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UNIVERSIT DEGLI STUDI DELLAQUILA

L E Z I O N I D I D I R I T T O A M M I N I S T R A TI V O Primo Modulo - Parte Generale tenute nellAnno Accademico 2002/2003

Prof. Cesidio Gualtieri

Il testo che segue costituisce la trascrizione, mediante sbobinamento, delle lezioni di Diritto Amministrativo (primo modulo - parte generale), tenute nellAnno Accademico 2002/2003. In tale lavoro si avuto cura di mantenere il pi possibile limmediatezza dellesposizione orale evitando eccessivi tecnicismi nel linguaggio, poco utili alla finalit del corso.

Gli ordinamenti giuridici e gli interessi

E fatto evidente che luomo, sin dalla preistoria, abbia avuto lesigenza, e comunque si sia trovato nella necessit, di relazionarsi, oltre che con lambiente, con gli altri, ed in particolare con quanti facessero parte di un gruppo che, per ragioni comuni (originariamente si pensi al territorio, alle fonti di approvvigionamento), convivesse o dovesse convivere. Per assicurare una siffatta convivenza non dubbio che ci volesse un minimo di organizzazione, e che tale organizzazione dovesse, in un qualche modo, essere disciplinata da regole: ebbene, in tali condizioni pu essere individuato un ordinamento giuridico, ovvero linsieme di pi soggetti organizzati che si danno le regole.

Va da s che, se evidenti sono, quindi, i tre elementi che costituiscono lordinamento giuridico (plurisoggettivit, organizzazione autonormazione), altrettanto evidente che fra i tre elementi vi sia una sorta di osmosi, nel senso che, se i soggetti producono regole, le regole producono organizzazione, ma anche soggetti (si pensi, allattualit, le norme civilistiche che tutelano il nascituro -che quindi divenuto un soggetto di diritti-), e lorganizzazione produce, a sua volta, regole (si pensi alla struttura del potere legislativo, che forma di organizzazione, per produrre regole -le leggi-). Ovviamente, se, da una parte, ben potrebbe dirsi che ogni qual volta concorrano i tre elementi (plurisoggetttivit, organizzazione, autoregolamentazione) si sia di fronte ad un ordinamento giuridico, va anche da s che lestensione del concetto ad ogni ipotesi di ricorrenza dei tre elementi finirebbe con lessere inesatta, nel senso che, mentre, da un canto, sarebbe eccessivo voler considerare ordinamento giuridico un....circolo bocciofilo (sol perch vi sono pi soci, che si organizzano in base ad uno statuto da essi stessi votato), dallaltro canto non pu ignorarsi che vi sono ipotesi di ricorrenza dei tre elementi anche in presenza di condizioni di operativit del tutto particolari (si consideri la mafia o, se pensiamo alla seconda guerra mondiale, la Resistenza o il Governo di occupazione). Sogliono cos distinguersi gli ordinamenti originari (ad esempio lo Stato italiano), cos detti perch traggono da s stessi la propria esistenza e la loro vigenza, (che sono anche sovrani in quanto non soggetti ad altre organizzazioni, ed assoluti in quanto rilevanti nei confronti di ogni altro ordinamento esistente nellambito in cui operano); gli ordinamenti secondari che sono quelli previsti e consentiti, o almeno tollerati, nellambito dellordinamento sovrano (ad esempio le organizzazioni sindacali); e gli ordinamenti oppositivi (esempi gi fatti, quali la mafia ed il governo di occupazione) Una volta definiti gli ordinamenti giuridici, e calatici nellordinamento giuridico sovrano Stato Italiano, possiamo valutare il fatto che, nel vivere quotidiano, ciascuno di noi abbia una serie di esigenze e tenda a soddisfarle, il che pone continuamente il singolo in una posizione di interesse (il termine viene usato in senso ampio e aspecifico, e non in senso giuridico) al conseguimento del bene materiale o immateriale che possa, volta per volta, soddisfare lesigenza presentatasi. Del pari, evidente che, pur essendo estremamente articolati e vari, gli interessi travalicano spesso (e, in una societ moderna, come vedremo, si potrebbe dire sempre) la sfera del soggetto che dellinteresse medesimo portatore. Se, infatti, il concetto evidente nel caso dellammalato, posto che questi ha certamente un interesse diretto a reperire prontamente ed a giusto costo presidi e farmaci per guarire, e, nel contempo, lo Stato ha interesse acch tutti i cittadini, e dunque anche quel singolo paziente, siano efficacemente curati, non per questo in presenza di un interesse singolo di assai minore rilevanza (il conoscente che non mi restituisce un piccolo prestito), lo Stato suole rimanere indifferente (avendo interesse acch i rapporti tra i singoli siano correttamente gestiti -nel caso di specie lo Stato assicura la tutela attraverso un Giudice-). Ebbene, degli interessi che riguardano il bene di tutti i cittadini (o della collettivit, o di gruppi e categorie indeterminate di persone) si occupa lo Stato, approntando i mezzi ed operando in modo che essi siano soddisfatti. Sta, per, in fatto, che poich una societ moderna esige una sempre pi ampia e capillare organizzazione dei singoli, e quindi una sempre pi ampia e capillare regolamentazione del loro agire, va da s che lo Stato abbia

finito con loccuparsi sempre pi degli interessi singoli nel senso che, rilevando che essi attingevano sempre pi allomologo interesse generale, ha via via ampliato la sfera degli interessi pubblici. Luso delle locuzioni interesse privato (o del singolo), ed interesse pubblico (o della collettivit), quindi, sempre meno significano distinzione, atteso che il novero degli interessi privati che vengono assunti come obbiettivo delloperare dello Stato in espansione.

Loggetto del Primo Modulo del Corso di Diritto Amministrativo

Premesso il concetto di interesse pubblico, e tenuto presente che lo Stato ha come finalit il suo perseguimento, per introdurre gli argomenti che la parte generale del corso tratta prenderemo le mosse dal termine Amministrazione, termine che, nel linguaggio giuridico corrente, usato in due accezioni: come modelli organizzativi dei poteri pubblici, e come attivit che le strutture pubbliche organizzate svolgono. Orbene, noi non ci occuperemo di quella che lAmministrazione intesa come organizzazione amministrativa, come luoghi in cui il pubblico potere organizzato opera; ci occuperemo, invece delle attivit. Occorre, tuttavia, fare un brevissimo cenno al profilo organizzativo, per ricordare che lassetto dello Stato moderno tale che, per essere gli interessi pubblici enormemente variegati (si faccia lesempio delle Opere Pubbliche della Sanit e dellIstruzione) -e sempre pi variegati in ragione dellampliarsi della ingerenza dello Stato nelloperare di ognuno di noi-, lapparato centrale del nostro Ordinamento Giuridico , sotto il profilo organizzativo, suddiviso in tante fette (pensiamo ad una torta), laddove ogni fetta rappresenta una branca dellAmministrazione (sia sotto il profilo di uffici e quindi come luogo dove si svolge lattivit, e sia come attivit) attributaria di uno specifico pubblico interesse. Ci dire che, se la Pubblica Amministrazione centrale (come primo approccio per ora giova fermarsi a questa, senza considerare le attribuzioni di altri enti pubblici ed il decentramento amministrativo) divisa in fette, e quindi ci sono uffici, o meglio agglomerati di uffici, che si occupano ciascuno dellinteresse pubblico specifico di cui quella branca dellamministrazione attributaria, avremo, a livello centrale dellorganizzazione dello Stato, i Ministeri (pensiamo al Ministero della Sanit, a quello dellIstruzione Pubblica, et cetera), e si occuperanno ciascuno del perseguimento dello specifico interesse che ad essi si appartiene (salute pubblica, crescita culturale della popolazione, et cetera). Giova, peraltro (anche se non ci occupiamo di organizzazione, ma di attivit), ricordare che questi Ministeri sono organizzati in forma piramidale: a questo va fatto cenno solo per fissare subito il concetto rilevante (e lo sar a proposito dei vizi dei provvedimenti amministrativi), per stabilire, in rapporto a singole attivit amministrative, chi e come dovr procedere (ovvero che se chi agisce competente a farlo, o meno; se deve procedere in un certo modo e solo in quello, o meno). Ma, se, come gi accennato, esiste unorganizzazione verticistica, o piramidale, dello Stato (c il Ministro a capo di ciascun Dicastero, ci sono le varie direzioni generali, le divisioni, gli uffici interni, e quelli periferici (cio dislocati sul territorio), va anche ricordato che da alcuni anni in atto una riforma di decentramento amministrativo, il che significa avvicinare sostanzialmente la burocrazia, gli uffici, limpalco della Pubblica Amministrazione, e lattivit stessa che questi uffici pongono in essere, al cittadino.

In realt, un prima forma di presenza dellautorit centrale su varie parti del territorio da tempo avveniva, attraverso la previsione di organi periferici dello Stato: per esempio, nel campo della Pubblica Istruzione, cera, e c tuttora, un blocco centrale, che il Ministero della Pubblica Istruzione, con la sua piramide interna; poi ci sono gli uffici, che sono i Provveditorati agli Studi che stanno nelle diverse localit e servono per poter espletare una utile azione amministrativa nellambito ristretto locale senza che per ogni questione si debba andare al centro: questa una forma di decentramento amministrativo (se devo far spostare un docente da un distretto allaltro posso farlo a livello locale e non andare dal Ministro a Roma, ci sono altre cose che sono invece riservate allautorit centrale dello Stato). Comunque, necessario precisare che lespressione decentramento amministrativo non si intende tanto come processo che riguarda la costituzione e loperativit di uffici periferici dellautorit centrale, ma consiste nellattribuzione di alcune funzioni proprie dellautorit centrale agli Enti locali. Questa la ragione per la quale, nella nostra Costituzione Repubblicana, sono previsti degli Enti locali: i Comuni le Province e le Regioni. Questi Enti sono anchessi attributari di una serie di interessi pubblici specifici, per larga parte coincidenti con quelli dello Stato, ma, nellesercizio della loro attivit, hanno autonomia rispetto allautorit centrale, autonomia che certamente non significa assoluta libert e arbitrio, ma esercizio dellattivit nellambito di direttive generali statali. Questi Enti infatti sono sostanzialmente sotto vigilanza dei Ministeri (ad esempio, le Aziende A.S.L. hanno una grossa autonomia, ma le direttive a livello locale sono date dalla Regione, quindi c il piano Sanitario Regionale che vincola le attivit e stabilisce come debbano definirsi le piante organiche, come vadano individuati i presidi, quali siano i servizi da rendere; e, a monte, il Ministero della Sanit vigila affinch tutto si svolga secondo gli obbiettivi generali fissati dallo Stato).

I poteri dello Stato

Occorre ancora indicare, prima di entrare nel pieno della materia, il principio fondamentale che regge lassetto dellordinamento, principio noto sotto il nome della tripartizione dei poteri. Nel nostro Paese si distinguono, infatti, il potere Legislativo, il potere Esecutivo, ed il potere Giudiziario. In realt tale tripartizione non totale ed assoluta, nel senso che, se nellambito del potere esecutivo si ravvisa, e si articola, lattivit della Pubblica Amministrazione, sussistono comunque alcune commistioni con lesercizio del potere legislativo, e sia pure in un caso solo, con lesercizio del potere giudiziario. Noi sostanzialmente ci occupiamo del potere Esecutivo, o meglio, dellazione del potere esecutivo, specificatamente per quella parte che riguarda loperare della Pubblica Amministrazione. Orbene, il fulcro del potere esecutivo il Governo, attributario di attivit che interferisce in maniera diretta ed immediata con lesercizio dellattivit Amministrativa. Il Governo formato dai Ministri, che sono coloro che sono a capo di quelle piramidi, o fette, ciascuna delle quali titolare di un interesse pubblico specifico e particolare (ripensiamo alla salute, allistruzione, et cetera).

Gi si accennato al fatto che lattivit che viene svolta dalla Pubblica Amministrazione, man mano che la civilt giuridica e lassetto sociale del nostro Paese variano e migliorano, comporta un ampliamento della presenza dellAmministrazione stessa nel quotidiano di ciascuno di noi, ma occorre ora aggiungere che a tale ampliamento, da poco pi di un decennio, si accompagna la tendenza a rendere la posizione del potere pubblico sempre pi vicina alla posizione del privato, e ci non solo attraverso il gi citato fenomeno del decentramento (che potrebbe significare un avvicinamento solo spaziale), ma attraverso il ben pi rilevante fenomeno dellassimilazione della posizione pubblica a quella privata. In sostanza, la tendenza manifestatasi negli ultimi tre lustri stata quella di percorrere una strada che portasse verso un sempre minore divario tra le due attivit (pubblica e privata) conducendole sempre pi sullo stesso piano. Questo concetto, che attualmente regge lo Stato post-moderno, riposa tuttavia su fatti gi esistenti, su circostanze risalenti, ma ha contemplato via via una serie di situazioni pi ampie. La Pubblica Amministrazione, come intuitivo, compie le attivit pi disparate nellesercizio del suo potere e nel perseguimento di quellinteresse pubblico di cui attributaria. Cos, in materia di Sanit, curer, ad esempio, la congruenza delle proprie piante organiche, lefficienza dei servizi, bandir i concorsi, promuover appalti per costruire ospedali; compir, cio, tutte le attivit che rientrano nellesercizio del proprio potere. Ma la Pubblica Amministrazione far anche altre cose, come le spese economali. Il significato dellespressione spese economali agevolmente evincibile da un esempio: se servir un determinato quantitativo di detersivo per le pulizie di un pubblico ufficio, essendo questo un fatto minimale (non si tratta di stipulare un contratto di appalto per realizzare il nuovo ospedale regionale, con impegno di spesa che supera certi importi ed assoggettamento a certe regole), una spesa spicciola, per cos dire, sovrapponibile a quella che farebbe una buona massaia andando a comprare la scatola di detersivo per pulire i pavimenti di casa (nel caso dellAmministrazione invece di comprare un barattolo se ne compreranno magari cento, ma si tratta pur sempre di unattivit identica a quella che nasce da un rapporto intersoggettivo privato -quindi come la massaia andr a comprare il detersivo, cos leconomo di un Presidio ospedaliero comprer le sue cento scatole-). La situazione sopra illustrata comporta che il fornitore che avr consegnato il detersivo si trover ove non pagato, nella stessa condizione in cui verserebbe nel caso in cui la massaia che non avesse pagato il suo conto; il fornitore avr, infatti, stipulato un contratto di vendita di un bene alla Pubblica Amministrazione come avrebbe fatto con qualunque soggetto privato. Ebbene, questa forma di attivit della Pubblica Amministrazione , dunque, una forma di attivit di diritto privato, ovvero una forma di contrattualizzazione del rapporto in cui manca quellimposizione, o quellatto di imperio, o di prevalenza, che usualmente la P.A. esercita quando viene a contatto con il privato: pubblico e privato sono sullo stesso piano. Se pensiamo, invece, a contratti di grossa consistenza (ad esempio una ALS deve acquisire macchinari diagnostici particolarmente costosi -come apparecchi di laboratorio sofisticati o una macchina per la TAC-), trattandosi di impegni economici di grossa rilevanza, ed imponendo la Legge sulla contabilit che si seguano

certe regole (senza la libert, quindi, di comperare dal negoziante la scatola del detersivo), si dovr seguire un determinato procedimento per scegliere il venditore di questo bene particolare. Orbene, in questa fase la Pubblica Amministrazione certamente opera in maniera diversa dal privato, poich, per selezionare il fornitore del bene che le interessa, dovr seguire determinate regole, che, sono regole autoritative: far dunque un bando di gara, nel bando metter alcune caratteristiche che il bene da acquisire dovr avere, nominer una commissione che selezioner la bont dei progetti, terminata questa fase ed individuato il soggetto con cui contrattare, stipuler infine con lui il contratto. In questa situazione, differentemente dalla prima, si evidenzia una fase in cui la Pubblica Amministrazione si comporta come autorit, e una fase in cui si comporta da privato: la scelta del contraente viene fatta con un procedimento autoritativo, la vendita del bene si perfeziona con un contratto di diritto privato. Ma, se lesempio surriportato serve a chiarire, attraverso una situazione che, per cos dire, sta a met (ad un momento autoritativo segue un momento paritetico), nella stragrande maggioranza dei casi, il rapporto dellattivit della Pubblica Amministrazione con il privato era un rapporto autoritativo, quindi impositivo, quindi con una parte pi forte (la Pubblica Amministrazione) rispetto al cittadino. Questo rapporto cos forte si andato, mano a mano, attenuandosi. La Pubblica Amministrazione modernamente intesa, infatti (ricordiamo che il Prof. Massimo Severo Giannini, nelle dispense redatte negli anni 60, ancora si esprimeva in termini di Stato Sovrano, mentre, Ministro della Funzione Pubblica, negli anni 80 fu lautore di un Rapporto, in cui idealizz uno Stato che fosse una sorta di server, cui il cittadino si pone come client, collegato per riceverne i servizi) tende a porsi su un piano quanto pi possibile paritetico rispetto a quello autoritativo che aveva sempre configurato la vecchia concezione di amministrazione. Per concludere, possiamo, dunque, dire che quella posizione di supremazia dellautorit dello Stato o della Pubblica Amministrazione, quella posizione di supremazia, che non mai stata totale (perch c sempre stata qualche valvola -lesempio fatto delle spese economali-),oggi sempre pi orientata verso una attivit paritetica. E, se si considera che Stato e cittadino muovono da una posizione raffigurabile da due gradini di una scala in cui il primo occupa quello pi alto, va da s che il tendere ad unattivit paritetica comporti, per cos dire, un innalzamento del gradino pi basso, e, per leffetto, comporti anche che la posizione del privato, proprio perch si assomiglia sempre pi a quella della Pubblica Amministrazione (nel senso che quando il cittadino viene a contatto con la Pubblica Amministrazione come se venisse a contatto con un altro cittadino) determina, in capo al privato, una situazione giuridica soggettiva nei confronti dellautorit che, mutuata dal diritto privato, viene qualificata di diritto soggettivo.

Le situazioni giuridiche soggettive, gli interessi legittimi

Il diritto soggettivo la posizione, la situazione giuridica, in cui il privato si trova di fronte a un suo pari. Ad esempio: se un privato rilascia una cambiale ad altro privato, e non la paga, sicuramente chi ha ricevuto questeffetto, che di certo andr protestato, avr una azione nei confronti dellobbligato per farsi pagare la

somma; quindi siamo in una posizione di assoluta parit, i due soggetti si presentano uguali davanti al Giudice che stabilir se la cambiale valida, se per caso non sia stato gi estinto il debito, e quantaltro possa accadere: quindi un colloquio a carte pari. Con la Pubblica Amministrazione invece, la posizione che il cittadino assume (ed oggi per minor parte, giusta il gi detto, assume) nei confronti della Pubblica Amministrazione, viene individuata come situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo. Come definire linteresse legittimo fuori dalle etichette?, Sono stati scritti fiumi di inchiostro a tal proposito; ed uno dei modi di accostarsi al concetto pu essere quello prendere in esame le cos dette situazioni legittimanti. Per esempio, un cittadino proprietario di un terreno e la Pubblica Amministrazione decide di espropriarlo: dinanzi a questa azione di esproprio, dettata dallesigenza di far passare sul fondo una strada pubblica (senza per ora tenere conto delle innovazioni portate dalla Legge n 241/90, di cui si dir), il cittadino che cosa pu fare? Tutto sommato egli versa in una posizione di inferiorit rispetto allesproprio, perch la Pubblica Amministrazione non si comporta come quando compra il detersivo e, quindi, il privato si trova nella condizione, entro certi limiti, di dover subire: ed allora questo esproprio diventa un qualcosa che schiaccia il diritto di propriet del singolo privato, fino ad annullarlo. In tale ipotesi, si dice che lo schiacciamento della situazione legittimante diritto di propriet consiste in un affievolimento del diritto dominicale pieno: il diritto di propriet, che secondo la dottrina romanistica pieno ed assoluto (addirittura si diceva, nel diritto romano, che il diritto di propriet del suolo si estende fino agli inferi e va fino alle stelle, cosa ormai inconcepibile) viene degradato ad interesse. Ma, in realt, ben potrebbe obiettarsi che, nel momento in cui la Pubblica Amministrazione giunge ad acquisire il bene per farci la strada (pagher il valore del terreno, ma intanto lo prende), il diritto di propriet viene addirittura annientato. La dottrina sostiene, invece, che il diritto viene affievolito, per scadere in interesse legittimo: indipendentemente dalla diversit, pi formale, che sostanziale, dei concetti, sta comunque in fatto che lesempio mostra una delle possibili condizioni in cui pu versare il privato, derivante proprio dallesercizio di un potere autoritativo da una parte, e dalla posizione subordinata del cittadino (che occupa il gradino inferiore). Ma ci sono anche altre situazioni legittimanti: per esempio: se un privato chiede alla Pubblica Amministrazione una autorizzazione per aprire un laboratorio, egli dovr, certamente, addurre una serie di documentazioni, e, una volta ottenuta lautorizzazione, avr interesse a che un altro soggetto non chieda lautorizzazione per aprire un altro laboratorio in concorrenza alla porta accanto. Ed allora, se la Pubblica Amministrazione venisse investita della domanda di un altro soggetto per aprire un laboratorio affianco a quello gi autorizzato, il titolare di questultimo verser in una situazione certamente tutelabile: anche questa situazione di interesse legittimo, e trova la sua fonte legittimante nellesser gi titolare di unautorizzazione. Quindi, le fonti Legittimanti dellinteresse legittimo sono diverse (potrebbero farsi altri esempi, ma quelli indicati appaiono sufficienti a chiarire il concetto). Tuttavia, se si va bene a guardare il caso in cui la Pubblica Amministrazione voglia prendere il terreno privato per fare la strada, o il caso in cui la Pubblica Amministrazione sia investita di una domanda per lapertura di un

secondo laboratorio, ci si accorge che, nella sostanza, e al di fuori delle definizioni, delle categorie, e delle etichette, alla base vi un unico concetto, ovvero un unico interesse: che la Pubblica Amministrazione agisca secondo legge (espropriando il terreno sulla scorta delle norme di settore, rilasciando la seconda autorizzazione nel rispetto delle regole). In pratica, se c una Legge che stabilisce che un laboratorio di analisi pu esser autorizzato solo ogni tanti abitanti, e deve esserci una prestabilita distanza da altro laboratorio, il cittadino deve pretendere, e pu solo pretendere, che la Pubblica Amministrazione applichi la norma: ci significa che, di fatto, linteresse legittimo altro non se non linteresse alla legittimit dellazione Amministrativa. Tutto ci che il cittadino pu dinanzi allesercizio del potere autoritativo, che la Pubblica Amministrazione segua le regole del gioco; se essa deve operare in un certo settore deve seguire le regole di quel settore. Il concetto in fondo, non del tutto nuovo (anche se nuovo lorientamento che porta sostanzialmente a disconoscere la categoria degli interessi legittimi nellaccezione tradizionale della locuzione) perch uno dei principi fondamentali che governa lagire della P.A., e che si contiene nella Costituzione della Repubblica Italiana, il principio di legalit, che altro non vuol significare se non che la Pubblica Amministrazione deve agire secondo legge, quindi seguire le regole del proprio agire. Un concetto interessante che va, a questo punto, introdotto, quello relativo alleffetto che pu avere unazione Amministrativa che non abbia seguito le regole del gioco. Sappiamo che tra privati, quando viene violata una norma che attribuisce ad un soggetto un diritto, colui che la norma ha violato deve pagare. Quindi, e ad esempio, se ciascuno di noi ha un diritto alla propria integrit fisica, e se con la mia automobile investo una persona, non dubbio che gli abbia recato danno, devo pertanto risarcirlo: questa , quindi, la regola, non si deve arrecare il danno. Ma se il danno viene arrecato, la conseguenza che esso deve esser risarcito; in difetto di accordo vi sar un Giudice che, accertato il danno e lautore di esso, quantificher il pregiudizio e condanner il responsabile a corrispondere una somma al danneggiato. Quando, invece, agisce la Pubblica Amministrazione come autorit, e va a ledere, quindi, non un diritto soggettivo, ma un interesse legittimo, sorse il problema: la lesione dellinteresse legittimo fonte di risarcimento danni o no? Poniamo lesempio delle espropriazioni: la Pubblica Amministrazione espropria il fondo di un cittadino, ma, nel fare ci, non segue le regole del gioco; a questo punto, la persona interessata dalla perdita del proprio terreno colpito dallesproprio dovrebbe fare quello che ogni cittadino fa quando si sente depauperato: andare dal Giudice Ordinario e reclamare la violazione delle regole da parte della P.A. invocandone la condanna al risarcimento dei danni in proprio favore. In realt il problema non stato mai posto fino a qualche anno fa in questi termini, nel senso che, siccome davanti a un esproprio il privato non ha un diritto soggettivo, ma un diritto affievolito, e dunque un interesse legittimo, gli negata la via del Giudice Ordinario perch accolga la doglianza che la Pubblica Amministrazione non abbia seguito le sue regole.

Al cittadino data, invece, la diversa via del Giudice Amministrativo (di cui si dir appresso), il quale potr solo constatare che le regole del gioco non sono state seguite dalla P.A., e annullare il provvedimento di espropriazione. Ma, se da quel provvedimento che poi il Giudice Amministrativo ha annullato il cittadino ha ricevuto comunque un danno, che cosa accade ? Pu ottenerne il risarcimento ? Il problema si posto in questi termini: qual la ragione per la quale il provvedimento stato annullato ?, perch non sono state seguite le regole del gioco, ma dinanzi a queste regole ed alla loro violazione che posizione ha il privato ? In realt, se il cittadino ha, dinanzi al provvedimento autoritativo una posizione di interesse legittimo, e se lart. 2043 del Codice Civile recita qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga a colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno, non vi sarebbe ragione per la quale il privato non possa vedere la P.A. condannata a un risarcimento in suo favore. La giurisprudenza sul 2043, per, fino a una storica sentenza delle Sezioni Unite civili della Cassazione (n 100 del 1999), negava la risarcibilit delle lesioni di interessi legittimi. La sentenza n 100, invece, ha ribaltato quellorientamento granitico secondo cui lart. 2043, sarebbe applicabile solo alle lesioni dei diritti soggettivi (e quindi solo a quelle situazioni paritetiche o inter-private). Ci significa che, se prima la Pubblica Amministrazione poteva rispondere ex art. 2043 solo quando agiva come privato e non quando agiva come autorit, oggi lazione risarcitoria accordata anche per la lesione dai interessi legittimi. Se io chiedo una concessione edilizia ed il Comune mi rilascia tale concessione, io comincio a costruire; lAmministrazione si accorge, per, che la concessione edilizia illegittima, perch magari c stata una sottovalutazione della destinazione dellarea (non tutta larea che io ho chiesto di impegnare con la costruzione era edificatoria, e quindi avrei dovuto realizzare un volume minore; oppure ho presentato un progetto per fare tre piani mentre in quella zona non si possono fare pi di due piani; o ancora lAmministrazione mi rilascia la concessione edilizia, e un terzo interviene perch magari la nuova costruzione non rispetta le distanze di legge, di conseguenza il terzo impugna la concessione edilizia e il Tribunale Amministrativo mi annulla la concessione). Il privato, gi titolare della concessione, poi venuta meno nel corso dei lavori, si trova in una situazione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, ma se la Pubblica Amministrazione ha sbagliato, e viene annullata la concessione quando stata gi realizzata parte della costruzione, c sicuramente un danno. Questo danno era sostanzialmente irrisarcibile, perch derivante da lesione di interesse legittimo; oggi invece la lesione di interesse legittimo viene ritenuta risarcibile, sia pure a determinate condizioni. Un altro esempio pu essere laggiudicazione di una gara: in una gara dappalto un concorrente viene escluso illegittimamente, perch si dice che manchi un documento nellofferta; il privato ricorre al Giudice Amministrativo che, dopo tre anni, annulla lesclusione (perch il documento, invece, cera), ma intanto lappalto viene aggiudicato ad altro partecipante alla gara e di conseguenza partono i lavori. Il privato illegittimamente escluso, che magari aveva fatto lofferta pi conveniente e sarebbe stato aggiudicatario ha, quindi, irrimediabilmente perduto il lavoro e, con esso, lutile di quellappalto; questo danno, ieri irrisarcibile, oggi risarcibile.

A seguito della citata sentenza delle Sezioni Unite Civili, peraltro, il legislatore ha addirittura modificato, per alcune materie specifiche, la legge che disciplina la procedura davanti al Giudice Amministrativo, attribuendo allo stesso anche la cognizione della azione del risarcimento dei danni, e questo significa che, se il privato va a dolersi dinanzi a quel Giudice Amministrativo dellillegittima sua esclusione, lo stesso Giudice, accogliendo il ricorso pu direttamente liquidare il danno, se richiesto. Questa una novit assai importante, perch, evita intanto che il cittadino che stato leso nel suo interesse legittimo non sia risarcito, ma evita anche che, una volta ammessa lazione di risarcimento, il cittadino debba promuovere due giudizi. E, a ben vedere, la soluzione anche il frutto dello abbassamento del gradino, perch chiaro che la posizione, quasi di intangibilit, delloperato della Pubblica Amministrazione, viene gradatamente meno; una delle forme di cambiamento tese allavvicinamento dellattivit della Pubblica Amministrazione allattivit del privato, e, quindi, allomogeneizzazione, quanto pi possibile, dei comportamenti della parte pubblica e della parte privata.

Le fonti di produzione normativa

Come gi si detto, uno degli elementi dellordinamento giuridico lautonormazione. Lordinamento giuridico ha le regole, ci sono ordinamenti sovrani, ordinamenti allinterno degli ordinamenti, oggi super-ordinamenti (come la Comunit Europea che abbraccia una serie di ordinamenti giuridici sovrani), e questi ordinamenti possono cambiare in alcuni loro elementi e quindi differenziarsi magari con la stessa collettivit. Ad esempio: durante la seconda guerra mondiale in Italia ci fu per un certo periodo il Governo di Liberazione, quando vennero gli americani in Italia essi dettarono alcune regole, e, automaticamente si sostituirono a quello che era lordinamento giuridico del regime fascista. Cos, accaduto che, con provvedimenti propri, il governo di occupazione restitu ai proprietari dei terreni aree che erano state prese dallaltro ordinamento, quindi da precedente regime, per la realizzazione di opere militari. Nellambito del nostro ordinamento vi sono ordinamenti particolari; quali lo Stato Citt del Vaticano; esso uno Stato nello Stato, e, quindi un ordinamento giuridico minore, al quale, per, con legge (i Patti Lateranensi) stata riconosciuta una sovranit. Peraltro, va detto che il cambiamento delle norme, e, quindi la modificazione di un ordinamento giuridico sovrano, pienamente possibile, e, nel nostro Paese, ci accaduto nel dopoguerra, allorch, con il referendum, si determin la trasformazione dellordinamento da Monarchico a Repubblicano, e, in quelloccasione, fu necessario ricorrere allautonormazione per dettare le nuove regole.

- La Costituzione Queste ultime furono affidate ad una Assemblea Costituente, incaricata di redigere i pilastri, i cardini del nuovo ordinamento Repubblicano; e dal lavoro di questa Assemblea, scatur il testo della Costituzione della Repubblica Italiana, promulgata in data 27/12/47. La Costituzione, che reca la sottoscrizione di Enrico De Nicola e le controfirme di Umberto Terracini e Alcide De Gasperi, la matrice di tutte le regole che governano il nostro Paese attualmente. Essa divisa in parti, titoli e capitoli, ed esordisce con una espressione forte che connota un po tutto il resto; recita, infatti, lart. 1: lItalia una Repubblica democratica fondata sul lavoro, locuzione che indica subito che la forma del nuovo assetto ordinamentale che si dato al Paese di tipo repubblicano, che il governo si appartiene al popolo che esercita la propria sovranit nelle forme e nei limiti della Costituzione. Il testo prosegue, quindi, con una serie di norme che vanno dalla parit tra uomo e donna (conquista, non di poco conto e recente, perch la Costituzione , giova ricordarlo, del 1947), alle disposizione integrative dei principi fondamentali portati nellart. 1, per la cui materiale attuazione occorreranno una serie di leggi. Cos, ad esempio, lart. 8 statuisce che tutte le confessioni religiose sono ugualmente libere davanti alla Legge; ed il principio lo ritroveremo in unaltra norma, assai successiva, la Legge sulla privacy, che sancir linutilizzabilit di dati personali tra i quali il credo religioso ( chiaro che il credo sia un fatto personale e che possa diventare un dato discriminatorio se promulgato, per cui vi sarebbe contrasto anche con il principio di uguaglianza dei cittadini). Un altro principio generale di assoluta rilevanza, che troviamo nella Costituzione, quello secondo cui lordinamento giuridico italiano tenuto a conformarsi alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute: oggi che viviamo in una realt che esula dallambito strettamente nazionale, ladeguamento divenuto indispensabile, e, in presenza della normativa comunitaria europea, la Repubblica Italiana deve adeguarsi ad esse. Dal fatto che la Costituzione rappresenti la Legge principe, la Legge madre nel nostro Paese, discende che tutte le altre norme debbano starci dentro, ovvero rispettare, i principi della Costituzione. La circostanza comporta, cos, che tutte le regole si pongano, tra loro, in un rapporto di gerarchia (si suole usare, al riguardo, lespressione gerarchia delle fonti di produzione normativa). In questa gerarchia si ravvisa, per cos dire, una sorta di sistema a scatole cinesi, nel senso che la fonte fondamentale la Costituzione della Repubblica Italiana il contenitore pi grosso, dentro il quale possiamo immaginare una serie di scatole luna dentro laltra fino ad arrivare alle fonti minori, che nella nostra elencazione, saranno rappresentate dalle circolari; ognuna di queste scatole pi piccola , dunque, a sua volta, contenuta nella scatola pi grande, perch di essa deve rispettare i principi. - Le leggi in senso formale La Costituzione della Repubblica Italiana, oltre a contenere i principi fondamentali, contiene una serie di previsioni generali per la disciplina di singole materie (indica, ad esempio, come deve essere organizzata lAmministrazione, ma dice anche come si fanno le Leggi dello Stato -lart. 70 recita: la funzione legislativa esercitata collettivamente dalle due Camere.-). Allinterno della scatola Costituzione si trova, quindi, una seconda scatola contenente le Leggi.

Con la parola leggi si soliti, nel gergo comune, indicare qualunque regola, in realt, tecnicamente, esse debbono qui intendersi come leggi in senso formale, cio quelle regole contemplate dallart. 70 della Costituzione, ovvero quelle disposizioni che vengono emanate dai due rami del Parlamento (espressione diretta, quindi, del potere legislativo). - I decreti legge Sempre nella scatola delle Leggi trovano collocazione altre regole, che non sono leggi in senso formale ma che hanno lo stesso valore delle Leggi, e queste sono il Decreto Legge ed il Decreto Legislativo (nei testi tutte le citate fonti si troveranno usualmente indicate in forma abbreviata -L. per leggi, D.L. per decreto legge, D. L.vo per decreto legislativo). Passiamo, quindi, allesame delle differenze tra le due citate fonti dello stesso grado, occorre ricordare che, come gi detto, la ripartizione dei poteri non rigidissima, nel senso che, il potere esecutivo opera talvolta anche nel campo della produzione normativa; ed questo il caso sia del decreto legge che del decreto legislativo (entrambi sono attivit del potere esecutivo: non sono i due rami del parlamento che fanno le regole, ma il governo). Il Decreto Legge norma che viene promulgata direttamente dal Governo, ma solo in materia urgente e, sovente, in materia fiscale (per tale seconda ipotesi poniamo il caso che si decida di aumentare il prezzo della benzina; se fosse fatto con legge in senso formale immaginabile sarebbe leffetto aspettativa, con tutte le sue intuibili conseguenze, perch la Legge richiede il complesso e lungo iter parlamentare, e, nel frattempo possono verificarsi effetti altamente negativi, compreso laccaparramento selvaggio del prodotto) Il decreto Legge arriva, invece, come una mannaia, e la benzina avr il suo aumento immediato. A loro volta, i casi di urgenza possono essere i pi svariati, e quindi c la necessit di disciplinare immediatamente una determinata materia, e questo ben va fatto con decreto legge (se ad esempio c unemergenza causata da un sisma o ci pu essere un grosso problema di borsa per cui vanno congelati certi tipi di operazioni, che non possono superare un determinato ammontare, si dispone con la citata forma urgente) Il Decreto Legge ha unaltra essenziale caratteristica, che quella della temporaneit, nel senso che esso, al contrario di una Legge -che viene promulgata ed entra in vigore ordinariamente dopo quindici giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (il giorno successivo solo se dichiarata urgente) e va a far parte definitivamente del corpo normativo delle Leggi di uno Stato-, ha una vigenza limitata a sessanta giorni, tempo entro il quale deve passare al vaglio del potere legislativo, che si pronunzia sul suo contenuto. Avviene, quindi, che i due rami del Parlamento, esaminato il decreto legge, possano procedere in tre modi diversi: se il decreto legge non idoneo ad assicurare gli effetti voluti, esso non viene convertito in Legge; se , invece, idoneo, esso viene convertito; se la norma necessita di aggiustamenti, esso viene convertito con modificazioni. Ci deve comunque avvenire nel termine di 60 gg.; se entro 60 gg. i rami del Parlamento non convertono il Decreto Legge in Legge dello Stato, i suoi effetti decadono. Questione particolare si presenta per i rapporti sorti e disciplinati dal decreto legge nei sessanta giorni necessari alla sua conversione, se essa, poi, non avviene: in tal caso, poich lapplicazione della norma stata

immediata, gli effetti prodotti vengono fatti salvi (se oggi il Governo aumenta con D.L. il prezzo della benzina, chi ha acquistato benzina al prezzo maggiore non avr diritto ad alcun rimborso in caso di non conversione). Certamente possono porsi problematiche pi complesse (rispetto allaumento della benzina) quando il D.L. va a disciplinare temporaneamente un rapporto giuridico di durata, come quando un soggetto si trovi ad effettuare una determinata prestazione sulla scorta di un D.L. per 59 gg., e poi non vede consolidata la posizione acquisita per mancata conversione (questo accaduto in materia sanitaria con i DD.LL. relativi allassunzione dei precari e la disciplina delle funzioni nelle ULS). Nel passato, per ovviare a situazioni quali quella riportata nellesempio, accaduto che il Governo, in maniera non del tutto corretta, avesse cominciato a prorogare i Decreti Legge nel senso di adottare al 59 giorno un Decreto Legge uguale al precedente, e cos via ogni 59 gg.. Ovviamente ci non era n legittimo n giustificabile, equivalendo a consolidare un vero e proprio potere legislativo in capo allesecutivo, per cui vi fu intervento della Corte Costituzionale, che dichiar illegittima lattivit del Governo nel prorogare i Decreti legge, facendo nel contempo salvo il principio generale secondo cui solo i rapporti conclusi sotto la vigenza di un D.L. non convertito mantengono i propri effetti. - Un cenno alle questioni di costituzionalit delle leggi Tornando per un attimo alla legge in senso formale, e ricordato che essa di regola entra in vigore dopo quindici giorni dalla sua pubblicazione, pu, di ci darsi una ragione facendo riferimento proprio a quel concetto di scatole cinesi cui si accennato. Infatti, se ogni norma che sta nella scatola pi piccola deve rispettare i principi delle norme che stano nella scatola pi grande, ci significa che la legge si deve muovere comunque nellambito dei principi costituzionali; ebbene i 15 gg. di pubblicazione, periodo che suole indicarsi come vacatio legis, oltre ad essere finalizzati alla diffusione conoscitiva della norma tra i cittadini, occorrono anche per valutare, da parte di chi ha promulgato la norma, eventuali allarmi, o profili, di incostituzionalit della Legge. Indipendentemente da ci, occorre comunque chiedersi se, dopo che la legge entrata in vigore, chi ne abbia subito effetti negativi, e ravvisi nel disposto una contrariet ad un precetto della Costituzione, possa attuare un rimedio; la risposta positiva ma il rimedio non diretto. Cos, ad esempio -paradossale ma esplicativo-, ove venisse pubblicata una legge nella quale si stabilisca che ai pubblici concorsi possono partecipare soltanto i biondi; va da s che chi non abbia questa caratteristica fisica sia evidentemente discriminato, e che la legge contrasti con il principio costituzionale di uguaglianza. Il cittadino di capigliatura nera, per, non potr reclamare dinanzi al Giudice lincostituzionalit della norma che lo porta allesclusione; dovr, invece, partecipare ugualmente al concorso, farsi escludere, impugnare lesclusione, e, in quella sede, sollevare la questione di illegittimit della legge. A quel punto, se il Giudice riterr che la questione di costituzionalit sollevata non sia manifestamente infondata (e certo tale non sarebbe quella di cui allesempio fatto), sospender il giudizio sullesclusione e rimetter gli atti al Giudice delle Leggi, cio alla Corte Costituzionale, che decider sullillegittimit costituzionale della norma, e, nellaffermativa, la canceller dal novero delle leggi vigenti; a seguito di ci, quindi, il Giudice adito per lesclusione dal concorso giudicher illegittima lesclusione perch non pi fondata su una legge dello Stato e consentir la partecipazione del cittadino con...i capelli neri.

Vi , peraltro, al riguardo, da dire che la declaratoria di incostituzionalit di una legge pone problemi analoghi a quelli visti nella disamina del Decreto Legge, atteso che, se il rapporto giuridico dal quale scaturita la questione comunque un rapporto concluso, gli effetti negativi permangono (se sono stato discriminato da una legge incostituzionale, ma non ho impugnato la mia esclusione sollevando la questione di illegittimit costituzionale, e la Corte Costituzionale in prosieguo dichiarer lincostituzionalit della norma, magari a seguito di ricorso di altro cittadino escluso in un analogo concorso in forza della stessa legge, comunque la mia esclusione rimane definitiva). - I decreti legislativi Si potr, ora, trattare del Decreto Legislativo innanzitutto rilevando che anchesso, come il decreto legge, attivit del potere esecutivo. Ma, se, sotto laspetto della provenienza, le due fonti di produzione normativa sembrerebbero uguali, la distinzione profonda, poich, mentre, come si gi detto, il Decreto Legge viene emanato in casi di urgenza ed in materia fiscale, ha vigenza limitata nel tempo, e necessit della conversione per divenire definitivamente legge dello Stato, il Decreto Legislativo viene emanato, si, dal potere esecutivo ma su delega del potere legislativo conferita (dal Parlamento) con una Legge in senso formale, in cui sono fissati i principi pi importanti da rispettare da parte del potere esecutivo per fare la regola. Si tratta, dunque, e per lappunto, di una normativa delegata, che, al contrario del Decreto Legge, non ha durata limitata nel tempo. Inoltre, va ricordato che oggetto dei decreti legislativi costituita da discipline in materia tecnica e o in materia particolarmente complessa. Luso del Decreto Legislativo un modo comunque di far legiferare il potere esecutivo, sia pure con dei limiti indicati con la Legge di delega, che viene chiamata non a caso Legge cornice (i rami del Parlamento creano la cornice del quadro, il quadro lo riempie il potere esecutivo). In realt lo strumento del D. L.vo. pu destare qualche perplessit nella misura in cui si ricorra alladozione di leggi delega in maniera massiccia e non sempre strettamente in materie tecniche o di alta complessit; e, soprattutto, per il fatto che il decreto legislativo si presti meglio della legge in senso formale a sfuggire al controllo di legittimit della Corte Costituzionale. perch sostanzialmente questultima viene investita soprattutto per il caso di eccesso di delega (ovvero per il caso in cui il Governo abbia travalicato i limiti posti dalla legge cornice), pi che per singoli profili contenuti nel provvedimento legislativo delegato. Di contro, e ci vale anche per il sindacato di legittimit dei decreti legislativi, vi comunque da dire che la Corte Costituzionale sta esercitando un potere sempre pi ampio, non limitando le proprie decisioni alla mera constatazione delladerenza, o della non aderenza, delle norme ai precetti costituzionali, attraverso ladozione di decisioni cos dette propulsive , decisioni, cio, nelle quali, anche dinanzi al rigetto di un sollevata questione di costituzionalit, fornisce ugualmente indicazioni al potere legislativo, ci che accade anche in caso di declaratoria di incostituzionalit di una norma allorch la Corte indica la strada perch la riproponenda norma non configuri vizi analoghi a quelli che hanno determinato la declaratoria di incostituzionalit della precedente.

Tutto ci sicuramente costruttivo, in quanto induce i poteri dello Stato a far sempre meglio, e quindi a tutelare sempre pi efficacemente quegli interessi pubblici di cui sono attributari, anche se, a volte, lingerenza di taluni organi pu apparire addirittura pericolosa. Assai recente, in tal senso, latteggiamento serbato da una parte del Consiglio Superiore della Magistratura (che lorgano di autogoverno della Magistratura ordinaria), che ha ventilato lopportunit di una sua qualche partecipazione,(non ancora ben definita) probabilmente a livello consultivo nella formazione delle Leggi (il Giudice sostanzialmente si pone il problema: io applico le Leggi cosi come sono, ma tutto sommato se potessi collaborare a fare meglio queste Leggi, ne deriverebbe una migliore gestione della giustizia). Questo un atteggiamento che, assunto anche da alcune parti politiche, appare criticabile nella misura in cui urta contro il principio costituzionale della tripartizione dei poteri dello Stato. Si gi detto che nel Decreto Legislativo, cosi come disciplinato dalla Costituzione, dovrebbero essere inserite solo materie tecniche e materie particolarmente complesse (per esempio, un regolamento attuativo di una norma tecnica, di per se gi tecnica, come pu essere la normativa in materia antisismica: con legge si distingueranno le zone sismiche di vario grado, di varia pericolosit, di vario rischio, dopo di ch con apposito Decreto Legislativo verranno individuati gli obiettivi, e questi obiettivi verranno calati in una norma che sar squisitamente tecnica: -si dir pertanto, nelle zone di seconda categoria servir tanto ferro e tanto cemento, i numeri li indicher, per lappunto il D. L.vo-, e questo da una ragione nel fatto che proprio perch un potere delegato su questioni ordinarie che deve disciplinare la legge, evidentemente non sarebbe corretto conferire in ogni materia delega al potere esecutivo). Per verit, la genericit del termine materie particolarmente complesse ha recentemente consentito che con D. L.vo sia stata compiuta la ristrutturazione della Dirigenza nella Pubblica Amministrazione, con impatto sullassetto organizzativo (quindi Amministrazione come organizzazione, non come attivit) e di alcuni Enti, il che, forse, costituisce forma eccessiva di ricorso al citato strumento normativo. - Il Decreto del Presidente della Repubblica Ultima fonte normativa ricompresa nella scatola delle leggi il Decreto del Presidente della Repubblica, il quale una sorta di Giano-plurifronte, poich con esso possono disciplinarsi un sacco di cose, che vanno dalla dichiarazione di guerra ad un altro Stato, alla grazia al condannato, alla risoluzione del ricorso straordinario (di cui si dir in apposita sezione), alla promulgazione di Testi Unici. Ed in questultima funzione che il D.P.R. (cos viene indicato sinteticamente) rientra nel novero delle fonti di produzione normativa. Il testo unico pu rendersi necessario, o comunque utile, quando in una determinata materia si siano sovrapposte diverse leggi, s che nasce lesigenza di ricompattare i vari testi e di dare chiarezza alla normativa di settore. In questo caso c un lavoro di Commissione Parlamentare che elabora vari testi sulla materia, li condensa in un unico articolato (il Testo Unico, per lappunto), e questultimo viene promulgato con Decreto del Presidente della Repubblica. Diverso tipo di D.P.R., a contenuto normativo, quello approvativo dei contratti collettivi di settore.

I contratti collettivi sono gli accordi tra gli esponenti di categoria dei lavoratori e la Pubblica Amministrazione, vengono pubblicati, per lappunto, con un D.P.R. che ha efficace vincolante , ed , dunque, una forma di Legge, ovvero di fonte di produzione normativa di primo grado. Ci sono anche i D.P.R. approvativi dei contratti collettivi privati, e, a tale riguardo, va notato che proprio la contrattualizzazione dei rapporti di pubblico impiego, sulla scorta di quanto avvenuto nel settore privato, costituisce innovazione recente nel nostro ordinamento. Allattualit, infatti, le controversie fra il dipendente pubblico e la Pubblica Amministrazione non sono pi di appartenenza del Giudice Amministrativo, ma del Giudice del lavoro; trattasi di evoluzione interessante del nostro assetto ordinamentale. Oggi il dipendente pubblico ha, quindi, una tutela davanti al Giudice del lavoro che prima non aveva, compresi i provvedimenti di urgenza. Questi ultimi, infatti, tipici del Giudice Ordinario, mirano ad assicurare gli effetti di una sentenza prima che si compia lintero processo (ad esempio, in caso di licenziamento in presenza di evidenti ragioni, il licenziamento pu essere bloccato in attesa della sentenza definitiva); il ricorso a tale strumento di tutela era, per il pubblico dipendente addirittura impensabile (cera solo la possibilit di chiedere la sospensione al Giudice Amministrativo, ma questa era concessa raramente). Il fatto, invece, che oggi la controversia del pubblico dipendente sia decisa dal Giudice Ordinario, e non pi dal Giudice Amministrativo, ha fornito al primo una tutela pi ampia, anche di carattere immediato ed urgente. - I Regolamenti Il termine regolamento, inteso come fonte di produzione normativa inclusa nella gerarchia, una determinata tipologia di regola, oggi particolarmente diffusa, in ossequio al principio di snellimento che impronta decisamente tutto loperare dello Stato. Per verit, va subito detto che la strada dello snellimento nella produzione delle regole mostra i suoi pericoli e le sue ambiguit, tanto pi ove si pervenga a dettare discipline con forme denominate regolamento, ma che del regolamento inteso nel senso tradizionale del termine non hanno pi di tanto a che fare, attingendo piuttosto a vere e proprie leggi (ancorch, ovviamente, non in senso formale). Ed infatti, mentre la Legge n400/88, nel ridisciplinare in minima parte le forme del Decreto Legislativo, si limitava a ribadire alcuni principi costituzionali (trattando, allart. 14, dei decreti legislativi adottati dal Governo ai sensi dellart. 76 della Costituzione; soffermandosi sui Decreti Legge), il discorso della semplificazione andava avanti, s che, nel 1997 con la legge, la n 59, veniva conferita delega al Governo per lattribuzione di funzioni e di compiti alle Regioni e agli Enti locali per la riforma della Pubblica Amministrazione (allart.1 si legge che il Governo delegato ad emanare entro il 31/3/98 uno o pi decreti legislativi volti a conferire alle Regioni, agli Enti Locali ai sensi degli artt. 5, 118 e 128 della Costituzione, funzioni e compiti amministrativi nel rispetto delle norme). Ma, se sembrerebbe che il disposto legislativo sia una semplice legge di delega al Governo, non sfugge che la norma ha contenuto pi ampio e pregnante laddove (art. 20), oltre a dire al Governo tu farai i Decreti Legislativi in questa materia con questi indirizzi, dice anche che il Governo entro il 31 gennaio di ogni anno presenter al Parlamento un disegno di Legge per la delegificazione di norme concernenti i procedimenti amministrativi, e che in sede di attuazione di questa semplificazione della produzione di Leggi, il Governo

individua i procedimenti o gli aspetti del procedimento che possono essere autonomamente disciplinati dalle Regioni e dagli Enti, aggiungendo che i regolamenti sono emanati con Decreto del Presidente della Repubblica, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri su proposta del Presidente del Consiglio. E, allora, del tutto evidente che, in luogo di procedere al normale iter parlamentare di formazione delle leggi formali (affrontare un problema, valutarlo, portarlo ad un ramo del Parlamento, portarlo allaltro ramo del Parlamento, promulgare una Legge, magari di delega al Governo di emanare un D, L.vo), linnovazione il ricorso ad una forma, in certo senso, ibrida, atteso che il Governo propone un regolamento, e questo regolamento, recita la Legge, viene emanato con Decreto del Presidente della Repubblica, con evidente celerizzazione del processo di produzione normativa.. Nel 1997 questo impalco venne ampliato, perch il Decreto del Presidente della Repubblica divenuto approvativo di quello che la Legge chiama regolamento; c, quindi, una produzione normativa fatta dal Governo che viene promulgata con un Decreto del Presidente della Repubblica. Ed a questa forma di produzione normativa il legislatore ha attribuito il nome di regolamento, con accezione, per, del tutto particolare, perch quello che ne scaturisce un D.P.R., cio una fonte di primo grado, che ha la stessa valenza della legge in senso formale, quando, invece, il regolamento nato come fonte subordinata, e cio di secondo grado. Quindi il termine regolamento ha, oggi, due significati: 1) regolamento approvato con D.P.R., (che, per lappena detto, equiparato alla legge); 2) regolamento secondo laccezione usuale come fonte di produzione normativa di secondo grado (collocata al di sotto della Legge in senso formale, del Decreto Legge, al Decreto Legislativo del D.P.R. approvativo del Testo Unico), come attivit tipica del potere esecutivo, e che, quindi, attivit del Governo che rimane tale (non ha il portato del D.L. n il crisma del D. L.vo), ma consiste in attivit meramente amministrativa. Ma, se lattivit di produzione regolamentare attivit tipica del Governo, e se con il termine regolamento ci riferiamo solo ad essa (al Decreto Ministeriale, dunque, ovvero, in forma abbreviata, al D.M.), occorre chiedersi del perch esso si collochi nella gerarchia delle fonti. In realt gli Autori collocano il regolamento ministeriale nella gerarchia per una ragione abbastanza semplice: perch come la Legge, anche il regolamento ha la caratteristica dellastrattezza, dellindeterminatezza di soggetti destinatari; in pratica una regola che vale per tutti e che si salda alla Legge perch della Legge da una interpretazione applicativa. La norma regolamentare , infatti, finalizzata a dettagliare alcuni profili specifici, tecnici, fornisce una regola per lapplicazione della norma di grado superiore in quelle parti in cui la norma pu apparire carente. Ed in questa ottica e finalit , alle volte la Legge stessa, la Legge in senso formale, che conferisce delega per lemanazione di regolamenti a particolari Organi dellAmministrazione (i cos detti regolamenti delegati), regolamenti che si sostanziano, quindi, in atti amministrativi veri e propri, ancorch della Legge abbiano analogo contenuto generale. E la cennata natura importante sotto il profilo della tutela, nel senso che, se un regolamento o una Legge violano linteresse di un cittadino, questo cittadino ha tutele diverse, atteso che, se, per quanto riguarda la Legge (come gi spiegato) occorre impugnare gli atti applicativi e sollevare la questione di costituzionalit, per quanto riguarda i regolamenti ministeriali essi sono direttamente impugnabili dinanzi al Giudice Amministrativo.

- Le circolari Lultimo gradino della gerarchia delle fonti costituito dalle Circolari Ministeriali; esse consistono in indicazioni che un Ministero impartisce in occasione della pubblicazione di una legge per garantirne una migliore applicazione, in direttive alle branche della propria amministrazione, o ad altre amministrazioni che dallamministrazione emanante sono controllate (per esempio, quando in materia di sanit c la Legge che prevede la redazione dei piani sanitari nazionali regionali, il Ministero delle Sanit interviene e da delle direttive alle Regioni, le quali devono approvare il piano sanitario, e dovranno seguire processi amministrativi omologhi in aderenza alle cennate direttive), in indicazioni agli uffici soprattutto in occasione della sopravvenienza di una normativa innovativa (recentemente nel campo giudiziario si avuta labolizione dellimposta di bollo, le famose marche da bollo che si apponevano sugli atti; in tale occasione il Ministero di Grazia e Giustizia ha dato direttive agli uffici di cancelleria sul come comportarsi per la retta applicazione della norma abolitiva). Anche le circolari sono, quindi, atti amministrativi (come tali impugnabili direttamente dinanzi al Giudice Amministrativo) e vengono fatte rientrare nella gerarchia delle fonti in ragione della generalit del loro contenuto. Del resto, lutilit delle circolari indubbia, tenuto conto dellenorme produzione normativa che ogni anno proviene dello Stato e dalle Regioni, con ricorrente disordine legislativo. Ed allora, con le circolari ministeriali, si cercato di indirizzare quanto pi possibile lattivit dellAmministrazione per assicurarne la migliore funzionalit e la maggiore omogeneit di comportamento (in aderenza anche al principio costituzionale del buon andamento, sancito dallart. 97 della Carta Costituzionale): Le circolari ministeriali, dunque, e conclusivamente, danno indirizzi al proprio personale di appartenenza, lAmministrazione da a s stessa regole che possano servire a facilitare lapplicazione delle norme, e, soprattutto, ad applicarle in maniera omogenea per tutti gli utenti.

La modificazione delle fonti di produzione normativa e lintegrazione alla gerarchia delle fonti

E forse un modo di rendere meno noioso lo studio delle leggi se si considera che, in fondo, esse si occupano delle problematiche di tutti i giorni. Il sistema normativo , dunque, in continua evoluzione: una regola che sino ad oggi poteva funzionare per una certa situazione, domani potr essere inadeguata, e occorrer, quindi, cambiarla: questo lavoro di cambiamento delle regole nellambito dellordinamento giuridico proprio quello che d vitalit allordinamento stesso; quindi la norma si adatta alla vita, la modifica a volte, si adatta alle esigenze. Della Legge sono state dette molte cose: c chi sostiene che essa sia la cristallizzazione della morale del tempo, il che equivale a dire che oggi si ragiona in determinati modi, ma levoluzione del costume porter magari domani a ragionare diversamente, e quindi la Legge deve cambiare. Se si pensa ai Pretori dassalto di trentanni fa, che correvano sulle spiagge per individuare i seni al sole e fare poi i processi per oltraggio al pudore; ebbene, oggi probabilmente nessun Magistrato andrebbe a correre dietro alle bagnanti che non hanno nemmeno la parte inferiore del bikini, perch cambiato il costume.

Ma definire la Legge cristallizzazione della morale non basta. Si pensi allelevazione di certi parametri in materia di balneazione: l lesigenza tuttaltra, non la cristallizzazione della morale, l purtroppo la matrice economica che porta alla....teoria dello struzzo (mettere la testa sotto la terra), nel senso che, per favorire la balneazione, si alza il livello dei colibatteri e lacqua sempre buona!!, Ci indica che c una evoluzione continua a fronte delle diverse esigenze; basti pensare a quella che stata la normativa anti-inquinamento acustico che prevedeva parametri estremamente rigorosi (per cui il rumore prodotto da unapparecchiatura o da unattivit non doveva superare se non di pochi decibel il rumore di fondo; oggi una norma di tale contenuto divenuta inapplicabile in una citt industrializzata, e quindi si elevato il numero dei decibel. Sono, quindi, molteplici le ragioni per le quali lordinamento si deve muovere e deve in qualche modo adattarsi alle esigenze della vita: si consideri, ad esempio che cosa pu essere oggi la contrattualistica e le transazioni che si fanno a mezzo Internet, ci che fino a qualche anno fa era impensabile; ebbene, oggi si dovuto regolamentare questo tipo di rapporti; c voluta una legge che regolamentasse la valenza della comunicazione a mezzo telefax (quindi il documento ricevuto a mezzo fax avr bisogno di certe cose, come la firma del percettore del fax che dovr autenticare la firma di chi il fax ha spedito), e cos via. In questo adattamento, come si cambiano sostanzialmente le regole del gioco ? Con lo stesso principio dal quale siamo partiti quando abbiamo accennato alla gerarchia delle fonti. Infatti, se siamo dinanzi ad un sistema raffigurabile come le scatole cinesi (in cui quello che sta nella scatola pi piccola deve rispettare quello che sta nella scatola pi grande che la contiene), ne deriva che ogni fonte non pu che essere cambiata da una fonte di pari grado; non si potr mai cambiare una legge con un regolamento (ove si facesse sarebbe illegittimo il regolamento), non si pu cambiare la Costituzione con una legge. La questione che subito si pone comporta un passo indietro rispetto a quanto gi visto a proposito di gerarchia delle fonti, per introdurre un elemento aggiuntivo. Ed infatti, nel momento in cui prendo atto che non possibile cambiare una norma se non a mezzo d una fonte dello stesso grado, occorre chiedersi che cosa avvenga con la Legge fondamentale (la Costituzione). Ovviamente, in presenza di esigenze che rendano necessaria una modificazione della Costituzione, sarebbe del tutto inimmaginabile riconvocare unAssemblea Costituente, previo referendum, per vedere se vogliamo una cosa o laltra, e rifare la Costituzione della Repubblica Italiana. Vi , invece, nella Costituzione stessa, la regola per apportarvi le modifiche, individuata nelle Leggi Costituzionali: esse sono Leggi tali e quali a quelle formali, e quindi adottate dai due rami del Parlamento, ma la differenza risiede nel fatto che la Legge modificativa della Costituzione deve esser approvata con la maggioranza assoluta, ed essere approvata due volte consecutive, in alternanza, dai due rami del Parlamento, oltre a poter essere sottoposta a successivo referendum popolare ricorrendo determinate condizioni (art. 138 Cost.). Il sistema , evidentemente, improntato ad una maggiore garanzia poich le leggi costituzionali vanno ad incidere su quelle che sono le regole fondamentali. Nellesperienza del nostro Paese, la modifica delle regole fondamentali si verificata in passato assai raramente; ora, nellarco di appena due anni, vi sono state, invece, due importanti modifiche Costituzionali: la

prima quella del 111 della Costituzione, andata sotto il nome del cosiddetto giusto processo (allart. 111 nella precedente formulazione si diceva che i provvedimenti del Giudice debbono essere motivati, che contro le sentenze ammesso il ricorso, che contro le decisioni del Consiglio di Stato ammesso il ricorso in Cassazione -si trattava, cio di regole di tutela giurisdizionale-), ora alle regole di tutela si sono aggiunte tre regole di giusto processo: che il processo debba essere condotto nella parit delle parti (questa stata una modifica dettata pi da esigenze penalistiche che civilistiche, quindi la parit delle parti significa sostanzialmente, che il Pubblico Ministero, laccusa, deve stare sullo stesso piano della difesa, a tutela dellimputato); che il Giudice deve essere terzo e quindi imparziale; che la durata del processo deve essere ragionevole (un procedimento, sia civile, che penale ed amministrativo, non pu durare anni in primo grado, altrettanti in appello, altri ancora in Cassazione). Le regole del giusto processo sono state, dunque, inserite nellart. 111 della Costituzione con Legge di modifica integrativa, attraverso liter della doppia approvazione sopra descritto. Ovviamente, quando, come nella modificazione dellart. 111, vi siano state modifiche additive, si rendono necessarie nuove leggi che attuino i principi nuovi; e questo accaduto, ad esempio, con riguardo alla terziet del Giudice, con la cos detta Legge Cirami, tesa ad evitare che il Giudice possa essere comunque turbato o influenzato nel rendere il proprio giudizio da situazioni ambientali per ragioni spaziali. Quanto alla ragionevole durata dei processi, vi sono state norme procedurali tese alla concentrazione ed alla riduzione dei tempi dei giudizi (lesigenza stata prevalentemente sentita in campo penale -si pensi alle carcerazioni preventive-, ma certamente essa sussiste anche quando sono in discussione interessi privati -si pensi alla causa risarcitoria della vedova per il decesso del marito in incidente sul lavoro-). Quanto alla parit delle parti, si operato, in campo penale, sullampliamento del diritto di difesa, ma molto (e forse tutto) vi da fare per garantire la terziet del Giudice nei giudizi amministrativi e tributari (quanto ai primi si pensi alle funzioni consultive del Consiglio di Stato ed alla possibilit di passaggio dei Magistrati da Sezioni consultive a Sezioni giurisdizionali; quanto ai Giudici tributari si pensi alle modalit di scelta degli stessi ed alla loro dipendenza dal Ministero delle Finanze. Altra recente modifica Costituzionale stata quella relativa agli artt. 117 e 118 della Costituzione, riguardante la ripartizione dei poteri regionali e statali. Questa modifica, di estremo rilievo, come si vedr, consente, intanto, di tornare per la seconda volta sulla gerarchia delle fonti, introducendo unulteriore fonte, prima non trattata, nella scatola delle Leggi. Lart. 117 della Carta Costituzionale recitava, infatti, La Regione emana per le seguenti materie norme legislative nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello stato, semprech le stesse norme non siano in contrasto con linteresse nazionale e con quello delle altre Regioni (segue unelencazione, di carattere tassativo) ...Le leggi della Repubblica possono demandare alla Regione il potere di emanare norme per la loro attuazione. Si tratta, quindi, di un potere legislativo decentrato, che viene esercitato dalle Regioni, con i sopra indicati limiti, in due sostanziali forme: la normazione diretta (primo caso), la normazione delegata (ipotesi del tutto assimilabile a quella del D. L.vo.), che conduce ad una produzione normativa di primo grado vera e propria, che, come appena anticipato, va, dunque, nella gerarchia delle fonti, collocata nellambito delle leggi.

Orbene, gi si avuto modo di vedere che la produzione dei regolamenti, se intesi tradizionalmente come Decreti Ministeriali (normazione di secondo grado) era appannaggio sostanziale dellAmministrazione centrale; di qui, poi, con le modificazioni normative del 1997, il regolamento ha assunto, per quella parte approvata con D.P.R., vera e propria connotazione di fonte di primo grado, nellambito della delega alle regioni di funzioni e compiti (decentramento). Ora, con la recente modifica costituzionale dellart. 117, i termini sono stati, per cos dire, invertiti, nel senso che, in luogo della vecchia indicazione delle materie di competenza legislativa regionale (che significava in queste, e solo in queste, materie legifera la regione, mentre in ogni altra legifera lo stato), stata posta una competenza legislativa regionale generale, rimanendo residuale quella statale (il che significa in tutte le materie legifera la regione, ad eccezione di quelle, specificatamente indicate, in cui pu legiferare solo lo Stato). Ovviamente, questo sovvertimento a 180 gradi si portato dietro anche il sovvertimento del potere regolamentare, nel senso che il potere regolamentare regionale si esteso nella misura in cui si estesa la competenza a legiferare.

La riserva di Legge

A questo punto, completato il quadro delle fonti di produzione normativa, e delle modalit di modifica delle norme, occorre richiamare un concetto fondamentale, che proprio alla gerarchia delle fonti connesso, e che ne costituisce una modalit espressiva: la riserva di legge. Se, infatti, vi una gerarchia, e se nellambito di essa ogni modificazione normativa non pu che essere fatta da fonte di pari grado, corollario naturale che ciascuna fonte non possa non incontrare limiti contenutistici. Ci dire, in particolare, che ci sono alcune materie, o alcune situazioni giuridiche, che possono essere disciplinate esclusivamente dalla Legge in senso formale, e non da fonti diverse ed inferiori. Per esempio, se consideriamo la libert personale, bene garantito dalla Costituzione, qualunque limitazione della libert personale pu avvenire soltanto con lo strumento della Legge in senso formale. Allo stesso modo, vi riserva di legge in materia di salute pubblica, che, come per la libert personale, attiene ad ambiti che attingono alluomo nei suoi pi intimi profili, e che, a garanzia di quei valori imprescindibili, non possono essere disciplinate se non da una Legge (il che significa che un regolamento, sia esso dello Stato, sia della Regione non potr mai prevedere misure restrittive della libert personale -ci vorr comunque una Legge-). Listituto della riserva di legge non codificato in senso specifico (cio non vi unelencazione normativa), ma si trova, caso per caso, indicata in alcuni articoli della Costituzione (ad esempio, lart. 42 che recita: La propriet pubblica o privata, i beni economici appartengono allo Stato ed Enti privati e la propriet privata riconosciuta e garantita dalla Legge che ne determina i modi di acquisto di godimento e limiti allo scopo di assicurare la funzione sociale...La Legge stabilisce le norme e i limiti della successione legittima e testamentaria (ne deriva che tutto ci che riguarda i modi di acquisto della propriet, di tutela della propriet, di godimento della propriet, pu essere disciplinato solo da una Legge in senso formale e non da un

regolamento: quindi se si pensa alle Leggi sulle espropriazioni, le regole che disciplinano il modo di acquisto in capo allo Stato o un Ente pubblico di una propriet privata pu essere fatta solo con Legge).

Lattivit amministrativa

Anche lattivit della P.A., cos come si detto per lAmministrazione, pu intendersi in due modi: come attivit-luogo e quindi gli uffici, o comunque i posti in cui lattivit si manifesta (struttura regionale, struttura di una azienda ULS ecc..), e come attivit-azione, ovvero tutto ci che la Pubblica Amministrazione fa, e per larga parte porta fuori allesterno di se stessa; ed questo ci che riguarda direttamente nel presente corso di studio, perch ogni volta che lAmministrazione si manifesta ci sar un cittadino che sar oggetto di questo muoversi della Pubblica Amministrazione. Una Pubblica Amministrazione si occupa del bene comune, sostanzialmente di tutte quelle situazioni che poi aiutano il vivere civile, aiutano la produttivit di una Nazione, la sicurezza dei cittadini come ordine pubblico, la salute dei cittadini come sanit, listruzione dei cittadini, e quantaltro; i vari interessi pubblici fanno capo allordinamento giuridico, lordinamento giuridico li tutela. E, poi, chiaro che questi interessi che per la loro generalit si chiamano pubblici possano essere anche contrastanti con quello che linteresse di un singolo soggetto: nellesempio gi fatto dellesproprio per la costruzione della strada, ci sar un interesse della collettivit acch si possa agevolmente arrivare da un posto allaltro con quella nuova viabilit, ma ci sar linteresse del contadino che ha la vigna, e che la vede tagliata, a non far passare la strada sul suo fondo. Di qui scaturisce la necessit di coniugare, di mediare, tra linteresse pubblico da perseguire ed interesse privato eventualmente da sacrificare; e nel colloquio che necessariamente ne deve scaturire tra il pubblico e il privato ai fini del perseguimento, da parte dellEnte, degli interessi pubblici, consiste lattivit amministrativa che, in fondo, si sostanzia in una valutazione del che cosa si debba fare dinanzi ad un problema che investe un interesse pubblico.

E poich, giova ripetere, assai sovente la P.A. si trover di fronte ad un interesse privato confliggente, e che potr anche essere sacrificato in nome di un interesse pubblico, questo gioco di comparazione tra linteresse pubblico perseguito, e linteresse privato sacrificato o eventualmente sacrificato, il nocciolo dellattivit amministrativa: in fondo non c gran differenza sostanziale con quella che pu essere lattivit di un privato, nel senso che, anche il privato persegue il suo interesse, solo che, ed qui la differenza che poi connota (o meglio ha sino a qualche tempo fa prevalentemente connotato, come si vedr) lattivit Amministrativa, mentre il privato si trova davanti ad un altro soggetto privato e quindi viene sostanzialmente ad accordarsi (e quindi a contrattualizzare il rapporto), la Pubblica Amministrazione, ponendosi sul gradino dellautorit, agisce dimperio effettuando essa la scelta comparativa. Sta, ora, in realt che, come gi visto, la Pubblica Amministrazione (lo stato sovrano) esercitava un fortissimo potere di imperio; oggi, invece, questo potere va scemando, nel senso spiegato che la P.A. si avvicina sempre di pi alla posizione del privato; di conseguenza, quella che lattivit Amministrativa in uno stato moderno si va modificando, nel senso che essa assomiglia sempre di pi allattivit del privato, con una differenza, tuttavia, che non potr mai venire meno: e cio il fatto che, poich il potere pubblico opera sempre per perseguire un interesse che non personale, del titolare dellufficio, ma linteresse pubblico di cui attributario, la circostanza costituisce comunque il limite dellagire (nel senso che, pur essendosi la P.A. aperta al colloquio con il privato, ove non vi sia spazio per un accordo, e linteresse pubblico sia giudicato prevalente rispetto a quello privato, si dar comunque seguito ad un atto dimperio). Ed ecco che le poche considerazioni che precedono gi evidenziano i tre punti che connotano lesercizio dellazione amministrativa: il potere di scelta, il potere di fissare il contenuto dellattivit, il potere di stabilire la modalit di esercizio della stessa. Il potere di scelta la discrezionalit nellan: alla P.A. si presenta una determinata situazione di pubblico interesse e decide, quindi, innanzitutto, di intervenire o di non intervenire, operando, cos, una prima scelta (ad esempio, viene segnalato un sito inquinato, il Comune che cosa fa? Sceglie e decide che la cosa non lo interessa, oppure, come in realt deve fare, decide di intervenire; del pari, in tema di concessioni amministrative, lamministrazione del Demanio, a richiesta del privato, decide se dare o no in concessione larenile per la realizzazione di un chiosco che venda bibite e fornisca ombrelloni ai bagnanti: lo faccio o non lo faccio, questa una prima scelta che la Pubblica Amministrazione pone in essere). La seconda scelta quella di fissare il contenuto del provvedimento, scelta che tecnicamente si dice discrezionalit nel quid: pensiamo ancora alla concessione, ed al privato che propone di collocare sulla spiaggia un chiosco per vendere le bibite alle persone che vengono sulla spiaggia. Se la prima scelta stata, come visto, concedere o non concedere (la P.A. valuta, ad esempio, che gi ci sono numerosi chioschi e, nellinteresse generale, appare superfluo assentire lennesimo chiosco e la risposta sar no -discrezionalit nellan negativa), una volta adottata la determinazione positiva si porr il secondo profilo della discrezionalit: ad esempio, la necessit di determinare la quantit di suolo da concedere in rapporto alle caratteristiche del manufatto). Ma vi sono anche ulteriori, successive scelte, che faranno parte del provvedimento di concessione, e queste vengono indicate come discrezionalit nel quomodo: ad esempio, stabilire per quanto tempo il privato potr avere in concessione il bene demaniale, quali saranno i periodi in cui il chiosco potr essere mantenuto in

esercizio (nel momento in cui un privato chieder la concessione il 15 luglio la P.A. potr valutare che essa potr esser concessa da settembre perch i lavori di realizzazione del manufatto intralcerebbero le attivit balneari in atto).

Il provvedimento amministrativo

Dalla discrezionalit, o meglio dallesercizio del potere discrezionale nellagire, scaturisce il provvedimento amministrativo, che altro non se non la manifestazione esterna della Pubblica Amministrazione relativamente ad una questione di pubblico interesse. Esso contiene, quindi, una valutazione, e contiene una decisione per cui a fronte della domanda di concessione del suolo demaniale (esempio appena fatto), ci sar un provvedimento che avr la peculiare caratteristica di rappresentare il mezzo con il quale la P.A. parla allesterno. Questo concetto, proposto cos, in maniera molto colloquiale, ha una grande importanza, atteso che parlare allesterno significa che c una manifestazione che va a toccare in qualche modo il privato con un si o con un no, con un quando e con un come; e che va, dunque, ad incidere direttamente sulla sfera del cittadino. E la caratteristica connota il provvedimento amministrativo (che qualcuno chiama atto provvedimentale) e lo distingue dallatto amministrativo. Infatti, se, nella prassi, la distinzione tra provvedimento ed atto non viene fatta (si usa, cio, indifferentemente luno o laltro termine), in realt la differenza esiste ed occorre ricordarla. Ed essa risiede proprio nel fatto che, con il provvedimento, la P.A. si manifesta allesterno; con latto essa opera al suo interno. Nella realt ci pu ben vedersi proprio con lesempio del chiosco. C, dunque, un privato, che chiede allAmministrazione del demanio marittimo lautorizzazione, lAmministrazione riceve, quindi, un impulso, la richiesta del privato, e che cosa fa? Valuta, e come valuta? Normalmente attraverso unindagine (la Capitaneria di porto competente mander un suo tecnico a vedere quale la situazione di fatto, il tecnico far la sua relazione -e dir che c la foce del fiume a dieci metri e quindi l il chiosco non si pu fare, oppure dir che la zona libera-), che culminer con un atto istruttorio (nellesempio la relazione del tecnico). Esaurita listruttoria, ci sar il Ministro che dar il pezzo di carta con tanto di timbro, in cui si legger che la concessione rilasciata, che lopera dovr avere certe caratteristiche, che queste sono le condizioni di tempo e di canone. Questo pezzo di carta , evidentemente, un qualche cosa che uscito allesterno, che ha inciso (nel caso di specie positivamente, perch la concessione stata rilasciata): , dunque, un provvedimento amministrativo. La relazione del tecnico, che ha concluso la fase istruttoria , invece rimasta dentro ed , dunque, un atto amministrativo.

Volendo riassumere, quindi, pu dirsi che latto amministrativo tutto ci che riguarda il muoversi della Pubblica Amministrazione attraverso lo snodarsi di attivit interna; il provvedimento quellatto che, connotato dalla rilevanza esterna, dispone ed incide sulla sfera privata del cittadino cui diretto. E, la distinzione importante sotto molteplici profili, atteso che, come si vedr, da una parte essa gi porta a delineare il concetto di procedimento amministrativo, e, dallaltra parte pone le premesse per la tutela del cittadino dinanzi allattivit della Pubblica Amministrazione. Ma, sempre con riguardo agli atti ed ai provvedimenti, va tenuta presente unaltra caratteristica connotante e di distinzione: la provenienza. Tornando allesempio del tecnico che redige la relazione, che sappiamo essere atto amministrativo, ne individuiamo lautore in un soggetto appartenente alla Pubblica Amministrazione che, proprio perch ha posto in essere un atto interno, non ha parlato allesterno. Quanto, per, viene rilasciata la concessione demaniale, si in presenza di un provvedimento, anchesso sottoscritto da un appartenente allAmministrazione che, per, a differenza del funzionario, ha parlato allesterno, essendo abilitato a farlo dallordinamento della propria amministrazione. Ed proprio dalla distinzione soggettiva tra chi abilitato a parlare fuori, e chi non lo , che si distingue lorgano dal funzionario dellamministrazione: il primo la persona fisica che ha il potere di emettere un atto amministrativo destinato allesterno e quindi di emettere un provvedimento; il secondo la persona fisica le cui attribuzioni si limitano al compimento di atti amministrativi non destinati ad uscire dalla P.A. (e quindi non suscettibili di incidere in maniera diretta sui cittadini). La distinzione tra funzionari ed organi , peraltro rilevante quando ci si occuper dei vizi dei provvedimenti (vedremo che un atto-provvedimento emanato da un soggetto che non organo atto viziato, e, quindi, pu essere rimosso). Ora, per ribadire tutti i concetti sopra espressi e lavorare con essi, proviamo ad applicarli ai laureati in Scienze Biologiche e, vediamo che essi potranno rapportarsi alla Pubblica Amministrazione in svariati modi: per esempio aprendo un laboratorio e quindi operando come liberi professionisti. In tal caso che occorrer fare? Certamente formulare unistanza alla P.A., quindi assumere uniniziativa (io intendo aprire un laboratorio e chiedo lautorizzazione); se, poi, non si dispone di locali propri dovr formularsi altra istanza per costruirli (altra iniziativa presso diversa amministrazione). In relazione alla, o alle, istanze, ci sar un funzionario che proceder a compiere unistruttoria (quindi andr a valutare se il chiesto fattibile o no), e, allesito, se favorevole, ci sar un organo che rilascer il, o i , provvedimenti chiesti consentendo lavvio dellattivit. Altro modo per rapportarsi alla P.A. quando se ne fa parte, Come personale laureato, la posizione sar di funzionario e, nella progressione di carriera, di dirigente di II livello; e, come funzionari potranno essere adottati atti (ad esempio le istruttorie -a seguito di incarico del dirigente potr essere demandata al biologo funzionario di recarsi su un sito e valutare una situazione di inquinamento segnalata, ne scaturir una relazione, che un atto amministrativo, e che far parte di un qualche cosa che non appartiene pi al funzionario, poich sar il provvedimento con cui verr messo in sicurezza quel sito, atto di competenza dellorgano-)

Per il biologo vi sono, poi, almeno altri due modi operativi per rapportarsi con la P.A., il primo dei quali quello che inerisce ad attivit privata non libero professionale (ad esempio essere impiegato in una societ di produzione di generi alimentari, prodotti che esigono un controllo che pu essere non solo quello di qualit, ma anche un controllo delle caratteristiche organolettiche). In tale caso, nel momento in cui opera e sottopone alla Pubblica Amministrazione una certificazione (ad esempio per far ottenere alla societ la certificazione ISO), il biologo pone in essere unattivit privata di impulso nei confronti della P.A., ma che si distingue dallipotesi generale dellimpulso privato perch sottende, da parte dellautore della certificazione, unattivit di particolare rilievo perch fidefacente (di ci si dir a proposto della responsabilit). Laltro modo in cui il biologo pu rapportarsi al potere pubblico assai particolare, e si pone in certo senso al di fuori dei pi usuali casi gi illustrati, consistendo nellapporto libero professionale nellambito dellesercizio di un potere giudiziario, (apporto oggi richiesto assai frequentemente) come consulente tecnico dufficio (del consulente di parte non vi nulla da dire nel senso che esso rientra in unattivit libero professionale privata e ne segue le regole gi note). Il consulente un collaboratore del Giudice, le cui funzioni sono quelle di fornire al Magistrato elementi conoscitivi specifici ai fini dellaccertamento della verit che egli potrebbe non avere; e oggi tali funzioni sono richieste molto spesso al Biologo, proprio perch si enormemente ampliato il numero dei reati, e delle relative indagini che si fanno in materia di acque, di inquinamento elettromagnetico, in tutti quei campi che possono ben dirsi nuovi rispetto alla pregressa legislazione in materia di tutela dellambiente. Ed allora, in presenza di uninformazione di garanzia relativa alla fuoriuscita di prodotti da uno stabilimento industriale con sversamento in un fiume, lindagine tecnica che un Pubblico Ministero, o un Tribunale, compir, certamente sar demandata ad un biologo (e non ad un chimico), in ragione dellevoluzione della normativa in materia di tutela delle acque (laccertamento di situazioni pregiudizievoli non consiste pi nella misurazione di valori chimici, ma nella valutazione biologica di un habitat -per stare allesempio, lo sversamento di sostanze potrebbe non risultare come alterazione di valori chimici perch a distanza di tempo dal fatto la corrente ha portato via eventuali sostanze inquinanti, ma la valutazione dellimpatto biologico dello sversamento sullhabitat permane fatto verificabile-). Va comunque, per concludere sul punto, osservato che questultimo modo di rapportarsi con il pubblico potere profondamente diverso dagli altri tre, interferendo non con la Pubblica Amministrazione comunemente intesa, ma con il potere giudiziario (diverso dal potere esecutivo per la famosa tripartizione), nellambito del quale la veste assunta specifica agendo il consulente come ausiliario del Giudice e, quindi, n come funzionario, n come organo, n come professionista privato, n come dipendente privato, ma come libero professionista investito temporaneamente della funzione di pubblico ufficiale come ausiliario, per lappunto, del Giudice. Ultima notazione v fatta con riferimento alla forma che, per i provvedimenti, essenziale ed scritta e sacramentale (deve, cio, contenere obbligatoriamente taluni elementi necessari, cui loggetto, la sottoscrizione, il destinatario, ed oggi anche la motivazione), mentre per gli atti amministrativi non vi obbligo di forme a pena di nullit.

La classificazione dei provvedimenti amministrativi

Tornando, invece, al provvedimento amministrativo, ne abbiamo individuato la provenienza, e dovremo esaminarne il contenuto, la forma, la fase di comunicazione, la fase di controllo. Momentaneamente tralasciando contenuto (della forma si appena accennato), si pu subito osservare che poich, come si gi detto, il provvedimento atto che incide allesterno della P.A., ci sar necessariamente una fase di comunicazione dello stesso ai destinatari. Questa fase ha grande importanza, sia perch individua il momento in cui c il contatto vero e proprio tra la Pubblica Amministrazione ed il privato, sia perch in quel momento di contatto che sorge il diritto di tutela (ovvero di impugnare il provvedimento medesimo se lesivo). Secondo, poi, i diversi casi, generalmente prima, ma in alcune ipotesi dopo la fase di comunicazione, vi la fase di controllo; ci significa che i provvedimenti vengono esaminati da un organo (detto, per lappunto, di controllo) per verificarne la legittimit. Sino ad alcuni atti fa il controllo sui provvedimenti era pressoch generale; oggi , invece, per modificazioni normative tese alla semplificazione, ridotta a pochi casi; nelle ULSS, ad esempio, il controllo viene esercitato solo sul bilancio e sulle piante organiche, quando prima era esteso a tutti i provvedimenti. La fase di controllo si connota, quindi, per il fatto di essere esterna e successiva al provvedimento, e perch viene condotta da un organo diverso da quello che ha emanato il provvedimento: qualche cosa che ad esso si aggiunge. I provvedimenti amministrativi, si distinguono in due categorie fondamentali: atti provvedimentali positivi ed atti provvedimentali negativi. I provvedimenti positivi sono quelli con i quali la P.A. provvede: quelli che hanno un contenuto dispositivo, ed una esternazione, qualunque essa sia, essendo indifferente, per la classificazione, che lesternazione contenga un assenso o un diniego. Nellambito dei provvedimenti positivi si individuano, quindi, sia i provvedimenti positivi a contenuto positivo (ad es. accoglimento di una domanda di concessione edilizia), sia i provvedimenti positivi a contenuto negativo (ad es. rigetto di una domanda di concessione edilizia). Il provvedimento negativo, , invece, quello che non esiste, un non atto. linerzia (lAmministrazione non risponde, non dice n si, n no, a fronte di unistanza di un privato). In realt, in una P.A. moderna ed efficiente, il non atto, il non rispondere, non dovrebbe mai verificarsi, ma, nella realt, ci pi che spesso accaduto. Mentre in passato, per, a fronte dellinerzia della Pubblica Amministrazione non cera nulla da fare (si potrebbe dire perch vigeva il concetto di stato sovrano: tu privato mi chiedi io stato sono libero di comportarmi come credo - lautoritativit intesa in senso forte, il potere anche di non rispondere-), stato modernamente necessario porre un rimedio.

La giurisprudenza ebbe, cos, ad elaborare un istituto che venne chiamato silenzio-rifiuto, che significa rifiuto a provvedere, rifiuto ad adottare il provvedimento, silenzio che doveva essere dal paziente cittadino costruito con una sequela di comportamenti abbastanza complessa. Cos, ad esempio, a fronte di unistanza seguita da inerzia, la giurisprudenza, mutuando i termini da quelli scanditi per il ricorso gerarchico (che si esaminer appresso, a proposito della tutela), introdusse la possibilit di diffidare, dopo un certo termine dalla domanda (dopo almeno sessanta giorni), la P.A. medesima a provvedere, e, decorso un ulteriore termine (di trenta giorni) dalla diffida senza che il provvedimento fosse stato adottato, di ritenere formato un provvedimento negativo (di rigetto della domanda), impugnabile dinanzi al Giudice Amministrativo (la formula della diffida, , sostanzialmente, la seguente: premesso che in data... ho inoltrato la richiesta di..., che sono trascorsi 60 gg., che non vi stata risposta, diffido ad adottare il provvedimento sullistanza entro 30 gg. dalla data di notifica della presente diffida, con avvertenza che, in difetto, si intender formato il provvedimento negativo implicito, silenzio-rifiuto a provvedere, impugnabile). Decorsi, dunque, i trenta giorni dalla diffida, si ha un non atto, questo non atto, questo non provvedimento, stato equiparato al provvedimento positivo a contenuto negativo. Oggi listituto del silenzio profondamente cambiato, nel senso che, le norme hanno via via semplificato le conseguenze dellinerzia, attribuendo al decorso del termine determinati effetti (senza necessit che linerzia sia fatta constare attraverso la successiva diffida). Sono state, quindi, disciplinate una serie di ipotesi in cui il silenzio, che per regola equivale ad un no, in molte situazioni equivale ad un si. Ad esempio, se il cittadino richiede la concezione edilizia per costruire un immobile, passa un determinato periodo di tempo -nel caso 90 gg.-, e la legge prevede che ci rappresenti un diniego; ma se il cittadino intende condurre opere di manutenzione straordinaria del suo immobile -pensiamo al tetto della casa-, comunica al Comune il proprio progetto, e non riceve risposta entro un termine -qui 30 gg.-, quel silenzio equivale ad un si: levoluzione sulleffetto del comportamento inerte, il passaggio dallistituto del silenzio-rifiuto allistituto del silenzio-assenso. Questultimo, tuttavia, non solo non generalizzato, ma si forma solo nelle ipotesi previste dalla legge (per esempio nelle licenze di commercio c il silenzio-assenso), per cui occorre puntualizzare: ancora oggi la regola che il silenzio della Pubblica Amministrazione equivalga ad un no; che solo in casi particolari, stabiliti dalla legge, il silenzio equivalga ad un si. Esaminate cos le due categoria principali, opportuno esaminare almeno una terza categoria di provvedimenti, che rientra tra quelli positivi a contenuto negativo, ma che assume una particolare connotazione: si tratta dei provvedimenti di ritiro, cio atti provvedimentali a mezzo dei quali la P.A. rimangia quello che ha fatto; essi sono provvedimenti contrari, o meglio, provvedimenti di contenuto contrario a quello di un provvedimento precedente. Caratteristica comune agli atti di ritiro che essi debbono provenire dallo stesso organo che ha emanato latto ritirato (provenienza), e contenere un riesame della situazione che aveva dato luogo al provvedimento ritirato (contenuto).

Facendo, quindi, un primo esempio, poniamo il caso che la P.A. rilasci la concessione per il solito chiosco sulla spiaggia, ma, successivamente, si accorga che la concessione non pu essere data perch, ad esempio, non cera la distanza di legge dal bagnasciuga: essa prende, allora, atto dellerrore e ritira la concessione. Nellesempio dato, la ragione del ritiro che il provvedimento di concessione era contrario a legge: in tal caso latto di ritiro prende il nome di annullamento. Lannullamento si fonda, quindi, su motivi di legittimit (nel caso la violazione di legge sulle distanze), ed ha una specifica caratteristica: lefficacia ex tunc sul provvedimento annullato. Ci significa che, nel momento in cui la P.A. annulla, essa rimuove latto precedente, lo pone nel nulla, fa s che esso non sia mai esistito: il ritiro, dunque, ha effetto da allora, ha un effetto retroattivo, ovvero dal momento in cui stato adottato il primo provvedimento (ho rilasciato la concessione edilizia, mi accorgo che contro Legge perch ho assentito cinque piani laddove il massimo edificabile tre, la elimino con efficacia da quando ho dato la concessione). Il secondo esempio , invece, quello in cui, sempre con riferimento allautorizzazione alla realizzazione del chiosco sulla spiaggia, sembra che tutto sia a posto (i passaggi al mare sono liberi, le distanze ci sono, tutto regolare), ma, ad un certo punto, ci si accorge che a causa dellaumento del traffico di natanti, dellaccostamento a riva di un maggior numero di pattini, di una superiore frequentazione del lido del mare, non pi opportuno che questo chiosco rimanga ubicato l dove esso stato assentito. In questo caso, la P.A. pu rivalutare la situazione e togliere al privato la concessione prima rilasciatagli. In questa seconda ipotesi, fermo che si tratta di ritiro, e fermo che esso deve provenire dallo stesso organo che ha rilasciato la concessione, vi sono un elemento, ed un effetto, specifici e distintivi (diversi rispetto allannullamento): lelemento che la P.A. rivaluta sotto il profilo dellopportunit il proprio precedente provvedimento (e non sotto quello della legittimit, o aderenza a legge), per cui esprime un nuovo apprezzamento discrezionale (e non prende semplicemente atto della contrariet a norma del precedente, come per lannullamento); e leffetto che il ritiro non ha (come nellannullamento) efficacia ex tunc, ma efficacia ex nunc. Ci significa che ritenuto un precedente atto non pi aderente al pubblico interesse, ovvero inopportuno, la P.A. lo revoca dal momento in cui ne decide linopportunit, facendo cos salvi tutti gli effetti che, sino a quel momento, il precedente provvedimento ha prodotto. Ovviamente, ipotizzabile, proprio perch il ritiro per motivi di opportunit e gli effetti sono ex nunc, la revoca della revoca, e quindi restituire, per stare allesempio, unautorizzazione che, concessa, e poi ritirata, si ripresenti opportuna: la differenza fra lannullamento e la revoca , dunque, proprio questa: che, mentre lannullamento una sorta di mannaia che travolge tutto quello che successo in presenza del pregresso provvedimento, la revoca no, facendo essa salvi gli effetti gi intervenuti. E, altres, intuitivo che i problemi che si incontrano in ipotesi di annullamento possono essere assai complessi, in quanto simili a quelli accennati a proposito della caducazione, per mancata conversione, dei decreti legge. Infatti, cos come tutti i rapporti non esauriti sotto la vigenza di un D.L. non convertito rimangono travolti, nellannullamento del provvedimento amministrativo la conseguenza simile: il privato ottiene la concessione edilizia e comincia a costruire; un bel momento lAmministrazione prende atto che la concessione stata rilasciata in violazione di legge e lannulla; il privato, intanto, si trova a met lavori e non pu continuare perch

venuto meno il titolo concessorio; sar, tutto al pi, una questione di danni, ma il fabbricato non pu andare avanti. Non va, per ignorato che, proprio con riferimento allesempio della concessione edilizia illegittima, occorre aggiungere un elemento di specificazione a quanto gi detto, nel senso che, se esatto che, a differenza della revoca (che contiene una rivalutazione di opportunit), lannullamento riposa semplicemente sulla constatazione dellillegittimit del provvedimento, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che, allorquando si sia constatata lillegittimit, ma il provvedimento abbia gi prodotto un effetto consolidando la posizione del privato destinatario, non sia sufficiente la mera presa datto della contrariet del provvedimento a norma, ma occorra anche valutare comparativamente gli effetti negativi che lannullamento porti nella sfera del privato. Ci dire che la P.A., nellesempio della concessione illegittima, trovandosi in presenza non gi di un semplice scavo di sbancamento, ma della realizzazione prossima al completamento delledificio, sia tenuta a comparare se sia pi importante ripristinare la legalit violata sacrificando linteresse del privato (ed annullare, cos, la concessione determinando labbattimento successivo del costruito), ovvero se sia pi importante, a fronte di una violazione che non incida in maniera sostanziale sul tessuto urbanistico della zona, salvaguardare lattivit del privato (escludendo peraltro anche un risarcimento dei danni in favore di questultimo). E, in tale operato, la P.A. pu anche scegliere una via di mezzo -per stare allesempio della concessione a realizzare cinque piani, in luogo di tre al massimo, nel caso che il privato abbia realizzato tre piani, pu procedersi a ricondurre la situazione a legittimit lasciando assentiti tre piani ed evitando la realizzazione degli altri due: ci possibile attraverso un annullamento parziale della rilasciata concessione (la figura dellannullamento parziale , dunque, una delle forme di ritiro sub specie dellannullamento)

Il procedimento amministrativo

Il concetto risulta gi chiaro perch in parte delineato da quanto prima detto. Si , infatti, rilevato in precedenza che il provvedimento scaturisce da un impulso: nel caso della concessione del chiosco, dalla domanda del privato; nel caso in cui un Consorzio per il Nucleo di Sviluppo Industriale decida di realizzare le infrastrutture (ad es. le strade) previste dal proprio Piano Regolatore Territoriale da un Ente Pubblico (il Consorzio stesso), che chieder alla Regione di adottare il provvedimento di esproprio delle aree private necessarie alla costruzione delle opere. Che differenza c fra un caso e laltro?. Non c differenza sostanziale, nel senso che, in entrambi i casi, la P.A. che avr ricevuto limpulso curer listruttoria della pratica e, alla fine, lorgano competente adotter il provvedimento. Orbene, linsieme degli elementi accennati, limpulso, listruttoria, il provvedimento, costituisce il procedimento amministrativo, che altro non se non la serie di atti e di attivit che culminano con un atto finale a rilevanza esterna (il provvedimento). Abbiamo, cos, distinto, nel procedimento, tre fasi: quella di iniziativa, quella istruttoria, quella dispositiva.

La singolarit del procedimento amministrativo che esso non mai stato disciplinato nella sua generalit fino al 1990, anno di entrata in vigore della Legge n 241; in precedenza, vi erano solo specifiche previsioni relative a specifici procedimenti, ma difettava una disciplina unitaria. La norma in parola contiene una serie di elementi, ed una legge che sicuramente ancora non stata approfondita (anche se ha 12 anni), perch ci sono alcune previsioni molto rilevanti che consentirebbero davvero, in un Paese di buon senso, di abbattere gran parte del contenzioso, gran parte dei giudizi, delle relative perdite di tempo e di quattrini, con evidenti vantaggi per tutti. Infatti, oggi, proprio questa attenuazione della posizione di divario tra pubblico e privato, nella Legge sul procedimento amministrativo ha trovato una consacrazione, una valvola notevole, per cui attualmente possibile arrivare, con la Pubblica Amministrazione, a soluzioni senza necessit del provvedimento finale; quindi, nel disciplinare il procedimento, la legge 241 ha dato strumenti importanti, che sono, poi, gli strumenti che il cittadino non solo ha il diritto, ma anche il dovere, di adoperare: sono strumenti attraverso i quali si pu veramente arrivare ad ottenere in via concreta e immediata quello che magari non si ottiene dopo ventanni di causa davanti al T.A.R. o al Consiglio di Stato. Questo procedimento amministrativo, normato, per la prima volta, si ripete, nel 1990, ha cominciato a dare alcuni timidi frutti forse negli ultimi tre/quattro anni, a cominciare dal consentire di dire allAmministrazione fammi vedere le tue carte; oggi si parla della trasparenza amministrativa in questo senso: tutti noi sappiamo che possiamo chiedere allAmministrazione di vedere che cosa sta combinando, questo il succo della 241, come viene inteso un po dalla generalit, ma in realt la 241 contiene innovazioni molto pi pregnanti, che si realizzano attraverso un vero e proprio contatto partecipativo diretto con la P.A.. Cos, oggi, stata disciplinata lesigenza, nellambito di procedimenti ad ampio respiro (ad es. quando c da realizzare opere pubbliche di grosso rilievo, di grosso impatto sotto il profilo economico, ambientale, di occupazione, importanza dellopera, procedimenti formalmente e sostanzialmente complicati dal fatto che si sommano competenze di pi poteri ed organi della P.A.) che pi Amministrazioni, ognuna competente per le proprie attribuzioni, si possano confrontare ed operare congiuntamente. Cos, a fronte delle tante e separate fasi di spettanza di ciascun un Ente, destinate a confluire in un unico provvedimento finale, stata istituita la cos detta conferenza dei servizi, che consiste nella partecipazione collettiva di tutti gli Enti interessati ad un unico tavolo. Prima dellistituzione della conferenza dei servizi, la normativa previgente aveva gi previsto una forma di semplificazione procedimentale consistente nello sportello unico, strumento assai importante per il cittadino (che, a fronte di uniniziativa, doveva bussare a pi porte: quando ho necessit, per svolgere unattivit, di pi autorizzazioni, in determinati settori possibile rivolgersi ad una sola Amministrazione: invece di andare alla ULSS per avere un certo permesso, al Comune per una certa licenza, al Genio Civile per qualcosaltro, e cos via, nellambito delle attivit produttive vi era gi la possibilit di adire uno sportello unico cosicch, anzich andare che in giro per cento uffici, il cittadino poteva -e pu tuttora- rivolgersi ad un ufficio, lo sportello, appunto, dove presentare tutte le richieste necessarie). Con la conferenza dei servizi si fatto un passo avanti, nel senso che esso garantisce la contemporanea presenza dei rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate per dare luogo ad un unico, ancorch articolato, assenso).

I vizi dei provvedimenti

Anche gli atti amministrativi provvedimentali possono essere, come tutto in natura e nelle attivit umane, imperfetti, e quindi viziati, per profili differenti. I tre vizi fondamentali del provvedimento sono: Lincompetenza, la violazione di legge, leccesso di potere. Mettere le etichette ai concetti sempre una cosa pericolosa, quindi queste distinzioni possiamo accettarle, ma pi che altro occorre mantenere un ordine, anche perch le categorie dei vizi, con il passare del tempo, hanno subito mutamenti. Lincompetenza (la parola lo dice) significa che chi ha adottato il provvedimento non competente ad adottarlo, cio non ha il potere di adottarlo; questo vizio di incompetenza pu essere di vario genere: normalmente si tratta della cos detta incompetenza relativa. Sappiamo che chi emette un atto provvedimentale un organo; pu, per, accadere che questo organo non sia quello che ha effettivamente il potere di adottare quel determinato provvedimento. Per esempio se occorre fare un trasferimento interregionale di un insegnante, questo lo deve disporre, con decreto, il Ministro della Pubblica Istruzione; se il provvedimento venisse adottato dal Preside della scuola o dal Provveditore agli studi della Provincia evidentemente latto sarebbe viziato da incompetenza; questa incompetenza si dice relativa perch chi ha provveduto, sia pure malamente perch non era deputato a farlo, comunque un organo di quellAmministrazione, quindi se sia il Ministro o se sia il Provveditore un fatto relativo di incompetenza perch lorgano si appartiene sempre alla stessa branca dellAmministrazione: la Pubblica Istruzione. Altro caso, pi teorico che pratico , invece, rappresentato dallincompetenza assoluta, che si verifica quando lorgano che ha emanato latto provvedimentale un organo che non appartiene a quella branca della P.A. attributaria del relativo pubblico interesse (ad es. il Direttore Generale della ASL trasferisce linsegnante di scuola media da un plesso allaltro). C una frangia di incompetenza che viene detta assoluta, e che teoricamente un po pi scivolosa; essa si manifesta quando, ad esempio, un provvedimento di trasferimento di competenza del Ministro, viene preso non dal Provveditore agli Studi (incompetenza relativa), ma da un soggetto che, pur appartenendo alla branca della Pubblica Istruzione, non un organo della stessa, ma un semplice funzionario: in questo caso v certamente un difetto di competenza c incompetenza, ma essa assoluta o relativa? Allatto pratico cambia poco, potremmo dire che relativa perch comunque adottata da un qualcuno che si appartiene a quella branca dellAmministrazione e quindi non il soggetto giusto ma comunque un soggetto di quella P.A.; potremmo dire che assoluta per il discorso dellorgano, perch, se, chi ha emanato latto privo del potere di parlare fuori si potrebbe anche dedurne che questa incompetenza sia assoluta. La violazione di Legge la categoria di vizi pi evidente, e si verifica quando un provvedimento viene preso in contrasto con una norma imperativa. Leccesso di potere invece un vizio che si dice residuale, nel senso che tutto ci che non incompetenza, e che non violazione di legge, pu essere eccesso di potere.

Delleccesso di potere si sono fatte numerose casistiche: si voluto vedere in mille salse, per si deve dire che, indipendentemente dalle solite categorizzazioni che vanno evitate, definire il vizio solo come residuale un po poco. Il succo delleccesso di potere , comunque, questo: ricordiamo ancora una volta la torta divisa in fette, ricordiamo ancora una volta il pubblico interesse ed il concetto che la Pubblica Amministrazione agisce per perseguire il pubblico interesse: sostanzialmente quando ci non viene fatto, o viene fatto male, latto pu essere impugnato o reclamato per il vizio di eccesso di potere. Detto questo, e ricondotto, cos, ad unit questo vizio, si suole distinguere il vizio in alcune figure sintomatiche, quali la disparit di trattamento, la violazione di circolari, lingiustizia manifesta. Se parliamo di disparit di trattamento, evidente che cosa ci significhi: la P.A. tratta situazioni identiche in maniera diversa: due cittadini che versano in identica condizione vedono, luno, negarsi un determinato provvedimento, laltro no. Facciamo un esempio paradossale: in sede di esame il docente pone due domande assolutamente identiche; a fronte della stessa risposta esatta un candidato viene bocciato e laltro promosso: questa una forma di disparit di trattamento. C una violazione di un principio generale che va rispettato: quello della parit e delluguaglianza, ma c anche la violazione del principio di un buon andamento della Amministrazione. Per esempio immaginiamo che cosa pu significare leccesso di potere per disparit di trattamento nella ricostruzione della carriera di due impiegati: ad uno vengono riconosciuti i servizi pre-ruolo e allaltro no; questo sicuramente non legittimo. Comunque, bene ricordare che non si pu parlare di eccesso di potere se le situazioni non sono perfettamente uguali; non si pu parlare di disparit di trattamento davanti a due ipotesi che non sono perfettamente collimanti o di disparit di trattamento quando una delle situazioni stata trattata contro Legge (non ipotizzabile che allillegittimit di un provvedimento segua un altro provvedimento illegittimo che contenga lo stesso errore solo per evitare che due soggetti siano trattati diversamente). Ricondotto, dunque, leccesso di potere a vizio residuale, riscontrabile in tutte quelle ipotesi nelle quali non si fatta buona Amministrazione, deve dirsi che quando gli interessi pubblici non si perseguono con correttezza, la circostanza pu essere reclamata come vizio di eccesso di potere, La violazione di circolare interessante perch richiama un concetto gi noto: la circolare ministeriale quella istruzione che sostanzialmente viene data per lapplicazione pratica, concreta ed efficace, di norme: la P.A. centrale informa i propri uffici, con una circolare, dellentrata in vigore di una nuova legge, e fornisce istruzioni sul come applicarla al meglio (ad es., un cittadino, per ottenere certi benefici di nuova istituzione, deve fare una domanda, viene indicato lo schema sul quale redigerla e le modalit della presentazione). La violazione delle proprie regole interne, quindi, la violazione della circolare Ministeriale o della circolare dellEnte locale o della Regione, ai propri uffici, costituisce una delle forme di eccesso di potere: ma anche qui, come si pu notare, siamo sempre nellambito del cattivo modo di operare; quindi ogni volta che lAmministrazione opera male pu essere criticata, attraverso quegli strumenti di tutela che il cittadino ha, deducendosi il vizio di eccesso di potere.

Ma non va taciuto che le categoria dei vizi presentano una certa osmoticit, nel senso che, se guardiamo allincompetenza (lorgano non titolare del potere di emanare quel determinato provvedimento, o nellassoluta, lemanante che non organo o organo di una branca diversa dellAmministrazione), poich una delle materie assoggettate a riserva di legge, lordinamento degli uffici (ordinamento degli uffici vuol dire che la legge stabilisce come sono composti, quale il loro assetto), va da s che, se vero, come vero, che lassetto individua anche chi sono i funzionari e chi sono gli organi, in fondo lincompetenza pu essere vista anche come una sorta di violazione di legge. Assai rilevante sotto questo profilo il vizio di difetto di motivazione, che stato storicamente incluso nel novero delle figure sintomatiche di eccesso di potere (esso stato sempre il grande cavallo di battaglia di tutti gli avvocati amministrativisti: quando non si trovavano, nel provvedimento, incompetenza, violazione di legge, disparit di trattamento, violazione di circolari, si percorreva come ultima ratio la strada del difetto di motivazione), che pu esser difetto assoluto (quando la motivazione del tutto carente, o relativo (quando insufficiente, contraddittoria, illogica). Oggi, il difetto di motivazione, con la legge n 241/90, divenuto vizio di violazione di legge, poich il precetto normativo impone che tutti i provvedimenti amministrativi siano motivati.

La tutela del cittadino dinanzi ad atti viziati

A fronte di uno stato connotato da forte autoritativit, il cittadino poteva esperire solo rimedi contenziosi, ovvero impugnare i provvedimenti viziati; oggi, in un sistema che tende alla semplificazione ed allefficienza, i rimedi contenziosi sono rimasti, ma si sono aggiunte forme partecipative (come si vedr si vedr nellulteriore disamina della Legge n 241/90) che mirano ad evitare che essi siano le uniche forme di tutela. Questultima, intesa come tutela contenziosa, stata, ed rimasta, affidata a tre mezzi: il ricorso gerarchico, il ricorso giurisdizionale, il ricorso straordinario. Il ricorso gerarchico un rimedio che si attua in via amministrativa e consiste in una impugnativa che il cittadino propone rivolgendosi ad un organo della stessa branca della P.A. che ha adottato il provvedimento. Si tratta di un rimedio generale, sempre esperibile, e si attua presentando il gravame di regola allorgano gerarchicamente superiore (ad es., il provvedimento del Provveditore agli Studi viene gravato con ricorso gerarchico al Ministro), in casi specificati dalle singole leggi di settore ad organo non direttamente legato da rapporto gerarchico diretto con lorgano emanante, ovvero allo stesso organo che ha emanato il provvedimento reclamato. Si usano, per i tre casi, le terminologie, ricorso gerarchico, ricorso gerarchico improprio, ricorso in opposizione, per tutti il termine per la presentazione perentorio (a pena di decadenza), ed di giorni trenta dalla data di comunicazione del provvedimento impugnato. Il secondo mezzo di tutela il ricorso giurisdizionale, che va proposto, nel termine perentorio di giorni sessanta al Tribunale Amministrativo Regionale quale Giudice di primo grado, e, in gradi appello (avverso la sentenza del T.A.R.), al Consiglio di Stato.

Il terzo mezzo il ricorso straordinario al Capo dello Stato, da presentare nel termine perentorio di centoventi giorni, e viene deciso con Decreto del Presidente della Repubblica. In tutti e tre i rimedi vi una comunanza di effetti, nel senso che, allorquando lorgano amministrativo decide il ricorso (sia esso gerarchico proprio, improprio, o in opposizione), o il Tribunale Amministrativo e in appello il Consiglio di Stato (che decidono il ricorso giurisdizionale) emana la sentenza, o il Presidente della Repubblica (che decide il ricorso straordinario) pubblica il D.P.R., possono succedere, evidentemente, due cose: o il ricorso viene accolto, o il ricorso viene respinto. Nel caso in cui il gravame venga accolto il provvedimento che stato impugnato viene annullato, quindi rimosso dal mondo del diritto, rimosso dalla realt (questo annullamento ha efficacia, come latto di ritiro annullamento, ex tunc, la rimozione risale al momento delladozione), con tutta la problematica relativa agli effetti gi determinatisi (analogamente allannullamento amministrativo, si verifica il travolgimento dei rapporti non conclusi, salva lazione di danno). Nel caso di esito negativo del gravame, ovvio che non succeda nulla: il provvedimento amministrativo rimane integro. Va ricordato che, nel caso di ricorso al Giudice Amministrativo (quindi rimedio giurisdizionale), c la possibilit anche di chiedere al T.A.R. che gli effetti dellatto amministrativo vengano sospesi: il Giudice Amministrativo, se rileva che il ricorso, prima facie presenta aspetti di fondatezza che depongano per il probabile futuro accoglimento, e se ravvisa un danno grave ed irreparabile che pu derivare dallesecuzione del provvedimento, lo sospende salvo poi vedere quello che succede allesito del giudizio di merito; la sospensione si pu ottenere, ovviamente, con riguardo al pericolo di danno, solo quando leffetto del provvedimento sia estremamente rilevante (si pensi allordinanza di demolizione di un immobile). Da quanto detto, sia con riguardo al ritiro, che con riguardo allannullamento giurisdizionale, discende che i provvedimenti, hanno la caratteristica di poter essere rimossi, sia come effetto delle impugnative, sia come effetto del potere di ritiro da parte della stessa Amministrazione: in tale seconda ipotesi si dice che la P.A. agisce in autotutela; lautotutela obbedisce, quindi, al principio di buon andamento della Pubblica Amministrazione, perch certamente quando essa si accorge che un atto illegittimo, o inopportuno lo pu rimuovere. Ma, se la P.A. non si avvale di questa facolt, e se latto non viene impugnato ed annullato, il provvedimento diviene definitivamente inoppugnabile, e mantiene i propri effetti ancorch affetto da vizi: questa caratteristica del provvedimento viene indicata come principio di conservazione del provvedimento amministrativo. Ma chi pu esperire la tutela dinanzi a provvedimenti viziati (o che si ritengano tali)? La risposta generale che legittimato allimpugnazione sia esclusivamente il soggetto cui il provvedimento diretto, o che comunque subisca, dal provvedimento, una lesione concreta ed attuale (con tali aggettivi intendendosi anche quei pregiudizi non immediati, ma che sicuramente sono destinati a verificarsi). Ne discende che, per proporre il ricorso occorre versare nella citata situazione, che concreta il cos detto interesse a ricorrere. Questultimo, , quindi, personale, il che significa che, a fronte di un provvedimento illegittimo, che tuttavia non leda in maniera diretta la mia posizione giuridica soggettiva, io singolo non possono proporre gravame (ad esempio, se il Comune autorizza alla periferia della citt la costruzione di un edificio in spregio della

destinazione di Piano Regolatore, ma io abito al centro, e quindi a notevole distanza dal luogo ove ledificio illegittimo sorger, non sono legittimato ad impugnare quella concessione edilizia). Ovviamente, tale visione dellinteresse a ricorrere non poteva non evolversi, anche se, per poter in qualche modo slargare il concetto, non era neppure possibile ipotizzare che ciascun cittadino ricorresse contro un qualsiasi atto della P.A. ritenuto illegittimo (ipotesi in ci si sarebbe aperta la strada ad una cos della azione popolare, tuttora estranea -salvo leccezione in materia di ricorsi elettorali, in cui ciascun elettore pu agire, e la particolare eccezione che sar esaminata nella parte finale del corso). Non dubbio, perci, che dinanzi ad alcune situazioni particolari non potesse confinarsi linteresse a ricorrere solo in capo ai soggetti direttamente lesi. Dette situazioni particolari sono quelle che attingono ai cos detti interessi diffusi. Con questa locuzione si indicano tutti quegli interessi che si appartengono non solo ad un singolo soggetto, ma che rappresentano, per cos dire, patrimonio della collettivit, in quanto attinenti a beni di tutti: essi sono quindi generalizzati, ma non generici. Fino ad una trentina di anni gli interessi diffusi non erano in alcun modo ipotizzati, e quindi non erano neppure tutelabili, se non in via, per cos dire, indiretta, nel senso cio che, poich il Giudice Amministrativo poteva essere adito solo dal singolo eventualmente leso dallattivit della P.A., anche se la lesione riguardava un interesse generalizzato, limpugnativa poteva essere proposta esclusivamente dal soggetto che avesse dimostrato la lesione personale e diretta di quellinteresse generalizzato. Levoluzione culturale relativa alla salvaguardia di beni che costituiscono patrimonio comune della collettivit (habitat naturali, ambiente, bellezze paesistiche, patrimonio storico artistico culturale) ha comportato che lazione di tutela non potesse essere rimessa esclusivamente alliniziativa del singolo (non era possibile pensare che lestensione o la riduzione del perimetro del parco Nazionale dello Stelvio, fosse qualche cosa che potesse interessare solo un abitante di Trafoi, il quale magari non aveva n i mezzi n la voglia di proporre ricorso, perch se il Parco Nazionale dello Stelvio fosse suscettibile di perdere, con un provvedimento di riduzione del perimetro, 100 ettari con flora e fauna connessa, la questione non pu che riguardare ogni cittadino interessato alla conservazione del bene). Nacque, cos, il concetto che alcune situazioni non possono essere limitate al rapporto diretto, soggettivo, con il singolo, essendo in discussione valori che interessano la collettivit; ed allora, in assenza, nellordinamento vigente, della cos detta azione popolare (ovvero chiunque pu impugnare un qualunque provvedimento anche se non lo riguarda direttamente), stata riconosciuta la possibilit a soggetti giuridici, individuati come esponenziali dellinteresse diffuso, di agire in nome e per conto della collettivit. Di questi Enti oggi ce ne sono tantissimi, ci sono quelli che si occupano della fauna come il WWF, c Italia Nostra per la tutela paesaggistica, c il CODACOS per la tutela del consumatore; e, in certo senso, titolari di interessi diffusi, anche se non propriamente cos definibili in ragione della minore latitudine dei soggetti che di essi sono portatori (rispetto ad interessi pi ampi quali quelli indicati dellambiente o del patrimonio storico), sono anche gli ordini professionali, di cui appresso si dir.

Le novit della Legge n 241/90

Si gi fatto cenno alla novit contenuta nella Legge n 241, costituita dal cos detto diritto di accesso, ovvero alla possibilit che il cittadino prenda visione degli atti della P.A., provvedimentali e non. Sul diritto di accesso si torner di qui a poco, ma, intanto, per aver trattato prima del procedimento amministrativo, si esamineranno altri importanti novit introdotte dalla norma in riferimento. La prima di esse listituzione della figura del responsabile del procedimento. Al riguardo va notato che, fino al 1990, chiunque abbia avuto a che fare con la Pubblica Amministrazione si spesso trovato dinanzi ad una specie di muro di gomma: il cittadino che si fosse recato al Comune per informarsi quale funzionario stesse curando la sua pratica edilizia nellambito dellufficio urbanistico, sicuramente non avrebbe avuto una risposta, o non la avrebbe avuta esaustiva. Oggi linconveniente stato eliminato perch in ogni procedimento amministrativo deve essere nominato il responsabile dello stesso. Questi una persona fisica, un funzionario designato ben individuato, che diviene il referente, per il cittadino, delle vicende di quel determinato procedimento. In uno a tale figura, e strettamente connessa ad essa, listituzione della comunicazione di avvio del procedimento, che si sostanzia in una informazione al privato relativamente ad un procedimento che lo riguardi o che possa riguardarlo. Cos, se riconsideriamo il fatto che un procedimento scaturisce da una iniziativa, che pu essere privata o pubblica, nel primo caso il cittadino richiedente sar messo a conoscenza, con la comunicazione di avvio, del fatto che il procedimento da lui sollecitato iniziato e che il responsabile del procedimento una determinata persona alla quale egli potr rivolgersi; nel secondo caso, se il procedimento che si avviato pu riguardare un cittadino (ad es., si sta procedendo per la realizzazione di unopera pubblica che interessa, con lesproprio relativo, il terreno di un privato) a questultimo dovr essere inviata la comunicazione di avvio, che recher anche il nominativo del responsabile del procedimento. Finisce, quindi, limmagine di unAmministrazione amorfa e sfuggente, poich, in ogni procedimento, vi il soggetto a cui il cittadino pu rivolgersi per rappresentare le proprie esigenze in una determinata situazione che lo riguarda (e la fondamentale importanza di ci si vedr a proposito degli accordi). Il responsabile del procedimento , dunque responsabile di ci che sta succedendo, quindi colui che dovr, in particolare, rispettare i termini del procedimento (lulteriore innovazione della 241 , infatti, quella secondo cui in ogni procedimento amministrativo siano indicati i termini entro i quali esso dovr essere concluso), operare, nel corso delliter procedimentale secondo le norme che lo regolano, curare che siano fatti tutti gli avvisi e le comunicazioni dovute. E, quale responsabile, egli risponde del suo operato non solo nei confronti dellAmministrazione a cui appartiene, ma anche nei confronti del cittadino, verso il quale risponde direttamente e personalmente di eventuali pregiudizi che abbia arrecato (ad esempio per il superamento del termine stabilito per il compimento del procedimento). In particolare, poi, il responsabile del procedimento deve (lettera E dellart. 6, L. n 241): adotta ove ne abbia la competenza il Provvedimento finale, ovvero trasmette gli atti allOrgano competente per ladozione Il disposto richiama, evidentemente, alla memoria, due concetti: quello di competenza, e quello di organo.

Dal disposto emerge, poi, che non detto che il responsabile del procedimento sia organo, anzi normalmente non lo ; e, quindi, una volta che abbia svolto il suo lavoro, trasferisce la pratica allorgano; se, invece, il responsabile anche organo, adotter anche il provvedimento finale. La partecipazione al procedimento amministrativo , per certi aspetti, il punto di arrivo, ed anche linnovazione pi interessante portata della Legge 241. Questa partecipazione si realizza, come gi anticipato, attraverso la comunicazione di avvio; essa obbligatoria e la sua mancanza costituisce vizio di violazione di legge idoneo a travolgere tutti gli atti successivi del procedimento. E, poich (anche questo stato gi accennato) nella comunicazione si contiene sia loggetto del procedimento, che il nominativo del responsabile, da essa comunicazione scaturisce la possibilit per il privato interessato di partecipare. E come dire che la P.A. avverte il privato che ha in animo di fare un certa cosa e, in parole semplici, gli chiede che cosa ne pensi, comunicandogli che, per esternare il proprio punto di vista il privato pu recarsi presso lufficio, esaminare gli atti e parlare con una determinata persona (il responsabile del procedimento). Ma la novit non si ferma qui, nel senso che il privato non viene solo messo in condizioni di conoscere quelle che sono le intenzioni dellAmministrazione, quelli che sono gli atti, e chi il soggetto responsabile, ma viene facultato ad entrare in contatto diretto con questultimo per pervenire ad una soluzione di reciproca soddisfazione (per la P.A. nel perseguire il proprio pubblico interesse, e nel privato per tutelare, nei limiti del giusto compromesso con il pubblico interesse il proprio interesse privato). E questa partecipazione pu portare a un risultato estremamente rilevante: quello di evitare il provvedimento finale sostituendolo con un accordo. Cos, laver messo il privato a conoscenza delle proprie intenzioni, pu portare il cittadino a trattare con la P.A. cos come egli farebbe se si trovasse dinanzi ad un altro soggetto privato, a mettersi a tavolino con lAmministrazione per valutare insieme gli interessi pubblici e linteresse del privato per giungere, auspicabilmente, ad una composizione: ed arrivare a questa composizione significa stipulare un contratto con la Pubblica Amministrazione e di conseguenza impegnarsi, da parte dellAmministrazione ad agire in una certa concordata direzione, e da parte del privato a subire certe, e non altre conseguenze. Lesempio che potrebbe darsi quello del progetto di una strada che attraversi un fondo privato; messo a conoscenza delliniziativa, il privato potrebbe prospettare la possibilit che uno spostamento di poco conto del tracciato comporterebbe chela strada verrebbe ugualmente realizzata in maniera funzionale, ma che il sacrificio per la privata propriet sarebbe enormemente inferiore, s che anche lonere espropriativo sarebbe inferiore; e, magari, a fronte del vantaggio acquisito, il privato potrebbe anche offrire gratuitamente, o ad un prezzo minore rispetto a quello che deriverebbe da unespropriazione, larea che verr occupata dalla strada. In caso di accordo, verrebbe stipulato un vero e proprio contratto, che garantirebbe, oltre ai vantaggi reciproci scaturenti dal contratto stesso, una serie di vantaggi per lazione amministrativa, quali: evitare latto finale del procedimento, che sarebbe comunque un atto di imperio (il decreto di espropriazione), evitare i possibili contenziosi con il privato (impugnazione del decreto di espropriazione), snellire e velocizzare lesecuzione dellopera pubblica (strada).

Va, peraltro, segnalata una anomalia nel fatto che, nonostante le parti, pubblica e privata, finiscano, in caso di accordo, con lo stipulare un vero e proprio contratto di diritto privato, in caso di inottemperanza agli obblighi assunti il Giudice competente a dirimere la controversia il Giudice Amministrativo (e non quello Civile, che giudice naturale dei rapporti inter-privati), avendo la giurisprudenza ritenuto che comunque il contratto sottenda aspetti pubblicistici in ragione della prevalenza comunque della tutela del pubblico interesse. E bene anche dire che, nella pratica, il ricorso allaccordo sostitutivo dellatto di imperio non ha ancora trovato cospicua applicazione, e ci sia perch manca forse ancora nel privato linformazione, sia perch, nella Pubblica Amministrazione, ancora non vi stata la necessaria evoluzione della mentalit dei funzionari: del resto, la legge 241 scaturisce da una concezione di Stato post-moderno che nacque negli anni 70/80, una concezione di Stato di servizi; la Pubblica Amministrazione per comunque fatta di uomini, che per ventanni hanno vissuto la P.A. come autorit, per cui lidea che un funzionario possa sedersi a tavolino e colloquiare con il proprietario del fondo sul quale deve passare la strada concetto che dovr maturare negli anni. La via degli accordi dovr essere, per, tenacemente perseguita, trattandosi di strumento importante, perch, come gi accennato, il provvedimento un atto che pu essere impugnato, quindi un atto che se non di piena soddisfazione del privato subisce sicuramente il vaglio di un ricorso gerarchico, di un ricorso al TAR, di un ricorso straordinario, e corre il pericolo di essere annullato, di essere travolto, con tutte le immaginabili conseguenze sul piano pratico dellagire della P.A.. Altro istituto (cui pure si gi accennato in precedenza) previsto dalla Legge 241 la Conferenza dei Servizi. Se poniamo mente ai procedimenti complessi, lutilit dello strumento evidente. Pu accadere, infatti, che ci siano attivit che richiedano lintervento di pi Enti: se, ad esempio, si decidesse di bonificare il fiume Aterno, andrebbe tenuto presente che il fiume attraversa pi Comuni, attraversa pi Province, interessa pi Enti di ambito sulle acque, presenta zone protette come aree di interesse paesaggistico, comprende zone protette per la fauna e per la flora; quindi, se si dovesse fare unoperazione di bonifica, la Regione Abruzzo dovrebbe attivarsi con una serie di Enti, questi Enti dovrebbero fare ognuno la propria istruttoria, adottare ognuno il proprio provvedimento di competenza, e, allesito, tutti i vari provvedimenti dovrebbero confluire nel procedimento complesso. La Conferenza dei Servizi sostanzialmente un altro tavolino, al quale siedono una serie di soggetti, i privati per liniziativa che intendono promuovere se di iniziativa privata si tratta, i pubblici che sono tutti quelli ai quali quel tipo di progetto interessa o quegli Enti che a quel progetto in qualche modo debbano partecipare con i loro provvedimenti di competenza. La Conferenza dunque la partecipazione di privati con degli Enti pubblici in cui ciascuno esprime la propria opinione, e gli Enti competenti portano le proprie determinazioni, che culminano in un provvedimento finale approvativo. Nel procedimento semplificato della conferenza, si inserito, quale ulteriore mezzo di snellimento, anche listituto del chi tace acconsente, nel senso che, se un Ente invitato alla Conferenza dei Servizi non vi partecipa, la decisione finale vincola anche lEnte che non abbia partecipato. Lultimo istituto previsto dalla Legge n 241/90 quello dellaccesso ai documenti (art. 22). In realt laccesso divenuto concetto abbastanza abusato, perch, in fondo, il cittadino ritiene che tutto possa chiedersi, e che la P.A. abbia obbligo di rispondere sempre.

In realt non esattamente cos, perch il diritto di accesso postula, innanzitutto, linteresse, che deve essere espressamente dichiarato ed indicato nella domanda di accesso (posso accedere ai documenti della Pubblica Amministrazione dichiarando qual la ragione: per esempio, voglio accedere agli atti di una gara e vedere per quale motivo sono stato escluso e per quale motivo unaltra ditta che versava in condizioni analoghe stata ammessa, a scopo di impugnativa della mia esclusione). Laccesso non serve, dunque, a togliersi le curiosit, ma finalizzato ad avere elementi che motivatamente vanno richiesti, e che vengono rilasciati a fini specifici. Limportanza del diritto di accesso stata ribadita recentemente (Legge n 205/2000 sul contenzioso amministrativo) con la previsione di una procedura giurisdizionale urgente per il caso di diniego (mentre prima si doveva fare un ricorso ordinario al Giudice Amministrativo per avere il documento negato, oggi possibile ricorrere con procedura urgente in Camera di Consiglio). Il diritto di accesso, grossa novit nel nostro ordinamento, patisce tuttavia alcune eccezioni, che sono state individuate con un Decreto del Presidente della Repubblica 27/06/92 n 352 (norma regolamentare ma fonte di primo grado come specificato nella gerarchia delle fonti riguardo ai nuovi regolamenti), che reca anche la disciplina delle modalit di esercizio (oltre allelencazione dei casi di esclusione). La legge 241 aveva infatti previsto proprio che, con apposito regolamento promulgato con Decreto del Presidente della Repubblica sarebbero stati individuati i casi di esclusione dallaccesso: la norma generale esigeva, infatti, una serie di specificazioni, unelencazione, non gi ai fini di una migliore applicazione (perch allora ci sarebbe stato spazio per un regolamento tradizionalmente inteso come atto amministrativo a portata generale) ma integrata e, per certi aspetti modificata perch la norma generale prevede indiscriminatamente laccesso, il D.P.R. individua documenti ai quali non si pu accedere. Le ipotesi di divieto di accesso sono, tuttavia, ben poche, e consistono nellimpossibilit di esaminare ed estrarre copia di atti e provvedimenti attinenti alla sicurezza del Paese, alla sicurezza Pubblica, alla pubblica incolumit, alla difesa nazionale, e materie analoghe. In realt. poi, la giurisprudenza ha incontrato non poche difficolt nellapplicazione della norma, e ci non tanto perch lelencazione contenuta nel D.P.R. fosse equivoca, quanto perch dopo alcuni anni dallentrata in vigore della Legge n 241 (del 7.8.1990, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il successivo 18.8), entrata in vigore la Legge n 675/96 (del 31.12.1996, pubblicata in G.U. 8.1.1997), meglio nota come legge sulla privacy.

La legge sulla privacy

Non un mistero che le due norme appena citate per certi versi si intersechino e, da un certo punto di vista, si combattano, nel senso che, mentre la Legge n 241 dice, in sostanza, tutto accessibile tranne qualche specifica eccezione, la Legge n 675 sembrerebbe dire nulla accessibile tranne qualche eccezione. Al riguardo, come appena detto, vi stata una certa altalenanza giurisprudenziale, che oggi va per convergendo verso un orientamento costante. Cos, con sentenza 12.10.2002, il Consiglio di Stato ha, ad esempio, affermato che sussiste il diritto delle imprese di accedere agli atti di gara (omologamente T.A.R. Lazio 3.9.2002 secondo cui illegittimo il diniego di accesso agli atti della gara motivato facendo riferimento allesigenza di tutelare la riservatezza delle imprese o

di proteggere le opere di ingegno -questo significa che se io vado a chiedere gli atti di una gara in sostanza vengo a conoscenza di quelli che potrebbero essere segreti aziendali di terzi; se la gara riguarda una fornitura, ad esempio, di una rete di computer, ed un concorrente si avvale di una particolare tecnologia, altro concorrente pu, con laccesso allofferta, entrarne in possesso-). Ben pu dirsi, quindi, che, a fronte del diritto di difesa, il cittadino ha sempre la possibilit di accedere agli atti. Ma, se in luogo di una gara per fornire i computer ad un Ateneo, si richiedano gli atti di una gara per acquisto di radar antintrusione destinati ad una base operativa dellAeronautica Militare, possibile ipotizzare che un concorrente possa chiedere gli esiti di unofferta? Qui la risposta non pu che essere negativa, perch laccesso andrebbe a incidere su questioni di sicurezza nazionale e quindi ricadrebbe nellelencazione del D.P.R.: si dovr, dunque, vedere caso per caso. Nel campo professionale del biologo, il problema dellaccesso ai documenti, o come richiesta, o come rilascio, di documenti, pu essere delicato perch, se il biologo opera in un ambito produttivo, e cura la partecipazione della propria azienda ad una gara, pu chiedere copia dellofferta formulata da una concorrente? e pu esservi violazione di segreto aziendale in caso di accesso? Secondo la pi recente giurisprudenza, appena richiamata, la risposta appare positiva; e, del resto, la sopravvenuta legge n 675/96 realizza, come da titolo, la tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento di dati personali, e, dunque, di tutti quei dati che attengono alla persona, per cui lesempio dei documenti di offerta finisce con lessere addirittura estraneo allambito delle privacy, avvalorando per tale verso linsegnamento giurisprudenziale surriferito. Ma, sta in fatto che i dati personali possono essere i pi svariati: possono essere la data di nascita o la residenza di un cittadino, ma possono essere anche dati che hanno un significato pi rilevante, quali lo stato di salute, le abitudini sessuali: sono questi elementi che certamente vanno a connotare in un qualche modo, anche negativamente, alle volte, un soggetto, e che comunque attengono ad una sfera pi che privata che, come tale, deve essere assolutamente rispettata. Ed da tale diversit che sono scaturite due categorie di dati, quelli detti semplicemente personali (quali la data di nascita, residenza etc.), e quelli detti sensibili (stato di salute, abitudini sessuali, etc.). Prima di esaminare la disciplina relativa alle due categorie di dati, va, comunque, osservato che sulla Legge n 675, e successive modifiche ed integrazioni, si scritto molto, anche se, ad onore del vero, un orientamento applicativo corretto forse ancora difetta perch, da un canto, il Garante della privacy (autorit istituita dallart. 30) tende, emanando direttive, a dare una lettura assai restrittiva alla norma, e, dallaltro, la giurisprudenza pone a volte letture pi ampie, a volte meno ampie del disposto. In verit, il punto fondamentale da tenere presente sono le definizioni fornite dallart. 1 della Legge, definizioni che costituiscono il presupposto ed il limite della privacy stessa (banca dati, trattamento, dato personale, titolare, responsabile, interessato, comunicazione, diffusione, dato anonimo, blocco). In pratica, con riferimento allattivit professionale di un biologo, certamente si ravvisa qualche cosa che ricade nella legge: certamente il biologo raccoglier i dati derivanti dalla propria attivit, e preferibilmente li immetter in un computer; se far sperimentazione sicuramente custodir i dati stessi, e questi dati sovente saranno dati personali (in un esperimento su una certa sostanza ne verr studiata la determinata reazione, e

questa potr riguardare persone fisiche, o addirittura lo stato di salute, potranno aversi i dati di una serie di analisi condotte su pi persone). Per altro verso, nellambito di un servizio sanitario, chiaro che, ci sar, nellattivit di raccolta dei dati degli utenti, una serie di dati personali, quindi facile prevedere che in qualunque senso si articoler il lavoro del biologo, egli entrer molto frequentemente in possesso di dati personali, spesso anche sensibili. Occorre quindi, esaminare che obblighi ponga il legislatore in presenza di detenzione di dati; la questione controversa, nel senso che, alcuni anni fa, si pose addirittura il problema per gli esercenti lattivit forense (gli avvocati hanno normalmente unagenda dove sono segnati i procedimenti, una rubrica con lindicazione delle parti e loggetto della controversia, e cos via), chiedendosi se il possesso di tali dati imponesse lapplicazione della Legge 675, ma la risposta fu infine negativa. Infatti, quando si dispone di dati personali, occorre vedere innanzitutto come e perch questi dati vengono presi: se un professionista assume dati anagrafici o anche anamnestici per svolgere la sua professione (per esempio, un biologo dirige il proprio laboratorio di analisi, in questo laboratorio avr sicuramente una cartella per ogni persona che viene a farsi le analisi, e che volta per volta saranno segnate, manterr unorganizzazione delle cartelle, ponendole alfabeticamente), certamente egli al di fuori delle previsioni della legge sulla privacy, perch non possiede una banca dati (i dati sono organizzati con il solo criterio alfabetico e non secondo pi criteri come recita lart. 1) e soprattutto non ne opera il trattamento (sempre art. 1). Ma se il professionista organizza differentemente i dati secondo pi criteri, e, ad esempio, monitorizza quanti esami di un certo tipo fa una persona, e quanti di altro tipo ne fa unaltra, quanti che hanno eseguito un certo esame sono di sesso maschile e quanti sono di sesso femminile, e poi in grado di estrapolare risultati da questa organizzazione di dati, evidente che ci si trovi dinanzi ad un qualche cosa di pi. Della Legge sulla privacy ricorrono, infatti, gi due elementi, la banca dati ed il trattamento, per cui inizia a porsi il problema del rispetto della Legge n 675 e dellottemperanza agli obblighi in essa previsti (obblighi numerosi che comportano conseguenze sanzionabili anche penalmente). Per, se un soggetto ha una banca dati, e ne opera il trattamento, si trova ancora sulla soglia della Legge, nel senso che avere la banca dati e trattare questi ultimi direttamente e personalmente, senza la comunicazione e/o la diffusione (si vegga sempre lart. 1), ancora non obbliga a notificare alcunch al Garante (art. 7, in cui, non a caso, indicato, infatti, lobbligo di indicare lambito della comunicazione e della diffusione); lobbligo nasce quando i dati ed il loro trattamento viene esternato, quando se ne faccia una utilizzazione attraverso comunicazione o attraverso diffusione. Questo vuol dire che la tutela che viene data al privato, il cui dato stato raccolto una tutela atta far si che quel dato non diventi un dato conoscibile anche da soggetti diversi dallinteressato e dal soggetto (nellesempio il professionista) cui il dato stato, dallinteressato, fornito; e ci vale anche se, nellinterpretazione della norma che si voluta dare anche da parte del Garante, si inteso slargare molto il concetto ipotizzando che chiunque tenga una banca dati e li tratti sia assoggettato allobbligo di notificazione. Del resto, lo spirito di questa Legge, pensando ai dati personali (e non a quelli sensibili) era; volendo fare un esempio assolutamente banale ma evidente, evitare che nel momento in cui un privato acquista un veicolo commerciale o ordina ad una casa vinicola il prodotto, tutti i produttori di veicoli commerciali e tutti i produttori di vino mandino i loro agenti o telefonino per proporre il loro prodotto, sulla scorta del dato che l soggetto gi

consumatore di analogo prodotto (esempio banale, si diceva, ma che traslato su fatti pi rilevanti pu costituire una modalit veramente invasiva della sfera privata -si pensi oggi alle comunicazioni via Internet, recentissimamente ridisciplinate in materia di posta elettronica). In sintesi, quindi, una volta che alla banca dati ed al trattamento dei dati viene aggiunto il concetto di comunicazione o di diffusione, la Legge sulla privacy torna pienamente applicabile: chi detiene una banca dati, ed elabora questi dati, nel momento in cui li comunica allesterno o li diffonde ha, si detto, lobbligo di notifica al Garante, ma anche lobbligo di munirsi del consenso dellinteressato. Tornando a casi pratici, vi da dire che ci sono, ad esempio, dati che un professionista deve raccogliere per legge, ci sono informazioni che il professionista abilitato ad ottenere (se lavvocato deve far recapitare un atto giudiziario a una persona e non sa dove abita, ha la possibilit di consultare lanagrafe ed avere lindirizzo; se un cittadino viene investito da un automobilista che si da alla fuga, ma ha rilevato il numero di targa del veicolo, pu attingere al Pubblico Registro Automobilistico per conoscere il proprietario del mezzo): ci significa che i dati personali contenuti nei registri pubblici sono comunque attingibili. Vi sono anche situazioni diverse, definibili border-line, che non ricadono nella normativa sulla privacy, e che sovente impegnano la giurisprudenza, richiesta di fornire orientamenti: il caso delle riviste specializzate, che affrontano determinati argomenti attraverso riferimenti, per esempio a pronunzie della Cassazione; ovviamente nulla vieta che ci siano pubblicazioni di sentenze che interessano un determinato settore professionale, ma, in questi casi, che accade? Che pu esservi il riferimento ad un caso specifico con tanto di nome e cognome, allora si posto il problema se ci concreti violazione della privacy. Dalla lettura della norma dovrebbe derivare che non vi violazione perch il dato non appartiene a una banca dati e non emerge da una elaborazione, ma un dato che comunque viene diffuso e che potrebbe addirittura investire profili sensibili (si pensi ad un giudizio di separazione per colpa individuata nelle abitudini sessuali dellaltro coniuge): ebbene, in tal caso, paradossalmente, si fuori della Legge n 675, e, semmai, la tutela andr ricercata altrove, ovvero nelle norme di generale rispetto della persona (per cui colui che pubblicher la sentenza ometter semplicemente i nomi delle parti). Allo stesso modo, se si considera la celebrazione di un processo per reati contro la morale e la libert sessuale, rimessa alla discrezionalit del Presidente del Collegio celebrare il processo a porte chiuse, in difetto di che la pubblicit delludienza consente, con la presenza di chiunque, ed anche dei mass media, di fatto la diffusione di un dato personale sensibile: eppure si fuori dalla Legge n 675, il che, per certi versi, addirittura paradossale. Anche le banche dati tecniche in materia giuridica, sono di una pericolosit estrema: consideriamo il C.E.D. della Cassazione, particolare banca dati che contiene tutte le massime (condensato) di una sentenza, alla fine di ogni sentenza c un punto risolutivo, quel punto risolutivo normalmente viene elaborato in tre /quattro righe e questa la massima, il principio di diritto della sentenza. Nellarchivio della Cassazione, che un archivio informatico a cui pu accedere chiunque tramite Internet, ci sono le massime di tutte le sentenze, ora si posto il problema della privacy perch quella una banca dati, ed una banca dati non perch contiene tutte le sentenze, perch questo non basterebbe, ma perch queste sentenze sono organizzate secondo pi criteri, nel senso che io le posso andare a ricercare per oggetto, per collegio giudicante, per Pubblico Ministero di udienza; ci si , quindi, chiesto se occorra il consenso, il che, da

una parte, sarebbe un paradosso perch la sentenza pubblica, ma tale non pi se quella sentenza finisce, con tutte le altre, organizzata in una banca dati, su Internet. Si gi accennato ai dati sensibili, sia pure con riferimento ad alcune situazioni, per cos dire, paradossali (in cui c la diffusione del dato ma non c applicazione della Legge sulla privacy perch manca uno degli elementi dellart. 1); occorre, ora, esaminare, invece, come il dato sensibile sia disciplinato dalla norma. Orbene, gi solo per avere una banca dati che raccolga dati sensibili e ne consenta lelaborazione occorrono le due cose (che conosciamo con riguardo ai dati personali): il consenso del soggetto, e la notificazione al Garante; a differenza dei dati personali, quindi, il consenso e la notificazione occorrono anche in difetto di comunicazione o diffusione (il che addirittura ovvio perch i dati sensibili non sono n comunicabili n diffondibili). Unica eccezione si verifica quando il dato sensibile viene usato esclusivamente per attivit interne strettamente collegate allesercizio di una professione (e quindi con assoluta esclusione di ogni comunicazione allesterno, a meno che essa avvenga in maniera del tutto anonima a tal comunque da non poter risalire ad uno o pi soggetti -si pensi ad uno studio scientifico in cui si forniscano dati strettamente statistici sullandamento di una patologia a fronte della somministrazione di un farmaco-). Una disciplina parzialmente diversa stata posta per gli Enti Pubblici e, di conseguenza per i soggetti privati incaricati di elaborare dati per una Pubblica Amministrazione: in tal caso, vi comunque lobbligo di notificazione al Garante ed il consenso del soggetto che abbia rilasciato il dato, anche se la banca dati contiene solo dati personali. La ragione della differenza (con riguardo, ovviamente, ai dati personali -ci si potrebbe chiedere, infatti quale sia la ragione di un diverso obbligo se si lavora in un laboratorio privato o si lavora per unazienda ULS-), risiede nel fatto che, poich comunque la P.A. tenuta a comunicare al richiedente i propri atti (salvo le limitazioni gi viste), in caso di richiesta di dati personali ad una P.A. per motivi legittimi (si ricorda il diritto di difesa), comunque si concreta lipotesi di comunicazione allesterno, anche se il dato stato raccolto dalla P.A. solo per fini interni. Ovviamente, le cose stanno ben diversamente quando si tratti di dati sensibili, nel senso che, a fronte di una richiesta del privato di ottenere un dato sensibile relativo ad un soggetto, la risposta, sia del privato, che dellAmministrazione (e qui la disciplina del tutto identica), non pu che essere no: il dato sensibile non pu essere dato mai, consenso o no. Tale regola assoluta, tale principio generale del diniego (diniego di accesso al dato sensibile), patisce una sola eccezione: lordine del Giudice per ragioni di difesa. Ci dire che, nel momento in cui un privato ha necessit comunque di ottenere un dato sensibile per svolgere la difesa di un diritto, dovr avanzare richiesta al Giudice, e, se il Giudice reputer necessario che il dato venga fornito, ordiner al detentore dello stesso di metterlo a disposizione della giustizia (in giurisprudenza si pose, ad esempio, il caso del datore di lavoro che, intendendo licenziare per assenteismo un dipendente nutrendo dubbi che il suo documentato stato di cattiva salute non fosse reale e che le assenze fossero arbitrarie, rivolse richiesta al medico fiscale di poter conoscere come era stato verificato lo stato di malattia; al diniego opposto segu un ricorso al Giudice da parte del datore di lavoro e, a sua richiesta, al medico fiscale fu ordinato di mettere a disposizione i dati).

Ultima notazione va fatto con riguardo ai dati sensibili che vengono detenuti dalla P.A. per ragioni di salute pubblica ed ordine pubblico (si pensi allarchivio dati di soggetti sieropositivi, al casellario giudiziario interno -che contiene tutti i dati relativi al comportamento penalmente rilevante di un soggetto, anche in caso in cui gli esiti del procedimento abbiano comportato assoluzione o condanna con il beneficio della non menzione-): tali dati sono sempre assolutamente indisponibili per i privati, sono relativamente disponibili per altra Pubblica Amministrazione solo nei casi previsti dalla legge. In sintesi, quindi, ben pu dirsi che il contrasto tra Legge sulla trasparenza (241) e Legge sulla privacy trova lelemento di convivenza nel diritto di difesa del cittadino, nel senso che questultimo pu accedere a dati personali direttamente ma esternando nel diritto di difesa le ragioni della propria richiesta; sempre e solo per ragioni di difesa il cittadino pu accedere anche a dati sensibili, con leccezione di quei dati che attengano alla salute pubblica ed allordine pubblico, ma, in tal caso, necessario il previo ordine del Giudice; per leffetto, la P.A. tenuta a fornire al privati dati personali di terzi (ovviamente quelli contenuti nei pubblici registri sono a disposizione di chiunque) per ragione di difesa, e dati sensibili, sempre per ragioni di difesa, ma solo dietro ordine del Giudice; la P.A. non pu comunque fornire ad alcuno dati sensibili raccolti a tutela della salute pubblica e dellordine pubblico, se non ad altre Pubbliche Amministrazioni e solo nei casi tassativamente previsti dalla legge.

Considerazioni a margine della privacy, i codici di autoregolamentazione, il diritto vivente.

Non va dimenticato che la tutela della privacy stata, importata in Italia da altri Paesi (ove, peraltro, le corrispondenti norme che la prevedono non appaiono essere cos restrittive come la Legge n 675), tenuto conto che la ratio comune ad ogni disciplina sulla riservatezza scaturisce dallesigenza di assicurare in via generale una correttezza comportamentale che dovrebbe, peraltro, essere gi patrimonio di ciascuno di noi. Del resto se si considera lattivit professionale, il concetto di privacy era gi patrimonio degli ordinamenti professionali, rientrando in quella specifica correttezza che deve comunque contraddistinguere loperato del professionista. In certo senso, quindi, del tutto ovvio che, anche in assenza della legge sulla privacy, il professionista che detenga dati dei propri clienti, siano essi dati personali o sensibili, non possa certamente comunicarli o diffonderli in ragione di quella riservatezza che gli impone il codice deontologico (di ci si dir meglio appresso). Lesigenza della tutela della riservatezza stata, per, come gi detto in precedenza, sentita, nel nostro paese, in maniera forte (forse pi forte che altrove), ed il Garante della privacy ha sempre fornito, nei provvedimenti adottati, una visione estremamente rigida e rigorosa degli istituti; ci, per, non ha tolto che, come ampiamente si gi visto, vi siano numerose ipotesi, segnatamente riguardanti lattivit libero professionale, in cui, pur in presenza di detenzione di dati, talvolta anche sensibili, non possono invocarsi gli obblighi sulla privacy. A fronte di queste situazioni si , recentemente, posto il problema di assicurare comunque una tutela della riservatezza, e, a tale fine, si fatto ricorso ad un istituto oggettivamente rilevante e significativo: il codice di

autoregolamentazione (locuzione che sottende un concetto gi allinizio del corso trattato, consistente nella diversa posizione che, nel tempo, sta assumendo la Pubblica Amministrazione nei confronti del privato). In buona sostanza autoregolamentazione significa questo: che ci sono alcune materie nelle quali lo Stato, abdicando a quelle che dovrebbero essere le sue funzioni capillari (e quindi di occuparsi di un po di tutto), demanda ai soggetti privati alcune regole del loro agire: ci rientra un po nella generale tendenza alla delegificazione, e un po nellaltrettanto generale tendenza alla semplificazione dei procedimenti amministrativi e dei rapporti comunque fra lautorit e il privato. Lautoregolamentazione consta di due passaggi: un D.P.R. a monte (28.8.1999 n 318) che detta alcuni principi generali, ai quali, poi, i codici di autoregolamentazione, cosi detti privati, dovranno adeguarsi; i codici stessi, proposti dagli organismi esponenziali delle categorie private interessate (Consigli Nazionali degli Ordini, Sindacati, et cetera). Ad esempio, nel caso della professione forense, ci fu una grossa questione scaturita dalla Legge sulla privacy: cera chi sosteneva, ed era la maggioranza, che lesercente della professione forense non fosse assoggettato a obblighi in materia (per le ragioni gi spiegate in precedenza), chi, invece, sosteneva il contrario; fu, a questo punto, che il Garante della privacy ritenne che qualcosa lavvocato dovesse comunque porre in essere, e chiese che le organizzazioni forensi adottassero un codice di autoregolamentazione. Questo avrebbe dovuto porre (tuttora non stato approvato poich la disciplina sullautoregolamentazione -il D.P.R. sopra citato- prevedeva scadenze, che sono state prorogate e tuttora sono in regime proroga; quindi lobbligo di adozione dei codici non ancora scattato per i soggetti detentori di dati.) regole, anche abbastanza semplici (ad esempio avere sul data-base nel computer una password che consentisse laccesso soltanto al titolare dello studio professionale; avere negli archivi cartacei una serratura di sicurezza) che consentissero di evitare laccesso di dati dei clienti a qualunque appartenente allo studio, o addirittura a terzi. Peraltro, le problematiche relative alla formazione dei codici sono in aumento, perch una delle norme che essi dovrebbero prevedere quella riguardante il mezzo di diffusione dei dati in Internet: in materia, si dovr necessariamente adottare un codice protettivo, che non consenta a chiunque di aprire un sito o immettere nella rete una serie di dati, e, magari giorno, dopo oscurare il sito (riguardo alla privacy in Internet vi stata una recentissima direttiva europea cui lo stato italiano dovr prontamente adeguarsi). Attualmente ( stato gi ricordato), sono state previste solo protezioni per linvio e la ricezione di E-mail, ma chiaro che la questione Internet dovr essere approfondita in tutti i suoi aspetti, tenuto conto sempre del dettato della legge che comunque protegge non solo i dati immediatamente riferibili ad un soggetto, ma anche quelli attraverso i quali possibile comunque risalire ad esso. Infatti, se luso di dati anonimi consentito, nel momento in cui la serie di dati anonimi consente di risalire al soggetto, si versa in ipotesi di diffusione, come tale non consentita; in proposito stato fatto riferimento ad una recentissima decisione del Tribunale di Milano, di portata sostanzialmente additiva rispetto al dettato della norma, che consente una digressione collaterale di un certo interesse. Infatti, se si prende il caso di una controversia giudiziaria tra due privati, o tra un privato e la P.A., la sentenza del Giudice risolver la controversia, ma quella decisione avr anche una valenza diversa dalla risoluzione delle specifica lite, nel senso che costituir quello che viene detto precedente giurisprudenziale, ovvero un qualche cosa che, costituendo la soluzione di un caso concreto, potr essere richiamata in casi analoghi.

Certamente, se, da una parte, difficile che si presentino due casi assolutamente identici, altrettanto vero che il libero convincimento del Giudice potr non condividere ci che in altra sentenza stato affermato: il precedente giurisprudenziale, dunque, costituisce un orientamento, ma non certo risolutivo. Ci che la giurisprudenza elabora, quindi i precedenti giurisprudenziali che, in ogni materia sottoposta al giudice, si formano, sogliono indicarsi come diritto vivente, espressione che, in certo senso, pi che contrapporsi, integra il diritto vigente (che costituito dallinsieme delle fonti di produzione normativa). Il diritto vivente , dunque, lapplicazione che del diritto vigente viene fatta dalla giurisprudenza in una determinata materia e costituisce unindicazione per loperatore professionale. Ma sappiamo che in un sistema normativo rigido, quale il nostro, in cui la disciplina normativa tende a normare ogni ipotesi e fattispecie, sovente vi il rischio che alcuni fenomeni della vita sfuggano; ed allora, quellindicazione di tendenza che la giurisprudenza fornisce risolvendo anche casi non espressamente previsti dalla legge, ma adattando la legge vigente al caso concreto non previsto, costituisce la funzione additiva che il diritto vivente svolge, talvolta addirittura con lintroduzione di principi del tutto nuovi (si pensi alloccupazione appropriativa, detta anche accessione invertita, in caso di realizzazione di opere pubbliche su terreno privato non espropriato). Un esempio pi vicino alla materia professionale che riguarda i biologi costituito dallevoluzione giurisprudenziale in tema di siti inquinati; atteso che dellinquinamento risponde penalmente non solo il soggetto operante sul sito ma anche il proprietario dello stesso se persona diversa (il che comporta che il proprietario di un fondo a destinazione industriale che lo abbia locato a terzi, in caso in inquinamento viene ritenuto responsabile ancorch, quale locatore, non abbia alcun potere di fatto n sul fondo n sullo stabilimento ivi impiantato dal conduttore): ebbene, con riguardo a tali ipotesi, la Giurisprudenza ha escluso la responsabilit penale del proprietario del fondo a meno che questi non abbia interferito in qualche modo nellattivit (principio recentemente affermato dalla Corte di Cassazione). Siamo nellambito di un diritto vivente, la cui conoscenza, acquisibile attraverso la lettura di riviste professionali di settore utile per regolare la propria attivit (nel momento in cui fosse demandato ad un biologo un accertamento sulle condizioni di un sito, nella relazione da inviare alla Procura della Repubblica potr essere evidenziato che il coinvolgimento del proprietario possibile, o meno, in ragione di verificata sua ingerenza). Va anche ricordato che i precedenti giurisprudenziali possono essere, a volte, discordanti su una stessa questione; questo avviene pi frequentemente nelle decisioni di primo grado (ed esempio, in materia amministrativa i TT.AA.RR., in materia civile e penale i Tribunali), meno frequentemente al massimo grado della giurisdizione (Consiglio di Stato e Cassazione); ma, in qualche occasione, avvenuto che Sezioni diverse dello stesso organo giurisdizionale superiore abbiano deciso difformememente questioni analoghe; in tali ipotesi, quando le decisioni coinvolgono principi generali, la questione viene portata alla cognizione di un organo particolare che si riunisce nel rispettivo ambito giurisdizionale (lAdunanza Plenaria nel Consiglio di Stato, le Sezioni Unite nella Corte di Cassazione). Ne deriva che le decisioni di questi massimo organismi (che sono formati da tutti i Presidenti delle singole Sezioni di ciascuno dei due organi giurisdizionali supremi) assumono una funzione di indirizzo ed hanno

unautorit maggiore delle singole decisione di singoli giudici, costituendo, per leffetto, il diritto vivente per antonomasia.

La legge professionale dei biologi

Un oggetto specifico di studio, importante perch attinente direttamente allattivit del biologo, la legge professionale che essa attivit disciplina. Al riguardo, occorre subito notare che il conseguimento del diploma di laurea non abilita il biologo allesercizio della professione, richiedendosi il successivo superamento di un esame di stato (prima, a sua volta, preceduto da un periodo di tirocinio, oggi abolito). Superato lesame di stato si ottiene liscrizione allalbo professionale, che comporta lappartenenza al relativo ordine professionale. Questultimo viene ritenuto e definito come un Ente Pubblico, in quanto persegue interessi che non sono dei singoli, ma sono duplici, e generalizzati: sono gli interessi della categoria (e quindi la protezione degli appartenenti a quellordine professionale), ma sono anche gli interessi della collettivit (intesi come tutela del consumatore). Un ordine ha, infatti, attribuzione molteplici, che vanno dalla tenuta degli albi, al potere disciplinare sugli iscritti, allespressione del parere di congruit sulle parcelle applicate per le prestazioni professionali; , dunque, un Ente connotato da un potere, sia pure limitato, autoritativo nei confronti dei propri iscritti, potere che esercita soprattutto nel campo disciplinare. Appare, del resto, pi che opportuno, necessario che ci sia una vigilanza sul modus operandi di un professionista, e che questa vigilanza si estenda anche al di fuori di quello che lattivit strettamente professionale, per attingere al comportamento in generale di un professionista nellambito della vita di relazione; oggi questa seconda parte del controllo minoritaria, ed raro che un ordine si occupi del comportamento extra-professionale di un suo iscritto; ma in presenza di comportamento eclatante il controllo certamente avviene (ci possono essere, infatti, casi, e purtroppo se ne sono verificati, di professionisti che siano stati indagati e condannati per reati comuni; ed ovvio che laccaduto non sia consono alla immagine del professionista stesso). Comunque, la parte preponderante dellattivit di vigilanza dellordine quella di tenere sotto controllo il corretto esercizio della professione, corretto esercizio che, per, non attiene al rispetto delle regole tecniche che il professionista deve seguire nello svolgimento dei suoi compiti (il fatto che un iscritto possa commettere

un errore professionale non deve interessare lordine di appartenenza), ma al rispetto delle regole comportamentali, del codice deontologico, del codice etico del professionista. La violazione di tali regole comportamentali a volte pu essere, per usare un termine penalistico, plurioffensivo, nel senso che un determinato comportamento pu ricadere, oltre che nella violazione di norme deontologiche, anche nella violazione di leggi: ad esempio, la violazione della normativa sulla privacy ha certamente le sue conseguenze sia civili che penali, ma, nel contempo, la comunicazione di un dato di un paziente a terzi comunque contrario ai doveri di correttezza nei confronti del cliente e, quindi, costituisce anche comportamento rilevante per lordine di appartenenza. Allo stesso modo, se poniamo il caso del biologo che si occupi, nellambito del ciclo industriale, di controllare alcuni prodotti (nellindustria alimentare avr un controllo sul prodotto, magari quellindustria aspirer ad essere certificata, o gi certificata e dovr quindi seguire sempre determinate procedure), e, in tale operato, egli viene a conoscenza di fatti aziendali, il portare questi fatti aziendali alla concorrenza, certamente infrange il dovere di fedelt del dipendente nei confronti del datore di lavoro, e lo espone a responsabilit civili per danni nei confronti dello stesso, ma cozza anche contro un canone di deontologia professionale. Gli ordini professionali si occupano, quindi, di questultima, e quando vengono a conoscenza di comportamenti contrari alle regole deontologiche istruiscono un procedimento assai simile ad un processo, nel senso che contestano al professionista linfrazione, alla contestazione il professionista fornir le sue deduzioni, ci sar quindi una seduta (simile ad unudienza) in cui verranno sentite le ragioni di chi ha ricorso allordine professionale (se limpulso al procedimento venuto da un cliente) e del professionista, e, in caso in cui lordine ravvisi leffettiva esistenza di uninfrazione al codice deontologico vi sar lirrogazione di una sanzione. Questultima sar graduata a seconda della gravit dellinfrazione, da un mero avvertimento, fino alla cancellazione dallalbo professionale. Come si gi detto, il potere disciplinare quello che pi degli altri connota lattivit istituzionale dellordine professionale; ma altra attivit pure rilevante la tenuta dellAlbo, che comporta la verifica del possesso dei requisiti di iscrizione ed il mantenimento degli stessi durante lintero periodo in cui liscrizione permane. Ci detto, opportuno tornare sul concetto che lordine, ente pubblico, protegge (come si detto) sia i professionisti che sono ad esso iscritti, sia lutenza attraverso la vigilanza sullattivit del professionista. La titolarit di questo potere, consente di individuare in essi, sia pure con il limite della latitudine gi in precedenza evidenziato, la natura di soggetto esponenziali di interessi diffusi, quanto meno sotto il profilo degli interessi della categoria che essi rappresentano. Ci si evince da alcune pronunzie giurisprudenziali, quali, ad esempio, quelle che hanno risolto il problema della partecipazione professionale a pubbliche procedure. Si posto, ad esempio, il caso di una A.S.L. che, per lattribuzione di un incarico apicale di dirigenza di un laboratorio, abbia bandito un concorso riservandolo ai soli laureati in chimica; in tal caso, certamente lordine dei biologi, attributario di un interesse diffuso della sua categoria, legittimato ad impugnare il bando di concorso se il contenuto delle funzioni che il titolare dellincarico andr a svolgere sono proprie anche della figura professionale del biologo che, dunque, non pu essere escluso dalla selezione. Se questa possibilit aggiunge una connotazione positiva alloperare degli ordini, non va taciuto che una connotazione che, allattualit, per alcuni ritenuta negativa, quella derivante dalla loro origine.

Gli ordini professionali sono, infatti, molto antichi, non lordine dei biologi in particolare, ma numerosi altri (medici, avvocati, ingegneri), che traggono origine addirittura dalle corporazioni delle arti e dei mestieri, risalenti al medioevo: scaturiscono, quindi, da un concetto addirittura sacrale (per non dire settario) dellesercizio professionale. Queste istituzioni furono rivisitate profondamente nel periodo fascista, e la connotazione che allora ricevettero, nonch la relativa disciplina normativa, risentono di questa impostazione, che in parte elitaria, ed in parte affonda le radici nellantico e comunque tende a connotare le categorie professionali ponendole, in certo senso, un gradino sopra agli altri operatori nel mondo del lavoro. Questo vizio di origine gli ordini se lo sono portato dietro, nel senso che le leggi che disciplinano le professioni sono rimaste antiche perch legate ai concetti appena esposti; e ci vale anche per la legge che disciplina lordinamento dei biologi, anche se essa ha trovato la sua ultima stesura nel 1967, tenuto conto che, soprattutto nellambito di discipline a contenuto scientifico, quale quella in esame, levoluzione tecnologica ha portato ad unevoluzione anche del modus operandi di alcune categorie professionali, con la conseguenza che la disciplina , di fatto, rimasta indietro. Se, infatti, si considera lart. 3 della Legge 24.5.1967 n 396 (ordinamento professionale dei biologi), agevole verificare che loggetto della professione del biologo ivi descritta fortemente riduttiva rispetto alle attuali attribuzioni e competenze: la norma, infatti, limita il campo di azione alla classificazione e biologia degli animali e delle piante; valutazione dei bisogni nutritivi ed energetici delluomo degli animali e delle piante; problemi di genetica delluomo, degli animali e delle piante; identificazione di agenti patogeni delluomo; quindi al di fuori dei problemi relativi ai bisogni nutritivi ed alla genetica, tutto ci che riguarda lattivit del biologo sulluomo secondo la Legge istitutiva limitata alla sola patologia. Linsieme delle attivit descritte dalla lettera a) alla lettera i) dellart. 3), quindi, rappresenta, oggi, forse solo il 30% di quelle che sono le potenzialit professionali di un biologo: basti pensare ai controlli sugli habitat (considerando tutte le attivit connesse allindividuazione delle fonti di inquinamento -che non riguardano solo le acque potabili e minerali, come descritto nella norma-), ed allindividuazione dei parametri biologici esistenti e da preservare nellambito di una valutazione di impatto ambientale. Ne deriva che la professione del biologo, modernamente intesa, si pone per larga parte addirittura al di fuori delle enunciazioni della Legge; e, se vero che lenunciazione non tassativa (lultimo comma dellart. 3 specifica che lelencazione non limita lesercizio di ogni altra attivit professionale consentita ai biologi iscritti allAlbo, n pregiudica quanto pu formare oggetto dellattivit di altre categorie di professionisti a norma di Leggi e regolamenti), certamente la lacuna normativa percepibile. La professione del biologo, infatti, va sempre pi ad occuparsi anche delluomo, ben oltre quanto previsto dalla norma ordinamentale, e ci sia in attivit libero professionali e private, che pubbliche. Ed anche con riguardo a tale terza ipotesi la legge appare insufficiente, posto che, se un biologo inserito in una struttura pubblica (lesempio pi evidente una A.S.L.) certamente si occupa delluomo, rimane il paradosso che la sua professionalit , allattualit, limitata, nel senso che comunque al biologo inibito di agire direttamente sulluomo (egli potr certamente condurre le analisi, ma non potr mai fare i prelievi).

Per leffetto, in una struttura sanitaria pubblica, il biologo viene inquadrato, e quindi confinato nellambito del personale ausiliario, il che , evidentemente, riduttivo (situazione singolare se si considera, invece, lopposta posizione che, per altri versi, il biologo ha assunto). Ed infatti, se, si confronta la voce professioni sanitarie in una qualunque enciclopedia del diritto, si pu verificare che nellambito di esse si trovano in primo luogo i medici chirurghi (con la specificazione delle attivit loro demandate e che hanno come oggetto esclusivo luomo); poi i biologi, che, tuttavia, vengono inclusi nel novero degli esercenti le professioni sanitarie negli stretti limiti delle strutture sanitarie pubbliche o private accreditate, ma con lobbligatoria presenza di personale medico proprio per la conduzione di quelle attivit dirette sulluomo che al biologo sono inibite (il che dire che un biologo che intenda aprire un laboratorio di analisi dovr prevedere nello staff del personale un medico che faccia i prelievi). Occorre, altres, tenere presente che la necessit di modificazione di norme ordinamentali professionali non legata solo allevoluzione tecnologica e scientifica, ma si pone anche come aspetto di una pi profonda e globale modificazione della struttura stessa di una societ moderna. In tale ambito, per, va detto che la necessit di adeguamento delle istituzioni, per quanto attiene gli ordini professionali non esente da alcuni pericoli, nel senso che la generale tendenza allapplicazione a tappeto dei principi del libero mercato finisce con il riverberarsi negativamente proprio sugli ordinamenti professionali. E se apparentemente questo un paradosso (perch se la professione definita libera essa dovrebbe esprimere pi di ogni altra forma di attivit il principio di libero mercato), in realt ci non , nella misura in cui le scelte economiche tendono a ricondurre le funzioni proprie di un libero professionista nellambito dellattivit produttiva. Ci dire che, per evitare che loperatore economico, si voglia una pubblica amministrazione (e non stupisca che oggi possa parlarsi di P.A. come operatore economico, tenuto conto della moderna funzione di stato di servizi che essa svolge), si voglia un privato, sia sostanzialmente costretto ad andare allesterno per ottenere determinate prestazioni, la scelta diviene quella di avere al proprio interno lapparato professionale che quelle prestazioni renda. Si assiste, quindi, ad un fenomeno di incorporazione della funzione professionale nellambito di strutture: significa che, mentre un produttore di conserve da sugo un tempo si serviva del laboratorio di analisi del privato per verificare la qualit del suo prodotto, oggi ha uno staff allinterno della sua azienda; mentre un istituto bancario portava i suoi insoluti ad uno studio legale per il recupero, oggi ha un ufficio legale interno; e cos via. Si tende, quindi, per economia di costi, a riassorbire lattivit libero-professionale nellattivit dipendente. A fronte di un depauperamento degli ambiti professionali, per, sono rimaste tutte le problematiche che la professione, il modo di essere professionisti, comportano, con tutte le negative ripercussioni che ne derivano, prima tra le quali lincompatibilit con altre attivit. Cos, vi era, ed rimasta, lassoluta incompatibilit tra la libera professione e limpiego; mentre vi era, ma non completamente rimasta, lincompatibilit al contrario: ci dire che, se non poteva assolutamente consentirsi, e non tuttora consentito, che un professionista svolgesse attivit dipendente pubblica o privata (ad es. un avvocato non pu impiegarsi in una P.A. e continuare a fare la libera professione); non poteva ieri

consentirsi, ma oggi consentito, che un pubblico dipendente svolga anche attivit libro professionale (un dipendente di una P.A. pu svolgere la libera professione, sia pure con certi limiti). A tanto si pervenuti attraverso lintroduzione di una normativa cos detta del part-time, normativa che consente al pubblico dipendente di mutare il proprio rapporto di impiego in rapporto ad orario limitato (o non pieno), e di svolgere quindi unattivit propria a latere, purch non concorrenziale con quella resa in favore della Pubblica Amministrazione di appartenenza. Certamente, il limite della concorrenzialit discriminante, come emerge proprio dal caso del biologo, posto che, se questi dipendente A.S.L. e, ponendosi a part-time con essa, opera professionalmente in un proprio laboratorio analisi, ben potrebbe porsi il problema dellattivit concorrenziale (ci che non sarebbe per un laureato in giurisprudenza che, dipendente da un Ministero a part-time, aprisse uno studio). Altra questione che oggi viene agitata, e che costituisce ulteriore ragione che mette in discussione gli ordini professionali la tariffa professionale. La tariffa professionale , in sostanza, una forbice, che prevede, per ciascuna prestazione, un compenso minimo ed un compenso massimo, non consentendo al professionista n di andare al di sotto del minimo, n di superare il massimo. E gi tale funzione svolta dalle tariffe non , di per s, esente da un primo problema, che risiede nel fatto che esse vengono approvate con Decreto Ministeriale, che dovrebbe aggiornarle con una periodicit almeno biennale; normalmente questo non avviene, per cui si assiste al tristissimo fenomeno di tariffe ferme per anni. Il secondo problema, molto pi grave e molto pi serio, che le tariffe professionali sono state ritenute, in pi occasioni, non legittime, perch contrarie alla libera concorrenza di mercato (nel senso che, se io nel rendere la mia prestazione di biologo analista, faccio le analisi a 5 lire e quindi al di sotto della tariffa minima, lo faccio perch una mia scelta di politica commerciale), sta, per, in fatto che, spingere la libert di concorrenza sino a tal punto suscettibile di comportare fenomeni altamente negativi di accaparramento della clientela, con danno infine anche per la stessa, sia sotto il profilo della minore qualit delle prestazioni (chi opera sotto costo bilancer le perdite con una peggiore qualit del prodotto), sia sotto il profilo della speculazione commerciale (dopo aver accaparrato la clientela, e magari eliminato numerosi concorrenti, posso rialzare i compensi). Per concludere, comunque, largomento degli ordini professionali, deve dirsi che lessere iscritto ad un ordine comporta lacquisizione di uno status; status il modo globale totale di essere di una persona, per esempio: il fatto che io sia un cittadino italiano uno status, perch questo mi da una serie di diritti e di doveri, il fatto che io stato dichiarato profugo o perseguitato politico uno status che mi da diritti e doveri, nel caso che io sia iscritto ad un Ordine professionale ho lo status di libero professionista, questa la croce-delizia di tutto, quindi lessere iscritti ad un albo professionale vi dar uno status che sar una specie di marchio, che vi porterete dietro per tutta la vita finch sarete iscritti allalbo professionale.

Le responsabilit

E, ora, agevole, dopo aver trattato del comportamento del professionista, e del potere disciplinare dellordine di appartenenza, comprendere che cosa si intenda con il termine responsabilit (termine che sottende un concetto di fondo unico e generale, ancorch la responsabilit possa, nel concreto, connotarsi in pi ambiti). Il punto di partenza lesistenza di una regola (sia essa una legge, un codice deontologico, un precetto) che individua alcuni comportamenti e di quei comportamenti d un apprezzamento negativo, oppure indica alcuni comportamenti da seguire e per converso d un apprezzamento negativo ai comportamenti difformi; occorre, poi, che il comportamento apprezzato negativamente dalla regola sia riferibile ad un determinato soggetto. Nella ricorrenza dei due elementi si dice che il soggetto responsabile, ovvero che vi la responsabilit del soggetto relativamente al comportamento negativamente apprezzato dalla regola. Laccertamento della responsabilit d, poi, luogo ad una conseguenza, negativa (perch negativo stato il comportamento riferibile) per il soggetto responsabile. Ed allora, se torniamo per un attimo al comportamento non deontologicamente corretto del professionista, la riferibilit a questultimo di un comportamento negativamente apprezzato (per contrariet alle regole deontologiche), configurer, in capo al professionista medesimo, una responsabilit che, in quanto attinente alla disciplina della professione, prender il nome di responsabilit disciplinare (ad essa seguir una conseguenza negativa, che sar la sanzione disciplinare). La responsabilit disciplinare non , per, solo del libero professionista, ma in essa incorre anche il dipendente pubblico ed il dipendente privato, che risponde nei confronti dellAmministrazione di appartenenza, o del datore di lavoro, della violazione dei doveri che su di lui incombono nello svolgimento del rapporto lavorativo (ad esempio, il presentarsi in ritardo al posto di lavoro costituisce violazione di un obbligo ed il responsabile del ritardo disciplinarmente sanzionato). Nel vostro caso, se svolgerete unattivit libero-professionale chiaro che sarete soggetti a un potere disciplinare dellOrdine, nel momento in cui invece doveste far parte di una Pubblica Amministrazione sarete assoggettati al potere disciplinare dellEnte; se andrete in un industria privata avrete a che fare con un potere disciplinare del datore di lavoro privato. A seguito di una infrazione disciplinare si aprir un procedimento disciplinare, che nel caso in cui lillecito disciplinare verr accertato, dar luogo alla relativa sanzione. Il procedimento sostanzialmente omologo sia nellimpiego pubblico che in quello privato, che nellambito professionale (vi sar la contestazione delladdebito, le controdeduzioni e quindi listruttoria, il provvedimento finale). Il concetto di riferibilit, che si proposto, per ora, in via generale e generica, necessita di un approfondimento e di una specificazione, che agevole trarre dallesempio che segue: se il lavoratore Tizio, prima di recarsi al posto di lavoro, si porta in banca ed ivi, per un guasto alle porte antintrusione, rimane chiuso per mezzora ed arriva tardi al lavoro, non dubbio che il fatto negativo (il ritardo) sussista, come pure sussista la riferibilit del fatto al soggetto se con il termine riferibilit intendiamo laccadimento materiale (il lavoratore Tizio, e non altri, ha ritardato); ma, in realt, se Tizio giunto in ritardo, ci accaduto per un fatto (il malfunzionamento delle porta di una banca), ovvero per una causa che esula da qualunque modalit comportamentale di Tizio, per cui, quando parliamo di responsabilit, non sufficiente la materiale riferibilit del fatto negativo allagente, ma

occorre la riferibilit diretta dellevento al soggetto, laddove per riferibilit diretta deve intendersi il collegamento stretto tra levento ed il comportamento del soggetto (collegamento che, come si vedr in seguito, pu variamente configurarsi dando luogo a conseguenze diverse). Come gi detto, la riferibilit del fatto al soggetto incolpato (nel senso da ultimo spiegato), e che questo fatto sia apprezzato negativamente costituiscono i cardini di tutti i tipi di responsabilit, che si distinguono a seconda del tipo di regola infranta. Vi sono, infatti, regole che connotano negativamente altri tipi di comportamenti rispetto a quelli esaminati (comportamenti del dipendente pubblico e privato e del professionista), per cui, a seconda del tipo di regola, si distinguono altre responsabilit che si indicano come responsabilit civile, responsabilit penale e responsabilit amministrativa. Prima di entrare nellesame di tali tipi di responsabilit, va subito detto che i singoli tipi di responsabilit possono coesistere, nel senso che un determinato comportamento pu essere contemplato, e negativamente apprezzato, da regole di diverso tipo (per cui un unico fatto pu esser sanzionato da una norma disciplinare, ma contemporaneamente da una norma penale -caso in cui un professionista potr esser ritenuto responsabile disciplinarmente e penalmente- o da una norma civile, o da una norma amministrativa, o da pi di esse). In ogni tipo di responsabilit, poi, ad eccezione di quella civile, assume rilevanza latteggiamento psicologico del soggetto agente, che pu essere individuato nel tipo di riferibilit che, caso per caso, deve essere individuato. Ipotizziamo, ad esempio, che un automobilista vada ad urtare, una macchina in sosta: ci pu accadere per sbadataggine, ma pu verificarsi anche perch lautomobilista, per ragioni personali di rancore nei confronti del proprietario dellaltro veicolo, vuole danneggiarlo. Pensiamo ancora al fatto che un automobilista si trovi nella necessit di dover prestare urgente aiuto ad un parente e, perci, guidi a velocit assai sostenuta, ma, nel tragitto, abbia un incidente; si possono verificare ben tre due situazioni: che il conducente non si sia minimamente posto il fatto che a velocit sostenuta potesse provocare un incidente, che possa averlo previsto ma fidando nelle sue capacit abbia escluso che lincidente potesse verificarsi, che avendo previsto levento abbia ugualmente marciato ad alta velocit accettando il rischio dellincidente medesimo. Ed allora, partendo dal concetto di riferibilit diretta come prima spiegato, non dubbio che gli esempi fatti mostrino una diversit di atteggiamento dellagente, e, quindi, una diversa riferibilit dellevento allagente. Lautomobilista che sbadatamente ha investito il pedone viaggiando velocemente ma senza pensare che linvestimento avrebbe potuto verificarsi, versa in una forma di riferibilit che viene individuata come colpa. Lautomobilista che andando ad alta velocit abbia investito il pedone pur avendo escluso che levento si sarebbe verificato in ragione della sua ritenuta abilit di conducente versa, del pari, in una situazione di colpa, ma, per aver previsto levento, tale colpa certamente pi grave rispetto allatro caso, e va sotto il nome di colpa cosciente. Lautomobilista che ha investito il pedone avendo previsto che ci avrebbe potuto accadere ed viaggiando ugualmente ad alta velocit a rischio dellevento, che dunque ha accettato (e pertanto come se lo avesse voluto) versa in situazione di riferibilit che va sotto il nome di dolo eventuale.

Lautomobilista che deliberatamente investa il pedone versa, evidentemente, in situazione di riferibilit che va sotto il nome di dolo. La colpa pu, a sua volta, essere individuata in quattro tipi di comportamento: il comportamento imperito, il comportamento imprudente, il comportamento negligente, il comportamento in violazione di norme (e nellambito di un comportamento colposo possono coesistere anche pi figure di colpa come sopra individuate). Agire con imperizia, evidente con un esempio: io che a malapena so andare in bicicletta, ma ho una vecchia patente B, salgo su una motocicletta di grossa cilindrata, alla prima curva esco fuori strada e provoco un danno a terzi. Agire con imprudenza evidente con altro esempio: io sono un esperto motociclista ma affronto una curva a gomito a centocinquanta allora e provoco un incidente. Agire con negligenza significa che io, omettendo di verificare le condizioni della mia moto ferma da qualche tempo (non controllo la pressione delle gomme, non controllo lefficienza dei freni), mi metto alla guida, ma, pur guidando con capacit e con prudenza, esco ugualmente fuori strada perch la moto non frena o sbanda. Agire in violazione di norme significa che, sempre alla guida della moto, non rispettando il limite di 50 Km/h, investo un pedone in citt. Ovviamente, negli esempi fatti, la colpa pu presentarsi anche sotto pi profili (nel caso dellinvestimento in citt da parte di automobilista che marci a pi di 50 Km/h vi la violazione di norme, ma vi anche limprudenza). Esaurito e sviscerato il concetto di riferibilit, e tornando, quindi, alle regole che contengono apprezzamenti negativi, occorre puntualizzare che la regola serve per un vivere ordinato civile, e nel vivere ordinato civile ci possono essere una serie variegata di situazioni: possiamo passare da una situazione minimale del tipo buona regola che io non sciorini i panni sul terrazzo sottostante, a situazioni assai pi rilevanti buona regola non accoltellare il proprio prossimo. Nellinfinita gamma di situazioni che stanno dentro le diverse regole, dal rapporto di buon vicinato alla lesione del bene primario della vita, ci sono centomila ipotesi intermedie: c lincidente automobilistico, c il mancato pagamento di una cambiale, c la vendita di alimenti deteriorati, e cos via. Ma, a ben vedere, in ognuna di queste tanto variegate situazioni, individuabile un denominatore comune: in ogni regola che apprezza negativamente un comportamento c un sottostante contrasto di interessi, o di posizioni, contrasto che pu essere tra due soggetti privati, tra un soggetto privato ed un soggetto pubblico, tra due soggetti pubblici, addirittura tra soggetti privati e pubblici allo stesso tempo. Ed proprio questo denominatore comune che fa s che linsieme delle regole non sia come i 10 comandamenti, non vi siano, cio, regole tutte uguali, perch diversa la gamma degli interessi che si va a pregiudicare che non pu non comportare la differenza. Ad esempio, se io contraggo un debito e mi impegno a restituire la somma fra 10 gg., ma fra 10 gg. questa somma io non ce lho, e quindi non la restituisco, sicuramente ho commesso un qualche cosa, che , a me riferibile, che certamente apprezzata negativamente da una norma, che quindi certamente configura una mia responsabilit nei confronti del creditore; ma, come intuitivo, si verte in ambito ristretto, nel senso che gli interessi in ballo riguardano unicamente due persone (il creditore ed il debitore), si tratta di un rapporto inter-

privato: e, per la disciplina dei rapporti inter-privati gli apprezzamenti negativi, e la relativa configurazione delle responsabilit, sono contenuti nelle leggi civili, e innanzitutto nel Codice Civile. Questultimo diviso in libri: c, ad esempio, quello sulle successioni, quello sulla propriet, quello sulle obbligazioni, et cetera: sono regole che disciplinano la quotidiana vita di relazione tra i cittadini, ed il rispetto di dette regole affidato ad un Giudice Civile che, in caso di constatata violazione della regola dar la sanzione (ad s. condanner il debitore che non ha pagato a corrispondere al creditore il suo avere). Si verte, come gi detto, in situazioni certamente non irrilevanti, ma sicuramente di limitata rilevanza; (non si supera linteresse del singolo che non ha visto pagata la cambiale, o non ha avuto il canone del bene che ha locato); ma quando la latitudine degli interessi comincia ad essere pi ampia, lordinamento non si pu limitare ad assicurare il rispetto delle regole del buon vivere civile (se io non pago una cambiale verr condannato a pagarla, ma se, ad esempio, gestisco una impresa e comincio a non pagare nessuno dei miei creditori, e magari, pur non pagando nessuno, incasso somme e le occulto, evidentemente pongo in essere qualche cosa che pi allarmante di quello del caso del singolo debitore che non onora lobbligazione. Allo stesso modo, se urto una macchina in sosta far un danno al proprietario della macchina, il rapporto fra me e il proprietario, pagher il danno, se non glielo pago, come responsabile del danno ci sar comunque un Giudice che mi imporr di pagare. Nel momento, invece, in cui procedendo a velocit inadeguata, investo una persona e la uccido, tutto questo non potr lasciare lordinamento giuridico indifferente limitando il caso al risarcimento dei danni alla vedova: il fatto comporta un allarme diverso, ha un contenuto ed unimportanza diversa. Ed allora, questi fatti che travalicano il semplice rapporto fra due privati e che cominciano a interessare una collettivit, vengono assunti da una legge diversa da quella civile, che il Codice Penale, che assume quello stesso fatto (linvestimento e il danno al pedone) sotto il profilo di fatto-reato. E ci sar un altro Giudice, il Giudice Penale (diverso da quello Civile) che andr a dare il suo giudizio sullapprezzamento negativo del fatto, e che condanner la persona che quel fatto ha commesso, e, se lo riterr responsabile del proprio comportamento, irrogher una sanzione che si chiama pena, pena perch un qualcosa di afflittivo. Quindi la responsabilit civile si ha in ogni caso di riferibilit di un fatto apprezzato negativamente alla gente nellambito di rapporti inter-privati, nel momento in cui invece, questa riferibilit riguarda un fatto che ha una valenza che supera il mero interesse di una persona, del singolo, lordinamento reagisce in maniera diversa, pone una regola che irroga la pena. Inoltre, nellambito della responsabilit penale ci sono una serie di ipotesi, alcune delle quali non postulano nemmeno la lesione di una situazione giuridica privata, ma comportano la lesione di un interesse generale dellordinamento: ad es., nel momento in cui io costituisco una banda armata per motivi sovversivi, creo una compagine armata per fare degli attentati, ma ancora non li faccio, ho comunque creato unorganizzazione che, pur non avendo ancora operato (non stato leso nessuno), pur tuttavia costituisce fatto che crea indubbiamente un allarme sociale; ed in tale caso la norma penale interviene ed un Giudice Penale irrogher la pena prevista.

Se pensiamo, poi, allipotesi di reati che attengono allinquinamento, l quasi sempre non c un soggetto immediatamente leso, ma c una collettivit: esiste tuttavia un interesse primario che va tutelato, e che data la sua ampiezza viene assunto sotto legida della legge penale. Evidentemente, nella pi parte di casi le lesione dellinteresse singolo e dellinteresse primario coincidono: ad es., nel caso di investimento di una persona, certamente ci sar un danno ad essa (o ai suoi eredi), che comporter la responsabilit civile al risarcimento, ma c comunque lesigenza superiore di punire un comportamento dinanzi al quale lordinamento non pu rimanere inerte (non ammissibile che un guidatore impunemente circoli in maniera improvvida e attenti allincolumit dei passati); ci comporta che lordinamento comunque giudichi il fatto ed eroghi la pena. Vi sono anche casi intermedi (per stare agli esempi, che si collocano tra lo sciorinamento dei panni e luccisione del pedone), quali in caso di una lesione da circolazione automobilistica: in tali ipotesi lordinamento sta a guardare, nel senso che, solo nel caso in cui il privato danneggiato chieda non solo il risarcimento del danno, ma anche che linvestitore sia punito (e cio esercita un certo diritto, che il diritto di querela, entro novanta giorni dal fatto), lordinamento si attiva instaurando a carico del responsabile un procedimento penale per laccertamento della relativa responsabilit e lirrogazione della connessa pena. Se pensiamo, ora, ad unattivit professionale, che cosa pu capitare svolgendo la professione? si pu incappare in varie responsabilit. Poniamo lipotesi di un incarico: il Giudice da mandato di stabilire se sostanze organiche reperite sul luogo di un delitto si appartengano ad una determina persona indiziata, o se in un cibo posto in commercio siano rinvenibili elementi di inquinamento o di degenerazione; potrebbe, in teoria, accadere che, nel corso dellespletamento dellincarico, il professionista venga avvicinato dal presunto responsabile, e poich lanalisi condurrebbe ad un risultato negativo, egli accetti di fornire al Giudice dati di analisi inesatti e favorevoli al presunto colpevole. Questo un comportamento sicuramente apprezzato in maniera negativa: come consulente del Giudice il professionista deve dire la verit, e, nella specie, non lha detta, per di pi dietro mercimonio; lazione negativa connotata dal dolo (intenzionalit) e di essa il consulente risponde dinanzi al Giudice penale (perch il bene leso generale, attenendo alla corretta amministrazione delle giustizia. Pu accadere, invece, che il lavoro sia svolto dal perito liberamente e senza condizionamenti, ma che, per incuria o imperizia, i risultati non siano esatti e da quei risultati inesatti derivi un pregiudizio allimputato: in questo caso sicuramente non c ne la coscienza n la volont, non c previsione dellevento perch lagente ha operato in perfetta buona fede, ma colposamente ha sbagliato (perch ha accettato un incarico in materia in cui non era esperto, perch dovendo eseguire lanalisi di un prodotto alimentare ne ha trascurato la conservazione durante il tempo necessario a fare le analisi, e cos via), e del danno pu esser chiamato a rispondere civilmente. Una particolare notazione, che riguarda specificatamente proprio gli esercenti unattivit professionale, deve essere fatta con riguardo alla colpa consistente in violazione di norme. Per molto tempo si , infatti, ritenuto che la violazione di norme fosse da intendere come violazione di leggi, o comunque di fonti di produzione normativa; in realt, ci sono anche, nel settore professionale, altre norme, che sono norme comportamentali da osservare nel compiere certe attivit (nella professione medica, per esempio,

c una serie di azioni che, dinanzi a specifiche patologie, sono state enucleate e protocollate: cos, nellipotesi in cui un senologo debba effettuare controlli di un nodulo mammario, ci dovr essere fatto a cadenze prestabilite dal protocollo medico di settore, e comporter indagini diverse a seconda dellet della paziente -la mammografia, ad esempio, non dovr essere effettuata come indagine di routine su una ragazza di giovane et-; se il medico non segue i protocolli ed il nodulo degenera in tumore maligno, il mancato rispetto del protocollo comporter una responsabilit del professionista, suscettibile di essere assunta anche dal giudice penale se la paziente muore o se, comunque, la durata della sua vita ha subito una riduzione in ragione della tardivit della diagnosi evitabile con lapplicazione rigorosa del protocollo). Orbene, la violazione di queste regole dellagire professionale, che una volta neanche esistevano, la violazione dei protocolli tecnico-scientifici (peraltro rinvenibili anche su Internet e quindi attingibili da chiunque) sono entrati, oggi, nel concetto di violazione di norma: quindi, quando si parla di violazione vanno nel termine norma incluse anche queste regole settoriali dellagire, ovvero le regole di comportamento del professionista. La ragione di ci risiede nel fatto che, se il professionista , da un canto, un soggetto comune e, come tale deve obbedire, nel quotidiano, alle comuni regole di azione del cittadino medio (e quindi operare come bonus pater familias), dallaltro canto riveste una specifica e speciale posizione quando opera nel proprio settore professionale, nel cui ambito deve agire come soggetto qualificato (e, quindi, come buon biologo, buon medico, e cos via). La circostanza ha, evidentemente, amplificato di molto la responsabilit del professionista, posto che, mentre prima egli poteva essere ritenuto responsabile solo per imperizia, imprudenza, negligenza e violazione di legge, oggi pu esserlo anche per violazione delle regole specifiche del proprio agire professionale, regole che vengono chiamate lex artis (la Legge della propria arte); e, nel momento in cui si incorre nella violazione della lex artis la responsabilit diventa quasi oggettiva, nel senso che il Giudice non ha bisogno di fare ricorso ad indagini diverse sugli altri profili di colpa (imperizia, imprudenza e negligenza). Per converso, il rispetto della lex artis consente al professionista di dimostrare la propria non responsabilit dinanzi ad un evento (a meno che non emerga una delle quattro restanti ipotesi di colpa). Gi si anticipato che, mentre per la responsabilit disciplinare, penale ed amministrativa, il tipo di riferibilit del fatto allagente rilevante (nel senso che se il soggetto ha agito con colpa avr conseguenze minori rispetto al caso in cui abbia agito con dolo), per la responsabilit civile qualunque riferibilit comporta lo stesso risultato: lart. 2043 del Codice Civile, infatti, occupandosi della responsabilit in generale, recita qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno: come si pu vedere i due termini doloso e colposo non comportano distinzioni perch comunque la conseguenza il risarcimento del danno. Quanto alla responsabilit disciplinare, invece, la sanzione disciplinare sar calibrata non solo in base alla gravit dellinfrazione, ma anche al fatto se essa sia stata posta in essere colposamente o dolosamente. Lo stesso accade per la responsabilit penale, diverse essendo le conseguenze in caso di fatto colposo e di fatto doloso: se, ad es., prendiamo il reato di lesioni, vediamo che le lesioni volontarie sono punite con una pena elevata, le lesioni colpose sono punite con una pena assai pi mite (nella distruzione del bene fondamentale della vita, lomicidio colposo -ad esempio da incidente stradale- pu essere punito con otto mesi di reclusione, lomicidio volontario, se premeditato, pu portare allergastolo).

Altra caratteristica peculiare della responsabilit penale che essa sussiste soltanto nelle ipotesi in cui prevista dalla legge penale: questo il principio del cosiddetto nullum crimen sine lege (non esiste reato se non c la legge che lo preveda). Per esempio, nel caso della cos detta pirateria informatica, trattandosi di comportamento nuovo, esso non era previsto da una norma penale, per cui la giurisprudenza mandava assolto limputato: oggi c una legge penale speciale che ha contemplato questo fatto come fatto-reato. Una notazione specifica va, a questo punto, fatta sulla responsabilit civile, con riferimento al risarcimento del danno da parte della Pubblica Amministrazione: Infatti, come ricordato in precedenza, la formulazione dellart. 2043 c.c. aveva indotto la giurisprudenza a ritenere che il risarcimento del danno potesse esservi soltanto nel caso di lesione di diritti (quindi un illecito civile, o penale, che avesse leso un altro soggetto). Si , per, posto il problema a fronte dellazione della Pubblica Amministrazione, in quanto, se vero che la Pubblica Amministrazione pu ledere diritti soggettivi e quindi rispondere di un danno civilistico, ci possibile solo quando essa agisca alla pari con il privato; viceversa, sappiamo che, quando essa agisce dimperio (e tuttora ci avviene, anche se lattivit autoritativa in netta diminuzione per le ragioni storiche spiegate), la situazione giuridica soggettiva del privato non di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo, per cui, a fronte di uningiusta lesione di un interesse legittimo, la P.A. non era ritenuta responsabile del danno e non poteva essere condannata al relativo risarcimento (ad es., il privato proprietario di un fondo, a seguito di decreto di occupazione dello stesso, vede comprimersi il diritto con degradazione dello stesso ad interesse legittimo; a fronte delloccupazione il privato propone ricorso ed il T.A.R. annulla il decreto; nelle more, per, egli ha certamente subito un danno, consistente nella mancata disponibilit del terreno: tale pregiudizio non era ritenuto risarcibile). Questo indirizzo, con la sentenza n 500/2000 delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, stato completamente superato, sancendosi che anche il danno da lesione di interesse legittimo deve essere risarcito, sia pure a certe condizioni: si tratta di una sentenza epocale, che, da una parte, si fonda proprio sul quel concetto della progressiva riduzione della posizione di supremazia della P.A. nei confronti del cittadino, e, dallaltra, costituisce diritto vivente di particolare valenza tenuto conto della provenienza (massima autorit giurisdizionale in materia civile). Ben pu dirsi, quindi, che nel nostro ordinamento entrato prepotentemente il concetto che quando la Pubblica Amministrazione sbaglia deve pagare come un qualunque cittadino. Questa uninnovazione che ha, naturalmente avuto riflesso immediato sullultimo tipo di responsabilit, cio sulla responsabilit amministrativa, di cui infine deve trattarsi. Il ragionamento evidente, nel senso che, nel momento in cui una Pubblica Amministrazione, attraverso il suo agire, arreca un danno al privato, chi che lo arreca?, La Pubblica Amministrazione certamente, ma, nella sostanza, un qualcuno che nella Pubblica Amministrazione ha operato in modo tale da arrecare il danno. Di qui la necessit di far emergere i soggetti autori dei comportamenti anche nellambito della P.A.; e siccome oggi i soggetti nella Pubblica Amministrazione hanno assunto una particolare evidenza (non a caso nella Legge n 241/90 vi un soggetto indicato come responsabile del procedimento), il concetto stesso di responsabilit amministrativa ha subito unevoluzione.

Essa, infatti era limitata alla responsabilit del pubblico dipendente nei confronti dellamministrazione di appartenenza, per i danni che ad essa poteva arrecare; e ci sotto due profili. Il primo profilo era costituito dal danno derivante da una erroneo maneggio del denaro (e quindi responsabilit amministrativa contabile -ad es., un esattore dello Stato, o un economo di un Ente Pubblico che gestisce delle somme e quindi tiene il conto di queste somme, in caso di errore con depauperamento della P.A., incorreva in tale tipo di responsabilit-); questa responsabilit amministrativa veniva giudicata da un organo che, non a caso, si chiama la Corte dei Conti (essa un Giudice che si occupa della posizione di coloro che amministrano denaro pubblico). Il secondo profilo consisteva nella responsabilit del dipendente per danni arrecati alla P.A. di appartenenza dal proprio comportamento: questi danni erano estremamente limitati, nel senso che erano quelli che inerivano strettamente al rapporto che il soggetto privato aveva con la sua amministrazione e nello svolgimento del rapporto determinava un pregiudizio (dal danno diretto, quale rovinare un oggetto, una apparecchiatura della Pubblica Amministrazione per cattivo uso -nel compiere analisi danneggio un costoso apparecchio di laboratorio-, al danno indiretto consistente in un pregiudizio a terzi che la P.A. avesse risarcito subendo un depauperamento il cui ristoro doveva essere rimborsato dal dipendente autore della danno al terzo -lautista della macchina blu investe il pedone, lAmministrazione risarcisce e si rivale sul proprio autista-). A ben vedere, la responsabilit amministrativa cos intesa non ha una connotazione particolare, essendo in tutto e per tutto assimilabile a quella civile, da essa distinguendosi solo per lesclusivit del soggetto creditore. Tornando allesempio dellautista, infatti, del tutto chiaro che questi pu uscire di strada e danneggiare la vettura della P.A. -e dovr pagare il relativo danno-; ma pu investire una persona, ed allora, poich lart. 22 del Testo Unico degli Impiegati Civili dello Stato n 3 del 1957 recita limpiegato, che nellesercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle Leggi o dai regolamenti cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dellart. 23, personalmente obbligato a risarcire; lazione di risarcimento nei suoi confronti pu essere esercitata congiuntamente con lazione diretta nei confronti dellAmministrazione, qualora in base alle norme dei principi vigenti dellordinamento giuridico sussista anche la responsabilit dello Stato, va da s che, ove la P.A. evocata in giudizio dal danneggiato paghi, avr titolo a rivalersi per ottenere il rimborso di quanto esborsato. Ma gi in ipotesi particolari la connotazione della responsabilit amministrativa nei suddetti termini appariva problematica: basti pensare del preposto ad un servizio di vigilanza che nellesercizio di funzioni in servizio abbia fatto ricorso alluso delle armi: se tale ricorso stato illecito, la P.A. risponde del danno a terzi? e correlativamente vi sar la responsabilit amministrativa del dipendente tenuto al rimborso di quanto pagato dalla P.A. ai danneggiati? In questi casi, pur con alcune oscillazioni giurisprudenziali, si ritenuto che la commissione di un reato, ancorch in occasione del servizio, spezzi il nesso tra loperato del dipendente e la P.A. -nel senso che solo il dipendente risponder personalmente dellillegittimo uso dellarma e non i porr alcuna ipotesi di responsabilit amministrativa -il fatto potr per essere valutato, oltre che dal giudice penale, dalla P.a. come illecito disciplinare-). Il concetto ha quindi subito, nel tempo, una notevole evoluzione, nel senso che da una responsabilit esclusiva della P.A. per danni a terzi si passati, nel 1957 ad una responsabilit solidale, e, allattualit si tende a

restringere sempre pi la responsabilit della P.A. portandola maggiormente sul piano personale del dipendente: il che amplia, evidentemente, il concetto di responsabilit amministrativa. Ma la vera e propria svolta si avuta proprio con la trasformazione della P.A. e con lassunzione della di lei posizione sempre pi paritetica. Posto, infatti, che gli elementi della responsabilit Amministrativa sino ad ora evidenziati sono: il soggetto agente (egli deve essere compreso nellorganico della Pubblica Amministrazione, ne deve far parte), lesercizio della funzione (egli deve aver agito quale organo o funzionario, e comunque quale titolare di funzioni nellambito di quella Pubblica Amministrazione, e non semplicemente in occasione del servizio), a ci si aggiunto il fatto che lenorme dilatazione degli interessi che oggi intervenuta (si pensi allinteresse allambiente), ha comportato che lo stesso elemento danno fosse rivisitato. In altre parole, il danno che il dipendente pu arrecare alla Pubblica Amministrazione, o come funzionario della Pubblica Amministrazione a terzi, non poteva pi essere limitato al danneggiamento dellautovettura della P.A. o alla lesione al passante nella guida della macchina blu. Si , allora, rettamente pensato che, poich accanto alle situazioni appena dette ve ne sono altre, addirittura pi rilevanti perch attinenti a quelli che abbiamo individuato come interessi diffusi, per cui era naturale che la responsabilit amministrativa non potesse non essere estesa anche a tali situazioni. E la prima spinta in questa direzione venuta proprio da una materia assi vicina ai biologi: linteresse alla conservazione dellambiente. Infatti, paradossalmente, accadeva che, nel momento in cui una Pubblica Amministrazione operava in materia di ambiente e arrecava comunque un danno al relativo interesse diffuso, non era ravvisabile una responsabilit; tale considerazione ha comportato lestensione del concetto di responsabilit amministrativa anche a tutti quei danni che consistono in lesioni degli interessi diffusi (tra cui, in primo luogo, per lappunto lambiente). Pu ricordarsi, al riguardo, un episodio avvenuto nel 1973, quando vennero presentate da cittadini denunzie relativamente alla gestione di alcune aree protette nellambito del Parco Nazionale DAbruzzo: in particolare si era ipotizzato che alcune perimetrazioni, che erano state approvate dallallora Giunta Provinciale Amministrativa e dai singoli Sindaci dei Comuni interessati dalle modificazioni del perimetro, avessero comportato danno allambiente. La Corte dei Conti promosse, allora, un procedimento a carico di quanti avevano deliberato, per la prima volta ipotizzando la responsabilit amministrativa per il danno ad un bene diverso rispetto alle tradizionali ipotesi, ad un danno ben pi vasto, rispetto a quello che era usualmente considerato il pregiudizio inferto dalla Pubblica Amministrazione o ad essa da un dipendente. In realt, accadde che, proprio perch si trattava di unipotesi nuova e diversa, la Corte dei Conti ebbe a dichiararsi non giurisdicente sul caso (indicando giurisdicente il Giudice Ordinario), ma le fondamenta della responsabilit amministrativa per danni allambiente, e con essi per tutti i danni da lesione di interessi diffusi, era stata gettata. Questo snodo importante perch, per la prima volta ci si era trovati dinanzi ad una situazione pregiudizievole per una serie indeterminata di soggetti (il danno allambiente tocca tutti noi), e nello stesso tempo ci si era trovati dinanzi ad alcuni soggetti, appartenenti alla P.A. o da questa incaricati, suscettibili di

arrecare quella tipologia di danno (nel caso esaminato i Sindaci dei vari Comuni, i componenti la Giunta Provinciale Amministrativa, ma anche il libero professionista incaricato di rideterminare la mappatura del Parco, quanti avevano condotto gli studi geognostici e gli studi antropologici -questi ultimo molto importanti, perch nelle zone protette la individuazione planimetrica delle zone avviene attraverso studi molto complessi, studi che oggi vedono particolarmente impegnati anche i biologi, per stabilire, zona per zona, il cosiddetto grado di antropizzazione ai fini della tipologia di protezione da porre in essere: quindi ci sono zone che hanno antropizzazione zero o comunque estremamente limitata, con habitat naturale molto variegato e molto vasto, che debbono essere considerate in un certo modo e preservate in un certo modo; queste zone sono raffigurate in cerchi concentrici a seconda del grado di antropizzazione esistente, e del grado di antropizzazione sopportabile-). Nel caso esaminato, quindi, per la prima volta la Corte dei Conti teorizz un nuovo concetto di danno erariale superando il concetto meramente contabile per ricondurlo al danno alla collettivit; di conseguenza, ne deriv la nuova responsabilit amministrativa per danno pubblico alla collettivit. Questo slargamento del danno erariale passato per tantissime ipotesi e tantissime situazioni: ad es., una evoluzione di pensiero sul danno erariale ha riguardato il danno da tangenti, che certamente si riflette su un interesse pubblico, pur non presentando una connessione diretta con le casse della P.A.: in effetti la tangente un qualche cosa che viene esborsato da un soggetto privato e che va nelle tasche di un funzionario corrotto, il che potrebbe far ritenere che la Pubblica Amministrazione non centri per nulla, ma in realt cos non perch, se un funzionario, per assicurare ad un imprenditore laggiudicazione di una gara dappalto, deve porre in essere, dietro compenso, alcuni comportamenti (ad es., far conoscere anticipatamente allimprenditore quale sconto deve praticare sullofferta per aggiudicarsi la gara), ben vero che la P.A. non ha esborsato danaro, ma un danno essa ha sicuramente subito in quanto laggiudicatario non stato selezionato con i criteri corretti imposti dalla legge, con conseguente presunzione che il soggetto scelto dalla Pubblica Amministrazione attraverso il meccanismo indicato non sia il pi adatto a fare la fornitura o a realizzare lopera. Anche in questo caso evidente il distacco da quella che lipotesi usuale di danno erariale, andando ad assumere il danno stesso, e la correlativa responsabilit amministrativa, un rilievo pubblicistico molto pi ampio, che attinge alla lesione di un interesse generale. E la strada si snodata ulteriormente, ed ancora proseguir, tanto che si addirittura pervenuti a configurare la possibilit di un danno allimmagine della Pubblica Amministrazione: in decisioni recentissime, rese in materia di responsabilit amministrativa per tangente, la Pubblica Amministrazione ha, infatti, richiesto, ed ottenuto, anche il risarcimento del danno alla propria immagine, danno chiaramente non materiale, ma morale, s che anche il fatto che comunque la Pubblica Amministrazione riceva un appannamento, un discredito, per lazione di un proprio funzionario corrotto, , oggi, risarcibile. Vi , peraltro, da rilevare che, se amplissime sono attualmente le ipotesi di responsabilit amministrativa, essa tuttavia affermabile, con conseguente possibilit di condanna, solo ove il pubblico dipendente abbia agito con dolo o con colpa grave (questultima si ravvisa nel caso in cui i noti elementi -imperizia, imprudenza, negligenza e violazione di norme- siano particolarmente connotati, siano particolarmente evidenti). La colpa grave si pu avere, ad esempio, mutuando il concetto dal linguaggio penalistico, quando si la previsione dellevento: in campo amministrativo essa ravvisabile quando la P.A. ha indicato un determinato

modus operadi ( il caso della circolare ministeriale), e questa circolare, puntualmente rispettata in ogni situazione, viene, in unoccasione, disattesa, per negligenza (non stata approfondita, stata dimenticata). Unipotesi particolare di responsabilit amministrativa avrebbe potuto scaturire da una problematica oggi ampiamente riportata nelle cronache: quella relativa alla cos detta terza canna del traforo del Gran Sasso. Infatti, al riguardo, si sono succeduti una serie di provvedimenti amministrativi per la realizzazione dellopera, provvedimenti che sono stati portati al vaglio di legittimit del Giudice Amministrativo locale (i ricorsi sono stati proposti sia da Enti, sia, a tutela di interessi diffusi, da enti esponenziali degli stessi, quali Italia Nostra). In particolare, il primo provvedimento impugnato stata la deliberazione del CIPE, competente a determinarsi sulle infrastrutture strategiche da realizzarsi per legge (tra cui, per lappunto, la terza canna), atto, quindi, che avrebbe dovuto dare il via allopera; sono, poi, stati impugnati diversi altri provvedimenti, ma questi ultimi per profili diversi, di natura procedurale e quindi non interessanti ai nostri fini. Il primo spunto che si trova nella sentenza emessa dal T.A.R. per lAbruzzo ( a pag. 17) riguarda la problematica della legittimazione a ricorrere dellamministrazione Provinciale di Teramo, questione sulla quale si era discusso tra le parti: il Tribunale stato dellavviso che, poich la Provincia un Ente Pubblico territoriale, titolare di interessi collettivi da tutelare, ancorch le opere non sarebbero andate a gravare materialmente sul territorio della Provincia, tuttavia su di esso erano suscettibili di incidere notevolmente (basti considerare che la galleria di servizio dovrebbe correre per la maggior parte ad una quota superiore a quella della falda acquifera, con la conseguenza che ragionevolmente avrebbero potuto verificarsi effetti pregiudizievoli quale limpatto idrogeologico e ambientale dei lavori di realizzazione del terzo traforo sulla falda acquifera del massiccio Gran Sasso che serve anche il territorio della Provincia di Teramo): di qui linteresse, e dunque la legittimazione dellAmministrazione a ricorrere. Ma la questione ancor pi rilevante stata unaltra: il T.A.R. ha annullato gli atti che prevedevano la realizzazione dellopera per due ragioni fondamentali. La prima ragione trae spunto dalla considerazione secondo cui, pur essendo stata la terza canna prevista da una legge, (n 366/90) ci non poteva significare che, per realizzarla, non si dovessero seguire tutte le specifiche procedure: e, al riguardo, il T.A.R. cos ha argomentato: con il secondo dei motivi aggiunti viene dedotta la violazione della normativa in materia di Conferenza dei Servizi. Giova ricordare che, come gi studiato nella disamina della Legge n 241790, la finalit della Conferenza dei Servizi quella di comporre le discrezionalit Amministrative ed i poteri spettanti alle Amministrazioni partecipanti, nonch di assicurare il contestuale esame degli interessi pubblici coinvolti, ponendosi come momento di confluenza delle volont delle singole Amministrazioni. Quindi, se la Conferenza dei Servizi , come , uno strumento di coordinamento e semplificazione, tuttavia essa non pu porsi come strumento, o modalit, di deroga alla normativa o alla pianificazione; ed allora, ha statuito il T.A.R., proprio perch nella valutazione dellopera confluivano anche interessi di tipo ambientalistico, non era sufficiente che ad essa partecipassero soltanto lo Stato e la Regione, ma avrebbe dovuto essere convocato anche quellEnte il cui fine istituzionale proprio quello della tutela degli interessi diffusi in materia ambientalistica (nel particolare lEnte Parco Gran Sasso e Monti della Laga), Ente che, peraltro, aveva espresso addirittura un diniego (sia pure in precedenza ed al di fuori della Conferenza dei Servizi).

Il Tribunale, quindi, ha risolto la questione affermando: a fronte del parere negativo avrebbe dovuto trovare applicazione lart. 14 quater comma 3 della 241 che prevede, per lappunto, che nelle opere in cui sia intervenuta o occorra la valutazione di impatto ambientale il provvedimento sia adottato a conclusione di un relativo procedimento che veda parti tutti i titolari di quellinteresse ambientale. Ma del pari interessante, ed ancor pi interessante per quanto ci riguarda, un successivo passo della decisione, laddove il T.A.R. dice: ad analoga conclusione deve pervenirsi con riguardo allomessa considerazione dellinteresse pubblico alla tutela della salute e della normativa delle acque destinate al consumo umano. Infatti nessuna delle Amministrazioni intervenute ha escluso in maniera certa la possibilit che le opere possano incidere sul sistema idrico; c una relazione della Provincia che afferma che si possono verificare probabili fenomeni di intorbidimento delle acque di falda con conseguente contaminazione dellacquifero, o quanto meno modificazioni delle caratteristiche fisico qualitative delle acque stesse, sarebbe stato dunque ragionevole convocare alla Conferenza dei Servizi anche le autorit preposte alla tutela della salute, come peraltro aveva raccomandato lIstituto Superiore della Sanit. Questo ci d proprio il senso della necessit della valutazione globale di un fenomeno, cosa abbastanza moderna come concezione, perch fino al 1990 di questioni di questo genere non ci si occupava proprio; non solo, ma non esisteva ancora neppure la Conferenza dei Servizi, e, dunque, lipotesi che ci fosse questo scambio di opinioni, questa valutazione congiunta degli interessi pubblici di cui i vari Enti erano attributari. Il T.A.R., dunque, ha ipotizzato che, atteso che lopera avrebbe potuto comunque determinare una variazione, in senso negativo, delle acque di falda, la questione attingeva addirittura ad un pubblico interesse specifico, diverso da quello ambientale, diverso da quello urbanistico, diverso da quello della sicurezza dellimpianto: la salute pubblica. Laltra considerazione, connessa alla precedente, che pure vale la pena di sottolineare, consiste nel sostanziale avvertimento che il Giudice Amministrativo impartisce, laddove sostanzialmente afferma: state attenti perch si comunque andati ad interferire con le acque e con lambiente. Ed questa considerazione che ha portato il Giudice, e che ci porta, ad esaminare un istituto (cui si fatto in precedenza fugace cenno), assai vicino al biologo: la valutazione dellimpatto ambientale. Essa, infatti, come attualmente intesa sulla scorta delle puntuali direttive CEE, non sottende un giudizio visivo o estetico come in origine era, ma sottende un giudizio di natura squisitamente biologica, attenendo alla conservazione dellambiente e dellhabitat. Ed infatti, sempre nella sentenza, si dice: sono ugualmente fondati il sesto motivo aggiunto e il terzo motivo dedotto dallEnte Parco, che si riferiscono alla circostanza, che il decreto impugnato ha posto a fondamento le risultanze di uno studio di compatibilit ambientale effettuato nel 1992, senza considerare la variazioni progettuali intervenute, ed inoltre che in tale studio non sarebbero state valutate le problematiche relative al possibile inquinamento dellacquifero, n risulterebbe affrontato il problema del rischio sismico. Il rilevante sta, dunque, nel fatto che levoluzione del concetto di V.I.A. non frutto di mera evoluzione culturale, un fatto normativo che ha colto limportanza dellambiente disciplinandola; e nel nostro paese, recependo le direttive comunitarie, si finalmente acquisito il concetto di valutazione ambientale come impatto su un habitat e quindi come modalit di preservare lambiente: e di ci si ha, nella sentenza, una bella definizione che vale la pena di riportare: la V.I.A. si pone al centro di una gamma di strumenti, contenenti le

norme tecniche per la redazione degli studi di impatto ambientale e la formulazione del giudizio di compatibilit, che consentono una azione anticipatrice di salvaguardia dellambiente, mediante una politica preventiva diretta a ricercare un punto di equilibrio tra le esigenze sottese allintervento e linteresse della collettivit a non subire pregiudizi del proprio habitat. In modo colorito come dire: attenzione, inutile andare a chiudere la stalla quando i buoi sono usciti; quello che importante lazione anticipatrice di salvaguardia dellambiente, e lazione anticipatrice deve comportare che, nella ipotesi di realizzazione di un opera quale quella di cui stiamo parlando, suscettibile comunque di interferire (anche se non allo stato certo che interferisca) con le falde acquifere, bisogna valutare prima ci che potr succedere. Del resto, la necessit di una siffatta valutazione trova conferma, purtroppo a posteriori, rispetto al gi accaduto, nel senso che, in sede di realizzazione della galleria del Gran Sasso, in difetto, allora, di norme adeguate sulla V.I.A., furono carenti proprio le indagini valutative sullimpatto che lopera avrebbe potuto avere sulle falde acquifere, per cui si determin un danno ecologico notevole per la fuoriuscita di miliardi di litri di acqua ed il conseguente abbassamento di circa 600 metri dei pozzi artesiani della Piana di Campo Imperatore ( del resto noto che gran parte del massiccio del Gran Sasso a formazione carsica, con una serie infinita di grotte, cunicoli, risorgenze, e con grossissima quantit di acqua che aveva un bacino di raccolta allinterno della montagna di dimensioni enormi, acqua che andata perduta e che richieder forse secoli per ristabilirsi -ammessane la possiblit-). Allora, proprio perch la valutazione di impatto ambientale costituisce azione anticipatrice della salvaguardia dellambiente, indispensabile studiare preventivamente quali possono essere le conseguenze di unopera. E ci valga anche con riferimento a quella che potr essere lattivit professionale di un biologo officiato di studio tecnico finalizzato ad una V.I.A..

Qualche cenno relativamente alla legge sullambiente ed il portato che la materia ha avuto nellevoluzione della partecipazione popolare

Quanto sopra detto ha certamente superato i limiti della trattazione dedicata alle responsabilit ed a quella amministrativa in particolare, attingendo per buona parte a questioni strettamente ambientali. Va, tuttavia, aggiunta qualche considerazione normativa al riguardo, in particolare facendo riferimento alla legge 8.8.1986 n 349, norma che, oltre ad avere una sua evidente importanza per aver istituito il Ministero dellAmbiente, si occupata anche di alcuni profili, gi trattati nel nostro corso, in ordine ai quali ha comunque dettato un disciplina in parte innovativa. Il primo profilo quello attinente agli interessi diffusi, concetto che sappiamo essere stato introdotto dalla giurisprudenza (diritto vivente -si ricorda, in proposito, una storica decisione del Consiglio di Stato degli anni 60 a proposito della legittimazione allimpugnativa del WWF, sentenza che focalizz per la prima volta in Italia linteresse sullambiente).

Nel 1986 linteresse diffuso, , per, con la norma in rassegna, entrato nel diritto vigente: lart. 13, infatti, legittima dichiaratamente e pienamente le associazioni per la protezione ambientale a proporre le impugnative avverso provvedimenti ritenuti lesivi dellambiente (esse associazioni sono indicate come quelle di protezione ambientale a carattere nazionale e quelle presenti in almeno in cinque regioni...individuate con decreto del Ministro dellambiente sulla base delle finalit programmatiche dellordinamento interno democratico previsti dallo statuto, nonch della continuit dellazione e della sua rilevanza esterna...). Ma vi unaltra disposizione di rilievo nella norma in rassegna, lart. 18. Il disposto, infatti, dopo aver previsto che qualunque fatto doloso o colposo, in violazione di disposizioni di legge o di provvedimenti adottati in base a legge che comprometta lambiente ad esso arrecando danno alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto in parte, obbliga lautore del fatto al risarcimento nei confronti dello Stato, e dopo aver stabilito (comma 2) che la giurisdizione sia esercitata, riguardo a dette ipotesi, dal Giudice Ordinario (salva la giurisdizione della Corte dei Conti per i soli casi di responsabilit verso terzi -art. 22 D.P.R. n 3/57-), nelloccuparsi della legittimazione a promuovere lazione a fronte di un danno ambientale ha, in via generale (comma 3), sancito che lazione di risarcimento del danno ambientale, anche se esercitata in sede penale, promossa dallo Stato, nonch dagli Enti territoriali sui quali incidono i beni, e delle associazioni di cui al precedente art. 13, ma, ha, poi, con formula fortemente innovativa, aggiunto che non solo le associazioni, ma anche i cittadini possono denunziare i fatti lesivi di beni ambientali di cui siano a conoscenza. Se si pone il caso di colui che, nelloperare un travaso di greggio in mare, ne sversi in acqua una parte, che poi verr, per una porzione, anche trasportata a terra dalla corrente, certamente si individuer una danno al bene demaniale arenile, che andr risarcito allo Stato, ma, soprattutto, si individuer un danno allambiente, che pure andr risarcito allo Stato: la novit che, mentre, in passato, solo il primo danno poteva esser fatto oggetto di risarcimento, oggi lo anche il secondo. Ma, come si gi accennato, la grossa innovazione si ha nellultima parte del quarto comma dellart. 18, atteso che, mentre, prima di tale norma, il singolo non poteva esperire nessun tipo di tutela a fronte della lesione di interessi diffusi, oggi la norma ha consentito ci in materia di danno ambientale, introducendo nel nostro ordinamento, sia pure limitatamente alla detta ipotesi, una vera e propria azione popolare (che, come detto nella trattazione della tutela degli interessi diffusi, non era, sino a quale momento, assolutamente ipotizzabile). E limpostazione sicuramente corretta, poich, quando la tutela riguarda beni di enorme rilevanza, che appartengono a tutti noi, che hanno un valore assoluto, che quindi sfuggono alla comune regola di mercato, allinteresse del singolo, deve esservi la possibilit che qualunque cittadino agisca per la loro salvaguardia. Assolutamente condivisibile, dunque, liter percorso in estensione del novero dei soggetti legittimati ad esperire la tutela giurisdizionale, iter che, dopo aver visto lintroduzione nel diritto vivente della legittimazione delle associazioni esponenziali degli interessi diffusi, ha portato, nel 1986, il legislatore a legittimare il cittadino ad agire, quanto meno a tutela dellinteresse diffuso in materia di salvaguardia dellambiente. E levoluzione proseguita, dando al cittadino ancora maggiore spazio con lentrata in vigore della Legge n 265 del 3.8.1999. La norma riguarda, in realt lordinamento degli Enti locali, dettando regole sul come essi debbano strutturarsi, individua ulteriori forme organizzative rispetto alle tradizionali (Comuni, Province, Regioni), introducendo le

citt metropolitane e le aree metropolitane (frutto dellintento di razionalizzare al massimo lapparato burocratico conseguendone economia ed efficienza, esigenza particolarmente rilevante in situazioni di stretta integrazione territoriale, che determina insiemi unitari troppo grandi per essere gestiti con il sistema convenzionale -concetto di area metropolitana in zone quali i Comuni di Torino, Milano, Venezia-). Ma la legge n 265 contiene anche una previsione estremamente importante, che si collega pi che allorganizzazione degli enti locali, al concetto moderno di organizzazione del pubblico potere ed alla relativa crisi del principio di autoritativit proprio dello stato sovrano di cui pi volte si detto nello svolgimento degli argomenti trattati. La modificazione di quello che potrebbe definirsi un vero e proprio atteggiamento mentale nei rapporti tra pubblico e privato, ed il conseguente avvicinamento del cittadino allo Stato, ha, cos, trovato nellart. 3 della legge del 1999, unulteriore conferma evolutiva: il disposto, infatti, che potrebbe essere considerato un po il figlio della Legge 241/90, realizza in maniera pi concreta e mirata la partecipazione del cittadino allattivit pubblica, e ci innanzitutto nellambito territoriale dellente locale minore, laddove prevede che, attraverso lo strumento dello statuto comunale, I Comuni, anche su base di quartieri e frazioni valorizzano le forme associative, promuovono gli organismi partecipazione di popolare, In realt i Comuni hanno sempre avuto uno Statuto, che un vero e proprio regolamento (fonte normativa di secondo grado), ma oggi questo strumento stato ampiamente valorizzato, ad esso essendo stata attribuita la funzione di perseguire, tra le diverse attivit, anche quella partecipativa (gli statuti prevedono, quindi, iniziative atte ad aiutare la formazione di organismi privati che poi collaborano segnalando segnalano i problemi -sono i comitati di quartiere-, occupandosi di questioni minori, ma non per quanto meno rilevanti, del quotidiano vivere cittadino, dando i relativi inputs allAmministrazione locale perch agisca). Ma pi cogente e specifica la previsione contenuta nel secondo comma, che, nel contemplare il procedimento relativo alladozione di atti che incidono sulle situazioni giuridiche, e nel ribadire che debbono essere previste forme di partecipazione degli interessati (si ricorda lomologa previsione di cui allart. 7 della Legge n 241/90), ha anche stabilito che negli statuti comunali debbano essere previste forme di consultazione della popolazione, quindi linterpello della popolazione su problemi generali di gestione (come ognun vede si tratta di un sostanzioso ampliamento del principio partecipativo del cittadino). Il pi rilevante tratto della norma in esame contenuto, per, nellart. 4, che, nel ribadire la legittimazione ad agire delle associazioni ambientalistiche di cui allart. 13 della Legge n 346/89, ne ha grandemente ampliato il potere, stabilendo che esse (comma tre) possono proporre le azioni risarcitorie di competenza del Giudice Ordinario che spettino al Comune e alla Provincia, conseguenti a danno ambientale, leventuale risarcimento liquidato in favore dellEnte sostituito. Linnovazione evidente, poich il disposto comporta addirittura la possibilit che una associazione si sostituisca allEnte preposto alla tutela di un determinato interesse diffuso, nella specie ambientale. Infatti, se un Ente ha la tutela di un determinato interesse, a fronte di una situazione che potrebbe configurare un attentato a quellinteresse potrebbe anche discrezionalmente ritenere di non doversi attivare, con conseguente difetto di tutela dinanzi ad una situazione potenzialmente lesiva: ebbene, in tale caso, in materia ambientale, unassociazione ambientalistica stata legittimata ad agire a tutela, ma non pi come soggetto esponenziale di un interesse diffuso, bens al posto del potere istituzionale:

Questo uno degli elementi pi coinvolgenti: la trasformazione del privato in parte diligente, in parte attiva nelle problematiche che riguardano taluni interessi pubblici; ed in tale direzione lart. 4 andato ancora pi avanti, stabilendo, al primo comma, che ciascun elettore pu far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano al Comune. Si tratta, quindi, di una vera e propria azione popolare (sino al 1999 negata), che un qualunque cittadino esperire in luogo della Pubblica Amministrazione locale inerte.

Il difensore civico come ulteriore strumento di partecipazione e come punto di partenza del nuovo sistema dei controlli

Il difensore civico una novit che nel nostro ordinamento stata introdotta nel 1990 dalla Legge n 142 (anche questa norma, come la citata n 265/99, riguarda le autonomie locali) con la previsione che gli statuti comunali e provinciali potessero prevedere il difensore civico, cui demandato il compito di svolgere il ruolo di garante dellimparzialit e del buon andamento della Pubblica Amministrazione provinciale e comunale, segnalando anche di propria iniziativa gli abusi, le disfunzioni, le carenze, i ritardi nei confronti dei cittadini. Le attribuzioni del difensore civico sottendono due concetti: da un canto quello di buon andamento della P.A. (art. 97 Cost.) che, ovviamente, non deve incorrere in disfunzioni, carenze, ritardi; dallaltro canto quello del buon risultato che, ovviamente, scaturisce dalla verifica degli obbiettivi che la P.A. ha perseguito con il proprio agire; la figura del difensore civico fornisce, quindi, loccasione di avvicinarsi ad unulteriore novit portata dallevoluzione ordinamentale, quella del controllo dellazione amministrativa intesa non pi come mera rispondenza dellagire alle norme, ma come verifica del risultato (il che conduce direttamente al discorso della qualit dei servizi della P.A.). Lart. 8 della Legge 142/1990 (che, si ripete, ha previsto il difensore civico) ha trovato poi nella gi citata normativa del 1999 ulteriore conferma e specificazione (art. 11 della Legge n 265: lo statuto comunale e provinciale possono prevedere listituzione del difensore civico con compiti di garanzia, imparzialit e buon andamento della pubblica amministrazione segnalando abusi e disfunzioni). Il difensore civico, dunque, raccoglie le doglianze del cittadino, in qualunque campo che riguardi le autonomie locali, propone miglioramenti, d suggerimenti, interviene in casi in cui, ad esempio, il cittadino abbia subito un qualche cattivo trattamento dalla P.A., ma non ha poteri di imporre alcunch allAmministrazione, per cui lefficacia della sua azione , sostanzialmente, propulsiva e, nel contempo, di raccordo tra cittadino ed amministrazione. Questa funzione di raccordo importante perch realizza meglio quella possibilit di colloquio diretto e immediato tra cittadino e P.A., andando ben oltre la possibilit di ricevere dallamministrazione mere informazioni (al riguardo, si ricorda listituzione degli Uffici Relazioni con il Pubblico -U.R.P.- ai quali il cittadino pu rivolgersi, ma, si ripete, unicamente per avere chiarimenti ed informazioni, senza possibilit di esercitare attivit propulsiva o di controllo).

I controlli; dal controllo di legittimit al controllo di gestione e di risultato

Se si torna con la mente al concetto di stato sovrano, che impera e fa alta e bassa giustizia, evidentemente lidea che una siffatta istituzione possa essere assoggettata a controllo appare impensabile (il potere dello stato sovrano tale da consentirgli di agire liberamente come meglio crede, senza lacci e limitazioni di sorta). Del resto, se si considerano alcuni ordinamenti dellAmerica Latina, in cui mancata sino ad oggi giustizia Amministrativa, o, ancor pi, se si pensa ai regimi dittatoriali, lidea dellassenza di controllo diviene addirittura ovvia. Ma in una concezione moderna dello stato altrettanto ovvio che lassenza di controlli sia inconcepibile. Quando venne pubblicata la Costituzione Repubblicana il problema del controllo venne affrontato: nella carta costituzionale ci sono, infatti, alcune norme specifiche che si sono occupate proprio di esso. La prima norma ha riguardato un aspetto particolare: quello economico, nel senso che il controllo sullattivit dello Stato era solo sulla correttezza della spesa (lart. 81 della Costituzione stabilisce che le Camere approvano ogni anno i bilanci e il rendiconto consuntivo presentato dal governo, con la Legge di approvazione del bilancio non si possono stabilire nuovi tributi e spese, ogni altra Legge che importi nuove, maggiori spese deve indicare i mezzi per farvi fronte); ci significa che lo Stato come ogni Amministrazione, anche privata ha bisogno di sapere quello che incassa , quello che spende, deve fare il suo bilancio: questo bilancio uno strumento operativo perch determina gli impieghi. Ad esempio, quando si sente che sono state tagliate o sono state aumentate le spese della Difesa o della Giustizia, ci significa che, anno per anno, in un capitolo del bilancio dello Stato stanziata una certa somma, calcolata in base alle specifiche esigenze dellanno di riferimento (se per esempio, io ho 10 dipendenti, e questi 10 dipendenti mi costano un milione al mese, io avr, con la tredicesima, centrotrentamilioni allanno di spese per il personale; se nellanno successivo aumenter i dipendenti proporzionalmente aumenteranno le spese per il personale: nel bilancio dello Stato si opera allo stesso modo). Le appostazioni in bilancio sono, dunque, fondamentali, atteso che esse vincolano lattivit dello stato, nel senso che i singoli impegni di spesa non possono essere superati (tranne che in ipotesi eccezionali, attraverso il sistema delle variazioni di bilancio). La prima forma di controllo che si avuta nel nostro ordinamento stata, quindi, quella sul bilancio: andare a vedere come viene gestito il bilancio dello Stato, e ci avviene attraverso un controllo successivo (previsto dallart. 100 della Costituzione, secondo cui la Corte dei Conti esercita, per lappunto, un controllo......successivo sulla gestione del bilancio, partecipa nei casi e nelle forme stabilite dalla Legge al controllo sulla gestione finanziaria degli Enti a cui lo Stato contribuisce in via ordinaria). Per quanto riguarda gli Enti locali, nella stessa fonte costituzionale si era previsto un controllo pi pregnante ritenendosi opportuno che venisse vagliata anche la legittimit dei provvedimenti (per il riscontro degli eventuali vizi di violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza): ci in quanto, in difetto di tale controllo, il rimedio esperibile sarebbe stato solo il ricorso al Giudice amministrativo, con evidente proliferazione di attivit contenziosa.

Lart. 125 della Costituzione ha previsto, quindi, che lo Stato esercitasse il controllo decentrato sulla legittimit degli atti amministrativi della regione attraverso organi costituiti presso le Prefetture del capoluogo regionale (le Commissioni di Controllo). In pratica, detti organi esaminano i profili di legittimit dei provvedimenti regionali, e, ove non riscontrino vizi, appongono il visto di legittimit sugli stessi, conferendo loro la condizione di efficacia. Lart. 130 della Costituzione, a sua volta, con formula analoga, ha disciplinato i controlli sugli atti delle Provincie e dei Comuni attribuendolo ad un organo della Regione (i Comitati di Controllo). Ovviamente, non tanto le Commissioni, quanto i Comitati di controllo, erano praticamente sommersi da migliaia di atti da verificare in ogni seduta (provvedimenti dei Comuni, delle Comunit Montane, delle U.L.S.S.), con la conseguenza che il controllo di legittimit rischiava sempre di rimanere affrettato e superficiale. Sicuramente tale profilo, ma soprattutto il concetto di crescita delle autonomie locali, ha, quindi, con successive leggi (in ordine alle quali avrebbe anche potuto porsi questione di legittimit costituzionale per contrasto con gli artt. 125 e 130 Cost. -e soprattutto con il secondo per i controlli sugli enti locali, posto che la previsione costituzionale che tutti gli atti siano controllati-), via via ristretto lambito dei provvedimenti da inviare alle Commissioni ed ai Comitati. Del resto, se si tiene conto del caso in cui persino la deliberazione di un direttore generale ULS contenente irrogazione di sanzione disciplinare ad un dipendente doveva essere assoggettata al controllo di legittimit, lindirizzo riduttivo appare pi che corretto: allattualit, infatti, i provvedimenti che sono rimasti al controllo sono quelli relativi alle piante organiche degli enti ed al bilancio (materie, peraltro, collegate, nel senso che, se la pianta organica lorganigramma dellEnte -ad es. il Comune X ha due applicati, un dattilografo, tre dirigenti ecc.-, il bilancio contiene limpegno di spesa tra cui anche, ed in molti casi soprattutto, il costo di quel personale). I vantaggi della riforma sui controlli (snellimento amministrativo e ampliamento dellautonomia locale) ha, per, comportato alcune riflessioni, dettate dalla stessa diversit delle istituzioni (stato da una parte, enti locali dallaltro). Infatti, mentre il controllo sullo Stato si apparteneva, e continua ad appartenersi, alla Corte dei Conti (gi si detto trattarsi di controllo di tipo contabile sul bilancio e sulla gestione delle risorse), il venir meno di un controllo a tappeto sugli atti degli Enti locali, ha comportato che il mero controllo di legittimit sui bilanci non fosse sufficiente ad assicurare il buon funzionamento di detti enti, soprattutto alla luce dellevoluzione del concetto di stato (e quindi anche di enti pubblici) di servizi. La strada dellestensione dei controlli a tale profilo dellattivit degli enti non era, e non , agevole, perch le riforme dellassetto degli enti locali, a partire dalla Legge n 142/90 per passare attraverso i vari Decreti Legislativi -primo tra essi il n 29/93- (il tutto noto come riforma Bassanini, dal nome del Ministro della Funzione Pubblica proponente), avevano comportato la distinzione, nellambito degli assetti organizzativi degli enti locali, di due componenti: quella politica e quella amministrativa: se si pone mente alla struttura di un comune, si individua un insieme di soggetti che governano listituzione -Consiglio Comunale e Giunta Comunale, Sindaco- ed una serie di soggetti -ad es. il capo della ripartizione urbanistica, il capo dellufficio tributi, il dirigente della segreteria, i vari funzionari ed impiegati- che operano al suo interno.

Orbene, secondo la riforma Bassanini, alla prima componente, che elettiva, e dunque politica, spetta lindirizzo (indicare la direzione in cui si deve muovere la Pubblica Amministrazione), alla seconda, amministrativa perch composta dai dipendenti dellente, spetta la realizzazione di quegli indirizzi dati dalla parte politica. Si tratta di una modalit di assetto di stato moderno non nuovo in altri paesi, ma per certi versi nuovo per il nostro, che dovr, per, ancora essere pienamente metabolizzato e probabilmente allargato sulla scorta proprio dei modelli di oltre oceano: nelle elezioni di uno stato U.S.A. il governatore che viene eletto porta con s un intero staff -il capo della polizia, il procuratore della repubblica, e quanti vertici amministrativi gli occorrano per perseguire il proprio programma politico (nellottica del se devo perseguire lobbiettivo che ho indicato ai miei elettori, non posso operare a fianco di chi mi rema contro). Ovviamente, si tratta di unimpostazione ordinamentale non vicina a quella che ancora rimasta la nostra idea dello stato, ma un importante passo di maturazione avvenuto con lormai pacifica condivisione dellattribuzione di funzioni apicali a soggetti anche estranei allorganico dellamministrazione, mediante incarichi di tipo professionale (cos detta contrattualizzazione delle figure di vertice). Nella sanit pubblica listituto gi da tempo sperimentato, nel senso che le funzioni apicali (si pensi alle primariali, ma anche a quelle dei vertici amministrativi quali il direttore amministrativo) sono, infatti, da anni conferite con contratto quinquennale. Ma, tornando alla cennata distinzione tra componente politica e componente amministrativa con riguardo ai controlli, un necessario portato era il rischio di vanificare la possibilit di controllare lazione con gli strumenti ordinari: nel momento in cui il politico compie una determinata scelta di indirizzo, e lamministrativo la esegue, certamente la scelta, proprio perch politica, non suscettibile di essere assoggettata ad un controllo di legittimit; a sua volta, lesecuzione di quella scelta non sindacabile, se non in limiti assai stretti: se lamministrativo deve solo seguire lindirizzo politico, il controllo pu essere solo quello di verificare se lindirizzo politico sia stato correttamente seguito, oppure se ci sia un autonomo vizio del provvedimento esecutivo dellindirizzo, ma nulla pi. Ci dire che, se, ad es., a fronte dellindirizzo politico di realizzare un mega parcheggio il funzionario tecnico ha curato la progettazione ed ha espletato la gara dappalto seguendo tutte le regole procedimentali, ma la scelta di dotare una citt di cinquecento abitanti di un parcheggio che contenga duemila macchine evidentemente errata, con inutile spreco di pubblico danaro, in sostanza nulla vi da fare in punto di controlli perch la scelta politica insindacabile ed i provvedimenti esecutivi sono immuni da vizi. Ovviamente, tutto ci non aveva una logica condivisibile, per cui il sistema dei controlli aveva bisogno di un correttivo; la Corte dei Conti stessa, quindi, ha iniziato a tentare la non facile strada del controllo sullindirizzo politico, proprio attraverso la breccia del controllo sulla correttezza della spesa pubblica (facendo rientrare, quindi, attraverso il concetto di danno alle casse dello Stato, la scelta politica errata). In realt, allo stato attuale della normativa, un controllo di questo genere non dichiaratamente previsto, ma certamente si impone unevoluzione in tal senso: sar, infatti, necessario poter disporre sempre pi della possibilit di verifica della spesa pubblica: vedere se la spesa pubblica e la scelta pubblica abbiano dato un risultato corrispondente allimpegno economico.

Lunico controllo che dovr definitivamente affermarsi in un paese moderno e civile sar, quindi, non gi (come per larga parte ancor oggi) valutare se le carte di una pratica stanno formalmente a posto, ma se lazione amministrativa stata correttamente svolta nella sostanza: se c la correttezza dellobiettivo, se questo obiettivo corretto stato perseguito, se nel perseguirlo si seguita la strada pi efficace coniugando appropriatamente il risultato finale con i costi. Il primitivo concetto di controllo strettamente economico (ci che stato, in bilancio, destinato ad un tipo di spesa, servito effettivamente per quellimpiego?), o meglio formalmente e formalisticamente economico (la P.A. intende procedere a realizzare unopera pubblica; c il finanziamento sufficiente in bilancio?) , dunque, in via di superamento, e ci anche in ragione del sempre immanente concetto di tendenza alla pariteticit tra autorit e cittadino: Se la P.A. deve diventare un centro di servizi per la collettivit, necessario verificare come questi servizi vengono erogati (questo lanello di congiunzione tra il vecchio concetto secondo cui lamministrazione esegue e nessuno la controlla, tutto al pi il controllo si limita ad aspetti formali della spesa pubblica, ed il nuovo concetto secondo cui vero che lamministrazione agisce, ma bisogna anche vedere come agisce, come persegue i pubblici interessi, e quindi anche come spende il pubblico denaro). Il nuovo concetto di controllo, dunque, sposta lattenzione dallazione amministrativa al suo risultato: il che ha trovato la prima disciplina normativa nel gi citato D. L.vo n 29 del 1993, in cui alla distinzione tra politico ed amministrativo ha fatto seguito la necessit di verificare che cosa, infine, lamministrativo abbia effettivamente prodotto. Tale verifica, che assume enorme importanza per la bont dellazione, viene effettuata con il sistema del controllo interno, interno perch avviene nellambito della stessa amministrazione: ci dire che, se il politico ha indicato allamministrativo la direzione in cui operare, eserciter anche una forma di controllo di quelloperato. Come evidente, questa forma di controllo ben diversa da quello che le Commissioni ed i Comitati di controllo esercitavano sui provvedimenti (ed esercitano tuttora solo in materie residuali), atteso che detti organi, oltre che condurre solo un vaglio di legittimit sugli atti (salvo le poche ipotesi sancite dalla legge in cui il controllo veniva esteso anche al merito), esso esercitavano, evidentemente, dallesterno. Lestensione della latitudine di controlli ha comportato anche levoluzione delle attribuzioni dellorgano statale di controllo per eccellenza, la Corte dei Conti, che, dapprima, ha percorso la via delladeguamento alle nuove esigenze attraverso pronunzie propulsive (affermative, cio, di principi e contenenti rappresentazione, per il legislatore, di esigenze da tutelare attraverso nuove regole); successivamente, con la Legge 14.1.1994 n 20, il legislatore ha colto le nuove esigenze incidendo sulla giurisdizione e sui poteri della Corte dei Conti adattando le primitive attribuzioni (la valutazione sulle emergenze dei bilanci ed il loro controllo, la giurisdizione sulla responsabilit) ad esse attraverso la valorizzazione del controllo sulla gestione, il cui esercizio stato legittimato non solo al termine dellazione amministrativa (cio a procedimento concluso ed effetti conseguiti), ma anche nel corso dellazione medesima (cio durante un procedimento amministrativo e durante il verificarsi dei relativi risultati). Questo tipo di controllo originariamente interveniva solo sulle attivit degli organi dello Stato, ed stato normativamente esteso anche agli enti locali.

Certamente, il controllo di gestione e di risultato, difficile, e tanto pi se esercitato come controllo successivo (nella maggior parte dei casi, a meno che non vi siano articolazioni procedimentali in cui si evidenzino fasi autonome emergenti suscettibili di comportare di per s un sia pure parziale effetto o risultato, di regola solo ad esaurimento del procedimento, ed a verificazione degli effetti relativi, che il controllo tradizionalmente veniva esercitato). Il controllo successivo, per, non solo assume un significato, in certo senso punitivo (perch interviene a cose fatte per stabilire se una cosa fatta bene o male), ma, soprattutto, nel momento in cui interviene a censurare un operato, tutta lazione amministrativa relativa al raggiungimento di quellobbiettivo viene travolta (ma intanto la spesa per lazione stata gi sostenuta). Per dare una efficienza occorre altro, occorre che il controllo venga esercitato quanto pi possibile in maniera anticipata, e, per fare ci, va potenziato il controllo interno, da esercitare durante il corso di ciascuna azione. Il concetto di controllo, quindi, va interpretato nel senso di autocontrollo continuo; ma anche tale moderna forma di verifica richiede una serie di accortezze ed esige un modo nuovo e diverso di rapportarsi allazione amministrativa. La P. A. ovviamente ha dei costi, rappresentati dal personale e dallattivit stessa che svolge: poniamo mente alla Pubblica Amministrazione che gestisca sanit, ed ancora pi evidente che possono esservi costi elevatissimi diversi da quello rappresentato dagli stipendi, quali quelli derivanti dal funzionamento di sale operatorie, dalle degenze, dallacquisto di materiali tecnologici con alto prezzo, e cos via; a fronte di questi costi c un introito (rette di degenza, rimborsi regionali, et cetera). Come deve essere, allora, lamministrazione A.S.L. per potersi considerare buona? Se ci si fermasse ai costi ed ai ricavi, che ben possono esser previsti in un bilancio preventivo, e se il concetto di controllo fosse solo formale, la buona amministrazione sarebbe quella di tenere a posto la contabilit, senza che possa rilevare il fatto di aver speso, in un esercizio, somme superiori al previsto, a fronte delle quali, magari, una semplice operazione di riporto a perdita farebbe quadrare i conti. Cos operando, per, chiaro, da una parte, che si possono verificare perdite, che magari saranno sanate da contributi straordinari, ma che in ogni caso incidono sulla spesa pubblica, e, dallaltra parte, certamente si verifica lassenza di ogni concreto dato di riscontro per valutare se la maggiore spesa stata effettivamente necessaria e quindi giustificata per il buon andamento del servizio. In passato, e fino ai primi anni 90, a fronte del fenomeno, purtroppo assi frequente, del deficit della Pubblica Amministrazione, si operato unicamente con lo strumento della riduzione della spesa: se la A.S.L. aveva acquistato 100 del prodotto X ed era andata in passivo, lanno successivo non poteva acquistare pi di 50; ovviamente tutto questo non poteva che influire sulla qualit del servizio sanit (lamministrazione spendacciona deve spendere meno o comunque vanno incrementate le entrate -viene autorizzata, ad esempio, una tariffa diversa, per cui la degenza in ospedale, invece di costare 50 Euro al giorno ne coster 100: ma il servizio anche solo per questo peggiorato perch la collettivit sopporta un carico maggiore per avere la stessa cosa di prima-). Il successivo passo stato, quindi, fermo il principio di fare economia, di non mantenere il principio in maniera indiscriminata e cieca, introducendo una forma di mediazione fra due elementi: quello

dellammontare della spesa (con la ricerca di quegli eventuali rivoli di spesa superflua -quindi tagliare i rami secchi), e quello dellimpiego corretto delle risorse a disposizione. Ovviamente, unoperazione cos articolata non ipotizzabile con la forma del controllo esterno: essa deve essere condotta con la forma del controllo interno, seguendo passo passo il processo produttivo. Volendo schematizzare, quindi, da una fase spendacciona si passati drasticamente ad una fase inversa, di tagli alle spese comunque; infine si giunti ad una nuova fase in cui mantenuto lobbiettivo di tagliare le spese, ma questo deve essere fatto attraverso una valutazione del servizio. Cos, restando in materia di sanit, sono stati stabiliti, attraverso studi nazionali di settore, quale il costo medio di un posto letto, quale la degenza media, quale la morbilit media relativamente ad una determinata patologia (se pensiamo ad un reparto ospedaliero di ginecologia, occorre conoscere quanti parti si hanno in un anno, quale il costo per la P.A. di un posto letto, quale il costo medio per lutente di un posto in ginecologia); dagli elementi acquisiti emerge gi una possibilit concreta di valutazione per stabilire se nellospedale X, in cui ci sono 100 posti letto in ginecologia con 50 parti annui, ed una spesa Y, che, rapportata al singolo posto letto supera la media nazionale, si imporr una riduzione del numero dei posti. Quindi la riduzione della spesa deriva da uno studio sottostante di settore (per stare allesempio, vanno ridotti quei posti letto che rendono, in termini di utilizzazione e di costi, meno della media nazionale). Ma anche un siffatto aggiustamento non poteva essere, e non stato ritenuto, sufficiente, perch basarsi solamente sul dimensionamento di una struttura in rapporto al servizio che rende ancora non va a verificare uno degli elementi fondamentali del servizio: lelemento dellimpiego delle risorse sotto il profilo umano. La limitazione derivante dalla mera considerazione del dato costo e del dato richiesta del servizio, infatti, era, ed , evidentemente suscettibile di essere essa stessa disservizio, nel senso che, se nel reparto di ginecologia comunque il costo letto non abbattibile se con la riduzione del numero dei posti, o, addirittura, con la chiusura del reparto, evidente che in quellospedale, e quindi in quellarea che esso destinata a servire, alle donne in stato di gravidanza, o ad una parte di esse, il servizio non viene reso. Limpiego delle risorse umane costituisce, dunque, lultimo correttivo e lultimo elemento che, nella complessa valutazione del servizio pubblico, stato rettamente incluso, e ci sia attraverso la prefissazione di dati relativi allevoluzione di un determinato fenomeno, sia in relazione ai dati della resa lavorativa media dellelemento umano facente parte dellamministrazione. Quanto al primo profilo, e sempre mantenendo lesempio (ma portandolo ad esasperazione per chiarire il concetto) del reparto di ginecologia dotato di un certo numero di posti letto, il primario prende atto che il numero dei ricoveri non giustifica la dimensione della struttura, o, addirittura, lesistenza del reparto stesso: a questo punto potrebbe accadere che i posti letto vengano comunque utilizzati, ad esempio prolungando le degenze o creando falsa patologia (trattenendo la puerpera otto giorni anzich tre, operando tagli cesarei alla prima minima difficolt del parto). Ed allora, al di fuori della provocatoriet dellesempio, il dato che emerge che necessario tenere conto, ai fini della qualit del servizio, di altri dati, quali, per stare alla ginecologia, la media nazionale delle degenze per le singole ipotesi patologiche e non, la media nazionale dei parti eutocici, la media nazionale dei tagli cesarei (se nellospedale X su dieci parti sono stati praticati nove cesarei, in quellospedale si creata patologia -o

comunque deve essere verificata lesistenza di una ragione che giustifichi lenorme divario rispetto al dato nazionale-). Quanto al secondo profilo, indispensabile valutare anche il lavoro del personale dipendente addetto alla struttura; ed anche qui soccorrono studi e dati statistici elaborati su scala nazionale. Pensiamo, cos, allattivit di un laboratorio analisi di una A.S.L.: ci sar un budget, un personale addetto, un risultato finale (il numero di analisi in un determinato periodo): la valutazione di questultimo (il prodotto) dovr tenere conto, per quanto gi prima detto, di tutti gli elementi gi spiegati, ma, per un monitoraggio completo, il biologo dirigente la struttura non potr prescindere da un ulteriore dato: la produttivit della risorsa a disposizione consistente nellelemento umano. Se il costo medio di una analisi di cento lire, e se il costo della gestione del laboratorio (personale, attrezzature e reagenti) un milione allanno, ma le analisi chieste ed effettuate nellanno saranno solo cinquanta, evidentemente il costo di ciascuna di esse sar maggiore di cento lire: e fino a qui il rimedio potrebbe essere quello di ridurre i costi diminuendo quello del personale: Ma, se le analisi richieste sono cinquecentomila e quelle effettuate sono comunque cinquanta, evidente che il parametro di valutazione non potr prescindere dalla considerazione dellapporto umano: occorrer, cio, vedere se il personale ha operato producendo il giusto. Ci pu esser fatto attraverso un migliore impiego, o un potenziamento delle strutture (sempre rimanendo nella paradossalit dellesempio, se in un laboratorio vi un solo microscopio e venti biologi, evidente che essi non potranno rendere perch lo strumento usato da uno alla volta), ma certamente deve esser fatto attraverso lindagine sul concreto operato di ciascuno per valutare, come ultimo e definitivo parametro, quanto ciascuno ha lavorato e quanto avrebbe dovuto lavorare (se le strutture sono sufficienti, il numero degli addetti considerevole, la richiesta elevata, ma la risposta in termini di servizio inadeguata, evidentemente gli addetti non lavorano sufficientemente). Con lintroduzione di questultimo parametro, che di indica come produttivit, si perviene al controllo globale, che , dunque, vero e proprio controllo di qualit del servizio, poich unisce il concetto di massima economicit in uno alla massima efficienza dellazione amministrativa (dal punto di vista della P.A.), al concetto di massimo soddisfacimento del pubblico interesse (dal punto di vista della collettivit). Ovviamente, nellesempio dato si fatto riferimento ad un settore di attivit amministrativa specifico, quale la sanit pubblica, ma lesigenza sussiste in qualunque attivit amministrativa (compresa quella burocratica, non essendo indifferente neppure il numero di pratiche che un determinato ufficio svolge rispetto al numero maggiore di pratiche che giacciono in attesa e che potrebbero esser svolte). Tutto ci richiama alla mente il generale principio del controllo di qualit proprio dellazienda privata, ma occorre specificare che, per taluni versi, nella P.A. il controllo di qualit diverso e, sotto un certo aspetto, ancor pi pregnante. Infatti, se si considera unindustria privata, sappiamo che essa potr avere la certificazione sulla base delladozione di processi produttivi specifici e prefissati: la certificazione avr, dunque, prevalentemente ad oggetto la procedura, ovvero la standardizzazione del processo produttivo (se liter previsto viene adottato e seguito lazienda sar certificata).

Paradossalmente, per, un siffatto controllo di qualit produttiva non esclude che un apparecchio realizzato da unindustria che abbia fedelmente seguito il processo indicato, e sia perci certificata, funzioni; non necessariamente, cio, il controllo sul processo porta alla sicurezza assoluta della bont del prodotto (del resto, se unazienda certificata assembla televisori acquistando materiali da aziende anchesse certificate, e, dopo aver realizzato 100.000 televisori 10 di questi non funzionano, la circostanza non influisce sulla certificazione). Nel controllo di qualit dei servizi erogati dalla P.A., invece, il discorso in parte diverso, ed pi profondo, nel senso che la valutazione non limitata alla verifica di corrispondenza dellattivit al procedimento (peraltro, anche prima delle regole di procedimentalizzazione -L. n 241/90- il controllo era sulle carte -ricordiamo anche quale era la latitudine del vecchio controllo sui bilanci dello stato e degli enti-) ma si estesa alla valutazione del risultato finale (per stare allesempio dei televisori, se, paradossalmente, la P.A. ne costruisse non basterebbe che i mille realizzati siano costruiti con un procedimento standardizzato e perci ritenuto efficiente, ma occorre che tutti e mille funzionino). Ed allora, se si sentito anche recentemente parlare di certificare anche la P.A., non dubbio che una simile ipotesi non potrebbe essere fondata su una semplice ISO 9000, ma dovrebbe tenere conto anche del dato finale. Se pensassimo alla Giustizia, che certamente un servizio importante, anche qui avremo un costo (locali, attrezzature, personale), e un prodotto (le sentenze), ma una ISO 9000 della giustizia non potrebbe limitarsi ad esaminare quale il costo medio di una sentenza in Italia e tener conto di quante sentenze un Tribunale, che costa X in un anno, abbia pubblicato (per vedere se rientra o meno nella media nazionale): un controllo di qualit del servizio giustizia dovrebbe tenere anche conto di quante sentenze, di quelle pubblicate, sono state appellate, e di esse quante sono state riformate dal giudice superiore (perch solo cos pu stabilirsi se quel Tribunale ha fatto buona o mala giustizia -nel senso che cento sentenze di cui due appellate ed una sola riformata rappresentano servizio giustizia migliore di duecento sentenze di cui centocinquanta appellate e cento riformate). Ma lattivit di controllo interno si esercita anche attraverso una ulteriore, importante attivit, che si ricollega ai carichi di lavoro, con lindagine sulle concrete necessit del singolo ufficio, per la cui soddisfazione il personale che ivi opera pu essere stimolato ad una maggiore produzione. Se, infatti, vi un lavoro da svolgere che supera i carichi, due sono le vie da percorrere, o aumentare il personale, o far lavorare di pi il personale esistente. Ma, mentre nel primo caso certamente si verificherebbero notevoli aumenti di spesa (peraltro negli ultimi mesi vi sono stati numerosi blocchi normativi alle assunzioni di personale per ragioni di economia di bilanci), nel secondo evidente che non possa puramente e semplicemente esigersi da un dipendente che svolga un lavoro maggiore del suo carico (sul concetto di carico di lavoro e sulla su determinazione si specificher meglio appresso, per ora sufficiente individuarlo con la quantit di lavoro assegnato a ciascun dipendente). Facendo ancora lesempio del laboratorio analisi di un ospedale, se il biologo deve fare 40 analisi nelle 8 ore di lavoro, certamente non potr essergli imposto di farne 50, per ne servono realmente 50, ed allora la P.A. dovr comunque assicurare il maggior risultato compensandolo.

Ma, nel caso del pubblico impiego, la dinamica non esattamente quella del lavoro straordinario tipico dellimpiego privato, poich la prestazione della P.A., e dunque il servizio pubblico, va comunque reso (se il laboratorio di un ospedale riceve un determinato numero di richieste di analisi deve comunque farle, e se la richiesta dal privato esterno per legge il responso deve esser consegnato entro tre giorni; se il reparto operatorio deve eseguire interventi di urgenza -si pensi allincidente in cui siano rimaste ferite numerose persone che affluiscono contemporaneamente al pi vicino ospedale e debbono subire interventi vari- il servizio del personale deve comunque essere assicurato e non pu essere rimesso, cos come il lavoro straordinario nellazienda privata, alla libera scelta del dipendente). Lobbiettivo doveva, quindi, essere raggiunto attraverso un sistema che comportasse, da una parte, una obbligatoriet della prestazione, ma che, dallaltra, fosse estremamente garantistico dei diritti del dipendente: e tale sistema stato quello della incentivazione (il che, in pratica, equivale a dire al biologo: il carico di lavoro cinquanta analisi, ma se ne vengono effettuate sessanta vi sar un compenso aggiuntivo). Lincentivazione, per, non poteva essere, e dunque non stata, rapportata al numero delle prestazioni, in ragione dellesistenza a monte del carico di lavoro: ci dire che se la quantit di lavoro massima eseguibile predeterminata e rapportata allorario di servizio (in otto ore si possono fare bene cinquanta analisi), quel tetto rimane comunque insuperabile (perch, in difetto, o dovrebbe dirsi che il carico di lavoro stato determinato inesattamente per difetto, o che il superamento del carico mette a rischio sia il dipendente, sia la bont dellesecuzione del lavoro stesso); ma stata ancorata al numero delle prestazioni in pi (rispetto al carico) da eseguire oltre il normale orario di lavoro. A monte dellincentivazione, quindi, vi una valutazione complessa condotta dal dirigente della struttura interessata e dal NIV,, valutazione che esamina il dato richiesta (per stare allesempio il numero di analisi), il carico di lavoro, il tempo necessario per eseguire il surplus rispetto al carico. Allesito di tale indagine verr individuato un plus-orario (ovvero un monte ore al di fuori dellorario normale di lavoro necessario a rendere completamente il servizio), e verr autorizzato il personale addetto a svolgere il plus-orario; verr, quindi, stabilito quanto le prestazioni in pi avranno reso (se si pensa alle analisi la resa economica sar data dallammontare dei tickets), ed una parte di tale resa verr ripartita tra tutti gli appartenenti alla struttura autorizzata al plus orario, secondo prestabilite percentuali (che saranno diverse per il primario, laiuto, lassistente, il personale tecnico, e cos via). La prima differenza che si coglie rispetto al lavoro straordinario privato, dunque, che mentre questultimo viene autocertificato dal dipendente (che timbrer le ore di lavoro in pi rispetto allorario normale), la incentivazione collegata alla preventiva autorizzazione al plus orario ( come dire che lo straordinario non pu essere svolto, e quindi non viene comunque riconosciuto, se non preventivamente autorizzato nellambito della struttura di appartenenza); la seconda differenza che, nellincentivazione, il compenso ancorato alla resa economica della prestazione, e non alla quantit di prestazione da ciascuno materialmente svolta (il compenso incentivante spetta allquipe e viene ripartito tra i componenti in percentuali prefissate); la terza differenza che la prestazione resa in plus orario non trova una rispondenza diretta nellorario (nel senso che quel che rileva il numero di prestazioni rese e non il maggiore -rispetto allorario di lavoro- tempo impiegato per renderle). Sul piano pratico, quindi, il biologo che andr a lavorare in una A.S.L., a differenza del dipendente privato che potr sempre dimostrare e richiedere al proprio datore il compenso per il lavoro straordinario che abbia svolto,

potr avere maggiori compensi solo se apparterr ad una struttura autorizzata al plus orario, nel cui ambito parteciper con lintera quipe alla ripartizione del relativo fondo di incentivazione. Esaminato, quindi, anche tale specifico profilo dellattivit della P.A. che, per molti versi, rientra nel generale concetto di controllo, pu concludersi largomento rilevando che il moderno concetto di qualit dei servizi della P.A., ormai in via di estensione a tutte le attivit dello stato e degli enti, ha imposto, la creazione di nuovi strumenti di verifica, ovviamente interni (perch solo il controllo interno, come gi spiegato, suscettibile di concretare interventi correttivi tempestivamente). Tali strumenti sono, allattualit, due. Il primo il P.E.G. (Piano Esecutivo di Gestione), previsto per gli enti locali, ed strumento capillare che ha ad oggetto sostanzialmente tutti i profili dellattivit dellente: esso, infatti, sta addirittura a monte dellattivit, per cui ha il compito di individuare quali siano le separazioni dei poteri allinterno di una Pubblica Amministrazioni; studia, poi quali siano le capacit progettuali di ogni struttura operativa (le capacit progettuali sono: quale obiettivo capace di raggiungere una determinata struttura?); definisce le macro strutture (che hanno il potere di coordinamento tra varie strutture minori). Il PEG , quindi, un mezzo operativo che serve a produrre la qualit, ma, proprio perch a monte, pi che un vero e proprio sistema di controllo uno strumento di indirizzo. Il secondo strumento , invece, di controllo vero e proprio, ed costituito da un organo, formato da una serie di rappresentanti della P.A. e dei dipendenti, e prende il nome di N.I.V. (Nucleo di Valutazione Interna), il cui compito, come il suo stesso nome indica, quello di valutare la produttivit dei singoli addetti agli uffici dellAmministrazione (il NIV, quindi, realizza quellultima parte del controllo di qualit dei sevizi che in precedenza stato indicato come lelemento finale: la valutazione della risorsa rappresentata dallelemento umano). Questi nuclei assumono, evidentemente, grandissima importanza, perch si occupano sostanzialmente di fornire anche gli indirizzi necessari per il migliore impiego delle risorse umane, stabilendo i carichi di lavoro. Carico di lavoro significa organizzare le proprie risorse umane in maniera tale da ripartire correttamente il lavoro e fare in modo che tutti siano in grado di svolgerlo: se, ad esempio, in un ufficio lavorano due dipendenti ed a quellufficio vengono presentate mille pratiche in un anno, ci significa che, per non creare arretrati, ciascun dipendente dovr svolgere cinquecento pratiche; ma, a questo punto, occorrer stabilire se una tale mole di lavoro possa correttamente e proficuamente essere sostenuta, e, in caso contrario, occorrer indicare in che modo potr farsi fronte alla massiccia richiesta di servizio da parte dellutenza. In tale operato, i nuclei fondano le proprie determinazioni su dati statistici nazionali, e, poich hanno sotto esame tutti i vari uffici di un ente, possono anche fornire alla P.A. le indicazioni opportune su come ripartire il personale a disposizione (individuando carenze ed esuberi e suggerendo lottimale ripartizione delle risorse umane -per le cinquecento pratiche di cui si detto, se gli studi di settore e la media nazionale prevedono un massimo di duecentocinquanta, il NIV rilever una carenza di risorse umane di due unit in quellufficio e, se individuer due esuberi di pari qualifica in altro ufficio ne suggerir lo spostamento). Ma, accanto a tale importantissima funzione, i NIV valutano periodicamente anche i risultati, andando a controllare se il singolo attributario di un carico di lavoro abbia effettivamente svolto il carico assegnatogli (se il

dipendente del citato ufficio, una volta avuto il corretto carico di duecentocinquanta pratiche, in luogo di cinquecento, abbia, poi, effettivamente svolto duecentocinquanta pratiche). E, a ben vedere, un siffatto tipo di controllo realizza anche una forma specifica di responsabilit del pubblico dipendente (sotto la specie di una responsabilit disciplinare, ma anche amministrativa), atteso che egli risponder di scarso rendimento nei confronti della P.a. di appartenenza, ed eventualmente di ritardi nel compimento del procedimento dinanzi ai terzi. Ovviamente, loperato dei NIV si fonda anche su un continuo apporto collaborativo dei responsabili delle singole strutture interne dellente, che ha una serie di obblighi, consistenti nella monitorizzazione della propria struttura, nel relazionare periodicamente sullattivit, nel segnalare ogni e qualunque disfunzione. Tale impegno, che a volte snatura in parte taluni ruoli tradizionalmente intesi (il primario di una divisione ospedaliera deve descrivere su tre registri gli interventi che vengono fatti, oltre che sulla cartella clinica, perch devono andare a finire alla direzione sanitaria, al nucleo di valutazione, e via dicendo, compiendo un lavoro cartaceo lontano dalluso del bisturi) tuttavia indispensabile per il conseguimento dei risultati. Ed ancor una volta, anche in tale materia, torna il concetto di fondo di una P.A. nuova, di unamministrazione, cio efficiente, aziendalizzata (e dunque in cammino verso una pariteticit), che produce servizi: il concetto, tante volte richiamato nel corso della trattazione degli argomenti affrontati, del radicale mutamento del concetto di stato, mutamento, per cos dire, esistenziale da una parte, filosofico dallaltra, che connota il vivere civile di uno stato post-moderno, in cui la Pubblica Amministrazione, dovr mantenere il proprio ruolo istituzionale fondamentalmente nellambito della funzione di servizio. Il servizio della Pubblica Amministrazione dovr, quindi, sempre pi (per non dire esclusivamente) essere quello di decomprimere i costi della collettivit attraverso lefficienza dellintero sistema: se realizzer buona sanit avr cittadini sani, se realizzer buona giustizia comprimer i fenomeni negativi di delinquenza e di asocialit, se realizzer buone comunicazioni render pi efficiente la produzione e lattivit di scambio con beneficio economico per la collettivit; se avr buoni istituti previdenziali e buone strutture sociali allevier le problematiche della terza et; se realizzer buona istruzione potr contare sulla maggiore qualificazione professionale della collettivit in ogni attivit del mondo del lavoro. Solo cos si raggiunge lobbiettivo dellefficienza ed efficacia dellazione amministrativa, intesa non come economia, ma come economicit, cio come limpiego delle risorse finalizzato al massimo del risultato: questo il vero controllo, questo il controllo che oggi dovr essere allargato ad ogni attivit della Pubblica Amministrazione.

Indice - Gli ordinamenti giuridici e gli interessi pag. 3 - Loggetto del primo modulo del corso di diritto amministrativo pag. 4 - I poteri dello Stato pag. 6 - Le situazioni giuridiche soggettive, gli interessi legittimi pag. 9 - Le fonti di produzione normativa pag. 14 - La modificazione delle fonti di produzione normativa e lintegrazione della gerarchia delle fonti pag. 24 - La riserva di legge pag. 27 - Lattivit amministrativa pag. 28 - Il provvedimento amministrativo pag. 30 - La classificazione dei provvedimenti amministrativi pag. 34 - Il procedimento amministrativo pag. 38 - I vizi dei procedimenti pag. 40 - La tutela del cittadino dinanzi ad atti viziati pag. 43 - Le novit della Legge n 241/90 pag. 46 - La Legge sulla privacy pag. 51 - Considerazioni a margine della privacy, i codici di autoregolamentazione il diritto vivente pag. 57 - La Legge professionale dei Biologi pag. 61 - Le responsabilit pag. 67 - Qualche cenno relativamente alla legge sullambiente ed il portato che la materia ha avuto nellevoluzione della partecipazione popolare pag. 83 - Il difensore civico come ulteriore strumento di partecipazione e come punto di partenza del nuovo sistema dei controlli pag. 86 - I controlli; dal controllo di legittimit al controllo di gestione e di risultato pag. 87