TESIS DE GRADO

CAMBIOS CONSTITUCIONALES Y MOVIMIENTOS SOCIALES: DERECHOS LGBT EN COLOMBIA

Presentado por: Carolina Solano Gutirrez Dirigido por: Liliana Snchez Meja

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS CARRERA DE DERECHO MAYO 2 DE 2011 BOGOT D.C

NOTA DE ADVERTENCIA:

La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velar por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral catlica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia

NDICE

pg INTRODUCCIN .......................................................................................................................... 4 CAPITULO I. LA INFLUENCIA DE LOS MOVIMIENTOS SOCIALES EN LAS DECISIONES JUDICIALES.......................................................................................................... 7 1. LOS MOVIMIENTOS SOCIALES....................................................................................... 9 2. MOVIMIENTOS SOCIALES Y CAMBIOS JURISPRUDENCIALES.............................. 14 3. CONCLUSIN ..................................................................................................................... 19 CAPITULO II. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, MOVIMIENTOS SOCIALES Y DEBATES JURDICOS ....................................................................................... 24 1. LA CRIMINALIZACIN DE LA HOMOSEXUALIDAD: SITUACIN DE LAS PERSONAS LGBT ANTES DE LA CONSTITUCIN DE 1991........................................... 28 2. PRIMERAS APROXIMACIONES AL RECONOCIMIENTO DE LA COMUNIDAD LGBT COMO UN GRUPO VULNERABLE: PROTECCIN DE DERECHOS EN CASOS AISLADOS - 1993 A 1998......................................................................................................... 32 3. MODIFICANDO LA LEY COMO MEDIO DE PROTECCIN A GRUPOS VULNERABLES LGBT: 1998-2007 ....................................................................................... 41 3.1 El Nacimiento del Actual Movimiento LGBT EN Colombia ........................................ 41 3.2 Reconocimiento de Derechos por la Corte Constitucional............................................. 47 3.3 Relacin entre el Movimiento y los Pronunciamientos de la Corte ............................... 58 4. EL CAMINO DEL RECONOCIMIENTO DE IGUALDAD DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO CON PAREJAS HETEROSEXUALES. 2007-2009 ...................................... 60 5. POR UN RECONOCIMIENTO PLENO DE DERECHOS: INTENTOS Y FRACASOS EN MATERIA DE MATRIMONIO Y ADOPCIN ..................................................................... 70 CONCLUSIONES ........................................................................................................................ 76 BIBLIOGRAFA .......................................................................................................................... 82

INTRODUCCIN

En Colombia, a partir de la Constitucin Poltica de 1991, la proteccin de los derechos humanos por parte del Estado ha sido un tema central, debido a la inclusin de la clusula de Estado Social de Derecho y la creacin de mecanismos de proteccin de los derechos fundamentales como la figura de la tutela. Como consecuencia de lo anterior, la proteccin de los grupos minoritarios a travs de dichos mecanismos, ha sido un punto de gran importancia en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional creada con la nueva Constitucin. Uno de los grupos minoritarios que ha sido objeto de la creciente proteccin de la Corte es la poblacin LGBT (Lesbianas, Gays, Bisexuales, y Transexuales) que es objeto de discriminacin en razn de su orientacin sexual en diversos aspectos de la sociedad y por consiguiente representa un foco importante en el desarrollo y amparo de los derechos humanos como la libertad y la no discriminacin en el pas.

Con posterioridad a la expedicin de la Constitucin de 1991 el tema comenz a ser tratado en los tribunales y cortes nacionales, aun cuando desde principios de la dcada de los 70 exista la discusin referente a la discriminacin a la cual estaban sujetas las personas LGBT. La nueva Carta Poltica del pas introdujo en el texto dos figuras que fueron de gran importancia en la proteccin de los derechos humanos. Por un lado, se vio la implementacin del bloque de constitucionalidad, a travs del cual se introdujeron a la Constitucin todos los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado, volvindolos de esta manera normas de rango constitucional, incluyendo los instrumentos relacionados con la proteccin de los derechos de la comunidad LGBT. Por otro lado, la creacin de la figura de la tutela permiti el acercamiento de

la poblacin a los jueces en la bsqueda de proteccin de derechos inherentes a la personas, de tal manera que poblaciones vulnerables como la comunidad LGBT tuvieron mayor acceso a la proteccin constitucional de sus derechos por va judicial. Lo anterior, conllev a que la proliferacin de pronunciamientos judiciales en materia LGBT se diera nicamente con posterioridad a la nueva Carta Poltica. Por otro lado, a partir del 2004 las demandas de inconstitucionalidad de las normas violatorias del derechos LGBT ha venido adquiriendo mayor importancia en la medida en que representa un mtodo eficaz de proteccin generalizada de la poblacin y un mecanismos de prevencin de futuras violaciones.

Aun cuando las figuras creadas con la Constitucin de 1991 fueron el punto de partida de las decisiones judiciales sobre la materia, el incremento que se ha presentado en el nmero de las mismas responde a factores adicionales que juegan un papel importante en la bsqueda de la proteccin LGBT. Estos factores se encuentran principalmente en el aumento de movilizacin legal de los movimientos LGBT en los escenarios judiciales a travs del uso de mecanismos judiciales como herramienta de proteccin de los derechos, especialmente por medio de la presentacin de demandas ante la Corte Constitucional.

En este contexto, el presente escrito busca entonces estudiar la influencia que pudieron haber tenido los movimientos sociales LGBT en los pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de proteccin de derechos de la comunidad LGBT, y la correlativa influencia que tuvieron las decisiones de la Corte en las estrategias de movilizacin, y en el fortalecimiento del movimiento. Lo anterior se va a hacer a travs del estudio de 4 puntos clave:

1) El anlisis de la lnea jurisprudencial de la Corte en la proteccin de los derechos de la comunidad LGBT

2) La relevancia que tiene la prensa en el estudio de la situacin social que se viva alrededor de cada decisin de la Corte. Lo anterior, en la medida en que, mientras la prensa y en general los medios de comunicacin se entiendan como reflejos de la sociedad, de la percepcin social, se deben estudiar con el fin de determinar la situacin social que viva la comunidad LGBT. En primer lugar, a travs de la revisin de la prensa entre 1991 y el 2004, lo cual adquiere gran importancia teniendo en cuenta que con anterioridad a la creacin del grupo Colombia Diversa, no existan cifras y estudios que representaran la situacin de sus miembros en la comunidad. En segundo lugar, a travs de la revisin alrededor de cada pronunciamiento de la Corte en materia LGBT, con el fin de medir las percepciones sociales que se tenan sobre el tema con anterioridad a la decisin y el cambio que pudo ocasionar la misma.

3) El estudio de las actividades de organizaciones como Colombia Diversa y del movimiento LGBT alrededor de los pronunciamientos de la Corte, para determinar el grado de influencia que tuvieron en los cambios que se dieron en la postura de la Corte en materia de proteccin a la comunidad LGBT.

4) El anlisis de los salvamentos y aclaraciones de voto, en donde se presentaron, para de esta manera poder establecer cules fueron los debates que se dieron al interior de la Corte y cules eran las posiciones enfrentadas.

CAPITULO I LA INFLUENCIA DE LOS MOVIMIENTOS SOCIALES EN LAS DECISIONES JUDICIALES Diferentes aproximaciones doctrinarias al tema

Herbert Blumer 1 ha establecido que los movimientos sociales pueden ser vistos como colectividades encaminadas a lograr un nuevo orden social. Seala que tienen su origen en un malestar social y derivan su poder por un lado, de un estado de inconformidad con la actual forma de vida, y por otro lado de deseos y anhelos por un nuevo esquema o sistema de vida (Siegel, 2004). De esta manera, se ve como a travs de diversas manifestaciones, los movimientos sociales buscan, principalmente, alterar el orden actual de una determinada situacin, utilizando las inconformidades existentes en la sociedad, y explotndolas de tal manera que puedan llegar a generar un cambio en la percepcin social del problema.

Los movimientos sociales en diversos pases han jugado un papel crucial en los cambios jurisprudenciales que se han llevado a cabo en las ltimas dcadas. Por ejemplo, el caso del Movimiento Americano por los Derecho Civiles con la sentencia Brown vs. Board of Education 2 , es un smbolo importante del poder que tiene el derecho para legitimar los fines y metas de los movimientos sociales (Nicol & Smith, 2008), en la medida en que fue a travs de la

Herbert Blumer, Collective Behavior, in an outline of the principles of Sociology, 199(Robert E. Park ed., 1939). Citado por (Siegel 2004) 2 Caso 1954 en donde La Corte Suprema de los Estado Unidos declaro inconstitucional las leyes estatales que establecieran colegios diferentes para las personas de raza negra de aquellos a los que podan acceder las personas de raza blanca. Es uno de los casos de mayor importancia en los movimientos de derecho civiles en los Estados Unidos, en la medida en que fue el primer paso jurisprudencial en la eliminacin de la segregacin existente en con anterioridad a la dcada de los aos 50.
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accin del movimiento que la Corte Suprema de los Estados Unidos prohibi la segregacin racial en los colegios.

Por su lado, la comunidad y los individuos que hacen parte de los grupos LGBT han impulsado campaas orientadas al reconocimiento de los derechos de las personas miembros de esos grupos, a travs de la bsqueda del derecho a la igualdad en materia poltica, social y legislativa (Kelsey, 2009). La bsqueda de la igualdad y la no discriminacin en el escenario jurisprudencial ha sido el eje central en los debates relativos a los derechos de las personas LGBT, conllevando a travs de stos, la proteccin de la comunidad LGBT en los diversos aspectos de la sociedad. Es importante notar, que si bien se han tenido iniciativas para trasladar el debate a lo legislativo, lo anterior no ha sido efectivo, por lo que la herramienta judicial ha sido de tanta importancia para el movimiento. Como consecuencia de lo anterior, en Colombia, grupos como Colombia Diversa, si bien tienen diferentes mbitos de accin, han generado el mayor impacto social a travs de intentos de modificacin de la jurisprudencia colombiana, con el fin de satisfacer esa necesidad de igualdad y no discriminacin de la poblacin LGBT en el pas.

Teniendo en cuenta lo anterior, a travs del presente escrito se busca analizar en primera medida qu se considera como un movimiento social, bajo qu circunstancias se crean y cmo funcionan, para luego entrar a estudiar los mecanismos a travs de los cuales un movimiento puede generar cambios en materia jurisprudencial en el pas, a travs de la perspectiva de diferentes autores americanos. Lo anterior, para poder luego continuar con el estudio de los cambios producidos en materia del reconocimiento judicial de los derechos de igualdad y no

discriminacin de la poblacin LGBT y la posible influencia que pudo haber ejercido el movimiento en dicho avance.

1. LOS MOVIMIENTOS SOCIALES

Los movimientos sociales son vistos en la mayora de los casos como colectividades que pretenden generar cambios de gran magnitud en un determinado aspecto de la sociedad. Bajo esta perspectiva, se ha visto como en su mayora los movimientos sociales nacen espontneamente desde las bases y periferias sociales, en sitios especficos y por necesidades concretas (Fals, 1989) Sin embargo, visto desde un punto de vista ms amplio, un movimiento social es una forma de accin colectiva, y la existencia de una accin colectiva implica la preexistencia de un conflicto, de una tensin que trata de resolver hacindolo visible, dndole dimensiones- esa accin colectiva (Grau & Ibarra, 2000) De esta manera, se entiende entonces que los movimientos sociales generalmente se ocasionan en las bases y las periferias sociales, pero lo anterior no es suficiente para justificar el nacimiento de un determinado movimiento social, en la medida en que requiere adicionalmente de la existencia de un conflicto y la necesidad de generar un cambio en una determinada poltica para su efectividad.

Por otro lado, Siegel establece que los movimientos sociales son asociaciones dentro de la sociedad civil que median relaciones entre el gobierno y la comunidad (Siegel, 2004). La anterior perspectiva no requiere de ningn conflicto pre existente, sino simplemente de la necesidad de tener un canal de comunicacin efectivo para mediar y solucionar inconformidades, problemas o

simples relaciones de gobierno entre los miembros de una determinada comunidad y el gobierno en curso.

Se puede ver entonces que la concepcin de movimiento social cambia en la medida en que se busca encontrar el origen del mismo y por consiguiente genera una modificacin en la perspectiva que se tiene del propsito de un determinado movimiento. Teniendo en cuenta lo anterior se puede analizar cules son las circunstancias que le pueden dar origen a un determinado movimiento social, para luego ver el origen especfico del movimiento que nos concierne en el presente estudio. En el texto Que son los movimientos sociales? Ibarra establece tres circunstancias o situaciones que dan origen a la creacin de un movimiento social (ao y pg).

1. Un movimiento social surge porque existen tensiones estructurales (las estructuras del trabajo o las familiares o las urbanas), que generan vulneracin de intereses muy concretos, muy visibles, muy sentidos, muy vividos a veces. 2. Un movimiento social surge porque otras formas preexistentes -organizaciones- para solucionar ese conflicto no pueden, no saben o no quieren llegar a esta solucin. Surge, pues, porque existen carencias organizativas. 3. Un movimiento social surge adems porque a la gente a determinada gente- no le gusta cmo se vive (cmo viven ellos) en general y cmo se vive la resolucin de esa injusticia, de esa negacin de intereses colectivos. Preferiran vivir/relacionarse con los otros de otra forma y preferiran solucionar esos problemas colectivos de la misma manera que le gustara vivir.

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Ahora bien, en el caso del movimiento social relacionado con los derechos de las personas pertenecientes a la comunidad LGBT, se puede entonces establecer que si bien el nacimiento del movimiento LGBT es consecuencia de unos conflictos estructurales en los conceptos de familia, tambin se identifican fuertemente con la tercera figura tomando en cuenta que buscan vivir de una manera diferente y ser reconocidos por la sociedad de manera igualitaria. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, en tanto su propsito es buscar el reconocimiento de los derechos polticos y sociales de las personas LGBT, su origen se relaciona directamente con la vulneracin de intereses y derechos muy concretos como lo son el derecho a la no discriminacin en la sociedad y el derecho a la igualdad frente a toda la comunidad (Colectivo Len Zuleta, 2009).

Por otro lado, es importante tener en cuenta que un movimiento busca y practica una identidad colectiva, es decir un movimiento supone que determinada gente quiere vivir conjuntamente una distinta forma de ver, estar y actuar en el mundo. Ciertamente,la intensidad de esta vivencia puede ser muy dbil, pero la misma debe existir para poder hablar de un movimiento social (Grau & Ibarra, 2000). En el presente caso, la identidad colectiva se ve entonces reflejada por ese inters de los miembros de la comunidad LGBT de buscar el reconocimiento de determinados derechos, de vivir dentro de la sociedad como miembros iguales y por consiguiente buscan legitimar una determinada forma de ver, estar y actuar en el mundo con pleno reconocimiento de sus derechos en la sociedad, independientemente de su opcin de sexualidad no normativa. No obstante, es importante notar que si bien la bsqueda generalizada del movimiento radica principalmente en la proteccin al derecho a la igualdad y la no discriminacin, dentro del mismo existen colectivos independientes con identidades diversas, en la medida en que reflejan

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situaciones y necesidades especficas como las de las lesbianas, los transgeneristas o los homosexuales.

Teniendo en cuenta lo anterior, el movimiento LGBT en Colombia se podra categorizar como un movimiento social en la medida en que cumple con una determinada identidad colectiva, que los diferencia de la comunidad en la que viven, pero que a la vez los une en la bsqueda de un fin comn, siendo ste la proteccin y reconocimiento de los derechos que ellos consideran inherentes a los seres humanos.

Otro aspecto que es importante tener en cuenta, es que un movimiento surge porque existen redes solidarias preexistentes, porque existen personas con experiencia solidaria o porque existen personas con memoria solidaria, con memoria/ideologa de que es posible hacer y ver las cosas de forma diferente (Grau & Ibarra, 2000). En Colombia, una de estas redes solidarias preexistentes est conformada por organizaciones como el grupo DeJusticia o el Grupo de Litigio de Derecho de Inters Pblico de la Universidad de los Andes que han actuado de la mano de las organizaciones LGBT para promover la proteccin y promocin de sus derechos, utilizando para sto los mecanismos y redes preexistentes dentro de sus propias organizaciones. Adicionalmente es importante notar la participacin de personas como Virgilio Barco Isakson, hijo del ex presidente Virgilio Barco, en las directivas de Colombia Diversa, en la medida en que representa una influencia poltica importante por medio de una mayor visualizacin de la organizacin en los mbitos jurdicos significativos.

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Otro aspecto que es importante tener en cuenta, son las circunstancias que permiten la permanencia en el tiempo de los movimientos sociales. Lo anterior, en la medida en que si bien representan un sentimiento de inconformidad en la sociedad, en la mayora de los casos se requiere de una extensin de tiempo considerable para que los derechos o cambios que estn buscando sean reconocidos por las elites gobernantes. Se puede ver entonces como las caractersticas ms prominentes que podran permitir la continuidad y reforzamiento de los movimientos sociopolticos democrticos ms avanzados son: su naturaleza civilista y pacfica; su empeo descentralizador y autonmico; y su tolerancia pluralista ante la diversidad cultural y humana. (Fals, 1989).

Si bien estos tres requisitos hacen referencia a movimientos sociales que han crecido al punto de convertirse en movimientos socio polticos, debe tenerse en cuenta que en el fondo todo movimiento social busca un cambio poltico, un cambio de mentalidad en el sistema existente, razn por la cual debe cumplir con estos requisitos para su existencia.

Uno de las caractersticas ms importantes mencionadas en el texto de Fals, se refiere al pluralismo que debe existir dentro del movimiento para su continua existencia. Para el caso en concreto que nos concierne, ste es posiblemente uno de los elementos de mayor importancia en el mantenimiento y continua existencia del movimiento LGBT y de organizaciones como Colombia Diversa, en la medida en que si bien lo que buscan es la diversidad en la legislacin para el reconocimiento de sus derechos, la organizacin se muestra a s misma como un grupo pluralista y abierto a los diferentes miembros de la comunidad con independencia de su orientacin sexual.

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Habiendo estudiado la creacin y conformacin de los movimientos sociales, y la relacin de los movimientos LGBT con cada uno de los aspectos en cuestin, entraremos entonces a analizar la forma en que los movimientos sociales generan cambios culturales, sociales y judiciales.

2. MOVIMIENTOS SOCIALES Y CAMBIOS JURISPRUDENCIALES Los mecanismos de los movimientos sociales para influenciar las decisiones judiciales

En la doctrina americana autores como Siegel, Balkin, Kelsey, Nicol, Smith y Guinier establecen los diferentes mecanismos que un movimiento social puede utilizar para generar cambios jurisprudenciales. En el presente captulo se van a estudiar las posiciones de los autores anteriormente mencionados, con el propsito de determinar qu vas puede utilizar un determinado movimiento sociales para generar cambios en las decisiones jurdicas que se toman al interior de una Corte y que modifican situaciones importantes en la sociedad.

a. Percepcin social como mecanismo de cambio jurisprudencial

Uno de los mecanismos a disposicin de los movimientos sociales, se encuentra en la persuasin de los polticos involucrados en el establecimiento de las normas que ordenan la sociedad (Siegel, The Jusrisgenerative Role of Social Movements in the United states Constitucional Law, 2004). Sin embargo, en la medida en que un movimiento modifique la percepcin de un grupo poltico importante, pero no pueda alterar el orden social, la implementacin de las nuevas concepciones se va a hacer cada vez ms difcil. Por lo anterior, el cambio en la aplicacin de los

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principios constitucionales slo es posible a travs del cambio que logren los movimientos sociales en la percepcin social que se tiene de la aplicacin de un determinado principio a nuevas situaciones sociales. (Balkin & Siegel, Principles, Practices and Social Movements, 2006), en conjunto con la alteracin o persuasin de la clase poltica dirigente. As las cosas, considera Balkin que cuando un movimiento logra cambiar la visin social, no solamente cambia la percepcin de los hechos, sino de la misma manera est reformando los valores, concepciones y significados sociales que son utilizados para interpretar esos hechos (Balkin, How Social Movements Change (or Fail to Change) the Constitution: The Case of the New Departure, 2006).

Teniendo en cuenta lo anterior, los movimientos sociales que buscan cambios jurisprudenciales y constitucionales tienen unas barreras mayores para lograr sus propsitos que aquellos que nicamente buscan cambiar una situacin social, por lo que deben persuadir a personas de diversos contextos, desde ciudadanos que rechazan las pretensiones del movimiento, hasta polticos y jueces que van a necesitar que los apoyen en la bsqueda del objetivo final del movimiento (Siegel, The Jusrisgenerative Role of Social Movements in the United states

Constitucional Law, 2004). Lo anterior, hace el trabajo de estos movimientos sociales bastante difcil, en la medida en que la persuasin de un grupo tan grande de personas es un trabajo que lleva un tiempo prolongado.

Por otro lado, es importante establecer, que los movimientos sociales hablan desde el punto de vista de la mayora nicamente en la medida en que puedan persuadir a la nacin a travs de su visin de la constitucin y presentarla en trminos que puedan ser aceptados y adoptados por otros por fuera del movimientos (generalmente oficiales dentro del sistema legal) quienes puedan

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hablar por las mayoras (Siegel, The Jusrisgenerative Role of Social Movements in the United states Constitucional Law, 2004). Tomando en cuenta lo anterior, el impacto de un determinado movimiento social depender del hecho de que su visin pueda ser ratificada por las personas que tienen el poder para realizar los cambios.

Adicionalmente, es importante notar que aun cuando los movimientos sociales no siempre generan los cambios constitucionales que buscan, en la gran mayora de los casos, son el elemento que ayuda a la formacin de polticas que realizan esos cambios con posterioridad (Siegel, The Jusrisgenerative Role of Social Movements in the United states Constitucional Law, 2004). Lo anterior, se evidencia con el movimiento abolicionista que ayud a la determinacin de la poltica anti esclavista a mediados del siglo XIX o del movimiento laborista que ayud a determinar los lineamientos de la poltica laboral en este periodo.

b. La imposicin de ideales como mecanismo de cambio jurisprudencial

Otro de los mecanismos utilizados por los movimientos sociales en su bsqueda de generar cambios jurisprudenciales se evidencia a travs de la imposicin de ideales por determinadas personas en el poder, con el propsito de persuadir o presionar a los entes jurdicos importantes a iniciar un cambio a nivel global. Un ejemplo de lo anterior, es analizado por Nicol y Smith en el texto Legal Struggles and Political Resistance: Same sex marriage ibn Canda and the USA que estudia la evolucin de los derechos de las personas LGBT en Estados Unidos y en Canad.

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En el texto, los autores explican cmo ha evolucionado el reconocimiento de los derechos en cada uno de los pases, y citan el caso de New Paltz, Nueva York, en donde el alcalde decidi utilizar su poder poltico para casar a parejas del mismo sexo con el propsito de ejercer presin en el gobierno estatal para que legalizara las licencias de matrimonio de las parejas del mismo sexo 3 . La importancia de lo anterior, radica en el hecho de que a travs del otorgamiento de las licencias de matrimonio, Newsom West (el alcalde) y otros lderes como el Ministro de la iglesia Unitarian Universalist, establecieron su derecho a participar directamente en la creacin de la ley, asegurando que la ley le corresponde a la comunidad y al consenso de la comunidad y moviendo la cuestin de la legitimidad legal fuera del mbito de las cortes y haca las bases de la comunidad (Nicol & Smith, 2008).

c. La inclusin de la sociedad en el discurso del movimiento, como mecanismo de cambio jurisprudencial

Por ltimo, otro de los mecanismos que puede utilizar un movimiento social para generar un cambio en las concepciones jurisprudenciales, radica en la inclusin de la sociedad en el discurso del movimiento, en la medida en que se considere que el derecho se crea y se modifica a travs de un dialogo constante entre la comunidad y los actores jurdicos. Con la inclusin de la comunidad general en el dialogo de un determinado movimiento, se permite la permeabilizacin

El reconocimiento del derecho al matrimonio para las parejas del mismo sexo en Estados Unidos y Canad, ha tenido un avance bastante diferente en la medida en que a la fecha el matrimonio de stas parejas es legal en Canad mientras solo lo es en algunos de los estados en Estados Unidos. Adicionalmente, el estudio analiza la posicin del gobierno federal de los Estados Unidos bajo el gobierno del presidente Bush, quien ratifico una ley prohibiendo el matrimonio de las parejas del mismo sexo, en los estados en donde ya se haba legalizado, para quienes no fueran residentes del estado. Ver. Legal Struggles and Political Resistance: Same-Sex Marriage in Canada and the USA Nicol y Smith, 2008

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del mismo en el debate de creacin y modificacin del derecho, y de esta forma aumenta la posibilidad de un cambio en materia jurisprudencial.

La anterior concepcin la explica Lani Guinier en su texto Beyond Legislature: Social movements, social change, and the possibilities of demosprudence. Courting the people: Demosprudence and the law/politics divide (2009) a travs de lo que l denomina Demosprudence. El concepto de Demosprudence hace referencia a la idea de que la creacin del derecho es un proceso de colaboracin entre las lites formales jueces, legisladores y abogados- y la gente del comn. La hiptesis fundamental del concepto es que la sabidura del pueblo debe informar a la legislatura en una democracia.

Desde una perspectiva demosprudencial, la Corte adquiere una nueva fuente de autoridad democrtica cuando sus miembros incluyen a la gente del comn en un dilogo productivo acerca del papel que pueden jugar en la creacin del derecho (pg. 545). Bajo esta concepcin, no slo los cambios legales y jurisprudenciales pueden ocurrir bajo la presin o inclusin de los grupos y movimientos sociales, sino que aquellas personas encargadas de crear, aplicar e interpretar la ley adquieren mayor fuerza en la medida en que incluyan a la ciudadana en dicho proceso.

Por consiguiente, y tomando el concepto de Siegel acerca de la definicin de un movimiento social, el papel ms importante de stos es acercar a la ciudadana y al gobierno de tal manera que a travs de un trabajo conjunto se pueda aplicar la ley de la mejor manera posible, y de esta forma darle la mayor fuerza a una determinada interpretacin de la ley. Bajo esa concepcin, si

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bien no se considera que la ley sustituya la poltica, si considera que la ley debe ser informada y ayudada por la poltica (Guinier, 2009). No obstante es importante tener en cuenta que los cambios sociales nicamente son sostenibles si se es efectivo en cambiar las normas culturales (Guinier, pg.551) por lo que es necesario que, para que un cambio producido a travs de la influencia de los grupos y movimientos sociales en la perspectiva nacional, se genere una modificacin de carcter ms permanente en la concepcin y la percepcin social.

3. CONCLUSIN

Los movimientos sociales han influenciado de alguna manera los cambios sociales que se han llevado a cabo en diferentes Estados en las ltimas dcadas. La importancia que se le ha atribuido a la influencia vara dependiendo del concepto que se tenga de la forma en la cual se desarrollan los diferentes cambios y los mecanismos utilizados por los movimientos, pero no se puede poner en duda que de una u otra manera estos movimientos han influido en los cambios de mentalidad de la sociedad en los ltimos aos. Sea que se mire desde el punto de vista de la mentalidad de los jueces de las Cortes Supremas, o del distanciamiento de la moral popular de los ideales antiguos, los movimientos sociales han generado espacios en donde la poblacin, inconforme con una determinada situacin, puede desarrollar ideales en conjunto con grupos de personas afines.

Conforme a lo anterior, es importante tener en cuenta que independientemente del origen que tenga un determinado movimiento, la base comn que se puede ver en stos es una necesidad de

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cambio, la bsqueda de un fin comn a travs de la modificacin de los valores y realidades arraigados en la sociedad.

Movimientos como el creciente movimiento en pro de los derecho de las personas con orientacin sexual no normativa en pases como Estados Unidos y Canad, ha demostrado que si bien no es suficiente la existencia de grupos unidos a travs de un sentimiento de inconformidad para generar cambios significativos, s evidencian la influencia que han tenido a largo plazo en la realizacin de dichos cambios. Lo anterior, como ya hemos visto, radica principalmente en el hecho de que los movimientos sociales apuntan a modificaciones en las concepciones sociales que se tienen de determinados hechos, con el fin de modificar comportamientos y pensamientos respecto de una determinada situacin en la sociedad, para de tal manera generar un cambio en la comunidad que lleve eventualmente a modificaciones legales, sea por va judicial o por va legislativa. Si bien la finalidad de los movimientos sociales no puede ser vista nicamente bajo una perspectiva de cambio legal o judicial, es importante notar que en el caso LGBT la falta de igualdad y la discriminacin criticada por el movimiento, radica en gran parte en la existencia de una normatividad prejuiciosa en instituciones pblicas y privadas. Como consecuencia de lo anterior, aun cuando el movimiento acta en diversos planos, la eliminacin de dicha normatividad es central en la bsqueda de igualdad formal para el movimiento.

Lo anterior no se puede tomar como un elemento nico en las modificaciones anteriormente mencionadas, en la medida en que, como ya se estudi con el caso de las sufragistas en 1870, en muchas ocasiones los movimientos sociales no son elementos suficientemente fuertes para generar las modificaciones en la mentalidad social necesarias para evidenciar cambios. Este

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proceso en muchas ocasiones requiere de elementos externos a las convicciones o a la moral ciudadana tales como las filiaciones polticas de las personas a cargo de la interpretacin, aplicacin y creacin de la ley, y de un entorno favorable para la efectividad del cambio. As las cosas, se puede ver cmo, si bien el movimiento en 1890 no fue exitoso, 30 aos ms tarde movimientos similares lograron el cambio que se vena buscando desde la dcada anterior como consecuencia de un ambiente ms favorable para la igualdad de la mujer (Balkin, How Social Movements Change (or Fail to Change) the Constitution: The Case of the New Departure, 2006). Esto ocurre principalmente como consecuencia de un cambio en la mentalidad machista existente en Estados Unidos en el siglo XIX que se fue modificando a travs de los aos permitiendo finalmente el derecho al voto de las mujeres en 1920.

Habiendo estudiado lo anterior, y volviendo al caso en cuestin del presente escrito, el movimiento en pro de los derechos de las personas homosexuales es un movimientos que en pases como Estados Unidos y Canad se ha venido consolidando desde la dcada de los 80 y ms fuertemente en los 90 (Kelsey, 2009). Aun cuando estos movimientos llevan trabajando durante una cantidad de tiempo significativa, los cambios ms importantes se han presentado con posterioridad a la entrada del siglo XXI, como consecuencia de un cambio paulatino en la mentalidad de la comunidad en relacin con la naturaleza de las personas LGBT. Lo anterior responde a un incremento en las polticas de visualizacin de los grupos en la medida en que han comenzado a utilizar slogans y campaas que buscan la celebracin de su orientacin sexual como parte de su dignidad humana. (Kelsey, 2009) 4

El texto de Michelle Kelsey Gendered social movement establece que una de las causas principales del reconocimiento social que se le ha dado al movimiento es la campaa de visualizacin que lanzaron luego de la dcada de los 70. Dice Kelsey que la retorica que caracterizo este tiempo al movimiento fue principalmente compuesto por slogans cuya funcin era apelar a la persuasin para crear un movimiento fuerte. Esos slogans

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Para el estudio del caso colombiano, es necesario tener en cuenta que el movimiento LGBT en Colombia, esta partiendo de la base de que se encuentran en una sociedad arraigada a la moral cristiana como consecuencia de la influencia que ejerci la iglesia catlica en el estado hasta 1991, y la que an sigue influyendo en la comunidad. La Iglesia Catlica siempre ha enseado que el acto homosexual es un pecado objetivamente grave. La Congregacin para la Doctrina de la Fe declar en 1975 que "segn el orden moral objetivo, las relaciones homosexuales son actos privados de su regla esencial e indispensable. En las Sagradas Escrituras estn condenados como graves depravaciones e incluso presentados como la triste consecuencia de una repulsa de Dios" (Congregacin para la Doctrina de la Fe, 1975). As las cosas, la tipificacin de Colombia como un Estado Catlico con anterioridad a la Constitucin de 1991 y el hecho de que a la fecha un 90% de la poblacin nacional dice profesar el catolicismo o estn registrados como catlicos (CIA, 2011) ha jugado un papel importante la concepcin social que se tiene de las personas LGBT y por consiguiente en su bsqueda de igualdad y no discriminacin.

Teniendo en cuenta lo anterior, y habiendo analizado el concepto de movimiento social y la identidad del movimiento LGBT dentro de este concepto, se deben ahora estudiar los cambios legales ocurridos en materia del reconocimiento de los derechos de las personas LGBT a partir de 1991, y la actividad del movimiento LGBT y de ciertas organizaciones como Colombia Diversa en cada uno de estos cambios. Lo anterior, para poder estudiar la influencia que dicho movimiento ha ejercido en el cambio de mentalidad, no slo de los miembros de la Corte

incluan say it loud, gay is proud, gay is good, and three, five, seven, nine, lesbians are mighty fine y fueron la nica forma de traer al movimiento para que trabajara de manera conjunta y las personas LGBT se sintieran tranquilas de salir del closet.

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Constitucional en cada decisin, sino de la sociedad colombiana en general en relacin a la legalidad y legitimidad de los derechos otorgados a la comunidad LGBT. Dicho cambio en la mentalidad se va entonces a demostrar a travs del estudio de prensa, como anteriormente se menciono, y los salvamentos de voto de los magistrados que evidencian las tensiones existentes al interior de la Corte.

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CAPITULO II SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, MOVIMIENTOS SOCIALES Y DEBATES JURDICOS

Cmo es posible vivir en el mundo, amar al prjimo, Si el prjimo, o incluso t mismo no aceptas quin eres?

Hannah Arendt

Consagrado como norma rectora de gran parte de la legislacin internacional 5 , el derecho a la igualdad tiene, segn la jurisprudencia 6 , una triple dimensin obligatoria para los Estados: igualdad formal ante la ley, igual proteccin legal y proteccin contra la discriminacin. Adicionalmente, el derecho la igualdad fue consagrado como derecho fundamental 7 en la Carta Poltica de 1991. Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional se ha venido pronunciando con referencia a los derechos de la comunidad LGBT a travs de mltiples demandas tanto de tutela, interpuestas por ciudadanos miembros de la comunidad que consideran

Pacto de Derechos Civiles y Polticos, Artculos 2 y 26; Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Artculos 1 y 24; Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, Artculo 3; Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Artculo 2; entre otros. 6 El CDH en su observacin general N 18, dijo: En virtud del Artculo 26 todas las personas no solamente son iguales ante la ley y tienen derecho a igual proteccin de la ley, sino que tambin se prohbe cualquier discriminacin en virtud de la ley y se garantiza a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier discriminacin (...) 7 Artculo 13 Constitucin Poltica de Colombia, 1991 Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan
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que sus derechos fundamentales estn siendo violados, como a travs de acciones de inconstitucionalidad de determinadas leyes.

Surge entonces para el Estado una obligacin de proteccin de la poblacin con base en el artculo 13 de la Constitucin que establece: El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, en la misma medida en que se obliga a no realizar actividades que de alguna manera pongan en peligro la igualdad y la no discriminacin de la poblacin. Lo anterior, ha sido igualmente plasmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a travs de la Opinin Consultiva OC-18 donde estableci:

El Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que acten bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminacin, en perjuicio de un determinado grupo de personas. (...) Hoy da no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de gnero, raza, color, idioma, religin o conviccin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional tnico o social, nacionalidad, edad, situacin econmica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condicin. 8

Al respecto, la Corte Interamericana en su opinin consultiva OC-18 del 17 de septiembre de 2003 expres: Al referirse, en particular, a la obligacin de respeto y garanta de los Derechos Humanos, independientemente de cules de esos derechos estn reconocidos por cada Estado en normas de carcter interno o internacional, la Corte considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminacin alguna, lo cual se encuentra intrnsecamente relacionado con el derecho a una proteccin igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende directamente de la unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona. El principio de igualdad ante la ley y no

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Ahora bien, para poder entender el alcance que ha tenido el derecho a la igualdad y la prohibicin a cualquier tipo de discriminacin para la poblacin LGBT, se hace menester estudiar los diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia de los derechos de la comunidad LGBT, con el propsito de determinar la postura que ha tenido la Corte en los diversos casos que se le han presentado y analizar hasta qu punto se puede considerar que se ha avanzado en la proteccin de sus derechos.

Para poder realizar un estudio en materia jurisprudencial se consider pertinente enfocar el estudio jurisprudencial de manera tiempo-lineal, comenzando entonces por la sentencia T-594 de 1993, hasta llegar a la sentencia C-029 de 2009 con la que la Corte Constitucional proclam de manera expresa los derechos de los miembros de la comunidad LGBT en las diferentes materias. La anterior aproximacin al tema se hace con el propsito de determinar cul ha sido el avance en materia de proteccin general a los miembros de la comunidad y la correlacin que cada pronunciamiento importante en la lnea tuvo con las actividades del movimiento LGBT en el pas. El estudio de las sentencias se realiza de esta forma, en la medida en que el reconocimiento de los derechos de las personas LGBT ha sido un camino lineal en el cual la Corte ha ido reconociendo paulatinamente determinados derechos, permitiendo de esta manera estudiar los avances o cambios a travs del tiempo en las posiciones de la Corte.

discriminacin impregna toda actitud del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garanta de los Derechos Humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. (...) En concordancia con ello, este Tribunal considera que el principio de igualdad ante la ley, igual proteccin ante la ley y no discriminacin, pertenecen al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje jurdico del orden pblico nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico.

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No obstante, teniendo en cuenta que si bien la Corte Constitucional ha desarrollado una extensa lnea jurisprudencial, es importante notar que los avances que se han presentado, se han dado nicamente a travs del reconocimiento jurdico por parte del Alto Tribunal, en la medida en que los intentos legislativos han fracasado. Lo anterior, adquiere gran importancia en la medida en que si bien la Corte responde a violaciones y problemticas actuales para la comunidad, las sentencias de inconstitucionalidad y de tutela no son el mecanismo adecuado para evitar futuras violaciones toda ves que, solamente en casos especficos la Corte utiliza su poder legislativo para regular una determinada materia, no siendo la llamada a hacerlo para la proteccin y regulacin integral en el tema.

Teniendo en cuenta lo anterior, se va a realizar un anlisis de los pronunciamientos de la Corte Constitucional relacionados con el tema de las personas LGBT, a travs de una clasificacin de los pronunciamientos relacionada con los momentos y cambios histricos que represent cada bloque de decisiones. Para lo anterior, se va a comenzar con un pequeo recuento de la situacin de las personas con orientacin sexual no normativa con anterioridad a la Constitucin de 1991 en la medida en que es a partir de sta que la Corte Constitucional comienza a pronunciarse sobre el tema.

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1. LA CRIMINALIZACIN DE LA HOMOSEXUALIDAD: SITUACIN DE LAS PERSONAS LGBT ANTES DE LA CONSTITUCIN DE 1991

El rechazo a la comunidad LGBT tiene una historia muy profunda en la medida en que, especialmente en Colombia, los conceptos de homosexualidad estuvieron ligados durante siglos a aquellos de sodoma 9 como concepto de delito y pecado. (Tejada, Julio-Dic 2008). As, se penalizaba el homosexualismo como conducta que atentaba contra la moral pblica y la libertad sexual de las personas.

Entre 1936 y 1980 estuvo en Colombia vigente el delito de acceso carnal homosexual, que se encontraba en el Ttulo XII, De los delitos contra la libertad y el honor sexuales, captulo IV, De los abusos deshonestos y que establecia:

El que ejecute sobre el cuerpo de una persona mayor de diez y seis aos un acto erticosexual, diverso del acceso carnal, empleando cualquiera de los medios previstos en los artculos 317 y 320, estar sujeto a la pena de seis meses a dos aos de prisin. En la misma sancin incurrirn los que consumen el acceso carnal homosexual, cualquiera que sea su edad.

La sodoma era el pecado que se constitua por las relaciones homoerticas, porque eran ofensa a Dios, y se castigaba con la muerte. Ese pecado era una verdad construida por la tradicin cristiana, a partir de una interpretacin del texto bblico que habla de la destruccin de Sodoma y Gomorra Gn. 19. San Agustn y luego Santo Toms, sentaron la doctrina que sustentaba ese pecado: quienes realizaban las prcticas sodomticas, se alejaban del orden natural que deca que la relacin sexual era entre hombre y mujer y para la pro- creacin; las prcticas sodomticas tenan como fin producir placer dejando perder semen. Decir sodoma era hablar desde la tradicin cristiana que construa un sujeto pecador. Cada poca y cultura, segn relaciones de fuerza, genera diversos efectos de poder que se ex- presan en estas construcciones de verdad. Ver: Bustamante, 2004.

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En primera medida, al estudiar la disposicin del Cdigo Penal de 1936 es importante notar el lenguaje utilizado por el texto en la medida en que hace referencia nicamente al acceso carnal homosexual, siendo ste Todo hecho en virtud del cual el rgano genital de una de las personas (sujeto activo o pasivo) es introducido en el cuerpo de la otra, por va normal o anormal, en tal forma que haga posible el coito o un equivalente anormal de l. 10 Teniendo en cuenta lo anterior, el delito y la penalizacin de la homosexualidad en Colombia con anterioridad al Cdigo Penal de 1980, haca referencia nicamente a los actos sexuales entre personas del sexo masculino en la medida en que el delito no se poda tipificar sin la existencia de la penetracin del miembro viril.

No obstante, la tipificacin del delito no se llev a cabo en ningn momento de su vigencia, en la medida en que si bien el delito buscaba la proteccin de la libertad sexual de las personas, los participantes de las relaciones homosexuales a travs de la consumacin de sus relaciones practicaban precisamente ese derecho que se estaba tratando de proteger, haciendo de esta manera imposible la denuncia de un delito que se llevaba a cabo de manera voluntaria entre las partes (Tejada, Julio-Dic 2008).

Con la expedicin del Cdigo Penal de 1980 se elimin el inciso segundo del artculo 323 del Cdigo Penal de 1936 dejando a la comunidad homosexual en un estado en donde ni se sancionaba ni se protega dicha condicin. Durante el perodo comprendido entre 1980 y 1991, cuando se expidi la nueva Constitucin que protege el derecho a la igualdad, las personas con

Definiciones relacionadas con los delitos contra la libertad, integridad y formacin sexuales, Sistema Nacional de Informacin sobre la Situacin y Prospectiva de la Infancia y la Juventud en Colombia, http://www.siju.gov.co/index.h
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orientacin sexual no normativa no fueron objeto de pronunciamientos legales ni jurisprudenciales. Lo anterior, en la medida en que, por un lado, si bien no se encontraba criminalizada la condicin, todava se mantenia la moral cristiana de la Constitucin de 1886 donde la iglesia jugaba un papel importante en la determinacion de la normatividad aplicable como se explic con anteriodidad, y por otro lado, el derecho a la igualdad no se encontraba establecido como derecho constitucional que poda ser protegido por la Corte Suprema de Justicia.

Es importante mencionar que los primeros movimientos LGBT en Colombia se presentaron en la decada de los 70, liderados por Leon Zuleta, quien fue posteriormente asesinado en circunstancias que no han sido del todo aclaradas en 1993 (Corredor & Ramirez, Octubre 2002), con la creacin del Movimiento de liberacin homosexual en Colombia MLHC. Esta organizacin de hombres homosexuales, fuertemente influenciada por las corrientes de izquierda europeas y que trabajaba la propuesta sexpol: sexo y poltica, consideraba de gran importancia el estudio permanente de las leyes y la homosexualidad. Dentro del actual movimiento LGBT hay muchos que consideran que Len Zuleta fue el primer lder homosexual en Colombia, y que los procesos que se estn dando hoy da tienen mucho de las propuestas que este hombre llevaba a cabo hace 26 aos, cuando la homosexualidad an en Colombia se consideraba un delito. (Corredor & Ramirez, Documento Estado del arte: Sector LGBT, Octubre 2002).

El trabajo de Len Zuleta fue posteriormente continuado por Manuel Velandia, el homosexual con mayor trayectoria en el pas en la lucha por los derechos de las parejas del mismo sexo y la prevencin y tratamiento del VIH/SIDA en Colombia, quien en la actualidad se encuentra

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refugiado en Espaa como consecuencia de la persecuscin a la cual fue sometido en Colombia. (Velandia, Manuel Antonio Velandia Mora: Autobiografa y artculos, 2007).

Durante el periodo anterior a la entrada en vigor de la Constitucin de 1991, si bien existieron intentos por parte de los colectivos LGBT de generar un cambio en la colectividad respecto de las personas homosexuales, a travs de actos como la publicacin de una revista o la creacin pblica del MLHC, la imposibilidad de acceder a los jueces que los pudieran ayudar en su bsqueda, debido a los impedimentos legales y morales establecidos en una constitucin catlica, imposibilit el cambio que estaban buscando. Por consiguiente, en este perodo se evidencia la dificultad, expresada por Balkin y Siegel en el texto Principles, Practices and Social Movements de modificar la situacin legal de un determinado grupo en un ambiente en donde la percepcin social de un determinado derecho o principio constitucional se ve tan arraigado en la mentalidad colectiva que hace casi imposible la alteracin de la situacin social (Balkin & Siegel, Principles, Practices and Social Movements, 2006).

Si bien las primeras organizaciones LGBT en el pas se presentaron en la dcada de los 70, para efectos del presente trabajo se va a considerar que el nacimiento del actual movimiento LGBT ocurri entre 1994 con las primeras actividades del movimiento como organizacin y 1996 con la primera marcha de orgullo gay y la proliferacin de pequeos grupos de activistas. Lo anterior, en la medida en que las organizaciones existentes desde los aos 70, aun cuando representan las bases de las actuales organizaciones LGBT en el pas, no participaron en el activismo que gener las modificaciones jurisprudenciales que se van a estudiar en el texto, en la

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medida en que sus actividades se centraron entre los aos 1970 y 1980 con la visualizacin de la comunidad LGBT.

2. PRIMERAS APROXIMACIONES AL RECONOCIMIENTO DE LA COMUNIDAD LGBT COMO UN GRUPO VULNERABLE: PROTECCIN DE DERECHOS EN CASOS AISLADOS - 1993 A 1998

La constitucin de 1991 marc un cambio importante y radical en la concepcin jurdica de los derechos y en la vida social y poltica de la ciudadana. A diferencia de la Constitucin Poltica de 1886 que se basaba en ideales conservadores y catlicos, la nueva Constitucin fue creada bajo fundamentos liberales, pluri tnicos y pluri culturales. (Camacho, 1997). En el texto se reconoce y protege el derecho a la igualdad en sus distintas dimensiones. Buena parte de los artculos que consagran derechos fundamentales hacen referencia explcita a la igualdad de las personas frente a su aplicabilidad por medio de frases iniciales como Toda persona tiene derecho, Toda persona es libre..., Nadie podr ser, Todo ciudadano tiene el derecho que determinan de antemano la posibilidad de que la violacin del derecho implique paralelamente una forma de discriminacin (ColombiaDiversa, Voces excluidas: legislacion y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y trangeneristas en Colombia, 2004). De esta forma, los constituyentes se propusieron establecer un texto constitucional que protegiera, desde sus bases, los derechos ms fundamentales de las personas, en especial de los grupos minoritarios y vulnerables.

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Adicionalmente, con la Constitucin de 1991, se abrieron espacios nuevos para la reclamacin de derechos por diferentes grupos de activistas, y a los movimientos jurdicos que nacieron como consecuencia de la apertura y liberalizacin del Estado. La accin de tutela y la accin de inconstitucionalidad permitieron a los ciudadanos y al movimiento social un acceso fcil y efectivo a la justicia constitucional y a la Corte Constitucional como foro de discusin y el establecimiento de un Estado laico permiti nuevas discusiones en relacin con temas que con anterioridad se encontraban por fuera de la jurisdiccin de la Corte Suprema. No obstante, en el periodo comprendido entre 1991 y 1993 la Corte Constitucional no se pronunci en relacin a los derechos de las personas LGBT y no fue sino hasta 1993 con la primera demanda de tutela que se gener el primer pronunciamiento del Tribunal dando lugar, de esta manera, al gran nmero de pronunciamientos de la Corte en los ltimos 20 aos y permitiendo as mismo el reconocimiento paulatino que se ha venido dando los derechos que les corresponden.

Uno de los aspectos ms importantes que se deben tener en cuenta en el estudio de los avances en materia del reconocimiento de derechos de las personas LGBT a comienzo de los aos 90, es que la concepcin social que se tena de las sexualidades no normativas era muy restringida. La mentalidad colectiva de la poca se basaba en una asociacin de la homosexualidad directamente con el VIH/SIDA, de tal manera que la situacin de vulnerabilidad de la poblacin LGBT no jugaba un papel importante en la mentalidad social. Lo anterior se puede evidenciar con la informacin relacionada con la homosexualidad que circulaba en los diarios ms importantes del pas en el momento. Al iniciar una bsqueda referente al tema, las noticias relacionadas con la homosexualidad en la poca hacan referencia en su mayora, por no decir en su totalidad, a la

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existencia, prevencin y causas del VIH/SIDA y la lucha del Estado para prevenir su propagacin 11 .

Las primeras aproximaciones que se dieron en torno al reconocimiento de determinados derechos, se presentaron en situaciones en donde la ciudadana exiga la proteccin del Estado en casos de discriminacin por razn de la orientacin sexual de las personas. A travs de pronunciamientos en donde la Corte reconoce la importancia de la proteccin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, en su mayora, se fue abriendo camino un movimiento jurisprudencial impulsado por situaciones individuales con el fin de reconocer mayores derechos a la comunidad LGBT.

Uno de estos casos se present con la Sentencia T-594 de 1993, en donde la Corte admiti la tutela de un hombre a quien le haba sido negada la solicitud de cambio de nombre por el de una mujer ante un notario. La Corte, al hacer referencia al principio del derecho a la libre expresin de la individualidad de una persona estableci que La fijacin de la individualidad de la persona ante la sociedad, y ante el Estado, requiere de la conformidad del individuo con la identidad que proyecta, de suerte que siempre tendr la facultad legtima de determinar la exteriorizacin de su modo de ser, de acuerdo con sus ntimas convicciones 12 y que el libre desarrollo de la

personalidad es el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coaccin, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los dems.

Archivo de El Tiempo: Descubren posible origen del epidemia del sida, Noviembre 1991, Preguntas de Vida y muerte, Diciembre 1991, Hay inmunodeficiencia de valores: La iglesia, Febrero 1992, Sida, asunto de educacin, Abril 1992, Colombia: 100.000 infestados con sida, Diciembre 1992. 12 Sentencia T-594 de 1991, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Corte Constitucional, 15 de Diciembre de 1993
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Para concluir, luego de estudiar los artculos 94 y 95 del decreto 1260 de 1970 13 referentes al cambio de nombre, y analizando los postulados anteriormente mencionados del derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la expresin de la individualidad, la Corte determin que la disposicin en comento es de claridad manifiesta, y frente a ella sobra cualquier discusin: todo individuo, a su libre arbitrio -autonoma personal, como desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P.)-cuenta con la facultad de modificar su nombre -ius adrem-, mediante escritura pblica que se deber inscribir en el respectivo registro civil. Cualquier individuo puede pues determinar su propio nombre, as ste, para los dems tenga una expresin distinta a la del comn uso, ya que lo que est expresando el nombre es la identidad singular de la persona frente a la sociedad. No es un factor de homologacin, sino de distincin. He ah por qu puede el individuo escoger el nombre que le plazca.

Para poder entender a fondo la importancia de dicho pronunciamiento de la Corte es menester tener en cuenta que a la fecha el cubrimiento por los medios de comunicacin en referencia a los debates internos y externos de la Corte en materia LGBT era casi nulo. Si bien existieron algunos cubrimientos en el tema en esta primera etapa, se referan nicamente a situaciones LGBT en otros pases, como el referente a la poltica Dont ask dont tell 14 , mas no hacan cubrimiento

13

Artculo 94: El propio inscrito podr disponer, por una sola vez, mediante escritura pblica, la modificacin del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal. La mujer casada podr proceder, por medio de escritura pblica, adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la preposicin de, en los casos en que ella lo hubiere adoptado o hubiere sido establecido por la ley. El instrumento a que se refiere el presente artculo deber inscribirse en el correspondiente registro civil del interesado, para lo cual se proceder a la apertura de un nuevo folio. El original y el sustituto llevarn notas de recproca referencia. Artculo 95: Toda modificacin de una inscripcin en el registro del estado civil que envuelva un cambio de estado, necesita de escritura pblica o decisin judicial firme que la ordena o exija, segn la ley.

14

Artculo El ejrcito y los gays El Tiempo, 1994

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alguno de las motivaciones que llevaron a la Corte a permitirle a un hombre cambiar su nombre por el de una mujer.

Para 1994, la bsqueda de informacin relativa a los gays en el archivo de El Tiempo muestra que se comienzan a publicar artculos acerca del origen de una determinada orientacin sexual, de la discriminacin a la cual estn sujetos, y de la vida de los gays en comunidades como el ejrcito. 15 Aun cuando el anterior cambio no es atribuible al movimiento LGBT en la medida en que, como ya se estableci, ste no exista como movimiento organizado con un fin colectivo a la fecha, es importante notar que la visualizacin de la comunidad como grupo vulnerable comenz a generar un ambiente ms propenso para la presentacin de tutelas que buscaban la proteccin de personas en grupos determinados.

Es importante notar que en Colombia se comenzaron a presentar demandas muy similares a las interpuestas en otros ordenamientos, buscando la proteccin de derechos que ya haban sido reconocido en algunos paises y que estaban siendo demandados internacionalmente. Tal es el caso de la Sentencia T-097 de 1994 en donde la Corte sancion la discriminacin por orientacion sexual en las fuerzas armandas. Si bien el pronunciamiento de la entidad no adquiri tanta importancia como la poltica dons ask, dont tell se puede evidenciar una influencia del movimiento americano en el reconocimiento del derecho en Colombia, en la medida en que estaban siguiendo el mismo camino.

15

Ver Archivo El Tiempo, Gay, 1994: http://www.eltiempo.com/archivo/buscar?estadisticas=OK&cmbregistros=10&tipoBusqueda=hometiempo&idTipo Busqueda=15&clearParameters=S&REDIRECT_ON_EMPTY=home&nuevosCriterios=S&portalactual=eltiempo.c om&producto=eltiempo&ie=latin1&modeq=porpalabra&q=gay&a=1993&pagina=1

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Aun cuando en el caso en cuestin las consideraciones de la Corte se remitieron de manera generalizada al cumplimiento del debido proceso en la sancin impuesta al peticionario y el buen nombre del mismo, las referencias a las cuestiones de homosexualidad dentro de la sentencia adquieren gran importancia. Lo anterior, en la medida en que estableci por primera vez que la homosexualidad no puede ser fundamento para la expulsin de un estudiante de un cuerpo educativo, militar en el caso concreto, constituyendo de esta manera una prohibicin expresa a la discriminacin por razones de orientacin sexual, situacin que no se encontraba plasmada con anterioridad en ninguna norma legal. Fue en este caso, en donde la Corte manifest que El homosexualismo, en s mismo, representa una manera de ser o una opcin individual e ntima no sancionable, y que Las prcticas homosexuales slo adquieren sentido en la medida en que confirman la condicin de homosexual 16 llevando a una nueva concepcin de la homosexualidad, como opcin de orientacin sexual.

Con posterioridad a este pronunciamiento, los medios de comunicaciones comenzaron a reportar con mayor frecuencia las actividades de los movimientos LGBT por fuera del pas 17 visibilizando a la comunidad LGBT a nivel mundial y por consiguiente a nivel nacional. Con el asesinato de Len Zuleta en 1993 y la creacin de la Revista OK y XQ28 que buscaban crear referentes sociales que posibiliten la creacin del colectivo como tal, y mostrar a la sociedad paisa y al resto del pas que ser homosexual va mas all de los estereotipos con que habitualmente y en el imaginario popular se identifica a los gay (Velandia, Manuel Antonio Velandia Mora: Autobiografa y artculos, 2007), y se dedicaban exclusivamente a la comunidad

16 17

Sentencia T-097 de 1994 M.P Eduardo Cifuentes Muoz, 7 de Marzo de 1994

Archivo El Tiempo: Juegos Gay Junio 1994, Francia desfilan Gay Junio 1994, Desfile gay paralizo Nueva York Julio 1994, Miami el nuevo oasis de los gay Noviembre 1995, El derecho de amar de los gays Mayo 1996, entre otros artculos en ese periodo.

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gay en Bogot, al igual que con la fundacin de la Asociacin Colombiana de Lesbianas y Homosexuales por un grupo de activistas LGBT en 1994, se generaron los primeros hechos constitutivos del actual movimiento LGBT en el pas. No obstante, con base en la falta de seguridad proporcionada a los miembros LGBT los autores prefirieron mantener su identidad en secreto, evidenciando que si bien se haba avanzado tanto cultural como jurisprudencialmente, la situacin social de violencia sexual era aun bastante significativa. (El Tiempo L. M., 1994)

Durante este perodo los pronunciamientos de la Corte se refirieron casi de manera exclusiva a situaciones legales con efectos inter partes que no generaban efectos sociales ms all de las leves modificaciones culturales anteriormente mencionadas, y creando nicamente precedentes para nuevos fallos en materias similares. Lo anterior sucedi por ejemplo con la sentencia T-101 de 1998, una de las ltimas de este periodo de proteccin individualizada, en donde el Alto Tribunal nuevamente protegi los derechos de dos jvenes expulsadas de una entidad educativa por razn de su orientacin sexual, obligando a su reinsercin.

Este periodo, marcado por la bsqueda de individuos del reconocimiento de derechos consagrados en la Carta Poltica de 1991, marc de esta manera el inicio en la lnea jurisprudencial de reconocimiento de derechos a las personas LGBT. Aun cuando durante este periodo no se evidenci una fuerte influencia del movimiento LGBT en la medida en que a la fecha solamente existan grupos individuales que no se haban unido en un movimiento social y poltico, se puede ver que fueron estas tutelas espordicas las que abrieron las puertas a una bsqueda ms profunda en el reconocimiento de derechos y la influencia de los movimientos extranjeros lo que finalmente permiti el nacimiento progresivo del movimiento colombiano.

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No obstante, aun cuando la Corte Constitucional comienza a reconocerle derechos a personas LGBT en la medida en que las considera un grupo minoritario que debe ser protegido a travs de los derechos de igualdad, no discriminacin y libre desarrollo de la personalidad, como se puede ver por medio de las noticias en los medios de comunicacin, la sociedad colombiana aun guardaba concepciones muy arcaicas en relacin con las sexualidades no normativas. Si bien se puede evidenciar que la relacin directa con el VIH/SIDA y la comunidad LGBT fue disminuyendo, en Colombia todava no se tena la idea de considerar a dicha comunidad como un grupo importante al momento de reflejar las actividades significativas de la sociedad en los medios de comunicacin.

Aun cuando para esta poca los medios de comunicacin masiva, como el peridico El Tiempo haban comenzando a publicar noticias con mayor frecuencia referentes a la poblacin LGBT, la invisibilizacin como grupo minoritario era evidente. Entre 1993 y 1998 el promedio de noticias relativas el tema en el archivo del El Tiempo es de 24 noticias en el ao, las cuales en su mayora hacan referencia a los movimientos internacionales18 , o trataban el tema de las sexualidades no normativas como un aspecto puramente social sin hacer alusin a la bsqueda de derechos por la comunidad. 19

18

Juegos para Homosexuales-Europa, Mundial de Gays, Francia a Favor de los gays, Desfile gay paraliz Nueva York entre otros

19

Archivo El Tiempo, Busqueda Gays aos 1993-1998, http://www.eltiempo.com/archivo/buscar?estadisticas=OK&cmbregistros=10&tipoBusqueda=hometiempo&idTipo Busqueda=15&clearParameters=S&REDIRECT_ON_EMPTY=home&nuevosCriterios=S&portalactual=eltiempo.c om&producto=eltiempo&ie=latin1&modeq=porpalabra&q=gays&a=1994&pagina=1

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Lo anterior, evidencia la forma en la cual, no slo los medios de comunicacin mostraban la inexistencia de apoyo a la comunidad LGBT por parte de la sociedad, sino como los primeros pronunciamientos de la Corte no tuvieron mayor influencia en el desarrollo del futuro movimiento LGBT. Como consecuencia, se puede entonces establecer que si bien la tesis inicial radica en la idea de que los movimientos sociales influyen en las decisiones judiciales de la Corte Constitucional, y que de la misma manera las decisiones judiciales influyen en los movimientos sociales, lo anterior no se puede evidenciar o justificar nicamente a travs de los primeros pronunciamientos de la Corte en relacin al tema. Es importante notar que aun cuando el movimiento LGBT actual no exista en este periodo, y la actividad de los grupos de activistas era reducida, la presentacin de demandas de tutela fue abriendo las puertas para la bsqueda de nuevas protecciones y permitiendo la salvaguarda de los derechos de individuos que posteriormente sirvieron de base para nuevas peticiones y el nacimiento del posterior movimiento LGBT.

No obstante, se debe tener en cuenta, para efectos del anlisis posterior de la posible comprobacin de la tesis inicial, que durante este perodo los pronunciamientos de la Corte no solo fueron espordicos, sino que de la misma manera tuvieron un impacto bastante restringido en la medida en que se trataban de casos aislados protegidos a travs de la tutela, y que por consiguiente no tenan mucho impacto en la sociedad como conjunto.

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3. MODIFICANDO LA LEY COMO MEDIO DE PROTECCIN A GRUPOS VULNERABLES LGBT: 1998-2007

3.1 El Nacimiento del Actual Movimiento LGBT EN Colombia.

El periodo comprendido entre 1998 y el 2007 se distingui por el papel que jugaron los nacientes grupos pro gay y el creciente movimiento LGBT que se evidenci en el pas con posterioridad a 1999. Lo anterior en la medida en que, como consecuencia de las primeras sentencias de esta poca, el movimiento fue adquiriendo cada vez ms apoyo por parte de la comunidad nacional y de esta manera fue ganando terreno en la arena jurdica de tal forma que lleg a influenciar decisiones jurisprudenciales y a generar cambios jurdicos a travs de las constantes demandas presentadas ante el Alto tribunal (Ripoll, 2009). Este periodo, se ve entonces marcado por lo que Guinier llamo una nueva fuente de autoridad democrtica que se da cuando sus miembros incluyen a la gente del comn en un dilogo productivo acerca del papel que pueden jugar en la creacin de la ley (Guinier, 2009). Atendiendo a lo anterior, se considera entonces importante hacer un pequeo anlisis del crecimiento del movimiento LGBT en Colombia, con el fin de pasar a estudiar el papel que ste jug en las sentencias de la Corte y viceversa.

Aun cuando los orgenes del movimiento LGBT en el pas se pueden remontar de manera formal hasta la dcada de los aos 70, no fue sino hasta finales del siglo XX y principios del siglo XXI que los diferentes grupos de activistas que buscaban el reconocimiento de los derechos de los miembros de la comunidad LGBT comenzaron a conformarse como un movimiento social con fuerza social, poltica y jurdica (Velandia, Manuel Antonio Velandia Mora: Autobiografa y

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artculos, 2007). El sector LGBT, como sector social, con capacidad de incidir en procesos de cambio social importantes, de posicionar sus demandas a nivel nacional, es decir, como sujeto poltico y social con capacidad de aportar a la resolucin de los conflictos del pas, tiene una trayectoria muy reciente que se inicia en el ao 2001 (Corredor & Ramirez, Documento Estado del arte: Sector LGBT, Octubre 2002), cuando el Proyecto PLANETA PAZ lo reconoce como movimiento social.

Como se estableci con anterioridad en el texto, la efectividad de un determinado movimiento social radica en la existencia de un pensamiento y un fin colectivos (Grau & Ibarra, 2000) que se persiguen con ocasin de situaciones de conflicto o de problemticas jurdicas en reas perifricas del la sociedad (Fals, Movimientos Sociales, Estado y Democracia, 2001). La existencia de grupos que buscaban la igualdad y el reconocimiento de los derechos LGBT se haba presentado en el pas de forma aislada a travs de grupos como el de Len Zuleta, Manuel Velandia o revistas OK y XQ28, no obstante no se haban considerado hasta la fecha como un movimiento social o poltico significativo. La efectividad del creciente movimiento LGBT en este perodo, en contraposicin a aquellos grupos existentes desde los aos 70, fue una consecuencia de la convergencia de 4 trayectorias (lesbianas, gays, bisexuales, y transexuales) que venan trabajando de manera independiente hasta el 2001, y la creacin de de un discurso terico incluyente de sujetos con diversas orientaciones sexuales y opciones de gnero, que tuvieron una positiva repercusin en los imaginarios y los procesos internos del sector (Corredor & Ramirez, Documento Estado del arte: Sector LGBT, Octubre 2002).

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Uno de los pasos importantes que tom el colectivo LGBT en Colombia fue en 1997 cuando se organiz la primera Semana Cultural LGBT que se llev a cabo en Bogot principalmente y en otras ciudades como Pereira y Medelln, el cual logr reunir a varios grupos activistas en pro de los derechos LGBT. Adicionalmente, en las elecciones de 1.997, los gay de Medelln, Barranquilla y Santa Marta se hicieron presentes en las elecciones, sin embargo, nicamente los de Medelln logran, mediante el discurso de Manuel Jos Bermdez Andrade y de Humberto Tobn Layos (segundo en la lista) que los medios de comunicacin y los diferentes profesionales que le hacen seguimiento al proceso poltico, comprendieran que el movimiento gay no propone una poltica para los gay, sino desde los gay (Velandia, Manuel Antonio Velandia Mora: Autobiografa y artculos, 2007).

No obstante, no fue sino hasta el ao 1998 cuando las diferentes organizaciones en el pas de gays y lesbianas deciden aceptar la oferta de Velandia 20 para orientar sus esfuerzos, en razn de la celebracin del da internacional del orgullo gay, para trabajar en los temas de orientacin sexual, actividad que desemboc en la 2 Semana Nacional por la Diversidad Sexual, siendo hasta la fecha la actividad ms grande realizada en el pas con la participacin de todas las organizaciones LGBT en Bogot.

Como se anoto anteriormente, el sector LGBT, como sector social, con capacidad de incidir en procesos de cambio social importantes, de posicionar sus demandas a nivel nacional, es decir,

Manuel Velandia es posiblemente el icono ms significativo del movimiento LGBT en Colombia. Refugiado y asilado poltico y por orientacin sexual en Espaa. Sali de mi pas huyendo de amenazas de muerte y por ser vctima de un atentado con granada. Cofundador del Movimiento Homosexual Colombiano, defensor de derechos humanos y sexuales. Investigador-docente universitario, militante gay. Ha realizado como investigador principal y gestor investigaciones cualitativas, consultoras y asesoras en diversas agencias internacionales sobre educacin, sida/ITS, sexualidades, derechos humanos, trabajo sexual y la comunicacin efectiva en salud. (Velandia, Manuel Antonio Velandia Mora: Autobiografia y artculos, 2006)
20

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como sujeto poltico y social con capacidad de aportar a la resolucin de los conflictos del pas, tiene una trayectoria muy reciente que se inicia en el ao 2001, cuando el Proyecto PLANETA PAZ 21 lo reconoce como tal, al mismo nivel de sectores con trayectoria amplia e histrica como: campesinos, sindicalistas, mujeres o afrocolombianos. (Corredor & Ramirez, El Movimientos LGBT en Colombia, 2001). Desde este momento, se le suma al movimiento una fuerza poltica y econmica que en aos futuros le permiti incidir de mayor manera en los pronunciamientos y las decisiones que los afectan directamente como grupo social.

Finalmente en el ao 2003 un grupo de personas LGBT se propuso conformar una organizacin que trabajara de manera consistente, a largo plazo y mediante recursos propios y equipo profesional, estableciendo unos fines especficos. El grupo Colombia Diversa estableci como sus objetivos principales los siguientes.

Lograr el pleno reconocimiento de los derechos de las personas LGBT y que estos derechos sean realidad en la vida cotidiana de las personas.

Buscar un cambio cultural que propenda por la transformacin de los imaginarios sociales sobre las personas LGBT. Cohesionar y movilizar las personas LGBT alrededor de sus intereses y necesidades. Fortalecer la capacidad poltica de la comunidad LGBT

21

Planeta Paz es una organizacin que contribuye a la materializacin de las propuestas de los Sectores Sociales Populares Colombianos como sujetos autnomos para que incidan en la construccin de formas de poder alternativas, la formulacin e implementacin de polticas pblicas y proyectos sociales, y en el fortalecimiento de su capacidad negociadora con miras a la resolucin poltica del conflicto social y armado, y el logro de una paz sostenible. Para ms informacin ver www.planetapaz.org

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La organizacin naci como consecuencia del fallido intento en la promocin del proyecto de ley que buscaba eliminar todas las formas de discriminacin en contra de la comunidad LGBT y promover los derechos de las parejas del mismo sexo 22 . Desde su formacin, la organizacin Colombia Diversa se ha centrado en la organizacin de las marchas para la semana del Orgullo Gay en el pas, en conjunto con otros activistas, por la promocin de actividades para la comunidad y en especial en la promocin e impulsos de proyectos de ley que busquen la igualdad de las parejas del mismo sexo y el reconocimiento de los derechos de la comunidad LGBT.

Aun cuando la principal manifestacin de la organizacin Colombia Diversa no radica en actividades directamente relacionadas con los pronunciamientos de la Corte en este periodo, es importante notar que s se centra en la promocin de la igualdad y el orgullo gay a travs de marchas y actividades tales como la campaa si no votan nos botan dirigida a ayudar a las personas LGBT a inscribir sus cdulas en chapinero para participar activamente en las elecciones o hagan valer sus derechos encaminado a lograr la denuncia de actos de discriminacin de gnero. 23 La poltica del movimiento durante este periodo coincide con la concepcin de Balkin de la influencia de un movimiento social en la transformacin de una situacin legal preexistente, en la medida en que uno de los mecanismos ms efectivos que tiene un movimiento para generar cambios legales, es la modificacin de la concepcin social (Balkin, How Social Movements Change (or Fail to Change) the Constitution: The Case of the New Departure, 2006).

22 23

Ver colombiadiversa.org, Historia de la organizacin. La informacin fue adquirida a travs de la pgina www.colombiadiversa.org en la seccin de Marchas y Actividades en donde se puede encontrar un resumen de cada una de las actividades llevadas a cabo por la organizacin.

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De la misma manera, en Julio de 2007 naci el Colectivo Len Zuleta, con el fin no solo de honrar al ya mencionado activista de los aos 70 que origin e inspir el nacimiento de varios de los grupos LGBT de la poca, sino de la misma manera, para buscar, a travs del trabajo colectivo con otras organizaciones una liberacin sexual en el pas. 24

Es a travs de organizaciones como estas, que a partir de 1997 el movimiento LGBT comenz a tener una mayor visibilidad en la sociedad en la medida en que centraron sus esfuerzos en campaas, marchas y actividades, y esfuerzo para trabajar junto con otros grupos y organizaciones LGBT e incluso heterosexuales en la bsqueda de la igualdad y la eliminacin de la discriminacin (Colectivo Len Zuleta, 2009). De la misma manera, es importante notar que el crecimiento de actividades de tutela por activistas LGBT miembros del movimiento, fue uno de los principales caminos que llev al reconocimiento del derecho a la no discriminacin y al reconocimiento de la comunidad LGBT como un grupo minoritario y vulnerable en el pas.

Adicionalmente, es importante notar que a travs del cubrimiento que se le dio por medios de comunicacin como el peridico El Tiempo se puede evidenciar la visibilidad que fue adquiriendo el movimiento LGBT. Al realizar una bsqueda en el archivo el El Tiempo sobre los artculos que contuvieran la palabra gay, se puede ver cmo mientras en 1993 la bsqueda arrojo 44 artculos, para 1998 ya haba incrementado a 89 y a partir de 2002 fue incrementando exponencialmente al punto de que para el ao 2006 el resultado fue de 247 artculos. Lo anterior,

24

El Colectivo Len Zuleta naci el 1 de Julio de 2007 q travs de un grupo de homosexuales, lesbianas, bisexuales y transgeneristas que se constituyeron desde un enfoque marxista de la sociedad, como un colectivo para el estudio, la reflexin, la accin, la produccin artstica y de pensamiento sobre diversidad y liberacin de la sexualidad y la sociedad, aportando a la construccin de sujetos sociales y polticos en la poblacin LGBT (lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas), para una sociedad sin exclusin social, sin desigualdades, libre de discriminacin y explotacin. Ver colectivoleonzuleta.blogspot.com

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evidencia de manera clara cmo el cubrimiento que se le dio al tema se vio directamente o indirectamente afectado por el nmero de acciones que se estaban iniciando ante la jurisdiccin y la importancia que estaba adquiriendo la discusin social referente a los gays. Lo anterior, teniendo en cuenta que los medios de comunicacin cada vez ms enfocaban sus artculos en el cubrimiento de demandas, protestas, marchas y en general situaciones relacionadas con la causa LGBT.

3.2 Reconocimiento de Derechos por la Corte Constitucional.

Ahora bien, hasta el momento se han venido estudiando los pronunciamientos de la Corte en materia de los derechos LGBT y la incidencia que pudo haber tenido ste en el nacimiento y crecimiento del movimiento LGBT en el pas y viceversa. Sin embargo, es importante tener en cuenta que de hecho, el tratamiento del LGBT como grupo es, en s mismo, muy complejo, puesto que cada componente en particular ha debido enfrentar un proceso social desigual. Terica y polticamente comparten algunas preocupaciones comunes que se derivan del derecho a la libertad de orientacin sexual. Sin embargo, son muchas las diferencias y desigualdades que caracterizan a cada componente del colectivo LGBT (ColombiaDiversa, Voces excluidas: Legislacion de derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia, 2005).

Lo anterior se ha realizado de esta manera, en la medida en que si bien cada uno de los grupos parte de la comunidad LGBT representa un grupo social individual que busca derechos y situaciones independientes, hasta el momento tan solo se haban venido tratando casos de violaciones directas de derechos fundamentales que aun cuando tuvieron incidencia en el

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desarrollo general del movimiento, se trataron de temas aislados que representaban beneficios para pequeos grupos dentro de la sociedad (militar, notarios, profesores, estudiantes, etc.)

Habiendo estudiado el nacimiento y crecimiento del movimiento, es necesario analizar las decisiones que llevaron a influenciar el movimiento de tal manera, para as poder entender a fondo la relacin existente entre estos dos factores. A partir del ao 1998 comienza un nuevo periodo en la proteccin de los derechos de las personas LGBT, que se caracteriz por la bsqueda de la declaracin de inconstitucionalidad de las normas violatorias de los derechos de igualdad y no discriminacin en torno a los miembros de la comunidad LGBT. Este perodo, que transcurre entre 1998 y el ao 2007 no slo fue un periodo de cambio, en la medida en que se modificaron diversas normatividades discriminatorias, sino que fue el perodo en donde se increment el apoyo ciudadano a la comunidad LGBT, crecieron los grupos y organizaciones pro-gay, y se modific en parte el concepto social referente a los miembros de dicha comunidad, como se estableci con anterioridad. El informe Voces excluidas: legislacin y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y transgeneristas en Colombia presentado por la organizacin Colombia Diversa en el 2004, en referencia a este periodo establece que ante esta ausencia de seguridad jurdica, las personas LGBT han encontrado en la accin de tutela la principal herramienta para garantizar el ejercicio de sus derechos. Gracias a ella, muchas personas LGBT han visto protegidos sus derechos al trabajo, la educacin, la salud, la libertad, la dignidad o la igualdad. (ColombiaDiversa, Voces excluidas: legislacion y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y trangeneristas en Colombia, 2004).

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El derecho a la no discriminacin, se estableci como eje fundamental de las polticas de los grupos LGBT, al igual que de aquellas personas que buscaban la igualdad en el mbito legal en materia de derechos. Aun cuando las modificaciones jurisprudenciales de este periodo se generaron en su mayora a travs de demandas de inconstitucionalidad de normas por violacin al derecho a la no discriminacin, la bsqueda de la igualdad de las personas LGBT se encontraba como eje fundamental de cada demanda y de cada decisin de la Corte.

Uno de los primeros ataques contra normas legales que se inici en este periodo, y probablemente uno de los ms importantes radic en la eliminacin del homosexualismo como una situacin constitutiva de mala conducta, causal de despido o justificacin de discriminacin en las reglamentaciones institucionales tanto privadas como gubernamentales. Sin embargo, el camino recorrido por los protectores e impulsores de los derechos LGBT no fue un camino fcil dentro de la Corte, y mucho menos dentro de la sociedad. Teniendo en cuenta que tan solo 30 aos antes el homosexualismo aun era considerado como una aberracin sexual sufrida por personas que atentaban contra el orden moral y social de la comunidad colombiana, la lucha que se present, reflejaba todava vestigios de este pensamiento. Tal fue el caso de la sentencia C481 de 1998 que elimin el artculo 46 del Decreto 2211 de 1979 en donde se estableca como causal de mala conducta de los docentes el homosexualismo, asimilndolo simultneamente a la prctica de aberraciones sexuales. 25

"ARTICULO 46. Causales de mala conducta. Los siguientes hechos debidamente comprobados, constituyen causales de mala conducta. a- La asistencia habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomana. b- El homosexualismo, o la prctica de aberraciones sexuales
25

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Durante el procedimiento de inconstitucionalidad de la norma, se presentaron diversas intervenciones ciudadanas y de miembros del gobierno de turno tanto a favor como en contra de la declaracin de inconstitucionalidad del artculo. Personas como el representante del Ministerio del Interior, Francisco Beltrn Peuela, que defendan el artculo, argumentaban que si bien la homosexualidad no es una enfermedad, lo cierto es que esa condicin hace a la persona diferente de la mayora 26 . As lo determin en su intervencin el representante del Ministerio del Interior, estableciendo que en la medida en que se tratara de menores de edad era necesario mantener la proteccin frente a personas diferentes al resto de la sociedad. Sin embargo tambin exista otro grupo de personas, como el representante de la Defensora del Pueblo, lvaro Len Obando Moncayo y el representante del Ministerio de Interior y de Justicia, lvaro Namn Vargas, para quienes la consagracin de los derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad por la Carta de 1991 implicaba que no era posible discriminar a una persona por su condicin de homosexual. En efecto, sealaron los intervinientes que el hecho de que la homosexualidad se configure como una causal de mala conducta de los docentes, es a todas luces discriminatorio.

De la misma manera, las tensiones que se presentaban frente a casos como ste, se estaban dando en los debates al interior de la Corte. Lo anterior se evidencia a travs del salvamento de voto de los Magistrados Alberto Beltrn Sierra, Jos Gregorio Hernndez Galindo y Hernando Herrera Vergara quienes establecen que por preservar los derechos de los homosexuales, se han dejado sin amparo los de los nios y adolescentes 27 , mostrando de esta manera la forma como los

26 27

Sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero, Corte Constitucional, 9 de Septiembre de 1998 Sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero, Corte Constitucional, 9 de Septiembre de 1998

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magistrados responden, sea directa o indirectamente, a las manifestaciones sociales de apoyo o rechazo que se dan frente a temas de gran importancia como lo son las decisiones relacionadas con las personas LGBT.

Aun cuando la sentencia de la Corte fue favorable para la poblacin LGBT al declarar la inconstitucionalidad de la norma, el salvamento de voto de los tres Magistrados de la Corte, apartndose de la decisin de inconstitucionalidad de la Corte muestra ms a fondo las preocupaciones existente en la poca frente al creciente nmero de derechos que le venan siendo reconocidos a las personas LGBT. Es importante notar, que la justificacin principal detrs del salvamento de voto de estos magistrados radicaba en la idea de proteger la integridad y desarrollo del menor, situacin que se podra ver afectada al exponerlo a unas personas con orientacin sexual diferente a la mayoritaria. Establecieron los Magistrados en su salvamento de voto que:

En cuanto a la finalidad o el propsito de la disposicin, radica especficamente en la proteccin de los menores respecto de comportamientos de quienes les imparten educacin, por los cuales se desfiguran o deforman los elementos constitutivos de su personalidad, ya sea mediante insinuaciones o propuestas o merced al ejemplo, los ademanes o las actitudes externas, que si son de personas homosexuales, pueden afectar al nio en una etapa crtica de su formacin.

Sin embargo, e independientemente del debate surgido al interior de la Sala, la decisin mayoritaria se baso en la proteccin del derecho a la igualdad y no discriminacin de las

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personas homosexuales como fundamento para la exclusin de la norma del ordenamiento. Argument la Corte lo siguiente:

La preferencia sexual y la asuncin de una determinada identidad sexual -entre ellas la homosexual- hacen parte del ncleo del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. En este sentido, la Corte ha afirmado que la especfica orientacin sexual de un individuo constituye un asunto que se inscribe dentro del mbito de autonoma individual que le permite adoptar, sin coacciones ajenas, los proyectos de vida que considere pertinentes, siempre y cuando, con ellos, no vulnere el orden jurdico y los derechos de los dems. 28

Adicionalmente, y uno de los avances ms importantes en la proteccin de los derechos de los miembros de la comunidad LGBT, fue el pronunciamiento de El Alto Tribunal en relacin con el tema de la homosexualidad como legtima orientacin sexual. La Corte determin que conforme a la Constitucin y a los tratados de derechos humanos, es claro que la homosexualidad no puede ser considerada una enfermedad, ni una anormalidad patolgica, que deba ser curada o combatida, sino que constituye una orientacin sexual legtima, que constituye un elemento esencial e ntimo de la identidad de una persona, por lo cual goza de una proteccin constitucional especial, tanto en virtud de la fuerza normativa de la igualdad como por la consagracin del derecho al libre desarrollo de la personalidad 29

28 29

Sentencia C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martnez Caballero, Corte Constitucional, 9 de Septiembre de 1998 Ibdem.

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La mencin expresa de la Constitucin y los tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, confirmaron entonces la importancia de la proteccin de los derechos de las personas homosexuales y la calidad de iguales que deben tener dentro del ordenamiento jurdico. Adicionalmente, como estableci la misma sala con anterioridad, al tratarse de un grupo minoritario y discriminado por razn de su orientacin sexual, requieren de una proteccin adicional y especial enfocada a proteger todos y cada uno de los derechos de dichas personas. Sin embargo la sentencia tambin deja en evidencia la influencia del pensamiento catlico anteriormente tratado, a travs del salvamento de voto, en la medida en que el argumento radic en el perjuicio que le puede causar a un nio o adolescente la exposicin a situaciones de orientacin sexual consideradas como anormales y nocivos.

Los debates al interior de la Corte presentan entonces una fuente importante de interpretacin de los pronunciamientos jurisprudenciales en la medida en que son una evidencia de las discusiones y los diferentes puntos de vista que se tuvieron en cuenta al momento de tomar una determinada decisin. Las posiciones presentadas por los intervinientes en la demanda, y en la sentencia de la Corte, muestran la discusin existente en relacin con la naturaleza de la homosexualidad como legtima orientacin sexual, y las diferentes posiciones en relacin con el reconocimiento del derecho a la igualdad de estas personas.

Por otro lado, es importante tener en cuenta que en 1998 se realiz la primera marcha del orgullo gay en Bogot y fue repetida, con una mayor confluencia, nuevamente en Julio de 1999. La perspectiva social de las personas LGBT todava no haba cambiado mucho y aun cuando se llev a cabo la marcha en completa tranquilidad, la perspectiva de muchos de los asistentes

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radicaba en que aunque muchos homosexuales y lesbianas han salido del closet y reconocen tranquilamente su preferencia sexual, los prejuicios y la discriminacin social continan en una mezcla de intolerancia e ignorancia que afecta a los gay en sus familias, trabajos y relaciones afectivas (El Tiempo N. , La Marcha Gay, 1999).

Adicionalmente, a mediados de Septiembre de 1999, la Senadora Margarita Londoo present ante el Congreso un proyecto de ley que buscaba que se le dieran los mismos derechos a las parejas de homosexuales que a las heterosexuales (El Tiempo R. , 1999). Aun cuando el proyecto de ley nunca pas en el Congreso, la continua bsqueda de proyectos de ley similares fue lo que finalmente dio origen al grupo Colombia Diversa (Ripoll, 2009), importante activista del movimiento LGBT colombiano, mostrando de esta manera el efecto que estaban teniendo los diferentes intentos de reconocimiento judicial y legal.

Adicionalmente, es importante notar en este punto que aun cuando la Corte se vena pronunciando sobre situaciones discriminatorias, la proteccin segua siendo una materia inter partes que no adquira importancia alguna en el ordenamiento jurdico, dejando de esta manera desprotegida a la comunidad como grupo social minoritario. El ejemplo ms claro de lo anterior se ve en el hecho de que las sentencias de Tutela que se haban presentado en este periodo, muchas veces trataban sobre temas similares, como le exclusin de centros de educacin, la discriminacin en ambientes laborales o el entidades gubernamentales como las Fuerzas Armadas. Esto, como consecuencia del efecto inter partes que tienen las sentencias de tutela, y la imposibilidad que tiene la Corte de utilizar la figura de cosa juzgada para casos similares anteriormente tratados por el Alto Tribunal.

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De la misma manera, se puede evidenciar en pronunciamientos como la sentencia C-507 de 1999 o C-431 de 2004, en donde si bien la Corte ya se haba pronunciado en referencia a la imposibilidad de discriminar a una personas dentro de las FF.AA en razn de su orientacin sexual, se tuvo que volver a pronunciar sobre este tema como consecuencia de la pluralidad de disposiciones discriminatorias que an no haban sido demandadas ante la entidad. En el pronunciamiento en cuestin, adicional a reiterar las decisiones previas de la Corte en materia de prohibicin a la discriminacin por razones de orientacin sexual, y los conceptos de homosexualidad como expresin del derecho al libre desarrollo de la personalidad, 30 la Corte hace mencin expresa de las obligaciones del Estado colombiano en materia de proteccin de derechos humanos respecto de las personas homosexuales. As las cosas, la Corte estableci que:

Ha de resaltarse que la proteccin de la identidad sexual se encuentra reconocida, a ms del orden interno, por los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia y por el despliegue hermenutico adelantado en los respectivos tribunales internacionales a quienes corresponde interpretar el alcance de las normas supranacionales. Es as como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por Colombia mediante la expedicin de la Ley 74 de 1968, conmina a los Estados partes a garantizar los derechos humanos sin distincin de sexo, a su vez que prohbe toda discriminacin por esta misma causa y protege la vida privada de las personas (arts. 2, 17 y 26). Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, intrprete autorizado del Pacto en referencia,

30

Sentencia C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, Corte Constitucional, 14 de Julio de 1999

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ha destacado que la proteccin a la privacidad individual se extiende a las prcticas sexuales entre adultos e igualmente, que la expresin sexo, contenida en las diversas normas de dicho pacto, abarca tambin la especfica orientacin sexual de las personas la cual, por supuesto, tambin goza de la debida proteccin supranacional. 31

A travs de ste pronunciamiento, la Corte nuevamente ratifica la importancia de la proteccin de los derechos humanos de las personas homosexuales en la medida en que se encuentran cobijados, no solamente por las normas constitucionales y legales mencionadas, sino que adicionalmente tienen un carcter de suma importancia por su relevancia internacional. Como se estableci con anterioridad, la inclusin de los tratados de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario en el bloque de constitucionalidad, le da a estas normas carcter de norma Constitucional, por lo cual deben ser protegidas a travs de los mecanismos de proteccin de derechos fundamental establecidos en la Constitucin y el Estado adquiere una obligacin de proteccin primaria de estas normas. (Escobar, 2004)

No obstante, como se va a ver a continuacin, dichos pronunciamientos nuevamente se quedan en casos de violaciones concretas a los derechos de las personas, sin trascender en momento alguno a la creacin de una legislacin nacional que proteja de manera concreta los derechos de las personas pertenecientes a la comunidad LGBT. Es importante establecer, que si bien las sentencias tipo C tienen efectos generales y no inter partes, la consecuencia es la exclusin de la

Cfr. la Ley 74 de 1968 ( arts. 2, 17 y 26) y la Sentencia C-481 de 1998 M.P. Alejandro Martnez Caballero, en la que se hace referencia a las normas del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que regulan el tema de la sexualidad, y a las distintas interpretaciones que de las mismas ha hecho el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas (caso Dudgeon vs. Reino Unido).
31

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norma del ordenamiento jurdico, ms no implica la eliminacin de normas de carcter similar en las distintas regulaciones a nivel nacional.

En relacin con el anterior pronunciamiento, el debate social se evidenci a travs de las intervenciones en la demanda de inconstitucionalidad. Por un lado, el Ministerio de Defensa estableci que los reglamentos internos de las FF.AA eran un ordenamiento especial que se deba regir por las conductas intachables de sus miembros, por lo que era independiente para determinar la tachabilidad de la homosexualidad (El Tiempo N. , Debate con pudor en la Corte, 1999). Por otro lado, el Procurador General de la Nacin y el Ministerio de Interior y de Justicia, consideraron que la conducta homosexual no deba ser razn de discriminacin bajo ninguna circunstancia, toda vez en que se circunscriba al mbito puramente personal de la persona. Sin embargo en el momento de tomar la decisin al interior de la Corte, no se presentaron salvamentos de voto a la sentencia de inconstitucionalidad de la norma. As las cosas, se pueden ver cmo, si bien el debate en la sociedad pudo haber adquirido mayor importancia, en especial en mbitos polticos y gubernamentales, la decisin de la Corte fue unnime en el propsito de eliminar la discriminacin en contra de personas homosexuales del ordenamiento jurdico.

Con posterioridad a este pronunciamiento, el nmero de demandas y por consiguiente pronunciamientos de la Corte, fue incrementando paulatinamente, llevando al mayor nmero de pronunciamientos referentes a los derechos LGBT en la historia de la Corte Constitucional. Tal fue el caso de las sentencias T-301 de 2004 donde el actor buscaba salvaguardar sus derechos frente al abuso de autoridad por parte de miembros de la fuerza pblica, 32 la C-431 de 2004

32

Sentencia T-301 de 2004 M.P Alfredo Beltrn Sierra, Corte Constitucional, 18 de Septiembre de 2004

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donde nuevamente se demand la inconstitucionalidad del Reglamento Disciplinario de las FF.AA que estableca la homosexualidad como falta grave, 33 laT-1096 de 2004 donde un recluso solicita su traslado a otro centro de reclusin como consecuencia del peligro que corra por su condicin de homosexual 34 y la T-157 de 2007 en donde se protege el derecho a la igualdad en materia laboral de un trabajador. 35

3.3 Relacin entre el Movimiento y los Pronunciamientos de la Corte.

El importante nmero de demandas y consiguientes pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia, debe estudiarse en conjunto con el nacimiento y crecimiento del movimiento social LGBT que, aun cuando se vena evidenciando paulatinamente en los aos anteriores, adquiri mayor fuerza en el periodo posterior a la sentencia de inconstitucionalidad de 1999. Julieta Lemaitre Ripoll en su libro El derecho como conjuro: Fetichismo legal, violencia y movimientos sociales estudia la influencia que tuvieron las sentencias de la Corte Constitucional en el perodo de creacin y formacin del movimiento LGBT en Colombia, y basndose en estudios de doctrinantes como Mauricio Garca y Rodrigo Uprimny establece que las sentencias de la Corte tuvieron un papel protagnico en la movilizacin de activistas por los derechos de los homosexuales e incluso en crear un ambiente ms tolerante frente a la homosexualidad en Colombia. La autora establece que las sentencias generaron organizacin y activismo legal, e incluso fortalecieron la identidad y el respeto por s mismos en la comunidad gay. (Ripoll, 2009).

33 34

Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, 6 de Mayo de 2004 Sentencia T-1096 de 2004, M.P Jos Manuel Cepeda Espinosa, Corte Constitucional, 4 de Noviembre de 2005 Sentencia T-157 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Corte Constitucional, 5 de Marzo de 2007

35

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Lo anterior, considerando que no fueron nicamente los pronunciamientos de la Corte, e incluso en alguna medida no principalmente stos, sino el debate pblico y respetuoso que se gener alrededor del tema reflejado en los medios de comunicacin, lo que llev a la formacin de una identidad gay dentro de la comunidad. El aspecto ms importante del estudio realizado por Ripoll, radica en la idea de que el impacto generado por las sentencias de la Corte no fue nicamente generado por aquellas favorables a las peticiones de la comunidad. La autora establece que despus de 1998, donde se haba varado el litigio de no discriminacin a las personas LGBT, algunos activistas, motivados por las sentencias favorables a la fecha se movilizaron en un intento de volver ley las peticiones que se encontraban estancadas en la Corte.

As fue como con el apoyo de la senadora Piedad Crdoba se realizaron mltiples intentos en la bsqueda de legitimar, a travs de la legalizacin, las peticiones y solicitudes de la comunidad LGBT, que si bien no fueron fructuosos en la medida en que no lograron pasar los debates de las Cmaras en sus diferentes intentos, fueron stos los que dieron origen al nacimiento del grupo Colombia Diversa que a partir del 2000 aglutin la accin poltica de diversos sectores homosexuales que coincidieron en el apoyo a los proyectos de ley. Es importante notar en este punto, que los miembros de Colombia Diversa se conocieron haciendo cabildeo para esta ley, y a travs de ese proceso construyeron los lazos de confianza necesarios para continuar en la movilizacin. De la misma manera, dicha movilizacin le ha permitido al movimiento acercarse a otras organizaciones internacionales y regionales que estn utilizando el lenguaje de los Derechos Humanos como base para la lucha LGBT. 36

Vase por ejemplo el trabajo de la Comisin Internacional para los Derechos Humanos de Lesbianas y Gays disponible en www.iglhrc.org
36

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En este periodo es importante notar el cambio de mecanismos utilizados por el movimiento LGBT en la bsqueda del reconocimiento de la comunidad LGBT como grupo vulnerable tanto social como jurdicamente. Como se estableci con anterioridad, Balkin hace referencia a la modificacin de las concepciones sociales como uno de los mecanismos idneos para alcanzar las metas establecidas por el movimiento. En este segundo periodo de actividad del movimiento, el mecanismo utilizado se acerca ms a la figura de la influencia jurdica, por encima de la social, planteada por Balkin en su texto (Balkin, How Social Movements Change (or Fail to Change) the Constitution: The Case of the New Departure, 2006). Si bien Balkin plantea que la transformacin se da como consecuencia de la influencia en los partidos polticos que afectan la composicin de la Corte Suprema, para el presente caso se puede transpolar la idea principal consistente en que una modificacin en la composicin de la Corte o en la mentalidad de los magistrados de la misma genera una va que puede ser utilizada por los movimientos para impulsar sus fines de cambio jurisprudencial.

4. EL CAMINO DEL RECONOCIMIENTO DE IGUALDAD DE LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO CON PAREJAS HETEROSEXUALES. 2007-2009

Con la presentacin de la demanda de inconstitucionalidad de la ley 54 de 1990 que establece las normas concernientes a la unin marital de hecho, se inici una nueva etapa en el reconocimiento de los derechos de las personas LGBT. Las modificaciones introducidas por la declaracin de exequibilidad condicionada de la ley no solo cambi el estatuto relativo a la unin marital de

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hecho, sino de la misma manera a todas las consecuencias penales, civiles y laborales entre otras reas que conllev el pronunciamiento de la Corte.

La lnea jurisprudencial de esta etapa del desarrollo judicial de los derechos de las parejas del mismo sexo se puede dividir en tres momentos importantes (Bonilla, Parejas del mismo sexo en Colombia: tres modelos para su reconocimiento jurdico y poltico, 2010). Un primer momento, conformado por la Sentencia C-075 de 2007 a travs de la cual la Corte Constitucional establece que la reglamentacin de la Unin Marital de Hecho comprendida en la ley 54 de 1990 es aplicable de la misma manera para parejas del mismo sexo, reconocindoles as un estatus legal a la unin de homosexuales. Por otro lado, las sentencias C-811/2007, C-336/2008, C-798/2008, T-856/ 2007 y T-1241/2008, confirman lo establecido por la Corte en este aspecto a travs del reconocimiento del estatus legal de las parejas del mismo sexo al igual que el establecimiento de obligaciones en cabeza de los cnyuges. Y finalmente, un tercer periodo comprendido por la sentencia C-029 de 2009 en donde la Corte amplia la proteccin a las parejas del mismo sexo a los diferentes mbitos legales como lo son el penal, la seguridad social, fiscal, de inmigracin, entre otros (Bonilla, Parejas del mismo sexo en Colombia: tres modelos para su reconocimiento jurdico y poltico, 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, y para poder estudiar los factores sociales detrs de dichos pronunciamientos se va a realizar el estudio de este periodo utilizando esta divisin tripartita de las sentencias de la Corte.

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Como ya se ha establecido, con posterioridad al 2004 el movimiento LGBT comenz a adquirir cada vez mayor importancia en la medida en que fue reconocido como movimiento social, grupo minoritario y vulnerable y factor poltico importante en las decisiones jurisprudenciales de la Corte. La culminacin de los esfuerzos realizados por el movimiento, se present con la Sentencia C-075 de 2007 anteriormente mencionada en la medida en que fue el primer paso que dio la Corte Constitucional en el reconocimiento pleno de los derechos de las parejas homosexuales. Frente a la demanda la Corte estableci:

No hay razn que justifique someter a las parejas homosexuales a un rgimen que resulta incompatible con una opcin vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisin legislativa de establecer un rgimen para regular la situacin patrimonial entre compaeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de desproteccin a los que puede dar lugar tratndose de parejas homosexuales

En este punto es importante notar que el pronunciamiento de la Corte, aun cuando gener alguna polmica a nivel nacional, se vio apoyado de manera casi generalizada por los magistrados de la Corte. Como se ha establecido con anterioridad, los debates internos de la Corte, materializados en los salvamentos y aclaraciones de voto son un medidor importante de los conflictos jurdicos y sociales a los cuales se enfrent la Corte al momento de tomar una determinada decisin. Por lo anterior es importante anotar que la sentencia C-075 de 2007 es significativa, no solo por el cambio jurisprudencial que gener, sino de la misma manera porque solamente se realiz un salvamento de voto por parte del Magistrado Jaime Arajo, quien consider que la mayora

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estaba evitando el verdadero problema jurdico presentado por los demandantes que radicaba en el reconocimiento de la igualdad entre las parejas.

Arajo insisti que aun cuando la sentencia era aparentemente progresista, en realidad no era ms que un nuevo aplazamiento en la decisin inminente de fallar frente a la legalidad de la igualdad material de las parejas del mismo sexo. Este salvamento de voto adquiere entonces una gran importancia en la medida en que muestra que, incluso aquellos que no se encontraban de acuerdo con la sentencia, lo hacan por considerar que deba haber sido ms extensiva en el tratamiento del tema y no por un inconformismo con el avance jurisprudencial de la Corte. Adicionalmente, dicha importancia tambin se le debe extender a los magistrados que presentaron aclaraciones de voto 37 en el entendido de que, aun cuando insistieron que la familia era una entidad jurdica conformada por un hombre y una mujer, representaron un avance significativo frente al lenguaje utilizado desde la derecha en ocasiones anteriores al referirse al tema de la homosexualidad. Lo anterior, en la medida en que no se opusieron a la aplicacin de la figura de la unin marital de hecho a las parejas homosexuales, como se haba hecho precedentemente desde los movimientos ms conservadores y evitaron la marginalizacin de la homosexualidad como conducta aberrante que haba reinado en la oposicin, principalmente catlica, inicialmente.

Nilson Pinilla Pinilla: tiene una aproximacin tradicional al derecho Tiende a privilegiar la seguridad jurdica y es ms formalistas y tradicional en su interpretacin del derecho (Ver lasillavacia.com); Manuel Jos Cepeda Espinosa: que tiene una visin moderna y progresista del derecho. Segn l lo ms importante es que el derecho se acerque a la sociedad y a la realidad; y lvaro Tafur Glvis; miembro del partido conservador colombiano.
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Esta lnea argumentativa es seguida fielmente por las otras seis sentencias que constituyen la lnea jurisprudencial sobre parejas del mismo sexo (C-811/2007 38 , T- 856/ 2007 39 , y C336/2008 40 , T-1241/2008 41 , C- 798/2008 42 , y C-029 de 2009 43 ). A travs de estas sentencias la Corte ha sido clara en establecer que no debe existir diferenciacin alguna entre las parejas

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Al respecto dice la Corte en la sentencia C-811/2007, Para realizar el estudio de la disposicin acusada, la Corte debe considerar los elementos doctrinarios establecidos en la Sentencia C-075 de 2007, pues sta se constituye en el marco conceptual que determina el alcance actual de los derechos de las parejas del mismo sexoEn efecto, acogiendo los criterios doctrinales esbozados por la Corte en la Sentencia C-075 de 2007, que marcan la perspectiva actual en el tratamiento jurdico del tema, el impedimento que tiene la pareja del mismo sexo de vincularse al sistema de Seguridad Social en Salud por el rgimen contributivo constituye una vulneracin de su derecho a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad en la concepcin de la autodeterminacin sexual, as como una transgresin de la proscripcin de discriminacin por razn de la orientacin sexual.

Ver secciones 4 y 5 de la sentencia T-856/2007 en donde se citan las sentencias C-075 de 2007 y C-811 de 2007 como precedentes obligatorios para decidir el caso de tutela que se revisa. La Corte seala a este respecto en la sentencia C-336/2008, En el presente caso, la aplicacin de las expresiones demandadas ha permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto al que se otorga a las parejas heterosexuales en cuanto stas son beneficiaria (sic) de la pensin de sobrevivientes y aquellas no, trato distinto que resulta discriminatorio respecto de las parejas homosexuales, las cuales, aun cuando no estn excluidas de manera expresa de los beneficios de la pensin de sobrevivientes, s resultan de hecho exceptuadas del sistema de seguridad social, pues la falta de claridad del legislador ha conducido a implementar una situacin contraria a los valores del Estado Social de Derecho, a los principios de reconocimiento y respeto por la dignidad de la persona humana, y a las normas que desde la Constitucin amparan el libre desarrollo de la personalidad y su extensin: la libertad de opcin sexual. Ver tambin el numeral 5 de la sentencia en donde se recoge la doctrina expuesta en la sentencia C-075 de 2007.
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Ver secciones 4.2 y 4.3 de la sentencia T-1241/2008 en donde se citan tanto la sentencia C-336 de 2008 como la sentencia C-075 de 2007 como fundamento de la decisin que la Corte Constitucional toma en esta tutela.

La Corte seala en la sentencia C-798/2008, el rgimen patrimonial de las uniones maritales de hecho aquellas dentro de las cuales rige el deber de alimentos se encuentra recogido en la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005. Como se sabe, la sentencia C-075 de 2007, la Corte declar exequible la Ley 54 de 1990 en el entendido que el rgimen de proteccin de los derechos patrimoniales de los compaeros permanentes que forman una unin marital de hecho, se aplica tambin a las parejas homosexualesLa interpretacin sistemtica de las disposiciones mencionadas y las decisiones judiciales citadas, no arroja ninguna duda sobre la existencia de la obligacin alimentaria entre compaeros permanentes, con independencia de su orientacin sexual. Ver tambin apartado 13 de esta misma sentencia. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la pareja, como proyecto de vida en comn, que tiene vocacin de permanencia e implica asistencia recproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de proteccin constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en ese contexto, la diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas de igualdad y que, del mismo modo, la ausencia de previsin legal para las parejas del mismo sexo en relacin con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar a un dficit de proteccin contrario la Constitucin, en la medida en que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas circunstancias, el ordenamiento jurdico debe contemplar un mnimo de proteccin para ciertos sujetos, mnimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad
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heterosexuales y las homosexuales en todo lo concerniente a la reglamentacin de la unin marital de hecho, en la medida en que frente a esta figura se reconoce el derecho a la igualdad y no discriminacin de las parejas del mismo sexo. Ha establecido la Corte, que las dos son formas de asociacin legtima que permiten a sus integrantes compartir su vida sexual, afectiva y patrimonial y que por consiguiente cualquier interpretacin de estas normas que excluya de su mbito de aplicacin a las parejas del mismo sexo es inconstitucional en tanto que diferencia injustificadamente entre dos formas de asociacin a las que pueden legtimamente apelar los ciudadanos para materializar sus proyectos de buen vivir (Bonilla, Parejas del mismo sexo en Colombia: tres modelos para su reconocimiento jurdico y poltico, 2010).

As las cosas, y teniendo en cuenta los avances en los estudios de la legalidad de las normas que discriminaban a las personas por razn de su orientacin sexual, los argumentos anteriores fueron perdiendo fuerza con cada una de las anteriores sentencias, al punto que la Corte estableci que el argumento central que haba servido para declarar la constitucionalidad de las normas que regulaban cuestiones relacionadas con las parejas heterosexuales, pero omitan cualquier referencia a las parejas del mismo sexo, no tena ya fundamento al estar en juego principios constitucionales estructurales, como la dignidad, y derechos fundamentales de los ciudadanos como la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad. 44

Con la sentencia C-029 de 2009, la ltima en esta lnea jurisprudencial de reconocimiento de derechos de las parejas del mismo sexo la Corte se pronunci sobre 42 45 disposiciones

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Sentencia C-811 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, Corte Constitucional, 6 de Octubre de 2007

En sntesis, los derechos reconocidos por la Corte Constitucional a las parejas del mismo sexo hacen alusin a lo siguiente:

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contenidas en un nmero significativo de normas acusadas de violacin del principio de igualdad de trato a las parejas conformadas por personas del mismo sexo. El Alto Tribunal reiter su lnea jurisprudencial segn la cual, de acuerdo con la Constitucin, est proscrita toda forma de discriminacin en razn de la orientacin sexual, por cuanto encontr que la totalidad de las disposiciones acusadas parcialmente, entraan una discriminacin contra las parejas conformadas por personas del mismo sexo, siendo que las parejas gozan de los mismos derechos y beneficios y tienen las mismas cargas, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales. 46

En materia civil: 1. La constitucin de patrimonio de familia no embargable y la afectacin a vivienda familiar; 2. La obligacin civil de prestar alimentos a los integrantes de las parejas homosexuales; 3. La extensin de los derechos migratorios a la pareja homosexual para adquirir la nacionalidad por adopcin, al igual que el derecho a residir en la Isla de San Andrs y Providencia. En materia penal: 1. La extensin de las normas que consagran la no incriminacin a los compaeros y compaeras permanentes en materia penal, penal militar y disciplinaria; 2. La extensin de las normas que consagran el beneficio de prescindir de la sancin penal en delitos culposos, cuando la vctima es el compaero o compaera permanente; 3. Fueron extendidas las circunstancias de agravacin punitiva, cuando la vctima del delito sea el compaero o compaera permanente de la parejo homosexual; 4. Se declara como responsables de los delitos de dilapidacin y malversacin de los bienes familiares, violencia intrafamiliar y amenazas a testigos a los integrantes de la pareja homosexual; 5. La Corte extendi los beneficios a las parejas del mismo sexo, en relacin con las normas que consagran los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparacin integral y a la garanta de no repeticin, administracin de sus bienes, en favor de las vctimas de crmenes de lesa humanidad; igualmente en relacin con la bsqueda y entrega del cadver de la persona desaparecida y derecho el derecho de las personas desplazadas a la reunificacin de su familia. En materia de seguridad social: 1. Orden el reconocimiento del rgimen pensional especial y de atencin en salud en favor de las parejas del mismo vinculadas a las fuerzas militares y a la polica nacional; 2. Orden la extensin del subsidio familiar en servicios; el otorgamiento del subsidio familiar para vivienda y el acceso a la propiedad de la tierra; 3. Extiende como beneficiarios de las indemnizaciones del SOAT, por muerte en accidente de trnsito del compaero o compaera permanente de las parejas homosexuales; En cuanto al ejercicio de la funcin pblica y la contratacin estatal, estableci lo siguiente: Extendi los lmites establecidos a las parejas heterosexuales para el acceso y ejercicio de la funcin pblica y las inhabilidades e incompatibilidades en la celebracin de contratos estatales a los integrantes de las parejas del mismo sexo. 46 Sentencia C-029 de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, Corte Constitucional, 28 de Enero de 2009

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Aqu es importante notar, que la demanda que origin la sentencia C-075 de 2007 fue presentada en la Corte por un grupo de activistas LGBT a travs de la organizacin Colombia Diversa, con el apoyo del Grupo de Litigio de Derecho de Inters Pblico de la Universidad de los Andes. (Ripoll, 2009) 47 , y la demanda de la sentencia C-029 de 2009 fue presentada por uno de los abogados de Derechos Humanos de Colombia Diversa. 48 Para sta poca, buena parte de los recursos de la ONG eran destinados por un lado, a campaas por los derechos, incluyendo los esfuerzos realizados en los litigios pendientes ante la Corte, y por otro en la publicacin de informes anuales de Derechos Humanos. No obstante, uno de los factores que mayor impacto lleg a generar el grupo de activistas de Colombia Diversa, radic en el hecho de que la ONG cuenta a la fecha con un grupo de profesionales a tiempo completo y una junta directiva de muy alto perfil 49 , lo que permiti que se generara un apoyo importante por parte de miembros prominentes de la sociedad y del mundo jurdico.

Teniendo en cuenta lo anterior, el movimiento LGBT ya se haba constituido como un grupo de presin poltico y social de notable importancia en los pronunciamientos de la Corte y dicha consolidacin ayud a la promocin de los informes anuales de DDHH de la comunidad LGBT, al igual que a la aceptacin nacional de la realizacin anual de las marchas de orgullo gay promovidas en el mes de julio alrededor del mundo. 50 El movimiento comenz a realizar peticiones formales a las autoridades nacionales y regionales sobre la situacin de derechos

La informacin fue adquirida por la Julieta Lemaitre Ripoll a travs de una entrevista realizada con Marcela Snchez, directora de Colombia Diversa, y en conversaciones con Esteban Restrepo en Noviembre de 2006.
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Informacin obtenida de la pagina de Colombia Diversa, www.colombiadiversa.org El miembro ms importante de la Junta Directiva es Virgilio Barco Isakson, hijo del ex presidente Virgilio Barco. Ver colombiadiversa.org

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humanos de las personas LGBT, y a exigir la defensa de estas personas frente a la violencia que anteriormente haba sido generalizada en contra de dicha poblacin (Colombia Diversa, 2010).

No obstante, es importante notar que este grupo de reconocimientos son meras transformaciones jurdicas que no han sido del todo plasmadas en la realidad social de la comunidad, en la medida en que la discriminacin por orientacin sexual todava sigue siendo uno de los factores determinantes de la existencia y fuerza del movimiento LGBT en el pas. (Colombia Diversa, 2008). Los informes anuales de Colombia Diversa, si bien muestran disminucin en la violencia generada en la sociedad en contra de stas personas, tambin identifican problemas latentes en materia de seguridad en zonas como Chapinero, zona de tolerancia en Bogot, y hechos tanto violentos como discriminatorios sufridos por la comunidad en los aspectos educativos, laborales y sociales. (Brigeiro, Castillo, & Murad, 2007). Lo anterior, demuestra que la realidad social todava dista mucho de la realidad jurdica vivida en el pas en la medida en que mientras la Corte contina eliminando de la normatividad las leyes discriminatorias, la poblacin LGBT sigue siendo sujeta a actos violentos en razn de la discriminacin por orientacin sexual.

Sin embargo, tambin es importante establecer que el hecho de que buena parte de la comunidad poltica apoy o no se opuso a los fallos promulgados por la Corte Constitucional, evidencia que el pas ha dado algunos pasos hacia el reconocimiento de la diversidad sexual (Bonilla, Parejas del mismo sexo. El camino hacia la igualdad. Sentencia C-075 de 2007, 2008). Este hecho se hizo explcito en el amplio y positivo cubrimiento que tuvieron los casos en los medios de comunicacin 51 , y en el hecho de que buena parte de la jerarqua catlica acept estas

Ver, por ejemplo, Diario El Universo. Colombia legitima el vnculo entre los gays http://www.eluniverso.com/2007/02/09/0001/14/70DBA374EAE0492DA8D2D463B9C70EA0.aspx; Revista
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transformaciones jurdicas en tanto tenan que ver con cuestiones civiles, particularmente asuntos patrimoniales, relacionadas con la vida en pareja, aun cuando se opuso vehementemente al reconocimiento del derecho al matrimonio y adopcin por parte de estas parejas. (Bonilla, Parejas del mismo sexo en Colombia: tres modelos para su reconocimiento jurdico y poltico, 2010)

Lo anterior, refleja entonces la concepcin planteada por Siegel en la medida en que los movimientos sociales puedan persuadir a la nacin a travs de su visin de la constitucin y presentarla en trminos que puedan ser aceptados y adoptados por otros por fuera del movimiento (generalmente oficiales dentro del sistema legal) quienes puedan hablar por las mayoras (Siegel 2004). De esta manera, la introduccin de conceptos LGBT que podan ser aceptados por la sociedad como necesarios, como fue el caso del reconocimiento de las figuras patrimoniales para las parejas homosexuales, refleja la forma a travs de la cual el movimiento LGBT introdujo en la sociedad sus necesidades por medio de un discurso que pudiera ser fcilmente aceptado por la colectividad, dejando en este caso de lado las discusiones referentes al matrimonio y la adopcin. Basado en lo anterior, el movimiento logr los avances de este periodo como consecuencia de permitir a la sociedad sentirse reflejada con la problemtica (derechos patrimoniales, penales, de seguridad social) para as lograr su fin ltimo de igualdad en estos aspectos.

Semana. Corte Constitucional reconoce derechos patrimoniales a parejas gay http://www.semana.com/wf_InfoArticulo.aspx?idArt=100889 ; RCN Radio. Fallo sobre derechos patrimoniales de parejas homosexuales genera controversia http://www.rcn.com.co/noticia. php3?nt=17978; Peridico El Tiempo. Sentencia de la Corte sobre derechos patrimoniales de parejas homosexuales es explicada por Rodrigo Escobar Gil (LaW)http://www.eltiempo.com/multimedia/audio/actualidad/AUDIOWEBPLANTILLA_AUDIOS3430967.html? id_recurso=3430967&id_articulo=3430779; Caracol Radio. Cules son los alcances del fallo de la Corte, que garantiza los derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo? http://caracol.com.co/noticias/388790.asp; Peridico El Colombiano. Parejas homosexuales ganan sus derechos patrimoniales http://www.elcolombiano.com.co/BancoConocimiento/P/parejas_homosexuales_ganan_sus_derechos_patrimoniale/ parejas_homosexuales_ganan_sus_derechos_patrimoniales.asp

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5. POR UN RECONOCIMIENTO PLENO DE DERECHOS: INTENTOS Y FRACASOS EN MATERIA DE MATRIMONIO Y ADOPCIN

Luego del reconocimiento pleno de derechos patrimoniales de las parejas del mismo sexo, a travs de su igualacin con las parejas heterosexuales, y los diversos derechos reconocidos en las ltimas sentencias de la Corte Constitucional, ha comenzado un nuevo perodo en la bsqueda de igualdad formal y material de las personas LGBT. Este nuevo perodo, enfocado en la bsqueda del derecho al matrimonio y la adopcin para parejas homosexuales en Colombia hasta ahora ha comenzado.

Continuando con el movimiento internacional que ha logrado la aprobacin de la figura en pases como Mxico, Canad, algunas regiones de Argentina y algunos estados de los EE. UU., el 8 de Agosto de 2010 inicia el proceso de la demanda al Cdigo Civil que buscaba validar el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Los demandantes alegaron, que la legislacin civil colombiana desconoca los derechos fundamentales para que los homosexuales se unieran en pareja e integraran una familia con las garantas jurdicas que da el matrimonio. Adicionalmente establecieron que no existe justificacin jurdica posible ni razonable para que por motivo de orientacin sexual, ciudadanos y ciudadanas de igual dignidad, sean percibidos como inferiores o deban ser privados de la proteccin jurdica (Colombia Diversa, 2011)

Frente a la demanda ante la Corte Constitucional, en representacin de la Iglesia Catlica, el secretario general de la Conferencia Episcopal de Colombia, monseor Juan Vicente Crdoba

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Villota, en un concepto de 11 pginas pidi a la Corte Constitucional que no accedieran a la demanda contra el Cdigo Civil que busca validar las uniones de personas del mismo sexo argumentando que "Si se acepta la unin legal entre parejas del mismo sexo se alterara el orden social, se creara un ambiente proclive a la homosexualidad y aumentara el nmero de ellos" (El Tiempo J. , 2010). En contraposicin a la intervencin de la iglesia catlica, las ONGs Colombia Diversa y Womans Link World apoyaron la demanda aduciendo que la posicin de la iglesia catlica era segregacionista y peligrosa, y solicitndole a la Corte que declarara la inconstitucionalidad de la norma bajo preceptos de igualdad y no discriminacin anteriormente protegidos por el Alto Tribunal. (El Tiempo J. , 2010). En relacin con la intervencin de la iglesia catlica, declararon que era importe aclarar que el debate es jurdico, no religioso ni basado en prejuicios morales. La demanda interpuesta se refiere al matrimonio civil, que se celebra ante las leyes civiles, y no atae, de ninguna manera, al matrimonio religioso ni al sacramento catlico, como lo han sugerido, el discurso y las declaraciones pblicas de algunas personas que no estn de acuerdo con este derecho (Colombia Diversa, 2011)

Aun cuando a la demanda se presentaron cerca de 50 intervenciones tanto a favor como en contra que estudiaban la legalidad del matrimonio gay con diferentes argumentos, el 11 de noviembre de 2010 la Corte se inhibi arguyendo que la demanda no tena los suficientes argumentos jurdicos para justificar las pretensiones. Este pronunciamiento, o falta de l, de la Corte, gener gran inconformismo dentro de la comunidad LGBT en la medida en que consideraron que la Corte estaba evitando fallar el tema por las consecuencias y las repercusiones sociales que podra tener un pronunciamiento en cualquier sentido.

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Como consecuencia de lo anterior, miembros de la ONG Colombia Diversa en entrevista con El Tiempo establecieron que iban a seguir estudiando todas las posibilidades que el Estado Democrtico brinda para que todos los ciudadanos estn en igualdad de condiciones ante la ley. De la misma manera se pronunci el abogado Felipe Montoya, quien present la demanda y seal en dilogo con 'La W' que un inhibitorio 5-4 es positivo porque "creemos que tenemos la posibilidad de ganar la demanda en un futuro. Sin embargo, no fueron solo los movimientos y personas adeptos a la comunidad LGBT los que se pronunciaron frente a la inhibitoria de la Corte, toda vez que la iglesia catlica, tambin en entrevista con el peridico El Tiempo, estableci que la Corte no debi haber eludido su responsabilidad de proteger la institucin del matrimonio como aquella conformada por un hombre y una mujer (El Tiempo J. , 2010).

El 15 de enero de 2011 Colombia Diversa, en alianza con el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJusticia) y con el apoyo de expertos jurdicos, retomaron las observaciones de la Corte en la sentencia inhibitoria del Alto Tribunal y presentaron una nueva demanda ante la Corte Constitucional. En esta ocasin, la Corte ha profundizado ms en el estudio del tema en cuestin y a la fecha la demanda se encuentra en trmite ante la Sala Plena. El presidente de la Corte Constitucional estableci ante diversos medios de comunicacin que habr fallo en matrimonio gay situacin que a la fecha no se ha dado (El Tiempo, 2001).

Por otro lado, se comenz a tratar un nuevo tema en el reconocimiento de los derechos de las parejas homosexuales relativo al derecho de adopcin, en especial en casos en donde uno de los miembros de la pareja es el padre biolgico del menor. Frente a este tema, lleg recientemente a la Corte un caso en donde dos mujeres, que se encuentran en una relacin desde hace varios

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aos, buscan que una de ellas pueda adoptar legalmente al hijo natural de su pareja, concebido a travs de mtodos de fertilizacin in vitro. Frente a este tema, los fallos de primera y segunda instancia ordenaron al Instituto de Bienestar Familiar tramitar la adopcin por parte de la compaera de la madre biolgica y la ponencia del Magistrado Juan Carlos Henao confirma y apoya estas decisiones (El Tiempo, 2011). 52 Adicionalmente, la ponencia del magistrado Henao va ms all en el estudio de la conformacin de la familia y establece que el concepto tradicional de familia en Colombia cambi, convirtindose as en el abrebocas de lo que ser la discusin de fondo en el Alto Tribunal.

Considera el magistrado ponente, que no hay hasta el momento evidencia cientfica que demuestre posibles daos emocionales o cambios en los gustos heterosexuales de los nios criados por parejas de homosexuales, y teniendo en cuenta que en Colombia se permite la conformacin de una familia unicelular (un solo padre o madre) no hay razn cientfica o jurdica que justifique que dos mujeres no pueden ser las madres del menor. En las intervenciones presentadas ante la Corte Constitucional, resaltan las posiciones de la Procuradura y diversas facultades de psicologa de Universidades de gran prestigio en el pas. Mientras la Procuradura solicita la negacin de la tutela basndose en el concepto tradicional de familia, las Universidades establecen que el desarrollo de un menor en un hogar de lesbianas es muy similar al que tienen los hijos en familias de padres o madres divorciados (El Tiempo, 2011). Por otro lado las posiciones en la sociedad se encuentran bastante diversificadas (El

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Artculo Habr fallo en matrimonio gay

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Tiempo, 2011) 53 en la medida en que no se tiene una posicin mayoritaria frente al impacto que podra tener una relacin homosexual en la vida del menor y las repercusiones sociales y la discriminacin a la que podra verse sometido, por un lado, y el hecho de que el desarrollo del menor se puede ver tan afectado como aquel que crece con un solo padre o madre por el otro.

Es importante anotar que la demanda de tutela que actualmente se tramita en la Corte solamente busca permitir la adopcin del hijo biolgico de uno de los miembros de la pareja por parte de su compaero con el fin darle una proteccin legal al menor en caso de muerte de la madre biolgica y no la adopcin de un menor por parte de una pareja homosexual. Lo anterior, podr ser un factor determinante en la decisin de la Corte en la medida en que las posiciones que argumentan los problemas en el desarrollo del menor pierden importancia toda vez que aun cuando no se permita la adopcin, el menor seguir bajo el cuidado de ambas madres, por lo que su situacin social no cambiara radicalmente. Por otro lado, tambin es importante tener en cuenta que una sentencia favorable en este tema podra ser un punto de entrada para futuras demandas en donde se pretenda la adopcin de menores que se encuentran bajo la custodia del Bienestar Familiar, y donde ninguno de los compaeros es el padre o madre biolgico del menor, situacin que como ya se explic se diferencia de la demanda que actualmente cursa trmite ante la Corte.

Independientemente de las decisiones que se tomen en los casos anteriormente mencionados, es importante notar que el movimiento LGBT desde su nacimiento alrededor del ao 2000 ha

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Artculo Qu Representa Para Colombia Tutela Sobre Adopcin En Parejas Gay

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logrado importantes modificaciones en las concepciones sociales que se tienen frente a las personas LGBT en el pas. Si bien fueron las sentencias favorables y desfavorables anteriores al 2000 las que generaron un activismo importante en materia LGBT, se debe notar que fue el nacimiento de estos grupos y el reconocimiento social y poltico otorgado al movimiento lo que ha llevado a que en los ltimos 3 aos se haya pasado de una situaciones de desigualdad formal y material importante, a un reconocimiento casi pleno de los derechos de las personas LGBT y de las parejas del mismo sexo. El trmite actual de las demandas ante la Corte Constitucional puede bien ser la culminacin de los esfuerzos realizados por los activistas en la ltima dcada, mostrando as la importancia que tuvieron en el desarrollo jurisprudencial mencionado y el papel que aun juegan en la formacin de una concepcin social generalizada en la sociedad colombiana. No obstante, es importante tener en cuenta tambin que la oposicin y la influencia de la iglesia catlica todava juega un papel determinante en los debates sociales, de tal manera que aun no se ha dejado de lado la moral cristiana existente con anterioridad a la Constitucin de 1991 y las concepciones judo-cristianas anteriormente mencionadas sobre los orgenes de la homosexualidad que rigieron la moral social por dcadas.

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CONCLUSIONES

Los movimientos sociales han jugado un rol determinante en los cambios legales y jurisprudenciales en el mundo. Casos como la presencia del movimiento sufragista en la lucha del derecho de igualdad de las mujeres a comienzos del siglo XX en Estados Unidos, la fuerza del movimiento afro americano en la eliminacin de la segregacin en los estados del sur de los Estados Unidos o el creciente movimiento en pro de los derechos de las personas homosexuales desde Canad hasta Argentina, han evidenciado el poder social y poltico que pueden llegar a adquirir movimientos ciudadanos en la formacin de la mentalidad comunal y la determinacin de concepciones legales que modifican la sociedad.

Por otro lado, son estos cambios los que impulsan y dan fuerza al nacimiento y crecimiento de organizaciones y movimientos sociales en la medida en que son utilizados como puntos de partida y fundamentos tericos para la formacin de colectivos con un mismo fin. De esta manera, se puede decir entonces que existe una relacin intrnseca entre los pronunciamientos de las cortes y los grupos legislativos por un lado y los movimientos sociales por el otro, en la medida en que se apoyan y complementan de manera recproca en la bsqueda de una normatividad y una sociedad que progrese al ritmo que lo hace la comunidad tanto nacional como internacional.

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Lo anterior, se puede aplicar de la misma manera al crecimiento del movimiento LGBT en Colombia y los avances jurisprudenciales que ha hecho la Corte Constitucional en materia del reconocimiento de diversos derechos buscados por este colectivo. Como se ha estudiado, si bien en los primeros pronunciamientos de la Corte con posterioridad a la Constitucin de 1991 no se puede evidenciar una influencia fuerte, o hasta algn punto ningn tipo de influencia de colectivos sociales que participaron en la bsqueda de estos reconocimientos, dichos pronunciamientos sirvieron en el largo plazo como punto de partida para el nacimiento del actual movimiento LGBT. En este periodo, la Corte se caracteriz por responder de manera individual a casos de violacin de derechos de personas que haban sido vctimas de discriminacin en razn de su orientacin sexual, a travs de la proteccin del libre desarrollo de la personalidad y los derechos de igualdad y no discriminacin. De la misma manera, la inexistencia de un movimiento social que pudiera apoyar y de alguna manera influenciar social y polticamente los pronunciamientos del Alto Tribunal se vio reflejada en la falta de apoyo que reciban las personas LGBT en la comunidad, y el poco nmero de sentencias en los primeros aos de la lnea jurisprudencial.

Sin embargo, a finales de los aos 90 la situacin fue cambiando radicalmente en la medida en que la Corte comenzaba a estudiar el trasfondo de las demandas presentadas con anterioridad, toda vez que si bien trataban casos individuales, eran el reflejo de un problema social que se estaba presentando en la comunidad colombiana de rechazo a las personas con orientacin sexual diferente a la considerada normal por el comn de la sociedad. Este inconformismo, sirvi entonces como la base y el fin comn que debe tener toda organizacin o movimiento social para mantener su cohesin y alcanzar un futuro poltico determinante en la formacin de la

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mentalidad colectiva, y fue el punto de partida de activistas que comenzaron a buscar de manera ms constante el reconocimiento de derechos considerados inherentes a la persona humana. Como consecuencia de la violencia a la cual se vean sometidos (ColombiaDiversa, Voces excluidas: legislacion y derechos de lesbianas, gays, bisexuales y trangeneristas en Colombia, 2004) y el estancamiento de la Corte con posterioridad a 1998, los grupos de activistas de lesbianas, gays, bisexuales y transexuales, comenzaron a unirse en un solo movimiento social LGBT que buscaba la proteccin integral de la comunidad, para de esta manera tener un mayor cubrimiento y mbito de accin.

Adicionalmente los continuos fracasos en los intentos de legitimizacin a travs de un proyecto de ley presentado ante el Congreso de la Repblica sirvieron como foro para el encuentro de personalidades importantes dentro del activismo gay y fueron el punto de lanzamiento para el grupo Colombia Diversa, que en la actualidad representa el grupo LGBT de mayor importancia en el pas. As las cosas, se evidencian como la Corte, a travs de pronunciamientos positivos e incluso negativos, sirvi como punto de partida en la formacin del colectivo social y el posterior nacimiento del actual movimiento LGBT en el pas. De la misma manera, en este punto es importante notar que, la percepcin social fue de la misma manera siendo modificada poco a poco como consecuencia de los pronunciamientos del Alto Tribunal, en la medida en que ste reflejaba la mentalidad colectiva que se tena de las personas homosexuales y los derechos a los cuales tenan acceso y que deban ser protegidos. Tal como lo estableci Ripoll en su texto, estos pronunciamientos no solo sirvieron como punto de partida del movimiento social al darle fuerza y reconocimiento a los derechos y fines que perseguan, sino que gener su nacimiento

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principalmente como consecuencia del creciente orgullo y respeto por s mismo que generaban los pronunciamientos de la Corte en la comunidad LGBT.

Luego de este periodo de transformacin y el nacimiento del movimiento, se gener la segunda parte de la relacin recproca entre las sentencias de la Corte y el movimiento LGBT en Colombia como consecuencia del creciente activismo social que comenzaron a tener las diferentes organizaciones LGBT y la presencia de importantes personajes dentro de dichas organizaciones. Con la presentacin de la demanda en el 2007 y la coadyuvancia a las demandas que le siguieron, el movimiento moviliz todas sus influencias sociales y polticas para la bsqueda del reconocimiento de nuevos derechos, como fue el caso del reconocimiento de igualdad en materia de unin marital de hecho. De esta manera, comenz en Colombia una nueva etapa de activismo LGBT en la medida en que se dej de lado la presentacin de demandas individuales en su mayora para pasar a la demanda de normas que tienen impacto generalizado dentro de la poblacin y que generan por consiguiente cambios radicales e importantes al rgimen jurdico de las personas homosexuales.

La presencia de personajes como Virgilio Barco Isakson en la Junta Directiva de Colombia Diversa y el apoyo de sectores sociales como las facultades de Derecho y Psicologa de las principales universidades del pas al movimiento, dieron pie para los pronunciamientos entre el 2007 y el 2009 que reconocieron un importante nmero de derechos a las parejas del mismo sexo. Es en este periodo en donde se ve entonces el mayor cambio en la mentalidad colectiva y la percepcin que se tiene de la naturaleza de las uniones homosexuales, al igual que la influencia que ha tenido el movimiento en los cambios y avances jurdicos que se han presentado a travs

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de las sentencias de la Corte. La falta de salvamentos o aclaraciones de voto significativas, incluso por parte de los magistrados ms conservadores de la Corte, como es el caso de Nilson Pinilla Pinilla, es clara evidencia de un nuevo periodo para la comunidad LGBT que puede bien haber sido una consecuencia directa de la fuerza que venan adquiriendo las organizaciones sociales LGBT y el reconocimiento y apoyo dado por parte de la sociedad a sus miembros.

Ahora bien, la nueva etapa que comenz con la presentacin de la demanda de inconstitucionalidad del Cdigo Civil, va a marcar el camino del movimiento LGBT en la medida en que el pleno reconocimiento de derechos de matrimonio y adopcin para parejas homosexuales va a ser un factor determinante en el rumbo que adquieran estas organizaciones. Como bien se estableci en el estudio de los movimientos sociales y su efecto en los cambios jurisprudenciales, la culminacin del propsito principal de un determinado movimiento puede, por un lado encaminarlo por una ruta diferente y apoyar causas como podra ser la violencia social aun existente en el pas en contra de personas LGBT, o bien puede acabar con el movimiento al eliminar el factor comn que mantiene la cohesin del mismo.

En la medida en que la bsqueda de igualdad sea el factor determinante en la cohesin de los diferentes sectores LGBT en el movimiento, su continuidad se va a ver amenazada con la eliminacin de toda discriminacin legal del ordenamiento jurdico. No obstante, por otro lado puede el movimiento adquirir un nuevo rumbo en la lucha social, concentrndose no ya en la legislacin desigual, sino en la situacin social precaria que todava se evidencia en la sociedad. Lo anterior, solamente se podr evidenciar en la medida en que la Corte responda, sea de manera

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negativa o de manera positiva, a los ltimos dos interrogantes presentados ante ella por el movimiento LGBT ya que stos sern determinante en el rumbo que ste adquiera.

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