Processo TC n 02162/12

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

JURISDICIONADO: SECRETARIA DE ESTADO DA SADE AUTORIDADES RESPONSVEIS: SR. WALDSON DIAS DE SOUZA (SECRETRIO DE ESTADO DA SADE) E SRA. KARLA MICHELE VITORINO MAIA (PRESIDENTE DA COMISSO DE LICITAO) ASSUNTO: ANLISE DO EDITAL DE DISPENDA DE LICITAO N. 084/2012

DECISO SINGULAR DS2-TC 00012/12

Cuidam os autos da anlise preliminar do procedimento de dispensa de licitao n. 084/12, mediante o qual a Secretaria de Estado da Sade pretende levar a efeito convocao pblica para seleo de organizao social para fins de gerenciamento, operacionalizao e execuo das aes de servios de sade na maternidade Dr. Peregrino Filho, localizada no Municpio de Patos. Depois de examinar liminarmente o assunto, a Auditoria desta Corte de Contas exarou relatrio tcnico, segundo o qual apontou a existncia de indcios suficientes de irregularidade no edital, bem como a possibilidade de prejuzo jurdico Administrao Pblica e aos licitantes, de forma que recomendou a suspenso cautelar do procedimento com intuito de obstar a sua abertura. A despeito do exguo tempo para anlise, levando-se em considerao a anlise envidada pela Auditoria no bojo do Processo TC n. 10295/11, bem como deciso proferida pelo egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 13 Regio, cujos teores se reportam a contratao da entidade Cruz Vermelha Brasileira do Rio Grande do Sul para gerenciamento do Hospital de Emergncia e Trauma Senador Humberto Lucena, esse Relator, acatando sugesto da Unidade Tcnica de Instruo, proferiu a Deciso Singular n. 00008/2012, por meio da qual concedeu medida cautelar com o fito de suspender a dispensa de licitao n. 084/2012, determinando que as autoridades responsveis se abstivessem de dar prosseguimento ao procedimento em questo. Outrossim, naquela mesma deciso, foi determinada a expedio, com mxima urgncia, de ofcios ao Sr. WALDSON DIAS DE SOUZA, Secretrio de Estado da Sade, e Sra. KARLA MICHELE VITORINO MAIA, Presidente da Comisso de Licitao, informando-lhes o teor da deciso singular prolatada, assim como facultando-lhes oportunidade para apresentao de justificativas e/ou defesas, no prazo regimental de 15 (quinze) dias, sobre as concluses emanadas do relatrio Auditoria.

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Seguidamente, por meio do Documento TC n. 04731/12, foi formulado pedido de suspenso da cautelar, alegando em sntese: 1) a possibilidade do Estado celebrar contrato de gesto com Organizaes Sociais, conforme prticas assemelhadas e disciplinadas em outras unidades da federao; 2) procedimento de credenciamento de Organizaes Sociais interessadas, com algumas j qualificadas, conforme disciplinado na Lei 9.454/2011 e outros regulamentos. Encaminhado Auditoria para anlise competente, o rgo Tcnico se manifestou pela manuteno das irregularidades tendo em vista diversos julgados e doutrina sobre a proibio de terceirizao de servios da atividade fim a cargo da Pblica Administrao. Logo aps, o autos retornaram ao gabinete para deciso quanto ao pedido de suspenso retro aludido. o relatrio. Passo a decidir. A deciso singular inicialmente proferida, concedendo a medida cautelar e, por conseguinte, suspendendo a abertura do procedimento de dispensa ora discutido, tomou por base a anlise preliminar levada a efeito pela Auditoria dessa Corte de Contas, sem que tivessem sido prestados esclarecimentos por parte da Secretaria de Estado da Sade. Ou seja, cuidou-se de deciso inaudita altera pars, proferida com base no poder geral de cautela, reconhecendo-se, a princpio, em razo de parca instruo processual a cargo do Estado, dos requisitos do perigo da demora do provimento final e de indcios de substratos jurdicos firmes sobre a matria, comumente declinados como fumus boni iuris e periculum in mora. Contudo, depois examinar os esclarecimentos prestados pelos interessados no bojo do pedido de suspenso de cautelar, vislumbra-se que no subsistirem os requisitos autorizadores da concesso da medica liminar (fumaa do bom direito e perigo na demora), de forma que se faz patente a sua revogao, sob os fundamentos abaixo delineados. Primordialmente, importante registrar que a possibilidade de o Estado firmar Contratos de Gesto com Organizaes Sociais para a prestao de servios na rea de sade, apesar de ser questionada pela Auditoria, foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, o qual, em sede da ADI n. 1923/DF, rechaou, num juzo liminar, o pleito para que fossem declarados inconstitucionais dispositivos da Legislao Federal regedora da espcie. Veja-se ementa da referida ao, in verbis: EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAO DE

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ENTIDADES COMO ORGANIZAES SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAO CONFERIDA PELA LEI N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAO. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 E 2; 129; 169, 1; 175, CAPUT; 194; 196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 E 2; 211, 1; 213; 215, CAPUT; 216; 218, 1, 2, 3 E 5; 225, 1, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZO DE DESCARACTERIZAO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizaes Sociais --- pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, direcionadas ao exerccio de atividades referentes a ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. 2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razes atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora no resulta no caso caracterizado, seja merc do transcurso do tempo --- os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mrito poder-se- modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definio de sentena aditiva. 3. Circunstncias que no justificariam a concesso do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida. (ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC-21-09-2007 DJ 21-092007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078 RTJ VOL-00204-02 PP-00575) Da deciso que indeferiu a liminar, colhem-se os seguintes trechos esclarecedores da situao em anlise. Em seu voto, o Ministro Ilmar Galvo, ao examinar o pedido de inconstitucionalidade relativo transferncia dos servios pblico de sade para entidades privadas, assim se manifestou, in litteris:

Os Ministros Seplveda Pertence e Neri da Silveira, assim se manifestaram, respectivamente:

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Conforme se observa dos votos, no resta duvida de que o Estado, aqui tratado em sentido amplo, pode, at ento, vez que o mrito da ao ainda no foi julgado, firmar contratos de gesto para transferncia de servios relativos sade. Anote-se que ao tramita desde 1998, o exame de seu pedido liminar aqui j transcrito, somente foi concludo nove anos depois, em 2007. O seu mrito somente teve o julgamento iniciado em 2011, tendo obtido apenas dois votos um favorvel e outro

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contrrio decretao de inconstitucionalidade -, estando at hoje a concluso do julgamento sobrestada por motivo de pedido de vista na sequncia da votao. No voto contrrio constitucionalidade parcial da norma, da lavra do Ministro Carlos Ayres Brito, ressalvada, em todo caso, a modulao do que for decidido para alcanar apenas casos futuros, reconhecendo a demora no julgamento da matria. Vejamos a informao extrada da pgina de notcias do STF: Dessa forma, tendo em vista razes de segurana jurdica, no de se exigir a desconstituio da situao de fato que adquiriu contornos de consolidao, afirmou o relator. Conforme ele, as organizaes sociais que absorveram atividades de entidades pblicas extintas at a data deste julgamento devem continuar prestando os respectivos servios, sem prejuzos da obrigatoriedade de o poder pblico, ao final dos contratos de gesto vigentes, instaurar processo pblico e objetivo, no necessariamente licitao, nos termos da Lei 8666, para as novas avenas. J no voto favorvel constitucionalidade do procedimento, da lavra do Ministro Luiz Fux, restam estabelecidas algumas orientaes prprias para adequar a atuao de entidades privadas quando do desempenho de atividades tipicamente pblicas: Ex positis, voto no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido, apenas para conferir interpretao conforme Constituio Lei n 9.637/98 e ao art. 24, XXIV da Lei n 8666/93, includo pela Lei n 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificao seja conduzido de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei n 9.637/98; (ii) a celebrao do contrato de gesto seja conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipteses de dispensa de licitao para contrataes (Lei n 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei n 9.637/98, art. 12, 3) sejam conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organizao Social com terceiros, com recursos pblicos, sejam conduzidos de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleo de pessoal pelas Organizaes Sociais seja conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretao que restrinja o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo TCU, da aplicao de verbas pblicas.

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Assim, em que pesem os valiosos argumentos em contrrio, tecnicamente o que se tem a legislao vigente, com pedido liminar de suspenso de efeitos indeferido e dois votos em sentidos opostos. Tal situao, no autoriza impedir que o Estado utilize Organizaes Sociais para a prestao do servio pblico noticiado, sem prejuzo de determinaes para harmonizar tal procedimento s normas aplicveis de direito pblico. Tangente ausncia de lei estadual, os esclarecimentos produzidos pelo Estado trouxeram em seu bojo a Lei Estadual n 9.454/2011, em que resta disciplinada a forma de qualificao das Organizaes Sociais no Estado da Paraba, com evidncia de que quatro entidades j galgaram tal atributo. Se h questionamentos constitucionalidade de alguns termos ou dispositivos da lei, esse juzo preliminar e superficial no permite afastar a sua aplicabilidade de pronto. que o controle da constitucionalidade das leis fundamenta-se nos princpios da hierarquia das normas e da supremacia da Constituio, os quais, em gnero, requisitam de todas as situaes jurdicas adequao, formal e material, com os preceitos da Lex Mater. Prospera no ordenamento jurdico ptrio o sistema de controle jurisdicional, nas modalidades difuso e concentrado, fundamentado na outorga da Constituio ao Poder Judicirio de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Pblico. O controle concentrado, aplicado norma em tese, exercido pelo Supremo Tribunal Federal, por via de ao, em face de lei ou ato normativo federal ou estadual destoantes da Constituio Federal; bem como pelo Tribunal de Justia dos Estados, na ocorrncia de leis ou atos normativos estaduais ou municipais que no guardem conformidade com a Carta Estadual. O controle difuso, instrumentalizado por via de exceo, permite discutir a validade da norma no caso concreto, em qualquer processo ou juzo. Neste caso, ao inverso do que ocorre no controle concentrado, o objeto da ao principal no a questo constitucional, pois esta se afigura apenas incidental ou prejudicial na demanda. Justamente, o exerccio de parcela desde controle difuso foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal s Cortes de Contas, encontrando-se sedimentado na Smula n 347, vejamos: Smula 347 O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico. Como se v, o pressuposto jurisprudencial que autoriza o Tribunal de Contas apreciar a constitucionalidade de leis ou atos do Poder Pblico o exerccio pleno de suas atribuies, ou seja, que o mesmo esteja, a ttulo de exemplo, julgando ou apreciando

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contas ou verificando a legalidade de atos de administrao de pessoal. O cotejo da inconstitucionalidade, neste caso, apenas incidental, acessrio ao objeto principal, inerente ao controle difuso de constitucionalidade, at porque a declarao de inconstitucionalidade de lei em tese (controle concentrado) privativa dos tribunais judiciais. Sobre o tema, assim discorre Roberto Rosas: (...) h que distinguir entre declarao de inconstitucionalidade e no aplicao de leis inconstitucionais, pois esta obrigao de qualquer tribunal ou rgo de qualquer dos poderes do Estado.1 Com no menos autoridade, Themstocles Brando Cavalcanti, ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, assegura: Exerce o Tribunal de Contas o controle de constitucionalidade usando apenas da tcnica da interpretao que conduz valorizao da lei maior. Neste ponto tem aplicado o princpio da supremacia da Constituio. No pode, entretanto, anular o ato, nem anular a lei, mas apenas deixar de aplic-la por inconstitucional. Ao poder Judicirio cabe a competncia privativa de declarar a inconstitucionalidade, mas qualquer dos poderes responsveis pela aplicao de uma lei, ou de um ato, pode deixar de aplic-los quando exista um preceito constitucional que com eles conflite de maneira ostensiva, evidente. Privativo do Poder Judicirio considerar invlido o ato ou a lei em face da Constituio.2 Mas, em regra, como toda lei vlida e constitucional, esta faculdade reconhecida ao Tribunal de Contas pela Corte Suprema, at mesmo como espcie de controle difuso de constitucionalidade, s pode ser exercitada em casos extremos, nos quais a eiva de inconstitucionalidade se apresente flagrante, sob pena de restar abalada toda a estrutura do ordenamento jurdico no que tange s competncias para legislar, aplicar e controlar a constitucionalidade das leis. Eis o magistrio do professor Josaphat Marinho: Quando o particular ou a autoridade entendem que uma lei ou um fato ferem a Constituio, devem usar o remdio nela previsto, e no de opor arbitrariamente ao que expresso do direito positivo. Se a Constituio aponta, como em nosso sistema, a ao prpria para defesa da competncia do Executivo e do direito do particular, no apelo ao procedimento institudo se traduz a conduta regular. (...).
1 2

ROSAS, Roberto. Direito Sumular. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 146. CAVALCANTI, Themstocles Brando. O Tribunal de Contas - rgo Constitucional: Funes prprias e funes delegadas. In: Revista de Direito Administrativo, n 109, jul/set 1972, p. 8.

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A suspeita de invalidade ou de inconstitucionalidade no justifica o descumprimento da lei ou do ato normativo, quando se reconhece que s o Poder Judicirio declara formalmente a existncia desse estigma. Admitir, portanto, recusa de obedincia lei ou a ato, sem ser provocado o Judicirio e antes de sua deciso importa em confundir poder de interpretar, para esclarecer competncia, com poder de julgar a inconstitucionalidade, estranho ao Executivo....3 E, em deciso proferida no recurso em Mandado de Segurana n 14136/ES, pelo Supremo Tribunal Federal, colhe-se a seguinte passagem: Inconstitucionalidade - Sem embargo de que, em princpio, compete ao Poder Judicirio a atribuio de declarar inconstitucional uma lei, a jurisprudncia tem admitido que o Poder Executivo, tambm interessado no cumprimento da Constituio, goza da faculdade de no execut-la, submetendo-se aos riscos da decorrentes, inclusive do impeachment. Nesse caso, quem for prejudicado se socorrer dos remdios judiciais ao seu alcance. Recusando cumprimento lei havida como inconstitucional, o Governador se coloca na mesma posio do particular que se recusa, a seu risco, a desobedecer a lei, aguardando as aes e medidas de quem tiver interesse no cumprimento dela.4 Em resumo, as leis estaduais contrrias Constituio Federal e Carta do respectivo Estado esto sujeitas ao controle concentrado de constitucionalidade pela Suprema Corte Federal5 e Tribunal de Justia local6, respectivamente. Caso se vislumbre flagrante a inconstitucionalidade, pode o Tribunal de Contas afastar-lhe a aplicabilidade quando do exerccio de suas atribuies. Assim, luz dos esclarecimentos prestados pelo Secretrio de Estado da Sade e da documentao anexada aos autos, bem como do curso do julgamento da ADI 1923/DF, que j se arrasta por quatorze anos, sem ao menos um provimento liminar na direo oposta da possibilidade de ser envidado o procedimento ora adotado pelo Estado, no h como cogitar fumaa de bom direito ou perigo de demora, prprios do juzo cautelar, para, nessa etapa processual, barrar o curso da dispensa de licitao em anlise, sem prejuzo

MARINHO, Josaphat. Leis Inconstitucionais e o Poder Executivo. Apud MOTTA, Carlos Pinto Coelho e outros. Responsabilidade Fiscal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 130. 4 STF. Segunda Turma. RMS 14136/ES Rel. Min. Antnio Vilas Boas. DJU 30/11/66. 5 CF/88. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendolhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; 6 CF/88. Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio. 2 - Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um nico rgo.

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das determinaes exaladas da Suprema Corte, porquanto em perfeita harmonia com os princpios de direito pblico.

DIANTE DO EXPOSTO, com base na fundamentao alhures: 1) DEFIRO O PEDIDO DE SUSPENSO da medida cautelar concedida por meio da DECISO SINGULAR DS2-TC 00008/12 sobre a Dispensa de Licitao n. 084/2012. 2) DETERMINO que, na sequncia dos atos, em harmonia com os princpios inerentes Pblica Administrao, em especial, o procedimento de qualificao, os
contratos a serem celebrados com terceiros, a seleo de pessoal e a celebrao do contrato de gesto sejam conduzidos de forma pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF.

Publique-se, cite-se e cumpra-se.

TC Gabinete do Cons. Andr Carlo Torres Pontes, em 16 de maro de 2012.

Conselheiro Andr Carlo Torres Pontes Relator