RESUMO

A pesquisa apresentada teve como objetivo estudar um novo enfoque de atendimento aos casais separados ou divorciados, bem como a seus filhos. O ponto principal diz respeito a se a guarda conjunta realmente preserva o interesse do menor. Alm dessa indagao, poderamos ainda nos perguntar se a guarda conjunta um meio eficiente para garantir o desenvolvimento integral, normal do filho. No nos pode escapar as seguintes questes: quais as vantagens e as desvantagens que esse novo sistema apresenta? Como, onde se originou esse tipo de guarda? Como anda sua aplicao atualmente no Brasil?Pretendemos responder todas essas perguntas.Para responder de forma satisfatria a estas questes, foi realizada uma ampla pesquisa bibliogrfica sobre o assunto, com autores envolvidos nesta matria.Observamos que est ocorrendo uma rpida mudana no modelo de atendimento a esse pblico, cuja base a substituio do modelo adversrias tpico dos embates judiciais por um modelo que privilegia a busca de preservao do melhor nvel de relacionamento entre pai e me, com vistas a proporcionar um desenvolvimento timo dos chamados filhos do divrcio.Com um breve estudo da legislao brasileira para avaliar e sugerir a aplicabilidade deste modelo no Brasil, conclumos que a guarda compartilhada tem amplo respaldo no Estatuto da Criana e do Adolescente, pois, privilegia os interesses das crianas e dos adolescentes como pessoas em condio peculiar de desenvolvimento.

Palavras chave: Cnjuges, filhos, separao, guarda compartilhada.

ABSTRACT

The research presented was to study a new focus of care for divorced or separated couples and their children. The main point concerns if the joint custody actually preserves the interest of the minor. In addition to this quest, we could even ask ourselves if the joint custody is an efficient means to ensure the integral development, normal child. We can escape the following questions: what are the advantages and disadvantages that this new system features? How, where originated this type of custody? How goes your application currently in Brazil? We answer all these questions. To respond satisfactorily to these issues, will be held an extensive bibliographic research on the subject, with authors involved in this matter. We are experiencing a rapid change in response to this audience, whose base is the replacement of typical adversarial model of collisions by a model that emphasizes the search for preserving the best level of relationship between father and mother, aiming to provide an optimal development of so-called children of divorce. With a brief study of Brazilian legislation to evaluate and suggest the applicability of this model in Brazil, we found that shared custody has broad support in the Statute of children and adolescents therefore favours the interests of children and adolescents as people in peculiar condition.

Words-Key: spouses, children, separation, shared custody.

SUMRIO

INTRODUO................................................................................................. 1 A NOO DE GUARDA COMPARTILHADA............................................. 8 2 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO.................... 2.1 A atribuio da guarda na legislao precedente..................................... 2.2 A atribuio da guarda no novo Cdigo Civil............................................ 2.3 A possibilidade jurdica do modelo compartilhado no direito ptrio.......... 2.4 Conseqncias da guarda compartilhada................................................. 2.5 Fundamentos psicolgicos da guarda compartilhada............................... 2.6 Vantagens desse novo modelo de guarda................................................ 2.7 Desvantagens desse novo modelo de guarda.......................................... 12 23 25 32 48 52 58 3 A GUARDA COMPARTILHADA E A PATERNIDADE............................... 61

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CONCLUSO.................................................................................................. REFERNCIAS...............................................................................................

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INTRODUO

O tema proposto nesta pesquisa diz respeito guarda compartilhada e se, realmente, a mesma preserva o interesse do menor. Alm dessa indagao, poderamos ainda nos perguntar se a guarda conjunta um meio eficiente para garantir o desenvolvimento integral, normal do filho. A problemtica a ser aferida foi feita levando-se em considerao a paternidade responsvel e o melhor interesse do menor. A probabilidade da guarda compartilhada, tratando-se, enfim, da posse e guarda do filho, o interesse do bem-estar do menor o nico critrio a solucionar o problema. Considerado como um ramo do direito civil, o direito de famlia est ligado a todos os cidados, sendo visto como a exteriorizao de seus anseios frente a sociedade, no qual as suas normas podem ser consideradas como um recorte da vida privada. Portanto, a oportuna monografia vem com o intuito de manifestar o anseio de um grande nmero de cidados que se vem em desvantagem na relao paterno/materno-filial e que se declaram a favor de uma reviso do instituto da guarda ps ruptura conjugal, uma vez que este no acompanhou a evoluo da sociedade. Entendemos que fundamental que pai e me, estejam presentes na vida de seu filho, para ele tenha um desenvolvimento fsico, intelectual e espiritual correto. Desde muito cedo a criana percebe a relao que existe entre ela e seus pais. Dessa maneira, esse constante apoio possibilita ao menor desenvolver suas aptides, uma vez que se sente seguro e confiante. Com o trmino da relao conjugal, a estrutura do lar fica abalada, e a parte mais frgil na relao; ou seja; o filho, se no for tratado com os devidos cuidados que merece, ter a sua formao prejudicada. O presente trabalho foi desenvolvido atravs de pesquisas em revistas,obras de autores e doutrinas, para que possa demonstrar de forma eloqente a possibilidade da guarda compartilhada no direito brasileiro, suas conseqncias e vantagens, alm de desmistificar os possveis mitos que lhe so atribudos para a sua no concesso, tendo, portanto uma relevncia social. No intuito de dirimir essas possveis conseqncias, visto que um menor com m formao pode ser um futuro problema para a sociedade, que procuramos pesquisar sobre a guarda dos filhos aps a ruptura conjugal.

1 A NOO DE GUARDA COMPARTILHADA

Em uma situao de separao ou divrcio, sistemtica a outorga da guarda a um s dos genitores, critrio legal, doutrinrio e jurisprudencial aceito sem contestaes. Diante de tal situao, aparece outra corrente, que questiona esse princpio, como uma necessidade de todos os personagens envolvidos, a partir de noes de outras disciplinas, como a psicologia e a sociologia. O desejo de ambos os pais compartilharem a criao e a educao dos filhos e o destes de manterem adequada comunicao com os pais motivou o surgimento dessa nova forma de guarda, a guarda compartilhada. A outorga da guarda, pois, ainda no completou seu ciclo de evoluo. Anteriormente a lei privilegiava o pai como adjudicatrio exclusivo da guarda e depois passou a privilegiar a me. Com o aporte doutrinrio de outras cincias, a jurdica busca novos meios para determinar a responsabilidade parental compartilhada. Assim que a Common Law reconhecia ao pai, e no me, o natural e nico guardador dos filhos. Era ele o encarregado da educao escolar e religiosa e, em troca do trabalho dos menores estes eram importante fator de produo , era o responsvel por sua manuteno. Os filhos eram considerados propriedade do pai e isso explicava as decises em matria de separao, fundadas numa realidade econmica: os pais tinham melhor condies de sustentar os filhos. A Revoluo Industrial detona essa preferncia. As modificaes havidas no mbito familiar e econmico so a raiz da migrao dos homens do campo para as fbricas e oficinas e tm como correlato encarregar as mulheres da criao e educao dos filhos. Comea o pai a desinteressar-se da ateno diria dos filhos por entender que essa tarefa era uma responsabilidade prpria da me. Essa preferncia legal pela guarda materna permaneceu at a dcada de 60, sendo o pai o provedor e sem nenhum papel direto na educao dos filhos. Com o reingresso da mulher no mercado de trabalho, fato que se generaliza a partir da segunda metade do sculo XX, muda-se as regras, tanto no mbito social como no familiar. Voltam os homens a assumir mais responsabilidades no lar e a querer participar mais ativamente na vida de seus filhos, incluindo os cuidados fsicos. Nesse novo contexto, os arranjos que bem definiam o pai provedor e a me dona de casa no funcionavam bem, pois desestimulavam aquele de exercer um papel parental ativo e sobrecarregavam esta com as exigncias do dever de cuidar dos filhos. As falhas que os sistemas apresentavam o movimento feminista, a facilitao ao divrcio, a aceitao da unio estvel, levavam constatao sobre os efeitos benficos do envolvimento do pai na criao dos filhos, abrindo uma nova era nos arranjos de guarda e visita. O melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gneros levaram os tribunais a propor acordos de guarda conjunta, como uma resposta mais eficaz continuidade das relaes da criana com os dois genitores na famlia ps-ruptura, semelhantemente a uma famlia intacta. Nos termos do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA, art. 33):

A guarda obriga prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

No h diferena entre os termos guarda conjunta e guarda compartilhada. No entanto, o termo compartilhada expressa, semanticamente, idia mais conforme com o instituto da guarda conjunta, da guarda pelos dois genitores.

2 A GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

O casamento impe aos cnjuges, assim tambm a unio estvel aos conviventes (artigos 1.566, IV, do CC e 2, III, da Lei 9.278/1996, respectivamente), deveres comuns a ambos os genitores para com os filhos, como seu efeito fundamental, tendo por objeto a sorte dos filhos: sustento guarda e educao. Da trade dos deveres comuns dos genitores, o de sustento constitui encargos de famlia, para os quais ambos devem contribuir, sendo difusa sua execuo, pois ho de ser cumprido dia aps dia. Difere de a obrigao alimentar, que s aparece em determinadas situaes. Tem, assim, natureza econmica. Os outros dois deveres constituem um mnus, que se desloca de um ao outro dos genitores em momento de crise na famlia, que tanto pode surgir na famlia legtima como na natural. Na primeira, estando os pais vivos e o vnculo matrimonial intacto, a um deles caber o mnus em razo de fora maior ou porque ao outro foi imposta sano que o impea de seu exerccio. Estando os pais vivos, mas o vnculo matrimonial afetado pela separao ou pelo divrcio, o que no altera as relaes entre pais e filhos, como se v pelo artigo 1.579 do CC, desloca-se a guarda a um s dos genitores, restando ao outro o direito-dever de visita. Na famlia natural esse encargo privado distribui-se entre os genitores, conforme haja reconhecimento da filiao por ambos ou por um s deles. A atribuio mnus comea a exigir solues, provisrias ou definitivas, j a partir da desunio ftica (que o Cdigo Civil nem as leis extravagantes supervenientes disciplinaram) e, mais contundentemente, na ps-ruptura, sob interveno do Judicirio, em ateno ao que for mais razovel ao interesse dos filhos menores. Como vimos a guarda, enquanto manifestao operativa do poder familiar, compreende a convivncia entre pais e filhos no mesmo local, a ampla comunicao entre eles (visitao), a vigilncia, o controle, a correo, a assistncia, o amparo, a fiscalizao, o sustento, a direo, enfim, a presena permanente no processo de integral formao do menor. Como atributo do poder familiar e meio de realizao concreta desses deveres, sofre a guarda as mesmas vicissitudes que aquele, quando seu exerccio oferece prejuzo de ordem moral e material ao menor, conforme prevem os artigos 1.637 e 1.638 do CC.

Configurada a desunio, a disciplina da guarda dos filhos menores e no emancipados deve sujeitar-se, em princpio, aos parmetros estabelecidos pelo legislador.

2.1 A atribuio da guarda na legislao precedente

Os artigos 325 a 328 do CC de 1916, que disciplinavam a matria da proteo da pessoa dos filhos na dissoluo da sociedade conjugal, foram revogadas pela Lei do Divrcio de 1977. A partir da, toda matria ficou regulada pelos artigos 9 a 16 dessa lei, que, no muito distante das previses que por ela foram revogadas, estabeleceu uma nova srie de diretivas atribuio da guarda. Vejamos como era, tanto no Cdigo Civil de 1916 como na Lei do Divrcio. Havendo separao consensual, observar-se-, em princpio, o que foram ajustados pelos cnjuges, conforme o artigo 9 (antigo 325), pois ningum maior interesse poder ter sobre a sua prole seno os pais, devendo a lei respeitar-lhes a vontade. O Dec.-lei 181/1890, no 3 de seu artigo 85, cuidando do divrcio por mtuos consentimentos, exigia que na petio inicial constasse a declarao do acordo que houverem tomado sobre a posse dos filhos menores, se os tiverem. Idntica disposio est contemplada no vigente direito processual civil ptrio, cujo artigo 1.121, II, estabelece que a petio inicial deve, obrigatoriamente, referir ao acordo relativo guarda dos filhos menores. Semelhante regra encontrada na legislao estrangeira. No Cdigo Civil portugus, o destino dos filhos, nos casos de divrcio, separao judicial, declarao de nulidade ou anulao do casamento, tambm regulado por acordo dos pais como prev o artigo 1.905, I. Relembre-se, aqui, como em tudo o que diz respeito guarda e visita aos filhos, o prevalente interesse dos menores, no fazendo coisa julgada a deciso que a homologa ou a sentena que a decreta, podendo ser modificada a qualquer tempo em ateno ao sistema legal. No caso de separao judicial baseada na culpa, a guarda atribuda ao cnjuge que a ela no houvesse dado causa, conforme o artigo 10, caput da LDiv (artigo 326); em outras palavras, ao cnjuge inocente, de modo a privar o culpado da guarda dos filhos. Observa Bevilqua (1956, p. 184), que um dos cnjuges, ou ambos, ser declarado culpado pela sentena do juiz, porque, ainda quando um s seja o queixoso, o processo pode revelar terem ambos incorrido em culpa. Cuida-se aqui de regra geral, que, contudo, comporta excees. Pode ela ser afastada por acordo entre os cnjuges, direito que se lhes deve assegurar, ou por ocorrer a circunstncia do artigo 13, motivo grave, que leve o juiz a mudar ou deixar de cumprir esse imperativo legal. Cede, sobretudo, ante o interesse do menor. Essa disposio legal do direito precedente encontrava correspondncia na legislao estrangeira. A lei francesa, por exemplo, consagra o princpio da entrega dos filhos menores ao cnjuge inocente, salvo se outra deliberao houver de ser tomada no interesse dos menores, conforme ensina Abreu (1992, p.

145): Assim, o cnjuge culpado perde, em princpio, a guarda das crianas; somente a princpio porque o tribunal pode se decidir de outra maneira. A jurisprudncia confirmava o imprio da regra: Fundada a separao judicial no caput do art. 5, da Lei 6.515/77, os filhos menores devem ficar sob a guarda do cnjuge inocente, a no ser quando daquela possa resultar prejuzo de ordem moral para os menores (RJTJRS 82/430); no desquite litigioso, ao cnjuge inocente cabe o direito de ter consigo os filhos (RF 198/185); desde que o desquite se impe por culpa da esposa, cabe ao pai inocente a guarda da filha do casal (RT 301/284). Com relao guarda das filhas, o art. 10 da Lei do Divrcio recomenda fiquem com a me, por ser me e considerada inocente (2 CM. TJSP, AP. 2.315-1, 27.06.80). Arrematamos com essa deciso da 2 T. do Supremo Tribunal Federal: Reconhecimento da culpa da mulher. Posse de filho menor. Completando o infante a idade escolar, deve ficar em poder do cnjuge inocente, a menos que seu internamento seja providncia aconselhvel a critrio de juiz. Se houvesse culpa recproca, reconhecida por sentena que julgou procedente a ao e a reconveno, a lei no s manifestava preferncia como impunha a guarda materna, exclusiva, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles (os filhos menores), conforme o artigo 10, 1 - antigo 326, 1, modificado pela Lei 4.121/1962. Era o segundo critrio da lei disposio do juiz. Em sua aplicao a jurisprudncia no encontrava dificuldade, uma vez que o provimento judicial fundava-se no exame de cada caso concreto. Essa preferncia legal era justificada, admitiam alguns autores, porque a me, em regra, reunia melhores condies para educar e criar os filhos menores. Era essa a opinio de Silvio Rodrigues: A mulher tem, ordinariamente, refinamentos de sensibilidade que o homem, por mais bondoso que seja, nem sempre apresenta. No era esse, entretanto, o pensamento de Pedro Sampaio: A nosso parecer, o direito ali estatudo em favor da mulher inconstitucional, desde que vulnera a paridade legal, existente na Carta Maior, a que se refere o artigo 5, I, isto , o direito do homem enquanto tal, e sugere adequao do texto da lei divorcista Constituio da Repblica, passando a este enunciado: Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnjuges, os filhos menores ficaro em poder do genitor que melhor possa cumprir o dever de lhes prover o sustento, guarda e educao (art. 231, IV, do Cd. Civil). Se a separao se fundasse em ruptura de vida em comum h mais de um ano, a lei acolhia o princpio da imodificabilidade da situao precedente, como determinava seu artigo 11 (sem similar no direito anterior), sendo a guarda atribuda ao cnjuge em cuja companhia estavam durante o tempo de ruptura da vida em comum, ficando evidenciada a impossibilidade de reconstituio da vida em comum. Tal regra melhor diria se usasse o verbo permanecer, pois a situao nela prevista manda que os filhos permaneam com o cnjuge que com eles j esto. De qualquer maneira, protegia a lei o status quo em que se encontravam os filhos, a partir da cessao da vida em comum, cuidando o legislador de conserv-lo, ausente motivo grave a recomendar sua modificao. Quando a separao judicial tivesse por base alegao de doena mental, a lei determinava como rezava o artigo 12, que o juiz entregasse os filhos menores ao cnjuge que estiver em condies de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educao. A

hiptese inexistia no Cdigo Civil de 1916 e parece bvia. A guarda s podia ser deferida ao cnjuge sadio. Tambm aqui o dispositivo proclamava o prevalente interesse do menor. Todos esses critrios eram gerais e abstratos, supostamente os mais adequados para atender os melhores interesses dos menores. Tais interesses davam substrato noo de motivo grave, referido no artigo 13, e autorizavam o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles com seus pais, tornando todas as regras anteriores relativas. Esse artigo teve origem no revogado artigo 327 do CC, do qual diferia por pequena alterao redacional, mantendo seu contedo. O dispositivo j se encontrava no artigo 302 do Cdigo de Napoleo, em sua edio de 1804. Inspirado no interesse do menor, tinha como pressuposto de sua aplicao a existncia de motivos graves, no se podendo retirar a guarda dos pais se estes inexistirem ou forem superveis. Conferia a lei, nesse artigo, uma funo de grande responsabilidade ao juiz, a de poder afastar as regras estabelecidas nos artigos antecedentes. Tanto mais discricionria a sua autoridade, quanto mais extensa h de ser a sua responsabilidade, diz Clvis Bevilqua em esclio a esses princpios imutveis; todos subordinados ao interesse do menor, como em qualquer legislao. A lei armava o juiz de importante instrumento para a soluo que melhor atendesse os interesses do menor, autorizando-o a apartar-se tanto do acordo apresentado pelos genitores como das regras dos artigos 10 a 12, provendo como lhe parea mais prudente e acertado, pois a guarda de filho menor no est subordinada aos sentimentos afetivos ou situao econmica dos pais, mas deve ter sempre por norte os interesses maiores da criana (JUR. BRAS. 123/130). O mesmo interesse justificava a regra do 2 do artigo 10 da LDiv (antigo 326, mesmo pargrafo, e que no existia na redao original do Cdigo Civil de 1916, nele introduzido pela Lei 4.121/62) o terceiro critrio desse artigo quando o jui verificasse que os filhos no devessem permanecer em poder da me e nem do pai. Poderia, ento, deferi-la a um parente ou estranho. De da primeira categoria, encontra limite no conceito geral do artigo 331 do CC, ou seja, at o sexto grau, pois, a partir da, so minguados os laos de solidariedade e afeio, podendo o juiz deferir a guarda pessoa estranha, porm, idnea. Essa soluo j existia em nosso direito, introduzido pelo Dec. lei 9.701/46, cujo texto foi consolidado pelo chamado Estatuto da Mulher Casada. Ela (LDiv) inovou o direito brasileiro ao consagrar, no artigo 15 o direito de visita, tratado, agora, na nova lei, em dispositivo autnomo. Essas regras seriam tambm observadas no caso de anulao do casamento, havendo filhos comuns, e se entendiam aos filhos maiores e invlidos, por determinao dos artigos 14 (antigo 328) e 16, respectivamente, seguindo a ordem das hipteses do artigo 10 e seus pargrafos, isto , havendo culpa exclusiva pela anulao, os filhos ficariam com o ex-cnjuge inocente; havendo culpa recproca, o juiz deferiria a guarda me; verificando o juiz que os filhos no devessem permanecer com a me nem com o pai, a guarda dos filhos seria deferida a parentes ou estranhos. Submetiam-se todas essas regras, todavia, ao imprio do artigo 13, ou seja, presente motivo grave, estaria legitimado o juiz a regular a guarda por maneira diferente, a bem do menor.

Pelo artigo 16 da lei sob comento, aos filhos maiores e invlidos aplicavam-se, quanto guarda e aos alimentos, as disposies relativas aos filhos menores e no emancipados. Era invlido equiparao a estes todo aquele que se achasse impossibilitado, permanente ou temporariamente, de prover de sua prpria subsistncia, quer essa invalidade decorresse de uma deficincia fsica, quer de outra natureza. No que concerne guarda, essa regra era novidade, no, porm, quanto aos alimentos, embora inexistente expressamente, a hiptese se inclui na generalidade do artigo 396 do CC de 1916, que impunha aos parentes reciprocamente o encargo alimentar em caso de necessidade. A idia de invalidez no se confunde com a de incapacidade. Impunha-se, assim, pesquisar a causa da invalidez. Se absoluta, decorrente de doena mental, cabia a regra; a contrrio, era realmente intil, porque podia ser pessoa plenamente capaz, porm invlida. Ao juiz cabia garantir aos filhos maiores e invlidos os mesmo direitos que cabem aos filhos menores. O interesse do menor, no preservado suficientemente pela deliberao dos cnjuges, impunha limites a esses critrios, que, assim, no eram absolutos, podendo o juiz, discricionariamente, vista dos artigos 6 e 34, 2, da LDiv, regular por maneira diferente da estabelecida, fundado nos artigos 10, 2, e 13 da LDiv. Atribuda a guarda a um s dos genitores, no perdia o outro, como repetidas vezes dissemos, o poder familiar, assegurando-lhe a lei pelo artigo 15 (antigo 326, 2, na redao da lei 4.121/1962) os direitos de visitar seus filhos e t-los em sua companhia, afora o de fiscalizar a atividade do genitor guardio. Separado o casal, ao que no detinha a guarda era assegurado o direito de visita; se houvesse acordo entre os ex-cnjuges, cumpria-se o acordo. Se houvesse divergncia, o juiz fixaria o ritmo e a freqncia das visitas. Embora generalizado esse entendimento, o Cdigo silenciara a respeito. Foram as Leis 9.701/1946 e 4.121/1962 que o asseguraram. Nossa legislao, tanto a anterior como a de agora, no contempla nenhuma norma expressa para coibir as obstaculizaes por parte do genitor guardio ao exerccio desse direito pelo genitor no-guardio. Se o guardio no apresenta razes de relevo sua oposio, pode o juiz, a qualquer tempo, e se o interesse do menor o exigir, suspender a guarda, valendo-se da amplitude contida no artigo 13 da LDiv. por meio das visitas que o genitor no-guardio fiscaliza a educao e a manuteno do menor sob a guarda do outro. Era inescondvel a inteno do legislador em estabelecer a guarda nica (no alternada como comumente se fala) preferentemente me, o que contrariava o princpio da igualdade estampado na norma maior do texto constitucional, expresso nos artigos 226, 5, c/c 227, 6. Com efeito, dispe o artigo 10 e seu 1 da LDiv: Art. 10. Na separao judicial fundada no caput do art. 5, os filhos menores ficaro com o cnjuge que a ela no houver dado causa. 1 Se pela separao judicial forem responsveis ambos os cnjuges, os filhos menores ficaro em poder da me, salvo se o juiz verificar que de tal soluo possa advir prejuzo de ordem moral para eles.

E o artigo 15, da mesma lei, dispe:

Art. 15. Os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, podero visit-los e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.

Na famlia natural, presumindo o legislador que a me reconhecer o seu filho (ou dificilmente se omitir em faz-lo), estabeleceu a guarda materna como regra. Assim dispe o artigo 16 do Dec.-lei 3.200/1941:

Art. 16. O filho natural enquanto menor ficar sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconhecerem, sob o poder da me, salvo se de tal soluo advier prejuzo ao menor.

No mesmo sentido, dispunha o artigo 383 do CC de 1916:

Art. 383. O filho ilegtimo no reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se, porm, a me no for conhecida, ou capaz de exercer o ptrio poder, dar-se- tutor ao menor.

Diante dessas previses legais, a quem quer que fosse atribuda a guarda, a uniparentalidade que da se estabelecia atingia diretamente os filhos. Para evitar as previsveis disputas judiciais entre os pais, nada benficas aos filhos, o legislador claramente procurou minorar esses efeitos, disciplinando no artigo 15 da LDiv que a um dos genitores competia a guarda fsica, ou seja, os meios de conduzir a educao da prole e ao outro os direitos de visita, companhia e fiscalizao. Ao genitor no-guardio ficara assim reservado um papel verdadeiramente secundrio, que o privava do integral relacionamento com seu filho, situao que tem sido objeto de questionamento no s por juristas, mas tambm por socilogos, psiclogos, psiquiatras, mdicos, assistentes sociais. E to evidente tal imposio, porque no se pode perde de vista que os problemas criados pela atribuio da guarda de filhos so de natureza sociolgica e no jurdica. As decises dadas pelos tribunais so apenas o reflexo do estado dos costumes e da realidade sociolgica do momento. A redistribuio dos papis na comunidade familiar, como exigncia da evoluo dos costumes nas sociedades modernas, decretou a impropriedade da guarda exclusiva, impondo a reconsiderao dos parmetros vigentes, que no reservam espao atual igualdade parental.

Quando o modelo vigente no mais atende s expectativas sociais, quando a realidade quotidiana observada no foro prioriza, sistematicamente, a maternidade em detrimento da paternidade, quando se nega criana o direito a ter dois pais, quando inevitvel o processo de isonomia entre o marido e a esposa, criando uma simetria nos papis familiares, hora de se rever a questo da autoridade parental. Nessa perspectiva, como nas legislaes mais avanadas, inspiradas fundamentalmente no interesse do menor, o direito brasileiro no constitui exceo e se debrua no estudo de nova frmula de guarda capaz de assegurar eficcia ao princpio constitucional, que garante aos pais, embora desunidos, o exerccio pleno de seu dever de assistir, criar e educar os filhos menores, fundado nos princpios da dignidade humana e da paternidade responsvel. Atento s transformaes sociais e, em particular, da famlia moderna, o legislador de 2002 submeteu o tema da guarda a um regime jurdico-legal, de modo a indicar novos rumos ao exerccio do direito-dever de proteo e amparo aos filhos de pais que no convivem. Mesmo recepcionando alguns princpios j previstos na antiga Lei do Divrcio, o novo Cdigo Civil rompeu com o sistema precedente, que vinculava a guarda dos filhos verificao da culpa de um dos cnjuges pela separao, determinando que, na falta de acordo entre os pais, a guarda ser atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la (artigo 1.584). De forma expressa, reconheceu o legislador que em todas as demandas sobre a guarda de filhos menores deve prevalecer a doutrina da proteo integral, como direito fundamental da pessoa em condio peculiar de desenvolvimento. A Lei n. 8.069/90 - Estatuto da Criana e do Adolescente, ao dispor sobre a proteo integral criana e ao adolescente, destaca no art. 4:

dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Pblico assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, e convivncia familiar e comunitria (NICK, 1997, p. 35. )

Analisando a Lei n. 8.069/90 percebe-se claramente a importncia que o legislador atribuiu ao convvio dos menores com seus pais e sua repercusso sobre o seu desenvolvimento. Visando garantir a proteo e amparo criana e ao adolescente, disponibilizando aos mesmos um tratamento digno, respeitando suas necessidade; da porque, a nosso ver, o Estatuto d suporte aos princpios que norteiam guarda compartilhada. 2.2 A atribuio da guarda no novo Cdigo Civil

O ordenamento Jurdico brasileiro caminha no sentido de prevalecer o melhor interesse da criana, que a priori estar com sua famlia, preferencialmente com os pais biolgicos. Nesse sentido, quando no for possvel a permanncia dos filhos junto com os pais, por que estes

romperam o relacionamento conjugal ou porque nunca viveu juntos, qualquer um dos pais poder acionar o Judicirio para pedir a guarda compartilhada da prole. Diante dessa situao, compreensvel saber que segundo o Cdigo Civil, precisamente no art. 1.583 do Cdigo Civil de 2002, guarda compartilhada : Compreende-se por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto. A guarda em epigrafe foi sancionada sob a gide da Lei 11.698/08, o novo instituto veio regulamentar que algum tempo j era utilizado Disciplinando a guarda dos filhos menores ou maiores incapazes na separao ou no divrcio dos pais, o novo Cdigo Civil abandonou o critrio da culpa e da prevalncia materna para determinar que ela ser, em qualquer caso, atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la, na dico do artigo 1.584, priorizando os superiores interesses dos menores. Interesses esses que prevalecero, sempre, sobre os dos adultos. Em regra, os pais decidem em comum as questes relativas aos filhos e a seus bens. Porm, no havendo consenso, caber ao juiz decidir a respeito, com a mxima singularidade e No exerccio mais amplo de toda sua discricionariedade a bem do menor. Dessa maneira, na nova lei incorporou ao ordenamento civil os universais princpios revelados pela evoluo de todo o direito de famlia, e em especial o das crianas e dos adolescentes, ocorrida nos ltimos anos, tanto no discurso legislativo como na prtica social. No moderno direito de famlia a guarda, como expresso do poder familiar, um dos deveres dos pais em relao a seus filhos, dentre as vrias obrigaes que lhes competem, no mais um direito como no passado. Nesse novo contexto, de razes constitucionais, da paternidade responsvel e da coresponsabilidade parental, a velha guarda exclusiva, preferencial em outro momento histricosocial, cedeu lugar a outras modalidades de guarda, emergindo dente elas a guarda compartilhada ou conjunta, que possibilita aos pais o exerccio pleno do poder familiar em igualdade de condies, soluo contempornea convivncia dos pais com seus filhos, incentivando o contnuo acompanhamento de suas vidas. No entanto, o novo Cdigo Civil no refere de modo expresso, ao compartilhamento dos cuidados aos filhos menores, sua criao e educao, companhia e guarda, por consenso ou determinao judicial, tampouco probe sua estipulao.

2.3 A possibilidade jurdica do modelo compartilhado no direito ptrio

As profundas e sucessivas mudanas ocorridas na realidade social em um passado no muito distante, a revoluo nos costumes, na tecnologia, modificaram os pressupostos clssicos do conhecimento humano em geral, atingindo o direito como um todo e o direito civil em particular, nele seu sistema familiar, ento de feio conservadora. Nesse contexto, a famlia

emoldurada pelo Cdigo Civil de 1916, refletindo o esprito do sculo XIX, j que foi elaborado em 1899, reestruturada, seja em seu sistema conjugal, seja no parental. Isso aconteceu pela edio de estatutos especiais, que vieram a reboque de fatos sociais significativos da realidade do sculo XX (de que so exemplos, dentre outros, o Estatuto da Mulher Casada, a LDiv, o Estatuto da Criana e do Adolescente) e se consolidaram na Carta Constitucional de 1988, que viabilizou a plena realizao do homem e da mulher como seres humanos, com nfase ao bem-estar do menor, pessoa em desenvolvimento. A famlia uma realidade sociolgica, que precede ao surgimento do Estado e anterior ao prprio direito, e como tal, compelida a trilhar novos e revolucionrios caminhos, projetados pelos fenmenos sociais verificados. No escapou a essas transformaes o modelo de relacionamento familiar codificado, engessado por estruturas perenes e acabadas, moldado excluso de elementos estranhos ao seu objeto. Buscou-se, ento, escolher um modelo, novo, que privilegiasse a ideia, na ruptura conjugal, de compartilhamento dos pais no cuidado aos filhos menores, voltado para o melhor interesse das crianas. A substituio do modelo tradicional de guarda (nica), exercida sistematicamente pela me, por outro, que almeja preservar o melhor nvel de relacionamento entre pai e me, com vistas a proporcionar um desenvolvimento timo dos chamados filhos do divrcio, tem sido, como vimos, objeto de estudo e de larga utilizao no direito estrangeiro. A escolha desse modelo de relacionamento para o casal com seus filhos conseqncia da falncia do modelo patriarcal centrado na coero e na falta de dilogo. Por isso deve sempre ser cogitado como opo alternativa s solues tradicionais e imutveis: a guarda com a me, os alimentos com o pai. Nesse passo, a guarda compartilhada assume uma importncia extraordinria, na medida em que valoriza o convvio do menor com seus dois pais, pois mantm, apesar da ruptura, o exerccio em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decises importantes que se referem criana. Seguindo a trilha aberta pelos diplomas internacionais e pela legislao aliengena mais avanada, o direito brasileiro igualmente elegeu o interesse do menor como fundamental para reduzir os efeitos patolgicos que o impacto negativo das situaes familiares conflitivas provoca na formao da criana. Com esse norte, j se estuda no pas a guarda compartilhada como um modelo que propicia ao menor vivenciar seus pais unidos em torno de si e de seus interesses, dando-lhe a segurana e a certeza de que esses no foram negligenciados aps o divrcio. As decises mais importantes na vida do menor, como a educao, a sade, as questes psicolgicas, as atividades extracurriculares, as viagens, as frias, e as do dia-a-dia, so repartidas entre ambos os genitores, ensejando um melhor desenvolvimento psicoemocional das crianas oriundas de famlias desfeitas e diminuindo o afastamento do genitor que no detm a guarda. Em 1986, o ento juiz de direito e hoje desembargador do TJRS, Srgio Gischkow Pereira, fez publicar o primeiro estudo sobre a licitude da guarda compartilhada, ou conjunta, em nosso

direito, anotando que, naquela dcada, o modelo comeara a ser pesquisado no Rio Grande do Sul sob prisma jurdico e psiquitrico, envolvendo profissionais do direito, da educao, da medicina, da sociolgica, etc. Embora inexista norma expressa nem seja usual na prtica forense, a guarda compartilhada mostra-se lcita e possvel em nosso direito, como o nico meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na conduo dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou me que deixa de mora com a famlia. Ope-se, com vantagens, guarda uni parental, que frustra a adequada convivncia do filho com o pai ou a me noguardio, desatendendo s necessidades do menor, que no dispensa a presena, permanente, conjunta, ininterrupta, de ambos os genitores em sua formao para a vida. A funo paternal, nas diversas fases do desenvolvimento dos filhos, no descartvel. So poucas, como vimos s regras reguladoras da matria, porm so claras e objetivas e, de maneira geral, revelam-se incensurveis, dado o alinhamento do direito brasileiro ao primado do melhor interesse do menor, prevalente no direito moderno. Se, por um lado, no existem regras proibitivas aplicao do modelo, por outro, a escassa doutrina nem a jurisprudncia o repelem. Bem a contrrio, vez por outra, desaplaudem a chamada guarda alternada: inconveniente boa formao da personalidade do filho ficar submetido guarda de pais, separados, durante a semana, alternadamente, na medida em que essa modalidade no consolida os hbitos, valores, padres e ideias na mente do menor. Nem deve o juiz restringir-se a regular as visitas, estabelecendo-lhes datas e horrios; a preocupao mxima deve ser no sentido de fixar regras que no permitam o desfazimento das relaes afetivas que devem existir entre pais e filhos. Ao ratificar a Conveno sobre os Direitos da Criana, comprometeu-se o Brasil a envidar seus melhores esforos a fim de assegurar o reconhecimento do princpio de que ambos os pais tm obrigaes comuns com relao educao e o desenvolvimento dos filhos, como preocupao fundamental, visando o interesse maior da criana, e aos filhos o direito de conhecer seus pais e ser cuidados por eles. Nessa perspectiva, e sem grande esforo, garimpamos nas leis vigentes vrios dispositivos que mostram a possibilidade de utilizao da guarda compartilhada em nosso direito. O texto constitucional, ao prever a absoluta igualdade entre o homem e a mulher (art. 5, I) e a igualdade de direitos e deveres inerentes sociedade conjugal a serem exercidos pelo homem e pela mulher (art. 226, 5), reclama uma paternidade responsvel (art. 226, 7). O Estatuto da Criana e do Adolescente, dispondo sobre a proteo integral do menor (art. 1), impe famlia, comunidade, sociedade e ao Poder Pblico o dever de assegurar ao menor uma convivncia familiar considerao de sua condio peculiar como pessoa em desenvolvimento. Por isso garantido ao menor o direito de participar da vida familiar (artigo 16, inciso V) e de ser criado e educado no seio de sua famlia, (artigo 19), submetendo-se ao poder familiar do pai e da me, exercido em igualdade de condies (artigo 21), a quem, conjuntamente, a lei incube o dever de sustento, guarda e educao (artigo 22).

Est claro que o Estatuto privilegiou o convvio da criana com seus pais e ressalta a importncia dessa convivncia sobre seu integral desenvolvimento. inegvel, assim, que a lei menorista acolheu a tese da guarda compartilhada, sendo-lhe amplamente favorvel. A parcialmente revogada Lei do Divrcio, em abono possibilidade jurdica do modelo, destacava em seu artigo 13, semelhana do artigo 1.586, do atual Cdigo Civil: Se houver motivos graves, poder o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos anteriores a situao deles com os pais (CC, 2002),

Pereira (1986, p. 69), refere-se ao dispositivo transcrito como dos mais significativos a respeito, pois, como se constata, uma regra que desfaz todas as regras, ou, se preferirem, passa a ser a regra das regras, entregando discrio do magistrado a palavra ltima. Igualmente o Dec.-lei 3.200/1941, nos 1 e 2, do artigo 16, de forma expressa, autoriza o juiz resolver sobre a guarda de modo a atender o critrio geral do melhor interesse do menor. Importando, inafastavelmente, nas decises sobre guarda o interesse do menor, princpio bsico e determinante de todas as avaliaes, est o juiz subordinado a esse critrio preponderantemente sobre direitos ou prerrogativas, a que, porventura, se arroguem os pais. Colima-se o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social do menor e, com absoluta prioridade, se lhe deve assegurar a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, como asseguram os artigos 3 e 4 do ECA, robustece-se de motivos o direito brasileiro para adotar a guarda compartilhada. Dos vrios dispositivos legais pontuados, foi possvel anotar que, antes de impedir, nosso direito favorece a modalidade de guarda compartilhada, reafirmando a discricionariedade do juiz nessa matria. Utilizando-se dessa prerrogativa, pode o magistrado determinar a guarda compartilhada, se os autos revelarem que a modalidade que melhor atende aos superiores interesse do menor e for recomendada por equipe interprofissional de assessoramento, cuja competncia vem descrita no artigo 15 da ECA, onde diz que: a criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.

Nossa convico, sobre a possibilidade jurdica do compartilhamento da guarda de filhos menores depois da ruptura conjugal, est ancorada, alm de outros dispositivos, no artigo 229 da Constituio Federal, que impe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, independentemente de conviverem ou no com eles no mesmo lar. Ao disciplinar o poder familiar, o novo Cdigo Civil manteve o mesmo contedo do anterior, com pequenas modificaes na redao de alguns dispositivos. A alterao mais significativa

ficou por conta da separao tpica entre a disciplina do exerccio do poder familiar quanto pessoa dos filhos menores (Seo II do Captulo V, do Ttulo I Do Direito Pessoal; art. 1.634) e a do exerccio do poder familiar quanto aos bens de filhos menores (Subttulo II, do Ttulo II do Direito Patrimonial; arts. 1689 a 1.693), que ao tempo do Cdigo de 1916 constituam sees (II e III) de um mesmo captulo, o relativo AP Ptrio Poder. Embora topograficamente em territrios distintos direito pessoal de famlia e direito patrimonial de famlia , a matria continua sendo relativa ao exerccio do poder familiar, nus que ao pai e me incubem em virtude da parentalidade, no interesse dos filhos, como afirma Lobo (1997), pois a incluso de artigo neste ltimo captulo prevendo a representao dos filhos menores de 16 anos e a assistncia aos filhos ente 16 e 18 anos de natureza pessoal, no se atendo apenas s questes de cunho patrimonial. Outra lio no se extrai do pargrafo nico do art. 1.690, que atribui aos pais decidirem em comum as questes relativas aos filhos e as questes relativas a seus bens, como efeito da conjuno aditiva que une as duas oraes. Assim, compete aos pais decidirem em comum as questes relativas pessoa dos filhos (criao, educao, companhia e guarda, autorizao para casar, representao e assistncia) e tambm decidirem em comum as questes relativas aos bens de filhos (usufruto e administrao). , pois, dever jurdico comum dos pais, encargo que a lei lhes atribui, decidir sobre a vida e o patrimnio de seus filhos, tanto durante como depois da separao, cabendo ao juiz cobrarlhes o exerccio do mnus desta forma, compartilhadamente. Eis ao o fundamento normativo da guarda compartilhada no novo Cdigo Civil. Assim, arrematamos na segura companhia de Pereira (1986, p. 102): A guarda conjunta no esbarra em obstculos no direito brasileiro. Porm, adverte esse autor que certamente brotaro dificuldades jurdicas diante da nova espcie de guarda, idntica preocupao manifesta Leite (1994. p. 36), quando lana as perguntas: Como tornar vivel tal proposta? Ou melhor, como exercitar a guarda conjunta em ambiente quase sem hostil ao entendimento?. 2.4 Conseqncias da guarda compartilhada

Sabemos que a ruptura do vnculo matrimonial gera uma nova situao ftica, tanto aos filhos como a cada um dos genitores, que se resolve por acordo ou deciso judicial. Uma clara compreenso do que se decide sobre a guarda resultar em benefcio da famlia toda, enquanto contemple os filhos e tambm os pais, a fim de que nenhum deles negligencie da criao e da educao daqueles. O fato est ligado ao funcionamento interno da famlia, que, no devier histrico, no teve um s meio de resoluo, ora reconhecendo a preferncia paterna, ora preponderando a materna, pensando o legislador em, assim agindo, evitar conflitos entre os pais, ou se assim no for, reduzir as desavenas. Em todos os casos, porm, a guarda pertencia a um s dos genitores; a que se conhece por guarda nica, exclusiva ou uni parental.

Esse modelo, que atendia exclusivamente s expectativas dos genitores, comea a ser questionado, como reflexo, na famlia, das modificaes operadas na cultura, na economia, na poltica, chegando-se ao consenso social da indispensabilidade do pai e da me na formao dos filhos menores. Bem solucionar sobre a guarda deve, necessariamente, incluir todos os que nela intervm (os advogados, os juzes, os promotores de justia e outros profissionais), para que a soluo dada seja aquela que redunde em benefcio da famlia e de toda a sociedade. A evidncia dessa necessidade j se faz presente no Judicirio nacional, como prtica regular em todas as aes de famlias nos Tribunais de Justia de So Paulo, Rio Grande do Sul e Paran. Essa nova postura, que privilegia e envolve ambos os pais nas funes formativas e educativas dos filhos menores, ainda pouco utilizada entre ns, mais pela ausncia de doutrina e jurisprudncia prprias do que por sua possibilidade jurdica. Nossa legislao como vem acima, acolhe francamente essa nova corrente, compreendida no princpio da igualdade plena entre os pais e desses no exerccio da guarda, capaz de salvaguardar a vida efetiva entre pais e filhos, ao menos. A guarda compartilhada busca reorganizar as relaes entre os pais e os filhos no interior da famlia desunida, conferindo queles maiores responsabilidades e garantindo a ambos um melhor relacionamento, que a guarda uni parental no atendia. A tendncia adulta centrista, que marcava as disposies do Cdigo Civil, cedeu lugar, nas sociedades modernas, ao reexame da situao dos filhos, que, de repente, so separados do pai ou da me ou de uma parte da famlia. A separao, pois, dos pais no deve repercutir no desempenho de suas funes parentais, para as quais no h divrcio. Os filhos seguem estando a, seguem sendo filhos e os pais seguem sendo pais; portanto, a famlia segue existindo, alquebrada, mas no destruda. Com vistas a garantir o melhor interesse do menor e ao desaparecimento da noo de culpa, que retira o carter conflituoso das separaes, passou-se a rever a questo da autoridade parental, a partir do aporte de outras disciplinas, como a psicologia, a psiquiatria, a sociologia, a pediatria, dos assistentes sociais, com a ntida inteno de realar uma autoridade que compete ao casal, aos pais, para atenuar as conseqncias injustas que o monoplio da autoridade parental do guardio nico provoca. No af, ento, de aperfeioar os mecanismos de proteo ao menor, de atenuar o impacto negativo que as desunies lhe impem e de reduzir os efeitos patolgicos das situaes conflitivas por ele vivenciadas, passou-se a admitir o compartilhamento da guarda, como mais valiosa ao bem-estar do menor. Ela propicia a continuidade da convivncia de ambos os genitores com seus filhos, preservando as relaes de afeto existentes anteriormente. Enquanto a famlia fsica e espiritualmente unida, no costumam evocar-se questes relativas guarda de filhos menores. Trata-se do exerccio comum da guarda. O sistema funda-se na presuno de que cada genitor proceder segundo o uso social e as circunstncias na maior convenincia do menor e de que a deciso tomada por um dos pais naturalmente aceita pelo

outro. Assim, no dizer centrado de Leite (1997, p. 277), logo, no h nenhuma diviso no poder de deciso, que se exerce conjuntamente. Quando, porm, instala-se o conflito na sociedade conjugal e desaparece o casal conjugal, h indeclinvel necessidade de se manter o casal parental, como j observado por Bevilqua (1960, p. 125): O desquite dissolve a sociedade conjugal, porm, no a parental, entre pais e filhos, cujos laos de afeto, direitos e deveres recprocos subsistem, apenas modificados. A desunio dos pais, resultante da separao ou do divrcio, tambm da dissoluo ftica, redistribui os papis parentais, que antes eram exercidos conjuntamente, atingindo diretamente os filhos, que, a partir do momento de adversidade conjugal, no mais continuaro a conviver com ambos os pais, sob um regime igualitrio; agora, dual. Era esta, como vimos, uma imposio legal, que emergia do artigo 10, 1, da LDiv: os filhos menores ficaro em poder da me. A norma, aqui, partia de uma presuno que tem fundamentos psicofisiolgicos, ao estimar que a me se encontrava em posio mais adequada de conviver com o filho. Em outras situaes, o nico fundamento a idoneidade, sem estabelecer a lei presuno alguma. A guarda compartilhada tem como objetivo a continuidade do exerccio comum da autoridade parental. Dito de outra forma, a guarda compartilhada tem como premissa a continuidade da relao da criana com os dois genitores, tal como era operada na constncia do casamento, ou da unio ftica, conservando os laos de afetividade, direitos e obrigaes recprocas, como observou (acima) Bevilqua (1960, p. 127), no prevalecendo contra eles a desunio dos pais, pois, mesmo decomposto, a famlia continua bi parental. O primeiro aspecto a considerar na operacionalizao do modelo sobre a residncia do menor, pois inconcebvel falar-se em guarda de menor na ausncia do direito de fixar residncia; pois esse elemento que confere ao guardio o meio de assegurar sua funo. Essa nova modalidade de guarda deve ser compreendida, ento, como aquela forma de custdia em que o menor tem uma residncia fixa (na casa do pai, na casa da me ou de terceiros) nica e no alternada (essa modalidade s aumenta os sentimentos de insegurana e instabilidade na mente do menor, quando passa freqentemente de mo em mo) , prxima ao seu colgio, aos vizinhos, ao clube, pracinha, onde desenvolve suas atividades habituais e onde, lgico presumir, tem seus amigos e companheiros de jogos. a determinao do local de residncia do menor gera a estabilidade que o direito deseja para o filho e no exclui que sua vida cotidiana seja vinculada a um ponto fixo, como enfatiza Strenger (1998, p. 55). Na infncia e na juventude, ao menor devem-se evitar grandes alteraes em sua vida e rotina, permanecendo tudo o que no for imprescindvel mudar. Assim, o menor necessita contar com a estabilidade de um domiclio, um ponto de referncia e um centro de apoio para suas atividades no mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial (alm da afetiva) e social, onde finque suas razes fsicas e sociais, com o qual ele sinta uma relao de interesse e onde desenvolva uma aprendizagem domstica, diria, da vida.

So dessas condies de continuidade, de conservao e de estabilidade que o menor mais precisa no momento da separao de seus pais, no de mudanas e rupturas desnecessrias. Os pais devem tentar manter constante o maior nmero possvel de fatores da vida dos filhos aps a ruptura. A mudana estressante, sentencia. Os critrios de determinao da guarda, dentre eles a situao dos pais, definiro o local de residncia do menor, atendendo-se, sempre, ao seu melhor interesse, devendo ficar com aquele dos pais que apresente melhores condies ao seu pleno desenvolvimento. Cada caso um caso discricionariedade do juiz, que deve evitar as frmulas estereotipadas, utilizadas automtica; invarivel e tradicionalmente. Tais so preconceituosas, na medida em que desatendem a necessidade do menor e dispensam a presena permanente, conjunta e ininterrupta do pai e da me na sua formao para a vida. A residncia nica, onde o menor se encontra juridicamente domiciliado, define o espao dos genitores ao exerccio de suas obrigaes. Tambm possibilita ao genitor no-guardio o que no mora com o menor o cumprimento de seu dever de visita, que s pode ser regularmente exercido se o menor dispe de um local permanente de referncia, pois o que mora com o filho tem a guarda fsica, tambm chamada material, imediata, prxima, mas ambos tm a guarda jurdica. Quando o juiz, na sentena, outorga a guarda a um dos cnjuges (a parentes ou a terceiros), est determinada a residncia habitual do menor, seu domiclio (artigo 76, pargrafo nico do CC, 2002). Portanto, a residncia do menor passa a ser a mesma da pessoa com quem viva. Ela importante no s aos pais, como a terceiros, para saberem quem tem especificamente o concreto e cotidiano dever de vigilncia. Essa escolha obrigatria para o juiz. Ao faz-la, estabelece a guarda nica como imperativo legal, excluindo, consequentemente, guarda alternada, quando o menor vive na casa de cada um dos genitores por certo perodo de tempo igual, e depois volta. Isso muito ruim, exclama Dolto (1996, p. 89), porque, nesse caso, no h nem continuum afetivo, nem continuum espacial, nem continuum social. assim quando os pais dividem entre si, durante a semana, seu filho-joguete (DOLTO, 1996, p. 102). Pretendendo a guarda compartilhada reequilibrar os papis parentais (co-responsabilidade) na tomada de decises importantes relativas aos filhos e incentivar o contato frequente e contnuo destes com seus dois genitores, no significa uma diviso pela metade, em que os exparceiros so obrigados por lei a dividir em partes iguais o tempo passado com os filhos, como ocorre na guarda alternada (semana com um, semana com outro; semestre com um, semestre com outro). Os filhos nem a guarda se divide. Na guarda compartilhada podem (e devem) os filhos passar um perodo com o pai e outro com a me, sem que se fixe prvia e rigorosamente tais perodos de deslocamento. Mesmo assim, a residncia continua sendo nica, conclui Leite (1997, p 32). Outro aspecto a considerar na viabilizao do modelo de compartilhamento da guarda o que permite que os ex-parceiros deliberem conjuntamente sobre o programa geral de educao dos filhos, compreendendo no s a instruo, como meio de desenvolvimento da inteligncia ou aquisio de conhecimentos bsicos para a vida de relao, como tambm a que tem um sentido mais amplo, ao desenvolvimento de todas as faculdades fsicas e psquicas do menor.

 a principal misso dos pais, indeclinavelmente de ambos os pais, dirigir a formao de seus filhos, traar-lhes o rumo moral, como flechas atiradas ao futuro. to importante esse direito que mereceu ser proclamado entre os direitos fundamentais do homem pelas Naes Unidas. A Constituio Federal, em seu artigo 6, estabelece a educao como um dos direitos sociais do cidado, a ela referindo-se de forma especfica como direito de todos e dever da famlia, no artigo 205, reafirmando o princpio no artigo 227. Vinculado a esse dever, e como conseqncia dele, est estampado no artigo 1.638, inciso I, do CC (2002), o que tm os pais de corrigir a seus filhos, nos limites de sua finalidade mesma, podendo determinar os excessos uma conduta que leva perda da guarda. No dever de educao compreende-se o de assistncia, tanto em seu aspecto moral, dada a generalidade daquele, como em seu aspecto material, traduzido na obrigao alimentar, que tem como fonte a relao de parentesco, e no dever de sustento. Lamentvel e sistematicamente, como se v na prtica forense, ocorre confundir dar educao com pagar penso. Dar educao exige o concurso de ambos os genitores, j que ela no depende da competncia exclusiva de um s, (LEITE, 1997, p. 201), pois enquanto no sistema tradicional o guardio toma sozinhas as decises (sob duplo controle, do juiz e do genitor no-guardio), o exerccio conjunto da autoridade parental invoca um acordo permanente entre os pais (LEITE, 1997, p. 202). Na guarda compartilhada, no s as grandes opes sobre o programa geral de educao e orientao (escolha do estabelecimento de ensino, prosseguimento ou interrupo dos estudos, escolha da carreira profissional, deciso pelo estudo de uma lngua estrangeira, educao religiosa, artstica, esportiva, lazer, organizao de frias e viagens), mas tambm os atos ordinrios, cotidianos e usuais (compra de uniformes e material escolar) como se praticam no seio de uma famlia unida pertencem a ambos os genitores, embora esses (os usuais) possam ser praticados isoladamente pelo genitor guardio, garantindo-se, assim, o exerccio conjunto da autoridade parental, como no modelo da famlia antes da ruptura. Para bem funcionar a co-parentalidade, adverte Leite (1997, p. 69), fundamental distinguir as noes de educao e coabitao, que, se confundidas, alcanaro resultado diverso do esperado nesse modelo de guarda. Pode ser entendido que a me (por exemplo), porque detm a guarda fsica, seja a nica responsvel pela educao da criana. No! Embora a criana viva com a me, as opes educacionais dessa criana no dependem s da me, mas de uma ao conjunta, de uma comunho e unidade educativas (LEITE, 1997, p. 33). Os esquemas de visita ou acesso usualmente adotados servem para permitir ao genitor noguardio exercer fiscalizao (o que raramente acontece) sobre a educao dos filhos, facultando-lhe a lei recorrer ao Tribunal para solucionar a divergncia quando no satisfeito com os atos de educao praticados no exerccio da guarda. Na nova modalidade a controvrsia fica eliminada, na medida em que ambos os genitores participam diria e ativamente na educao da criana.

Outra questo a considerar diz respeito aos alimentos parentais, que tanto derivam da lei civil, como se v nos artigos 1.696 do CC e 22 do ECA, como, agora, do texto constitucional: Art. 229. os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores (...). O termo alimentos, no se esgota no sentido fsico quando tomado na acepo jurdica. No ordenamento jurdico, compreendem universo de prestaes de cunho assistencial que, evidentemente, tem contedo mais elstico no plano do direito que na percepo coloquial (FACHIN, 1999, p. 104). bem conhecida a advertncia de Pontes de Miranda, reproduzida em quase toda parte, de que a palavra alimento, conforme a melhor acepo tcnica, e, conseguintemente, podada de conotaes vulgares, possui o sentido amplo de compreender tudo quanto for imprescindvel ao sustento, habitao, ao vesturio, ao tratamento de enfermidade e s despesas de criao e educao. Ensinamento anlogo se encontra nas fontes do direito luso-brasileiro. Hoje em dia, ao catlogo mencionado se acrescenta o lazer, fator essencial ao desenvolvimento equilibrado e sobrevivncia sadia da pessoa humana (ASSIS, 1985, p. 41). Por isso, dissemos alhures, dar educao no , unicamente (como pensam muitos pais), dar penso, pois desta no pode prescindir o projeto geral de ampla assistncia dos filhos do divrcio. Se na famlia, quando intacta, ambos os genitores concorriam na proporo de seus ganhos para o sustento, guarda e educao da prole, na famlia decomposta o mesmo proceder exigido. Trata-se, antes de tudo, de uma obrigao primria, natural mesma do homem, que no afastada nem quando os filhos so entregues a terceiros, conforme o artigo 33 da ECA. Aos efeitos pensionrios no corresponde distinguir entre filhos legtimos ou naturais, nem entre filhos de pais unidos ou separados. A Lei do Divrcio estampava um nico e genrico dispositivo sobre o tema: Art. 20. Para manuteno dos filhos, os cnjuges separados judicialmente contribuiro na proporo de seus recursos. Na lei civil atual, decorre do casamento (antes, da paternidade e da maternidade) a obrigao dos pais a concorrer, na proporo de seus bens e dos rendimentos do trabalho, o sustento da famlia e a educao dos filhos (art. 1.568), deveres esses que no se modificam com a dissoluo do casamento (art. 1.579). Os exemplares acima confirmam a lio de Fachin (1996, p. 131), quando afirma compreenderem os alimentos universos de prestaes de cunho assistencial, para alm do sentido fsico que carrega, como comumente se encontra nos embates judiciais. Na expresso manuteno, de que se utiliza o artigo 20 transcrito, est a idia de que prover alimentos ao filhos , tambm, dar-lhes habitao, vesturio, instruo, educao. O fundamento da obrigao alimentar , sem dvida, o dever de solidariedade entre os homens, mais acentuado entre pais e filhos, pessoas que se encontram em um grau extremo de proximidade, e muito mais presente quando dissociada a famlia. Assim, a obrigao de contribuir para a manuteno dos filhos pesa sobre ambos os genitores, no obstante a guarda seja exercida de forma exclusiva.

Quando a lei alude proporo de seus bens, por bvio, no est estabelecendo uma igualdade numrica de contribuio econmica. Os pais podem formular arranjos vrios: um s contribui; ambos contribuem (geralmente a me, nesse arranjo, participa com os cuidados pessoais aos filhos, quando detm a guarda); um contribui com mais recursos, outro com menos. O pai, por exemplo, com as despesas escolares mensais e a me com as relativas a vesturio, lazer e sade. O descumprimento desse dever que se verifica em altssimo grau leva, freqentemente, os pais aos Tribunais (e, s vezes, priso), aumentando os conflitos parentais em ambiente (normalmente) j hostil, de efeitos devastadores sobre a prole, deixando inevitveis seqelas ao desenvolvimento psicoemocional do menor. A incapacidade de pagar alimentos, traduzida na doutrina por abandono da famlia, mais no sentido material que moral, no encontra solues nas leis, por mais perfeitas que sejam, nem no estudo aprofundado do tema, nem em uma justia mais gil. No logramos, ainda, encontrar o caminho que garanta, e com eficcia plena, a satisfao do direito aos alimentos, que, em sntese, o direito prpria vida, como proclama o artigo 227 de nossa Carta Magna: dever da famlia, da sociedade e do Estado. A guarda compartilhada, como meio de manter (ou criar) os estreitos laos afetivos entre pais e filhos, estimula o genitor no-guardio ao cumprimento do dever de alimentos. A recproca, nesse caso, verdadeira: Quanto mais o pai se afasta do filho, menos lhe parece evidente o pagamento da penso. A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitria, a guarda jurdica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigaes em relao a eles. Nesse contexto, os pais podem planejar como lhes convm a guarda fsica (arranjos de acesso ou esquemas de visita). O Cdigo Civil, em sua verso original, no referiu ao direito de visita:

Em nossa legislao, surgiu o Dec. 9.701, de 3 de setembro de 1946, cujo dispositivo foi posteriormente incorporado ao Cdigo Civil (Lei 4.121, de 21 de agosto de 1962), no final do texto do 2 do art. 326, revogado pela LDiv que, todavia reproduziu a garantia do direito de visita em favor do cnjuge separado judicialmente que no ficar com a guarda dos filhos (art. 15).

O novo Cdigo Civil no apresenta alterao quanto ao direito de visita, mantendo-o, lamentavelmente, como um direito acessrio na questo da separao e do divrcio, bem como silenciando sobre o exerccio desse direito:

Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder visit-lo e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.

Tambm no evoluiu a lei projetada quanto denominao do instituto, apresentando-se restritiva no campo da troca efetiva necessitada pelo menor, pessoa em desenvolvimento. Direito de comunicao, direito de convivncia (para usar a terminologia estatutria), genitor de acesso melhor significaria o ato de conviver, de relacionar-se, de trato dirio como pretende a guarda compartilhada. Diante da acessoriedade do tratamento legislativo dispensado ao tema, comum falar-se unicamente em direito de visita e no ao de ser visitado, certamente porque a lei s mencione como sujeito ativo o pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos. Porm, de toda evidncia que o filho que no conviva com o pai titular do direito a manter uma adequada comunicao com ambos os pais, j que a consolidao dos sentimentos paterno ou maternofiliais favorece uma estruturao mais slida e equilibrada do psiquismo do menor. Ao conceituar o instituto dever de manter relaes com o filho e de receb-lo regularmente , Leite (1997, p. 221) ensina, com profunda responsabilidade:

O direito de visita no um direito dos pais em relao aos filhos, mas , sobretudo, um direito da criana. Direito de ter a companhia de seus dois genitores, direito de ter amor de um pai ausente, direito de gozar da presena decisiva do pai, direito de minorar os efeitos nefastos de uma ruptura incontrolvel. Logo, um dever que a lei impe quele genitor que se v privado da presena contnua do filho.

O teor do que foi exposto, deduz-se, sem dvida, que o direito de visita constitui um direitodever, tendo por finalidade no satisfazer direitos, desejos ou interesses dos genitores, seno amparar, em toda a sua extenso, as necessidades afetivas e educativas dos filhos. Garantir uma adequada comunicao entre pais e filhos cumprir com o propsito constitucional de proteger a famlia, surgida ou no do casamento, conforme o artigo 226 da CF. Embora sejam possveis os mais variados arranjos ao pleno exerccio da co-parentalidade, todos se assentam na continuidade do relacionamento entre genitor e filho e no exposio do menor ao conflito parental. Em tal contexto, a guarda conjunta serve para reequilibrar os direitos do genitor guardio, assim como os do no-guardio, permitindo (a ambos) participar ativamente na educao da criana (LEITE, 1997, p. 218). Outra das questes que pode apresentar-se diz respeito responsabilidade civil por danos causados pelos filhos menores. caso tpico de dano causado por fato de terceiro. Em regra, so os pais solidariamente responsveis por seus filhos menores que com eles convivam, como dispe o artigo 932 do CC (2002):

Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I Os pais, pelos filhos menores, que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; (...)

Na constncia do casamento, ou da unio estvel, e nas separaes de fato, h uma presuno jris tantum de responsabilidade, que se relaciona intimamente com o exerccio do ptrio poder, porque esse d ao pai e me o direito e o dever de velar constantemente pelos filhos, enquanto so incapazes de dirigir suas aes e lhes esto submetidos na ordem civil, de prevenir-lhes as faltas, seja pela vigilncia atual, seja principalmente pela educao intelectual e moral que esto incumbidos de lhes dar (DIAS, 1973, p. 152). Se competem aos pais a educao e o dever de vigilncia sobre os filhos menores, lgico presumir que os danos no sejam atribuveis aos pais quando estes os vigiam devidamente, quando os bem-criam e educam. Haveremos de presumir o mais provvel (PONTES DE MIRANDA, 1939, p. 138). No entanto, o caso de separao judicial ou divrcio, com atribuio de guarda nica, ser responsvel o que exera a guarda exclusiva, por erro na educao ou falha no dever de vigilncia, salvo se ao produzir-se o evento danoso o filho estivesse aos cuidados do outro genitor. A vasta doutrina e jurisprudncia a respeito do o toque de importncia desse tema. H quem se incline, exclusivamente, pelos atributos do poder familiar, como referencial responsabilizao. Outros h que elegem a guarda jurdica como elemento definidor da responsabilidade. Outro mais, guarda fsica, material, de quem exerce com imediatidade a vigilncia atual do menor. Essa soluo parece atender maioria dos casos, porque decorre da lei, atravs do artigo 932, I: sob sua autoridade e em sua companhia. No s, mas tambm porque ao genitor guardio nico cabe a verdadeira vigilncia atual sobre o menor. Nada mais natural, diz Santos Neto (1994, p. 180), pois decorre da guarda o dever de vigilncia do guardio em relao ao filho. E conclui esse autor: Conseqentemente, no poder ser responsabilizado o genitor que, embora conservando o ptrio poder, no exera a guarda. Se o menor impbere, absolutamente incapaz, a presuno de quebra do dever de vigilncia pelo genitor guardio absoluta e sua responsabilidade ser objetiva, com excluso, apenas, no caso de fora maior e caso fortuito. Se o menor pbere, relativamente incapaz, a presuno de quebra do dever de vigilncia cede prova de que os genitores agiram como bons pais, vigilantes, em nada concorrendo para a atitude do filho. a prpria lei que reconhece a esse menor certa dose de autonomia; por isso assistido, no representado, pelos pais. Tanto que, para distinguir as situaes, o Cdigo Civil de 1916 disciplinava: Art. 156. O menor, entre 16 (dezesseis) e 21 (vinte e um) anos, equipara-se ao maior quanto s obrigaes resultantes de atos ilcitos, em que for culpado.

Ento, s sero os pais guardies responsveis solidariamente se provada a culpa in vigilando deles, j que o menor, a teor desse dispositivo, pessoalmente responsvel. No novo Cdigo Civil, inexiste regra similar e a distino quanto extenso da vigilncia que se exerce sobre os menores impberes e pberes desaparece a teor do artigo 933: Art. 933. As pessoas indicadas ns I a V do artigo antecedente [pais; tutor e curador; empregador], ainda que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros *filhos; pupilos e curatelados; empregados+ ali referidos.

Tratando-se, porm, de guarda compartilhada, pai e me sero solidariamente responsveis, uma vez que as decises relativas educao so tomadas em comum (e a guarda conjunta construda sobre essa presuno), ambos os genitores desempenham um papel efetivo na formao diria do filho. Em ocorrendo dano, a presuno de erro na educao da criana ou falha na fiscalizao de sua pessoa recai sobre ambos os genitores, como j se referira Leite (1997, p. 277).

2.5 Fundamentos psicolgicos da guarda compartilhada

A questo da guarda de menores, ressentida do pouco trato tcnico-jurdico, transborda em problemas psicoemocionais. Ela um estgio no ciclo da vida familiar, uma circunstancia descontnua deste, precedida por uma crise e seguida de mudanas estruturais como a excluso de um membro. A partir da ruptura conjugal, unnime isso, os filhos passam a um plano secundrio, servindo de objeto de disputa entre os ex-cnjuges. Sobram a profundas questes psicolgicas, que, com informaes sobre a preservao, a perpetuao e a transmisso de padres ajudam no desenvolvimento da famlia ps-divrcio, como um todo, propiciando uma reassociao entre o casal conjugal e parental. Nos processos de famlia lidamos com pessoas e a singularidade de cada um de seus membros no pode ser ignorada. Faz-se, assim, necessrio um conhecimento sobre o funcionamento mental e a dinmica interpessoal dos indivduos em suas relaes sociais e familiares. Nessa perspectiva, o direito no pode prescindir do conjunto de conhecimentos oferecidos por outras cincias, para bem dispor sobre um equilibrado relacionamento quer entre os excnjuges, quer entre estes e seus filhos. E esses conhecimentos so particularmente relevantes quando se considera a escalada das desunies e todas as questes relativas reorganizao familiar, dentre elas a guarda de filhos. A complexa situao dos filhos que, de repente (normalmente sem pr-aviso), so privados do relacionamento com seu dois pais exigiu que se pensasse rapidamente na questo da guarda e suas conseqncias. Logo se ouviram as manifestaes de diversos profissionais, mdicos,

psiclogos, psiquiatras, socilogos, todos preocupados em minimizar os nefastos efeitos da sada de um dos pais da vida diria dos filhos, uma vez que a paternidade e a maternidade so, indiscutivelmente, realidades biopsicossociais (FERREIRA, 1997, p. 241). A alta freqncia do divrcio passou a ser uma possibilidade previsvel, contemporaneamente considerada normal na vida familiar. um evento grupal, que exige uma reestruturao dos relacionamentos vigentes, reajustados, agora, s demandas das famlias monoparentais. Um lar, onde conviviam pai, me e filhos, depois do divrcio biparte-se: me e crianas, de um lado; pai, que passa a visitar os filhos com uma freqncia que oscila entre o muito presente e regular ao desaparecimento total, de outro. Todos os personagens envolvidos experimentam uma transio dolorosa. Cnjuges que no so capazes de vencer suas dificuldades. Filhos que reagem com raiva, medo, depresso ou culpa. Sob todos os ngulos, o divrcio provoca uma significativa desarrumao familiar. Suas fontes so variadas. Quando as funes de seus integrantes subvertem-se, quando conflitivas as relaes conjugais arena de interminveis embates judiciais , as relaes intrafamiliares no mais correspondem ao projeto idealizado, o amor no mais compensa as frustraes, quando h mais prejuzos que benefcios, restando destrudo o equilbrio socioafetivo, deixa de existir a famlia, comprometendo os futuros projetos conjugais e parentais que dela se esperavam (FERREIRA, 1997, p. 248). Para as crianas, o divrcio apresenta um aspecto positivo e outro negativo. O aspecto positivo a reduo do conflito parental. O aspecto negativo a diminuio da disponibilidade de relacionamento com o pai ou me que deixa de morar com a famlia e, conseguintemente, de ser por ele (ou ela) abandonada. Esses efeitos, ligados excluso de um dos genitores e no ao divrcio, fazem a criana experimentar sentimentos de rejeio e baixa auto-estima. Na medida em que a guarda sistematicamente deferida me, os pais tornam-se progressivamente menos disponveis a seus filhos. Na medida inversa, quando se compartilham as responsabilidades parentais e os pais aprendem a serem pais durante o relacionamento com seus filhos, os resultados so altamente positivos para toda a famlia, mesmo aps o divrcio. Hoje imperioso pesquisar maneiras de garantir um relacionamento harmonioso da coparentalidade e que minimizem as perturbaes psicoemocionais que emergem do divrcio. Bem compreender o processo relacional dos sujeitos envolvidos, nos ambientes social e familiar que vivenciaram e as transformaes que se operaram em suas individualidades, tarefa de que deve se ocupar a pesquisa social. A pesquisa social no foi contemplada no Cdigo Civil. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev nos artigos 161, 1, 162 1, 167, 168 e 186, 4, a interveno de equipe interprofissional sempre que necessrio, com essa competncia: Art. 151. Compete equipe interprofissional, dentre outras atribuies que lhe forem reservadas pela legislao local, fornecer subsdios por escrito, mediante laudos, ou verbalmente, na audincia, e bem assim desenvolver trabalhos de aconselhamento, orientao, encaminhamento, preveno e outros, tudo sob a imediata subordinao autoridade judiciria, assegurada a livre manifestao do ponto de vista tcnico.

 atravs do estudo procedido pela equipe interprofissional que o juiz coleta elementos informativos para a determinao do melhor interesse do menor e, conseguintemente, para a outorga da guarda quele que for mais adequado s necessidades da criana. Assim, no haver genitor no pleito judicial sobre guarda. Haver, sim, um s ganhador, a criana, que recebeu a melhor soluo de guarda para ela. Os fundamentos psicolgicos da guarda compartilhada partem da convico de que a separao e o divrcio acarretam srie de perdas para a criana, e procuram ameniz-las. A criana se beneficia na medida em que reconhece que tem dois pais envolvidos em sua criao e educao. importantssimo que os filhos sintam que h lugar para eles na vida do pai e da me depois do divrcio. Os pais precisam confirmar aos filhos que os vnculos com os dois genitores sero mantidos. Essa confirmao ajuda a minorar a maior preocupao que o divrcio suscita na criana: o medo de perder os pais. Para afastar esse temor, imprescindvel estabelecer uma boa cooperao parental aps o divrcio. A guarda compartilhada reflete o maior intercmbio de papis entre o homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o adimplemento da penso alimentcia, aumenta o grau de cooperao, de comunicao e de confiana entre os pais separados na educao dos filhos. Isso lhes permite discutir os detalhes dirios da vida dos filhos, como pressuposto do novo modelo. A co-educao e o desenvolvimento da criana exigem sensibilidade e flexibilidade. Para algumas pessoas, lamenta Maldonado (1995, p. 192), difcil entender que a relao conjugal terminou, mas a funo parental permanece, e parece ser justamente a capacidade de estabelecer essa diferena, entre os papis maritais e parentais, o grande facilitador do ajustamento familiar como um todo. Quando os pais so capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exerccio da parentalidade, a complexa situao dos filhos instaurada pelo Divrcio encontra resposta na guarda compartilhada. Entretanto, adverte Teyber (1995), no h nenhuma panacia para os considerveis problemas que o divrcio suscita, e a guarda conjunta no funciona para muitas famlias principalmente no caso de pais em conflito.

2.6 Vantagens desse novo modelo de guarda

A guarda compartilhada faz um corte epistemolgico nos sistemas vigentes guarda nica, guarda alternada, guarda dividida , para privilegiar a continuidade da relao da criana com seus dois genitores aps o divrcio, responsabilizando a ambos nos cuidados cotidianos relativos educao e criao do menor. Aqueles modelos no atendem a essas expectativas

e exigncias. Na mo inversa, assegura aos filhos o direito de ter dois pais, de forma contnua em suas vidas, sem alterao: fica mantida a ligao emocional com seus dois genitores. O pai (ou me) perifrico aquele que no detm a guarda , o dos encontros espordicos, matematicamente marcados no calendrio, um srio candidato evaso da paternidade e, de conseqncia, a tornar-se um pai fantasma no cotidiano de seu filho. A famlia contempornea, que repulsa o modelo excessivamente rgido do sculo passado, o centro (aglutinador e irradiador) doa feto entre seus membros e, obviamente, entre pais e filhos. Por isso, muitos pases erigiram a guarda compartilhada no mbito do princpio geral (excepcionalmente aplicada a guarda nica), com o fim de reequilibrar as relaes entre pais e filhos, sombra do princpio da isonomia conjugal, que remete a igual princpio no exerccio da parentalidade. Por outro lado, a conveno pertinente aos direitos da criana obriga os Estados ao respeito do direito de o menor, que est separado de um ou de ambos os pais, manter relaes pessoais e contato direto com ambos de modo regular (DIRIO OFICIAL DA UNIO, 1990, p. 12). Entre ns, a questo aguarda adequado tratamento legislativo, enquanto se constri uma doutrina (tmida ainda) a seu respeito, com alguma resposta nos Tribunais, indicativa de sua presena. No direito aliengena, como vimos, a guarda compartilhada se apresenta coberta pela legislao: em alguns Estados, como preferencial; em outros, como sria opo; em outros mais, como modelo bsico, a exemplo da Alemanha, Inglaterra, Espanha, Itlia, Argentina, Sucia, Estados Unidos, Dinamarca e Frana. Na doutrina, vozes h que, veemente, j afirmaram o valor do novo modelo e sua importncia para o menor manter uma relao ativa e permanente com cada um de seus genitores. Por certo, a maioria e os mais completos estudos sobre o assunto encontram-se nos Estados Unidos. No nvel jurisprudencial, que vem garantindo a manuteno dos vnculos parentais, aplicando a cada caso concreto a melhor soluo, a guarda compartilhada desenvolve-se em eco ao sufrgio universal do melhor interesse do menor, como critrio fundante da atribuio da guarda. Em regra, como vimos, o menor confiado guarda de um s dos pais. a guarda nica. A par desse modelo, largamente utilizada a guarda alternada e, modernamente, a guarda compartilhada. Qualquer modelo, entretanto, apresenta vantagens e desvantagens. Embora os estudos cientficos no sejam, ainda, conclusivos (e se desenvolvem por mais de 20 anos), podemos seguramente, alinhar algumas das vantagens desse novo modelo de guarda. A guarda compartilhada atribui a ambos os genitores a guarda jurdica: ambos os pais exercem igualitria e simultaneamente todos os direitos-deveres relativos pessoa dos filhos. Pressupe uma ampla colaborao entre os pais, sendo que as decises relativas aos filhos so tomadas em conjunto (na guarda alternada, cada cnjuge decide sozinho durante o perodo de tempo em que lhe confiada a guarda; todavia, no deixa de ser exclusiva).

Quando os pais cooperam entre si e no expem os filhos a seus conflitos, minimizam os desajustes e a probabilidade de desenvolverem problemas emocionais, escolares e sociais. Maior cooperao entre os pais leva a um decrscimo significativo dos conflitos, tendo por conseqncia o benefcio dos filhos. induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados tm mais problemas que os de famlia intacta. Como induvidoso que os filhos mais desajustados so os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes. No contexto da guarda compartilhada, norteado pela continuidade das relaes pais-filhos e a no-exposio do menor aos (devastadores) conflitos parentais, os arranjos de co-educao e criao s aumentam o acesso a seus dois genitores, o que ajuda a minorar os sentimentos de perda e rejeio dos filhos, tornando-os, consequentemente, bem mais ajustado emocionalmente. A maior cooperao entre os pais provocada pela guarda compartilhada afasta a possibilidade de obteno da clssica guarda nica por um dos genitores, no caso de insucesso do modelo, que impe ao no guardador um afastamento e aviva um sentimento de fracasso. Decorrente da, menos lhe parece evidente cumprir a obrigao alimentar e o dever de visita, aumentando a distncia entre pais e filhos e o risco de perder a intimidade e a ligao potencial, a tristeza, a frustrao e a depresso. A guarda compartilhada eleva o grau de satisfao de pais e filhos e elimina os conflitos de lealdade a necessidade de escolher entre seus dois pais. Os filhos querem estar ligados aos dois genitores e ficam profundamente aflitos quando precisam escolher um ou outro, ressalta Teyber (1995, p. 147). Cooptados verdade de cada qual dos genitores, repetiro o discurso do pai quando na companhia deste e o da me em igual situao, aumentando o conflito. A guarda compartilhada eleva os padres ticos dos pais, quando reconhecem que, para o filho, o ex-cnjuge tem a mesma importncia que eles, evitando que a criana tenha decidir com qual dos genitores gostaria de ficar. Dolto (1996, p. 130) j advertia que a criana deve sempre ser ouvida o que de modo algum implica que, depois disso, se deva fazer o que ela pede. Em relao aos pais a guarda compartilhada oferece mltiplas vantagens. Alm de mant-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decises conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relaes entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustrao por no cuidar de seus filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espao para suas outras atividades. A guarda compartilhada oferece aos ex-cnjuges a possibilidade de reconstruo de suas vidas pessoal, profissional, social e psicolgica. As estatsticas comprovam que somente 25% das mes com guarda nica constituem novas famlias, enquanto 45% delas do grupo da guarda compartilhada formam novas unies. Interessante notar, como observou Amaral (1997, p. 168-169):

Guarda nica pode transformar-se em guarda conjunta de fato, desde que cada um dos progenitores proporcione ao outro um contato muito freqente com o filho e ambos procurem que as questes que a este dizem respeito sejam por eles decididas em conjunto. Em suma, se houver acordo dos pais, pode existir, de fato, a guarda conjunta, sem necessidade de interveno do tribunal.

Flexibilizando-se o modelo de guarda exclusiva, de um contato tradicional a um de maior participao. Verifica-se a duplicao das noites em que o genitor no-guardio passa em companhia dos filhos e a reduo, para aqum da metade do tempo, dos dias em que ficam sem contato. A guarda compartilhada reafirma a igualdade parental desejada pela Constituio Federal e pontua seu argumento fundamental nos melhores interesses da criana. Tal argumento, assegura Leite (1997, p. 276), vlido e defensvel, j que o interesse da criana o critrio determinante da atribuio da guarda. Nesse novo paradigma pais e filhos no correm o risco de perder a intimidade e a ligao potencial. Ele o plano mais til de cuidado, e justia, aos filhos do divrcio, enquanto equilibra a necessidade do menor de uma relao permanente e ininterrupta com seus dois genitores, trazendo como corolrio a limitao dos conflitos parentais contnuos. Ele recompe os embasamentos emocionais do menor, atenuando as marcas negativas de uma separao. Resulta em um maior compromisso dos pais nas vidas de seus filhos depois do divrcio. Ainda do ponto de vista dos filhos, diminui a angstia produzida pelo sentimento de perda do genitor que no detm a guarda tal como ocorre com frequncia na guarda nica. Ajuda-lhes a diminuir os sentimentos de rejeio e lhes proporciona a convivncia com os papis masculino e feminino, paterno e materno, livre de conflitos, facilitando o processo de socializao e identificao. Evidentemente, no soluo acabada e perfeita, uma vez que nem a famlia original do menor est imune a erros, limitaes e dificuldades. Nenhuma previso sobre a efetividade de uma soluo de guarda pode ser garantida de forma absoluta pelo juiz nem pelos profissionais que atuam no caso particular. Os pais tambm precisam saber que inexiste um plano de cuidado parental que no traga efeitos colaterais.

2.7 Desvantagens desse novo modelo de guarda

Como acontece com qualquer outro modelo de guarda, a guarda compartilhada tambm alvo de desfavores. Em regra, todo plano de cuidado parental acompanhado de problemas adicionais, o que funciona bem para uma famlia pode causar problemas em outra, assegura Teyber (1995, p. 119-120).

Esse mesmo autor reconhece que a guarda conjunta uma abordagem nova e benfica, que funciona bem para a maioria dos pais cooperativos, e muitas vezes tm xito quando o dilogo entre os pais no bom, mas eles so capazes de isolar os filhos de seus conflitos. Porm, adverte: Esse sistema tem sido freqentemente adotado de forma equivocada por casais amargos e em conflito, e nessas condies ele fracassa redondamente (p. 121, 122). Pais em conflito constante, no cooperativos, sem dilogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educao que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famlias, destroadas, deve optar-se pela guarda nica e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas. No contexto da guarda compartilhada, legal (responsabilidade conjunta pelas decises relativas aos filhos) e fsica (acordos de visita), os diferentes planos de acesso s tero sucesso, como dissemos, se os pais proporcionarem aos filhos continuidade de relao sem exposio a lutas pelo poder. Os arranjos de tempo igual (semana, quinzena, ms, ano, casa dividida) tambm oferecem desvantagens ante o maior nmero de mudanas e menos uniformidade de vida cotidiana dos filhos. Quando as crianas so muito pequenas... At os quatro, cinco anos de idade, a criana necessita de um contexto o mais estvel possvel para delineamento satisfatrio de sua personalidade. Conviver ora com a me ora com o pai em ambiente fsicos diferentes requer uma capacidade de adaptao e de codificao-decodificao da realidade s possvel em crianas mais velhas (NAZARETH, 1997, P. 83).

A guarda compartilhada, ao contrrio dessa preocupao da autora, tem como pressuposto uma residncia fixa (nica e no alternada) do menor, que gera para ele a estabilidade que o direito e a psicologia desejam, evitando grandes alteraes em sua vida e rotina. Os prs e os contras que colhemos na doutrina, de forma alguma pretendem esgotar as circunstncias que podem levar o juiz a decidir sobre a convivncia, ou no, da outorga da guarda compartilhada. As crticas que se fazem ao novo modelo, porm, no podem ser tidas como absolutas, quando se tem presente, inafastavelmente, que o interesse do menor (critrio determinante de atribuio da guarda) no mais se prossegue com a guarda nica. Quando os pais, como repetidas vezes dissemos ao longo deste trabalho, privilegiam a continuidade das suas relaes com as crianas e as protegem de seus conflitos parentais, h toda uma vantagem em atribuir efeitos jurdicos atitude de cooperao dos pais, entusiasmando a ambos a compartilhar direitos e responsabilidades na proteo e na educao dos filhos. Nesse vis, como uma viagem sem volta, a moldura da guarda compartilhada vai se determinando com a contribuio tambm da jurisprudncia, dando-se contra os Tribunais que a guarda exclusiva tende a tornar tnue e relao entre o genitor no-guardio e o filho, favorecendo a evaso da paternidade. til, ento, reconhecem as sentenas judiciais, promover a importncia da relao paterno/materno filial aps o divrcio.

3 A GUARDA COMPARTILHADA E A PATERNIDADE

No caso da guarda compartilhada, entre outras coisas, os pais sempre estaro questionando, se a planilha est correta, se o nibus vai deixar o filho no lugar certo, se esta rotina vai dar sempre certo, entre outros. Estas preocupaes no existiriam, se as crianas morassem s na casa da me delas, ou seja, se os filhos tivessem um nico porto seguro, como o caso mais comum. Haveria outros tipos de estresses e preocupaes na rotina dos pais separados e de seus filhos, mas no esses. De um modo ou de outro, para serem pais plenos, a me e o pai precisam estar dispostos a gastar uma grande energia no controle desta rotina. Isso tudo s para quem est muito disposto a adorar a guarda compartilhada total nas suas vidas. A realidade que, depois de um tempo, o ex-casal passa a ficar dependente desse controle, desta rotina previamente organizada, para que d tudo certo, para que os filhos tenham um dia a dia mais leve e feliz possvel, mesmo diante de todas as inevitveis frustraes, angstias, decepes e tristezas naturais do ser humano. O fato de a me e o pai ficarem cada um com metade do tempo para conviver com os filhos os torna cmplice da mesma responsabilidade. Nem sempre a cumplicidade que gera a responsabilidade. Muitas vezes a responsabilidade pr-estabelecida que gera e alimenta a cumplicidade entre a me e o pai das crianas depois de uma separao. E, da mesma forma, essa cumplicidade tambm vai gerar e alimentar ainda mais o grau de responsabilidade de ambos em relao aos filhos. As boas decises em relao aos filhos, tomadas pelo casal separado, tm tudo a ver com a convivncia de cada um deles com os prprios filhos. O resto vem naturalmente. Afinal, na guarda compartilhada, quando a me e o pai, separados, criam os filhos simultaneamente, no h mais espao para divergncias desnecessrias, boicotes e aluses que possam prejudicar os filhos, porque, caso contrrio, como dar um tiro no p. Somos os responsveis por proporcionar o melhor para os nossos filhos. No h motivos para ser diferente. Minha constatao exatamente esta: a metade do tempo uma bela soluo, no s trazendo a plenitude da convivncia, mas tambm gerando e mantendo a responsabilidade dos pais em relao aos filhos. Na verdade, no a responsabilidade que traz o bem estar para os filhos e para todos. A responsabilidade traz cumplicidade ao ex-casal, mas o que traz o bem estar, acima de tudo, a convivncia, passar a metade do tempo junto com os filhos. E justamente o bem estar, gerado por uma convivncia plena, que vai proporcionar a melhor formao de uma pessoa. obvio que muitas pessoas, depois de uma separao, podem ter experincias muito boas adotando outros tipos de condutas e posturas para conviver bem com os filhos.

Quando no h organizao, quando a rotina fica mais solta, aparentemente com mais liberdade, a tendncia que a me e o pai quebrem as regras, trocando sempre os dias em que vo ficar com os filhos, de acordo com circunstncias, desejos e imprevistos. A regra, neste caso, no ter regras radicais. Estou com muita saudade do meu filho hoje, me deu vontade de almoar com ele, ou, preciso conversar pessoalmente com a nossa filha. claro que imprevistos acontecem e as regras podem ser quebradas, em ltimo caso, dentro do mais absoluto bom senso, mas o ideal que sejam mantidas o mximo possvel. O ideal que a rotina pr-estabelecida seja mantida para no provocar instabilidade no s nos filhos (que so os principais atingidos), mas em todos os envolvidos no processo, sobretudo quando a me e o pai j mantm relacionamentos estveis com outras pessoas, muitas vezes entrando em cena novos irmos, que tambm so afetados por cada passo, cada deciso, cada movimento dos pais em relao guarda compartilhada total. Dentro desse movimento, uma nova questo prtica aterrissou agora o meu pensamento. Como evitar que a escolha da escola onde os filhos vo estudar no se torne um problema para quem adota a guarda compartilhada total? A guarda compartilhada, por si s, j uma resposta. Realmente no h espao para que a mulher ou o homem boicotem um ao outro. Afinal, ambos so responsveis pelo bem estar dos filhos. Se voc buscar uma escola que no ser a melhor para a criana, s para atrapalhar a vida do ex-marido, ou da ex-esposa, voc no s atrapalhar a vida do outro e a sua prpria (o que j muito ruim), como tambm atrapalhar a vida da criana, que o pior de tudo. Por isso, na guarda compartilhada total, o ex-casal tende a colaborar um com o outro, sempre, sem sabotagens. Assim, a escola vir naturalmente, baseada principalmente no bem estar dos filhos, levando-se em conta o local, a distncia das casas, a conduta pedaggica, o valor da mensalidade, e tudo mais o que for necessrio. A escolha dos mdicos tambm passa pelo bom senso. Mesmo para quem tenha problemas com questes financeiras, se o ex-casal mantm um mnimo de cumplicidade em relao convivncia com os filhos, o relacionamento tem tudo para fluir, com uma parte ajudando a outra, medida do possvel, ou com ambas as partes decidindo tudo juntas, sempre que necessrio, e para o bem estar das crianas. Eventuais picuinhas realmente no devem importar mais para o ex-casal. Afinal, s para lembrar, se entre eles no houvessem problemas sem soluo, o casal no teria se separado. O que importa agora so os filhos. Mais do que tudo, os filhos precisam ser a prioridade. Dentro dessa prioridade, os pais so muito responsveis pelo que os filhos se tornam. Se os pais se dedicam, muito difcil o filho no brilhar em todos os aspectos da vida. importante tambm que o filho ache o seu prprio brilho, a sua prpria identidade, depois de ter os pais como modelos bsicos. E quando a quebra da rotina pr-estabelecida se torna algo comum e corriqueiro, natural que isso afete a convivncia do novo casal. E o que afeta essa convivncia tem tudo para afetar os filhos.

A madrasta, o padrasto, os novos irmos no podem ficar merc das vontades e dos impulsos de uma pessoa que no faz mais (ou nunca fez) parte do seu ncleo familiar. Caso contrrio, se deixar correr tudo solto, de repente talvez seja preciso, por exemplo, cancelar uma viagem de final de semana com os filhos para um lugar que voc planejou tanto ir, simplesmente porque a me do seu enteado precisou ficar com o filho dela para conciliar a guarda do filho do seu novo marido, no caso o padrasto do menino (padrasto que j foi separado). E se esta j uma situao confusa de entender aqui, imagine o quanto no uma situao confusa de viver. Tudo precisa ser mesmo organizado previamente para evitar que todo mundo se transforme em refm de todo mundo. Na guarda partilhada total, se damos muita corda para flexibilidade irrestrita, no vivemos. Se no, o que pretende-se realizar passa realmente a depender muitas vezes de uma pessoa que nem conhecemos, que seria, por exemplo, a me (separada) do meio irmo do seu filho, ou seja, a me do filho do padrasto do seu filho. Isso tambm provoca muita instabilidade emocional em todo mundo e acaba incentivando brigas entre o ex-casal. Quer dizer, nesse caso, muita gente se separa porque no agenta mais viver brigando... e acaba brigando tanto ou mais depois do rompimento. Enfim, para que a convivncia seja a mais harmnica possvel, destaco e reforo algumas pequenas sugestes para quem adota (ou pensa em adotar) a guarda compartilhada total, ou guarda alternada, como conhecida: A geografia muito importante. As casas dos pais precisam ser prximas uma da outra, ou ter vias de acesso fceis, para evitar desgastes e estresses dos filhos; Ter um dilogo aberto com a nova mulher, ou o novo marido, desde o incio, para que a pessoa entenda que o relacionamento entre eles ter certas limitaes, por causa da guarda compartilhada total dos filhos. Deixar tudo s claras fundamental para que o relacionamento d certo. J pensou se voc no deixar claro para a sua nova mulher, ou novo marido, por exemplo, at onde est sua liberdade de mudar de cidade ou de bairro, ou de pas, ou de abrir mo da prpria guarda compartilhada? preciso entender at que ponto a outra parte vai respeitar a sua rotina com os seus filhos; importante tambm que haja uma reciprocidade dos enteados para com a nova mulher. Neste caso, se os filhos so muito ligados ao pai e confiam muito nele, exatamente por conta da profundidade da convivncia entre eles, h mais chances de que eles tratem bem aquela que poder completar a vida do pai. Desde que os enteados correspondam ao amor que aquela nova pessoa est dedicando a eles, j meio caminho andando. Porque como se aquela pessoa estivesse ganhando filhos novos. Mas se isso no for suficiente, voc tem a outra metade do tempo para se dedicar a essa nova relao da melhor forma possvel, fazendo viagens e passeios a dois, e tudo mais; No positivo para as crianas que o pai que mantm a guarda compartilhada total, tenha vrios relacionamentos relmpagos com outras mulheres. No ser sadio para os filhos passar metade do tempo com o pai, enquanto na outra metade esse pai busca (e/ou mantm)

vrios relacionamentos, ou relacionamentos instveis. H tambm o homem que mantm tais relacionamentos, mas no o integra ao relacionamento com os filhos. Porm, o ideal mesmo que se busque um relacionamento estvel, mesmo que no seja para casar, no sentido de evitar que uma grande parte da sua vida no seja partilhada com os filhos. claro que isso tambm depende do perfil de cada homem, do que ele tem vontade de fazer. Porm para esse tipo de pessoa a guarda compartilhada vai ser mais complexa, porque ela no poder ser um livro aberto. Afinal, talvez no intencione apresentar aos filhos as diversas namoradas. Na minha cabea, isso no ajuda na convivncia. Mas essa uma viso muito pessoal minha; Interessar-se pelo que realmente sentem e pensam os filhos tambm fundamental. No basta que a minha filha sorria para mim e me diga que o importante para ela que a sua me e eu estejamos felizes, e que assim ela estar feliz tambm. O mais importante para mim descobrir profundamente se ela est mesmo bem, disse um homem sensato, enquanto assistia a uma apresentao de sua filha na festa escolar do Dia dos Pais. A realidade que a guarda compartilhada total implica numa vontade profunda do pai de se importar com os filhos e pelo menos pretender, um dia, adaptar a sua famlia, se casando de novo, ou no, mas buscando uma relao estvel. Quem mantm uma guarda compartilhada dos filhos no deve mesmo ter uma vida de solteiro. Se seus filhos passam metade do tempo morando com voc, no ser possvel voc ter uma liberdade absoluta. Voc no vai poder ficar o tempo todo escondendo coisas dos seus filhos ou mostrando para eles coisas demais que confundam as suas cabeas. Ser ruim para eles e tambm para voc.

CONCLUSO

Como vimos ao longo do trabalho, o divrcio um processo que se inicia muito antes da deciso de se separar, e que no termina com a homologao judicial. Da a importncia de buscarmos nos aproximar desse processo de uma forma que no acirre as disputas e que promova o dilogo e a cooperao. Entendemos que crucial o entendimento das vicissitudes por que passam as crianas durante o processo da separao e que seja passado aos pais esse entendimento, bem como o aporte de tudo aquilo que possa promover um melhor desenvolvimento psicoemocional destas crianas. Compartilhar o cuidado aos filhos significa dividir o trabalho e a responsabilidade, dando aos pais mais espao para outras atividades, bem como diminuindo os sentimentos de culpa e frustrao que podem sentir aqueles que no cuidam de seus filhos. Podemos afirmar que quando a famlia est intacta, a guarda dos filhos natural e ambos os cnjuges exercem plenamente todos os direitos inerentes do ptrio poder. Porm, com a ruptura conjugal, a situao da guarda dos filhos se altera; tendo o tribunal adotado exclusivamente o modelo da guarda nica, modelo este que atribui a um dos pais (guardio) a guarda fsica e jurdica, enquanto ao outro cnjuge (no guardio) ser atribuda apenas a guarda fsica, com a restrio da imediatidade, concedendo-lhe o poder de fiscalizao e o direito de visitas.

Por muito tempo, comeou-se a perceber que esse modelo no priorizava o interesse do menor, uma vez que j est ratificado que com o tempo o no guardio acaba sempre se afastando do menor, em virtude de no conseguir participar de sua vida, seja por causa do guardio dificultar o acesso com seu filho ou pelo pouco tempo que tem de contato com ele; normalmente finais de semana alternados, se tornando assim um mero pagador de penso alimentcia. Sabemos que h anos, o setor do Direito vem discutindo uma nova forma de exerccio da autoridade parental conhecida como guarda compartilhada, ou ainda como guarda conjunta, como querem. A mesma consiste na assuno pelos genitores recm-separados ou divorciados das responsabilidades, deveres e prerrogativas para com a prole, tentando imitar uma famlia em que no houve um processo de separao judicial ou divrcio, ou seja, buscando manter a situao anterior dissoluo da sociedade conjugal. Importante ressaltar que, a sentena que declara o divrcio ou a separao apenas atua na esfera conjugal, nunca se imiscuindo no mbito parental, o que significa dizer que a dissoluo da sociedade conjugal apenas altera as relaes conjugais, entre marido e mulher, nunca se interferindo nas relaes paterno e materno-filial. O direito da famlia, considerado como um ramo do direito civil est ligado a todos os cidados, sendo visto como a exteriorizao de seus anseios frente a sociedade, no qual as suas normas podem ser consideradas como um recorte da vida privada. Observa-se que a legislao caminhou no sentido de preservar o melhor interesse da criana como princpio maior. Dessa forma, em consonncia com a Constituio Federal de 1988, foi promulgada o Estatuto da Criana e do Adolescente(ECA), estatuto destinado a preservar os interesses que envolvem a Criana e o Adolescente, dando respaldo Guarda Compartilhada. Chega-se ao entendimento que guarda compartilhada a que melhor se adqua na constncia da separao/divrcio consensual, e no divrcio litigioso, a mais indicada seria guarda alternada. A Lei em voga, no pretende resolver todos os problemas oriundos de uma separao familiar, contudo, ameniza os impactos enfrentados pelos filhos na Constncia da separao ou do divrcio dos pais.

Em garantia do bom andamento desse modelo de guarda, requer exclusivamente maturidade dos pais, pois a relevncia dos pontos positivos sobrepe aos obstculos que dela possam advir. Conclui-se que a guarda compartilhada pode no ser o nico modelo para a problemtica que envolve a guarda dos filhos, porm, por excelncia, a que apresenta melhores resultados. Dessa forma, concluo que importante a introduo da guarda compartilhada no ordenamento jurdico, contudo necessrio que seja de uma forma planejada e bem elaborada, para no prejudique ainda mais a relao paterno/materno e filial.

Tendo em vista os benefcios da Lei 11.698/2008, e buscando tornar efetivo o direito fundamental do menor, a guarda compartilhada deve ser amplamente divulgada e aplicada pelos magistrados, observando o princpio do melhor interesse da criana. Acredito que esta pesquisa mostrar mais um ponto de vista relevante para a rea jurdica, em especial o Direito de Famlia. Ser uma fonte de consulta para acadmicos e profissionais do Direito que lidam diretamente com o assunto e tenham verdadeiro interesse por ele.

REFERNCIAS

ABREU, Jos. O divrcio no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992.

AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Do casamento ao divrcio. Lisboa: Cosmos, 1997.

ASSIS, Araken de. Da execuo de alimentos e priso civil do devedor. 2. ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 1985.

BEVILQUA, CLVIS. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. 12. ed. atual. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1960. v. 2.

BRASIL. Cdigo Civil. Obra Coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaborao de Antnio Luz de Toledo Pinto, Mrcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lvia Cspedes. 53. Ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

BRASIL, Constituio da Republica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Braslia, n. 191-A, 5 out. 1988.

BRASIL, Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890. Cria o casamento civil como uma consequncia necessria da separao dos poderes. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 24 jan. 1890.

BRASIL, Decreto-lei 3.200, de 19 de abril de 1941. Dispe sobre a organizao e proteo da famlia. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 19 abr. 1941.

BRASIL. Estatuto da Criana e do Adolescente. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. 13. ed. So Paulo: Saraiva.2003.

BRASIL, Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1997. Lei do Divrcio. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 27 dez. 1977.

_______. Lei 9.278, de 10 de maio de 1996. Regula o pargrafo 3 do artigo 226 da Constituio Federal. Dirio Oficial da Unio. Braslia, 10 maio 1996.

CDIGO CIVIL FRANCS. Cdigo de Napoleo de 1804. Rio de Janeiro: Record, 1962.

CDIGO CIVIL PORTUGUS. Lisboa: Moraes, 1977.

CDIGO DE DIREITO CANNICO. 11. ed. So Paulo: Loyola, 1998.

DIRIO OFICIAL DA UNIO. Braslia, 20 de nov. 1990.

DIAS, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. v. 2.

DOLTO, Franoise. Quando os pais se separam. Rio de Janeiro: Zahar, 1996.

FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

_______. Elementos crticos do direito de famlia. In: LIRA, Ricardo Lima (Coord.). Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

FERREIRA, Vernica A. M. Cezar. Da pertinncia da interdisciplinaridade nas questes de famlia. Direito de Famlia e Cincias Humanas. Coords. Eliana Riberti Nazareth e Maria Antonieta Pisano Motta, So Paulo, Jurdica Brasileira, Caderno de Estudos n. 1, 1997.

GORIN, Ilan. A Guarda Compartilhada e a paternidade. So Paulo: Grfica Imprensa da F, 2010.

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. rev., atual. E ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

LEITE, Eduardo de Oliveira. A igualdade de direitos entre o homem e a mulher face nova Constituio. Ajuris, Porto Alegre, n. 61, p. 19-36, jul. 1994.

_______. Famlias monoparentais. So Paulo: RT, 1997.

LBO, Paulo Luiz Netto. Igualdade conjugal Direitos e deveres. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia contemporneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

MALDONADO, Maria Tereza. Casamento: trmino e reconstruo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 1995.

NAZARETH, Eliana Riberti. Com quem fico, com papai ou com mame? Consideraes sobre a guarda compartilhada. Contribuies da psicanlise ao direito de famlia. Direito de Famlia e Cincias Humanas. Coords. Eliana Riberti Nazareth e Maria Antonieta Pisano Motta, So Paulo, Jurdica Brasileira, Caderno de Estudos, n. 1, 1997.

NICK, Sergio Eduardo. Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

PEREIRA, Srgio Gischkow. A guarda conjunta de menores no direito brasileiro. Ajuris, Porto Alegre, v. 36, p. 53-64, mar. 1986.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Direito de famlia. 2. ed. Rio de Janeiro: Konfino, 1939.

STRENGER, Guilherme Gonalves. Guarda de filhos. So Paulo: RT, 1998.

TEYBER, Edward. Ajudando as crianas a conviver com o divrcio. So Paulo: Nobel, 1995.