O DireitO ADministrAtivO, A ADministrAO PblicA e O regime jurDicO-ADministrAtivO

Sumrio 1. O Direito Administrativo 1.1. Origem e desenvolvimento do direito administrativo 1.2. Conceito e objeto do direito administrativo 1.3. Fontes do direito administrativo 1.4. Interpretao do direito administrativo 2. A administrao pblica 2.1. Estado: 2.2. Administrao pblica; 2.3. Funo administrativa e funo poltica (ou de governo) 3. O regime jurdico-administrativo: 3.1. Conceito; 3.2. Contedo: 3.2.1. Consideraes gerais acerca dos princpios jurdicos; 3.2.2. Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado; 3.2.3. Indisponibilidade do interesse pblico; 3.2.4. Princpio da legalidade; 3.2.5. Princpio da impessoalidade; 3.2.6. Princpio da moralidade; 3.2.7. Princpio da publicidade; 3.2.8. Princpio da eficincia; 3.2.9. Princpio da finalidade pblica; 3.2.10. Princpio da presuno de legitimidade; 3.2.11. Princpio da autotutela; 3.2.12. Princpio do controle judicial dos atos administrativos; 3.2.13. Princpio do devido processo legal, da razoabilidade e proporcionalidade; 3.2.14. Princpio da motivao; 3.2.15. Princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa; 3.2.16. Princpio da continuidade dos servios pblicos; 3.2.17. Princpio da igualdade dos administrados face a administrao pblica; 3.2.18. Princpio da segurana jurdica; 3.2.19. Princpio da responsabilidade do estado 4. Quadro sintico 5. Jurisprudncia aplicada 6. Questes

Captulo I

1. O DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Origem e desenvolvimento do Direito Administrativo Desde quando se organizou o Estado e se definiram suas respectivas funes, j existia, de algum modo, uma Administrao Pblica, dado a necessidade que teve aquela organizao poltica de exercer atividade de cunho nitidamente administrativa para atender concretamente as necessidades bsicas da coletividade. Todavia, o Direito Administrativo, como disciplina jurdica dessa atividade, relativamente recente, tendo origem no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX. Costuma-se indicar a elaborao de uma lei francesa de 1800 (Lei de 28 do pluvioso ano VIII, conforme calendrio da Revoluo Francesa), que regulou a organizao da Administrao Pblica daquele Estado, como data de nascimento do Direito Administrativo. Contudo, desde a deflagrao dos movimentos revolucionrios do sculo XVIII, com o florescimento do Estado de Direito, fundado nos princpios da legalidade e da separao das funes estatais, que se deu incio, na Frana, a construo do Direito Administrativo, que passou a ter uma fisionomia de ramo autnomo do Direito principalmente por meio da elaborao jurisprudencial do Conselho de Estado francs. O Direito Administrativo, portanto, nasceu com o Estado de Direito. Isso porque o Direito, ao qual o Estado passou a se submeter, que regula as relaes
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entre a Administrao Pblica e os administrados, assegurando a correta e legtima gesto do interesse pblico e garantindo os direitos dos administrados. Na Frana, foi instituda, em 1817, a cadeira de Direito Administrativo na Universidade de Paris, cuja regncia coube ao Baro De Grando, que, em 1829, editou a obra Institutes de droit Administratif franais. Em seguida, vieram tona as obras de Foucart (lements de Droit Public et Administratif, de 1832), Cormenin (Droit Administratif, de 1840), Chaveau (Prncipes de Comptence et de Juridiction Administratif, de 1841), Dufour (Trait Gnral de Droit Administratif Aliqu, de 1843), Macarel (Cours dAdministration et de Droit Administratif, de 1844-46), Laferrire (Cours de Droit Public et Administratif, de 1850), Vivien (tudes Administratif, de 1859), Henri Berthlmy (Prcis lementaire de Droit Administratif, de 1889) e, entre outros, Maurice Hauriou (Prcis de Droit Administratif, 1892). Da Frana, seu pas natal, o Direito Administrativo expandiu-se por toda a Europa e, posteriormente, para o resto do mundo. Na Alemanha, destacamos as obras de Paul Laband (Le Droit Public de lEmpire Allemand), Otto Mayer (Droit Administratif Allemand), Jellinek (Verwaltungsrecht) e Forsthoff (Tratado de derecho administrativo). Na Itlia, salientamos as obras de Gian Domenico Romagnosi (Principii fondamentali di Diritto Amministrativo), Gianquinto (Corso de diritto pubblico amministrativo), Meucci (Istituzioni di diritto amministrativo), Orlando (Primo trattato completo di diritto amministrativo italiano), Ranelletti (Principii di diritto amministrativo), Alessi (Diritto amministrativo italiano) e Zanobini (Corso di diritto amministrativo). No Brasil, o Direito Administrativo, que recebeu, na origem, forte influncia do Direito Administrativo francs, ganhou seus primeiros passos com a instalao obrigatria da cadeira de Direito Administrativo, por fora do Decreto Imperial 608, de 16 de agosto de 1851, nos cursos jurdicos existentes na poca (Recife e So Paulo). 1.2. Conceito e objeto do Direito Administrativo A doutrina tem se servido de diversos critrios para conceituar o Direito Administrativo. Entre os critrios usualmente lembrados, destacam-se: o legalista, o do poder executivo, o do servio pblico, o das relaes jurdicas, o teleolgico, o negativista e o da administrao pblica. Pelo critrio legalista ou exegtico, adotado por autores como Baro De Gerando, Macarel, Foucart, De Courmenin, Dufour, entre outros, o Direito Administrativo um conjunto de leis administrativas que regulam a Administrao
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Pblica de um determinado Estado. Esse critrio foi bastante criticado, tendo em vista que limita o Direito Administrativo a um corpo de leis, desprezando os princpios jurdicos e os conceitos produzidos pelo trabalho da doutrina e jurisprudncia. Para o critrio do poder executivo, defendido, entre outros, por Meucci, o Direito Administrativo ramo do direito que regula os atos do Poder Executivo. Esse conceito no satisfaz, medida que os Poderes Legislativo e Judicirio tambm editam atos administrativos disciplinados pelo Direito Administrativo. Em consonncia com o critrio do servio pblico, seguido por Duguit, Gastn Jze e Bonnard, o Direito Administrativo consiste na disciplina que regula a instituio, a organizao e a prestao dos servios pblicos. Esse critrio insuficiente, pois o Direito Administrativo tambm se ocupa da disciplina de outras atividades, distintas dos servios pblicos, como a atividade de polcia administrativa, de fomento e de interveno. Com base no critrio das relaes jurdicas, acolhido, entre outros, por Otto Mayer e Laferrire, o Direito Administrativo um conjunto de normas que regulam as relaes entre a Administrao e os administrados. Esse critrio no til para a definio do Direito Administrativo, porque as relaes entre a Administrao e os administrados tambm so reguladas por outros ramos do Direito, como o Constitucional, o Tributrio, o Penal, o Processual Penal. Pelo critrio teleolgico ou finalstico, sustentado por autores como Orlando, o Direito Administrativo um sistema formado por princpios jurdicos que disciplinam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins. Tal critrio tambm padece de imperfeies, porque associa o Direito Administrativo aos fins do Estado. Para o critrio negativista ou residual, defendido por Velasco e Fleiner, o Direito Administrativo compreende o estudo de toda atividade do Estado que no seja a legislativa e a jurisdicional. No bastante esse critrio, pois limita o Direito Administrativo ao exame to-somente da atividade a ser empreendida. Finalmente, nos termos do critrio da administrao pblica, preconizado por Zanobini, Laubadre, Gabino Fraga, Ruy Cirne Lima e Hely Lopes Meirelles, entre outros, o Direito Administrativo consiste num conjunto de normas que regulam a Administrao Pblica. Cremos que o conceito de Direito Administrativo no deve se prender a este ou quele critrio. Deve refletir a realidade jurdica do seu tempo e espao, abrangendo o estudo das normas e das instituies que se propem a tratar dos rgos e entidades responsveis pela realizao da funo administrativa.
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Assim, definimos o Direito Administrativo como um ramo do Direito Pblico que consiste num conjunto articulado e harmnico de normas jurdicas (normas-princpios e normas-regras) que atuam na disciplina da Administrao Pblica, de seus rgos e entidades, de seu pessoal, servios e bens, regulando uma das funes desenvolvidas pelo Estado: a funo administrativa1. Tem por objeto especfico, portanto, a Administrao Pblica e o desempenho das funes administrativas. Essas normas jurdico-administrativas encontram-se, no sistema jurdico brasileiro, dispostas em textos legislativos esparsos, que dispem sobre as mais variadas matrias, como a licitao e os contratos administrativos (Lei n 8.666/93 e Lei n 10.520/2002), o processo administrativo (Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal), os servidores pblicos (Lei n 8.112/90, que dispe sobre o Regime Jurdico dos Servidores Pblicos da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais), as desapropriaes (Decreto-lei n 3.365/41, Lei n 4.132/62 e Lei Complementar n 76/93, que dispem, respectivamente, sobre a desapropriao por utilidade pblica, interesse social e interesse social para fins de reforma agrria), os bens pblicos (Decreto-lei n 25/37 e Decreto-lei n 9.760/46, entre outros), as agncias reguladoras (Leis ns. 9.427/96, 9.472/97, 9.478/97, 9.782/99, 9.961/2000, 9.984/2000, 9.986/2000, 10.233/2001, etc.), as concesses e permisses de servios pblicos (Lei n 8.987/95), as parcerias pblico-privada (Lei n 11.079/2004), os consrcios pblicos (Lei n 11.107/2005), etc. Da afirmar-se que o Direito Administrativo brasileiro um

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Por opo metodolgica, preferimos adotar um conceito conciso de Direito Administrativo, para depois destrinch-lo juntamente com o exame da noo de Administrao Pblica e de funo administrativa, que correspondem a seu objeto especfico. Na doutrina, so encontradios conceitos que se alinham com o acima ministrado, porm com o detalhamento da noo de Administrao Pblica. Com efeito, segundo Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo um conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (Direito Administrativo Brasileiro, p. 38). Esse conceito de Hely adotado integralmente por Diogenes Gasparini (Direito Administrativo, p. 05). Conceito semelhante dado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem o Direito Administrativo o ramo do direito pblico que tem por objeto os rgos, agentes e pessoas jurdicas administrativas que integram a Administrao Pblica, a atividade jurdica no contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecuo de seus fins, de natureza pblica (Direito Administrativo, p. 52). Diogo de Figueiredo Moreira Neto, na mesma linha, leciona que o Direito Administrativo o ramo do Direito Pblico que estuda os princpios, preceitos e institutos que regem as atividades jurdicas do Estado e de seus delegados, as relaes de subordinao e de coordenao delas derivadas e os instrumentos garantidores da limitao e do controle de sua legalidade, legitimidade e moralidade, ao atuar concreta, direta e imediatamente, na prossecuo dos interesses pblicos, excludas as atividades de criao da norma legal e de sua aplicao judiciria contenciosa (Curso de Direito Administrativo, p. 47).

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Direito no codificado, uma vez que as suas normas no esto sistematizadas em um nico documento legislativo. As normas que compem o Direito Administrativo atuam na regncia da Administrao Pblica, disciplinando uma das atividades desenvolvidas pelo Estado. Desse modo, cumpre, doravante, conceituar Administrao Pblica e funo administrativa, a fim de delimitar o objeto de interesse do Direito Administrativo e, conseqentemente, apart-lo do objeto de outras disciplinas jurdicas. Acentue-se, desde logo, que, por preocupar-se com a atividade realizada pela Administrao Pblica, o Direito Administrativo ramo do Direito Pblico. 1.3. Fontes do Direito Administrativo Fonte, no sentido comum, tudo aquilo que origina ou produz; origem, causa de alguma coisa. Entende-se por fonte do Direito, a origem, a sede do Direito; a sua nascente, de onde ele provm. As fontes do Direito Administrativo, que constituem a origem da construo e produo desse ramo autnomo do Direito, so, basicamente, os atos legislativos, os atos infralegais, a jurisprudncia, a doutrina e os costumes. Entre os atos legislativos, temos a Constituio, as leis em geral (lei complementar, lei ordinria e lei delegada), as medidas provisrias, os decretos legislativos e as resolues legislativas. So as fontes primrias do Direito Administrativo, medida que inauguram a ordem jurdica, criando Direito novo. Advirta-se, porm, que a Constituio, em face da supremacia jurdica de suas normas, a principal fonte do Direito em geral, e do Direito Administrativo em especial, tendo em vista que a partir dela que se estrutura, organiza e fundamenta todo o sistema jurdico do Estado. J entre os atos infralegais, destacam-se os regulamentos, as instrues normativas, as portarias, as circulares, os despachos e pareceres administrativos. So fontes secundrias, pois no inovam a ordem jurdica, limitando-se a executar e complementar os atos legislativos, aos quais esto sujeitos. A jurisprudncia, que consiste num conjunto de decises judiciais no mesmo sentido, tambm uma importante fonte do Direito Administrativo, pois se ocupa em interpretar e aplicar os atos legislativos na resoluo dos litgios de natureza administrativa. Conquanto no tenha a jurisprudncia fora obrigatria, ela representa importante guia de orientao aos juzes e tribunais na interpretao e aplicao das normas administrativas. A Constituio Federal de 1988, contudo, trouxe significativas novidades neste tema. No s estabeleceu os efeitos vinculantes das decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal
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na ao direta de inconstitucionalidade (ADI), na ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e na argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)2, como tambm criou a smula vinculante3. Em ambos os casos, as decises do STF vinculam e obrigam a Administrao Pblica direta e indireta dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A doutrina, que representa a opinio dos autores, juristas e cientistas ou tericos do Direito, tambm vem sendo considerada uma relevante fonte do Direito Administrativo. Com efeito, inegvel o papel que desempenha a doutrina na construo e consolidao de novos paradigmas para a compreenso do Direito Administrativo, influenciando a prpria produo legislativa e a interpretao judicial desse ramo do Direito. Colhe-se, como exemplo, a contribuio decisiva da doutrina para a afirmao de certas idias, como a possibilidade do controle judicial do mrito administrativo; a vinculao direta do gestor pblico Constituio, podendo aplicar diretamente as normas constitucionais para a soluo dos casos concretos, independentemente de lei, inclusive com a autoridade de at afastar a lei, quando reputada inconstitucional; a mudana de entendimento em torno do princpio da supremacia do interesse pblico sobre os interesses particulares4, etc. Os costumes so entendidos como normas no-escritas que consubstanciam a existncia de um comportamento, uniforme e constantemente reiterado e seguido por todos. Nada obstante tenham perdido sua importncia nas ltimas dcadas, sobretudo em razo dos novos princpios que conformam a Administrao Pblica, os costumes ainda vm tendo certa utilidade, desempenhando o papel de colmatar as lacunas ou omisses dos atos legislativos e de auxiliar sua interpretao e aplicao. Evidentemente, no podem os costumes contrariar os atos legislativos, mas apenas auxiliar a sua compreenso e incidncia.

2.

3.

4.

Eis o que preceitua o 2 do art. 102 da CF/88, na redao dada pela EC n 45/2004: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Conferir o que prev o art. 103-A da CF/88, includo pela EC n 45/2004: O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. Ademais, prescreve o 3 do mesmo art. 103-A: Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. A respeito, conferir o nosso Curso de Direito Constitucional, 2 ed, Salvador, ed. Juspodivm, 2008, pp. 48-50.

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