EL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN EL NUEVO MODELO ESTATAL ECUATORIANO.

ANTINOMIAS QUE SE PRESENTAN EN EL DERECHO TRIBUTARIO Y CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD.

Dra. M.Sc. Gabriela DAmbrocio a) Reconocimiento Constitucional y Legal. Como es de su conocimiento, el derecho de acceso a la justicia conocido en doctrina bajo el nombre de tutela judicial efectiva, se encuentra previsto en la Constitucin de la Repblica en el Art. 75 y est desarrollado en el Cdigo Orgnico de la Funcin (considerando 6, Arts. 3,12, 22 y 23). b) Paradigma o modelo de estado. Pero, antes de revisar el contenido este derecho, es necesario establecer la concepcin de estado en el que se desarrollan o dicho de otra manera el modelo o paradigma vigente en el Ecuador; y, al respecto hay una confusin, pues he escuchado decir que el modelo vigente es el Neoconstitucionalista, lo cual es impreciso, pues si bien es cierto este ha sido el origen y fuente directa de la actual teora estatal, no es menos cierto que ha mutado, se ha transformado, se ha adecuado a las realidades existentes en nuestro pas y se ha denominado Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano. El primero, esto es, el neoconstitucionalismo, surge en Europa, despus de la Segunda Guerra Mundial (primeramente en Alemania y luego en Italia, Portugal y Espaa), con el objeto de convertir al estado de derecho en estado de constitucionalidad, en donde se garantice la dignidad humana y la realizacin efectiva de los derechos. Esta nueva visin o concepcin del derecho, tiene los siguientes fundamentos: a) Niega el axioma segn el cual el sistema jurdico es un sistema carente de contradicciones internas; b) Niega la visin de la actividad esttica y lgica del juez; c) Se separa radicalmente de la filosofa poltica del positivismo jurdico; d) Sostiene que en el sistema jurdico hay ms principios que reglas. Las reglas entendidas como normas que ordenan una consecuencia jurdica definitiva; mientras que los principios, no son otra cosa que mandatos de optimizacin que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible segn las posibilidades fcticas y jurdicase) Para resolver las antinomias existentes adems de los principios tradicionales como son: (el jerrquico, el cronolgico, el de especialidad), desarroll un instrumento hermenutico especial como lo es la ponderacin, mediante el cual la antinomia es resuelta por la creacin de una jerarqua axiolgica relativa, mvil y contingente; f) Sostiene que hay ms ponderacin que subsuncin; g) Se establece la omnipotencia judicial en lugar de la autonoma del legislador. Por otro lado, el Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano, surge como reaccin a los abusos del modelo constitucional autoritario y empresarial, que se haba desarrollado en la regin, y va conjugando paulatinamente los principales postulados del garantismo

constitucional europeo, pero, incluye respuestas propias a los retos polticos, sociales y culturales.Los nuevos modelos constitucionales desarrollados en Amrica Latina, especialmente en Colombia (1991), Argentina (1994), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009), tratan de materializar las demandas reclamadas por sus pueblos, teniendo como su objetivo principal la eliminacin de las inequidades sociales, polticas y econmicas que se vivan en la regin, es decir, el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, nace en momentos de crisis, frente a la desinstitucionalizacin, la desconfianza, la incertidumbre, la corrupcin (especialmente el la Funcin Judicial), el hper-presidencialismo, la crisis de gobernabilidad, la ineficiencia de la economa, la privatizacin de los sectores estratgicos como el energtico, la marginacin social de los grupos indgenas, etc. Entre los elementos formales y materiales del Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano, podemos anotar los siguientes: 1. Originalidad, pues las nuevas constituciones no son un transplante de modelos anteriores, son principialistas. 2. Amplitud, pues sus textos son ms extensos ya que refuerzan el catlogo de derechos, adems de constitucionalizar un sinnmero de situaciones con relevancia constitucional. 3. Simplicidad lingstica, es decir estn redactadas en lenguaje comn porque o van dirigidas a los expertos sino a los legos. 4. Rigidez constitucional, ya que los poderes constituidos tiene prohibicin expresa de reformar la constitucin sin contar con el pueblo o poder constituyente. 5. Democracia participativa, mediante la participacin directa de en la toma de decisiones con los asuntos pblicos que les afectan. 6. Constitucionalizacin del DIDDHH, principalmente mediante el reconocimiento de la primaca de este derecho frente a las normas internas. 7. Existencia del bloque de constitucionalidad, conformado por el conjunto de normas -constitucionales y supraconstitucionales- que configuran una unidad constitucional que es empleada como parmetro de constitucionalidad de las restantes normas del ordenamiento jurdico nacional. 8. Reconocimiento de los derechos de la Naturaleza. 9. Reconocimiento de un verdadero pluralismo jurdico. 10. Construccin de una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armona con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir o el sumak kawsay. 11. Se enmarcan dentro de los presupuestos de la convivencia pacfica de las personas, de promover una cultura de paz y la integracin regional. c) Cualidades del Estado Ecuatoriano contenidas en el Art. 1 CRE Ahora bien, una vez que hemos dejado en claro que el modelo o teora de derecho vigente es el Nuevo Constitucionalismo Social Latinoamericano, es necesario precisar cuales son las cualidades que caracterizan al Estado Ecuatoriano, y es as que el artculo 1 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, define a nuestro estado, en sus tres primeras expresiones como constitucional, de derechos y justicia, con lo que deja claro que en el nuevo orden constitucional no hay espacio para el ejercicio arbitrario de los derechos, pues su ejercicio debe estar matizado por las razones sociales y los intereses generales.

El Dr. Ramiro vila Santamara1 al hacer un anlisis de estas expresiones incluidas en nuestro texto constitucional, manifiesta que el estado ecuatoriano es: Constitucional, ya que la constitucin determina el contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura de poder. Adems aade que la ley suprema es: Material, porque protege ciertos derechos con particular importancia en razn de que se constituyen en fines estatales. Orgnica, porque determina como est constituido el Estado y cules son los rganos llamados a garantizar los derechos de las personas. Procedimental, porque establece los mecanismos de participacin ciudadana, para la toma de decisiones como la elaboracin de normas jurdicas. De Derechos: Porque los derechos de las personas actan desde una doble perspectiva: a) Como lmites, ya que ningn poder los puede violentar o menoscabar; y, b) Como vnculos, ya que el estado est obligado a efectivizarlos y maximizar su ejercicio. En consecuencia, la Constitucin es una norma jurdica de directa e inmediata aplicacin. Justicia: porque el quehacer estatal debe estar condicionado por la Constitucin y los derechos en ella reconocidos, que no son otra cosa que reivindicaciones histricas. En efecto, un orden justo slo puede ser fruto de unas prcticas sociales coherentes con esos fundamentos. No se puede asegurar orden justo alguno si a los derechos no se accede mediante el trabajo honesto sino ilcitamente y si en el ejercicio de los derechos lcitamente adquiridos priman intereses egostas sobre los intereses generales, y la garanta de reconocimiento y cumplimiento de esos derechos, en gran medida est en manos de los administradores de justicia. d) Derecho de acceso a la justicia Ahora bien, con este contexto, podemos desarrollar el contenido del derecho de acceso a la justicia y la primera precisin que debo hacer es que no hago referencia al derecho de acceso al sistema judicial per se, llamado tambin acceso a la jurisdiccin, conforme lo analizaremos ms adelante. El derecho de acceso a la justicia lleva implcita la posibilidad de que los particulares puedan resolver sus conflictos, de manera oportuna y gil, ya sea utilizando mecanismos autocompositivos o heterocompositivos, como parte del reconocimiento a un verdadero pluralismo jurdico. Para entender lo manifestado es necesario precisar que el hombre es gregario por naturaleza y esa vida en comunin trae consigo la presencia del conflicto que es connatural a la humanidad y que debe ser entendido como la oposicin que surge entre dos o ms personas, originada en intereses y necesidades simples o complejos pero que requieren de satisfaccin. La manera en que las partes conflictuadas van a satisfacer sus necesidades o intereses, determinan el sistema a utilizarse, esto es la autocomposicin o la heterocomposicin, dentro de la primera tenemos la negociacin, la mediacin, el avenimiento; mientras que en la segunda esta precisamente el proceso judicial y el arbitraje. La negociacin, la mediacin y el arbitraje, as como tambin la justicia indgena, forman parte del denominado pluralismo jurdico, entendido como la coexistencia, en un mismo territorio de dos o ms sistemas jurdicos; es decir, de normas organizadas alrededor de
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AVILA SANTAMARIA, Ramiro. Ecuador Estado Constituciona,l de Derechos y Justicia. En: La Constitucin del 2008 en el contexto andino. Anlisis desde la doctrina y el derecho comparado. Serie Justicia y Derechos Humanos. Ministerio de Justicia y Dertechos Humanos del Ecuador. 1 Edicin. 2008. Pp. 19 - 29

distintas reglas de reconocimiento, para procurar convivir armoniosamente en sociedades grupos o comunidades tnica, cultural, religiosa o lingsticamente diferentes. La negociacin, es un mecanismo de solucin de controversias mediante el cual las partes de manera directa procuran un acercamiento que ponga fin a sus antagonismos. La mediacin, segn el Art. 43 de la Ley de Arbitraje y Mediacin, es un procedimiento de solucin de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carcter extrajudicial o intraprocesal, pero definitivo, que ponga fin al conflicto. El Arbitraje, segn el Art. 1 de la ley indicada, es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transaccin, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje. Finalmente la justicia indgena, es la autonoma de la que gozan los pueblos indgenas autonoma para aplicar su propio sistema jurdico, normalmente integrado por usos y costumbres, encontrando como lmite para dicha aplicacin el respeto a los derechos fundamentales reconocidos por los mismos textos constitucionales. e) Derecho de acceso a la administracin de justicia o a la jurisdiccin y a la tutela judicial efectiva. Por otro lado, el proceso judicial, que como hemos dicho es heterocompositivo, resuelve la conflictividad social, mediante la aplicacin de una regla de derecho previamente establecida, la misma que es aplicada por un tercero neutral llamado juez, pero siempre con observancia del debido proceso. Entonces, el acceso a la administracin de justicia, conocido tambin por la doctrina como derecho a la tutela judicial efectiva, es un derecho fundamental que se integra al ncleo esencial del debido proceso -entendido este como un conjunto complejo de circunstancias que debe cumplir la administracin por imposicin de la norma supralegal y legal, para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurdica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones- e implica la posibilidad de toda persona, independientemente de su condicin econmica, social o de cualquier otra naturaleza, de acudir ante los tribunales para formular pretensiones o defenderse de ellas, de obtener un fallo de esos tribunales y, que la resolucin pronunciada sea cumplida y ejecutada. Las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia Nos. T-268/96; T766/08 y T- 520A/09, contienen anlisis exhaustivos e interesantes respecto de lo que implica el acceso a la administracin de justicia; inclusive, sta ltima seala: El acceso a la justicia supone entonces, (i) el derecho ser a odo en un juicio en el que sus razones sean tenidas en cuenta -defensa e igualdad en el acceso a la administracin judicial -; (ii) el derecho a contar con un tribunal competente, imparcial e independiente para el efecto, y (iii) el derecho a una decisin judicial como resultado de un proceso en el que se han respetado las garantas procesales establecidas por la ley. En consecuencia el derecho de acceso a la jurisdiccin y a la tutela judicial efectiva, debe ser expedita e imparcial y consiste en que toda persona tiene la posibilidad de acudir a los rganos jurisdiccionales, para que a travs del debido proceso (Art. 76 CRE) en el que se observarn los derechos y garantas previstos en la Norma Normarum, se obtenga una decisin de los jueces y juezas, fundada en derecho, motivada (Art. 76.7.l CRE) y coherente, sobre las pretensiones propuestas, pero adems, dicha resolucin pronunciada debe ser cumplida y ejecutada.

De lo expuesto se deduce que el derecho de acceso a la jurisdiccin y a la tutela judicial efectiva comprende en un triple e inescindible enfoque: a) La libertad de acceso a la justicia, eliminando los obstculos procesales que pudieran impedirlo. b) De obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, en un tiempo razonable, ms all del acierto de dicha decisin. c) Que esa sentencia se cumpla, o sea a la ejecutoriedad del fallo. Pero este acceso a la justicia en el ordenamiento jurdico ecuatoriano tiene una presupuesto particular y que es precisamente la gratuidad, pues la CRE al tratar los Derechos de proteccin, en el Art. 75 manifiesta literalmente que: Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujecin a los principios de inmediacin y celeridad; en ningn caso quedar en indefensin. El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser sancionado por la ley. Por su parte el COFJ, en el Art. 12 al tratar de los principios rectores de la funcin judicial seala que el acceso a la administracin de justicia es gratuito.

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Problemas que se presentan en el Derecho Tributario (ANTINOMIAS).

Efectivamente en el mbito tributario, tenemos dos antinomias en lo que respecta a la aplicacin del derecho de acceso gratuito a la justicia y tutela judicial efectiva. El primer caso: Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador. En cuyo Art. 7 textualmente dice: A continuacin del Art. 233, agrguese el siguiente: Art. (...) Afianzamiento.- Las acciones y recursos que se deduzcan contra actos determinativos de obligacin tributaria, procedimientos de ejecucin y en general contra todos aquellos actos y procedimientos en los que la administracin tributaria persiga la determinacin o recaudacin de tributos y sus recargos, intereses y multas, debern presentarse al Tribunal Distrital de lo Fiscal con una caucin equivalente al 10% de su cuanta; que de ser depositada en numerario ser entregada a la Administracin Tributaria demandada. La caucin se cancelar por el Tribunal Distrital de lo Fiscal o Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia si la demanda o pretensin es aceptada totalmente, la que en caso de ser en numerario generar a favor del contribuyente intereses a la misma tasa de los crditos contra el sujeto activo. En caso de aceptacin parcial el fallo determinar el monto de la caucin que corresponda ser devuelto al demandante y la cantidad que servir como abono a la obligacin tributaria; si la demanda o la pretensin es rechazada en su totalidad, la administracin tributaria aplicar el valor total de la caucin como abono a la obligacin tributaria. Esta caucin es independiente de la que corresponda fijarse por la interposicin del recurso de casacin, con suspensin de ejecucin de la sentencia o auto y de la de afianzamiento para hacer cesar medidas cautelares y se sujetar a las normas sobre afianzamiento establecidas en este cdigo. El Tribunal no podr calificar la demanda sin el cumplimiento de este requisito, tenindose por no presentada y por consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, si es que dentro del trmino de quince das de haberlo dispuesto el Tribunal no se la constituyere.

No debemos perder de vista que todo acto administrativo se reputa legtimo y ejecutable, y ese carcter obligatorio ligado a los actos de autoridad de la Administracin Pblica y su presuncin de legalidad, slo se pueden enervar por la interposicin de acciones por parte del administrado, ya sea en la va administrativa, judicial o constitucional. Es aqu donde juega un papel preponderante el debido proceso, que es un derecho reconocido por la Constitucin, que encierra una serie de garantas que las autoridades y jueces estn obligados a respetar. Entre stas, el derecho a la tutela judicial efectiva, entendida esta como el derecho que tiene toda persona sin discriminacin alguna a que se haga justicia; o que cuando se pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas. El Dr. Fabin Corral, en un artculo publicado en El Comercio el da jueves, 17 de enero de 2008, dice que El mensaje de la Ley de Equidad Tributaria es claro: no se defienda, pague, acepte la glosa y evtese recargos, fianzas y riesgos. Eso es obstaculizar el ejercicio del derecho de defensa y menoscabar las garantas del debido proceso, consagradas en los tratados internacionales y en la Constitucin Poltica.

El segundo caso: Ley de Fomento Ambiental y Optimizacin de los Ingresos del Estado (R.O. 583 del 24 de noviembre del 2011) Esta normativa, no ha derogado, suprimido o eliminado el Art. 7 de la Ley para la Equidad trobutaria en el Ecuador (10% caucion), sino que en su Disposicin Cuarta para el cobro eficiente de las acreencias del Estado dice: Para que el trmite de las excepciones suspenda la ejecucin coactiva, ser necesaria la consignacin de la cantidad a que asciende la deuda, sus intereses y costas.. Este pago previo conocido con el nombre de solve et repete, es un instituto por el cual se condiciona el accionar judicial de los derechos tributarios o previsionales controvertidos, a su pago previo. En palabras de Uckmar 2, es "una institucin cuyo nico fundamento es un privilegio opresivo en favor del fisco, que constituye un verdadero caso de denegacin de justicia. La regla del solve et repete ha merecido el repudio unnime de la doctrina, ya que se halla inserta en una visin de arbitrariedad estatal, por los siguientes supuestos: a) El estado representa el inters general; b) Que en principio tiene la razn (presuncin de legitimidad de los actos administrativos de determinacin de obligaciones tributarias); y, c) Que el proceso de la justicia es muy largo y ello conllevara a un perjuicio para el inters general (presuncin de ejecutoriedad)

En referencia al controvertido decreto-ley, debemos recordar que el principio pague primero y reclame despus o solve et repete, fue derogado cuando se cambi del antiguo Cdigo Fiscal al Cdigo Tributario, a principio de la dcada de los 70. La exaccin tributaria tiene que responder a la proporcionalidad de los ingresos de los particulares, esta tiene que acomodarse a la capacidad contributiva de quienes

Exposicin realizada por UCKMAR, como presidente del II Congreso de la Asociacin Internacional de Tributaristas Italianos. Torino, mayo de 1952. Citado por: OVIEDO, Jos Mara. La Decadencia de la Regla Solve et Repete y la Doctrina del Consejo de Estado. Versin Electrnica disponible en: impuestosdiplo.wikispaces.com/file/view/Solve+et+repete.pdf [Fecha de consulta: 22.07.2011].

producen y pueden ser objeto de imposicin -no se impone pago de tributos a quienes no pueden cumplirlos- eso se denomina principio de oportunidad. Pero, adems de ello, el paradigma del Nuevo Constitucionalismos Social que rige en el Estado Ecuatoriano, tiene como fundamentos bsicos: a) La omnipresencia de la constitucin en todos los conflictos, lo que implica que la regla infraconstitucional (Disposicin Cuarta para la optimizacin de los ingresos del Estado) solo ser vlida si es coherente con los criterios, principios y valores establecidos en la constitucin; b) La aplicacin directa de las reglas constitucionales; c) El estado neoconstitucional tiene como fin la garanta de la dignidad humana y la realizacin efectiva de los derechos; y, d) La constitucionalizacin del Derecho Internacional, que no solo comprende la primaca del Derecho Internacional de los Derechos Humanos frente a las normas internas, sino tambin la ampliacin de la carta de derechos con normas provenientes del derecho internacional. Pero, el anlisis de esta situacin compleja va ms all, pues para que la persona natural o jurdica afectada por las determinaciones de obligaciones tributarias, pueda impugnar dichos actos mediante la accin o reclamo correspondiente, debe primero consignar la obligacin tributaria en el 100% de su importe, ms los intereses y costas, lo cual se convierte en un pago previo de la supuesta deuda tributaria, pues dicho valor es entregado al sujeto activo, con lo cual se violenta el principio de inocencia, que en el presente caso debe ser entendido como la posibilidad de que la obligacin tributaria no fuera ejecutable, ya sea porque el recurrente no es deudor directo ni responsable de la misma; o bien por haberse extinguido la obligacin por alguno de los modos previstos en el Art. 37 de la Codificacin del Cdigo Tributario; o porque se han violentado derechos subjetivos del contribuyente; o por incumplimiento de solemnidades sustanciales en el procedimiento de cobro; o, por cualquier otro motivo. A esto debemos agregar, que la administracin tributaria o ente pblico acreedor del tributo, goza de accin coactiva3 para cobrar crditos tributarios, comprendindose en ellos intereses, multas y otros recargos como costas de ejecucin, accin que se fundar en el ttulo de crdito emitido legalmente. Una vez emitido dicho ttulo de crdito, el deudor tributario tiene 8 das para pagar o presentar observaciones 4 respecto del o los ttulos o del derecho para su emisin. Pero si vencido dicho trmino el deudor no hubiere satisfecho la obligacin requerida, el funcionario ejecutor proceder a dictar el auto de pago con las respectivas medidas precautelatorias como son: secuestro, retencin, prohibicin de enajenar, arraigo, prohibicin de ausentarse 5. El anlisis de las situaciones aludidas, coloca al sujeto pasivo en una situacin de desigualdad frente al sujeto activo, quien adems de tener disposiciones exorbitantes a su favor, ahora puede obligar a consignar el 100% de la deuda, ms los intereses y costas, de manera previa a la contienda, justificndose en la legitimidad y ejecutoriedad de los actos emanados de la administracin tributaria; y, por otra puede ejecutar los ttulos de crdito, solicitando para el efecto las medidas cautelares que crea conveniente. Recordemos que las medidas cautelares, no son otra cosa que aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurdico protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De lo expuesto se evidencia que en materia Tributaria, la caucin de la que habla la disposicin cuarta para la optimizacin de los ingresos del Estado, protege preventivamente al sujeto activo o ente pblico acreedor del tributo, mientras que, el
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Codificacin del Cdigo Tributario. Publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 38 del martes 14 de junio del 2005. Art. 157 Codificacin del Cdigo Tributario. Op. Cit. Art. 151 5 Codificacin del Cdigo Tributario . Op. Cit.. Art. 164

sujeto pasivo o persona obligada al cumplimiento de la prestacin tributaria, es quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, pero que debe cumplir con dicha caucin para que su accin llegue a obtener de ser del caso la tutela judicial efectiva, lo cual es inaceptable, aun siguiendo la idea de fomentar una cultura tributaria.

g) Control Concreto de Constitucionalidad. Se halla previsto en el Art. 428 CRE, y manifiesta: Cuando una jueza o juez, de oficio o a peticin de parte, considere que una norma jurdica es contraria a la Constitucin o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos ms favorables que los reconocidos en la Constitucin, suspender la tramitacin de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco das, resolver sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podr interponer la accin correspondiente. La Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el Ttulo IV que trata del Control Concreto de la Constitucionalidad, en su Art. 141, prev: El control concreto tiene como finalidad garantizar la constitucionalidad de la aplicacin de las disposiciones jurdicas dentro de los procesos judiciales. (Negrillas y subrayado fuera del original). En la accin de consulta de constitucionalidad, la Corte Constitucional debe hacer un control integral y de unidad normativa; en la sentencia debe pronunciarse de fondo sobre la norma demandada. Adicionalmente, el fallo puede cobijar normas no demandadas que, sin embargo, conformen unidad normativa con aquellas otras que se someten al examen de constitucionalidad. La unidad normativa se define a partir de la existencia de una relacin lgica, necesaria, principal y objetiva entre las disposiciones que son objeto de la declaracin de inconstitucionalidad y las que identifica la Corte, unidad sta que se conforma con el objeto de que el fallo de inconstitucionalidad que se profiera no vaya a ser inocuo. Las normas sobre las que recae el fallo de inconstitucionalidad o constitucionalidad, deben estar vigentes. El principal efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es el de expulsar del ordenamiento jurdico la norma que contraviene la Carta. (Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 004-10-SCNCC, Caso No. 0025-09-CN).

Pero, adicionalmente estas normas son discriminatorias conforme se desprende del anlisis del Art. 11.2 de la Constitucin y por lo tanto el administrador de justicia debe sancionar toda forma de discriminacin. Al respecto la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-561/04 dice: Una norma procesal resulta discriminatoria cuando las personas que deben tomar parte de una determinada actuacin procesal, o se vern afectadas positiva o negativamente por ella, reciben un trato distinto a quienes se encuentran en una situacin similar, sin que dicho tratamiento distinto encuentre una justificacin constitucionalmente aceptable. En otras palabras: un trato legal discriminatorio no se configura frente a las actuaciones procesales en s mismas, puesto que stas, en tanto actos jurdicos sucesivos en el tiempo, son diferentes entre s por naturaleza; un trato legal discriminatorio surge entre las personas relacionadas con dichas actuaciones procesales. Una determinada regulacin legal del proceso resultar lesiva del principio constitucional de igualdad cuando las personas que se relacionan de una u

otra forma con tal proceso son tratadas por la ley en forma diferente, a pesar de que deberan recibir un trato igual por mandato de la Constitucin. Para abundar en argumentos, respecto de que en el actual paradigma constitucional LOS JUECES NO ESTN FACULTADOS PARA INAPLICAR NORMAS Y CONTINUAR CON LA TRAMITACIN DE LA CAUSA, citar la sentencia constitucional No. 055-10-SEP-CC, caso No. 0213-10-EP [Superintendencia de Telecomunicaciones vs CRATEL C.A. (Teleamazonas)] dictada por la Corte Constitucional del Ecuador para el perodo de transicin, el 18 de noviembre del 2010, y publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 359 del Lunes 10 de Enero de 2011, en la cual el ponente Dr. Edgar Zrate Zrate, manifiesta: [] El trmino inaplicable, tal como se analizar ms adelante, responde a un efecto que traa el control constitucional difuso bajo el rgimen de la Constitucin Poltica de de 1998 (Art. 274), y que no existe en la Constitucin de la Repblica vigente[]. (Vase pgina 17 de la sentencia, inciso primero). A continuacin dice [] cuando un acto normativo con efectos generales contravengan preceptos constitucionales y la pretensin sea la expulsin de dicho acto del ordenamiento jurdico o su ineficacia, la va adecuada ser el control abstracto de constitucionalidad, competencia exclusiva y excluyente de la Corte Constitucional[].(Vase pgina 18 de la sentencia, inciso primero). De manera contundente concluye: [] En definitiva esta Corte deja en claro que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 428 de la Constitucin de la Repblica vigente, y a diferencia del control constitucional difuso previsto en la Constitucin Poltica de 1998, los jueces estn vedados para inaplicar normas jurdicas y continuar con la sustanciacin de la causa [](Negrillas y subrayado fuera del original). (Vase pgina 22 de la sentencia, inciso segundo). Esta conclusin es ratificada por el voto concurrente de la Dra. Nina Pacari Vega, Jueza Constitucional. En el mismo sentido, podemos encontrar la sentencia constitucional No. 003-10-SCN-CC con efectos erga omnes, dictada por la Corte Constitucional en el caso No. 00005-09-CN [consulta realizada por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo dentro del juicio penal No. 64-2008], el 25 de febrero del 2010, y publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 159 del viernes 26 de marzo del 2002, en la cual la Dra. Nina Pacari Vega, Jueza Constitucional Sustanciadora, dentro del Epgrafe II Consideraciones y Fundamentos, subttulo Naturaleza jurdica, alcances y efectos de la consulta de Constitucionalidad, manifiesta: []El rol que desempea la consulta es aclarar el panorama de los jueces en casos de dudas respecto a la constitucionalidad de una norma puesta a su conocimiento dentro de un caso concreto; algunos tratadistas asocian a esta figura con el denominado control difuso de constitucionalidad; para otros, bajo la nueva Constitucin, aquel control difuso ha desaparecido, ya que en la anterior Carta Fundamental, el artculo 274 estableca la facultad de inaplicar directamente o a peticin de parte una norma contraria a la Constitucin, debiendo remitir el expediente al ex Tribunal Constitucional para que ste se pronuncie con efectos erga omnes. La nueva figura de la consulta prev que ya no sea el juez quien inaplique directamente, sino que es la Corte Constitucional la que debe dilucidar este conflicto normativo, situacin que va acorde con la supremaca material de la Constitucin.

Bajo esta acometida, la Corte Constitucional realiza un papel de control de constitucionalidad normativa respecto a un asunto que tiene su origen en un caso

concreto, pero que una vez conocido por la Corte se toma abstracto con efectos generales, debiendo, en caso de encontrar contradiccin normativa con el texto constitucional, expulsar a esa norma del ordenamiento jurdico ecuatoriano; empero, aquello comporta un complicado ejercicio interpretativo, en donde la expulsin normativa debe ser la ltima medida adoptada por la jueza o juez constitucional, dando de esta forma cumplimiento a lo que doctrinariamente se conoce como el principio de "in dubio pro legislatore", por medio del cual ha de entenderse que en la promulgacin de una norma, el legislador ha observado las disposiciones contenidas en la Carta Fundamental del Estado y en caso de duda respecto a la constitucionalidad o no de una determinada norma se le conceder el beneficio de la duda a favor del legislador y por tanto se considerar constitucional la norma consultada.

De esta forma, mediante el mecanismo de la consulta de constitucionalidad, la Corte realiza un control de constitucionalidad a posteriori, puesto que la norma ya forma parte del ordenamiento jurdico vigente. El efecto inmediato de la consulta de constitucionalidad es la suspensin del proceso, el mismo que se mantendr inamovible hasta que exista un pronunciamiento de la Corte Constitucional, mismo que no podr exceder de cuarenta y cinco das, tiempo con el cual cuenta la Corte para pronunciarse[]. De conformidad con lo manifestado y en atencin al principio del Iura Novit Curia; al amparo de los derechos a la seguridad jurdica que se fundamenta en el respeto a la Constitucin y a la existencia de normas jurdicas claras; al debido proceso; y, en estricta observancia de lo dispuesto en la Constitucin de la Repblica en el Art. 428 que dice: Cuando una jueza o juez, de oficio o a peticin de parte, considere que una norma jurdica es contraria a la Constitucin o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos ms favorables que los reconocidos en la Constitucin, suspender la tramitacin de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo no mayor a cuarenta y cinco das, resolver sobre la constitucionalidad de la norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podr interponer la accin correspondiente. (Negrillas y subrayado fuera del original). En concordancia, la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el Ttulo IV que trata del Control Concreto de Constitucionalidad, en su Art. 141, prev: El control concreto tiene como finalidad garantizar la constitucionalidad de la aplicacin de las disposiciones jurdicas dentro de los procesos judiciales. (Negrillas y subrayado fuera del original). Sentencia primer caso l. Declarar la constitucionalidad condicionada del artculo agregado a continuacin del artculo 233 del Cdigo Tributario, por el artculo 7 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador, publicada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial N.O 242 del 29 de diciembre del 2007, relativo al afianzamiento en materia tributaria. 2. Declarar, como consecuencia de lo resuelto precedentemente, que la disposicin referida ser constitucional, hasta que la Asamblea Nacional, en uso de la atribucin contemplada en el numeral 6 del artculo 120 de la Constitucin de la Repblica, realice la reforma necesaria, y por tanto, la norma consultada ser constitucional, siempre y

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cuando se aplique e interprete el inciso primero y final del mencionado artculo 7, de la siguiente manera: "El auto en el que el Tribunal acepte al trmite la accin de impugnacin de obligaciones tributarias, fijar la caucin prevenida en el inciso primero y final de este artculo, y dispondr que el actor consigne la misma en el Tribunal, dentro del trmino de quince das, contados a partir de su notificacin. En caso de incumplir con el afianzamiento ordenado, el acto materia de la accin quedar firme y se ordenar el archivo del proceso. En el segundo caso, la Corte Constitucional Ecuatoriano aun no se ha pronunciado.

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