a satisfazer ao sentimento de justia do povo ou a uma determinada conformidade com a verdade, visavam
19 20
TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 30, 34-35 e 192-193. LOMBARDO, Luigi. Op. cit., nota 13, p. 10.
LEONARDO GRECO
223
a resolver os conflitos numa dimenso temporal puramente jurdica.21 Mesmo depois do abandono das provas legais, no regime da livre convico, a autonomia da concepo processual sobre a prova sobreviveu, principalmente graas influncia do positivismo dos sculos XIX e XX. Giuliani, referindo-se a Leibniz, aponta-o como um dos defensores da verdade formal que, reduzindo a complexidade probatria, abandona a busca da verdade objetiva em favor da deciso da lide, na qual a relevncia dos fatos depende da lei.22 Para Carnelutti, a prova a fixao formal do fato controvertido, condicionada por percepes obtidas e dedues extradas de acordo com o ordenamento jurdico. Valendo-se da experincia acumulada, a lei impe limites para eliminar erros e evitar atos suprfluos e, assim, cria a anttese entre a verdade verdadeira e a verdade jurdica23. Jaime Guasp igualmente parece manifestar preferncia por uma concepo processual da prova, proclamando: sem juiz ou sem processo, no h prova.24 Moacyr Amaral Santos, depois de elogiar a definio de Joo Monteiro, que concilia os elementos objetivo (os meios) e subjetivo (a certeza ou convico) do conceito de prova, acrescenta que os meios e a convico dependem do modo e da forma como se apresentam e so apreciados. Cabe s partes e ao juiz trazer os fatos ao processo, segundo a forma determinada na lei. Por isso, o que existe, realmente, a demonstrao, a exibio, a investigao dos fatos, respeitadas as regras processuais. Ser bem a apurao dos fatos no processo.
TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 09, p. 2. GIULIANI, Alessandro. Prova in generale: a) Filosofia del diritto. In: Enciclopedia del diritto. v. XXXVII. Milano: Giuffr, 1988. p. 527. 23 CARNELUTTI, Fracesco. Op. cit., nota 10, p. 18-21. Em orientao semelhante, v. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 3 ed. Madrid: Civitas, 2002. p. 35-38. 24 GUASP, Jaime. La prueba em el proceso civil espaol: princpios fundamentales. In: Estudios Jurdicos. Madrid: Civitas, 1996. p. 394.
21 22
224
O CONCEITO DE PROVA
Da poder-se formular uma definio prova a soma dos fatos produtores da convico, apurados no processo. 25 Ainda no mbito dessa concepo exclusivamente processual da prova devem ser citados aqueles que reconhecem que atravs do raciocnio que o juiz atinge o conhecimento do fato e que esse raciocnio deve obedecer as regras da lgica, mas no da lgica comum ou da lgica de outras cincias, mas de uma lgica prpria da prova judiciria, resultante do conjunto dos princpios e regras de cada ordenamento jurdico.26 5. Concepo meta-jurdica Contrapondo-se retrica e s provas legais, desenvolvese a concepo meta-jurdica da prova, que a identifica como um fenmeno utilizado pelo conhecimento humano em todas as reas do saber, procurando desprend-la de uma caracterizao especializada, exclusivamente tcnico-jurdica. Bentham foi um dos expoentes dessa concepo, que explicou em singelo relato no captulo IV do seu Tratado,27 no
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciria no Cvel e Comercial. v. I. So Paulo: Max Limonad, s/d. p. 16. 26 ROLIN, Henri. Citado por Andr Vanwelkenhuyzen; Preuve et secret em Droit Public. In: La preuve en droit, estudos publicados por Chaim Perelman e P. Foriers. Bruxelles: Bruylant, 1981. p. 257. 27 BENTHAM, Jeremias. Op. cit., nota 4, p.15-16. ...Se sigue de esta definicin que las cuestiones relacionadas con la prueba tienen mayor extensin de lo que se piensa. Se presentan an en circunstancias de la vida, en que ni siquiera se piensa que se est siguiendo un procedimiento lgico o, por as decirlo, judicial: el manejo de los asuntos domsticos se desarrola enteramente sobre pruebas: nuestras ms frvolas diversiones, suponen las ms sutiles aplicaciones. Mirad un cazador: estas ligeras marcas sobre el cesped, aquellas ramas quebradas, esas huellas sobre el suelo, estas materias imperceptibles que hieren su olfato, todo ello, es prueba suficiente de que la presa perseguida ha pasado por all? Est ejerciendo el arte de juzgar sin conocer sus princpios; razona por instinto, exactamente igual que Monsieur Jourdain escriba en prosa sin saberlo. El salvaje, qu digo?, incluso el animal saca de un hecho las conclusiones de otro. Juzga segn reglas. MONTESQUIEU habra dicho segn leyes naturales. Para las ciencias fsicas se ha hecho un tratado del arte de observar. Es un tratado de las pruebas aplicado a un fin particular. Es el arte de sacar conclusiones justas de un hecho con respecto a otro: se trata de saber si todos los hechos observados corresponden entre s.... En todos los casos la prueba es un medio encaminado a un fin.
25
LEONARDO GRECO
225
qual define a prova como um fato presumivelmente verdadeiro do qual se extrai a concluso da existncia de outro e mostra que o homem em sua vida domstica, o caador, o cientista e at os animais presumem certos fatos verdadeiros, da concluindo sobre a existncia de outros. Alguns compartilham a noo jurdica de prova com a de apenas determinadas cincias afins. Assim, Carnelutti reconhece que o conceito de prova se encontra fora do Direito e instrumento indispensvel para qualquer um que faa, no apenas Direito, mas tambm Histria.28 Devis Echandia leciona que nas cincias e atividades reconstrutivas (Histria, Arqueologia, Lingstica) que a noo de prova adquire um sentido preciso e especial, que em substncia o mesmo que tem no Direito.29 Outros, como Battifol, na Frana, reconhecem que o direito tem de curvar-se, em certas questes das cincias biolgicas, prova dos fatos tal como reconhecida nessas cincias, exemplificando com um caso de erro mdico julgado em 1979 pela Corte de Cassao.30 Com essa equiparao no sempre concorda a retrica, que distingue a prova jurdica da prova no mundo das cincias exatas, porque esta tem sentido demonstrativo, enquanto aquela tem o carter persuasivo.31 A concepo meta-jurdica se distancia das provas legais porque, enquanto estas so um sistema fechado, que submete o juiz s regras da lei, aquela um sistema aberto, em que o juiz deve recorrer aos mtodos e critrios de todas as outras reas de conhecimento, porque o Direito no capaz, por si s, de fornecer-lhe os meios e as diretrizes para definir com segurana os fatos. Se o
CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. p. XIV da Introduo 2 ed. italiana. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de pruebas judiciales. Tomo I. Santa Fe, Argentina: Rubinzal-Culzoni, 1984. p. 25. 30 BATIFFOL, H. Observations sur la preuve des faits. In: La preuve en droit. p. 309. 31 PERELMAN, Cham. e OLBRECHTS-TYTECA, L. Trattato dellargomentazione la nuova retorica. Torino: Einaudi, 2001. p. 3-12.
28 29
226
O CONCEITO DE PROVA
mtodo das cincias biolgicas o mais adequado para apurar ou avaliar os dados que podem acertar os fatos, a ele deve recorrer o juiz. E assim, do mesmo modo, deve ele fazer uso dos mtodos de todas as demais reas do conhecimento humano, como a psicologia, a fsica, a matemtica, a sociologia etc. Como dizia Bentham, as provas, como meios de definio dos fatos, existem fora do processo e, independentemente da sua existncia, instruem comportamentos e decises adotadas em todos os momentos da vida pelos seres humanos. O processo deve ser capaz de reproduzir a realidade da vida com a mesma segurana e credibilidade com que o mais atento observador ou o mais bem aparelhado cientista capaz de faz-lo. A concepo meta-jurdica tambm se afasta da retrica, porque defende a natureza demonstrativa da prova judiciria, em igualdade de condies com quaisquer outras cincias, fazendo uso da epistemologia, como teoria do conhecimento emprico fundada na experincia cientfica, na lgica do razovel e no senso comum, e da prpria lgica formal, atravs do respeito aos princpios da no-contradio e da racionalidade interna da deciso probatria.32 Os ordenamentos jurdicos disciplinam as provas, mas se no o fizessem, elas existiriam e poderiam servir para definir de modo aceitvel os fatos em juzo, atravs da observncia dos princpios do senso comum e da racionalidade.33 Giovanni Verde j ressaltara que o direito probatrio no se exaure em um complexo de normas asspticas, mas que a sua aplicao est condicionada por uma srie de fatores histricos, sociais, culturais e religiosos.34 As
WRBLEWSKI, Jerzy. Op. cit., nota 9, p. 351. TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9. p. 322. 34 VERDE, Giovanni. La prova nel processo civile (Profili di teoria generale). In: Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1998. p. 10.
32 33
LEONARDO GRECO
227
regras jurdicas, que variam de um ordenamento para outro, devem dar prova judiciria a mesma segurana da prova nas demais cincias empricas,35 assegurando que o livre convencimento se desenvolva com racionalidade, livre do arbtrio.36 A concepo meta-jurdica, que no despreza, ao contrrio, prestigia a lgica da prova, est profundamente enraizada nos sistemas da common law, onde parece estreitamente vinculada aos julgamentos populares, refratrios ao tecnicismo jurdico, refletindo especialmente nas obras de Bentham, de James Bradley Thayer, de John Henry Wigmore e de William Twining.37 Essa concepo no poupa crticas s limitaes probatrias e ao artificialismo normativo das Federal Rules of Evidence norte-americanas.38 6. A prova como atividade, meio ou resultado At agora procuramos responder pergunta de onde se localiza a prova na enciclopdia das cincias, como instrumento de acertamento dos fatos: na Lgica, no Direito, ou em todas as cincias, puras ou experimentais que necessitam fazer uso desse instrumento. Neste passo, cabe analisar o conceito de prova sob outra perspectiva, o do contedo do instrumento de acertamento dos fatos. Em
Cincias empricas ou cincias experimentais, segundo Armand Cuvillier, so aquelas que tm por objeto os fatos e as leis que os regem, propondo-se a explicar aquilo que (Nouveau prcis de philosophie. Paris: Armand Colin, 1964. p. 555. 36 RICCI, Gian Franco. Nuovi rilievi sul problema della specificit della prova giuridica. In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Ano LIV. Milano: Giuffr, 2000. p. 1150-1162. 37 TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 318; RICCI, Gian Franco, Op. cit., nota 36, p. 1132-1133; TWINING, William. Theories of Evidence: Bentham & Wigmore. London: ed. Weidenfeld & Nicolson, 1985; TWINING, William, Exploratory Essays. Illinois: Northewestern University Press,1994. p. 347349. Especialmente o ensaio Rethinking Evidence, 38 TWINING, William. Op. cit., nota 37; DAMASKA, Mirjan R. Evidence law adrift. Yale University Press, 1997.
35
228
O CONCEITO DE PROVA
que consiste o acertamento dos fatos? O acertamento dos fatos compe-se de vrios elementos, embora a todos eles denominemos genericamente prova, que, como j vimos, palavra usada em sentidos diversos. Moacyr Amaral Santos aponta trs acepes para a palavra prova: atividade, meio e resultado.39 Com assento em Florian, Devis Echandia leciona que a noo de prova possui trs aspectos: a) a sua manifestao formal, que so os chamados meios de prova; b) o seu contedo essencial, que so as razes ou motivos extrados desses meios sobre a existncia ou inexistncia dos fatos; e c) o seu resultado subjetivo, o convencimento do julgador.40 Giovanni Verde tambm aduz que o vocbulo prova alude ao fato representativo (meio ou fonte da representao), ao procedimento atravs do qual as partes e o juiz trazem ao processo o meio de prova ou ainda ao resultado do procedimento probatrio, representao que dele deriva e ao convencimento que o juiz forma.41 Definindo a prova, quanto natureza, como o meio objetivo por que a verdade chega ao nosso esprito, a relao concreta entre a verdade e o esprito humano nas suas determinaes especiais de credibilidade, de probabilidade e de certeza, ressalta Malatesta que cientificamente a evidncia no prova, pois, no rigor lgico, quando se fala de prova, fala-se de um fato diverso do fato provado.42
39 Op. cit., nota 25, p. 4. No mesmo sentido, CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: RT, 2001. p.48. 40 Op. cit., nota 29, p. 33. 41 VERDE, Giovanni. Op. cit., nota 18, p. 588. 42 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. A Lgica das Provas em Matria Criminal. 2 ed. So Paulo: Saraiva, s/d. p. 84 e 89. Referindo-se verdade como um fato intelectual, igualmente Armand Cuvillier (Op. cit., nota 35, p. 362), reproduz a definio de Goblot no seu Tratado de Lgica: Une preuve est, de mme, um fait purement intellectuel qui est condition suffisante dun autre fait purement intellectuel.
LEONARDO GRECO
229
Toda cognio probatria, em qualquer rea do conhecimento humano, se destina a preparar um julgamento conclusivo sobre a existncia de certos fatos. So esses fatos que tm relevncia para o cientista ou para o jurista, pois, enquanto no definidos, no podem eles aplicar os princpios e regras do seu saber. Talvez as nicas cincias que podem desenvolver-se sem a prdefinio de fatos sejam as matemticas puras, a aritmtica e a lgebra, compostas de conceitos inteiramente abstratos.43 O julgamento, portanto, estabiliza os fatos. Enquanto no estabilizados pelo julgamento, os fatos probandos podem ser objeto de sucessivas proposies, muitas vezes contraditrias e, portanto, permanecem como objeto de atividade probatria, ainda que sejam fatos notrios ou incontroversos. Provas so, em primeiro lugar, os fatos probantes, os fatos representativos, ou seja os fatos que apresentam circunstncias das quais se extrai o conhecimento dos fatos probandos. Provas so tambm todos os meios de comunicao que transmitem os fatos probantes ou os fatos probandos ao conhecimento do julgador. Na prova judiciria, so os testemunhos, os documentos, os laudos periciais ou quaisquer outros, ainda que no previstos ou regulados em lei (CPC, art. 332). Provas so as atividades humanas desenvolvidas por diversos sujeitos, atravs das quais os meios de prova comunicam ao julgador o conhecimento dos fatos, de modo adequado a influir no seu julgamento. Na prova judiciria o procedimento probatrio, com todos os seus atos de proposio, admisso e produo. Provas so ainda os argumentos ou inferncias desenvolvidos racionalmente, com base em dedues, indues, mximas de experincia ou presunes, para
43
CUVILLIER, Armand. Op. cit., nota 35, p. 397-398.
230
O CONCEITO DE PROVA
influir no julgamento da existncia dos fatos. Prova , por fim, o conclusivo acertamento da existncia ou no dos fatos probandos, manifestado em deciso fundamentada pelo julgador com base em todos os elementos anteriores. 7. Elemento funcional do conceito: a convico do julgador A convico do julgador aparece como elemento funcional do conceito de prova em vrios autores, como Mittermayer, Chiovenda, Jaime Guasp, Devis Echandia, Moacyr Amaral Santos e Moniz de Arago.44 Na prova judiciria, o juiz o destinatrio das provas. Todas as provas se destinam a produzir efeitos na inteligncia da juiz, formando, atravs do raciocnio nela desenvolvido, o juzo positivo ou negativo da existncia dos fatos aos quais a deciso aplicar o correspondente direito. Ao dizer que o acertamento dos fatos, a prova como resultado final de todos os elementos enumerados no item anterior, consiste na convico ou tem como funo a sua formao, como fenmeno psicolgico que se passa na
C.J.A.Mittermayer, p. 108: Subjetivamente prova designa os esforos feitos pela parte para firmar a convico no esprito do juiz, e coloc-la em estado de decidir com toda a certeza dos fatos da causa; CHIOVENDA, Giuseppe. Principi di Diritto Processuale Civile. 3 ed revista e aumentada. Napoli: ed. Jovene, 1923. p. 809. Provar significa formar a convico do juiz da existncia ou inexistncia dos fatos relevantes no processo; GUASP, Jaime. Op. cit., nota 24, p. 393: A prova aquele conjunto de operaes que tratam de obter a convico psicolgica do julgador a respeito de um dado processual determinado; DEVIS ECHANDIA, Hernand. Op. cit., nota 29, p. 26: Provas judiciais so o conjunto de regras que regulam a admisso, produo, assuno e valorao dos diversos meios que podem ser empregados para levar ao juiz a convico sobre os fatos que interessam ao processo; SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., nota 25, p. 16: Prova a soma dos fatos produtores da convico, apurados no processo; ARAGO, Egas Moniz de. Sentena e coisa julgada. 1 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 50: O objetivo primordial do processo e obviamente da instruo probatria convencer o julgador e para tanto pr sua disposio a maior quantidade possvel de esclarecimentos sobre a matria de fato.
44
LEONARDO GRECO
231
mente do julgador, a doutrina processual est na verdade se rendendo ao relativismo da justia do caso concreto, abandonando qualquer correspondncia dos fatos do processo com a verdade objetiva e renunciando a qualquer possibilidade de equiparar a cognio judicial que se desenvolve racionalmente em outras cincias, mesmo experimentais. A convico do julgador como funo ou finalidade da prova corresponde a uma concepo subjetivista de uma realidade objetiva, os fatos. Essa concepo faz do juiz um soberano absoluto e incontrolvel, por mais que a lei lhe imponha excluses probatrias, critrios prdeterminados de avaliao ou a exigncia de motivao. H sempre uma enorme margem ineliminvel de arbtrio, especialmente na avaliao das provas casuais ou inartificiais, como a prova testemunhal, que pode redundar e redunda em freqentes injustias. Por outro lado, as excluses e regras de avaliao, muitas vezes, ao invs de coibir o arbtrio, acabam por favorec-lo, dificultando a investigao da realidade objetiva. Ao mesmo resultado conduz a exigncia de fundamentao, quando reduzida a uma simples verificao extrnseca da razoabilidade da justificativa para o acertamento dos fatos. Jaime Guasp reconhece o dilema, quando se refere a duas concepes da prova, uma material e outra formal. Na concepo material a funo da prova a demonstrao da existncia de um fato ou da verdade de uma afirmao. J a concepo formal se contenta com a convico psicolgica do julgador sobre a existncia dos fatos, desligada de todo intento de confirmao da realidade material. Depois de criticar os excessos da concepo formal, quando ela decai para o simples manuseio de formas lgicas, ressuscitando a nefanda idia de uma verdade formal, parece curvar-se a ela, propondo a substituio da realidade objetiva dos fatos pela indiscutvel realidade da convico psicolgica
232
O CONCEITO DE PROVA
do juiz.45 No disciplinada epistemologicamente, nem preocupada com a maior fidelidade possvel realidade objetiva, a convico do juiz, como fenmeno psicolgico, reduz a prova a um ato de f, crena subjetiva do juiz na existncia dos fatos, que a lei transforma num juzo de certeza com validade apenas no caso concreto, mas do qual podem resultar a negativa da tutela do direito de quem o tem ou a sua concesso a quem no o tem. Na poca em que vivemos, em que a Imprensa facilmente investiga fatos com muito mais eficincia do que o Judicirio, tornou-se motivo de freqentes reportagens sensacionalistas, com grave desprestgio para a Justia, a revelao pblica de fatos e provas de casos submetidos Justia em total desacordo com o acertamento dos fatos gerado nos respectivos processos. Isso sem falar na perda de credibilidade que sofre a Justia quando a sua deciso no se harmoniza com o julgamento da Imprensa. claro que o problema mais complexo e no se resume apenas concepo funcional da prova, nem comporta tratamento adequado no mbito deste estudo, mas serve apenas para mostrar como a convico do juiz estreita funcionalmente a prova, gerando a falsa sensao de um acertamento confivel dos fatos e de uma deciso conseqentemente justa, que pode facilmente ser destruda. 8. Elemento funcional do conceito: a descoberta da verdade Alguns autores que apontam a formao da convico do juiz como a funo da prova tambm, alternativa ou cumulativamente, lhe atribuem uma funo objetiva de revelao da verdade ou da certeza dos fatos. Assim, Mittermayer46 se refere prova subjetiva e
45 46
GUASP, Jaime. Op. cit., nota 24, p. 392-393. MITTERMAYER, C. J. A. p. 108.
LEONARDO GRECO
233
objetivamente: subjetivamente como o conjunto de esforos para firmar a convico no esprito do juiz; objetivamente, como sinnimo de certeza, compreendendo o complexo dos motivos poderosos que fazem concluir com toda a segurana a realidade dos fatos. Devis Echandia,47 do mesmo modo, atribui s provas a funo de levar ao juiz o convencimento ou a certeza sobre os fatos. Tambm Moniz de Arago48 invoca o artigo 339 do CPC para observar que o descobrimento da verdade objetivo precpuo a ser alcanado para que se pronuncie o julgamento. Em todos os tempos, a idia de Justia como objeto do Direito sempre esteve axiologicamente ancorada no pressuposto da verdade, ou seja, na incidncia das normas jurdicas sobre a realidade da vida tal como ela . Os indivduos somente se sentem eticamente motivados a conviver sob o imprio da lei, quando sabem que a justia vai dar a cada um o que seu, em conformidade com a verdade. claro que na Histria da Humanidade, em muitas pocas o conceito de verdade, como adequatio intellectus ad rem, foi questionado pelos filsofos, ou foi considerado inacessvel ou foi sobrepujado pelo Estado autoritrio ou pelo positivismo, mas sempre, na teoria das provas, a verdade ou a certeza dos fatos ressurge como uma funo importante. Jeremias Bentham, escrevendo no incio do sculo XIX, aps o impacto do racionalismo cartesiano e do idealismo kantiano, ironiza os filsofos, que duvidam da prpria realidade do mundo fsico, dizendo que os que os seguirem piamente correro o risco de no se afastarem
47
DEVIS ECHANDIA, Hermano. Op. cit., nota 29, p. 35. Moacyr Amaral Santos tambm se refere prova no sentido subjetivo e no sentido objetivo, mas, quanto a este, tratando no da funo de busca da verdade ou da certeza, mas dos meios da sua revelao (SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cit., nota 25, p. 11-15). 48 ARAGO, Egas Moniz. Op. cit., nota 44, p. 53. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
234
O CONCEITO DE PROVA
de um carro que avana ou de um rio sua frente, e, assim, destrozaris o ahogaris um gran filsofo.49 Lessona, um sculo aps, se rende ao ceticismo na busca da verdade, aceitando pragmaticamente que o direito deve escolher entre dois males o menor, ponderando se seria mais grave e perturbador o dano derivado da desaplicao da sano jurdica ou o decorrente da sua injusta aplicao, reconhecendo, entretanto, numa viso bastante otimista da Justia que, em sua poca, non si giammai cos sicuri di um fatto, come quando constatato giudiziariamente.50 O que certo que a doutrina processual da primeira metade do sculo XX reconhece a dificuldade de o processo revelar a verdade ou formular juzos de certeza a respeito dos fatos. Calamandrei, que em alguns estudos se debruou sobre o tema, apresenta concluses bastante cticas sobre a verdade no processo. Esclarece ele que o processo, fundamentalmente baseado no princpio dispositivo, no pode chegar a formular mais do que juzos relativos e contingentes sobre os fatos, juzos esses que no podem transmitir qualquer credibilidade fora do prprio processo.51 Os instrumentos de investigao so falhos. As partes somente produzem provas de circunstncias fticas que a cada uma delas interessam. Nega o Autor que a verdade possa emergir do processo, reproduzindo a frase pessimista de Voltaire: celui qui a entendu dire la chose douze mille tmoins oculaires na que douze mille probabilits, gales une forte probabilit, laquelle nest pas gale la certitude.52 certo, doze mil
49
BENTHAM, Jeremias. Op. cit., nota 4, p. 28. LESSONA, Carlo. Op. cit., nota 3, p. 8. 51 CALAMANDREI, Piero. La sentenza civile come mezzo di prova. In: Opere Giuridiche. v. V. Napoli: Morano, 1972. p. 570. 52 CALAMANDREI, Piero. Verit e verossimiglianza nel processo civile. In: Opere Giuridiche. v. V. Napoli: Morano, 1972. p. 616. Aurelio Gentili (Largomentazione nel discorso prescrittivo: verit e persuasione. In: Alarico Mariani Marini; Teoria e tecnica dellargomentazione giuridica. Milano: Giuffr, 2003. p. 125) aduz que a prpria verdade, que pode ter sentido no raciocnio jurdico, como na fixao da premissa menor do silogismo judicirio, no um fato, mas um argumento, nesse caso, melhor do que os outros.
50
LEONARDO GRECO
235
testemunhas poderiam representar doze mil verses dos fatos. Mas se todas, de cincia prpria, relatassem os mesmos fatos, seria difcil desmentir a veracidade dos seus depoimentos. De fato, o fiorentino, que na mocidade fora discpulo de Lessona, representa uma corrente, que vem de longe, que no atribua qualquer relevncia jurdica ao julgamento dos fatos, reavivando a noo romana de jus litigatoris, o direito do litigante,53 que no interessa ao soberano qual seja, porque, seja qual for a deciso do juiz, no desafia a autoridade da sua lei. A esse ceticismo respondeu superiormente o grande processualista espanhol Jaime Guasp em estudo contemporneo 2 Guerra,54 no qual, citando Chiovenda, ressaltou que a primeira operao que incumbe ao juiz no a de convencer-se da existncia ou no dos fatos trazidos pela parte, mas a de determinar at que ponto tais fatos so relevantes para construir o suporte ftico da norma legal aplicvel. Sustentando a prevalncia, no sistema da livre convico, de uma convico judicial psicolgica, mais do que uma convico lgico-formal, que implica uma autntica crena do julgador resultante de um ato de vontade, repele as idias de justia formal e de verdade formal: porque no hay ms que uma Justicia como no hay ms que uma Verdad.55 Outro autor italiano que no pode ser ignorado no trato da matria Michele Taruffo, j agora representativo do salto qualitativo dado pelo Direito Processual no segundo Ps-Guerra, em direo a um processo como instrumento de tutela efetiva dos direitos reconhecidos pelo ordenamento jurdico, que precisa se reconciliar com a
CALAMANDREI. La Cassazione Civile. v. VI. Napoli: Morano, 1976. p. 52. GUASP, Jaime. Juez y hechos en el Proceso Civil una crtica del derecho de disposicin de las partes sobre el material de hecho del proceso, Barcelona: Bosch, 1943. p. 83-101. 55 GUASP, Jaime. Op. cit., nota 54, p.101.
53 54
236
O CONCEITO DE PROVA
verdade, porque negar a capacidade do processo de revel-la implicaria em negar a prpria possibilidade de o Estado assegurar o acesso ao direito, que decorre dos fatos. Taruffo concorda com as crticas de Calamandrei de que no processo de tipo dispositivo as partes no tm interesse em apurar a verdade, mas em fazer prevalecer suas proposies56 e que a quantidade de depoimentos concordantes sobre um determinado fato no suficiente para que o juiz o considere verdadeiro ou moralmente aceitvel.57 Em penetrante anlise sobre o juzo de fato, 58 Taruffo observa que este no incide sobre os fatos tal como ocorridos no mundo da natureza, mas apenas sobre enunciados a eles relativos. A aquisio das provas pelo juiz d-se atravs de sucessivos episdios, que denomina de estados epistmicos, que vo gerando fluxos de conhecimento, ora conduzindo o julgador a acreditar na ocorrncia de certos fatos, ora transportando-o em contrria direo, para no final se apresentarem como peas de um verdadeiro quebracabeas, que precisam ser conciliadas numa reconstruo verossmil. Por outro lado, tornou-se um lugar comum, repetido por muitos na doutrina da civil law, a idia de que a cognio judicial sofre limitaes decorrentes do que Chiovenda chama a necessidade social de que o processo tenha um fim.59 A celeridade tornou-se mais
56
TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 21. TARUFFO, Michele. Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice. In: Sui confini - scritti della giustizia civile. p. 144. 58 Elementi per unanalisi del giudizio di fatto. In: Sui confini - scritti della giustizia civile. p. 237-266. 59 CHIOVENDA. Op. cit., nota 44, p. 809: Per s la prova della verit dei fatti non pu essere limitata: ma la prova nel processo, a differenza della prova puramente logica e scientifica, subisce una prima limitazione nella necessit sociale che il processo abbia um termine: passata in giudicato la sentenza, la indagine sui fatti della causa definitivamente preclusa; e da quel momento il diritto non si cura pi della rispondenza dei fatti ritenuti dal giudice alla realt delle cose, e la sentenza rimane come affermazione della volont dello Stato senza che nessuna influenza conservi sul suo valore lelemento logico da cui sorta.
57
LEONARDO GRECO
237
recentemente um paradigma do processo eficiente e garantista, o que resulta numa fragilizao da busca da verdade, sem falar que essa busca, como ressalta Taruffo, tem custos incompatveis com um processo eficiente, seja quanto ao tempo exigido, seja quanto s despesas e s atividades das partes e do juiz.60 H os que vm, como Ferrajoli, nesses condicionamentos uma diferena que distancia a investigao dos fatos empreendida no processo e a investigao das cincias experimentais,61 enquanto outros, como G.F. Ricci, no vm a um sintoma de uma diferena relevante.62 Um lanar de olhos para o sistema da common law pode-nos esclarecer que essa limitao cognitiva, se relevante, poderia ser remediada por vrios meios, entre os quais um procedimento investigatrio preliminar, como a discovery ou disclosure, respectivamente do direito americano e do direito ingls.63 De qualquer modo, a certeza dos fatos apurada no processo basicamente o resultado de uma srie de indues. Existem tambm dedues, sim, quando possvel recolher dados objetivos dos quais a cincia ou o senso comum podem extrair concluses incontestveis, como, por exemplo: o exame cadavrico constata irremediavelmente a morte; ou o cadver encontrado mesmo por um leigo em adiantado estado de putrefao.
TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 56, p. 19. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione - teoria del garantismo penale. 5 ed. Roma-Bari: Laterza, 1998. p. 27. 62 FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1150. 63 Adquire fora na Europa continental a idia de adotar um mecanismo anlogo discovery ou disclosure anglo-americana para ampliar as possibilidades probatrias das partes, protegendo-as da fugacidade e imprevisibilidade das audincias e da marcha inexorvel dos atos processuais. Na Itlia, o chamado projeto Vaccarella, atualmente em discusso, contempla essa inovao (V. DONDI, Angelo. Questioni di efficienza della fase preparatoria nel processo civile statunitense (e prospettive italiane di riforma). In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. ano LVII. Milano: Giuffr, 2003. p. 161-174; F. RICCI, Edoardo. Verso um nuovo processo civile?. In: Rivista di Diritto Processuale, ano LVIII. Padova: CEDAM, 2003. p. 211-227).
60 61
238
O CONCEITO DE PROVA
Mas mesmo essas dedues se assentam em premissas indutivas: a constatao ter sido feita por um mdico, que observou a inexistncia de todos os sinais vitais ou o adiantado estado de putrefao ter sido observado por uma ou mais testemunhas idneas. Alm disso, essas dedues pressupem que o homem tenha chegado a respeito do fato-morte ao conhecimento definitivo e presumivelmente indesmentvel a respeito da inexistncia dos sinais vitais ou da existncia do adiantado estado de putrefao. Nesse aspecto, o mtodo de apurao da realidade objetiva da prova judiciria no difere do seguido nas demais cincias experimentais. Cabe considerar tambm que a maior parte dos fatos investigados no processo ocorreu no passado, no sendo possvel realizar testes de laboratrio para ratificar a sua existncia. A sua prova ser nesses casos necessariamente indireta: depoimentos de testemunhas, documentos, percias descritivas de fatos ou circunstncias que no deixaram vestgios ou cujos vestgios j desapareceram. Na avaliao dessas provas, quando contraditrias, o julgador faz muitas escolhas,64 dando mais crdito ao depoimento deste ou daquele, por exemplo. Essas escolhas, embora racionais, so tambm indutivas, baseadas fundamentalmente nas mximas da experincia e no senso comum. O que preciso assentar a necessidade garantstica da apurao dos fatos, a necessidade de buscar a verdade dos fatos como pressuposto da tutela jurisdicional efetiva dos direitos conferidos pelo ordenamento jurdico. De nada adianta a lei atribuir ao cidado inmeros direitos, se no lhe confere a possibilidade concreta de demonstrar ser titular desses direitos, ou seja, se lhe impe uma investigao ftica capenga, incompleta, impedindo o cidado de obter a tutela dos direitos pela impossibilidade de demonstrar a
64
V. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., nota 61, p. 11.
LEONARDO GRECO
239
ocorrncia dos fatos dos quais eles se originam. Ferrajoli qualifica a garantia jurisdicional como o direito a um julgamento conforme verdade jurdica e ftica.65 Mas a verdade no compe apenas essa garantia. tambm pressuposto da justia das decises judiciais e, como tal, da prpria legitimidade poltica do Judicirio, como guardio da ordem jurdica e dos direitos dos cidados, e limite intransponvel ao arbtrio. Por isso Taruffo a qualifica como um dos escopos institucionais do processo.66 Se a verdade no processo tem essa relevncia humanitria e poltica, ela no pode ser uma outra verdade seno aquela que resulta do mais qualificado mtodo de investigao acessvel ao conhecimento humano, em qualquer rea do saber. A concepo de Calamandrei de que o acertamento dos fatos no processo insignificante para o Direito, que pode contentar-se com uma investigao ftica hermtica, submetida a regras prprias, incompatveis com as das outras cincias empricas, com uma verdade jurdica que no passa de uma fico de certeza, uma sombra da verdade objetiva, porque os juzos fticos no processo no so mais do que probabilidades ou verossimilhanas, no mais satisfaz s exigncias do Estado Democrtico de Direito. Dois claros sintomas do relevo que a questo de fato passa a ter como garantia da eficcia da prpria lei podem ser apontados mesmo em seara alheia ao direito probatrio: o primeiro o reconhecimento, no controle concentrado de constitucionalidade, de que preciso investigar os fatos a que a lei se aplica para examinar a sua prpria constitucionalidade, como se verifica explicitamente na jurisprudncia da Corte Constitucional italiana e implicitamente na do Conselho Constitucional francs, conforme relato de Pardini; 67 o segundo a
65
FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., nota 61, p. 43. V. TARUFFO, Michele. Op. cit., pg.144; tambm citado por Gian Franco Ricci, Op. cit., nota 36, p. 1141. 67 PARDINI, Jean-Jacques, Le juge constitutionnel et le fait en Italie et en France. Marseille: Presses Universitaires DAix, 2001. p. 79 e ss.
66
240
O CONCEITO DE PROVA
evoluo da jurisprudncia do Bundesgerichthof alemo e do Conselho de Estado francs, no sentido de admitir o reexame do julgamento dos fatos na instncia extraordinria da reviso ou da cassao em razo da inconsistncia da sua fundamentao ou do desvirtuamento dos fatos ou de peas do processo.68 Para concretizar o ideal da descoberta da verdade objetiva, que no pode ser apenas uma utopia, impese ao jurista debruar-se com alguma ateno sobre a questo epistemolgica da verdade, no a verdade metafsica dos conceitos abstratos ou da f, mas a verdade acessvel ao conhecimento racional a respeito dos fatos do mundo em que o ser humano vive e age. Essa verdade, em grande parte, objeto do conhecimento alcanado em outras cincias, como a biologia, a fsica, a qumica e tantas outras especialidades, muitas vezes resultante de experimentaes, estimativas probabilsticas de base estatstica, inferncias, escolhas e valoraes humanas. O conhecimento atingido por essas cincias est em constante aperfeioamento e superao, o que torna a verdade cientfica relativa e contingente.69 Um dos maiores filsofos do sculo XX, Karl Popper, chegou a dizer que o que prova que uma teoria cientfica que ela falvel, ou que possvel provar a falsidade, no a verdade de uma teoria cientfica, 70 idia, alis, de certo modo tambm exteriorizada por Carnelutti, para quem o processo talvez no seja mais do que um sistema de precaues contra o erro.71
68 FERRAND, Frdrique. Cassation franaise et Rvision allemande. Paris: Presses Universitaires de France, 1993. p. 101-103; CASSIA, Paul. Les rfrs administratifs durgence. L.G.D.J., 2003. p.169-172. 69 V. FERRAJOLI. Op. cit., nota 61, p. 23; TOURNIER, Clara. Op. cit., nota 16, p. 103; KUHN, Thomas S. The structure of scientific revolutions. The University of Chicago Press, 1996; FEYERABEND, Paul. Against Method, London-New York: Verso, 2000; SUDATTI, Ariani Bueno. Raciocnio Jurdico e Nova Retrica. So Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 43-45. 70 V. TOURNIER, Clara. Op. cit., nota 16, p. 21 e 136. 71 CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., nota 10, p. XVIII.
LEONARDO GRECO
241
Ser que a contingncia do conhecimento cientfico deveria levar o jurista a contentar-se com a idia de certeza em lugar da idia de verdade? Na doutrina jurdica com freqncia se encontra a apresentao da obteno da certeza dos fatos como a funo da prova. Assim, em Mittermayer72 a prova definida como o complexo dos motivos produtores da certeza. Ora, a idia de certeza restritiva em relao de verdade, porque pode representar apenas um juzo subjetivo meramente resultante de uma persuaso retrica, ou at mesmo um juzo formal induzido por prescries legais inteiramente distanciadas de qualquer fundamentao cientfica. Penso que no. A verdade, com os significados garantstico e poltico acima mencionados, tem de ser objetivamente controlvel e controlada,73 para aproximar o processo da justia, tendendo reconstruo mais fiel possvel dos fatos da causa.74 Para isso, o mtodo da prova judiciria no pode diferir substancialmente do mtodo de investigao das cincias experimentais, adotando critrios lgico-racionais comuns a essas cincias. Como diz Taruffo, a busca da verdade teoricamente possvel e ideologicamente oportuna e at necessria, para que o processo seja o meio de produzir decises justas.75 Da resulta que o discurso justificativo das decises sobre os fatos deve ter por funo a demonstrao lgicoracional da correspondncia das afirmaes aos fatos do mundo real,76 com o emprego dos mesmos mtodos e critrios das cincias correspondentes, quando for o caso.77
MITTERMAYER. p. 104. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., nota 61, p. 17-18. 74 FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1141-1142. No mesmo sentido, GASCN ABELLN, Marina. Los hechos em el Derecho bases argumentales de la prueba, Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 45. 75 TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 42. 76 A importncia da reabilitao da definio da verdade como correspondncia das asseres aos fatos, atribuda a Alfred Tarski, ressaltada por Taruffo (Op. cit., p. 145). KIRKHAM, Richard L. Theories of truth a critical introduction. 4 ed. Massachussets, Cambridge: MIT Press, 1997. p. 141-174. 77 LOMBARDO, Luigi. Op. cit., nota 13, p. 16; FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1138.
72 73
242
O CONCEITO DE PROVA
Isso no significa transformar o processo numa busca interminvel da verdade absoluta, pois, mesmo a investigao cientfica est sujeita a imposies temporais, como as decorrentes da necessidade premente de utilizao dos seus resultados ou de exigncias dos agentes financiadores. O fundamental que as normas jurdicas relativas produo das provas no podem constituir obstculos que dificultem a reconstruo objetiva dos fatos. Para que a celeridade no constitua um obstculo, certamente o processo dever ser aperfeioado, atravs de tcnicas mais apropriadas de antecipao da atividade probatria. O prprio conhecimento cientfico precisa ser controlado, isto , o discurso justificativo que o invoca no pode aceitar as suas concluses por simples argumento de autoridade, mas precisa descer observao e anlise da correo e consistncia cientficas. Um passo importante nesse sentido foi dado pela Corte Suprema dos Estados Unidos nos casos Daubert (1993) e Khumo (1999), estabelecendo critrios de avaliao da prova pericial, para refugar a indevida utilizao da falsa cincia (junk science) e aferir a credibilidade dessa prova.78 9. Objeto da prova: fatos probandos, fatos probantes ou proposies fticas Uma rigorosa compreenso do conceito de prova exige que se defina o objeto da prova: o que se prova. A resposta corriqueira a de que o objeto da prova so os fatos relevantes e controvertidos. Mas quais so os fatos relevantes? E ser que os fatos incontroversos no so objeto de prova? Os fatos relevantes so basicamente aqueles dos
78 V. TARUFFO, Michele. Il giudizio prognostico del giudice tra scienzia privata e prova scientifica. In: Sui confini - scritti della giustizia civile. p. 342-343. V. adiante nota 106.
LEONARDO GRECO
243
quais as partes podem extrair conseqncias jurdicas favorveis s suas pretenses,79 os fatos jurgenos, os fatos constitutivos do direito do autor e os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos daquele direito, para o ru. Esses so os fatos que devem resultar provados ou que s partes interessa que fiquem provados, os fatos probandos, que, em geral, so apontados como o objeto da prova.80 Mas raramente a cognio do juiz se exerce diretamente sobre os prprio fatos jurgenos, o que ocorre apenas atravs das chamadas provas diretas, como a inspeo judicial. Em geral, a existncia dos fatos jurgenos transmitida ao juiz atravs do conhecimento direto de outros fatos, como, por exemplo, o depoimento da testemunha que declara que esteve presente no local em que ocorreu um fato jurgeno e descreve a percepo sensorial que conserva em sua memria. Para aceitar como verdadeiro o fato probando, o juiz ter primeiramente que examinar e avaliar o fato probante, o depoimento da testemunha. Com freqncia so mltiplos, convergentes ou divergentes, os fatos probantes do mesmo fato probando. Outras vezes, h uma cadeia sucessiva de fatos probantes at chegar ao fato probando. Talvez por isso, com freqncia a doutrina se refere ao objeto da prova como o fato probante ou, pelo menos, inclui no rol dos fatos relevantes tambm os fatos probantes. Assim, Bentham81 afirma que, em sentido amplo, prova um fato supostamente verdadeiro, que se presume que deva servir de motivo de credibilidade sobre a existncia ou a inexistncia de outro fato. Moacyr Amaral Santos, no
79 Aqui me refiro tanto s pretenses de direito material, quanto s de direito processual, como a concorrncia dos pressupostos processuais e condies da ao. 80 V. CARNELUTTI, Francesco. Op. cit. nota 10, p. 44; BARRERO RODRGUEZ, Concepcin. La Prueba en el Procedimiento Administrativo. 2 ed. Navarra: ThomsonAranzadi, 2003. p. 44-51; WRBLEWSKI, Jerzy. Op. cit., nota 32, p. 333-339. 81 BENTHAN, Jeremias. Op. cit., nota 4, p. 15.
244
O CONCEITO DE PROVA
seu conceito de prova j anteriormente reproduzido, aponta como seu objeto todos os fatos produtores da convico do juiz, o que abrange tanto os fatos probandos quanto os probantes. Da a importncia que as inferncias, as indues apresentam na avaliao das provas e a dificuldade de objetivamente pr-estabelecer, quando se oferece mais de uma escolha possvel, qual delas conduz a uma concluso mais prxima da verdade. Mas importante precisar que, quando se fala em fato probando ou fato jurgeno como objeto de prova, essas expresses no se referem a esse fato por inteiro, com todas as circunstncias espacio-temporais da sua ocorrncia histrica, mas apenas aos aspectos ou circunstncias desse fato que tm relevncia jurdica, dos quais as partes podem extrair algum direito relevante. Pouco ou nada adianta o depoimento de uma testemunha que descreva minuciosamente todo o cenrio de um crime de leso corporal, mas que nada seja capaz de dizer sobre a ao do acusado que agrediu a integridade fsica da vtima. Carnelutti, no Sistema, ressalta que prova o procedimento ou conhecimento dirigido verificao de um juzo, de uma afirmao, no de um fato.82 Giovanni Verde, por sua vez, se refere a duas espcies de proposies probatrias: proposies que tm por objeto os fatos probandos e proposies sobre os fatos probantes, que se destinam a confirmar as primeiras.83 Taruffo relata que o juzo de fato verte sobre enunciados, porque impossvel separar o fato do direito e o direito que determina o que no processo constitui fato relevante.84 De fato, quando nos referimos a proposies ou a enunciados como objeto de prova, tambm preciso
82 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, Argentina: UTEHA, 1944. v. II. p. 398. 83 VERDE, Giovani. Op. cit., nota 18, p. 582-587. 84 TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 58, p. 237. Idem; Op. cit., nota 9, p. 67 e ss.; Idem; Il giudice e la rule of law. In: Sui confini. p. 178.
LEONARDO GRECO
245
esclarecer em que sentido usamos essas palavras. No nos referimos histria, verso, narrativa que cada uma das partes relata e que pode ser justificada por quaisquer fatos, mas a circunstncias juridicamente relevantes de fatos determinados, que, em certos casos, podem ser complexos, resultando da prova de uma pluralidade de eventos. Quanto aos fatos incontroversos, aos quais poderiam ser assemelhados os notrios, os confessados, os acobertados por uma presuno legal, apesar da dico do art. 334 do nosso Cdigo de Processo Civil, seguem integrando o objeto da prova. Isso resulta no apenas de um fundamento formal, o de que a sua prova seria a presuno legal de veracidade, mas de uma razo mais forte, o prprio direito verdade. Esses fatos devem estar em consonncia com as mximas da experincia, o senso comum, os demais fatos apurados e provas produzidas, devendo o juiz verificar a ocorrncia dessa compatibilidade, o que constitui atividade probatria de cognio ftica e argumentao. 10. A prova como sistema normativo Freqentemente a prova definida como um sistema normativo, como um conjunto articulado de princpios e de regras jurdicas. Assim em Carnelutti85 e em Devis Echandia,86 por exemplo. Foi a Idade Mdia que traou as linhas mestras de um sistema normativo de provas, embora Giuliani observe que o Corpus Juris Civilis de Justiniano j contivesse os germes dos dois sistemas de provas legais: a) o continental, como um sistema de avaliao
85 86
CARNELUTTI, Francesco. Op. cit., nota 10, p. 41. DEVIS ECHANDIA. Hernand. Op. cit., nota 29, p. 26.
246
O CONCEITO DE PROVA
preventiva das provas por parte do legislador; b) o do direito anglo-saxo, como um sistema de limites e proibies admissibilidade das provas.87 Os juzes haviam se tornado profissionais, no sendo mais ungidos pelo juramento. A Igreja triunfava com todo o seu poder temporal. Era preciso controlar o arbtrio judicial.88 Com as provas legais, a prova judiciria se afastou das suas origens lgico-racionais, pretendendo criar uma lgica prpria, imposta ao juiz pelo legislador ou pelo soberano. Os sistemas normativos possuam as seguintes caractersticas: 1) estipulavam rigorosamente os meios de prova admissveis; 2) disciplinavam em pormenores o procedimento probatrio; 3) estabeleciam excluses probatrias de meios ou de pessoas; 4) obrigavam o juiz a dar a cada prova o valor pr-determinado na lei; 5) proibiam o juiz de considerar provados os fatos por provas diversas das especificamente previstas em lei. As provas legais entraram em crise no Renascimento que, provocando uma restaurao da Antiguidade, voltou a prestigiar a retrica. Em 1667, uma ordonnance de Lus XIV cria a livre convico, como um instrumento de liberalizao, apesar de moldada no juiz burocrtico da poca.89 Ao contrrio do que comumente se apregoa, o sistema normativo da livre convico continuou apegado a quase todas as caractersticas do anterior. Os meios de prova continuaram a ser exclusivamente os previstos em lei. No Brasil, esse regime perdurou at o Cdigo de 39, que no artigo 208 admitia todas as espcies de provas reconhecidas nas leis civis e comerciais. Essa rigidez,
GIULIANI, Alessandro. Op. cit., nota, 2, p. 110-111. GIULIANI, Alessandro. Op. cit., nota, 2 p. 236 e ss; TOURNIER, Clara. Op. cit., nota 16, p. 75. 89 GIULIANI, Alessandro. Op. cit., nota, 22, p. 543; TOURNIER, Clara. Op. cit., nota 16, p. 37-38.
87 88
LEONARDO GRECO
247
embora abandonada pelo artigo 332 do Cdigo de Processo Civil de 1.973, teve ainda reafirmao recente no novo Cdigo Civil que, no art. 212, se refere apenas confisso, aos documentos, s testemunhas, s percias e s presunes, como meios de prova. O procedimento probatrio seguiu inteiramente regulado na lei. As excluses probatrias tambm sobreviveram. Quanto s valoraes pr-estabelecidas e vinculao de certos fatos a determinadas provas, se deixaram de constituir a regra geral, subsistiram em muitos casos sem que a sua compatibilidade com a busca da verdade tivesse sido questionada. O livre convencimento passou a ter como nicos freios ao arbtrio a motivao da deciso e a sua adstrio s provas constantes dos autos (quod non est in actis non est in mundo), conforme o art. 331 do nosso CPC. Mas, por outro lado, como ressalta Calamandrei, o juiz tambm no livre para avaliar as provas de acordo com a sua conscincia de crtico, porque em alguns casos a lei obriga o juiz a seguir cegamente o resultado de um meio de prova, mesmo que convencido de que no corresponde verdade.90 Assim, uma concepo positivista do sistema normativo do livre convencimento artificializa a investigao dos fatos, distanciando-a dos mtodos e regras de outras reas de conhecimento ou de experincia, e, desse modo, dificulta a busca da verdade e favorece decises arbitrrias.91 Por isso, um moderno sistema normativo h de ser um sistema aberto ao intercmbio com todas as reas do conhecimento humano, em que as limitaes probatrias sejam apenas aquelas impostas por imperativos ticos ou humanitrios, e em que o livre convencimento se
CALAMANDREI, Piero. Il giudice e lo storico. In: Opere Giuridiche. Napoli: Morano, 1965. v. I. p. 400. 91 V. TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 317.
90
248
O CONCEITO DE PROVA
desenvolva atravs de critrios objetivos e racionais, capazes de assegurar a confiabilidade do resultado como o mais prximo possvel da verdade.92 11. A prova como argumento: o raciocnio jurdico A noo da prova como argumento nasce no direito grego, influenciado pela retrica aristotlica. No Direito Romano, segundo a investigao de Pugliese, a partir do sculo I de nossa era, comea a ser abandonado o sistema de provas irracionais e adotado o raciocnio lgico de base intuitiva e axiolgica, consagrado na definio de Ccero de argumentum como ratio quae dubiae faciat fidem, razo que dissipa a dvida. O argumento era um momento de persuaso, revelador da razo prtica, opinativa, em oposio ao raciocnio cientfico, tipicamente demonstrativo. A razo prtica era fundamentalmente intuitiva, baseada no senso comum e nas noes imanentes de justo e injusto. A razo prtica gerava um juzo de probabilidade de base valorativa, que podia ser desmentido por prova em contrrio.93 Lombardo relata que o que conta no o dado emprico, mas o raciocnio. O juiz, para escolher entre as afirmaes fticas contrapostas das partes, adota como critrio de orientao uma idia do normal eticamente comprometida, adquirida no senso comum, na credibilidade entendida erga omnes.94 O normal no corresponde ao id quod plerumque accidit, mas ao que eticamente prefervel, definido atravs do consenso, o que erige a presuno, como prova lgica, principal prova, mais importante do que a reconstruo histrica dos fatos.95
V. FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1162. FERRAJOLI, Luigi, Op. cit., nota 61, p. 116; GIULIANI. Op. cit., nota 2, p. 95 e 104; Idem, Op. cit., nota 14, p.17 e 24; Idem, Op. cit., nota 22, p. 524-525. 94 LOMBARDO, Luigi. Op. cit., nota 13, p. 8-9. 95 GIULIANI. Op. cit., nota 2, p. 231.
92 93
LEONARDO GRECO
249
A partir do sculo XIII, a idia de provvel comea a adquirir objetividade, como id quod plerumque accidit, exigindo a sua expresso em regras rgidas de avaliao das provas, para impedir decises arbitrrias e subjetivas.96 Nessa poca, tambm, comea a decair o prestgio da prova testemunhal e das presunes humanas, prevalecendo uma concepo tcnico-jurdica da prova.97 No sculo XVII, a partir de 1667 na Frana, emerge a livre convico como reao ao sistema das provas legais do Ancien Rgime e, portanto, um instrumento de liberalizao. interessante observar que o sistema das provas legais e o da livre convico nasceram como reaes na luta contra o arbtrio: o primeiro, na luta contra o arbtrio judicial; o segundo, na luta contra o arbtrio do soberano, porque nesse sistema a avaliao das provas em grande parte foi excluda da esfera de incidncia de normas jurdicas.98 Legros e Levasseur, o primeiro citando Donnedieu de Vabres, atribuem ao advento da livre convico uma inspirao sentimental, intuitiva e humanitria.99 O seu grande perigo foi e continua a ser o espao de aparentemente incontrolvel arbtrio judicial que introduziu no sistema probatrio, tanto mais nefasto quanto mais impessoal e tcnica a forma de investidura do juiz profissional.100 difcil disciplinar por regras jurdicas o juzo ftico no sistema da livre convico, pois incalculveis so as escolhas que o juiz deve fazer, estando sempre presente o risco do arbtrio. A insegurana jurdica que da resulta no mais aceitvel num Estado de Direito e a primeira opo para
Idem, p. 233. Idem, p. 245. 98 TOURNIER, Clara. Op. cit., nota 16, p. 37-38; TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 2. 99 LEGROS, R. La preuve lgale en droit pnal; e LEVASSEUR, G. Le droit de la preuve em droit pnal franais. In: La preuve en droit, p. 173 e 181. 100 Sobre a transformao do livre convencimento em arbtrio, V. FERRAJOLI, Op. cit., nota 61, p. 118; FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1134.
96 97
250
O CONCEITO DE PROVA
evit-la a construo de um sistema normativo de regras que o juiz deve obedecer, e cuja aplicao deve justificar, na admisso e avaliao das provas. So as regras que estabelecem as presunes legais, a fora probante de cada meio de prova, as hipteses em que certas provas no so admissveis e aquelas em que somente elas so admissveis e a distribuio do nus da prova. No Direito brasileiro essas regras esto abundantemente enunciadas no Cdigo de Processo Civil e no novo Cdigo Civil, assim como de modo esparso em leis especiais como o Cdigo do Consumidor, instituindo um verdadeiro sistema de raciocnio jurdico no julgamento dos fatos. O raciocnio jurdico um mtodo burocrtico e redutor de investigao dos fatos, autntico retrocesso ao sistema das provas legais, que se contenta com uma verdade meramente formal. Reduz-se a complexidade probatria delimitao do campo de incidncia das normas legais e as dvidas so resolvidas pelas presunes ou pelas regras que distribuem o nus da prova. Na esfera em que a avaliao das provas escapa rigidez normativa, como no julgamento da credibilidade dos depoimentos de testemunhas, grassa o mais puro arbtrio. E nas hipteses em que os fatos juridicamente relevantes dependem de informaes ou opinies tcnicocientficas, o juiz importa acriticamente o conhecimento que lhe revelado por um ou mais profissionais presumivelmente habilitados, sem qualquer avaliao intrnseca da sua veracidade. Lombardo manifesta que essa uma concepo mecanicista do raciocnio do juiz em matria de fato, consagrada pelo processo liberal, que se contenta com um controle extrnseco do raciocnio jurdico atravs das exigncias de fundamentao e de adstrio s provas dos autos, apenas para garantir uma certa previsibilidade dos juzos de fato.101
101 LOMBARDO, Luigi. Op. cit., nota 13, p. 18-26. So partidrios dessa concepo, entre outros, Juan Montero Aroca (La prueba en el proceso civil. p. 36), Henri Rolin (Op. cit., nota 26, p. 257) e Jerzy Wrblewski. (Op. cit., nota 9, p. 339).
LEONARDO GRECO
251
Evoluo importante na racionalizao da fundamentao jurdica da apreciao dos fatos foi dada pela propriamente chamada teoria da argumentao ou nova retrica, liderada por Cham Perelman. Para essa escola a fundamentao das decises judiciais deve sempre ser o resultado de um discurso que busca a adeso de um auditrio a determinadas teses, sendo essencial a existncia de condies psquicas e sociais para um contato intelectual do qual resulte o consenso, fundado em uma efetiva comunho espiritual. A deciso no pode ser o fruto do arbtrio ou da convico de uma s pessoa. indispensvel o contacto das mentes. preciso que a argumentao dirigida a um auditrio universal persuada o leitor das razes apresentadas. 102 Da a importncia do contraditrio, pois todo juzo que se baseia sobre afirmaes unilaterais enseja a manipulao dos fatos. No a exatido matemtica de uma lgica formal, nem argumentaes mecnicas ou coercivas que vo constituir critrio de julgamento dos fatos, mas uma adeso valorativa fundada numa universalidade espiritual e garantida pela solidariedade e pela responsabilidade dos homens participantes.103 Essa busca do consenso, como soluo para o desacordo entre as posies antagnicas das partes, relativiza o raciocnio jurdico, dificultando a sua aplicao fora do caso concreto,104 salvo atravs da regra de justia, que exige tratar igualmente os iguais,105 afastando-o, assim, do raciocnio cientfico. Taruffo observa que na retrica, assim como na semitica, importante corrente da lgica moderna que
102
PERELMAN, Cham; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Op. cit., nota 31, p. 1537; GIULIANI, Alessandro. Op. cit., nota 14, p. 22. 103 PERELMAN, Cham. Evidncia e prova. In: Retricas. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 165. 104 V. MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da Argumentao Jurdica e Nova Retrica. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 139-140. 105 PERELMAN, Cham. Opinies e verdade. In: Retricas. p. 367. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
252
O CONCEITO DE PROVA
procura reduzir o raciocnio jurdico a modelos lingsticos, a verdade dos fatos irrelevante. A concepo retrica, na melhor das hipteses, colhe e descreve um aspecto do mundo em que o advogado emprega a prova no processo, mas nada explica sobre o modo como o juiz utiliza a prova como base de acertamento dos fatos, incorrendo, assim, numa generalizao indevida. A persuaso um fato emprico, enquanto a teoria da prova prescritiva, quanto aos critrios de aceitao e validade do raciocnio, com o qual o juiz acerta os fatos baseado nas provas.106 No Estado Democrtico de Direito, em que as posies jurdicas de vantagem devem ser claramente exercitveis e sujeitar-se ao crivo apenas de processos de avaliao racionais, objetivos e transparentes,107 a concepo meramente persuasiva do argumento probatrio no satisfaz, por vrias razes. Se certo que no julgamento dos fatos o juiz no pode ser simplesmente o revelador da sua prpria convico, porque ele no atua como um particular, mas como um rgo do Estado, no interesse de toda a coletividade, ingnuo supor que o consenso seja suficiente para assegurar uma deciso prxima da verdade. A aceitao social da justia da deciso pode valorizar o juiz, conferir-lhe credibilidade e legitimidade, mas no justifica racionalmente a deciso. As palavras de Voltaire, anteriormente citadas, exprimem com acerto essa situao. Mas seria ainda mais ingnuo supor que numa sociedade heterognea como a brasileira, to tragicamente dividida em classes, existisse algum auditrio universal apto a manifestar um consenso. certo que o simples raciocnio dedutivo insuficiente para aferir a veracidade de muitos fatos. Mas
106 107
TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 28, 31, 328 e 329. V. JASANOFF, Sheila. La scienza davanti ai giudici. Milano: Giuffr, 2001. p. 19. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
LEONARDO GRECO
253
onde for necessrio recorrer ao raciocnio indutivo, ele deve cercar-se das mesmas precaues das cincias experimentais na busca da mais completa e objetiva verdade possvel, atravs do desenvolvimento objetivo de um mecanismo inferencial cujo resultado respeite os princpios da lgica.108 A limitao temporal imposta ao juiz no pode constituir um obstculo busca da verdade. O sistema jurdico deve dispor de meios para sempre fazer prevalecer a verdade, salvo quando a dignidade humana exigir soluo diversa. O conhecimento humano capaz de revelar com segurana a veracidade de muitos fatos com base na evidncia, sem necessidade de recurso retrica. De outros, o saber humano no capaz de atestar a existncia e tambm no ser a retrica que poder suprir essa impossibilidade. A dvida insupervel no pode ser transformada em verdade simplesmente pelo consenso. Muitas vezes o direito pode extrair da dvida a concluso que lhe parece mais justa (por exemplo, in dubio pro reo, no processo penal), porque est a ponto de aplicar uma sano de tal gravidade, que apenas a certeza de certos fatos pode justific-la. O que ele no pode transformar a dvida em verdade, porque se somente determinados fatos do a origem a determinados direitos, estes devem decorrer de um juzo racionalmente consistente de que aqueles so verdadeiros. Como esclarece G.F. Ricci, a funo demonstrativa da prova judiciria resulta tambm da reflexo sobre o seu real escopo que, no obstante tudo o que foi dito em contrrio, aparece como sendo o de declarao da verdade dos fatos.109
108
109
FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1162. Idem, p. 1138. Sobre o carter demonstrativo da prova tambm no processo penal, V. SAMMARCO, Angelo Alessandro. Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo penale. Milano: Giuffr, 2001. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
254
O CONCEITO DE PROVA
O manejo garantstico do livre convencimento somente possvel se ele se apia em regras racionais de avaliao das provas, extradas da epistemologia, da lgica, da psicologia e das outras cincias capazes de revelar a verdade ftica, portanto, recorrendo a mtodos extra-jurdicos. Esse o nico meio de fazer do processo um instrumento de apurao da verdade apto a concretizar a sua finalidade de garantia da eficcia dos direitos dos cidados. Por isso, o argumento probatrio cada vez mais se assenta na lgica e na metodologia das cincias e cada vez mais o juiz precisa expandir os seus conhecimentos para alm das fronteiras do Direito, em busca de solidez para a verdade ftica por ele investigada. 12. Verdade, racionalidade e sistema probatrio A conceituao da prova como um instrumento de busca da verdade, como meio de acesso tutela jurisdicional efetiva dos direitos, impe necessariamente uma ampla reviso de todo o sistema normativo probatrio, que este breve estudo no comporta, pois ela abrangeria uma srie de institutos cujo contedo se consolidou no curso no tempo e que dificultam o acesso verdade, impondo ainda o exame de polmicas e incertezas sobre a confiabilidade do conhecimento existentes em outras reas do saber humano. Assim, por exemplo, quando se diz que a verdade do processo deve ser a mesma verdade da cincia, a mais prxima possvel da verdade objetiva, no se deve alimentar a iluso de que a verdade cientfica seja absoluta. Todo conhecimento humano racional pode ser racionalmente contestado e est sujeito a ser desmentido e, por isso, corrente expressiva da moderna filosofia da cincia, encabeada por Popper, considera que as nicas certezas definitivamente demonstrveis so os erros de
LEONARDO GRECO
255
uma hiptese explicativa. Comprova-se o erro, no se comprovam os acertos. Ademais, em muitas reas das cincias, os mesmos fenmenos so explicados de formas diversas, dividindo-se os cientistas em correntes de pensamento e escolas divergentes ou antagnicas.110 Isso no diminui a importncia do recurso cincia, mas evidencia apenas que o juiz deve ter plena conscincia do que universal e do que simplesmente contingente na prpria cincia, para fazer uso do conhecimento que efetivamente o aproxima o mais possvel da verdade objetiva. Para esse fim, o juiz deve ter meios de aferir a validade cientfica da prova pericial e no simplesmente aceit-la pela autoridade do perito e pela confiana que nele deposita. Nos ltimos anos, essa tem sido uma constante preocupao da doutrina e da jurisprudncia americanas, especialmente aps alguns julgados nesse sentido da prpria Corte Suprema, como nos casos Daubert (1993) e Kumho (1999).111
110
111
V. nota 70. As repercusses dessas decises da Suprema Corte so bem analisadas nos estudos de Margaret A. Berger (Upsetting the Balance Between Adverse Interests: The Impact of the Supreme Courts Trilogy on Expert Testimony in Toxic Tort Litigation), Jan Beyea e Daniel Berger (Scientific Misconceptions Among Daubert Gatekeepers: The Need for Reform of Expert Review Procedures) e Joseph Sanders (Kumho and How We Know), publicados sob o ttulo Complex litigation at the millennium no v. 64, 2001, da revista Law and Contemporary Problems da School of Law da Duke University, Durham, North Carolina. FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1159, assim sintetiza as concluses da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Daubert: a) que o procedimento usado tenha o reconhecimento da comunidade cientfica; b) que tal reconhecimento seja comprovado pela publicao em revistas especializadas que assegurem o seu efetivo controle por outros peritos (peer review); c) que seja possvel submeter a verificao o mtodo utilizado (testability); d) que seja definida a margem de erro do mtodo empregado (rate of error). Com freqncia, a tomada de posio da Suprema Corte associada veiculao como cientficas de opinies e provas sem nenhuma credibilidade no meio acadmico, a chamada junk science (V. TARUFFO. Op. cit., nota 78, p. 343). importante, por outro lado, utilizar corretamente os mtodos cientficos, no superestimando os mtodos quantitativos, como os clculos estatsticos de base matemtica (Op. cit., nota 9, p. 309). Luigi Lombardo (Prova scientifica e osservanza del contradditorio nel processo civile. In: Rivista di Diritto Processuale. Ano LVII. Padova: CEDAM, 2002. p. 1083-1122) defende o fortalecimento do contraditrio na produo da prova pericial como meio adequado a fornecer ao juiz os elementos necessrios avaliao da credibilidade cientfica das suas concluses. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004
256
O CONCEITO DE PROVA
Tambm preciso equacionar de que modo a busca da verdade objetiva pode conciliar-se com o respeito ao princpio dispositivo, que reserva s partes a iniciativa em matria de fatos e provas. As partes somente alegam os fatos ou as circunstncias fticas que podem favorecer as suas pretenses, propondo apenas aquelas provas que lhes parecem teis a demonstrar esses fatos. A inrcia do juiz pode representar renncia verdade objetiva ou aceitao de uma simples verdade formal inter partes. Nas causas que versam sobre direitos disponveis, o respeito ao princpio dispositivo regra salutar que protege a imparcialidade do juiz, todavia no regra absoluta, pois o juiz deve abandon-lo e tomar a iniciativa de produzir provas sempre que for necessrio assegurar in concreto a paridade de armas, assim como evitar que as partes se distanciem da verdade objetiva. Taruffo observa que comum associar a busca da verdade ao modelo do processo inquisitrio, autoritrio; entretanto, no considera segura a incompatibilidade entre o processo dispositivo e a busca da verdade. Basta, diz ele, imaginar um processo dispositivo sem limites admisso de provas e sem regras de provas legais, mas com incentivos para que as partes empreguem todas as provas disponveis, para ter-se um processo no inquisitrio, mas dirigido busca da verdade, o que demonstra que esta no est condicionada pela natureza disponvel ou indisponvel do direito material.112 As tradicionais regras de distribuio do nus da prova tambm podem facilitar o desinteresse na busca da verdade, pois, afinal, a balana pender inexoravelmente para um dos lados. claro que tais regras devem existir, como reflexo do dever de colaborao das partes na administrao da justia, mas a elas no deve o juiz curvarse se estiver certo de que a inrcia da parte se deveu desigualdade de meios de defesa ou dificuldade de
112
TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 78, p. 21-25.
LEONARDO GRECO
257
acesso s provas.113 Nesses casos, o juiz, na busca da verdade e para assegurar a paridade de armas, deve inverter o nus da prova ou determinar de ofcio a produo das provas que forem necessrias. Os resduos de provas legais, as limitaes probatrias, 114 as presunes legais115 e simples, as precluses116 tambm precisam ser compatibilizados com a busca da verdade. As mximas da experincia, como juzos baseados na observao do que comumente acontece e consolidados no patrimnio cultural comum da sociedade, 117 e o chamado senso comum, como conjunto de noes universalmente aceitas na sociedade como verdadeiras,118 precisam encontrar o seu espao
113 Calamandrei chegou a qualificar de instrumento grosseiro as regras sobre o nus da prova. Op. cit., nota 90, p. 401. 114 VERDE, Giovanni. (Op. cit., nota 18, p. 592) assinala que recentemente se desenvolveu a idia de que deva ser banida de nosso sistema qualquer regra probatria que constitua uma proibio, um limite de admissibilidade, uma impossibilidade de deduo ou de contradeduo ou um vnculo na avaliao judicial da prova. V. tambm sobre os resduos de provas legais e as regras de excluso probatria. FRANCO RICCI, Gian. Op. cit., nota 36, p. 1148-1149. 115 Para Clara Tournier (Lintime conviction du juge, p. 103), as presunes legais so um mero conselho de prudncia dirigido ao magistrado. 116 No seu excelente estudo sobre Precluso (Processo Civil). In: Saneamento do processo - estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1989, p. 154. Egas Moniz de Arago assinala a reduzida rigidez da fase instrutria do processo que, embora se desenvolva desde o saneamento at os debates orais em audincia, no exclui a a produo de provas antecipadas, nem limita o juiz, que a qualquer momento pode fazer uso dos poderes que lhe confere o art. 130 do CPC. Anlise mais detida mereceria o seu comentrio sobre a impossibilidade de produo de provas em segundo grau de jurisdio (p. 155), reputando de reduzida utilidade o artigo 517 do CPC, como conseqncia do regime vigente no Brasil de reexame recursal apenas da sentena, excluda qualquer renovao ou complementao da instruo probatria. 117 LOMBARDO, Op. cit., nota 13, p. 153. 118 TARUFFO, Michele. Funzione della prova: la funzione dimostrativa. In: Sui confini. p. 314. Muitas vezes o senso comum tem de ser abandonado, por sua incompatibilidade com a cincia ou pelos erros evidentes na sua formulao (V. TARUFFO, Op. cit., nota 78, p. 342; Idem, Op. cit., nota 9, p. 308). O senso comum tambm de difcil aplicao no conflito entre noes locais e universais, nas sociedades multiculturais e nas sociedades heterogneas por diversidades de costumes e de classes (V. TARUFFO, Op.cit., nota 57, p. 135-137).
258
O CONCEITO DE PROVA
como instrumentos reveladores da razo prtica e como mtodos racionais de apurao da verdade, dando impessoalidade ao julgamento dos fatos. A verdade, objeto do raciocnio lgico indutivodedutivo, o fruto de juzos de probabilidade, que devem ser justificados com o recurso a todo o saber humano disponvel, utilizado com objetividade e transparncia. E muitas vezes, o controle da racionalidade e da probabilidade se torna extremamente impreciso, como na crtica do testemunho, mas, ainda assim, importante no permitir que caia no subjetivismo, exigindo a demonstrao das suas bases racionais.119 Os instrumentos de controle do julgamento ftico tambm precisam ser aprimorados. Numa poca em que a informtica, as telecomunicaes, as gravaes de som e de imagem se tornaram extremamente acessveis, crescem enormemente as possibilidades de um controle mais rigoroso sobre o julgamento dos fatos, no apenas o controle jurdico das instncias recursais, mas tambm o controle social, especialmente atravs da crtica doutrinria e da crtica jornalstica.120 Quanto ao controle das instncias recursais, cumpre rever a doutrina liberal de que o julgamento das provas no entranha violao da lei, no ensejando o acesso a instncias recursais extraordinrias, pois grande parte das ofensas lei acobertada sob a capa de simples questes de fato. 13. Concluso: a prova como garantia Hberle, no seu ensaio sobre Direito e Verdade, ressalta que a verdade um valor humanitrio fundamental
V. TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 9, p. 237-239. Em 1988, Jos Carlos Barbosa Moreira j alertava para a precariedade da avaliao das provas orais, depositando as esperanas de melhora na utilizao dos meios tecnolgicos modernos (Alguns problemas atuais da prova civil. In: Temas de Direito Processual. 4 srie. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 158).
119 120
LEONARDO GRECO
259
no Estado Democrtico de Direito, porque dela dependem a eficcia da liberdade, da justia e do prprio bem comum. Depois da experincia do modelo autoritrio, o estado constitucional impe a verdade como um valor cultural. Ao contrrio de Hobbes (auctoritas non veritas facit legem), podemos dizer que a verdade e no a autoridade que origina a lei. Correta, portanto, a observao de Vaclav Havel de que h nos sistemas ps-totalitrios uma caracterstica particular: a aspirao humana verdade. 121 Como instrumento da verdade que a prova vai cumprir aquela funo social apontada por Devs Echandia: dar segurana s relaes sociais e comerciais, prevenir e evitar litgios e delitos, servir de garantia dos direitos subjetivos e dos diversos status jurdicos.122 Essa funo a prova deve cumprir igualmente no processo civil e no processo penal, no obstante peculiaridades procedimentais de um ou de outro. Alis, a prova no um instituto exclusivo do mundo do Direito, mas instrumento de reconstruo racional dos fatos utilizado pelo saber humano em todas as suas formas. As concepes puramente lgicas da prova so teis para coibir o arbtrio judicial, mas no apreendem o fenmeno probatrio em sua inteireza e com o seu papel garantstico. A concepo exclusivamente processual trata o raciocnio jurdico como um mundo parte, favorecendo o arbtrio, ora do soberano, ora do prprio juiz. A convico do julgador, como elemento funcional da prova, torna o julgamento dos fatos incontrolvel, ou apenas extrinsecamente controlvel, favorecendo o arbtrio. A descoberta da verdade o adequado elemento
HBERLE, Peter. Diritto e verit. Torino: Einaudi, 1995. p. 105. Taruffo tambm associa a busca da verdade obteno da justia da deciso e atuao das garantias processuais e do princpio da legalidade (Op. cit., nota 9, p. 47-48). Sobre o valor garantstico das normas sobre prova, V. VERDE, Giovanni. Op. cit., nota 18, p. 594. 122 Op. cit., p. 26.
121
260
O CONCEITO DE PROVA
funcional do conceito de prova, como pressuposto da realizao da justia e da tutela jurisdicional efetiva dos cidados. Os obstculos realizao desse objetivo devem ser, sempre que possvel, removidos e as dificuldades em alcan-lo no devem atirar-nos no ceticismo ou na falcia de solues redutoras, como as da verdade formal, do julgamento fortemente influenciado por presunes ou por valoraes probatrias aprioristicamente estabelecidas. A celeridade do processo deve ser harmonizada com a busca da verdade e no sacrific-la, introduzindo-se, se necessrio, um procedimento investigatrio preliminar. O juiz deve fazer uso do conhecimento cientfico com o mesmo rigor do cientista, certificando-se concretamente da sua confiabilidade. Objeto da prova so normalmente os fatos probandos e os fatos probantes, entendidos como os seus aspectos ou circunstncias com relevncia jurdica. Nem o sistema das provas legais, nem o da livre convico fundamentada so garantisticamente satisfatrios. A concepo meta-jurdica, pelo impulso que confere prova como instrumento de busca da verdade e por adotar uma metodologia aberta s teorias e experincias de todos os ramos do saber, a nica capaz de conferir prova o seu papel garantstico. A concepo meta-jurdica constitui um sistema aberto a todas as reas do conhecimento humano, com reduzidas limitaes probatrias, ressalvadas apenas as impostas por exigncias ticas ou humanitrias, sistema em que o julgamento ftico se realiza atravs de critrios objetivos e racionais, aptos a assegurar o resultado mais prximo possvel da verdade objetiva. atravs da argumentao probatria que se constri racionalmente a verdade ftica. Essa argumentao deve arrimar-se principalmente na lgica e na metodologia das cincias, tendo carter to
LEONARDO GRECO
261
demonstrativo como o de quaisquer outras cincias experimentais, utilizando o raciocnio indutivo e o dedutivo. Como adverte Antonio Carratta,123 preciso redefinir o modelo racional sobre o qual fundamentar o raciocnio probatrio. Os reflexos da concepo garantsiticodemonstrativa da prova sobre o sistema normativo devem ser examinados em profundidade na sua incidncia sobre o princpio dispositivo e sobre institutos tradicionais como o nus da prova, as presunes, as mximas de experincia, as precluses, as limitaes probatrias e resduos de provas legais. A efetivao de um sistema probatrio garantstico exigir o fortalecimento dos mecanismos de controle dos seus resultados, tanto endoprocessuais quanto extraprocesuais. Rio de Janeiro, 25 de fevereiro de 2004 Referncias: ARAGO, Egas Moniz de. Precluso (Processo Civil). In: Saneamento do processo - estudos em homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: ed. Sergio Fabris, 1989. ______. Sentena e coisa julgada. 1 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1992. BATIFFOL, H. Observations sur la preuve des faits. In: La preuve en droit.
CARRATTA, Antonio. Funzione dimostrativa della prova (verit del fato nel processo e sistema probatorio). In: Rivista di Diritto Processuale. Ano LVI, 2001. Padova: CEDAM, p. 102-103.
123
262
O CONCEITO DE PROVA
BARRERO RODRGUEZ, Concepcin. La Prueba en el Procedimiento Administrativo. 2 ed. Navarra: ThomsonAranzadi, 2003. BENTHAM, Jeremias. Tratado de las pruebas judiciales. Comares: Granada, 2001. BEYEA, Jan. & BERGER, Daniel. Scientific Misconceptions Among Daubert Gatekeepers: The Need for Reform of Expert Review Procedures. In: Complex litigation at the millennium. V. 64. Durham, North Carolina: Law and Contemporary Problems da School of Law da Duke University, 2001. BERGER, Margaret A. Upsetting the Balance Between Adverse Interests: The Impact of the Supreme Courts Trilogy on Expert Testimony in Toxic Tort Litigation. In: Complex litigation at the millennium. V. 64. Durham, North Carolina: Law and Contemporary Problems da School of Law da Duke University, 2001. CALAMANDREI, Piero. Il giudice e lo storico. In: Opere Giuridiche. v. I. Napoli: Morano ed., 1965. ______. La Cassazione Civile. v. VI ed. Napoli: Morano ed., 1976. ______. La sentenza civile come mezzo di prova. In: Opere Giuridiche. v. V. Napoli: Morano ed., 1972. ______. Verit e verossimiglianza nel processo civile. In: Opere Giuridiche. v. V. Napoli: Morano ed., 1972. CAMBI, Eduardo. Direito constitucional prova no processo civil. So Paulo: RT, 2001.
LEONARDO GRECO
263
CARBASSE, Jean-Marie; e DEPAMBOUR-TARRIDE, Laurence. Le juge romain lpoque classique. In: La conscience du juge dans la tradition juridique europenne. Frace: ed. Presses Universitaires, 1999. CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Trad. de Niceto Alcal-Zamora y Castillo. 2 ed. Buenos Aires: Depalma, 1982. ______. Pruebas civiles y pruebas penales. In: Estudios de Derecho Procesal. v. II. Buenos Aires: EJEA, 1952. ______. Sistema de Derecho Procesal Civil. v. II. Argentina, Buenos Aires: UTEHA, 1944. CARRATTA, Antnio. Funzione dimostrativa della prova (verit del fato nel processo e sistema probatorio. In: Rivista di Diritto Processuale. ano LVI. Padova: CEDAM, 2001. CASSIA, Paul. Les rfrs administratifs durgence. L.G.D.J., 2003. CHIOVENDA, Giuseppe. Principi di Diritto Processuale Civile. 3 ed ver. e aum. Napoli: ed. Jovene, 1923. CUENCA, Humberto. Processo Civil Romano. Buenos Aires: EJEA, 1957. CUVILLIER, Armand. Nouveau prcis de philosophie. Paris: ed. Armand Colin, 1964. DAMASKA, Mirjan R Evidence law adrift. Yale University Press, 1997.
264
O CONCEITO DE PROVA
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de pruebas judiciales. Tomo I. Argentina, Santa Fe: ed. Rubinzal-Culzoni, 1984. DONDI, Angelo. Questioni di efficienza della fase preparatoria nel processo civile statunitense (e prospettive italiane di riforma). In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. ano LVII. Milano: Giuffr, 2003. FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione - teoria del garantismo penale. 5 ed. Roma-Bari: Laterza, 1998. FERRAND, Frdrique. Cassation franaise et Rvision allemande. Paris: Presses Universitaires de France, 1993. FEYERABEND, Paul. Against Method. London-New York: ed. Verso, 2000. FLORIAN, Eugenio. Le due prove (civili e penali). In: Rivista di Dirito Processuale Civile. v. III. parte I. Padova: CEDAM, 1926. FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. A Lgica das Provas em Matria Criminal. 2 ed. So Paulo: Saraiva, s/d. FRANCO RICCI. Nuovi rilievi sul problema della specificit della prova giuridica. In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. ano LIV. Milano: Giuffr, 2000. _________________. Verso um nuovo processo civile. In: Rivista di Diritto Processuale. ano LVIII. Padova: CEDAM, 2003. GASCN ABELLN, Marina. Los hechos em el Derecho bases argumentales de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 1999.
LEONARDO GRECO
265
GENTILI, Aurlio. Largomentazione nel discorso prescrittivo: verit e persuasione. In: Alarico Mariani Marini, Teoria e tecnica dellargomentazione giuridica. Milano: Giuffr, 2003. GIULIANI, Alessandro. Il concetto di prova. Milano: Giuffr (reedio inalterada). 1971. ______. Logica (teoria dellargomentazione). In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, 1975. v. XXV. ______. Prova in generale: a) Filosofia del diritto. In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, 1988. v. XXXVII. GMEZ MARTN, Fernando. Actuaciones profesionales em el mbito judicial (Especial mencin a la Prueba Pericial Contable). Barcelona: CEDECS, 2003. GUASP, Jaime. La prueba em el proceso civil espaol: princpios fundamentales. In: Estudios Jurdicos. Madrid: Civitas, 1996. ______. Juez y hechos en el Proceso Civil una crtica del derecho de disposicin de las partes sobre el material de hecho del proceso. Barcelona: Bosch, 1943. HBERLE, Peter. Diritto e verit. Torino: Einaudi, 1995. JASANOFF, Sheila. La scienza davanti ai giudici. Milano: Giuffr, 2001. LEGROS, R. La preuve lgale en droit pnal. In: La preuve en droit. LESSONA, Carlo. Trattato delle prove in materia civile. 3. ed. Firenze: Casa Editrice Livraria Fratelli Cammelli, 1922. v. I.
266
O CONCEITO DE PROVA
LEVASSEUR, G. Le droit de la preuve em droit pnal franais Le droit de la preuve em droit pnal franais. In: La preuve en droit. LOMBARDO. Luigi. La prova giudiziale contributo alla teoria del giudizio di fatto nel processo. Milano: Giuffr, 1999. ______. Prova scientifica e osservanza del contradditorio nel processo civile. In: Rivista di Diritto Processuale. ano LVII. Padova: CEDAM, 2002. KIRKHAN, Richard L. Theories of truth a critical introduction. 4 ed. Massachussets: MIT Press, Cambridge, 1997. KUHN, Thomas S. The structure of scientific revolutions. The University of Chicago Press, 1996. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. 3 ed. Madrid: Civitas, 2002. MITTERMAYER, C. J . A. Tratado da prova em matria criminal ou exposio comparada dos princpios da prova em matria criminal. 1879. MONTEIRO, Cludia Servilha. Teoria da Argumentao Jurdica e Nova Retrica. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Alguns problemas atuais da prova civil. In: Temas de Direito Processual. 4 srie. So Paulo: Saraiva, 1989.
LEONARDO GRECO
267
PARDINI, Jean-Jacques. Le juge constitutionnel et le fait en Italie et en France. Marseille: Presses Universitaires DAix, 2001. P. FORIERS. Introduction au droit de la preuve. In: La preuve en droit. PERELMAN, Cham. Evidncia e prova. In: Retricas. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ______. La preuve en Droit, essai de synthese. In: La preuve en droit, 1981. ______. e OLBRECHTS-TYTECA, L. Trattato dellargomentazione la nuova retorica. Torino: Einaudi, 2001. ______. Opinies e verdade. In: Retricas. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ROLIN, Henri. citado por Andr Vanwelkenhuyzen; Preuve et secret em Droit Public. In: La preuve en droit. estudos publicados por Chaim Perelman e P. Foriers, Bruylant, Bruxelles, 1981. SAMMARCO, Angelo Alessandro. Metodo probatorio e modelli di ragionamento nel processo penale. Milano: Giuffr, 2001. SANDERS, Joseph. Kumho and How We Know. In: Complex litigation at the millennium. V. 64. Durham, North Carolina: Law and Contemporary Problems da School of Law da Duke University, 2001.
268
O CONCEITO DE PROVA
SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciria no Cvel e Comercial. v. I. So Paulo: Max Limonad, s/d. SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Buenos Aires: EJEA, 1954. STELLA, Federico. prefcio a Benito V. Frosini. Le prove statistiche nel processo civile e nel processo penale. Milano: Giuffr, 2002. SUDATTI, Ariani Bueno. Raciocnio Jurdico e Nova Retrica. So Paulo: Quartier Latin, 2003. TARUFFO, Michele. Idee per una teoria della decisione giusta. In: Sui confini - scritti della giustizia civile. Bologna: Il Mulino, 2002. ______. Il giudizio prognostico del giudice tra scienzia privata e prova scientifica. In: Sui confini - scritti della giustizia civile. ______. Il giudice e la rule of law. In: Sui confini. ______. La prova dei fatti giuridici. Milano: Giuffr, 1992. ______. Senso comune, esperienza e scienza nel ragionamento del giudice. In: Sui confini - scritti della giustizia civile. ______. Elementi per unanalisi del giudizio di fatto. In: Sui confini - scritti della giustizia civile. ______. Funzione della prova: la funzione dimostrativa. In: Sui confini - scritti della giustizia civile.
LEONARDO GRECO
269
TOURNIER, Clara. Lintime conviction du juge. Presses Universitaires DAix-Marseille, 2003. TUCCI, Jos Rogrio Cruz e; e AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de Histria do Processo Civil Romano. 1 ed., 2 tir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. TWINING, William. Exploratory Essays. Illinois: Northewestern University Press, 1994. ______. Theories of Evidence: Bentham & Wigmore. London: ed. Weidenfeld & Nicolson, 1985. VERDE, Giovanni. La prova nel processo civile (Profili di teoria generale). In: Rivista di Diritto Processuale. Padova: CEDAM, 1998. ______. Prova in generale: b) Teoria generale e diritto processuale civile. In: Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, 1988. v. XXXVII. WRBLEWSKI, Jerzy. La preuve juridique: axiologie, logique et argumentation. In: La preuve en droit.
270
O CONCEITO DE PROVA

Oconceitodeprova

Caricato da

Informazioni sul documento

Copyright

Formati disponibili

Condividi questo documento

Condividi o incorpora il documento

Opzioni di condivisione

Hai trovato utile questo documento?

Questo contenuto è inappropriato?

Copyright:

Formati disponibili

Oconceitodeprova

Caricato da

Copyright:

Formati disponibili

LEONARDO GRECO

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

CUVILLIER, Armand. Op. cit., nota 35, p. 397-398.

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

GUASP, Jaime. Op. cit., nota 24, p. 392-393. MITTERMAYER, C. J. A. p. 108.

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

V. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., nota 61, p. 11.

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

TARUFFO, Michele. Op. cit., nota 78, p. 21-25.

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, N 4 e Ano V, N 5 - 2003-2004

Potrebbero piacerti anche