Captulo II

LA CONCESIN DE OBRAS PBLICAS Y LA PRIVATIZACIN DE EMPRESAS PBLICAS POR CONCESIN 1

1. La nueva ecuacin econmico-financiera del contrato 1.1. El financiamiento estatal de la inversin pblica La crisis econmica y fiscal lleva a que el Estado no puede en la actualidad financiar desde su presupuesto la construccin de todas las obras pblicas, como lo haca en el pasado, o la realizacin de las todas las inversiones necesarias para la prestacin de los servicios a cargo de las empresas pblicas. En el caso de las obras pblicas, hace ya muchos aos que el Estado comenz a tener dificultades para realizar los pagos comprometidos, y el atraso en el pago de los certificados de obra pblica es una realidad tan antigua que hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin debi aclarar un caso que en el contrato de obra pblica el contratista no era el financiador de la obra, sino que deba serlo el Estado como lo establece el propio art. 1 de la Ley 13.653. 2 Estado que, como dijimos, materialmente no ha podido hacerlo.

1.1 Revista de Dereito Pblico, vol. 98, San Pablo, abril-junio de 1991, ps. 9 a 17; reproduccin en separata. 1.2 Lo explicamos en nuestro artculo Obra pblica y contrato de obra pblica, publicado en la revista Rassegna dei Lavori Pubblici, Roma 1964, pp. 485 y ss.; reproducido en el libro de la A.A.D.A. Contratos

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1.2. Mayores costos, intereses, indexacin El desfasaje entre la inversin efectiva en obra y los precios pactados anteriormente se encar primero como una cuestin de clculo de mayores costos, crendose una copiosa normativa a partir de la Ley 12.910 del ao 1946. Se emitan entonces, adems de los certificados mensuales de obra pblica y certificados de acopio y liquidacin final, certificados de mayores costos. 3 Sin embargo, con el correr del tiempo fue aumentando el atraso del Estado en el pago de los certificados de obra pblica de uno y otro tipo. Al comienzo esta cuestin se encar como una cuestin de intereses moratorios o resarcitorios, con una tasa de inters paralela a la que obraba el Estado por el crdito oficial que daba para el descuento de tales certificados. Tarda y quizs imperfectamente, la ecuacin econmico-financiera de todos modos cerraba. 4 Con el aceleramiento inflacionario en aos posteriores, se debi pasar a la indexacin de la deuda del Estado con sus contratistas por los certificados impagos de obra pblica. 5 Pero finalmente ni sto pudo ser suficiente para permitir el funcionamiento material de este sistema.

Administrativos. Rgimen de Pago y Actualizacin, t. 1/43 y ss., reimpresin 1982, Astrea. 1.3 Nos remitimos a nuestro artculo Mayores costos, imprevisin, indexacin en el libro de la A.A.D.A. Contratos Administrativos, Rgimen de pago y actualizacin, reimpresin 1982, Astrea, pp. 103 y ss. 1.4 Nos remitimos a nuestro artculo Intereses por mora en el pago de los certificados de obra pblica, publicado en Jurisprudencia Argentina, ao 1962, t. III/81 y ss., reproducido en el libro de la A.A.D.A. Contratos Administrativos. Rgimen de Pago y Actualizacin, t. I/83 y ss., reimpresin, Astrea, 1982. 1.5 Con el dictado de las Leyes 21.391 y 21.392, que explicamos en nuestro artculo Mayores costos, imprevisin, indexacin, en el libro citado en la nota precedente, pp. 103 y ss.

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1.3. Inexistencia de crdito pblico o privado Por un lado, el crdito oficial a travs de la banca estatal en el descuento de los certificados de obra pblica se extingui como era en definitiva previsible e inevitable. Por otra parte, el posible financiamiento de la banca privada se hizo simultneamente no slo escaso sino sobre todo muy caro, como para no tornar rentable este tipo de inversin privada en obras pblicas. En el esquema tradicional del contrato de obra pblica el contratista deba tener el respaldo financiero para afrontar la ejecucin de la obra en el lapso que va desde el momento de la ejecucin o acopio en obra y el momento contractual o legalmente previsto para el pago del certificado. 1.4. Exceptio non adimpleti contractus Cuando los atrasos no solamente fueron excediendo ese tiempo previsto por las partes, sino que se tornaron permanentes y en muchos casos extraordinarios, tambin hizo quiebra la pretensin de que el contratista no poda paralizar la obra y deba seguir con la ejecucin de la obra, no obstante la falta de pago. El antiguo principio de la inaplicabilidad de la exceptio non adimpleti contractus al contrato administrativo debi pues ser revisado, y el pronunciamiento de la Corte Suprema en la causa Sade es el punto de inflexin final en la materia. En consecuencia de esta realidad se redujo sustancialmente el monto de la inversin estatal en obras pblicas, y muchas empresas de obras pblicas tambin quebraron o cerraron sus puertas. En algn caso ya antiguo, el juez de la quiebra imput la responsabilidad de la falencia al propio Estado que haba incumplido sistemtica y frontalmente su obligacin de pago al contratista de obra pblica.

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1.5. El fin del sistema Este fenmeno se vio tambin acompaado por la paralizacin de inversin en obras privadas. En ambos casos se trata, desde luego de la clsica caracterizacin de un pas en desarrollo 6 como pas carente de capitales. Como dijo hace dcadas HANSON, se trata de la insuficiencia de capital, una caracterstica casi definitoria de pases subdesarrollados. 7 El fenmeno no es para nada reciente, slo la toma de conciencia de l lo es. El mismo problema se present en el caso de las empresas pblicas con la creciente absolescencia de los servicios por la falta de inversin y reinversin en tales empresas. Esto hace que se deba abandonar en parte la figura del contrato de obra pblica como construccin hecha con fondos del tesoro de la Nacin, y la prestacin de servicios por el Estado. Se pasa entonces ahora parcialmente a un sistema en el que el pago de la obra o la realizacin de la inversin no la afecte el Estado: entramos as a la aplicacin de la figura de la concesin de obra pblica, y a la privatizacin de las empresas pblicas, segn el caso. Sin embargo, la crisis econmica y el ajuste no existen solamente en el sector pblico sino tambin en el privado. No existen al parecer capitales dispuestos a invertir primero en estas

1.6 Segn la clsica expresin corts para decir subdesarrollado. La cortesa ha avanzado ms, ya que no el desarrollo econmico, y ahora se prefiere hablar de pases de menor desarrollo econmico relativo. Esto refleja en otro mbito el hecho que, no pudindose superar las desigualdades sociales existentes, modernamente por lo menos se evita la discriminacin semntica o verbal para dirigirse a las minoras menos favorecidas por la sociedad (otra expresin corts antigua, sta proveniente del cuarto plan francs). 1.7 HANSON , A. H., Public Enterprise and Economic Development, Londres, 1959, p. 24, que recordamos y ampliamos en nuestro libro Empresas del Estado, Buenos Aires, Macchi, 1966, pp. 18 y ss.

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obras y servicios, para recuperar despus su inversin del usuario, a travs del pago de la tarifa o el peaje. Incluso en algunos servicios la ecuacin econmico-financiera no cierra en plazos de 30 aos, p. ej., con tarifas que el pblico pueda pagar: el mximo de tarifa econmicamente posible no alcanza para el recobro de la inversin necesaria para la prestacin eficiente del servicio (el caso clsico de los ferrocarriles). Tampoco hay capitales dispuestos a una inversin a mucho ms largo plazo, como s ocurriera con las concesiones ferrocarrileras del siglo pasado. La realidad econmica mundial es otra, y son muy excepcionales los supuestos en que se puedan reunir los fondos en un consorcio privado como realizar inversiones a recuperar luego a travs del cobro del peaje (el caso del tnel bajo el canal de la Mancha). 1.6. El financiamiento de la obra por el usuario La inexistencia de capitales en el mercado dispuestos a realizar inversiones importantes en obras y servicios hasta este momento estatales para su recobro del usuario, lleva entonces a una modificacin sustancial respecto de la ecuacin econmico-financiera tradicional. En lugar de invertir primero el concesionario o permisionario y recobrar despus del usuario, cobra primero del usuario la tarifa o peaje necesario para crear el flujo de fondos con el cual realizar la inversin necesaria. En el caso de las concesiones de las grandes redes viales esto es perfectamente claro, como que la primera inversin del contratista es apenas la necesaria para poder comenzar el cobro del peaje: casillas de cobro del peaje y obras menores de iluminacin y mantenimiento. Es recin a medida que el ingreso por el peaje se va produciendo que van naciendo la obligacin de ejecutar obras, y stas a su vez se van distribuyendo a lo largo del plazo de la

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concesin en funcin del ingreso que se va produciendo por el cobro del peaje. Para aventar posibles dudas respecto a la admisibilidad de este sistema de financiamiento de las obras pblicas 8 la ley 23.696 introduce una modificacin a la ley de concesin de obras pblicas n 17.250, agregando como prrafo segundo del art. 1 lo siguiente: Se aclara que podrn otorgarse concesiones de obra para la explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtencin de fondos para la construccin o conservacin de otras obras que tengan vinculacin fsica, tcnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario. Para ello se tendr en cuenta la ecuacin econmico-financiera de cada emprendimiento, la que deber ser estructurada en orden a obtener un abaratamiento efectivo de la tarifa o peaje a cargo del usuario. 1.7. Extensin a la privatizacin por concesin El empleo de la frase tarifa o peaje adelanta la extensin del principio a la privatizacin de empresas pblicas por concesin, licencia o permiso,9 aspecto ste que luego extiende un poco ms claramente el Decreto Reglamentario 1.105/89, que

Duda que poda remontarse a la definicin legal del contrato de obra pblica dada por la Ley 13.064, y a la vieja discusin en materia expropiatoria, acerca de si podan expropiarse ms bienes de los necesarios fsicamente para ejecutar la obra, a fin de contribuir a financiar su realizacin. 1.9 El art. 17 de la Ley 23.696 utiliza la expresin privatizacin de empresas pblicas por concesin, licencia o permiso. A ms de la novedad de introducir la licencia o el permiso, en los cuales no hay propiedad estatal de los bienes afectados a la actividad, la fraseologa de privatizacin por concesin soslaya la vieja frmula verbal de la concesin de servicios pblicos, evitando la intil discusin semntica acerca de cmo definir a los servicios pblicos.
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en su art. 17, inc. 5, dispone que La concesin, licencia o permiso que se otorgue se ajustar en lo pertinente, a lo dispuesto en el art. 15, inc. 7, de la Ley 23.696 y su reglamentacin y en los arts. 57 y 58 de las normas citadas. En otras palabras, queda ahora claro por la remisin normativa que no solamente se financiar la construccin de la obra pblica con el previo cobro del peaje al usuario, sino que tambin se podr financiar la inversin en la renovacin y modernizacin de los servicios prestados al pblico, a travs del previo cobro de una tarifa actualizada a tal efecto. Al margen de la forma indirecta en que se lo dice por va reglamentaria, en cualquier caso debe tenerse presente que la llamada concesin de servicios pblicos no se encuentra legislada en el Derecho argentino, y que es la Ley 23.696 la primera norma legal que viene a impulsar la privatizacin de las empresas pblicas por concesin, permiso o licencia. Por lo expuesto, la base reglamentaria del Decreto 1.105/89 parece suficiente fuente normativa de este tipo de ecuacin econmico-financiera del contrato para pases subdesarrollados en poca de emergencia, mxime que ya viene establecido por Ley 23.696 para la concesin de obra pblica, y ambos contratos tienen en esencia la misma secuencia clsica de inversin-recobro, o actualmente cobro-inversin. Por lo dems, es evidente que viene a ser la realidad econmica contempornea que impone en nuestro pas, al menos en algunos casos, este tipo de financiamiento de la inversin por usuario, actuando el concesionario bajo el control del Estado como cobrador, administrador y ejecutor de la obra o servicio, pero no como financiador de la obra. 1.8. La habitualidad del consorcio de empresas Cuando en el anterior gobierno se discutan los primeros proyectos que luego daran lugar, recortados, al Decreto 1.842, tambin se advirti que el sistema del contrato de obra pblica

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haba hecho crisis, y se prepar un proyecto impulsando el rgimen de concesin de obra pblica. Discutido este proyecto con representantes de los contratistas de obras pblicas y suministros, la reaccin de ese segmento del empresariado no fue favorable, bajo el argumento de que este tipo de concesiones requeran grandes capitales y dejaban por lo tanto fuera del mercado a las clsicas medianas y pequeas empresas de obra pblica. Se les dijo que deberan consorciarse a tal efecto, pero no resultaron convencidos y el proyecto en definitiva qued en las gavetas gubernamentales. Al margen de cul fuere el acierto o desacierto de aquella discusin histrica, lo cierto es que el nuevo sistema de privatizaciones por concesin, y concesiones de obra pblica, ha concitado la presencia de consorcios de mltiples empresas en todas las privatizaciones por concesin y en todas las grandes concesiones de obra pblica. Ms an, no conocemos de ningn caso en el cual se hayan presentado en estos contratos grandes empresas nacionales o internacionales en forma individual y exclusiva, como eran frecuentes en el viejo contrato de obra publicado. Todava ms, en algn caso se han presentado, y se les ha adjudicado, a un conjunto de diversos consorcios, cada uno de ellos integrado por medianas y hasta pequeas empresas, algunas de ellas medianas y tambin en algunos supuestos pequeas y hasta muy pequeas, como es el caso de la licitacin para el transporte de cargas del Ferrocarril Urquiza en la Mesopotamia. Desde este punto de vista cabe destacar que en este nuevo tipo econmico-financiero de contratacin no se ha producido hasta el presente una gran concentracin del capital, o una presencia dominante de grandes capitales internacionales. Los grandes capitales externos, para sorpresa de ms de algn sector del pensamiento nacional, no han estado particularmente interesados en este tipo de inversiones.

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1.9. El subsidio en la concesin La Ley 17.520 fue interpretada en el sentido que no se pueden dar concesiones de obra pblica sobre la base del subsidio estatal, lo que puede haber explicado en parte la no utilizacin de la figura antes de la Ley 23.696. Esta ltima ley, por su art. 58, prrafo tercero, agrega al inc. c) del art. 2 de la Ley 17.520 que no se considerar subvencionada la concesin por el solo hecho de otorgarse sobre una obra ya existente. Segn ya vimos, el art. 17, inc. 5, del Decreto 1.105/89 hace aplicables los arts. 57 y 58 de la Ley 23.696 a las privatizaciones por concesin, licencia o permiso. Estimamos que es posible que esta norma eventualmente se modifique, porque la ecuacin econmico financiera de algunas actividades prestadas actualmente por el Estado no cierra sin el subsidio estatal directo o indirecto. Las posibilidades de fijar una tarifa retributiva como para financiar las inversiones necesarias a la modernizacin del servicio no existen por cuanto en algunas actividades, como es el caso del transporte automotor en relacin al ferrocarril, otros medios de transporte ofrecen en competencia casi perfecto, una limitacin del mercado en materia de precios o tarifas que puedan realmente percibirse por el transporte ferroviario. A su vez, en la situacin de crisis econmica que hemos estado describiendo, con recesin, inflacin, desempleo, subempleo etc., es tambin obvio que muchas personas no tienen simplemente capacidad econmica suficiente para realizar el gasto. En el pasado la respuesta fcil ha sido que el Estado deba en todos los casos subsidiar por razones sociales este dficit. La respuesta contraria de excluir todo subsidio es igualmente demasiado fcil, y es entonces casi seguro que se llegar finalmente a algn punto intermedio en cuanto a la subvencin o subsidio que el Estado quiera y pueda hacer en materia de tarifas, y las realidades de la nueva situacin econmica y financiera.

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2. La iniciativa en obras y privatizaciones 2.1. La iniciativa tcnica en materia de proyectos Hace muchos aos que habamos observado el disfuncionamiento de la preparacin de proyectos por el mismo Estado. El proyecto oficial, casi siempre preparado en el secreto o la reserva de la administracin, no era sometido en momento alguno al procedimiento de la audiencia pblica 1 y era la base con la cual se haca el llamado a licitacin. Normalmente no se admitan variantes o alternativas en las ofertas, y entonces la sociedad se vea privada de la posible mejor idea que pudieran tener la totalidad de las empresas privadas del ramo, acerca de qu era lo ms conveniente o cul era la forma ms conveniente de realizarlo. Los oferentes competan entonces por antecedentes tcnicos, capacidad econmico-financiera, y precio. No competan por la bondad de sus ideas en la materia objeto de la licitacin. 2.2. La iniciativa econmica en materia de proyectos Con mayor razn an, los funcionarios del Estado difcilmente podran descubrir, mejor que los propios interesados, dnde existe un negocio posible que pueda atraer el capital privado. Cuando se pregunta, pues, cmo puede hacerse para atraer el capital privado a la inversin en obras y servicios pblicos, la respuesta es permitirle al propio capital privado aportar sus

Las public hearings o enqutes publiques nunca tuvieron recepcin en nuestro sistema, no obstante todos los esfuerzos doctrinarios en tal sentido: nos remitimos a nuestros libros Problemas del control de la Administracin Pblica en Amrica Latina, Madrid, Editorial Civitas, 1981, pp. 27 y ss., y La Administracin Paralela. El Parasistema Jurdico Administrativo, Madrid, Editorial Civitas, 1982, cap. V.
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ideas al respecto a travs de proyectos que permitan resguardar su iniciativa, tutelar la privacidad de la informacin, y conferirle una ventaja competitiva frente a otros posibles inversores para la concrecin del posible negocio que se propone. 2.3. La iniciativa en la Ley 23.696 y su reglamentacin Ambas ventajas se presentan en el sistema de iniciativa creado por los arts. 57 y 58 de la Ley 23.696 para la concesin de obra pblica, extendido por el art. 17, inc. 5, del Decreto 1.105/ 89 a la privatizacin de empresas pblicas por concesin, licencia o permiso. Dice el citado art. 58 que en estos contratos la administracin admitir la presentacin de iniciativas que identifiquen el objeto a contratar, sealando sus lineamientos generales. Si la entidad pblica concedente entendiere que dicha obra y su ejecucin por el sistema de la presente ley, es de inters pblico, lo que deber resolver expresamente, podr optar por el sistema de la presente ley, es de inters pblico, lo que deber resolver expresamente, podr optar por el sistema del inc. a) o bien por el concurso de proyectos integrales. En otras palabras, la presentacin misma de la iniciativa no confiere ningn derecho al presentante, salvo la preservacin de la privacidad de la informacin comercial que haya acompaado a la presentacin, flujo de caja etc., ms la idea misma con el alcance que la ley establece. La administracin puede en consecuencia discrecionalmente2 aceptar o rechazar la propuesta, o simplemente no aceptarla, pero desde luego no puede luego utilizar la idea o los datos contenidos en la propuesta sin preservar el derecho del autor de la iniciativa.
2.2 FANELLI E VANS, G UILLERMO , La Concesin de Obra Pblica. La Reforma del Estado (Nueva Legislacin), Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1989, p. 34.

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Si la administracin considera que el proyecto es de inters, entonces dicta el acto administrativo declarando de inters pblico la iniciativa, y llama a la concurrencia o competencia pblica de otros interesados que quieran presentar otros proyectos diferentes por el concurso de proyectos integrales, o llama a licitacin pblica bajo un nico proyecto y un pliego que preparar al efecto. 3 Conforme lo establece esta misma disposicin, si llama a concurso de proyectos integrales, En tal caso convocar a la presentacin de los mismos mediante anuncios a publicarse en el Boletn Oficial y en dos diarios de principal circulacin a nivel nacional por el trmino de cinco das. Dichos anuncios debern explicitar la sntesis de la iniciativa, fijar el da, hora y lugar de presentacin de las ofertas, y los das, horario y lugar de apertura. Tal como lo aclara el Decreto 1.105, art. 58, inc. e), la administracin al resolver declarar de inters pblico el proyecto dispone asimismo el llamado oportunidad en la cual en un mismo acto debe optar entre hacerlo por el sistema de concurso de proyectos integrales o por licitacin pblica. 4 Se ha sostenido que la opcin entre uno u otro procedimiento es una facultad discrecional y que una vez tomada la decisin se confiere ya un derecho de carcter reglado al particular autor de la iniciativa. En otras palabras, no puede alterarse el procedimiento una vez elegido uno de ellos. Sin perjuicio de que coincidimos en la estabilidad del derecho adquirido al amparo de la eleccin de uno u otro procedimiento, no pensamos que sea totalmente discrecional optar entre concurso de proyectos integrales y licitacin pblica. Ms bien pensamos que, dentro del espritu e intencin de la Ley 23.696, debe preferirse el procedimiento de concurrencia o

FANELLI EVANS, GUILLERMO, ob. y loc. cits. HUTCHINSON, B ARRAGUIRRE, G RECCO , Reforma del Estado. Ley 23.696., Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990, p. 345; F ANELLI E VANS , ob. y loc. cits.
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competencia de proyectos antes que la clsica compulsa de antecedentes y precios propia de la licitacin pblica, mucho menos rica en materia de ideas, iniciativas y alternativas que el procedimiento que compara proyectos ntegros. Una vez realizada la concurrencia por uno u otro sistema de comparacin de ofertas, la administracin puede considerar preferible el primer proyecto o alguno de los presentados en concurrencia, conforme pautas que luego comentaremos. Adelantamos aqu, de cualquier manera, que parte de la preservacin del derecho y el inters del autor de la iniciativa reside en la facultad de mejorar oferta que se le concede, en paridad de situacin con aqul que a su vez hubiera mejorado su propia oferta inicial. Contina en tal sentido estableciendo la norma de referencia que De existir una oferta ms conveniente que la presentada por quien tuvo la iniciativa, segn acto administrativo debidamente motivado, el autor de la iniciativa y de la oferta considerada ms conveniente, podrn mejorar sus respectivas propuestas en un plazo que no exceder de la mitad del plazo original de presentacin (que a su vez tiene un mnimo de 30 y un mximo de 90 das, por el mismo artculo). 2.4. La frmula polinmica de aprobacin y adjudicacin En el proyecto existente a nivel oficial antes de la sancin del Decreto 1.842/87 se estableca una frmula polinmica para la adjudicacin,5 con ms la indispensable crtica recproca de los diversos oferentes, que luego explicaremos. En proyectos de esta magnitud, en que deben merituarse tanto los antecedentes tcnicos y capacidad econmico-financiera de la empresa, como la bondad tcnica, econmica, social

2.5 Ya sugerimos este procedimiento en nuestro artculo El precio y la responsabilidad en el contrato de consultora,. en el libro de la A.A.D.A. Contratos Administrativos. Contratos Especiales, t. II/162-165, Buenos Aires, Astrea, reimpresin 1982.

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etc., del proyecto mismo, como por fin el rgimen de tarifas y canon propuesto, parece obvio que debe existir alguna pauta racional y objetiva para la decisin que la administracin adopte. Sera abandonar la idea que motoriza este sistema que los particulares tienen algo de inters que decir en la cuestin admitir proyectos integrales y luego decidir sobre pautas demasiado simples como solamente la tarifa o el precio o canon propuesto. Sera como revertir a la vieja frmula del contrato de obras pblicas, tal como ella ya no ha funcionado adecuadamente. Es obvio a nuestro criterio que debe establecer un sistema de puntajes parciales, o frmula polinmica, en el cual se establezca sobre un total de 100 qu porcentaje se asigna a cada uno de los elementos que configuran la toma de decisin acerca de la bondad de una oferta y proyecto determinado: qu porcentaje sobre 100 se asignar a los antecedentes, qu porcentaje a la capacidad econmico-financiera, qu porcentaje al proyecto, qu porcentaje al precio, canon o tarifa (subsidiado o no; o cun y cmo subsidiado etc.). Sin embargo, no tenemos noticia de que hasta ahora se hayan aprobado proyectos integrales como de inters pblico, o llamado concursos o licitaciones, o realizando adjudicaciones, empleando este sistema. Aparentemente por ahora se hace un anlisis discrecional de todos los elementos en juego y se decide sin explicitar pblicamente qu parmetros, ni menos qu parmetros previamente conocidos y anunciados, se han aplicado para la toma de decisin. Obviamente es ste un aspecto muy criticable de la forma en que se aplica el sistema, aunque desde luego fcilmente subsanable. 2.5. La concurrencia en la comparacin de ofertas En otras licitaciones pblicas de mucha complejidad se ha efectuado antes de ahora la concurrencia o competencia de proyectos y ofertas por los propios oferentes.

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Conocemos a travs de los aos casos en que en licitaciones pblicas complejas se dio formal traslado de todas las ofertas a todos los oferentes. Cada uno de ellos presenta en tales supuestos un exhaustivo anlisis comparativo de las dems ofertas, en todos sus aspectos (nuevamente, antecedentes y capacidad econmico-financiera, proyecto, precio, aspectos legales, etc.). De la lectura de tantos anlisis comparativos como ofertas presentadas surge una enorme riqueza de materiales para la toma de decisin. Es lo ms parecido, e incluso mejor, a los alegados de bien probado por las diferentes partes en un juicio como elementos para la toma de decisin del juzgador. El carcter contradictorio de tales piezas es la forma clsica que tiene el proceso para coadyuvar a una decisin imparcial e independiente, con suficiente sustento fctico. En nuestra experiencia, pues, el anlisis crtico competitivo de cada uno de los aspectos de las ofertas hecho por los propios contenedores es uno de los mejores elementos para arribar a una decisin razonable y fundada, cualquiera sea el grado de complejidad del proyecto. A la inversa, resolver sin tener diversos anlisis comparativos sobre las mismas ofertas, es tomar el camino de una decisin demasiado discrecional. Para concluir este punto comparemos la decisin que puede tomar la administracin cuando ella misma hizo el proyecto sin crtica de nadie, y luego adjudica sobre meras diferencias de precios sin que nadie tampoco discuta el proyecto, o cuando en cambio es un tercero el que hizo el proyecto, otros terceros interesados que presentan proyectos diversos competitivos, y todos que critican recprocamente los distintos proyectos, quedando a la administracin la decisin final. Si difcil es el arte y fcil es la crtica, resulta claro que conviene ms a los intereses pblicos que la administracin se reserve el rol final de criticar y elegir entre las crticas, antes que elaborar el arte de un proyecto que no domina y que nadie tendr posibilidad real de criticar.

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2.6. El derecho a mejorar oferta Conforme al prrafo sexto del art. 58 de la Ley 23.696, De existir una oferta ms conveniente que la presentada por quien tuvo la iniciativa, segn acto administrativo debidamente motivado, el autor de la iniciativa y el de la oferta considerada ms conveniente, podrn mejorar sus respectivas propuestas en un plazo que no exceder de la mitad del plazo de presentacin. Este mecanismo legal constituye una adecuada tutela del derecho del autor de la iniciativa y de aqul que mejor su oferta. Constituye un medio de no desalentar la presentacin de futuras iniciativas en otros servicios u obras del Estado, y al mismo tiempo no desalentar tampoco la concurrencia o competencia de ofertas que constituye lo esencial del trmite de toda licitacin. 2.7. El derecho a mejorar oferta en un licitacin Si bien la ley contempla como nica posibilidad el aprobarse la iniciativa y llamar a concurso de proyectos integrales, nada impide a nuestro juicio, y as lo ha hecho la administracin en algn caso, que se apruebe el proyecto y se lo declare de inters pblico con el alcance de llamar a licitacin pblica nacional, o nacional e internacional. En este supuesto el llamado a licitacin pblica toma como base el proyecto aprobado, o un proyecto que la administracin elabora sobre la base del presentado, y en lugar de requerir proyectos alternativos pasa al mecanismo tradicional de pedir precios para realizarlo (precios, tarifas, canon, etc.). Es una variante que revierte a lo clsico sobre la base de lo moderno. En lugar de confiar plenamente a la mayor creatividad del sector privado para idear posibles negocios y posibles proyectos, se toma ex ante la decisin de cul es el mejor proyecto a juicio de los funcionarios intervinientes, sobre la base de una sla propuesta de un particular.

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Claro est que esto es mejor que idear y disear ex novo el proyecto los mismos funcionarios pblicos, sin ni siquiera tener proyecto alguno presentado por un particular, pero nos parece claro que resulta mejor, y ms dentro de la lgica de la reforma, completar el ciclo de consultas al sector privado requiriendo o admitiendo proyectos alternativos de parte de los dems oferentes. 2.8. El derecho de preferencia El Decreto 1.105/89, en su reglamentacin al art. 58 de la Ley 23.696, inc. j), dispone que En todo caso en que las ofertas presentadas fueren de equivalente conveniencia, ser preferida la del que present la iniciativa, clusula aplicable tanto al concurso de proyectos integrales como a la licitacin. Desde luego que es siempre difcil o imposible encontrar un caso de exacta equivalente conveniencia que d lugar a un desempate o preferencia por este mecanismo, pero la norma reglamentaria es de todos modos til para indicar un sentido general de tutela y preferencia para el autor de la iniciativa aprobada. 3. El pliego de la iniciativa 3.1. Bases de la propuesta La Ley 23.696 1 procura atraer la inversin privada en obras y servicios pblicos mediante la presentacin de proyectos integrales, producto de la iniciativa privada. Ahora bien, la administracin tiene la facultad discrecional de aceptar o no dichos proyectos integrales, y llamar o no a concurso de proyectos integrales o licitacin pblica, pero no

3.1 Y su ampliacin a la privatizacin de empresas pblicas por concesin, licencia o permiso, conforme el art. 7, inc. 5, del Decreto 1.105/89.

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puede desconocer ni la confidencialidad de la informacin que le es proporcionada, ni las bases bajo las cuales la propuesta le es formulada. Puede sin duda no aceptar la propuesta o proyecto integral, y en tal caso no utilizar la informacin suministrada, pero no puede imponerle bases distintas a las que conforman la propuesta. 3.2. Confidencialidad de la informacin Entre las bases esenciales de la propuesta est el haber confeccionado un proyecto y formulado una iniciativa que importa exponer aspectos tcnicos, econmicos y financieros que hacen al secreto comercial de una empresa o conjunto de empresas, mxime cuando la presentacin reviste los caracteres de completitud, complejidad y detalle de una presentacin de esta naturaleza. A lo ya mencionado cabe sumar la inversin realizada en tiempo, recursos humanos, gastos de presentacin, constitucin de garantas etc., con ms la asuncin de un importante riesgo empresarial al obligarse con las debidas garantas a presentar una oferta para el supuesto de aprobarse la iniciativa, sostener las garantas etc. Cabe agregar la indispensable limitacin, de hecho o de derecho, que las empresas autoras de la iniciativa introducen a su propia capacidad de contratacin por todo el tiempo que dure el estudio y aprobacin de la iniciativa primero, y el trmite de la licitacin o concurso despus hasta existir decisin definitiva en la materia. Esa inversin y ese riesgo, con ms dicha transparente exposicin al Ministerio de Obras y Servicios Pblicos de una iniciativa empresarial como la expuesta, lleva como contrapartida necesaria que el Ministerio, al analizarla, tiene la posibilidad de desinteresarse del proyecto y archivarlo, no utilizando la informacin privilegiada que se le proporciona, o apro-

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barlo y en tal caso tutelar tambin entre otros aspectos la informacin comercial reservada que el fue suministrada. El modo en que nuestra legislacin tutela dicha informacin privilegiada que es puesta por el Ministerio a la vista de los eventuales posibles competidores, para su posible superacin facilitada obviamente por el previo conocimiento no igualitario de los detalles de la propuesta que se trata de mejorar es a travs del parejo derecho a mejorar la oferta ajena que se reconoce al autor de la iniciativa aprobada. As como el autor de la iniciativa queda inicialmente desprotegido al permitirse a los terceros mejorar su oferta e iniciativa conocida, queda luego equilibrado frente a tales terceros con el equivalente derecho que se le reconoce de superar a su vez la mejor oferta que aqullos presenten, y el derecho de preferencia a ser el adjudicatario en caso de razonable equivalencia de las ofertas mejoradas. De ese modo quedan equiparados en un plano de igualdad el autor de la iniciativa, que como punto de partida descubre su esquema comercial, y los autores de posteriores ofertas que con la ventaja de tal privilegiada informacin puedan mejorar la oferta inicial. Va de suyo que si de algn modo o en algn momento se interrumpiera esa cadena de equivalencias, en lugar de producirse el equilibrio previsto en las normas que rigen la cuestin, l se vera transformado en un manifiesto desequilibrio. Si los autores de la iniciativa perdieran el secreto comercial al verse expuestos a otras ofertas realizadas con conocimiento de la suya propia, y perdieran en forma irrazonable o contraria a las normas vigentes el derecho a mejorar ellos tambin la oferta presentada por los dems, resultara un sensible perjuicio a sus derechos, a ms de que la administracin habra en el caso, de configurarse tal hiptesis, utilizando indebidamente informacin que no le fue suministrada con otro alcance que el que resulta de las normas antedichas.

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3.3. Derechos adquiridos La calificacin de inters pblico y el especfico tratamiento como iniciativa al amparo de la ley de reforma del Estado constituye por ende un derecho subjetivo; el principio de la estabilidad de los derechos adquiridos al amparo de actos administrativos regulares, que deviene no solamente de los arts. 12 y 17 de la Ley 19.549, sino tambin de antigua jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tiene as plena y clara aplicacin a nuestro caso. El derecho adquirido es aplicable no solamente a la declaracin de inters pblico, sino tambin al procedimiento de concurso de proyectos integrales o de licitacin pblica con el derecho a mejorar oferta y de preferencia. Es la nica interpretacin lgica de estas normas, pues mal podra concluirse en que la administracin puede optar por la licitacin pblica con el alcance de desconocer los derechos del autor de la iniciativa, si es que aprueba su presentacin y utiliza la informacin que emerge de su proyecto. El respeto por el Estado a sus propias reglas de juego ha sido enfatizado en esta materia por la doctrina nacional: En el caso de las obras previstas dentro de la ley de reforma del Estado, las empresas y los bancos vendrn por ellas de la misma manera que lo hacen con otras inversiones, en otro campo, siempre y cuando sean atractivas. Pero el Estado, para hacerlas atractivas, debe buscar elementos y definiciones serias y realistas de manera que las reglas de juego no conduzcan a un engao del cual sera el primer perjudicado. 2 Resulta de ello que es contrario al propio inters pblico que estas normas tutelan y promueven, introducir en perjuicio de los autores de proyectos e iniciativas de inversin privada,

3.2 HUTCHINSON , BARRAGUIRRE, G RECCO , Reforma del Estado. Ley 23.696, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1990, p. 347.

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modificaciones a las reglas de juego puestas por el propio Estado para atraer tales inversiones. Uno de los efectos evidentes de tal actitud sera naturalmente desestimular futuras iniciativas privadas de semejante naturaleza, y futuras inversiones en proyectos de inversin privada en el sector pblico. En definitiva, sera desestimular precisamente aquello que estas normas procuran fomentar, o sea que los particulares imaginen y propongan proyectos, traigan asuntos a consideracin del Estado, sometan negocios a consideracin, inviertan dinero en proyectos pblicos, arriesguen tiempo y dinero, y responsabilidad patrimonial, en proyectos que interesan al Estado y ste no ha diseado por propia imaginacin o iniciativa. El autor de la iniciativa busca normalmente tecnologa externa, realiza estudios e inversiones, expone el flujo de caja previsto, compromete inversiones adicionales, todo ello en el marco de la legislacin referida, y espera en consecuencia que le sea respetado el derecho que tales normas confieren a los autores de iniciativas que reciban la aprobacin de la autoridad competente mediante la declaracin de inters pblico. Todo el sistema quedara severamente cuestionado y en definitiva entrara en incoherencia y contradiccin si una iniciativa oportunamente aprobada pudiera eventualmente caer o perder los derechos de tal, o su informacin ser utilizada sin conferrsele la pertinente aprobacin, sin que nuevos elementos de juicio den sustento fctico suficiente a la decisin. La iniciativa aprobada conlleva, entonces, el derecho a mejorar la propuesta frente a eventuales terceros interesados que, atrados por la referida iniciativa, concurran a competir con otras ofertas. En tal caso corresponder llamar a mejora de propuestas entre el autor de la iniciativa y el tercer oferente, y el autor de la iniciativa tendr el derecho de preferencia en caso de equivalente conveniencia de ambas (inc. j) de la reglamentacin de la Ley 23.696, Decreto 1.105/89: En todo caso en que las ofer-

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tas presentadas fueren de equivalente conveniencia, ser preferida la del que present la iniciativa). 3.4. Oportunidad y conveniencia del proyecto La oportunidad o conveniencia de la iniciativa debe analizarse bajo el doble aspecto del proyecto o idea misma que se propone a la administracin, y del desarrollo de la propuesta que en caso de ser adjudicada dar lugar al correspondiente contrato de concesin. Esa oportunidad o conveniencia es evaluada por la administracin en ocasin de pronunciarse sobre la declaracin de inters pblico y opcin por el procedimiento de concursos integrales o de licitacin pblica. En caso de aprobarse la iniciativa y sometrsela a la compulsa de la competencia o concurrencia, va de suyo que existe una predeterminacin inequvoca de la administracin en el sentido de contratar posteriormente con dicho primer oferente si no se presentan ofertas mejores (o al mejorar oferta el tercero no le supera en la mejora), ni cambian las circunstancias de hecho tenidas en cuenta por la administracin al aprobar la iniciativa. No cabe entonces admitir en un futuro pliego que elabore la administracin para llamar a licitacin clusulas tales como aquellas que, de todos modos invalidamente, a veces incluyen en licitaciones pblicas por las cuales la administracin se reserva la facultad pretendidamente discrecional de no adjudicar a ningn oferente sin dar ningn fundamento fctico razonable y suficiente, por circunstancias de hecho sobrevinientes al llamado. El mero cambio de opinin no es desde luego fundamento fctico suficiente y razonable. 3

3.3 Tema ste que analizamos, a propsito de otro tema, en el artculo La donacin como acto o como contrato administrativo, Revista de la Contralora General, San Jos, Costa Rica, ao II, n 8, 1968, pp. 5 y ss.

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3.5. La ecuacin econmico-financiera de la iniciativa Debe tenerse presente que el principio de toda contratacin administrativa, que debe mantenerse la ecuacin econmicofinanciera del contrato, resulta lgicamente tambin de aplicacin en estas iniciativas y as lo reconocen expresamente las normas vigentes.