___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO ADMINISTRATIVO
Princpios da Administrao

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO ADMINISTRATIVO Princpios da Administrao

Prof. Mrcio Fernando Elias Rosa

1. CONSIDERAES GERAIS

Em face da organizao do Estado, e pelo fato deste assumir funes primordiais coletividade, no interesse desta, fez-se necessrio criar e aperfeioar um sistema jurdico que fosse capaz de regrar e viabilizar a execuo de tais funes, buscando atingir da melhor maneira possvel o interesse pblico visado. A execuo de funes exclusivamente administrativas constitui, assim, o objeto do Direito Administrativo, ramo do Direito Pblico. Em que pese no haver um consenso na doutrina em relao ao conceito de Direito Administrativo, notadamente quanto sua amplitude, Hely Lopes Meirelles o define como sendo o conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Com efeito, temos uma funo sempre que algum exerce atividade em nome de terceiros. A funo administrativa toda atividade desenvolvida pela Administrao (Estado) representando os interesses de terceiros, ou seja, os interesses da coletividade. Devido natureza desses interesses, so conferidos Administrao direitos e obrigaes que no se estendem aos particulares. Logo, a Administrao encontra-se numa posio de superioridade em relao a estes. A Administrao Pblica, na maioria de suas relaes, possui um regime jurdico diferenciado. Para que possa exercer, de forma eficaz, as funes a ela determinadas, o interesse pblico est sobreposto a interesses particulares. Tal regime denomina-se Regime Jurdico Administrativo. Os princpios da Administrao Pblica so regras que surgem como parmetros para a interpretao das demais normas jurdicas. Tm a funo de oferecer coerncia e harmonia para o ordenamento jurdico. Quando houver mais de uma norma, deve-se seguir aquela que mais se compatibiliza com os princpios elencados na Constituio Federal, ou seja, interpreta-se, sempre, consoante os ditames da Constituio. Os princpios que a Administrao dever seguir esto dispostos no art. 37, caput, da CF/88. O disposto no referido artigo constitucional rol meramente exemplificativo; logo,
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

existem outros princpios que podero ser invocados pela Administrao, como o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, o princpio da isonomia, entre outros. Com relao sua abrangncia, os princpios bsicos da Administrao alcanam a Administrao Pblica direta e indireta de quaisquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 37 da CF/88), possuindo, portanto, amplo alcance.

2. PRINCPIOS

2.1. Princpio da Legalidade

Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5., inc. II, da CF). O princpio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois, qualquer ato da Administrao Pblica somente ter validade se respaldado em lei, em sua acepo ampla. Representa um limite para a atuao do Estado, visando proteo do administrado em relao ao abuso de poder. O princpio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Pblico e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes podero fazer tudo o que a lei no probe; no Direito Pblico, diferentemente, existe uma relao de subordinao perante a lei, ou seja, s se pode fazer o que a lei expressamente autorizar ou determinar. Tal idia toma como alicerce a clebre lio do jurista Seabra Fagundes, sintetizada na seguinte frase: administrar aplicar a Lei de ofcio. Como desdobramentos de tal princpio, norteador da elaborao de nosso texto constitucional, encontramos em toda a Constituio suas expresses especficas, como, por exemplo, a Legalidade Penal (art. 5., inc. XXXIX), a Legalidade Tributria (art. 150, inc. I), entre outros. O princpio em estudo, no obstante sua larga aplicao, apresenta justificveis restries:

medidas provisrias: so atos com fora de lei, mas o administrado s se submeter ao previsto nas medidas provisrias se elas forem editadas dentro dos parmetros constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da relevncia e da urgncia. Vm sendo considerados fatos urgentes, para fins de edio de medidas provisrias, aqueles assuntos que no podem esperar mais de 90 dias, em razo da previso constitucional de procedimento sumrio para a criao de leis (art. 64, 1. a 4.); estado de stio e estado de defesa: so situaes de anormalidade institucional. Representam restries ao princpio da legalidade porque so institudos por um
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

decreto presidencial, que pode ampliar os poderes da Administrao, autorizando ou determinando a prtica de atos sem respaldo legal. Concluindo, a legalidade no se subsume apenas observncia da lei, mas sim a todo o sistema jurdico, ou ao Direito.

2.2. Princpio da Publicidade

o dever atribudo Administrao de dar total transparncia a todos os atos que praticar, alm de fornecer todas as informaes solicitadas pelos particulares, sejam pblicas, de interesse pessoal ou mesmo personalssimas, que constem de bancos de dados pblicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso. O aludido princpio comporta algumas excees, como os atos e as atividades relacionados com a segurana da sociedade ou do Estado, ou quando o contedo da informao for resguardado pelo direito intimidade (art. 37, 3., inc. II, da CF/88). No tocante publicidade dos atos, programas e obras concludas pela Administrao Pblica, cumpre salientar que esta s ser admitida se tiver objetivo educativo, informativo ou de orientao social, proibindo-se a promoo pessoal de autoridades ou de servidores pblicos por meio de divulgao de nomes, smbolos e imagens, sob pena de violao do princpio em estudo, punvel na esfera cvel como ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), sem prejuzo da sano penal cabvel. So instrumentos constitucionais, utilizados para assegurar o recebimento de informaes, o habeas data (art. 5., inc. LXXII, da CF) e o Mandado de Segurana, individual ou coletivo (art. 5., incs. LXIX e LXX, da CF). A publicidade, como princpio, orienta a atuao administrativa de qualquer espcie e est presente, por exemplo, na concesso de certides, na vista dos autos, implicando a contagem de prazos para defesa, prescrio, entre outras aplicaes igualmente importantes.

2.3. Princpios da Impessoalidade, Finalidade e Isonomia

Em primeiro lugar, recomenda-se que o estudo dos princpios acima seja feito em conjunto, de modo a observar a relao do princpio da impessoalidade com os outros dois princpios listados, tanto para melhor compreenso dos fins da Administrao Pblica como para o conseqente tratamento dispensado aos administrados. Para tanto, o princpio da impessoalidade deve ser visto sob dois prismas distintos:

em relao aos administrados: significa que a Administrao Pblica no poder atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a no ser que esteja presente o interesse pblico. Com efeito, a Administrao deve permanecer numa posio de neutralidade em relao s pessoas privadas. Conforme o art. 5., caput, da
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

Constituio Federal a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminao nem favoritismo, constituindo um desdobramento do princpio da igualdade. Sob esta tica, a doutrina se divide no tocante correlao do princpio da impessoalidade com outros princpios. Para Hely Lopes Meirelles, o princpio da impessoalidade est relacionado ao princpio da finalidade, pois a finalidade se traduz na busca da satisfao do interesse pblico, interesse que se subdivide em primrio (conceituado como o bem geral) e secundrio (definido como o modo pelo qual os rgos da Administrao vem o interesse pblico). Desta forma, a opinio de Hely contrape-se s lies de Celso Antonio Bandeira de Mello, que liga a impessoalidade ao princpio da isonomia, que determina tratamento igual a todos perante a lei, traduzindo, portanto, isonomia meramente formal, contestada por parte da doutrina, que pugna, de acordo com a evoluo do Estado de Direito, pela crescente necessidade de busca da isonomia material, concreta, pelo Poder Pblico. Exemplo: contratao de servios por meio de licitao vinculao ao edital regras iguais para todos que queiram participar da licitao. Em razo dessas afirmaes que Jos Afonso da Silva faz ainda aluso estreita ligao da impessoalidade com a imputao, por agirem os servidores consoante a vontade e em nome da Administrao; logo, seus atos so imputados ao Poder Pblico.

em relao prpria Administrao Pblica: a responsabilidade dos atos administrativos praticados no deve ser imputada ao agente e sim pessoa jurdica Administrao Pblica direta ou indireta. Segundo o art. 37, 6., da Constituio Federal as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Tal interpretao feita com base na Teoria do rgo, atribuda a Otto Gierke, pela qual a Administrao um todo; um organismo, dividido em rgos despersonalizados, para otimizao das funes executadas pelo organismo, e, sendo assim, de responsabilidade deste, que se personifica nas pessoas jurdicas da Administrao Direta e Indireta.

2.4. Princpio da Moralidade

De acordo com a moderna doutrina, e com a jurisprudncia, a imoralidade administrativa surge como uma forma de ilegalidade, cabendo ao Judicirio controlar a moralidade dos atos da Administrao, respeitada, por bvio, a inrcia da jurisdio. Conseqentemente, ao responsvel pela prtica de atos imorais, cabvel sua responsabilizao com base na Lei n. 8.429/92, que define nos seus arts. 9. a 11, de forma meramente exemplificativa, os atos de improbidade administrativa, notadamente aqueles que importem violao de princpios, objeto deste estudo (art. 11).
4

____________________________________________________________________________ MDULO I

A ttulo de exemplo, a seguir sero apresentados atos de improbidade descritos nos artigos da citada Lei, quais sejam:

usar bens e equipamentos pblicos com finalidade particular;

intermediar liberao de verbas; estabelecer contratao direta quando a lei manda licitar; vender bem pblico abaixo do valor de mercado; adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).

2.4.1. Meios de controle

Em razo da possibilidade de o Judicirio controlar a moralidade dos atos administrativos, e ante a necessidade de observncia do princpio da inrcia da jurisdio, a Constituio Federal estabeleceu dois meios de controle da moralidade administrativa, a saber:

Ao Popular: prevista na Constituio Federal/88, em seu art. 5., inc. LXXIII, a ao popular utilizada para desconstituir atos lesivos moralidade administrativa, devendo ser subscrita por um cidado, mediante prova da cidadania, com ttulo de eleitor e comprovante de votao de apresentao obrigatrios; Ao Civil Pblica: ao prevista na Lei n.7.347/85, cujo objetivo a proteo de interesses transindividuais. Em sendo o ato imoral, violador de direitos metaindividuais, a ao civil pblica o instrumento correto para controle da moralidade, podendo dela surgir as sanes descritas no tpico a seguir.

2.4.2. Sanes aplicveis

Aos agentes pblicos, responsveis por atos lesivos moralidade administrativa, a Constituio Federal prev, em seu art. 37, 4., quatro sanes diferentes, de aplicao simultnea, quais sejam:

perda da funo pblica; suspenso dos direitos polticos; declarao de indisponibilidade dos bens; obrigao de ressarcir ao errio.

____________________________________________________________________________ MDULO I

Saliente-se que tais sanes so aplicveis de acordo com as regras previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92 (cuja leitura recomenda-se), que prev ainda sanes especficas para cada dispositivo violado, a exemplo da multa civil de at 100 vezes o valor da remunerao percebida pelo agente, proibio de contratar com o Poder Pblico ou mesmo receber incentivos fiscais, isso tudo sem prejuzo da sano penal cabvel ao caso.

2.5. Princpio da Eficincia

O princpio da eficincia tem o condo de informar a Administrao Pblica, visando aperfeioar os servios e as atividades prestados, buscando otimizar os resultados e atender o interesse pblico com maiores ndices de adequao, eficcia e satisfao. Embora introduzido no texto constitucional somente pela Emenda Constitucional n. 19/98, o princpio da eficincia j constava de nossa legislao infraconstitucional, a exemplo das previses constantes do Dec.-lei n. 200/67 (arts. 13 e 25, inc. V), da Lei de Concesses e Permisses (Lei n. 8987/95, arts. 6., 1., e 7., inc. I) e do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, arts. 4., inc. VII, 6., inc. X, e 22, caput). O princpio da eficincia de suma importncia nas mais diversas searas em que a Administrao Pblica atua, desde a contratao e exonerao de agentes pblicos at a prestao de seus servios. Em relao aos seus agentes, prev a CF/88 a exigncia de concurso pblico de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo. Para a aquisio de estabilidade no servio pblico, deve o agente submeter-se a estgio probatrio de trs anos e, ao final, ser aprovado em avaliao de desempenho (esta ltima exigncia ainda no levada a efeito, sendo, portanto, programtica). Durante o exerccio de suas atividades, prev a Constituio Federal a necessidade de avaliaes peridicas de desempenho, sempre assegurada a ampla defesa, podendo inclusive levar perda da funo (ainda dependendo de regulamentao). Para que o servidor pblico perca a estabilidade, necessrio haver procedimento administrativo regular, assegurada a ampla defesa, ou ainda deciso judicial transitada em julgado que venha a prever expressamente a perda da funo, de acordo com o art. 41 e seus pargrafos da CF/88. Cumpre observar que o agente pblico que obtm a estabilidade, permanece estvel no servio pblico, e no no cargo, o que leva a concluir pela possibilidade de reenquadramento em caso de extino do cargo que ocupe, diferente da vitaliciedade dos membros do Ministrio Pblico e da Magistratura, que obtida aps dois (02) anos de estgio probatrio, garantindo a permanncia no cargo. Finalmente, observa-se que parte da doutrina adota como sinnima a expresso especialidade, referindo-se eficincia, havendo quem encontre na especialidade princpio autnomo, a exemplo das lies de Maria Sylvia Zanella di Pietro; todavia, igualmente relacionado ao servio pblico.

____________________________________________________________________________ MDULO I

2.6. Princpio da Continuidade dos Servios Pblicos

Em razo de ter o Estado assumido a prestao de determinados servios, por considerar que estes so fundamentais coletividade, mesmo os prestando de forma descentralizada ou ainda delegada, deve a Administrao, at por uma questo de coerncia, oferec-los de forma contnua, ininterrupta. Pelo princpio da continuidade dos servios pblicos, o Estado obrigado a no interromper a prestao dos servios que disponibiliza. Em relao interrupo dos servios, questo interessante se levanta na aplicao da eficincia e continuidade dos servios prestados pela Administrao em caso de inadimplncia, havendo divergncia jurisprudencial e doutrinria a respeito da possibilidade de corte de fornecimento dos servios essenciais, notadamente quanto aplicao da possibilidade legal de corte, preenchidos os requisitos previstos no art. 6., 3., incs. I e II, da Lei n. 8.987/95, e da vedao expressa de corte de fornecimento em relao a tais servios, prevista no art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

2.7. Princpio da Motivao

a obrigao conferida ao administrador de motivar todos os atos que edita, sejam gerais, sejam de efeitos concretos. considerado, entre os demais princpios, um dos mais importantes, uma vez que sem a motivao no h o devido processo legal, pois a fundamentao surge como meio interpretativo da deciso que levou prtica do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de viabilizao do controle da legalidade dos atos da Administrao. Motivar significa:

mencionar o dispositivo legal aplicvel ao caso concreto; relacionar os fatos que concretamente levaram aplicao daquele dispositivo legal.

Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judicirio possa controlar o mrito do ato administrativo quanto sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem ser observados os motivos dos atos administrativos. Em relao necessidade de motivao dos atos administrativos vinculados (aqueles em que a lei aponta um nico comportamento possvel) e dos atos discricionrios (aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos possveis, de acordo com um juzo de convenincia e oportunidade), a doutrina unssona na determinao da obrigatoriedade de motivao com relao aos atos administrativos vinculados; todavia, diverge quanto referida necessidade quanto aos atos discricionrios.
7

____________________________________________________________________________ MDULO I

Hely Lopes Meirelles entende que o ato discricionrio, editado sob os limites da Lei, confere ao administrador uma margem de liberdade para fazer um juzo de convenincia e oportunidade, no sendo necessria a motivao. No entanto, se houver tal fundamentao, o ato dever condicionar-se a esta, em razo da necessidade de observncia da Teoria dos Motivos Determinantes. O entendimento majoritrio da doutrina, porm, de que, mesmo no ato discricionrio, necessria a motivao para que se saiba qual o caminho adotado pelo administrador. O eminente Professor Digenes Gasparini, com respaldo no art. 50 da Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superao de tais discusses doutrinrias, pois o referido artigo exige a motivao para todos os atos nele elencados, compreendendo entre estes, tanto os atos discricionrios quanto os vinculados. O princpio da motivao de importncia singular, alcanando inclusive previso em constituies estaduais, entre elas, a Constituio do Estado de So Paulo, que no seu art. 111, lista, alm dos princpios do art. 37 da Constituio Federal, a motivao, a razoabilidade, a finalidade e o interesse pblico. Saliente-se, concluindo, que, inclusive em relao s decises do Poder Judicirio, sejam essas decises judiciais ou administrativas e disciplinares, como garantia de ampla defesa, a Constituio Federal/88 prev a necessidade de motivao, conforme consta em seu art. 93, incs. IX e X, respectivamente.

2.8. Princpio da Supremacia do Interesse Particular e Princpio da Indisponibilidade

Pblico

sobre

Por fora dos interesses representados pela Administrao, certo que todos os princpios bsicos previstos no art. 37 da Constituio Federal se aplicam na atuao desta; todavia, na maioria das vezes, a Administrao, para buscar de maneira eficaz tais interesses, necessita ainda de se colocar em um patamar de superioridade em relao aos particulares, numa relao de verticalidade, e para isto se utiliza do princpio da supremacia, conjugado ao princpio da indisponibilidade, pois, tecnicamente, tal prerrogativa irrenuncivel, por no haver faculdade de atuao ou no do Poder Pblico, mas sim dever de atuao. Por tal princpio, sempre que houver conflito entre um interesse individual e um interesse pblico coletivo, deve prevalecer o interesse pblico. So as prerrogativas conferidas Administrao Pblica, porque esta atua por conta de tal interesse. Como exemplos podemos citar a existncia legal de clusulas exorbitantes em favor da Administrao, nos contratos administrativos; as restries ao direito de greve dos agentes pblicos; a encampao de servios concedidos pela Administrao etc.

2.9. Princpios da Tutela e da Autotutela da Administrao Pblica

A Administrao possui a faculdade de rever os seus atos, de forma a possibilitar a adequao destes realidade ftica em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos eivados de vcios quanto legalidade.
8

____________________________________________________________________________ MDULO I

O sistema de controle dos atos da Administrao adotado no Brasil o jurisdicional. Esse sistema possibilita, de forma inexorvel, ao Judicirio, a reviso das decises tomadas no mbito da Administrao, no tocante sua legalidade, , portanto, denominado controle finalstico, ou de legalidade. Administrao, por conseguinte, cabe tanto a anulao dos atos ilegais como a revogao de atos vlidos e eficazes, quando considerados inconvenientes ou inoportunos aos fins buscados pela Administrao.Essa forma de controle endgeno da Administrao denomina-se princpio da autotutela. Ao Poder Judicirio cabe somente a anulao de atos reputados ilegais. O embasamento de tais condutas pautado nas Smulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal.

2.10. Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade

Os princpios acima surgem de idias como a limitao de direitos, preconizada por Renato Alessi, segundo o qual todo direito pressupe a noo de limite, e da proibio do excesso, usada como meio de interpretao de tais princpios por Hely Lopes Meirelles, pois visam a evitar toda forma de interveno ou restrio abusiva ou desnecessria por parte da Administrao Pblica. Com efeito, tal anlise deve ser realizada utilizando-se dos critrios e valores atinentes ao homem mdio, de acordo com Lcia Valle Figueiredo. Na doutrina, prevalece a noo de que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade se entrelaam e se completam, ou seja, no so considerados separadamente. Assumem grande importncia quando da atuao administrativa por meio do poder de polcia, e em geral na expedio de todos os atos de cunho discricionrios.

3. O REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Conforme j observado, em quaisquer das relaes em que um dos plos seja a Administrao Pblica, devero ser atendidos os princpios elencados no art. 37 da Constituio Federal/88. No entanto, os princpios componentes do denominado Regime Jurdico Administrativo (integrante do Regime Jurdico de Direito Pblico) so de aplicao obrigatria apenas nas relaes jurdicas em que a Administrao se encontre em um patamar superior em relao ao particular que com ela pactua. Os princpios componentes de tal regime so: supremacia do interesse Pblico sobre o interesse particular e indisponibilidade. Com efeito, algumas vezes a Administrao se coloca em p de igualdade em relao aos particulares, aplicando-se a tais relaes o Regime Jurdico de Direito Privado, a exemplo dos contratos de locao de prdios particulares em que o Poder Pblico figura como locatrio. Para melhor entendimento, e finalizao do tema, segue abaixo organograma explicativo.
9

____________________________________________________________________________ MDULO I

Quadro :
Reg.Jurdico de Direito Pblico ( Reg. Jurdico Administrativo ) Princpios aplicveis: Supremacia e Indisponibilidade Regime Jurdico de Direito privado ( Regras da Legislao Civil )

PRINCPIOS DA ADMINISTRAO ( 37, CF/88 111, CE-SP/89) APLICAO OBRIGATRIA

10

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO CIVIL
Lei de Introduo ao Cdigo Civil

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________MDULO I

DIREITO CIVIL Lei de Introduo ao Cdigo Civil

Prof. Vitor Frederico Kmpel

1. DECRETO-LEI N. 4.657/42

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil estabelece os alicerces de nosso sistema jurdico e constitui o nosso Direito Internacional Privado, sendo considerada norma de sobredireito, de acordo com a definio da doutrina, apresentando institutos e regras que abrangem todos os ramos do Direito. Podemos encontrar vrios objetos para a referida lei. Os principais so:

tratar da obrigatoriedade das leis, discorrendo sobre a vigncia e eficcia destas; estabelecer o incio e o fim da produo de efeitos das normas; apresentar todas as fontes do Direito; conferir ao intrprete princpios hermenuticos e integrativos; solucionar o conflito das leis no tempo; resolver o conflito das leis no espao.

1.1. Etimologia da Palavra Direito (Origem)

A palavra Direito tem origem em duas expresses latinas distintas:

Directum (linha reta): a nomenclatura vem do conceito geomtrico "linha reta", simbolizando a retido do sistema jurdico. A palavra apresenta o maior valor do Direito, que o "justo". Todos os institutos jurdicos, sem qualquer exceo, visam a busca do justo, de forma implcita. O valor "justo" objetivo, sendo encontrado nas fontes do Direito, principalmente nos princpios e regras constitucionais. Jus, juris (vnculo): a palavra em questo traz a idia de relao jurdica, isto , a relao lgica do sistema, estabelecida por uma premissa maior (norma), uma premissa menor (fato) e a concluso, que a subsuno do fato norma.
1

____________________________________________________________________________MDULO I

1.2. Conceito de Direito

Direito a norma que rege as aes humanas e suas conseqncias na vida real, estabelecida por uma organizao soberana, com carter sancionatrio.

1.3. Acepo/Significado do Direito

Conforme conceito acima mencionado, podemos extrair quatro significados fundamentais para o Direito.

1.3.1. A busca do justo

Como j exposto, o justo valor fundamental do Direito e se viabiliza por meio de trs espcies de justia, citadas a seguir:

Comutativa: espcie de justia particular, cujo maior objeto o bem privado, onde um particular confere ao outro aquilo que lhe devido, por meio de uma igualdade simples. Enxergamos a justia comutativa na Teoria Geral dos Contratos. Existe uma equivalncia entre os dois objetos, como ocorre na troca entre uma jia e um automvel. Distributiva: seu objeto o bem privado, cuja diviso se d por meio de uma igualdade proporcional. Estabelece-se por uma repartio feita pelo grupo social ao particular, conforme a necessidade, o mrito e a importncia de cada indivduo. As pessoas no so vistas de forma assemelhada, como na justia comutativa. Na distributiva ocorre um tratamento diferenciado. Tem-se, como exemplo, o imposto sobre grandes fortunas, que incidir sobre um grupo restrito de pessoas, quando de sua criao. Geral ou social: decorre de uma igualdade proporcional. Nessa relao proporcional, os membros da sociedade do comunidade o bem que lhe devido.

1.3.2. Norma agendi (direito objetivo)

Norma agendi a norma de agir. So as disposies tpicas do sistema jurdico. considerado o direito esttico, porque no h incidncia em casos concretos, havendo apenas abstrao normativa, positivada e vigente no ordenamento jurdico.

____________________________________________________________________________MDULO I

1.3.3. Facultas agendi (direito subjetivo)

Facultas agendi a faculdade de agir. Para alguns autores o direito subjetivo; a subsuno da norma ao caso concreto. tambm considerada parte do juzo de concreo. A norma agendi, que esttica, dinamiza-se na facultas agendi.

1.3.4. Direito enquanto sano

Embora a sano no seja da essncia do Direito, j que a essncia do Direito o justo, a sano compe a natureza do Direito. Toda norma jurdica contm um preceito secundrio explcito, dentro do sistema jurdico. Todas as normas jurdicas tm sano; porm, a sano no encontrada no texto normativo, devendo o intrprete fazer uma integrao com outros textos para encontrar a sano adequada. Assim, podemos citar, como exemplo, uma das
obrigaes do casamento, disposta no artigo 1.566, inciso I, do Cdigo Civil, ou seja, "fidelidade recproca".. A sano para o descumprimento dessa norma no est no Cdigo Civil e sim no

artigo 5., caput, da Lei n. 6.515/77, conjugada com os artigos 10, 17 e 19 da mesma Lei do Divrcio. Logo, o infiel, na ao de separao judicial litigiosa, pode ser condenado perda da guarda dos filhos, obrigao do pagamento de penso alimentcia e perda do direito de uso do nome do outro cnjuge.

1.4. Causas de Direito

As causas de Direito so as formas como o Direito se estabelece, os fatores que determinam os efeitos do Direito. Quatro so as causas fundamentais:

Causa eficiente: a origem histrica do Direito. Discute-se se a origem advm do direito natural ou do direito positivo, devendo as questes filosficas serem abstradas para fins de concurso, limitando-se a uma sucinta abordagem. Segundo o direito natural, o sistema seria oriundo de princpios morais imutveis que teriam sido incorporados ao ordenamento. Para alguns juristas o famoso "dever-ser". De acordo com a corrente positivista, a origem do Direito se d por meio de normas estabelecidas pelo poder poltico e que regulam a vida social, sendo tais normas as nicas capazes de definir comportamentos e impor sanes pelo descumprimento destes. Causa final: conforme j abordado, a maior finalidade do Direito, ou seja, seu valor fundamental, a busca do "justo", que vem estabelecido nos princpios e regras constitucionais, nas leis infraconstitucionais e nas demais fontes adotadas pelo sistema. Causa material: embora o Direito em si seja uno, para fins didticos sofre divises que se prestam a uma melhor compreenso tpica. Uma das principais divises a
3

____________________________________________________________________________MDULO I

dicotomia Direito Pblico e Direito Privado. O Direito Pblico tutela as relaes em que uma das partes o Estado, as normas so cogentes e o vnculo de subordinao. O Direito Privado aquele em que as partes so exclusivamente particulares, as normas so dispositivas e o vnculo de coordenao. Como a classificao insuficiente e imprecisa, temos os direitos sociais, uma categoria intermediria, limite entre o Direito Pblico e o Direito Privado.

Causa formal: forma de exteriorizao do Direito; fontes do Direito.

1.5. Fontes do Direito

A matria tratada no artigo 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil que estabelece: "Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito". sabido que o intrprete obrigado a integrar o sistema jurdico, ou seja, diante da lacuna (ausncia de norma para o caso concreto) ele deve sempre encontrar uma soluo adequada. Alis, basta verificarmos o verbo "decidir" para entendermos que o sistema jurdico ordena a deciso do caso concreto. Com efeito, diante da hiptese de anomia (ausncia de normas), o ordenamento jurdico de um Estado deve adotar um entre os trs sistemas conhecidos para soluo da ausncia de norma para o caso concreto, a saber:

Non liquet: sistema pelo qual o magistrado decide pela no-soluo da relao jurdica, por no haver respaldo legal. Esse sistema criticado por no atender aos fins primordiais da jurisdio (realizao da justia, pacificao social e resoluo da lide). Suspensivo: por este, o intrprete suspende o andamento do feito, e conseqentemente suspende a deciso para a relao jurdica, comunicando o legislativo da ausncia de norma regulamentadora, para fins de edio. Integrativo: sistema pelo qual, ante a ausncia de lei aplicvel relao jurdica sob deciso, o intrprete no pode se furtar sentena, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de Direito. o sistema adotado por nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

O artigo 4., j mencionado, fez questo de estabelecer uma hierarquia entre as fontes, pois s autorizou o juiz a valer-se de outras fontes quando houvesse omisso na lei e impossibilidade de aplicao da analogia, buscando resolues legais para casos semelhantes. Assim, temos o seguinte quadro:

fonte principal: lei; fontes secundrias ou acessrias: analogia, costumes e princpios gerais do Direito, doutrina, jurisprudncia e brocardos jurdicos.
4

____________________________________________________________________________MDULO I

A doutrina diverge quanto s fontes secundrias. Alguns autores entendem que apenas os costumes e os princpios gerais de Direito so fontes secundrias, no admitindo a doutrina, a jurisprudncia e os brocardos jurdicos. A maioria, porm, entende que estas ltimas, fontes secundrias, tambm esto presentes no sistema jurdico.

1.5.1. Lei
Lei o preceito jurdico escrito, emanado do legislador e dotado de carter geral e obrigatrio. , portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relaes de fato incidentes no Direito, cuja observncia imposta pelo poder estatal. a) Classificao das leis A classificao das leis, para o nosso estudo, tem por objetivo resolver o problema da antinomia, ou seja, o problema do conflito e da contradio das normas, hiptese em que mais de uma norma incide sobre o caso concreto. Antinomia deve, normalmente, ser resolvida por meio dos critrios mencionados a seguir, j que o hermeneuta (intrprete) s deve se valer de uma nica norma para a soluo de um determinado caso concreto, devendo eliminar as demais. a.1. Quanto hierarquia As leis no esto todas no mesmo plano, ou seja, existe uma hierarquia entre elas. Como forma ilustrativa, podemos adotar o sistema piramidal preconizado por Kelsen, simbolizando a estrutura hierrquica das normas.

Constituio Federal
Leis complementares e leis ordinrias

Decretos, portarias e demais atos administrativos

No topo da pirmide, temos o Texto Constitucional. Abaixo da Constituio Federal, temos as leis complementares e as leis ordinrias, ambas como substrato da Constituio Federal, havendo divergncia na doutrina a respeito da supremacia das leis complementares em relao s leis ordinrias, ou da igualdade entre estas, existindo apenas campos
5

____________________________________________________________________________MDULO I

diferenciados de competncia. Encontramos, ainda, as normas regulamentares, base do sistema piramidal, formadas por decretos, portarias e outros atos administrativos. Existem alguns juristas que colocam as leis complementares em uma posio hierarquicamente superior s leis ordinrias, pelo fato dessas terem um processo de elaborao mais rgido, com um quorum maior para aprovao. Outros juristas entendem que as leis complementares e as leis ordinrias esto situadas em um mesmo nvel hierrquico, uma vez que ambas retiram eficcia direta do Texto Constitucional. No h uma posio melhor, devendo o intrprete adotar uma das existentes. Na realidade, alm da diferena formal quanto ao quorum de aprovao entre leis ordinrias e complementares, existe uma diferena material, j que o Texto Constitucional, quando exige elaborao de norma complementar, menciona expressamente "mediante lei complementar" e quando exige lei ordinria cita apenas "lei". Por fim, na base da pirmide esto os regulamentos e os decretos, alm de todos os demais atos administrativos, sendo o substrato de todo o sistema hierarquicamente inferior s leis.

a.2. Quanto especialidade

O critrio hierrquico, acima explanado, o primeiro instrumento do intrprete para resolver o fenmeno da antinomia e prevalece, inclusive, diante dos demais critrios de soluo. Porm, tal critrio insuficiente ante o fato da grande maioria dos conflitos de normas ocorrer entre normas de mesmo nvel hierrquico. O segundo critrio de classificao leva em considerao a amplitude das normas, tendo por postulado o fato de que se o legislador tratou com maior acuidade de um determinado ponto do Direito, ele deve prevalecer sobre outro tratado de maneira geral.

Normas gerais: so as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito. Temos, como exemplo, o Cdigo Civil que a norma geral do ramo civil. Normas especiais: so as que regulam determinado ramo do Direito. Exemplo claro a Lei do Divrcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre as leis especiais, h as de carter extravagante, que tm por objetivo cuidar de tema j codificado. o caso da Lei de Locaes que modificou parte do Cdigo Civil quanto ao referido contrato que, por sua vez, tambm era abordado de maneira geral.

A lei especial revoga a lei geral, ante o fato da primeira ter sido elaborada com maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matria com maior acuidade. a.3. Quanto cronologia
O critrio cronolgico leva em considerao o momento em que a norma jurdica entra em vigor, passando a regulamentar uma determinada matria e revogando as normas de igual contedo que j estavam no sistema jurdico. a exata regra do artigo 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
6

____________________________________________________________________________MDULO I

Tal critrio s incide sobre as leis permanentes, j que as temporrias apresentam um regime jurdico prprio.

Leis permanentes: no tm prazo certo para vigorar, ou seja, tm prazo de vigncia indeterminado, vigendo at que outra a modifique ou revogue (artigo 2. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Leis temporrias: tm prazo certo para vigncia, subdividindo-se em:

expressas: os prazos de vigncia esto expressamente disciplinados na prpria norma. Nesse caso, a norma tem contedo auto-revogatrio (leis de vigncia temporria); tcitas: apesar de tais normas no terem prazo de vigncia, so leis que vigoram apenas para uma situao especial. Com a cessao do fato, ou da situao, cessa tambm a norma (leis excepcionais).

A norma poder ser eficaz e no ser efetiva, como no caso do casamento pelo regime dotal. uma norma eficaz, considerando sua no-revogao; no entanto, no efetiva, pois caiu em desuso. O princpio fundamental de que a lei posterior revoga a anterior. b) Antinomia das leis Como j mencionado, a classificao s tem interesse para resolver o fenmeno da antinomia, ou seja, o conflito de leis. Todo conflito de leis tem soluo, j que o juiz obrigado a decidir o caso concreto. Porm, alguns conflitos no podem seguir um critrio rgido de soluo, devendo ser solucionados caso a caso (conflito real). Outros conflitos, porm, adotam os princpios fundamentais para a soluo, podendo ser seguido um critrio uniforme de soluo, chamado conflito aparente de normas. Assim, os critrios que podem ser adotados so:

critrio hierrquico: a lei superior revoga a inferior; critrio da especialidade: a lei especial revoga a geral; critrio cronolgico: a lei posterior revoga a anterior.

1.5.2. Analogia
Analogia fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integrao da lei, ou seja, a aplicao de dispositivos legais relativos a casos anlogos, ante a ausncia de normas que regulem o caso concretamente apresentado apreciao jurisdicional (a que se
7

____________________________________________________________________________MDULO I

denomina anomia). Sua forma de utilizao est melhor explicitada no item 3.4. deste mdulo.

1.5.3. Costumes
O direito consuetudinrio ou costumeiro pode ser conceituado como a norma aceita como obrigatria pela conscincia do povo, sem que o Poder Pblico a tenha estabelecido. O direito costumeiro apresenta os seguintes requisitos:

subjetivo (opinio necessitatis): a crena na obrigatoriedade, isto , a crena que, em caso de descumprimento, incide sano; objetivo (diuturnidade): constncia na realizao do ato.

A diferena existente entre o costume e o hbito est no elemento subjetivo, que inexiste neste ltimo. Isso significa que no hbito existe a prtica constante, porm, sem a crena da sua obrigatoriedade. Os costumes classificam-se em:

Contra legem: o costume no respeita as normas constantes do sistema jurdico. a desobedincia reiterada do comando legal com a crena na inefetividade da lei. Temos, como exemplo, o costume de no respeitar o sinal vermelho, por questo de segurana, aps um determinado horrio. Praeter legem: aquele que amplia o preceito da lei. previso de uma conduta paralela, no prevista pela lei; porm, no proibida por esta, podendo-se citar, como exemplo, o cheque que, apesar de ser uma ordem de pagamento vista, funciona como uma garantia de pagamento, respeitando-se sua dupla condio. O cheque ps-datado deve respeitar a data consignada para apresentao junto ao sacado, embora a apresentao vista garanta o pagamento.
Secundum legem: o costume segundo o qual, o prprio texto da lei delega ao costume a soluo do caso concreto. Esse caso exemplificado pelo artigo 569, inciso II, do Cdigo Civil, que determina ao locatrio pagar pontualmente o aluguel segundo o

costume do lugar, quando no houver ajuste expresso.

1.5.4. Jurisprudncia
A jurisprudncia uma funo atpica da jurisdio. So decises reiteradas, constantes e pacficas do Poder Judicirio sobre determinada matria num determinado
8

____________________________________________________________________________MDULO I

sentido. No h necessidade de a jurisprudncia ser sumulada para ser fonte. Aqui, cabe ressaltar que a jurisprudncia no pode ser confundida com a orientao jurisprudencial, que qualquer deciso do Poder Judicirio que esclarea a norma legal. A orientao jurisprudencial apenas um mtodo de interpretao da lei e no precisa de uniformidade, sendo rara a adoo da jurisprudncia como fonte. Existem trs posies quanto jurisprudncia:

corrente negativista: para essa corrente, a jurisprudncia no fonte e Direito; corrente jurisprudencialista: tudo se resolve pela jurisprudncia; corrente ecltica (realista): a jurisprudncia pode ser usada desde que tenha contedo cientfico.

SMULA VINCULANTE Pontos Favorveis

Igualdade sistmica.

Pontos Desfavorveis
Torna o Direito esttico.

Limita o nmero de recursos paraH a necessidade de melhor matrias amplamente discutidas,sistematizao dos mtodos de desafogando o Judicirio. criao e desconstituio sumular atualmente existentes

1.5.5. Doutrina
Chamada Direito Cientfico, o conjunto de indagaes, pesquisas e pareceres dos cientistas do Direito. H incidncia da doutrina em matrias no-codificadas, como no Direito Administrativo e em matrias de Direito estrangeiro, no previstas na legislao ptria. H duas orientaes:

formalista: o doutrinador o doutor em Direito. At a dcada de 60, essa orientao era pacfica; informal: no precisa ser escrita por doutor, bastando que seu autor consiga imprimir ao trabalho coerente contedo cientfico.
9

____________________________________________________________________________MDULO I

1.5.6. Princpios gerais do Direito

So postulados que esto implcita ou explicitamente expostos no sistema jurdico, contendo um conjunto de regras. Os princpios gerais de Direito so a ltima salvaguarda do intrprete, pois este precisa se socorrer deles para integrar o fato ao sistema. De acordo com as lies de Celso Antnio Bandeira de Mello, princpios so vetores de interpretao, que, por sua generalidade e amplitude, informam as demais regras, constituindo a base de todo o ramo do Direito ao qual se aplica.

1.5.7. Brocardos jurdicos

Brocardos jurdicos so frases, sentenas concisas e de fcil memorizao, que encerram uma verdade jurdica (exemplo: ne procedat judex ex officio princpio da inrcia da jurisdio). Funcionam como meio integrativo, estando configurada hiptese de anomia. Aplicam-se a todo o sistema jurdico, sendo muitas vezes traduzidos como normas do ordenamento positivo. Exemplo: Exceptio non adimpleti contractus , que vem devidamente previsto no artigo 476 e 477 do Cdigo Civil.

2. EFICCIA DA LEI NO TEMPO

2.1. Princpios
Os princpios que regem a eficcia da lei no tempo so os seguintes:

Princpio da obrigatoriedade (artigo 3. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil): segundo esse princpio, somente a norma jurdica publicada obrigatria a todos e ningum poder descumpri-la, alegando ignorncia. Portanto, o erro de direito inescusvel (ignorantia legis neminem excusat). Princpio da continuidade (artigo 2., caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil): tal postulado estabelece que uma norma permanente s perder a eficcia se outra, de mesma ou superior hierarquia, vier modific-la ou revog-la. Portanto, a norma jurdica no perde vigncia pelo mero decurso do tempo. Princpio da irretroatividade (artigo 6. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil): a lei nova no pode retroagir para abarcar situaes consolidadas por lei anterior. Visa estabelecer a segurana jurdica do sistema, por intermdio do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada.

10

____________________________________________________________________________MDULO I

2.2. "Vacatio Legis"

2.2.1. Conceito
Denomina-se vacatio legis o perodo de tempo que se estabelece entre a publicao e a entrada em vigor da lei. A lei no produzir efeitos durante a vacatio legis (artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil), incidindo a lei anterior no sistema. Existem dois motivos para sua existncia:

cognitivo: para que a lei seja levada ao conhecimento do destinatrio antes de sua vigncia; instrumental: para que os rgos da administrao se aparelhem, para que a norma ganhe efetividade.

2.2.2. Sistemas de "vacatio legis"

Exitem trs sistemas distintos de vacatio legis, quais sejam:

Sistema simultneo ou sincrnico: de acordo com esse sistema, que o sistema brasileiro, a lei sempre entra em vigor na mesma data em todo o territrio nacional. H, portanto, uma sincronia na entrada em vigor da lei. Sistema progressivo: era o sistema da Lei de Introduo ao Cdigo Civil anterior, no qual a vigncia era distinta para locais distintos do territrio nacional. Substitudo por gerar insegurana jurdica. Sistema omisso: segundo esse sistema, no existe vacatio legis e toda lei entra em vigor na data de sua publicao.

2.2.3. Espcies de vacatio legis

H trs espcies de leis referentes vacatio legis:

Lei com vacatio legis expressa: a lei de grande repercusso, que, de acordo com o artigo 8. da Lei Complementar n. 95/98, tem a expressa disposio do
11

____________________________________________________________________________MDULO I

perodo de vacatio legis. Temos, como exemplo, a expresso contida em lei deteminando "entra em vigor um ano depois de publicada".

Lei com vacatio legis tcita: aquela que continua em consonncia com o artigo 1. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, ou seja, no silncio da lei entra em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada. Lei sem vacatio legis: aquela que, por ser de pequena repercusso, entra em vigor na data de publicao, devendo esta estar expressa ao final do texto legal.

2.2.4. Contagem
A Lei Complementar n. 107/01 estabelece em seu artigo 8., 1., o seguinte: "A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleam perodo de vacncia far-se com a incluso da data de publicao e do ltimo dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqente a sua consumao integral".

2.3. Errata
Os erros encontrados na lei podem ser de duas espcies:

Erro irrelevante: no influi na interpretao da norma, no havendo necessidade de correo. erro material, a ser corrigido de ofcio pelo juiz. Erro substancial: implica divergncia de interpretao e poder ocorrer em trs fases distintas do processo legislativo:
_ _

antes da publicao: a norma poder ser corrigida sem maiores problemas; no perodo de vacatio legis: a norma poder ser corrigida; no entanto, dever contar novo perodo de vacatio legis; aps a entrada em vigor: a norma poder ser corrigida mediante uma nova norma de igual contedo.

Obs.: a Lei de Introduo ao Cdigo Civil tratou da matria no artigo 1., 3. e 4., preocupando-se com o erro substancial antes da entrada em vigor.

2.4. Revogao da Norma

a hiptese em que a norma jurdica perde a vigncia porque outra norma veio modific-la ou revog-la. A norma jurdica permanente e s poder deixar de surtir efeitos
12

____________________________________________________________________________MDULO I

se a ela sobrevier outra norma que a revogue. O desuso no implica a perda da vigncia da norma, e sim, a perda de sua efetividade. A revogao de uma norma jurdica pode ser feita de duas formas:

revogao expressa: um novo comando normativo dispe expressamente a respeito da perda da eficcia da norma anterior; revogao tcita: a nova norma jurdica se torna incompatvel com a norma anterior, ficando esta ltima revogada.

Essas duas modalidades de revogao podem se dar por ab-rogao ou derrogao:

ab-rogao: a revogao total da norma, ou seja, a norma antiga perde sua eficcia na totalidade; derrogao: a revogao parcial da norma, ou seja, a norma antiga continua vigorando com alguns pontos revogados pela nova lei.

Para a verificao de revogao das normas, trs critrios devem ser utilizados:

hierrquico: verificar qual das normas superior, independentemente da data de vigncia das duas normas (exemplo: um regulamento no poder revogar uma lei ainda que entre em vigor aps esta); cronolgico: a norma que entrar em vigor posteriormente ir revogar a norma anterior que estava em vigor; especialidade: as normas gerais no podem revogar ou derrogar preceito ou regra disposta e instituda em norma especial.

2.5. No-repristinao da Norma

A no-restaurao da norma a impossibilidade que uma norma jurdica tem de, uma vez revogada, voltar a vigorar no sistema jurdico pela simples revogao de sua norma revogadora, ou seja, o aniquilamento da norma revogadora no restaura a norma revogada. O motivo dessa no-restaurao de normas o controle do sistema legal para que se saiba exatamente qual norma est em vigor. Admite-se, no entanto, a restaurao expressa da norma, ou seja, uma norma nova que faa to-somente remisso norma revogada poder restituir-lhe a vigncia, desde que em sua totalidade.

2.6. Conflitos da Lei no Tempo

13

____________________________________________________________________________MDULO I

2.6.1. Introduo
O direito intertemporal visa solucionar os conflitos entre as novas e as velhas normas, entre aquela que acaba de entrar em vigor e a que acaba de ser revogada. Isso porque alguns fatos iniciam-se sob a gide de uma lei e s se extinguem quando outra nova est em vigor. Para solucionar tais conflitos existem dois critrios:

disposies transitrias: o prprio legislador no texto normativo novo concilia a nova norma com as relaes j definidas pela norma anterior; princpio da irretroatividade: a lei no deve retroagir para atingir fatos e efeitos j consumados sob a lei antiga.

2.6.2. Direito adquirido

O direito adquirido conceituado, de acordo com Gabba, como aquele que j se incorporou definitivamente ao patrimnio e personalidade de seu titular, ainda que de efeitos latentes, de modo que nem a lei e nem fato posterior possa alterar tal situao jurdica.O direito adquirido apresenta os seguintes limites:

no prevalece contra normas constitucionais, exceto, para alguns doutrinadores, se e quando decorrentes de emenda constitucional, pois o Direito adquirido clusula ptrea, por ser direito previsto no artigo 5. da Constituio Federal/;. retroage normas administrativas e processuais; retroage normas penais benficas ao ru; retroage normas que dizem respeito ao estado e capacidade das pessoas.

Dentro do conceito de Direito adquirido, existem dois que so espcies do gnero, quais sejam: a) Ato jurdico perfeito o ato que tem aptido para produzir efeitos. Alguns doutrinadores entendem que o ato jurdico no difere do negcio jurdico; no entanto, outros entendem que a diferena reside nos efeitos de um e de outro, tendo em vista que no ato jurdico os efeitos ocorrem independentemente da vontade das partes (exemplo: ptrio poder), enquanto no negcio jurdico os efeitos so perseguidos pelas partes (exemplo: contratos em geral). O ato jurdico pode ser:

instantneo: aquele que, no momento de seu nascimento, j produz efeitos e, neste caso, no existe conflito de leis (exemplo: compra e venda vista de um imvel);
14

____________________________________________________________________________MDULO I

diferido: o ato que produz efeito em momento nico; todavia, a concretizar-se em momento posterior sua prtica (exemplo: compra e venda, com entrega e pagamento a prazo); de trato sucessivo, ou execuo continuada: ato que produz efeitos periodicamente, enquanto a relao jurdica se protrai no tempo (ex: contrato de locao com pagamento de parcelas peridicas).

O ato jurdico perfeito divide-se em duas espcies:

condicional: h manifestao de vontade; porm, os efeitos dependem de evento futuro e incerto, diferente de mera expectativa de direito; termo: h manifestao de vontade; porm, os efeitos dependem de evento futuro e certo.

b) Coisa julgada De acordo com a doutrina de vanguarda, coisa julgada a qualidade dos efeitos da sentena, no sentido de lhes traduzir imutabilidade. Somente o dispositivo da sentena, cuja funo analisar o pedido, far coisa julgada, no podendo haver coisa julgada quanto fundamentao, em que se analisa a causa de pedir. A coisa julgada soberana, ou seja, no pode ser alterada por ao rescisria, se decorrido o prazo legal para propositura desta (aps o perodo de dois anos de trnsito em julgado, a questo ficar inquestionvel).

3. HERMENUTICA JURDICA

3.1. Conceito
Hermenutica jurdica a cincia, a arte da interpretao da linguagem jurdica. Serve para trazer os princpios e as regras que so as ferramentas do intrprete. A aplicao, a prtica das regras hermenuticas, chamada exegese.

3.2. Espcies de Interpretao

Sob o critrio da natureza, ou meios de faz-la, temos as seguintes espcies de interpretao:

gramatical: busca o significado literal da linguagem, aplicando regras de sistematizao da lngua;

15

____________________________________________________________________________MDULO I

lgica: busca contextualizar a norma, visando o seu alcance, e tem por base as normas anteriores e posteriores e o sistema em que est includa; histrica: busca a inteno do legislador tanto no momento da feitura da norma quanto na origem do seu instituto, preponderando a anlise da situao ftica existente quando da edio do texto legal; teleolgica (sociolgica): busca a adaptao da norma ao contexto social existente ao tempo de sua aplicao, alcanando a denominada interpretao evolutiva; sistemtica: busca a interpretao contextual da norma, sua colocao nos textos positivos, suas subordinaes a outros textos, sua ordem na espcie legislativa que a prev e sua conseqente seara de aplicao.

3.3. Sistemas de Interpretao

So trs os sistemas de interpretao existentes:

Sistema da livre pesquisa: o intrprete deve buscar a finalidade social da norma, ou seja, deve buscar o bem comum. A livre pesquisa o sistema utilizado no Brasil (artigo 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). Sistema dogmtico: o Direito s pode ser interpretado com base na lei. inoperante no sistema brasileiro. Sistema histrico-evolutivo (Savigny): aquele que procura abrandar o sistema dogmtico. Como o anterior, tambm inoperante no sistema brasileiro.

3.4. Passos na Interpretao e Integrao da lei

So cinco os passos utilizados na interpretao da lei:

primeiro passo: interpretao literal (gramatical); segundo passo: verificao dos quatro outros critrios (lgica + histrica teleolgica + sistemtica); +

terceiro passo: utilizao da analogia, e no tocante a esta aplicao, cumpre informar a existncia de regra bsica de hermenutica apta a informar a aplicao do meio integrativo analgico, traduzida na expresso latina ubi idem ratio, ibi eadem dispositio (onde h a mesma razo, aplica-se a mesma disposio); quarto passo: uso das fontes secundrias (costumes + doutrina + jurisprudncia); quinto passo: utilizao dos princpios gerais do Direito.
16

____________________________________________________________________________MDULO I

3.5. Resultados da Hermenutica Jurdica

Por fim, quanto aos resultados encontrados na aplicao dos meios de interpretao das leis, a doutrina nos aponta trs hipteses de resultados, de acordo com a extenso da mensagem legal:

declarativo: hiptese prevista quando o intrprete entende ter a lei dito exatamente o que pretendia em seu texto, sem restries ou ampliaes (tambm chamado resultado prprio); restritivo: assim denominado quando, na interpretao, o exegeta cr ter a lei dito mais do que precisaria dizer, restringindo, portanto, o alcance da norma interpretada; extensivo: o resultado encontrado quando se considera que o texto legal determina menos do que queria, sendo necessria ampliao de seu campo de atuao para regulao normativa de determinados casos concretos.

3.6. A Lei de Introduo e o Novo Cdigo Civil

O Decreto-lei n. 4.657/42 no sofre nenhuma alterao ou revogao em qualquer de seus dispositivos, com a entrada em vigor do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/01). Isto porque, conforme afirmamos no incio do captulo, o objeto tratado pela Lei de Introduo distinto do objeto do Direito Civil. Alis, a Lei de Introduo no informa somente o Direito Civil, inserindo princpios e regras de todo o ordenamento jurdico. Aqui cabe destacar que a Lei de Introduo posterior ao Cdigo Civil de 1916 (Lei n. 3.071/16). Dessa forma, verificamos que j no introduzia o Cdigo Civil de 1916 e, portanto, no introduz tambm o novo Cdigo.

17

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO COMERCIAL
Introduo Comerciante e Empresrio

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO COMERCIAL Comerciante e Empresrio

Prof. Jos Marcelo Martins Proena

1. CONSIDERAES PRELIMINARES

O Direito Comercial, que junto ao Direito Civil forma o que se denomina Direito Privado, assim dividido sistemtico e unicamente para fins didticos (uma vez que o Direito, verdadeiramente uno, se inter-relaciona em todos os seus ramos), surge como sistema de resoluo e organizao de atos relativos ao comrcio muito depois da adoo do conceito de comrcio, que praticado pela sociedade desde os seus mais remotos tempos. Assim, o Direito Comercial surge como sistema na Idade Mdia, por meio do desenvolvimento das corporaes de ofcio, formadas pela burguesia que vivia do comrcio junto aos feudos, e que estipulava regras jurdicas mais dinmicas e prprias de suas atividades, diferente das regras do Direito Romano e Cannico. Cumpre ainda observar que o Direito Comercial, em sua evoluo, passa por trs fase, a seguir sucintamente descritas:

perodo subjetivista: as regras eram formuladas com acentuado carter corporativo e havia primazia na observncia dos costumes locais; perodo objetivista: iniciado com o liberalismo econmico preconizado pela burguesia, consolida-se com o Cdigo Comercial francs, que influencia a criao do Cdigo Comercial brasileiro; perodo correspondente ao Direito Empresarial: Em evoluo e abraado pelo novo Cdigo Civil, leva em conta a organizao e efetivo desenvolvimento de atividade econmica organizada.

1.1. Conceito de Direito Comercial

Prestadas as informaes acima, podemos conceituar Direito Comercial como o complexo de normas jurdicas que regulam as relaes derivadas das indstrias e atividades que a lei considera mercantis, assim como os direitos e obrigaes das pessoas que profissionalmente as exercem, de acordo com as lies do jurista Joo Eunpio Borges.
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

Fbio Ulha Coelho, por sua vez, em sua obra Curso de Direito Comercial, apresenta conceito ligeiramente diverso, todavia, mais em forma que em contedo. Vejamos: Direito Comercial a designao tradicional do ramo jurdico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superao dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econmicas de produo ou circulao de bens ou servios de que necessitamos todos para viver.

1.2. Importncia da Empresrios

Definio

Proteo

de

Comerciantes

Comerciantes e empresrios so considerados agentes econmicos fundamentais, pois geram empregos, tributos, alm da produo e circulao de certos bens essenciais sociedade e, por isso, a legislao comercial traz uma srie de vantagens para o comerciante. Assim que a eles so deferidos institutos que do efetividade ao princpio da preservao da empresa, de origem eminentemente neoliberal em razo da necessidade de proteo ao mercado, relevante para o desenvolvimento da sociedade em inmeras searas, a exemplo da falncia, da concordata, da possibilidade de produo de provas em seu favor por meio de livros comerciais regularmente escriturados etc.

1.3. O Comerciante e o Regime Jurdico de Direito Comercial

Todos os institutos acima referidos, oferecidos aos comerciantes pessoas fsicas e jurdicas, ante a necessidade da dita proteo destes, so instrumentos do que se denomina regime jurdico de Direito Comercial. Com efeito, apesar de formar junto ao Direito Civil o que se denominou direito privado, e por emprestar o Direito Civil inmeros conceitos, diverso em razo de sua maior amplitude, a que se denomina cosmopolitismo; menos formal, e por assim dizer, mais simples sem ser, contudo, simplista; e por fim, mais elstico, uma vez que exige maior dinmica ante as inovaes que diuturnamente se operam no comrcio, seu objeto.

TEORIAS

Existem teorias que se propem a definir todos aqueles que se amoldam ao conceito de comerciante. Essas teorias encontram-se abaixo definidas.

____________________________________________________________________________ MDULO I

2.1. Teoria dos Atos de Comrcio

Adotada pelo Cdigo Comercial de 1850, ainda vigente, e regulamentada pelo Decreto n. 737/1850, j revogado, leva em conta a atividade desenvolvida, exigindo a prtica de atos de comrcio como critrio identificador do comerciante. O Decreto n. 737 de 1850, em seu artigo 19, enuncia os atos de comrcio. Atualmente, apesar de revogado, vem sendo utilizado como parmetro para a identificao da pessoa como comerciante e sua conseqente sujeio Lei de Falncias.

2.1.1. Dos atos de comrcio

De acordo com as disposies legais e interpretao destas fornecidas pela doutrina e jurisprudncia, tm-se em regra os seguintes atos de comrcio:

Compra, venda ou troca de bens mveis ou semoventes em atacado ou varejo, industrializados ou no, para revenda ou locao.

A compra dos produtos dos comerciantes para consumo como destinatrio final, pelos clientes, tem de gerar lucro, seno ser vista como compra de natureza civil. Atividades bancria, de transporte de mercadoria, de seguro, entre outras, tambm so consideradas atos comerciais, segundo a teoria em estudo. A compra e venda de bens imveis est excluda do Direito Comercial por expressa disposio do Cdigo Comercial, em seu artigo 191.

Atos de comrcio por determinao legal, de acordo com a Lei n. 6.404/76, artigo 2., 1. (Lei das Sociedades por Aes).

Toda sociedade annima subordina-se ao regime jurdico mercantil, independentemente do seu objeto social. Nesse passo, ainda que se dedique compra e venda de bens imveis, as sociedades annimas sero comerciais.

Empresas de Construo e Incorporao, nos termos da Lei n. 4.068/62.

As empresas de construo so consideradas comerciais, por determinao legal, desde a edio dessa Lei, posteriormente revogada pela Lei das Duplicatas, em 1968.

2.2. Teoria da Empresa

Em razo da evoluo operada no comrcio mundial, notadamente com a difuso e aquisio de importncia da prestao de servios, doutrina e jurisprudncia, com o fim de proteger determinadas empresas que no se enquadram nos atos de comrcio, e conseqentemente sujeit-las aos benefcios do regime jurdico de Direito Comercial, passouse a fazer amplas interpretaes das regras existentes. Assim, a ttulo de exemplo, empresas antes no sujeitas ao processo falimentar, menos gravoso que a insolvncia civil, passaram a
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

ser objeto de falncia. Quanto s interpretaes, temos a agncia prestadora de servios de publicidade que, em que pese a oferecer primordialmente servios, a interpretao ampla dos tribunais possibilita sua falncia por entender que, em muitos de seus servios, h compra e revenda de espaos publicitrios, bens mveis incorpreos. Para que se tornasse desnecessria tais interpretaes amplas, verdadeiras ginsticas legislativas, foi criada a Teoria da Empresa, que nasceu na Itlia e desenvolveu-se para corrigir falhas da teoria dos atos de comrcio, conforme dito. Para identificar o empresrio, desconsidera-se a espcie de atividade praticada (atos de comrcio ou no), e passa a considerar a estrutura organizacional, relevncia social e a atividade econmica organizada para o fim de colocar em circulao mercadorias e servios. Essa teoria, adotada pelo novo Cdigo Civil, ainda em vacatio legis, acaba com a dicotomia comerciante/no-comerciante determinada pela teoria dos atos do comrcio. Na prtica, exceo da Lei de Falncias, a teoria da empresa j vige no Brasil, pois o nico efeito da teoria dos atos do comrcio ainda efetivo, embora mitigado pelas elsticas interpretaes judiciais, o poder de sujeio ou no de determinadas empresas ao regime falimentar comercial. Exemplo: A Lei de Locao diferenciava o locatrio comerciante do no comerciante. Hoje esta distino inexiste, sendo o locatrio residencial ou no-residencial, nos termos da Lei n. 8.245/91. Exemplo2 : O Cdigo de Defesa do Consumidor determina que aquele que oferece produtos ou servios est servindo ao consumidor, seja este comerciante ou no.

2.2.1. Empresa
Modernamente conceitua-se empresa como uma atividade econmica organizada, para a produo ou circulao de bens ou servios, exercida profissionalmente pelo empresrio, por meio de um estabelecimento empresarial. O referido conceito tem origem nas lies do autor italiano Alberto Asquini, formulador de quatro critrios para a conceituao de empresa. Assim, ante o critrio multifacetrio desenvolvido por Asquini, temos: a) Perfil objetivo De acordo com o perfil objetivo, empresa um estabelecimento, um conjunto de bens corpreos e incorpreos reunidos pelo empresrio, para o desenvolvimento de uma atividade econmica.

____________________________________________________________________________ MDULO I

b) Perfil subjetivo Adotado o critrio subjetivo para conceituarmos empresa, temos que esta o prprio sujeito de direitos, o empresrio, que organiza o estabelecimento para o desenvolvimento de uma atividade econmica. c) Perfil Corporativo De acordo com o perfil corporativo, empresa o conjunto formado pelo fundo de comrcio (estabelecimento comercial), o qual compreende bens corpreos e incorpreos; e os trabalhadores, recursos humanos utilizados na execuo da atividade econmica a que a empresa se prope. d) Perfil funcional Caracteriza-se por uma atividade econmica organizada, para a produo e circulao de bens ou servios, que se faz por meio de um estabelecimento e por vontade do empresrio. o critrio adotado pela doutrina brasileira para a conceituao de empresa e, destarte, serve de parmetro para todos os atos normativos que regem a atividade empresarial, notadamente o novo Cdigo Civil, ainda em vacatio legis. Com efeito, de acordo com o novo Cdigo Civil, empresrio todo aquele que exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou circulao de bens ou servios (artigo 966). O novo Cdigo Civil exclui ainda o profissional liberal, o artista e outros que exeram atividade predominantemente intelectual, do conceito de empresrio, ainda que tenham o concurso de auxiliares ou colaboradores. Porm, excepcionalmente os admite como empresrios caso seja adotada uma estrutura empresarial, organizando fora de trabalho alheia que constitua elemento da empresa. Assim, a ttulo de exemplo, um mdico que contrata outros mdicos, enfermeiras, secretria, formando assim uma clnica com estrutura empresarial, e no um singelo consultrio, ser caracterizado como empresrio. Aqui, cabe ressaltar que todas as lies a respeito da teoria da empresa s sero integralmente aplicadas em nosso ordenamento a partir da vigncia do novo Cdigo Civil, que aproxima em muito, seno unifica, o que se denomina Direito Privado. Enquanto a Lei n. 10.406/02 estiver em perodo de vacatio legis, aplicam-se as disposies da teoria dos atos de comrcio, com as interpretaes ampliativas que lhe do a doutrina e a jurisprudncia.

2.3. Conceito de Comerciante

Comerciante, conforme dito, todo aquele que pratica algum ato de comrcio, incluindo-se, por determinao legal, as atividades de construo, ou aquelas empresas que se organizam sob a forma de sociedade annima. Inclui-se ainda todos aqueles que a jurisprudncia assim considerar, mediante interpretao ampliativa da teoria dos atos de comrcio, que alm de outorgar efetividade ao princpio da preservao da empresa, de larga
5

____________________________________________________________________________ MDULO I

utilizao em sede de direito falimentar, surge tambm como forma de fomento aplicao da teoria da empresa, j explicitada. O comerciante pode ser pessoa fsica (comerciante individual), assim entendido aquele que exerce individualmente os atos de comrcio, ou ainda pessoa jurdica, hiptese em que surge a figura da sociedade comercial, matria afeta ao direito societrio, a ser oportunamente estudado.

2.4. Critrios Identificadores de Comerciante

Contrapem-se, de acordo com a doutrina, dois critrios para a identificao de comerciante, a saber: o critrio formal e o critrio real. De acordo com o critrio real, para a identificao de comerciante e conseqentemente a adoo do regime jurdico de direito comercial aos atos por este praticado, considera-se a atividade efetiva e realmente exercida, independentemente de sua regularidade (inscrio no rgo do Registro da Empresa); De modo diverso, o critrio formal utiliza-se de expedientes tcnicos para a identificao de comerciante, admitindo como tal somente aqueles formalmente registrados em rgos pblicos; assim, permite a diferenciao do comerciante regular daqueles que possuem atuao irregular. A doutrina clssica aponta, com meridiano acerto, diferena conceitual entre comerciante de fato e comerciante irregular. De acordo com suas disposies, o comerciante de fato no possui sequer seus atos constitutivos formalizados, escritos, operando, como o prprio nome diz, de fato. De modo diverso, considerado comerciante irregular aquele que possui contrato escrito, todavia no levado a registro no rgo competente. Modernamente, registra-se que, em que pese s diferenas terminolgicas entre comerciante irregular e de fato, inexistem distines prticas, notadamente quanto s conseqncias do regime jurdico a ser aplicado entre ambos. Assim, a ttulo de exemplo, tanto o comerciante irregular quanto o de fato no podero requerer a falncia de seus devedores. Para que o comerciante exera regularmente seu comrcio, deve arquivar seus atos constitutivos, aps a devida elaborao, com observncia dos critrios legais, no rgo oficial de registro das empresas mercantis, denominado Junta Comercial, subordinado em parte ao Estado em que se situa, e em parte ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio, autarquia federal de regime especial, ligada ao Sistema Nacional de Registro de Empresa (SINREM), responsvel pela regulamentao das atividades de registro no pas,conforme oportunamente se ver.

____________________________________________________________________________ MDULO I

2.5. Impedimentos Para o Exerccio do Comrcio

A rigor, qualquer um pode ser comerciante, porm, a lei impe alguns impedimentos a determinadas pessoas. Desse modo, no podem exercer atividade comercial, dentre outros:

o falido, enquanto no reabilitado, nos termos da Lei de Falncias; (artigo 2, inciso IV do Cdigo Comercial); o agente pblico (de forma direta) nada impede, porm, que ele participe de sociedade, como scio cotista, acionista ou comanditrio, desde que no ocupe cargo de administrao, de controle, e desde que no seja majoritrio;

Cumpre registrar que na expresso agente pblico, acima utilizada, enquadram-se todos aqueles que se ligam administrao pblica e encontram-se proibidos de comerciar, nos termos do Cdigo Comercial. Desta feita, os membros de poder, os oficiais militares, entre outros.

os incapazes, na forma da lei civil;

Aqui, cabe distinguir que proibio no se confunde com falta de capacidade para exercer a atividade comercial. As pessoas proibidas de comerciar possuem capacidade plena para a prtica dos atos de comrcio. No entanto, a ordem jurdica vigente decidiu por vedarlhes o seu exerccio. O menor que se estabelece com economia prpria, adquire capacidade para o exerccio do comrcio, nos termos da lei. Diverge a doutrina apenas quanto idade mnima para que o menor seja considerado capaz de comerciar. Majoritariamente, tem-se que a idade mnima para que o menor exera tal direito 16 (dezesseis) anos de idade.

2.6. Obrigaes Comuns a Todos os Comerciantes

Para que a atividade comercial se mantenha regular por todo o tempo em que perpetrada, algumas obrigaes so impostas aos comerciantes. Assim, podemos vislumbrar, a priori, trs obrigaes principais:

arquivar atos constitutivos na Junta Comercial (rgo do registro das empresas mercantis); escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios, alm dos facultativos que porventura faam a opo de utilizar;

____________________________________________________________________________ MDULO I

levantar balano patrimonial periodicamente, entendendo-se como obrigatrio o levantamento, no mnimo, anual.

2.6.1. Obrigao de arquivar atos constitutivos na Junta Comercial

As normas de registro das empresas mercantis esto disciplinadas na Lei n. 8.934/94 Lei do Registro Pblico das Empresas Mercantis e atividades afins (LRE). Com efeito, a referida lei dispe sobre os rgos que compem o sistema de registros, suas atribuies, as regras para registros de empresas etc. a) rgos do Registro de Empresa O registro de empresa composto de um rgo central, que orienta a atuao de outros dois rgos de operao. Vejamos:

Sistema Nacional dos Registros das Empresas Mercantis (SINREM): o rgo central do registro de empresa, ligado ao Ministrio da Indstria, Comrcio e Turismo. Tem em sua composio o DNRC (Departamento Nacional do Registro do Comrcio), autarquia federal de regime especial ; e as Juntas Comerciais. Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC): trata-se de autarquia federal de regime especial, conforme dito, e tem como funes principais, nos termos do artigo 4 da Lei de Registro de Empresa: superviso e coordenao, no plano tcnico, dos rgos de registro. Funciona tambm como segunda instncia administrativa; expedio de normas e diretrizes gerais relativas ao registro; soluo de dvidas e controvrsias oriundas do registro.

Juntas Comerciais: so rgos de execuo do registro das empresas mercantis. Em sntese, pode ser considerada como o local em que os registros so efetivamente realizados. No plano tcnico, subordinam-se ao Departamento Nacional do Registro do Comrcio (DNRC). Administrativamente, subordinam-se aos Estados a que pertencem, uma vez que, ainda que em parte, recebem verbas e servidores do Estado a que se vinculam.

2.6.2. Atos de registro de empresa

O ordenamento dos atos do registro de empresa, previsto nas disposies da Lei n. 8.934/94 muito simples e compreende trs atos:

____________________________________________________________________________ MDULO I

Matrcula: a matrcula se refere aos agentes auxiliares do comrcio. Assim, so matriculados nas Juntas Comerciais, sob a superviso e segundo as normas do Departamento Nacional do Registro do Comrcio os leiloeiros, tradutores pblicos, administradores de armazns-gerais, trapicheiros (responsveis por armazns gerais de menor porte destinados importao e exportao), entre outros. A matrcula uma condio para que eles possam exercer tais atividades paracomerciais. Arquivamento: o arquivamento o ato pelo qual os comerciantes, pessoas fsicas ou jurdicas, fazem o seu registro nas Juntas Comerciais. Diz respeito ao comerciante individual e sociedade comercial. Compreende atos de constituio, alterao e dissoluo das sociedades, inclusive. O contrato e o Estatuto social so arquivados perante a Junta Comercial. Autenticao: refere-se aos instrumentos de escriturao, ou seja, aos livros comerciais. A autenticao condio de regularidade dos referidos documentos. Assim, um livro comercial, deve ser levado Junta Comercial para autenticao, e neste ato ter todos os requisitos que devem ser observados na escriturao, fiscalizados.

O artigo 35, inciso VI, da Lei n. 8.934/94 dispe que no sero arquivadas alteraes contratuais ou estatutrias por deliberao majoritria do capital social, quando houver clusula restritiva. Para se excluir um scio minoritrio nesta hiptese, deve-se tentar a via judicial, j que a Junta Comercial est proibida de arquivar alteraes contratuais quando houver clusula restritiva. a) Inatividade da empresa mercantil considerada inativa a firma individual ou a sociedade comercial que, durante dez anos consecutivos, no arquivar nenhuma alterao contratual ou no comunicar Junta Comercial que se encontra em atividade. Como efeito, tem-se que, se for considerada inativa pela Junta Comercial, ter seu registro cancelado (artigo 60 da Lei de Registro Pblico das Empresas Mercantis e atividades afins). com o registro na Junta Comercial que o nome empresarial passa a gozar de proteo jurdica. O nome comercial consiste na firma ou denominao com a qual o comerciante se apresenta, em suas relaes comerciais, a ser oportunamente estudado. 0 O comerciante que no cumprir a primeira obrigao (arquivar atos constitutivos na Junta Comercial) ser considerado comerciante irregular ou de fato. O arquivamento no pressuposto para se desenvolver a atividade comercial, mas sem o preenchimento deste requisito sua atividade ser considerada irregular, e conseqentemente sofrer sanes, alm de restries quanto aos benefcios que o regime jurdico de direito comercial lhe proporciona. b) Sanes impostas ao comerciante irregular ou de fato

Artigo 9. inciso III, alnea a, da Lei de Falncias: o comerciante credor que no comprova sua regularidade no tem legitimidade ativa para requerer a falncia de
9

____________________________________________________________________________ MDULO I

outro comerciante, embora possa habilitar o seu crdito. Pode, contudo, ter sua falncia decretada a pedido dos seus credores, assim como pedir autofalncia.

Artigo 140, inciso I, da Lei de Falncias: o comerciante irregular ou de fato no pode requerer concordata, exceto quando o seu passivo quirografrio no exceder a cem salrios mnimos. Artigo 379 do Cdigo de Processo Civil: os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam tambm a favor do seu autor no litgio entre comerciantes. O comerciante que no escritura regularmente seus livros, alm de os livros irregulares fazerem prova contra ele, no pode se valer da eficcia probatria em seu favor. Tambm no pode propor ao de verificao de contas, para com base em seus livros, requerer a falncia de outro comerciante. Com efeito, esta previso importante pois o pedido de falncia com base na impontualidade (artigo 1, Lei de Falncias) exige o protesto do ttulo. Mas nem sempre o crdito est legitimado por ttulos, podendo, neste caso, haver a verificao de contas para apurao do crdito. Artigo 186, inciso VI, da Lei de Falncias: considera-se crime falimentar a inexistncia dos livros obrigatrios ou sua escriturao atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa.

2.6.3. Obrigao de escriturar regularmente os livros comerciais obrigatrios

a) Livros comerciais Os livros comerciais podem ser obrigatrios e facultativos, subdividindo-se em comuns e especiais, conforme abaixo:

Obrigatrios: por livros obrigatrios entendem-se aquele cuja escriturao deve ser inexoravelmente observada pelos comerciantes. Subdividem-se em comuns e especiais:

Comuns: a escriturao imposta a todos os comerciantes, sem qualquer distino, sendo que sua ausncia implica sano. A nossa legislao prev apenas uma espcie, o Dirio (artigo 5 do Decreto- lei 486/69); Especiais: a escriturao imposta a uma determinada categoria de comerciante, a exemplo do livro de Registro de Duplicatas, que exigido somente de quem emite duplicatas.

Facultativos: tm por objetivo auxiliar o comerciante no desenvolvimento de suas atividades econmicas. Exemplo: livro-caixa, livro-razo etc. A ausncia desses
10

____________________________________________________________________________ MDULO I

livros no gera qualquer sano, todavia, se for realizada a opo de escritur-los, deve a escriturao ser feita nos moldes da Lei n. 9.934/94. Para que a escriturao mercantil seja regular e produza os efeitos jurdicos determinados pela lei, devem-se observar alguns requisitos intrnsecos e extrnsecos:

Intrnsecos: dizem respeito ao modo como devem ser escriturados os livros comerciais (seu contudo mnimo). O Decreto-lei n. 486/69, em seu artigo 2, define a forma de acordo com a cincia da Contabilidade. Assim, no podem conter rasuras, emendas, deve-se observar a cronologia, etc. Extrnsecos: dizem respeito segurana que deve ser dada escriturao mercantil, ou seja, o cumprimento de suas formalidades essenciais (artigo 5 do Decreto-lei 486/69). Os livros devem conter termo de abertura, termo de encerramento e estarem autenticados pela Junta Comercial.

2.6.4. Obrigao de levantar balano patrimonial (artigo 10 do Cdigo Comercial)

Em regra, a periodicidade para a elaborao das demonstraes contbeis anual. Temos duas excees a considerar: as sociedades annimas que estabeleam em seu estatuto a distribuio de dividendos semestrais (artigo 204 da Lei das Sociedades Annimas) e as instituies financeiras (artigo 31 da Lei n. 4.595/64). O perodo para elaborao do balano e demais demonstrativos nesses casos semestral. O balano objetiva demonstrar o ativo, o passivo, o circulante das empresas e firmas individuais, dentre outros dados. As conseqncias decorrentes do descumprimento variam, conforme segue:

sano penal, em face do artigo 186, inciso VII, da Lei de Falncias (decorrncia do artigo 186, inciso VI, da Lei de Falncias); constitui crime falimentar no apresentar o balano rubrica judicial em 60 dias da data do encerramento. Cumpre observar, no entanto, que, para a jurisprudncia majoritria, a falta de balano caracteriza crime apenas se a escriturao estiver irregular, no constituindo crime autnomo a infrao exclusivamente prevista no inciso VII do referido artigo. dificuldade de acesso a crdito bancrio ou a outros servios prestados pelos bancos; no ser possvel participar de licitao promovida pelo Poder Pblico (artigo 31, inciso I, da Lei n. 8.666/93); no pode impetrar concordata preventiva (artigo 159, 1, inciso IV, da Lei de Falncias).

11

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO CONSTITUCIONAL
Teoria Geral da Constituio

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO CONSTITUCIONAL Teoria Geral da Constituio

Professor Ricardo Cunha Chimenti

1.

INTRODUO

O Direito um todo. Sua diviso ocorre somente para fins didticos. O Direito Constitucional, de acordo com tal subdiviso, pertence ao ramo do Direito Pblico, uma vez que regula e interpreta normas fundamentais do Estado. O Direito Constitucional um ramo particularmente marcado por sua historicidade, pois se desenvolve em paralelo evoluo do Estado de Direito, abrangendo desde o liberal, de cunho negativo, ao atual, necessariamente intervencionista. De acordo com o conceito de Jos Afonso da Silva, Direito Constitucional o ramo do direito pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado.

1.1. Constituio
Constituio a organizao jurdica fundamental do Estado. As regras do texto constitucional, sem exceo, so revestidas de supralegalidade, ou seja, possuem eficcia superior s demais normas. Por isso se diz que a Constituio norma positiva suprema (positiva, pois escrita). A estrutura do ordenamento jurdico escalonada. Essa idia remonta a Kelsen, sendo que todas as normas situadas abaixo da Constituio devem ser com ela compatveis. A isso se d o nome de relao de compatibilidade vertical (RCV).

CF Demais normas

____________________________________________________________________________ MDULO I

No pice da pirmide esto as normas constitucionais; logo, todas as demais normas do ordenamento jurdico devem buscar seu fundamento de validade no texto constitucional, sob pena de inconstitucionalidade. Basta que a regra jurdica esteja na Constituio Federal para ela ser revestida de supralegalidade. Na Constituio Federal de 1988, existem regras formalmente constitucionais (RFC) e regras materialmente constitucionais (RMC).

1.2. Regras Materialmente Constitucionais

Regras materialmente constitucionais so as regras que organizam o Estado. Somente so materialmente constitucionais as regras que se relacionam com o Poder e que tratam de matria constitucional, independentemente de estarem ou no dispostas na Constituio, a exemplo da Lei Complementar n. 64/90, que traa as hipteses de inelegibilidades para os cargos dos Poderes Executivo e Legislativo, e do Estatuto do Estrangeiro.
Modo de Aquisio Modo de Exerccio

Elementos Orgnicos ou Organizacionais (so as regras que organizam o Poder)

PODER

Elementos Limitativos (enunciao dos direitos fundamentais das pessoas. Sistema de Garantia das Liberdades)

Elementos Socioideolgicos (princpios da ordem econmica e social)

1.2.1. Exemplos de regras materialmente constitucionais

A forma de Estado (Federal), a forma de governo (Repblica) e o regime de governo (Presidencialista) so definidos em regras jurdicas que organizam o Poder. A Constituio Federal deve enunciar os direitos fundamentais dos indivduos. Quando se enunciam esses direitos, automaticamente definido um limite ao eventual exerccio arbitrrio do poder.

____________________________________________________________________________ MDULO I

1.3. Regras Formalmente Constitucionais

Todas as regras dispostas no texto constitucional so formalmente constitucionais, no entanto, algumas delas podem ser tambm regras materialmente constitucionais. O fato de uma regra estar na Constituio imprime a ela o grau mximo na hierarquia jurdica, seja ela regra material, seja regra formal. O grau de rigidez tambm o mesmo para toda norma constitucional, independentemente de ser ela material ou formal. As regras formalmente constitucionais podem ser observadas nos seguintes exemplos: os artigos 182 (que trata da poltica de desenvolvimento urbano) e 242, 2., ambos da Constituio Federal de 1988. Essas regras, sob o ponto de vista material, no so regras que tratam de matria constitucional. No entanto, devido ao fato de estarem dispostas na Constituio, so regras formalmente constitucionais.

1.4. Concepes sobre as Constituies

1.4.1. Sentido sociolgico

Para Ferdinand Lassalle, a Constituio a soma dos fatores reais do poder que regem nesse pas, sendo a Constituio escrita apenas uma folha de papel. Para Lassalle, Constituio legtima a que representa o efetivo poder social.

1.4.2. Sentido poltico

Carl Schmitt concebe a Constituio no sentido poltico, pois para ele Constituio fruto da deciso poltica fundamental tomada em certo momento. Para Schmitt h diferena entre Constituio e lei constitucional; contedo prprio da Constituio aquilo que diga respeito forma de Estado, forma de governo, aos rgos do poder e declarao dos direitos individuais. Outros assuntos, embora escritos na Constituio, tratam-se de lei constitucional (observe-se que essas idias esto prximas as de Constituio material e formal).

1.4.3. Sentido jurdico

A Constituio tambm pode ser vista apenas no sentido jurdico. Para Hans Kelsen, Constituio considerada norma pura, puro dever-ser, sem qualquer pretenso fundamentao sociolgica, poltica ou filosfica. Ao defender essas idias, Kelsen ressalta a diferena entre o Direito e as demais cincias, sejam naturais ou sociais. O cientista do Direito deve buscar solues no prprio sistema normativo.
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

Kelsen concebe a palavra Constituio em dois sentidos:

lgico-jurdico: norma fundamental hipottica; jurdico-positivo: conjunto de normas que regula a criao de outras normas; nesse sentido, Constituio a norma positiva suprema.

2. CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES

2.1. Quanto ao Contedo

Constituio material ou substancial: o conjunto de regras materialmente constitucionais, que regula a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Tais regras podem ou no estar na Constituio. H, por exemplo, regras materialmente constitucionais disciplinadas em lei ordinria, como o j citado Estatuto do Estrangeiro. Constituio formal: o conjunto de regras jurdicas, inseridas no texto unitrio da Constituio escrita, diga ou no respeito matria constitucional. Exemplo: o artigo 14, 4., da Constituio Federal, que trata da inelegibilidade, regra formal e materialmente constitucional porque delineia o modo de aquisio e exerccio do poder. Mas os casos de inelegibilidade no so apenas os previstos nesse dispositivo; a Lei Complementar n. 64, de 18.5. 1990 disciplina outras hipteses, em consonncia com o prescrito no 9. do prprio artigo 14.

2.2. Quanto Forma

Constituio no-escrita, costumeira ou consuetudinria: a Constituio em que as normas no constam de um documento nico e solene. Suas fontes so: os usos e costumes, os precedentes jurisprudenciais e os textos escritos esparsos (atos do Parlamento). Na Constituio costumeira, os textos escritos no so as nicas fontes constitucionais, mas sim apenas uma parte delas. Existem textos escritos nessas constituies; no entanto, a maioria das fontes constitucionais de usos e costumes; os textos no so consolidados, podendo haver entre eles um perodo de at 400 anos. O melhor exemplo de Constituio no-escrita a Constituio do Reino Unido. Constituio escrita: composta por um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um nico documento.

____________________________________________________________________________ MDULO I

2.3. Quanto Extenso ou ao Modelo

Constituio sinttica: a Constituio concisa. A matria constitucional vem predisposta de modo resumido1 (exemplo: a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que tem 7 artigos e 26 emendas).

Constituio analtica: caracteriza-se por ser extensa, minuciosa. A Constituio brasileira o melhor exemplo.

2.4. Quanto ao Modo de Elaborao

Constituio dogmtica: reflete a aceitao de certos dogmas, ideais vigentes no momento de sua elaborao, reputados verdadeiros pela cincia poltica. Constituio histrica: a Constituio no-escrita, resultante de lenta formao histrica. No reflete um trabalho materializado em um nico momento.

2.5. Quanto Ideologia

Ecltica, pluralista, complexa ou compromissria: possui uma linha poltica indefinida, equilibrando diversos princpios ideolgicos. Conforme entende Manoel Gonalves Ferreira Filho, no fato de a Constituio Federal ser dogmtica na sua acepo ecltica consiste o carter compsito de nosso dogmatismo (heterogneo). Ortodoxa ou simples : possui linha poltica bem definida, traduzindo apenas uma ideologia.

2.6. Quanto Origem ou ao Processo de Positivao

Constituio promulgada, democrtica ou popular (votada ou convencional): tem um processo de positivao proveniente de acordo ou votao. delineada por representantes eleitos pelo povo para exercer o Poder Constituinte (exemplo: a Constituio de 1988).

BULHOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2001.p. 10. 5

____________________________________________________________________________ MDULO I

Constituio outorgada: imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha dos constituintes, ou seja, sem a participao popular (exemplo: a Constituio brasileira de 1937).

Observao: h uma tendncia na doutrina de se restringir o uso da expresso Carta Constitucional somente para a Constituio outorgada (exemplo: a Carta de 1969) e Constituio apenas para os textos provenientes de conveno (exemplo: a Constituio de 1988).

Constituio Cesarista ou Bonapartista: assim chamada pela doutrina, nada mais do que uma Constituio outorgada que passa por uma encenao de um processo de consulta ao eleitorado, para revesti-la de aparente legitimidade. Constituio dualista ou pactuada: citada pela doutrina, essa Constituio caracteriza-se por ser fruto de um acordo entre o soberano e a representao nacional.

2.7. Quanto Estabilidade, Mutabilidade ou Alterabilidade

Constituio rgida: para ser modificada necessita de um processo especial, mais complexo do que o exigido para alterao da legislao infraconstitucional. A Constituio Federal do Brasil um exemplo. Constituio flexvel ou no-rgida: pode ser modificada por procedimento comum, o mesmo utilizado para as leis ordinrias. Constituio semi-rgida: contm uma parte rgida e outra flexvel. Exemplo: a Constituio do Imprio de 1824, que previa, em seu artigo 178, a modificao das regras materialmente constitucionais por procedimento especial e a modificao das regras formalmente constitucionais por procedimento comum.

2.8. Quanto Funo

Esta classificao, apresentada por Jos Joaquim Gomes Canotilho, no apresenta categorias que sejam logicamente excludentes, ou seja, a Constituio poder receber mais de uma destas classificaes:

Constituio garantia, quadro ou negativa: a clssica, enunciando os direitos das pessoas, limitando o exerccio abusivo do poder e dando uma garantia aos indivduos. Originou-se a partir da reao popular ao absolutismo monrquico. denominada quadro porque h um quadro de direitos definidos e negativa porque se limita a declarar os direitos e, por conseguinte, o que no pode ser feito.

____________________________________________________________________________ MDULO I

Constituio balano: um reflexo da realidade. a Constituio do ser. Um exemplo a Constituio da extinta URSS, de 1917. Constituio dirigente: no se limita a organizar o poder, mas tambm preordena a sua forma de atuao por meio de programas vinculantes. a Constituio do dever-ser. A nossa Constituio Federal inspirou-se no modelo da Constituio portuguesa.

Observaes: Programas constitucionais: devem ser desenvolvidos por quem se encontre no exerccio do poder.
1. 2. 3.

Direo poltica permanente: imposta pelas normas constitucionais.

Direo poltica contingente: imposta pelos partidos polticos que se encontram no governo.

3. HISTRICO DAS CONSTITUIES BRASILEIRAS

1824: positivada por outorga. Constituio do Imprio do Brasil. Havia um quarto poder: o Poder Moderador.

1891: positivada por promulgao. Primeira Constituio da Repblica. 1934: positivada por promulgao.

1937: positivada por outorga (Getlio Vargas). Apelidada de Constituio Polaca.

1946: positivada por promulgao. Restabeleceu o Estado Democrtico.

1967: positivada por outorga. (h quem sustente ter sido positivada por conveno, pois o texto elaborado pelo Governo Militar foi submetido ao referendo do Congresso Nacional antes de entrar em vigor).

1988: positivada por promulgao (Constituio Cidad).

Observao: em 1969 foram efetivadas vrias alteraes por meio da Emenda Constitucional n. 1/69, que para alguns autores caracteriza uma Constituio outorgada.

____________________________________________________________________________ MDULO I

4. CLASSIFICAO DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988

A Constituio Federal de 1988 possui a seguinte classificao:

quanto ao contedo: formal; quanto forma: escrita; quanto extenso: analtica; quanto ao modo de elaborao: dogmtica; quanto ideologia: ecltica; quanto origem: promulgada; quanto estabilidade: rgida; quanto funo: garantia e dirigente.

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Histrico, Princpios e Fontes do Direito do Trabalho

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO Histrico Princpios Fontes do Direito do Trabalho

Prof. Carlos Husek

1. SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. Sua histria comea a nascer na Inglaterra, em meados do sculo XVIII, com passagem da manufatura indstria mecnica, com a primeira fase da revoluo industrial (1760-1860). A introduo de mquinas fabris multiplica o rendimento do trabalho e aumenta a produo global. A Inglaterra adianta sua industrializao em 50 anos em relao ao continente europeu e sai na frente na expanso colonial. A inveno de mquinas e mecanismos causa uma revoluo produtiva; h um progresso tecnolgico. A mecanizao se difunde na indstria txtil e na minerao. As fbricas passam a produzir em srie e surge a indstria pesada (ao e mquinas). A inveno dos navios e locomotivas a vapor acelera a circulao das mercadorias. O novo sistema industrial transforma as relaes sociais e cria duas novas classes sociais, fundamentais para a operao do sistema. Os empresrios (capitalistas), que so os proprietrios dos capitais, prdios, mquinas, matrias-primas e bens produzidos pelo trabalho, e os operrios, proletrios ou trabalhadores assalariados que possuem apenas sua fora de trabalho e a vendem aos empresrios para produzir mercadorias em troca de salrios. No incio da revoluo os empresrios impunham duras condies de trabalho aos operrios sem aumentar os salrios para assim aumentar a produo e garantir uma margem de lucro crescente. A disciplina era rigorosa e as condies de trabalho nem sempre ofereciam segurana. Comeam a surgir conflitos entre operrios, revoltados com as pssimas condies de trabalho, e empresrios. Com o tempo, vo surgindo organizaes de trabalhadores da mesma rea. Resultado de um longo processo em que os trabalhadores conquistam gradativamente o direito de associao, aparece a figura do sindicalismo. Em 1824, na Inglaterra, so criados os primeiros centros de ajuda mtua e de formao profissional. Em 1833 os trabalhadores
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

ingleses organizam os sindicatos (trade unions) como associaes locais ou por ofcio, para obter melhores condies de trabalho e de vida. A data de 1 de maio foi escolhida na maioria dos pases industrializados para comemorar o Dia do Trabalho e celebrar a figura do trabalhador. A data da comemorao tem origem em uma manifestao operria por melhores condies de trabalho iniciada no dia 1o de maio de 1886, em Chicago, nos Estados Unidos da Amrica. Com os sindicatos, iniciaram-se os movimentos dos trabalhadores, fazendo prevalecer a vontade da coletividade; nascem as greves para reivindicar seus direitos, dando margem, assim, ao aparecimento dos contratos coletivos de trabalho (celebrados entre grupos, categorias, classes de trabalhadores). Os contratos coletivos de trabalho continham regras que protegiam os trabalhadores como, por exemplo, a limitao da jornada.

1.1. O Direito do Trabalho no Brasil

No Brasil, desde o final do sculo XIX, a imigrao e a abolio da escravatura dinamizaram a formao de um mercado de trabalho assalariado nas cidades, onde as indstrias comeavam a desenvolver-se. No incio do sculo XX, o operariado trabalhava em longas jornadas sob condies insalubres, sendo comum a utilizao de mulheres e crianas com salrios mais baixos do que os dos homens; disciplina rgida, ameaas, multas, dispensas e ausncia de disposies legais caracterizavam as relaes de trabalho. Apesar de sua composio heterognea, os operrios organizaram jornais, associaes de ajuda mtua e poucos sindicatos. Realizaram tambm paralisaes para reivindicar melhores condies de trabalho. Entre 1917 e 1920 houve um ciclo de greves, provocadas pela carestia gerada pela Primeira Guerra e influenciadas pela Revoluo de Outubro na Rssia. A poltica trabalhista da Era Vargas (1930-1945), a carncia de leis e direitos e a frgil organizao operria permitiram que o Estado passasse condio de rbitro, mediando as relaes entre capital e trabalho. Getlio Vargas criou o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio e a Justia do Trabalho para arbitrar conflitos entre patres e empregados. Instituiu uma extensa legislao de carter assistencialista para o proletariado urbano, apresentando-se como "doador" dessas leis, incorporadas Constituio de 1934 e, posteriormente, organizadas na CLT (Consolidao das Leis do Trabalho), que em 10 de novembro de 1943 passou a ter vigncia. Durante o Estado Novo (a ditadura varguista), as greves foram proibidas e foi criado o salrio mnimo. Os sindicatos ficaram subordinados ao governo, devido exigncia de filiao ao Ministrio do Trabalho, obrigatoriedade de sindicatos nicos por categoria e ao imposto sindical.
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

O Estado percebeu, ento, que era ausente nas relaes de trabalho, comeando, dessa forma, a intervir na relao contratual. Deu-se incio ao Estado Intervencionista, que estabelece normas imperativas que se sobrepem s vontades das partes. Essas normas tm como caracterstica a imperatividade. A norma estatal protecionista, estabelece direitos irrenunciveis, prevalecendo-se at sobre a vontade do prprio trabalhador, o que nos dias de hoje propala muita discusso. Demonstram essa imperatividade os artigos 444 e 468 da Consolidao das Leis do Trabalho. Artigo 444 As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. Ou seja, as partes podem contratar, desde que, no violem a legislao trabalhista. Artigo 468 Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Neste artigo fica estabelecido que nula qualquer alterao do contrato prejudicial ao trabalhador, mesmo que ele concorde com a clusula. Assim se faz presente, mais uma vez, a imperatividade da norma trabalhista. Em 1988 com o advento da Constituio Federal, o constituinte ainda opta por constitucionalizar o Direito do Trabalho ao dispor em seu artigo 7 e seus incisos sobre os direitos dos trabalhadores, fazendo com que se aumentasse a rigidez do sistema trabalhista brasileiro.

2. FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHO

Historicamente e de um modo geral, uma viso protecionista do empregado sempre permeou o direito do trabalho, desde o seu surgimento (notoriamente em nosso pas). O Estado, a pretexto de proporcionar ou mesmo garantir um certo equilbrio nas relaes trabalhistas, interveio de forma ampla e bastante intensa, como vimos. Este conjunto de atuaes, por parte do Estado, inevitavelmente acabou por produzir reflexos. Com a economia globalizada a Europa comeou a sustentar que o capital se movimenta independentemente das fronteiras dos Estados, fazendo surgir uma economia competitiva, com poucas regras e mais malevel.
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

Os europeus comearam a defender a idia de flexibilizao do Direito do Trabalho, pois a rigidez impede a globalizao do capital, engessando o sistema. Tem-se debatido a flexibilizao das regras estatais, mesmo as protecionistas. Flexibilizao significa torn-las menos rgidas, permitindo, diante de cada situao, maior dispositividade das partes na relao de emprego para alterar ou reduzir seus comandos. A flexibilizao, por outro lado, tem permitido a internacionalizao do Direito do Trabalho. Com a globalizao, comea a ser destruda a idia de Estado Nacional, uma vez que a caracterstica da norma internacional o surgimento de uma Jurisdio Internacional (Tribunais Internacionais). Na Europa a idia de flexibilizao se desenvolveu mediante a conveno coletiva, ou seja, mediante tutela sindical. Nunca individualmente. Atualmente comeamos a desenvolver a flexibilizao mediante tutela sindical (artigo 7,inciso VI, da Constituio Federal), a exemplo temos o contrato com prazo determinado e o banco de horas (Lei n. 9.601/98). Os Tribunais Trabalhistas resistem idia da flexibilizao. No entanto, h quem sustente a necessidade da flexibilizao do Direito do Trabalho no Brasil, pois as normas so excessivamente rgidas. O Direito do Trabalho deveria ter um papel secundrio no controle dos conflitos sociais. Destarte, o Direito do Trabalho moderno o da interveno mnima, em que o Estado deve reduzir o quanto possvel sua ao na soluo dos conflitos. Neste contexto, que aparece a flexibilizao, ou seja, a desregulamentao dos conflitos trabalhistas, restando ao Estado aquilo que seja efetivamente importante em mbito de controle.

3. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

A Consolidao das Leis Trabalhistas dispe em seu artigo 8 que as autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Os princpios gerais de direito se apresentam, inicialmente, com a funo de importante fonte subsidiria do Direito.
4

____________________________________________________________________________ MDULO I

O Direito do Trabalho, como setor autnomo que , dispe, ao lado dos princpios gerais de direito comuns a outros ramos, de princpios especiais, que constituem as diretrizes e postulados formadores das normas trabalhistas e, concomitantemente, delas decorrentes.

3.1. Princpio Protecionista ou Princpio Tutelar

O Direito do Trabalho direito com finalidade protecionista; assim, trata desigualmente as partes, protegendo a parte mais fraca, ou seja, o trabalhador, considerado hipossuficiente, aquele que precisa da proteo de algum, aquele que no consegue prover seu sustento sozinho. O termo hipossuficiente no utilizado de forma adequada, porque o trabalhador inferiorizado. Todavia, comumente visto pela doutrina e jurisprudncia. Essa desigualdade no pode ser exagerada. Procuramos por meio do tratamento desigual, igualar as foras entre empregado e empregador, buscando sempre o equilbrio na relao jurdica. O artigo 483 da Consolidao das Leis Trabalhistas revela o sentido do princpio ora em estudo. H uma amplitude da proteo ao trabalhador sob os aspectos fsicos, sociais e econmicos. Por exemplo: Poder o empregado rescindir o seu contrato de trabalho e pleitear a devida indenizao se a empresa, aps reiterada vezes punida, permaneceu exigindo servios superiores s suas foras e, ainda, ocasionalmente, jornada alm das oito horas normais.1 O princpio tutelar se estende nos seguintes princpios:

3.1.1. Princpio in dubio pro misero

Conforme o princpio in dubio pro misero, na dvida entre as vrias interpretaes de uma norma, o intrprete deve preferir a mais favorvel ao trabalhador, desde que no afronte a ntida manifestao do legislador, nem se trate de matria proibitria. Esse princpio, tambm denominado in dubio pro operario ou in dubio pro pauper, deriva do principio da tutela, e como assinala Luiz de Pinho Pedreira da Silva, tem como pressuposto uma nica norma, suscetvel de interpretaes diversas, suscitando dvida, que deve ser dirimida em benefcio do empregado 1.

3.1.2. Princpio da norma mais favorvel

Em casos de pluralidade de normas aplicveis a uma mesma relao de trabalho, independentemente da sua colocao na escala hierrquica das normas jurdicas, aplica-se, em
1

TST, RR 2.993/86-0, Hlio Regato, Ac. 2 T. 2.025/87

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho, p. 41.

5

____________________________________________________________________________ MDULO I

cada caso, a que for mais favorvel ao trabalhador. No Direito Comum escolhemos a norma da posio superior para resolver conflitos de normas. No Direito do Trabalho, temos uma inverso da pirmide hierrquica, ou seja, vai para o topo da pirmide a norma mais favorvel ao trabalhador. A aplicao desse princpio autorizada pela prpria Constituio Federal, em seu artigo 7, caput. Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio.

3.1.3. Princpio da condio mais benfica

Envolve conflito de normas vigentes em pocas diferentes. No Direito do Trabalho, o princpio da condio mais benfica determina a prevalncia das condies mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurdica imperativa prescrevendo menor nvel de proteo e que com esta no sejam elas incompatveis; Exemplo: empresas estatais, na dcada de cinqenta, estabeleceram uma complementao de aposentadoria. Nas dcadas de sessenta e setenta, porm, as empresas alteraram o regulamento e estabeleceram condies menos vantajosas a essa complementao. Assim, pergunta-se: para quem se aposentar, qual condio deveria ser aplicada? Resposta: A norma do momento da contratao, pois era a mais vantajosa (Enunciados n. 51 e n. 288 do Tribunal Superior do Trabalho). Traz correlao com o direito adquirido. Enunciado 51 do TST Vantagens As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. Enunciado 288 do TST Complementao dos proventos da aposentadoria A complementao dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores desde que mais favorveis ao beneficirio do direito. Temos, ento, a seguinte regra:

aos contratos realizados antes da modificao, aplica-se a norma mais benfica; aos contratos realizados aps a modificao, aplica-se a norma do momento da contratao.

Decorre tambm, desse princpio, a regra da Inalterabilidade do Contrato de Trabalho (artigo 468 da Consolidao das Leis do Trabalho). Assim, tem-se que a vontade das partes no poder ser alterada em prejuzo do trabalhador, mesmo se este concordar.
6

____________________________________________________________________________ MDULO I

3.2. Princpio da Irrenunciabilidade

A norma de direito do trabalho imperativa, como j enfatizado, e se sobrepe vontade das partes, estabelecendo direitos indisponveis, portanto irrenunciveis. No podem ser renunciados os direitos previstos nas normas imperativas (artigo 444 da Consolidao das Leis do Trabalho). Visa proteger o trabalhador de atos de coao. certo que, mesmo que o trabalhador consinta a renncia a certo direito protegido pelas normas trabalhistas, seu consentimento ser viciado. Temos vrios exemplos que trazem o princpio da irrenunciabilidade implcitos em seu contexto: artigo 9, artigo 468, artigo 477, 1, artigo 487, 4, todos da Consolidao das Leis Trabalhistas. Observao: No devemos confundir renncia com transao: enquanto a renncia se refere ao direito j consagrado, a transao refere-se dvida sobre o direito desejado. A transao sempre possvel, a renncia jamais.

3.3. Princpio da Primazia da Realidade

O princpio da primazia da realidadeafirma que a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relao jurdica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, no correspondente realidade. Para o Direito do Trabalho, importa a realidade objetiva, as condies reais, no sua forma. Exemplo: uma pessoa foi contratada como autnoma, mas fica provado que ela era subordinada, ento, trata-se de empregado e no de autnomo.

3.4. Princpio da Continuidade da Relao de Emprego

A continuidade da relao de emprego, embora no seja inflexvel, posto que a Constituio de 1988 no consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenizao devida nas despedidas arbitrrias, independentemente do levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) e do aviso prvio para a denncia do contrato de trabalho proporcional antiguidade do empregado. Muitos outros princpios existem, mas destacamos os mais importantes.

4. FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

7

____________________________________________________________________________ MDULO I

No sentido geral, fonte designa o princpio ou causa de onde provm efeitos. Do ponto de vista jurdico, a fonte indica o modo, as formas e os meios pelos quais o direito se revela. Entende-se por fontes, o processo de produo de regras jurdicas acolhidas pelo direito, incluindo o direito positivo escrito ou fundado nos costumes, ou mesmo, a vontade das partes numa especfica relao que se submetem a determinados procedimentos. Temos as fontes diretas que so as Leis, as Convenes e os Tratados Internacionais; modernamente as leis so fontes de direito por excelncia. As fontes indiretas so os costumes, a jurisprudncia, a analogia, a equidade e a doutrina e, por vezes, o direito comparado. So as doutrinariamente conhecidas tambm como fontes auxiliares. Possuem grande aplicao no Direito do Trabalho, como em qualquer outro ramo do direito. Fonte primria a vontade. Vontade esta que delimitada pelas fontes imperativas, a saber:

4.1. Fonte Material

So os valores morais, ticos, polticos, econmicos, religiosos. Valores existentes na sociedade, em um determinado momento, e que do substrato ao Direito. Num determinado momento histrico do contedo matria da norma jurdica. No Direito do Trabalho identificamos as fontes materiais no momento histrico.

4.2. Fonte Formal

So os instrumentos, meios pelos quais a norma jurdica se expressa; a fonte formal d forma fonte material, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicao a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognio (lei, contrato, conveno, regulamento). No Direito do Trabalho temos quatro espcies de fontes formais:

4.2.1. Fontes de produo estatal

So as normas emanadas do Estado Constituio Federal, Consolidao Leis do Trabalho, legislao esparsa:
8

____________________________________________________________________________ MDULO I

artigos 7 a 11 da Constituio Federal de 1988 (em regra, so normas autoaplicveis, de aplicabilidade imediata); leis ordinrias federais: a principal a Consolidao das Leis Trabalhistas (Consolidao das Leis do Trabalho), que no um cdigo, mas uma reunio de leis esparsas; outras leis ordinrias esparsas, a exemplo: repouso semanal remunerado Lei n. 605/49; 13. salrio Lei n. 4.090/62; fundo de garantia Lei n. 8.036/90; portarias administrativas, como por exemplo a Portaria n. 3.214/78 segurana e higiene do trabalho, autorizada pelo artigo 193 da Consolidao das Leis do Trabalho.

4.2.2. Fontes de produo profissional

Tambm chamadas de fontes autnomas ou no-estatais, so normas criadas sem participao Estatal. Abarcam os usos, costumes e as convenes em geral ou negcios jurdicos. Quem cria estas normas so os envolvidos na relao de trabalho. So elas: conveno coletiva, acordo coletivo e regulamentos de empresa. a) Conveno coletiva Reconhecida no artigo 7, inciso XXVI, da Constituio Federal de 1988 e regulamentada pelos artigos 611 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho. A Conveno Coletiva um acordo, tendo, portanto, como fundamento a vontade das partes, no qual os contratantes so: uma categoria de trabalhadores (profissional) e uma categoria econmica, sendo que ambas so representadas pelos seus sindicatos, ou seja, tratase de um acordo entre sindicato de empregadores e sindicato de empregados. As categorias profissional e econmica so entes genricos despersonalizados, no tm personalidade jurdica, por isso devem sempre ser representadas pelos sindicatos. IMPORTANTE: A conveno coletiva instrumento normativo em nvel de categoria. Alcanam os seus efeitos todas as empresas representadas pelo sindicato patronal. destinada a resolver problemas na categoria. Regula matria mais geral. O sindicato no parte contraente nem contratante, ele representante. Somente poder celebrar conveno coletiva se estiver autorizado pela assemblia da categoria. Possui o monoplio da representao e sua participao obrigatria (artigo 8., inciso VI, da Constituio Federal).
9

____________________________________________________________________________ MDULO I

Ressalte-se que a vigncia da Conveno Coletiva limitada, conforme dispe o artigo 614, 3, da Consolidao das Leis do Trabalho, podendo ter prazo mximo de dois anos, o qual deve ser respeitado, pois caracteriza requisito de sua validade. A data do trmino de sua vigncia, obrigatoriamente, deve constar do seu texto artigo 613 da Consolidao das Leis do Trabalho. A conveno coletiva fonte do Direito do Trabalho porque produz normas que vigoraro para as categorias participantes, como bem expressa a doutrina: A conveno coletiva tem corpo de contrato e alma de lei. Em razo do prazo de vigncia limitado das convenes coletivas, surgiu a discusso da possibilidade ou no da aplicao do princpio da condio mais benfica para conflitos que envolvessem as convenes coletivas. A jurisprudncia tradicional defendia a aplicabilidade, mas o Tribunal Superior do Trabalho mudou essa posio na dcada de 90, fundamentando seu novo entendimento pelo carter temporal das convenes coletivas. Devido ao prazo limitado da vigncia da conveno coletiva no possvel aplicar o princpio da condio mais benfica. b) Acordo coletivo Nosso sistema prev tambm o chamado acordo coletivo que o ajuste celebrado entre uma categoria profissional e uma empresa ou empresas, isoladamente; no envolve toda categoria. So ajustes feitos entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresas. Observe que o lado patronal no atua com representao de seu sindicato. IMPORTANTE: O acordo coletivo instrumento normativo que envolve uma ou mais de uma empresa da categoria, mas no toda a categoria. destinado a resolver problemas na empresa; envolve apenas o pessoal da empresa que fez o acordo coletivo com o sindicato dos trabalhadores. Regula matria mais especfica. c) Regulamentos de empresa (internos) Convenes coletivas e acordos coletivos so fontes bilaterais do Direito do Trabalho, enquanto o regulamento fonte unilateral, isto , o empregador (a empresa) quem o estabelece, com normas administrativas internas e at benefcios para os empregados. Devem, para sua elaborao, ser respeitadas as leis, e ainda, quando houver, devem respeitar tambm a conveno coletiva e o acordo coletivo. o empregador produzindo norma trabalhista.

4.2.3. Fontes de produo mista

Da qual a norma formulada em colaborao conjunta entre o Estado (que representado pelo Judicirio Justia do Trabalho) e as partes, sendo que ambos atuam simultaneamente, isto , emanam de contratos coletivos que ingressaram em juzo para serem
10

____________________________________________________________________________ MDULO I

decididos. No fonte de produo profissional porque h interveno estatal e, ainda, no fonte de produo estatal porque provocada pela prpria categoria. Fonte de produo mista tpica por sua natureza o poder normativo que a Justia do Trabalho possui. O artigo 114, 2, da Constituio Federal define o poder normativo como sendo aquele que conferido aos Tribunais Trabalhistas para a soluo dos conflitos coletivos do trabalho, por meio da criao de novas e mais benficas normas e condies de trabalho, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao mesmo. Esse poder se materializa nas sentenas normativas. Segundo a Constituio Federal em seu artigo 114, a Justia do Trabalho competente para conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores. Os dissdios individuais objetivam direitos subjetivos individuais de um empregado (dissdio individual) ou de vrios (dissdio plrimo). Os dissdios coletivos objetivam direitos coletivos de um grupo ou de uma categoria profissional de trabalhadores. Podem ser de natureza jurdica ou econmica. Ser de natureza jurdica quando contiver finalidade de dirimir alguma controvrsia sobre norma pr-existente, estabelecendo o real significado da clusula de uma conveno ou acordo coletivo. Ser de natureza econmica quando contiver finalidade de obter melhores condies de trabalho como jornada e salrio, por meio de alterao de normas legais ou contratuais dos membros da categoria. Nos dissdios individuais, a atividade da Justia do Trabalho jurisdicional (judicante). Nos dissdios coletivos, ao constituir normas e condies de Trabalho, sua atividade legislativa (legiferante). Caso no se chegue a um acordo pela conveno coletiva ou acordo coletivo, devido a um conflito econmico ou jurdico, qualquer categoria poder instaurar o chamado dissdio coletivo. A Justia do Trabalho proferir uma sentena normativa que soluciona o conflito, criando, dessa forma, um direito. Os dissdios coletivos s existem nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho, em grau de recurso; ou seja, so de competncia originria dos Tribunais Regionais do Trabalho (Consolidao das Leis Trabalhistas, artigo 678, inciso I, alnea a). No podem ser processados perante rgos de primeiro grau. A Constituio Federal no estabeleceu limites para o exerccio desse poder. O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que esse poder normativo limitado, pois, seno, poderia estar ferindo a clusula ptrea da separao dos poderes. Porm, os Tribunais Regionais Trabalhistas no tm obedecido a orientao do Supremo Tribunal Federal, pois so defensores e adeptos do poder normativo. H divergncias doutrinrias sobre o uso do poder normativo:

1. corrente defende o poder normativo: argumentam os que assim 1pensam que,

11

____________________________________________________________________________ MDULO I

em razo da fragilidade dos sindicatos brasileiros, os trabalhadores no conseguem conquistar direitos na conveno coletiva. O poder normativo , assim, um instrumento importante para as categorias fragilizadas. um instrumento pacificador, que evita greves prolongadas. Esta corrente apresenta como vantagens1: 1) ausncia de um sindicalismo forte no Brasil: em decorrncia dessa fragilidade, o poder de negociao se enfraquece, diminuem-se as greves e vantagens que se poderiam obter por meio de um acordo com o empresariado; 2) necessidade social de superar o impasse na ausncia de autocomposio: quando as partes no entram em acordo pode surgir a greve, com conseqncias danosas para a sociedade. O interesse pblico impe a interveno estatal para solucionar e compor o litgio. 2. corrente ope-se ao poder normativo: argumentam que as categorias no se organizam e que as convenes no tm mais fora, devido existncia desse poder. O poder normativo, assim, seria culpado pelo pouco desenvolvimento da conveno coletiva. Alm disso, dizem que a soluo da Justia artificial e pouco eficaz, quase nunca sendo cumprida. Por fim, arrematam sustentando que a Justia no tem legitimidade para criar leis. Demonstram desvantagens2:

1)

enfraquecimento da liberdade negocial: como h um Tribunal com poder para impor normas e condies de trabalho nos conflitos coletivos, diante de qualquer dificuldade na negociao direta as partes recorrem ao Tribunal, sem se esforarem na autocomposio do conflito; desconhecimento real das condies do setor: o aparelho estatal trabalhista no dispe de meios tcnicos que possibilitem os magistrados resolverem, satisfatoriamente, os dissdios coletivos que lhes so apresentados; demora nas decises: por existir esta via judicial de composio de conflitos coletivos, as partes se vm estimuladas a us-la e, com isto, os Tribunais se encontram abarrotados com dissdios coletivos, que acabam por ser julgados aps a data-base da categoria. Havendo reviso, a demora se prolonga, o que se incompatibiliza com o dinamismo das relaes trabalhistas; generalizao das condies trabalhistas: a Justia do Trabalho cria e aplica a todas as categorias precedentes genricos que abrangem toda classe obreira, ao invs de normas especficas relativas s condies especiais de trabalho em determinado segmento econmico. Isto se deve ao fato de haver um desconhecimento tcnico do setor e presso do elevado nmero de processos a julgar, dentre outras.

2)

3)

4)

Modernamente h uma forte tendncia de se extinguir o poder normativo da Justia do

1

MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. So Paulo: Lr, 1994, p.35-39. op.cit. 12

____________________________________________________________________________ MDULO I

Trabalho, tendo os adeptos dessa corrente, como ponto forte, o argumento de que a negociao direta entre as partes na soluo dos conflitos coletivos mais democrtica e mais condizente com a realidade econmica das categorias envolvidas.

4.2.4. Fontes de produo internacional

Regras emanadas da gestao internacional, por meio de tratados, os quais se dividem em: convenes e recomendaes (em matria trabalhista), que geralmente so genricas e expedidas pela OIT- Organizao Internacional do Trabalho. Os Tratados Internacionais so submetidos a um processo de ratificao pelo Congresso Nacional para possurem eficcia interna (artigo 49, inciso I, da Constituio Federal de 1988). O Brasil ratificou vrios tratados. Depois de inseridos no ordenamento jurdico nacional, tornam-se leis federais.

5. HIERARQUIA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

No sistema normativo o ordenamento jurdico se apresenta como um conjunto de normas. Vrias so as normas: normas de competncia, de organizao, de conduta etc. Por esse motivo necessrio que se estabelea uma correlao entre elas para que o sistema seja coerente. Hans Kelsen ao desenvolver sua teoria apresenta uma construo bastante plausvel para dirimir este problema. Para ele as normas jurdicas so dispostas por uma pirmide que tem como vrtice uma norma superior, (fundamental) da qual resulta a validade e o fundamento das normas inferiores de modo escalonado e sucessivo entre as mesmas. No tocante ao direito do trabalho tambm vislumbramos uma hierarquizao consoante a maior influncia imperativa de cada uma delas. Ficam assim distribudas: a) fontes estatais e fontes internacionais, desde que estas sejam ratificadas pelo Estado em que vier a se aplicar, sempre observando a hierarquia que h entre elas mesmas (verticalizao), ou seja, Constituio Federal, lei complementar, lei ordinria etc; b) fontes mistas (sentenas normativas); c) fontes profissionais (conveno coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa) e; d) fontes auxiliares.
13

____________________________________________________________________________ MDULO I

Ressalte-se que tal hierarquia no em absoluto inflexvel. Devemos sempre nos lembrar, concomitantemente, da aplicao do princpio protecionista, do princpio da norma mais favorvel e, ainda, do princpio da condio mais benfica.

14

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO

Direito Financeiro Oramento

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO ECONMICO E FINANCEIRO Direito Financeiro Oramentos

Prof. Jos Marcelo Martins Proena

1. DIREITO FINANCEIRO BREVE DEFINIO

O direito financeiro ramo do direito pblico encarregado de tutelar, em conjunto com o direito tributrio e direito econmico, a atividade financeira do Estado, composta pela obteno e gasto de seus recursos. Assim, de se afirmar que o direito financeiro tem por objeto a tutela do oramento pblico, que, de maneira sucinta, pode ser definida como o conjunto formado pela realizao de despesas e arrecadao de receitas pblicas.

1.1. Normas Gerais de Direito Financeiro

Normas gerais so aquelas expedidas pelo Congresso Nacional, aplicveis a todas as pessoas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) e destinam-se a atuar, assim como os princpios, orientando e operando a integrao do ordenamento jurdico. Com relao ao Direito Financeiro, verifica-se na redao do artigo 24 da Constituio Federal, que concorrente a competncia legislativa, cabendo Unio, Estados e, tambm, ao Distrito Federal. Finalmente, de se salientar que os dispositivos da Lei Complementar n. 4.320, de 17.3.1964 estatuem normas gerais de Direito Financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, exceto em relao queles que contrariem normas constitucionais, por isso, revogadas.

2. ORAMENTO

Este instituto tem relao direta com planejamento, previso. Assim, trata-se de uma antecipao hipottica dos crditos e dbitos a cargo da pessoa poltica em determinado espao de tempo. Alm da previso, contm tambm um carter autorizador.
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

2.1. Conceito
O oramento considerado o ato pelo qual o Poder Legislativo prev e autoriza ao Poder Executivo, por certo perodo e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos servios pblicos e outros fins, adotados pela poltica econmica ou geral do pas, assim como a arrecadao das receitas j criadas em leis. Assim, trata-se de documento em que se localiza a previso de despesas e de receitas para um perodo determinado. Essa expresso arrecadao das receitas j criadas em lei, todavia, no veda a arrecadao do tributo legalmente criado, sem prvia incluso oramentria. Em outras palavras, expressa o instrumento que documenta a atividade financeira do Estado, contendo a receita e o clculo das despesas autorizadas para o funcionamento dos servios pblicos e outros fins projetados pelos governos. Na realidade, h obrigao de previso das despesas, funcionando o oramento como condio para sua realizao, o que no ocorre com as receitas, que podero ficar aqum ou alm do previsto, sem que disso resulte qualquer implicao. Lamentavelmente, o oramento est longe de espelhar, entre ns, um plano de ao governamental referendado pela sociedade, tendendo mais, na verdade, para o campo da fico. O desvio na realizao de gastos pblicos costuma ocorrer por meio dos seguintes expedientes:

superestimao de receitas; contingenciamento de despesas; anulao de valores empenhados; instituio de fundos.

2.2. Natureza Jurdica

Apesar de no haver unanimidade acerca da natureza jurdica do oramento, entre ns, essa discusso no tem relevncia, visto que, desde a reforma constitucional de 1926, nossas Constituies sempre consideraram o oramento uma lei. O artigo 166 e pargrafos da Constituio Federal estabelecem um regime peculiar de tramitao do projeto de lei oramentria, de iniciativa do Executivo, sem, contudo, exigir quorum qualificado para sua aprovao; da sua natureza de lei ordinria. A lei oramentria, entretanto, difere das demais leis; estas caracterizadas por serem genricas, abstratas e constantes ou permanentes. A lei oramentria , na verdade, uma lei de efeito concreto, para vigorar por um prazo determinado de um ano, fato que, do ponto de vista material, retira-lhe o carter de lei. Essa peculiaridade levou parte dos estudiosos a sustentar a
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

tese do oramento como ato-condio. Sob o enfoque formal, no entanto, no h como negar a qualificao de lei. Concluindo, dizemos que o oramento uma lei nua, de efeito concreto, estimando as receitas e fixando as despesas necessrias execuo da poltica governamental.

2.3. Espcies
As ditas espcies oramentrias, na realidade, so as modalidades diversas de leis oramentrias, previstas na Constituio Federal. Encontram-se previstas em nmero de trs e, abaixo, seguem algumas especificaes: a) Lei que institui o plano plurianual (artigo 165, 1, da Constituio Federal): estabelecendo de forma regionalizada as diretrizes, objetivos e metas da administrao pblica federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes, e para as relativas aos programas de durao continuada; b) Lei de diretrizes oramentrias (artigo 165, 2, da Constituio Federal): compreendendo as metas e prioridades da Administrao Pblica Federal, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientando a elaborao da lei oramentria anual, dispondo sobre as alteraes na legislao tributria e estabelecendo a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento. Esta lei no se estabelece antes de ser submetida apreciao do Congresso Nacional. Deve esta lei, ainda, preceder elaborao do oramento, uma vez que fornece as metas e as prioridades que devem constar no oramento. c) Lei que aprova o oramento anual (artigo 165, 5, da Constituio Federal): abarca o oramento fiscal referente aos trs Poderes da Unio, seus fundos, rgos e entidades da Administrao direta e indireta, fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, alm do oramento de investimentos das empresas estatais, bem como o oramento da seguridade social.

2.4. Princpios Oramentrios

Princpios de direito so normas munidas do mais alto grau de abstrao, que permeiam o sistema jurdico como um todo. So mais do que meras regras jurdicas. Encarnam valores fundamentais da sociedade, servem como fontes subsidirias do Direito e conferem critrios de interpretao de normas e regras jurdicas em geral. Os princpios oramentrios so aqueles voltados especificamente matria oramentria e so encontrados na prpria Constituio Federal, de forma expressa ou implcita. Abaixo, segue elenco dos princpios:
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

a) Princpio da exclusividade ou da pureza oramentria (artigo 165, 8., da Constituio Federal) Esse princpio tem a finalidade de evitar, na definio de Ruy Barbosa, as chamadas caudas oramentrias ou oramentos rabilongos, decorrentes de matrias de ndole no financeira, estranhas ao respectivo projeto de lei, por meio de emendas de toda sorte, apresentadas por Deputados e Senadores. Assim, veda-se lei oramentria a incluso de matria estranha previso da receita e fixao da despesa A Constituio Federal, todavia, excepciona desse princpio a autorizao para abertura de crditos suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita, como consta da parte final do 8. do artigo 165. No se pode dizer, entretanto, que a abertura de crditos suplementares ou as operaes de crdito sejam matrias estranhas ao oramento. Os primeiros porque se destinam ao reforo de dotao oramentria existente; as segundas porque toda e qualquer contratao de crdito tem a natureza de antecipao de receita oramentria. b) Princpio da programao (artigos 48, incisos II e IV, e 165, 4. , da Constituio Federal) Todo oramento moderno est ligado ao plano de ao governamental. Assim, ele deve ter contedo e forma de programao. Os programas de governo de durao continuada devem constar do plano plurianual, ao qual se subordinam os planos e programas nacionais, regionais e setoriais. Esse princpio impositivo a todos os rgos dos trs Poderes. O oramento-programa derivou da concepo de se criar um oramento que interferisse na reestruturao da economia estatal. Isto porque o oramento clssico no objetivava promover a ao direta do Estado na economia. Mas com a crise econmica de 1929, que significou a grande depresso norte-americana da poca, e com o trmino da Segunda Grande Guerra Mundial, o binmio oramento pblico e economia nacional passou a se conectar, devido necessidade de planejamento, reestruturao e programao da atividade governamental. Por conseguinte, a noo clssica de oramento, que preconizava a assertiva equilibrar para crescer financeiramente, cedeu lugar a uma concepo ampla de oramento, equacionando realidade oramentria e tcnica de planejamento. Surgia, assim, o oramentoprograma, aqui compreendido como a espcie ou variedade do gnero oramento, cuja tarefa programar e planejar a atividade econmica e a ao governamental do Estado, fomentando o crescimento das entidades poltico-administrativas de direito pblico interno. 1 c) Princpio do equilbrio oramentrio Esse princpio, no passado, era considerado como regra de ouro das finanas pblicas. Com a crise econmica de 1929, porm, a tese do equilbrio oramentrio passou a ser vigorosamente combatida.
1

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. Saraiva. 2001. p. 1109. 4

____________________________________________________________________________ MDULO I

Hoje prevalece o pensamento de que no cabe economia equilibrar o oramento, mas ao oramento equilibrar a economia, isto , o equilbrio oramentrio no pode ser entendido como um fim em si mesmo, mas como um instrumento a servio do desenvolvimento da nao. Assim, fez bem o legislador constituinte em abolir a expresso desse princpio, limitando-se a recomend-lo em alguns de seus dispositivos, como naqueles em que se limita o endividamento, fixam as despesas, estabelece o mecanismo de controle das despesas, probe a abertura de crditos suplementares ou especiais sem a indicao de recursos correspondentes etc, que impulsionam a ao dos legisladores no sentido do equilbrio oramentrio. d) Princpio da anualidade (artigo 48, inciso II, artigo 165, inciso III e 5., e artigo 166 da Constituio Federal) O vetor da anualidade oramentria, tambm conhecido por antonomsia, princpio da lei nua, nasceu do expediente poltico de se obrigar os monarcas a convocarem o parlamento, pelo menos, uma vez por ano. Vigora entre ns desde a Constituio Imperial de 1824.2 A caracterstica fundamental do oramento a sua periodicidade. da tradio brasileira, como tambm da maioria dos pases, que esse perodo, o do exerccio financeiro, seja de um ano. Da o princpio da anualidade, que decorre de vrios dispositivos expressos na Constituio Federal. De acordo com a Constituio Federal (artigo 165, 9., inciso I), cabe lei complementar dispor sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e organizao do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentrias e da lei oramentria anual. A Lei que rege o assunto a de n. 4.320, de 17.3.1964, e, por ela, o exerccio financeiro vai de 1. de janeiro a 31 de dezembro. e)Princpio da unidade (artigo 165, 5., da Constituio Federal) Atualmente existe uma multiplicidade de documentos oramentrios. O princpio da unidade, porm, ao contrrio do que se estabelecia antigamente, no se preocupa com a unidade documental, mas com a unidade de orientao poltica, de sorte que os oramentos se estruturem uniformemente, ajustando-se a um mtodo nico, vale dizer, articulando-se com o princpio da programao. f) Princpio da Universalidade (artigo 165, 5. , da Constituio Federal) Esse princpio significa que as parcelas da receita e da despesa devem figurar em bruto no oramento, isto , sem quaisquer dedues. Hoje esse princpio tem sentido de globalizao oramentria, significando a incluso de todas as rendas e despesas dos Poderes, fundos, rgos, entidades da Administrao direta

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. Saraiva. 2001. p. 1109. 5

____________________________________________________________________________ MDULO I

e indireta etc, no oramento anual geral; fato esse que contribui para a obteno do equilbrio financeiro. De acordo com esse princpio expresso no 5., do referido artigo, a lei oramentria deve compreender o oramento fiscal, o oramento de investimento das empresas, o oramento da seguridade social e os que se ligam ao plano plurianual (este se inter-relaciona com os planos e programas nacionais, regionais e setoriais). g) Princpio da Legalidade Oramentria (artigo 165, 1., da Constituio Federal) Segue o sentido geral do princpio da legalidade, pelo qual ningum obrigado a fazer, ou no fazer algo seno em virtude de lei. Assim, em matria oramentria, esse princpio significa que a Administrao Pblica subordina-se s prescries legais. h) Princpio da Transparncia Oramentria (artigo 165, 6., da Constituio Federal) um desdobramento do princpio da transparncia tributria. Por esse princpio, o projeto de lei oramentria ser acompanhado de demonstrativos regionalizados do efeito sobre as receitas e despesas, decorrentes de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza financeira, tributria e creditcia, possibilitando, mais tarde, a fiscalizao e o controle interno e externo da execuo oramentria. i) Princpio da Publicidade Oramentria (artigos 37, 165, 3. e 166, 7., da Constituio Federal) A Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer um dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer a esse princpio. Devido sua grande importncia, alm de estar previsto em carter geral, a Constituio Federal determinou, ainda, sua observncia relativamente aos projetos de leis oramentrias e ordenou a publicao, pelo Poder Executivo, do relatrio resumido da execuo oramentria.

2.5. Fiscalizao e Controle Interno e Externo dos Oramentos

O oramento pode ser entendido como o instrumento fiscalizador da atividade financeira do Estado, com o escopo de coibir os abusos dos governantes. Com o intuito de assegurar o controle oramentrio, a Constituio Federal adota mecanismos de rigorosa fiscalizao que, inclusive, extravasam o campo de atuao do princpio da legalidade para adentrar nos limites da legitimidade, da economicidade etc. Para tanto, h possibilidade de controle interno e externo. importante observar que a Constituio de 1988 no consagrou os controles interno e externo como realidades estanques. Ao invs disso, devem atuar em harmonia, de modo
6

____________________________________________________________________________ MDULO I

integrado e sistmico, em nome da gesto democrtica da coisa pblica (art. 74, IV, da Constituio Federal).3

2.5.1. Controle Interno ou Autocontrole (parte final do artigo 70 da Constituio Federal)

O que caracteriza esse tipo de controle o princpio da hierarquia, que impe s autoridades superiores o dever de exercer controle sobre seus subalternos, concordando ou revendo os atos por eles praticados, notadamente em matria de execuo oramentria. Esse controle interno existe no mbito da atividade administrativa de cada um dos Poderes (interna corporis), ou seja, Legislativo, Executivo e Judicirio.

2.5.2. Controle Externo (artigos 70 e 49, inciso X, da Constituio Federal)

funo do Poder Legislativo, exercida exclusivamente pelo Congresso Nacional, no mbito federal, e tem por fim, a exemplo do controle interno, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos entes constitucionais e das entidades da Administrao direta e indireta ligadas ao oramento, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas. O controle externo sujeita-se prvia apreciao do Tribunal de Contas competente, sendo que as decises deste possuem cunho administrativo.

BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 3. ed. Saraiva. 2001. p. 806. 7

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO ELEITORAL
Direitos Polticos

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO ELEITORAL Direitos Polticos

Professor Ricardo Cunha Chimenti

1. DIREITOS POLTICOS

Direitos Polticos so as regras que disciplinam o exerccio da soberania popular (jus civitatis), a participao nos negcios jurdicos do Estado.

1.1. Regime Poltico (Regime de Governo) O Estado Democrtico de Direito

Regime de Governo ou Regime Poltico, leciona Jos Afonso da Silva, um complexo estrutural de princpios e foras polticas que configuram determinada concepo do Estado e da Sociedade, e que inspiram seu ordenamento jurdico. A diviso essencial dos regimes polticos est na contraposio das estruturas autocrticas e democrticas, de acordo com o grau de participao do povo nos negcios jurdicos do Estado. Enquanto na estrutura autocrtica vigora a soberania do governante (princpio do chefe), na democracia verifica-se o governo do povo (regra da maioria). Pinto Ferreira1 traduz dois conceitos de democracia. O primeiro, baseado em Rousseau, dita que democracia o regime do povo, pelo povo e para o povo. O segundo, baseado em Kelsen, baseia-se no s no voto do povo, mas tambm na liberdade de conscincia, de culto, de religio e de trabalho. O conceito de Kelsen, pelo qual a democracia uma tcnica de liberdade, o que melhor define a democracia, visto que um povo sem liberdade de informao e de manifestao, ainda que vote, jamais ter um governo verdadeiramente voltado para o bem-estar da maioria. Conforme ensina Celso Antnio Bandeira de Mello2 , a democracia exige, para seu funcionamento, um minimum de cultura poltica, que precisamente o que falta nos pases apenas formalmente democrticos. Bem leciona o mestre que, sem a conscincia de cidadania (existente nos pases substancialmente democrticos), o povo presa fcil das articulaes, mobilizaes e aliciamento da opinio pblica, quando necessria sua adeso ou pronunciamento, graas ao controle que os setores dominantes detm sobre a mdia, que no seno um dos seus braos. certo que a regra da maioria o instrumento tcnico capaz de obter o grau mximo da liberdade, conforme afirma Celso
1 2

FERREIRA, Pinto. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p.206 BENDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Ver. Trimestral de Direito Pblico. Malheiros. 15-100p. 1

____________________________________________________________________________ MDULO I

Fernandes Campilongo3 . H sempre que se observar, porm, se o objetivo da maioria no foi manipulado por uma minoria dominante. Citando Plato, o Professor Celso Fernandes enriquece o debate sobre a efetiva legitimidade da regra da maioria com a indagao do objeto da escolha, nos seguintes termos: J na Grcia clssica, em famosa passagem de Pitgoras, Plato esclarecia: Quando a Assemblia se rene, se a questo de deliberar sobre construes a serem realizadas, so chamados arquitetos para deliberarem... Se se trata, ao contrrio, de interesses gerais da cidade, v-se indiferentemente levantarem-se para tomar a palavra arquitetos, ferreiros, sapateiros, mercadores, ... e ningum os reprova. Em outras palavras: questes tcnicas devem ser decididas por especialistas, questes polticas pelos cidados4. Carmen Lcia Antunes Rocha5 , relembra que a participao poltica direito fundamental, ostentada na Declarao dos Direitos do Homem da Organizao das Naes Unidas de 1948, em cujo artigo 21 se tem: 1. Todo o homem tem direito de tomar parte no governo do seu pas, diretamente ou por intermdio de representantes livremente escolhidos; 2. Todo homem tem igual direito de acesso ao servio pblico de seu pas. 3. A vontade do povo ser a base da autoridade do governo, esta vontade ser expressa em eleies peridicas e legtimas, por sufrgio universal, por voto secreto equivalente que assegure a liberdade do povo. Estado de Direito, por sua vez, aquele em que todos esto igualmente submetidos fora das leis. Estado Democrtico de Direito, portanto, aquele que permite a efetiva participao do povo na administrao da coisa pblica, visando, sobretudo, alcanar uma sociedade livre, justa e solidria, em que todos (inclusive os governantes) esto igualmente submetidos fora da lei.

1.2. Espcies de Regimes Democrticos: Democracia Direta, Semidireta e Indireta

O pargrafo nico do artigo 1. da Constituio Federal reproduz o conceito de Lincoln de que a democracia o governo do povo, pelo povo e para o povo, ou seja, todo o poder emana do povo (primeiro titular do Poder Constituinte Originrio), que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituio Federal. O artigo 14 da Constituio Federal explicita que no Brasil a soberania popular exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos
3 4

CAPILONGO, Celso Fernandes. Direito de Democracia. Max Limonad. p.35 Ib. op. cit. p.46 5 ANTUNES ROCHA, Carmen Lcia. Repblica e federao no Brasil, Del Rey. p.117 2

____________________________________________________________________________ MDULO I

(democracia indireta), e, nos termos da lei, mediante iniciativa popular, referendo e plebiscito, instrumentos da democracia direta (tambm denominada participativa). A esse exerccio misto da soberania popular, que no Brasil se d por meio de representantes eleitos (eleio direta dos parlamentares e dos chefes do executivo democracia indireta ou representativa) ou diretamente (iniciativa popular, plebiscito e referendo democracia participativa), d-se o nome de democracia semidireta (que o nosso regime de governo). Na linguagem popular, cidado, povo, populao e nacionalidade so expresses que se confundem. Juridicamente, porm, cidado o indivduo que seja titular dos direitos polticos de votar e ser votado e suas conseqncias. Populao conceito meramente demogrfico. Povo o conjunto dos cidados. Nacionalidade o conceito mais amplo do que cidadania, e pressuposto desta, uma vez que s o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidado. A cidadania conjunto de direitos fundamentais e de participao nos destinos do Estado. Tem sua face ativa (direito de escolher os governantes) e sua face passiva (direito de ser escolhido governante). Alguns, porm, por imposio constitucional, podem exercer a cidadania ativa (ser eleitor), mas no podem exercer a cidadania passiva (ser candidato), a exemplo dos analfabetos (artigo 14, 4., da Constituio Federal). Alguns atributos da cidadania so adquiridos gradativamente, a exemplo da idade mnima exigida para algum concorrer a um cargo eletivo (18 anos para Vereador, 21 anos para Deputado etc.).

1.3. O Sufrgio e o Voto

O sufrgio (do latim sufragium, apoio) representa o direito de votar e ser votado e considerado universal quando se outorga o direito de votar a todos que preencham requisitos bsicos previstos na Constituio, sem restries derivadas de condio de raa, de fortuna, de instruo, de sexo ou de convico religiosa. O sufrgio restrito (qualificativo) aquele s conferido a pessoas que preencham determinadas condies de nascimento, de fortuna etc. Pode ser restrito censitrio (quando impe restries vinculadas capacidade econmica do eleitor as Constituies de 1891 e 1934 vedavam o voto dos mendigos) ou restrito capacitrio (pela Constituio Federal de 1967 e at a EC n. 25/85, o analfabeto no podia votar). O sufrgio identifica um sistema, no qual o voto um dos instrumentos e um dos veculos de deliberao. O voto, que personalssimo (no pode ser exercido por procurao), pode ser direto (como determina a atual Constituio Federal) ou indireto. direto quando os eleitores escolhem seus representantes e governantes sem intermedirios. indireto quando os eleitores (denominados de 1. grau) escolhem seus representantes ou governantes por intermdio de delegados (eleitores de 2. grau), que participaro de um Colgio Eleitoral ou rgo semelhante.
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

Observe-se que h exceo ao voto direto no 1. do artigo 81 da Constituio Federal, que prev eleio indireta para o cargo de Presidente da Repblica se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois ltimos anos do mandato. No Estado de So Paulo, ocorrendo a vacncia dos cargos de Governador e ViceGovernador nos trs primeiros anos do mandato, o Presidente da Assemblia Legislativa (e, aps ele, o Presidente do Tribunal de Justia) assume a chefia do Poder Executivo e convoca eleies diretas. O eleito cumprir o restante do mandato. Se a vacncia dos cargos de Governador e Vice se der no ltimo ano do mandato, o Presidente da Assemblia Legislativa (e, aps ele, o Presidente do Tribunal de Justia) assume a chefia do Poder Executivo e conclui o mandato (artigo 41, 1., da Constituio Estadual de So Paulo). O voto secreto para garantir a lisura das votaes, inibindo a intimidao e o suborno. O voto com valor igual para todos a aplicao no Direito Poltico da garantia de que todos so iguais perante a lei (cada eleitor vale um nico voto one man, one vote). No se confunde voto direto com democracia direta. Na verdade, a democracia direta, em que os cidados se renem e exercem sem intermedirios os poderes governamentais, administrando e julgando, hoje pode ser classificada como reminiscncia histrica. Afinal, o tamanho dos Estados modernos e a complexidade de suas administraes j no permitem tal forma de participao (costuma-se citar, como exceo, alguns cantes suos com pequenas populaes). Os principais institutos da democracia representativa (indireta) so o voto (direto ou indireto) e o mandato poltico que o representante recebe.

1.4 A Iniciativa Popular, o Referendo e o Plebiscito

Os principais institutos da democracia direta (participativa) no Brasil so a iniciativa popular, o referendo popular e o plebiscito.

1.4.1. A iniciativa popular (artigos 14, III, 27, 4., 29, XIII, e 61, 2., todos da Constituio Federal, e artigo 22, IV, da Constituio Paulista)
Uma das formas de o povo exercer diretamente seu poder a iniciativa popular, pela qual 1% do eleitorado nacional (cerca de 1.080.000 eleitores no ano 2000), distribudo por pelo menos cinco Estados-Membros, com no menos de trs dcimos de 1% dos eleitores de cada um deles, apresenta Cmara dos Deputados um projeto de lei (complementar ou ordinria). O Professor Jos Afonso da Silva admite a iniciativa popular tambm para Projeto de Emenda Constituio Federal, posio que, entretanto, no est explicitada no artigo 60 da
4

____________________________________________________________________________ MDULO I

Constituio Federal (que define quem tem poder de iniciativa para uma emenda Constituio Federal). Nos termos da Lei Federal n. 9.709, de 18.11.1998, o projeto de lei de iniciativa popular deve limitar-se a um s assunto e no poder ser rejeitado por vcio de forma (artigo 13). A tramitao do projeto de iniciativa popular observa as Normas do Regimento Interno das casas legislativas. No mbito do Estado de So Paulo, a iniciativa popular deve ter por base matria de interesse local e pode envolver desde proposta de emenda Constituio Estadual (artigo 22, IV, Constituio Estadual, que exige a assinatura de 1% do eleitorado do Estado) at proposta de lei complementar ou ordinria (assinatura de 0,5% dos eleitores do Estado), desde que a matria no seja de iniciativa exclusiva de quaisquer dos trs poderes. H que se colher o apoio dos eleitores de pelo menos 5 dos 15 maiores Municpios do Estado, sendo que cada um deles dever estar representado por no mnimo 0,2% dos seus eleitores. Nos Municpios, a iniciativa popular tambm est restrita aos interesses locais, dependendo da assinatura de 5% dos seus eleitores (artigo 29, XIII, da Constituio Federal, conforme renumerao feita pela EC n. 1 de 1992).

1.4.2. O plebiscito e o referendo popular

O plebiscito a consulta popular prvia, pela qual os cidados decidem ou demostram sua posio sobre determinadas questes. A convocao de plebiscitos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, quando a questo for de interesse nacional. Referendo popular a forma de manifestao popular pela qual o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental j manifestada. Normalmente, verifica-se quando uma emenda constitucional ou um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo submetido aprovao ou rejeio dos cidados antes de entrar em vigor. Nas questes de relevncia nacional, de competncia do Poder Legislativo ou do Poder Executivo (matria constitucional, administrativa ou legislativa), bem como no caso do 3. do artigo 18 da Constituio Federal (incorporao, subdiviso ou desmembramento de um Estado), a autorizao e a convocao do referendo popular e do plebiscito so de competncia exclusiva do Congresso Nacional, nos termos do artigo 49, XV, da Constituio Federal, c.c. a Lei n. 9.709/98 (em especial os artigos 2. e 3.). A iniciativa da proposta do referendo ou do plebiscito deve partir de 1/3 dos Deputados Federais ou de 1/3 dos Senadores. A aprovao da proposta manifestada (exteriorizada) por Decreto Legislativo, que exige o voto favorvel da maioria simples dos Deputados Federais e dos Senadores (voto favorvel de mais da metade dos presentes sesso, observando-se que, para a votao ser iniciada, exige-se a presena de mais da metade de todos os parlamentares da casa).
5

____________________________________________________________________________ MDULO I

O referendo deve ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgao da lei ou da adoo de medida administrativa sobre a qual se mostra conveniente a manifestao popular direta. Relembramos que a Constituio Federal permite a criao de Territrios Federais (hoje inexistentes) e at prev, no artigo 12 do ADCT (Ato das Disposies Constitucionais Transitrias), a formao de uma Comisso para analisar a questo, sobretudo em relao Amaznia Legal. Para a criao de um territrio, entre os primeiros passos est a aprovao da proposta pela populao diretamente interessada, mediante plebiscito (artigo 18, 3., da Constituio Federal). Nas demais questes, de competncia dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, o plebiscito e o referendo so convocados de conformidade, respectivamente, com a Constituio Estadual e com a Lei Orgnica. O Professor Jos Afonso da Silva tambm aponta a ao popular como um dos instrumentos da democracia participativa, regra que no est explicitada no artigo 14 da Constituio Federal.

1.4.3. Veto popular

um modo de consulta ao eleitorado sobre uma lei existente, visando revog-la pela votao direta. Foi aprovado em 1. turno pela Assemblia Nacional Constituinte, mas acabou sendo rejeitado no 2. turno, no sendo includo na Constituio Federal de 1988.

1.4.4. Recall
uma forma de revogao de mandato, de destituio, pelos prprios eleitores, de um representante eleito, que submetido a uma reeleio antes do trmino do seu mandato. No est previsto em nosso sistema constitucional.

1.4.5. Pluralismo poltico

H que se relembrar a inexistncia de uma democracia substancial sem a garantia do pluralismo poltico, caracterizado pela convivncia harmnica dos interesses contraditrios. Para tanto, h que se garantir a ampla participao de todos (inclusive das minorias) na escolha dos membros das casas legislativas, reconhecer a legitimidade das alianas (sem barganhas esprias), que sustentam o Poder Executivo, e preservar a independncia e a transparncia dos rgos jurisdicionais, a fim de que qualquer leso ou ameaa de leso possa ser legitimamente reparada por um rgo imparcial do Estado.
6

____________________________________________________________________________ MDULO I

O princpio do pluralismo poltico (inciso V do artigo 1. da Constituio Federal/88) est desmembrado em diversos dispositivos constitucionais, entre eles os que garantem a livre manifestao do pensamento (artigo 5., IV), a livre convico poltica (artigo 5., VIII) e o pluripartidarismo (artigo 17). Demostra que nossa sociedade pluralista (equilibra os interesses contraditrios com negociaes constantes) e no monista.

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO INTERNACIONAL

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO INTERNACIONAL

1. INTRODUO

O Direito Internacional obteve nos ltimos anos o reconhecimento que os estudiosos sempre entenderam devido. A sociedade internacional, embora tendo requisitos diferenciados das sociedades internas, uma realidade inegvel. O nacionalismo do passado vai cedendo lugar a uma identificao maior com a regio em que est situado o pas e a uma solidariedade entre os povos, advinda do reconhecimento da existncia de problemas e anseios comuns. A sociedade internacional universal, aberta, igualitria, de direito originrio, sem organizao rgida e de cooperao. Universal porque todos os entes do mundo esto nela abrangidos. Aberta porque todos que tm condies podem pertencer a ela. Igualitria porque os Estados, sujeitos principais da sociedade internacional, so considerados formalmente iguais. Sem organizao rgida porque no h rgos superiores aos Estados, e de cooperao porque suas regras, princpios, costumes, convenes so obedecidos com arrimo na cooperao natural entre naes. O direito que d suporte sociedade internacional e a impulsiona o Direito Internacional. Assim, acreditam os internacionalistas num sistema internacional. Vrias matrias de estudo foram nascendo nas academias. Todas preocupadas com esse fenmeno que torna o homem um verdadeiro irmo do homem, em todos os quadrantes do planeta. Estudam-se, nos cursos de bacharelado em Direito, ps-graduao e cursos independentes, no Brasil e no mundo, as seguintes matrias: Direito Internacional Pblico, Direito Internacional Privado, Direito do Comrcio Internacional, Direito da Integrao, Direito Comunitrio, Direito Penal Internacional, Direito Tributrio Internacional, Direito Internacional do Trabalho etc.

1.1. Destaques
Algumas matrias merecem destaque porque j se tornaram tradicionais nas faculdades de Direito, como o Direito Internacional Pblico e o Direito Internacional Privado. Outras esto formando o seu campo especfico nos dias atuais, como o Direito Penal Internacional e o Direito Tributrio Internacional. Existem aquelas que j nascem com um estudo alentado, como o Direito de Integrao e o Direito Comunitrio, o Direito Internacional do Trabalho e outras. Enfim, o campo vasto e o horizonte no est perfeitamente delineado, porque o dinamismo da sociedade internacional faz surgirem novos ramos.
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

2. DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O Direito Internacional Pblico cuida das relaes entre os sujeitos de Direito Internacional Estados, organismos internacionais e outras coletividades , aplicando regras, princpios e costumes internacionais. O Direito Internacional Privado uma matria do Direito Interno, que busca a soluo de conflitos de leis no espao, isto , numa relao jurdica em que se observa um elemento estranho ao pas. So aplicveis as normas desse ramo de Direito, que indicam (elementos de conexo) qual o Direito substantivo que resolve o problema: o nacional ou o estrangeiro. Um bom exemplo o art. 7. da LICC: A lei do pas em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o comeo e o fim da personalidade, o nome, capacidade e os direitos de famlia. Esse um artigo de Direito Internacional Privado, portanto, o Direito Internacional estabelece a lei do domiclio da pessoa para resolver problemas do estatuto.

3. AS DEMAIS MATRIAS

O Direito de Integrao parte do Direito Internacional Pblico, assim como o chamado Direito Comunitrio. O primeiro cuida da integrao econmica dos pases de uma determinada regio: Mercosul, Alca, Nafta etc. O segundo vem do prprio Direito de Integrao, quando essa integrao econmica atinge outros patamares integrativos, como a integrao social, poltica, educacional etc. o caso da Comunidade Europia ou Unio Europia. Assim temos:

Zona de Livre Comrcio ZLC Direito de Integrao Direito Comunitrio Unio Aduaneira UA Mercado Comum MC Unio Econmica e Monetria UEM Unio Poltica UP

O Direito Comunitrio, por abranger realidades complexas dos pases que se integram
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

e da respectiva regio quebra de fronteira, rgos supranacionais (Judicirio, Parlamento e Executivo da Comunidade, um Banco Central Comunitrio, uma moeda comum) , merece um estudo parte e destaca-se no Direito de Integrao, que estuda os fenmenos gerais da integrao econmica. Outras matrias foram mencionadas guisa de exemplificaes: o Direito Penal Internacional, com projetos da ONU e outros organismos internacionais sobre a criao de um Tribunal Penal Internacional, classificao dos crimes contra a humanidade etc.; o Direito Tributrio Internacional, que se preocupa com os estudos dos tributos aplicados pelo Estado nas suas atribuies internacionais e, portanto, o tributo nos tratados internacionais, nas fases de integrao de uma regio econmica etc.; o Direito Internacional do Trabalho, que revela a anlise, estudos e aplicao das normas sociais nos pases membros da Organizao Internacional do Trabalho, a estrutura desse organismo e sua forma de atuao.

4. FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

As fontes do Direito Internacional Pblico esto classificadas no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia: tratados, princpios, costumes, doutrina e jurisprudncia internacionais. Entre essas fontes, os tratados merecem um estudo especfico, constituindo-se numa das matrias mais importantes do Direito Internacional Pblico e sobre os quais discorreremos mais adiante. Os princpios internacionais so muito conhecidos: autodeterminao dos povos, independncia e soberania dos Estados, no-interveno, soluo pacfica dos conflitos, defesa da paz, igualdade entre os Estados, pacta sunt servanda etc. Muitos deles esto adotados pela Constituio Brasileira de forma expressa (vide art. 4. da CF). Os costumes, a doutrina e a jurisprudncia (julgado das Cortes Internacionais) tambm influenciam a sociedade internacional e o direito respectivo.

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO PENAL
Da Aplicao da Lei Penal

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO PENAL Da Aplicao da Lei Penal

Professor Fernando Capez

1. PRINCPIO DA LEGALIDADE

1.1. Introduo
Art. 1 No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal. Esse princpio foi reconhecido pela primeira vez em 1215, na Magna Carta, por imposio dos bares ingleses ao Rei Joo Sem-Terra. Seu artigo 39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido pena no cominada em lei local. Previsto tambm na Constituio Federal em seu artigo 5., XXXIX, tem por finalidade servir como garantia poltica ao cidado contra o arbtrio estatal (freio pretenso punitiva estatal). A doutrina majoritria o considera sinnimo do princpio da reserva legal. Discordamos desse posicionamento, pois estendemos que o princpio da legalidade compreende dois princpios distintos: o da reserva legal e o da anterioridade.

1.1.1. Princpio da reserva legal

No h crime sem lei que o defina, nem pena sem cominao legal. Somente a lei pode descrever crimes e cominar penas. Podemos estudar o princpio da reserva legal sob dois aspectos: a) Formal Reserva absoluta da lei: somente a lei no sentido estrito da palavra, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, poder criar tipos e impor penas. A medida provisria, embora tenha fora de lei, no lei, pois no nasce no Poder Legislativo, logo, no pode veicular matria penal. A Constituio Federal veda a adoo de medida provisria sobre matria relativa a Direito Penal (artigo 62, 1., inciso I, alnea b). Lei delegada tambm no pode

____________________________________________________________________________ MDULO I

abordar matria penal, uma vez que o artigo 68, 1., inciso II, da Constituio Federal, determina que no sero objeto de delegao as matrias referentes a direitos individuais. Taxatividade: refere-se necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores. A descrio da conduta criminosa deve ser detalhada e especfica. A lei no pode conter expresses vagas e de sentido equvoco, uma vez que frmulas excessivamente genricas criam insegurana no meio social, pois do ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade. Essa proibio, entretanto, no alcana os crimes culposos, pois seria impossvel ao legislador pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composio tpica. Por isso, os tipos culposos so denominados tipos abertos e excepcionam a regra da descrio pormenorizada (quase todos os tipos dolosos so fechados).

Vedao ao emprego da analogia: o princpio da reserva legal probe o emprego da analogia em matria de norma penal incriminadora. Essa a analogia in malam partem. No vedado, entretanto, o uso da analogia in bonam partem, pois favorece o direito de liberdade, seja com a excluso da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorvel ao ru. Exemplo de analogia in bonam partem: O Cdigo Penal, no artigo 128, inciso II, no pune o aborto praticado por mdico se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido do consentimento da gestante ou de seu representante, se incapaz. O mdico, por analogia, tambm no deve ser punido se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor. Observao: alguns doutrinadores entendem que esse exemplo se trata de interpretao extensiva.

b) Material O tipo penal exerce tambm uma funo seletiva, pois por meio dele que o legislador seleciona, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas sociedade. Em um tipo penal no podem constar condutas positivas que no representam qualquer ameaa sociedade. Suponhamos, por exemplo, fosse criado o seguinte tipo penal: sorrir abertamente, em momentos de felicidade pena de seis meses a um ano de deteno. Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princpio da reserva legal. Esse tipo, entretanto, inconstitucional, pois materialmente, a conduta incriminada no apresenta qualquer ameaa sociedade. Nesses casos, o Poder Judicirio deve exercer controle de contedo do tipo penal, expurgando do ordenamento jurdico leis que descrevam como crimes fatos que no sejam materialmente nocivos sociedade. O exerccio deste controle pressupe a aplicao de trs princpios: Adequao social: de acordo com este princpio, no podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, condutas aprovadas pela coletividade (exemplo: jogador de futebol que machuca o adversrio). Existem alguns obstculos aplicao deste princpio:

costume no revoga lei: ainda que leve a norma penal ao desuso, no pode revog-la (artigo 2., caput, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil);
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

no cabe ao Poder Judicirio avocar para si a funo tpica do Poder Legislativo.

-

Insignificncia: aplica-se aos chamados delitos de bagatela. Assenta-se no brocardo de minimis non curat praetor e na convenincia da poltica criminal. O tipo penal cuida do bem jurdico e da proteo do cidado assim, se o delito for incapaz de ofender o bem jurdico, no haver como enquadr-lo no tipo. O princpio da insignificncia no deve ser confundido com o princpio da adequao social, pois um fato pode ser insignificante, em face de sua escassa lesividade, mas ser inadequado sociedade. Ateno: Esse princpio no deve ser adotado nos concursos de ingresso carreira do Ministrio Pblico, pois sendo este fiscal da lei, posiciona-se no sentido de que uma vez praticada a infrao penal, mister se faz o cumprimento da lei. Observe-se, ainda, que bagatela refere-se ao pequeno valor da coisa, o que desconfigura, por conseguinte, o fato tpico mediante a aplicao do princpio da insignificncia. Cumpre observar, no entanto, que se a infrao for de menor potencial ofensivo, deve incidir a Lei n. 9.099/95 Lei dos Juizados Especiais Criminais.

Alteridade: no podem ser punidas condutas que no lesionem outras pessoas, ou seja, que no transcendam a figura do infrator. Exemplos: tentativa de suicdio, uso pretrito de droga (a Lei n. 6.368/76, no artigo 16, visa reprimir a deteno da droga, pelo risco social que ela representa).

1.1.2. Princpio da anterioridade

No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei uma conseqncia lgica da anterioridade. A lei penal s poder alcanar fatos anteriores para beneficiar o ru.

2. IRRETROATIVIDADE

2.1. Art. 2., caput, do CP

Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Norma a conseqncia da abolitiode algumamaneira, o direito de punir (normas que disciplinam o Assim, Penal: aquela que afeta, criminis a extino da punibilidade do agente (artigo 107, regime III,pena) inciso de do Cdigo Penal). Norma Processual: aquela que diz respeito ao processo sem repercusso no direito de punir. Norma Hbrida: aquela que tm parte penal e parte processual (p.ex: artigo 366, CP, quando trata da suspenso do processo parte processual, quando trata da suspenso da prescrio parte penal) 3 Se a norma for hbrida prevalece sempre a parte penal, ou seja, se a parte penal for benfica a norma inteira retroage, se for prejudicial a norma no se aplica aos fatos anteriores.

Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis).

____________________________________________________________________________ MDULO I

Por beneficiar o agente, a abolitio criminis alcana fatos anteriores, devendo ser aplicada pelo juiz do processo, se antes do seu trmino, o que leva ao afastamento de quaisquer efeitos da sentena. No caso de j existir condenao transitada em julgado, a abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extino imediata da pena principal e de sua execuo, a libertao imediata do condenado preso e extino dos efeitos penais da sentena condenatria (exemplo: reincidncia, inscrio no rol dos culpados, pagamento das custas etc.). Os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo pblico, perda de ptrio poder, perda da habilitao, confisco dos instrumentos do crime etc. A competncia para a aplicao da abolitio criminis aps o trnsito em julgado do juzo da execuo (Smula n. 611 do Supremo Tribunal Federal: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao da lei mais benigna).

2.2. Art. 2., par. n., do CP

A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. A Constituio Federal, em seu artigo 5., inciso XL, dispe que a lei penal s retroagir para beneficiar o acusado. Assim, em regra, a lei penal no pode retroagir. A lei penal retroagir, excepcionalmente, quando beneficiar o agente.

2.3. Lei Processual

Nos termos do artigo 2. do Cdigo de Processo Penal, a lei processual tem incidncia imediata sobre todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes ou aps sua entrada em vigor ou se a inovao ou no mais benfica. Norma processual no se confunde com norma penal: esta afeta de algum modo o direito de punir do Estado. Saliente-se que existem normas processuais hbridas, ou seja, normas processuais capazes de afetar o direito de punir do Estado. Cite-se como exemplo o artigo 366 do Cdigo de Processo Penal: - suspenso do processo: parte processual; - suspenso da prescrio: parte penal. Se o fato foi praticado antes da entrada em vigor da lei, h duas solues:
4

____________________________________________________________________________ MDULO I

1. soluo: A parte processual incide imediatamente, mas a parte penal no. O Supremo Tribunal Federal rechaou esse entendimento: ou a norma aplicada inteira ou no retroage por ser prejudicial; 2. soluo: A parte penal sempre tem preponderncia sobre a parte processual. Assim, no caso de norma hbrida, deve prevalecer a norma penal. A priso provisria norma penal ou processual? Atualmente, prevalece o entendimento de que a priso provisria, por ser priso decorrente de processo, norma processual, tendo incidncia imediata aos processos em andamento. Quanto s normas que disciplinam o regime de cumprimento de pena, proibindo progresses de regime e tornando mais severa ou branda a execuo da sano penal, o Supremo Tribunal Federal j firmou posio no sentido de que so normas de carter penal, submetidas ao princpio da retroatividade in mellius.

2.4. Extra-atividade
O fenmeno jurdico pelo qual a lei regula todas as situaes ocorridas durante sua vigncia denomina-se atividade. Quando a lei regula situaes fora de seu perodo de vigncia, ocorre a chamada extraatividade. A extra-atividade divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultra-atividade. Na retroatividade, a lei incide sobre fatos anteriores sua entrada em vigor, se houver benefcio para o agente. Na ultra-atividade, a lei regula situaes mesmo aps o trmino de sua vigncia. Em ambas as situaes a lei deve ter natureza penal.

2.5. Leis de Vigncia Temporria

Art. 3 A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia. As leis em estudo so auto-revogveis e constituem excees regra de que uma lei s pode ser revogada por outra lei. Dividem-se em duas espcies:

leis temporrias: trazem no prprio texto a data de cessao de sua vigncia. leis excepcionais: feitas para regular um perodo de anormalidade, instabilidade. Nesse caso, o trmino da vigncia deve coincidir com o trmino do fato para o qual ela foi elaborada. Exemplos: guerra, calamidade etc.
5

____________________________________________________________________________ MDULO I

Essas duas espcies so ultra-ativas, ainda que prejudiquem o agente, ou seja, aplicamse aos fatos cometidos durante o seu perodo de vigncia, mesmo aps sua auto-revogao (exemplo: num surto de febre amarela criado um crime de omisso de notificao de febre amarela; caso algum cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigncia da lei, o agente responder pelo crime). Se no fosse assim, a lei perderia sua fora coercitiva, uma vez que o agente, sabendo qual seria o trmino da vigncia da lei, poderia, por exemplo, retardar o processo para que no fosse apenado pelo crime. Pode ocorrer, excepcionalmente, a retroatividade da lei posterior mais benfica, desde que esta faa expressa meno lei excepcional ou temporria revogada.

2.6. Norma Penal em Branco

a norma cujo preceito primrio est incompleto (preceito primrio a parte do tipo que descreve o crime; o preceito secundrio descreve a pena). H duas espcies: norma penal em branco em sentido lato ou homognea: quando a norma complementada por uma lei. O tipo complementado por uma mesma fonte formal. Exemplo: o artigo 237 do Cdigo Penal complementado pelo artigo 183 do Cdigo Civil de 1916;

norma penal em branco em sentido estrito ou heterognea: quando o complemento ato infra-legal (portaria, regulamento etc.). Exemplos: o artigo 12 da Lei n. 6.368/76 complementado por uma portaria do Ministrio da Sade que define as substncias entorpecentes; o artigo 2., inciso VI, da Lei n. 1.521/51 complementado por uma tabela oficial da Sunab.

Qual a conseqncia da modificao posterior do complemento da norma penal em branco? Por exemplo: 1) o lana-perfume excludo do rol de substncias entorpecentes; 2) o padeiro vende produto acima da tabela, e posteriormente o preo da tabela sobe. Na opinio do Professor Damsio de Jesus, a alterao do complemento s retroage quando modificar a estrutura tpica do delito. Assim, excluindo-se o lana-perfume do rol de substncias entorpecentes, o agente que vendia essa substncia no poder ser punido. Na hiptese do padeiro que vendeu acima da tabela, dever ser punido pelo crime, pois a alterao posterior do preo irrelevante. Para o Professor Fernando Capez, se o complemento tiver caractersticas de temporariedade (exemplo da tabela de preo vigente em certo perodo), sua alterao posterior irrelevante.

____________________________________________________________________________ MDULO I

3. TEMPO DO CRIME

Quando o crime reputa-se praticado? Existem trs teorias sobre o momento do crime: teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta comissiva ou omissiva;

teoria do resultado: admite-se a prtica do crime no momento da produo do resultado lesivo, sendo irrelevante o tempo da conduta;

teoria mista ou da ubiqidade: considera-se praticado o crime tanto no momento da conduta quanto no momento do resultado.

O Cdigo Penal ptrio adotou a teoria da atividade: Art. 4 Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado. Assim, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer.

4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

O conflito aparente de normas recebe outras denominaes: concurso aparente de normas; concurso aparente de normas coexistentes; conflito aparente de disposies penais; concurso fictcio de leis; concorrncia imprpria; concurso ideal imprprio e concurso imprprio de normas. O conflito ocorre quando existir: 1. unidade de fato (h somente uma infrao penal); 2. pluralidade de normas; 3. aparente aplicao de todas as normas ao mesmo fato; 4. efetiva aplicao de somente uma das normas.
7

____________________________________________________________________________ MDULO I

O conflito existente no real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma das normas ser aplicvel. Esses conflitos aparentes s podero ser solucionados por meio da observao dos seguintes princpios: especialidade, subsidiariedade, consuno e alternatividade.

4.1. Princpio da Especialidade

Lex specialis derogat generali (a lei especial prevalece sobre a geral). Se houver um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que esta contm todos os elementos da norma geral mais alguns elementos denominados especializantes. A aplicao deste princpio afasta a possibilidade de bis in idem. A norma especial no necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela apenas especial. Uma caracterstica que distingue o princpio da especialidade dos demais que para saber qual norma geral e qual norma especial no preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se comparem abstratamente as descries contidas no tipo penal. A norma do artigo 123 do Cdigo Penal, por exemplo, que trata do infanticdio, prevalece sobre a norma do artigo 121, que cuida do homicdio, pois alm dos elementos genricos deste ltimo, possui elementos especializantes: prprio filho, durante o parto ou logo aps e sob a influncia do estado puerperal.

4.2. Princpio da Subsidiariedade

Lex primaria derogat subsidiariae (a lei primria derroga a subsidiria). Se houver um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplica-se a norma mais ampla, tendo em vista que a norma subsidiria compreendida na norma primria como fase de execuo desta, que mais grave. Existem duas formas de subsidiariedade: implcita ou tcita: no vem expressa no tipo (exemplo: constrangimento ilegal subsidirio do seqestro);

explcita ou expressa: vem expressa no tipo (exemplo: o crime previsto no artigo 132 do Cdigo Penal subsidirio do disparo de arma de fogo, pois consta do preceito sancionador a expresso se o fato no constitui crime mais grave).

4.3. Princpio da Consuno

Lex consumens derogat consuptae. Significa consumir, absorver. Um fato mais grave absorve outros fatos menos graves, os quais constituem meios de preparao ou execuo. Aqui, o conflito no se d propriamente entre normas, mas sim entre fatos, tendo em vista ser
8

____________________________________________________________________________ MDULO I

um mais grave do que o outro. So espcies de consuno a progresso criminosa, o crime progressivo e o crime complexo.

4.3.1. Progresso criminosa

Compreende trs subespcies: a) progresso criminosa em sentido estrito Existe uma pluralidade de fatos e de desgnios e uma progressividade na leso, ou seja, cada fato ser progressivamente mais grave que o anterior (exemplo: um sujeito tem o dolo de causar uma leso leve na vtima; aps consumado o crime o agente decide causar leses graves; logo em seguida o agente decide matar a vtima, consumando o crime. Neste caso, o homicdio absorve as leses). b) antefactum no punvel (fato anterior no punvel) Caracteriza-se quando um fato antecedente menos grave considerado meio necessrio para a prtica de outro fato, mais grave, ficando, por conseguinte, o primeiro absorvido. Exemplo: um sujeito acha uma folha de cheques, falsifica a assinatura e a utiliza para fazer uma compra. Nesse caso, a falsificao um meio necessrio para a prtica do crime de estelionato e se exaure com ele, ou seja, a falsificao no poder ser utilizada para a prtica de outros crimes. O estelionato absorve a falsificao. Nesse sentido dispe a Smula n. 17, STJ: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Critica-se o entendimento sumular, pois nesse caso o crime mais grave (falso) absorvido pelo menos grave (estelionato). Entretanto, se o agente falsifica uma carteira de identidade e com esta comete um estelionato, responde pelos dois crimes, pois o documento falsificado poder ser usado em inmeras outras fraudes. c) postfactum no punvel (fato posterior no punvel) A prtica ulterior consumao do delito, consistente em nova agresso ao mesmo bem jurdico considerada mero exaurimento (exemplo: um sujeito furta um objeto e o vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado irrelevante, tendo em vista que o furto no deixar de ser punido).

4.3.2. Crime progressivo

Existe um elemento subjetivo, unidade de fato e pluralidade de atos. Assim, o crime composto de vrios atos, mas a inteno nica desde o incio, configurando apenas um s crime (exemplo: um sujeito tem o dolo de matar a vtima; para isso utiliza-se de um instrumento qualquer que vai causando leses, desde as leves at as gravssimas, chegando consumao do crime. Neste caso, o homicdio absorve as leses).
9

____________________________________________________________________________ MDULO I

4.3.3. Crime complexo

Resulta da fuso de dois ou mais crimes autnomos, os quais a lei passa a considerar como elementares ou circunstncias do tipo complexo (exemplo: latrocnio, extorso mediante seqestro, estupro qualificado pela morte etc.).

4.4. Princpio da Alternatividade

Ocorre quando houver uma s norma contendo vrias condutas, ou seja, vrias formas de realizao de um mesmo crime. A prtica de vrias condutas ou de apenas uma configura um crime nico. Tais normas denominam-se tipos mistos alternativos e descrevem crimes de ao mltipla ou contedo variado. Exemplo: o artigo 12 da Lei n. 6.368/76 descreve 18 formas de praticar o trfico ilcito de entorpecentes. Critica-se esse princpio, pois no h propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na prpria norma. Alm de que, o princpio da consuno resolve com vantagem o mesmo conflito. Assim, se o agente importa herona, transporta maconha e vende pio, comete trs crimes diferentes em concurso material. No h que se falar em alternatividade, pois no existe nexo causal entre as condutas. Ora, se o agente compra, transporta e vende maconha, h um nico crime, no por aplicao da alternatividade, mas por aplicao da consuno.

5. LUGAR DO CRIME

Art. 6 Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. H trs teorias a respeito do lugar do crime:

teoria da atividade: lugar da ao ou omisso; teoria do resultado: lugar em que foi produzido o resultado; teoria da ubiqidade: tanto o lugar da conduta quanto o do resultado.
10

____________________________________________________________________________ MDULO I

O Direito Penal ptrio adotou as trs teorias. Nas infraes de competncia dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95, em seu artigo 63, seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente o da ao ou omisso. Para os chamados delitos plurilocais (ao se d em um lugar e o resultado em outro, dentro de um mesmo pas), foi adotada a teoria do resultado (artigo 70 do Cdigo de Processo Penal). Para os crimes de espao mximo ou a distncia (crimes executados em um pas e consumados em outro) foi adotada a teoria da ubiqidade, ou seja, a competncia para o julgamento do fato ser de ambos os pases. Observao: no homicdio, quando a morte produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudncia entende que o foro competente o da ao ou omisso, e no o do resultado. Essa posio majoritria na jurisprudncia e tem por fundamento a maior facilidade que as partes tm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Ela , contudo, contrria letra expressa da lei, que dispe ser competente o foro do local do resultado (artigo 70 do Cdigo de Processo Penal).

6. CONTAGEM DO PRAZO

Art. 10. O dia do comeo inclui-se no cmputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendrio comum. Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual. Prazos de Direito Material (artigo 10 do Cdigo Penal): Na sua contagem, computa-se o dia do comeo como o primeiro dia, qualquer que seja a frao. Exemplo: se o ru condenado a dois meses e inicia o cumprimento da pena s 23h50min de 7 de outubro, o prazo terminar s 24 horas do dia 6 de dezembro. O prazo no se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sbado considerado feriado), portanto, no se estende at o dia til subseqente. So prazos considerados fatais.

Prazos de Direito Processual (artigo 798, 1., do Cdigo de Processo Penal): no se computa o dia do comeo; o primeiro dia ser o dia til subseqente data do incio (Smula n. 310 do Supremo Tribunal Federal: Quando a intimao tiver lugar na sexta-feira, ou a publicao com efeito de intimao for feita nesse dia, o prazo judicial ter incio na segunda-feira imediata, salvo se no houver expediente, caso em que comear no primeiro dia til que se seguir); o prazo prorroga-se at o dia til seguinte quando terminar em domingo ou feriado. So prazos sujeitos suspenso e interrupo.

11

____________________________________________________________________________ MDULO I

6.1. Tipos de Prazo

Todo e qualquer prazo que acarretar a extino da punibilidade ser prazo de direito penal. So eles:

prazo decadencial: o perodo no qual o ofendido ou seu representante legal pode ingressar com a queixa ou oferecer a representao. prazo de Direito Penal, uma vez que acarreta a extino da punibilidade. prazo prescricional: tambm um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extino da punibilidade. perempo: uma sano processual, ou seja, a perda do direito de demandar do querelante decorrente da sua inrcia para dar andamento ao processo (artigo 60 do Cdigo de Processo Penal). Exemplo: o prazo de 30 dias para dar andamento ao processo considerado um prazo de Direito Penal, pois o seu decurso acarreta a extino do processo e, conseqentemente, a extino da punibilidade.

12

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO PREVIDENCIRIO
Noes Bsicas

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO PREVIDENCIRIO Noes Bsicas

Professor Ionas Deda Gonalves

1. SEGURIDADE SOCIAL

Antes de se avanar no estudo da previdncia social, deve-se fazer uma anlise da seguridade social, visto que a previdncia est inserida dentro do sistema de seguridade. Como se pode observar do Ttulo VIII da Constituio Federal, que trata Da Ordem Social, a previdncia apenas uma das sees da seguridade social (tratada em todo o Captulo II desse mesmo Ttulo). Segundo essas disposies da Lei Maior, a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia social e assistncia social (artigo 194, caput, Constituio Federal). Assim sendo, a seguridade social compreende:

sade; previdncia social; assistncia social.

Assim, percebe-se que a previdncia social uma das formas de atuao estatal na rea de seguridade social.

1.1. Sade
A sade direito de todos e dever do Estado, garantida mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (artigo 196 da Constituio Federal). A Constituio Federal de 1988 previu a criao de um Sistema nico de Sade (SUS). Busca-se, assim, uma ao conjunta entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (artigo 194, caput, da Constituio Federal). O SUS est disciplinado basicamente por meio
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

das Leis n. 8.080, de 19.09.90, e n. 8.142, de 28.12.90. Como regra, a Unio fixa as polticas gerais. Compete a ela, por exemplo, fazer as grandes campanhas publicitrias de preveno a doenas. Aos Estados e Distrito Federal incumbe a prestao do servio de sade (Hospitais Regionais), enquanto aos Municpios incumbe o atendimento emergencial, bem como a triagem e o acompanhamento dos casos que demandam interveno especializada. Percebe-se, assim, que na rea da sade h uma unio, uma coordenao, entre Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. A saber: antes da Constituio Federal de 1988, quem cuidava do sistema de sade do Brasil era o INAMPS (Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social), que era uma autarquia federal.

1.2. Previdncia Social artigo 201 da Constituio Federal.

Segundo Wladimir Novaes Martinez, a previdncia social como a tcnica de proteo social que visa a propiciar os meios indispensveis subsistncia da pessoa humana quando esta no pode obt-los ou no socialmente desejvel que os aufira pessoalmente atravs do trabalho, por motivo de maternidade, nascimento, incapacidade, invalidez, desemprego, priso, idade avanada, tempo de servio ou morte mediante contribuio compulsria distinta, proveniente da sociedade e de cada um dos participantes. O artigo 1. da Lei n. 8.213/91 dispe que a Previdncia Social, mediante contribuio, tem por fim assegurar aos seus beneficirios meios indispensveis de manuteno, por motivo de incapacidade, desemprego involuntrio, idade avanada, tempo de servio, encargos familiares e de priso ou morte daqueles de quem dependiam economicamente. A previdncia social, no que se refere ao Regime Geral, pertinente maioria dos trabalhadores atualmente administrado pelo INSS Instituto Nacional do Seguro Social, autarquia federal resultante da fuso dos antigos INPS (que cuidava da concesso e manuteno de benefcios) e IAPAS (que cuidava da gesto administrativa e financeira do Sistema), que tem por objetivo a prtica das aes estatais na rea da previdncia social. Incumbe ao Instituto Nacional de Seguro Social:

a arrecadao e a administrao das contribuies previdencirias; a concesso e a manuteno das prestaes previdencirias.

1.3. Assistncia Social artigo 203 da Constituio Federal

2

____________________________________________________________________________ MDULO I

Wladimir Novaes Martinez define a assistncia social como um conjunto de atividades particulares e estatais direcionadas para o atendimento dos hipossuficientes, consistindo os bens oferecidos em pequenos benefcios em dinheiro, assistncia sade, fornecimento de alimentos e outras pequenas prestaes. No s complementa os servios da -Previdncia Social, como a amplia, em razo da natureza da clientela e das necessidades providas. Artigo 4. da Lei n. 8.212/91: a Assistncia Social a poltica social que prov o atendimento das necessidades bsicas, traduzidas em proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia, velhice e pessoa portadora de deficincia, independentemente de contribuio Seguridade Social . Trata-se de direito constitucional, previsto no artigo 203 da Lei Maior. Todo brasileiro que se encontre em situao de hipossuficincia tem o direito assistncia social, como forma de promoo social. A assistncia social , em parte, realizada pela Comunidade Solidria, programa segundo o qual que os projetos surgem da prpria comunidade e, posteriormente, so submetidos a uma comisso que avaliar a possibilidade de sua implementao. Uma vez aprovados, recebem o apoio tcnico da Comunidade Solidria, sendo que os recursos financeiros necessrios a sua implementao so buscados no oramento pblico. Alm da Comunidade Solidria, atuam na assistncia social entidades particulares Associaes Beneficentes que gozam de benefcios tributrios (assim, h a colaborao indireta do Governo). O Instituto Nacional de Seguro Social, extraordinariamente, tambm atua na rea da assistncia social. Isso ocorre no caso da garantia de um salrio-mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno, ou de t-la provida por sua famlia, o que previsto no artigo 203, inciso V, da Constituio Federal. Esse benefcio assistencial pago pelo Instituto Nacional de Seguro Social foi regulamentado pela Lei n. 8.742/93, que determina que far jus ao benefcio quem ganhar at do salrio mnimo, como renda per capita da famlia.

1.4. Objetivos que devem ser perseguidos na rea da Seguridade Social

O artigo 194, pargrafo nico, da Constituio Federal estabelece objetivos comuns seguridade social. Na verdade, tais objetivos so verdadeiros princpios constitucionais de seguridade social, pois so normas constitucionais que albergam valores jurdicos superiores que condicionam a atividade do legislador infraconstitucional, fornecem diretrizes interpretativas e conferem unidade ao Sistema de Seguridade Social.

____________________________________________________________________________ MDULO I

1.4.1. Universalidade de cobertura e do atendimento

a) Universalidade de cobertura A finalidade fazer com que todas as situaes que demandem interveno estatal na rea da sade, previdncia e assistncia social sejam atendidas.

Na rea da sade: j foi atingida, pois todos os eventos tm cobertura pelo Estado. Na rea da previdncia: ainda no foi atingida, pois no so todos os eventos que so atendidos, mas apenas os previstos em lei. Na rea de assistncia social: ainda no foi atingida. O governo apenas d uma cobertura espordica a determinados eventos.

b) Universalidade do atendimento Todos os sujeitos em situao de necessidade devem ser atendidos.

Na rea da sade: teoricamente, o acesso universal, pois todas as pessoas tm direito de serem atendidas em hospitais pblicos. Existe, porm, uma limitao material do sistema, como a falta de leitos e de remdios (antes da Constituio Federal /88, s podia ser atendido em hospitais pblicos quem fosse contribuinte do INPS - Instituto Nacional de Previdncia Social).

Na rea da previdncia: tambm h limites, uma vez que s tm direito as pessoas que contribuem, sendo que a filiao aberta mediante contribuio. Ressalta-se, porm, que os menores de 16 anos no podem ser filiados a plano de previdncia social.

Na rea de assistncia social: ainda no foi atingida, uma vez que no so todas as pessoas necessitadas que recebem atendimento.

1.4.2. Uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais

Na rea da sade: no atendida, uma vez que o trabalhador rural normalmente tem que se deslocar at a cidade mais prxima para ser atendido.

Na rea da previdncia: aps a Constituio Federal/88, a equiparao existe, uma vez que os benefcios para o rural e o urbano so os mesmos. Ressaltase, ainda, que o tempo de trabalho rural conta para a aposentadoria se o trabalhador passar a ser urbano e vice-versa.

____________________________________________________________________________ MDULO I

Na rea de assistncia social: no h equiparao, uma vez que quase nada feito para o trabalhador rural.

1.4.3. Seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios

O constituinte quis com esse princpio que o legislador tenha bom senso, uma vez que as verbas so poucas, devendo, assim, as prestaes e os servios serem selecionados, a fim de que sejam escolhidos os mais necessrios. Deve-se levar em conta, ainda, a necessidade de atender o maior nmero possvel de pessoas.

1.4.4. Irredutibilidade do valor dos benefcios

Aplica-se principalmente na previdncia e assistncia social, nesta, apenas quando se trata do benefcio previsto no artigo 203, inciso V, da Constituio Federal, vez que as demais prestaes da assistncia social no so pecunirias. Trata-se da irredutibilidade do valor real, ou seja, do valor de compra do benefcio. Em caso de inflao, os benefcios devem ser reajustados. Lembre-se que nenhum benefcio que seja substitutivo do rendimento do trabalhador (exemplo: aposentadorias, penses, salrio maternidade etc) poder ser inferior a um salrio mnimo (piso dos benefcios) nem superior, a partir de junho de 2002, a R$ 1.561,56 (teto dos benefcios). Esses valores sofrem alterao peridica, que atualmente acontece em junho de cada ano. Obviamente, os benefcios pagos pelo valor mnimo so reajustados antes, em maio, quando h reajustamento do salrio mnimo.

1.4.5. Eqidade na forma de participao do custeio

Toda ao na rea da previdncia social tem que ser custeada; para isso so necessrios recursos financeiros. Tais recursos provm da prpria populao, de forma indireta (recursos oramentrios da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) ou direta (contribuies sociais, exemplo: contribuio sobre o lucro) artigo 195 da Constituio Federal. Dessa forma, as contribuies para o custeio da previdncia social tm natureza tributria, assim, devem ser respeitados os Princpios Gerais do Direito Tributrio. A eqidade atingida com o respeito aos Princpios da Isonomia e da Capacidade Contributiva. Devido eqidade, cada um contribui com a previdncia de acordo com sua capacidade contributiva (quem pode mais, paga mais, quem pode menos, paga menos ou at
5

____________________________________________________________________________ MDULO I

no paga). Alm da capacidade contributiva, a equidade impe que empresas que provoquem uma maior atuao estatal, por produzirem mais situaes de risco social, devem pagar contribuies maiores. Assim sendo, a lei prev que a empresa que provoque maior risco de acidente do trabalho deve contribuir progressivamente mais que outra que produza menos acidentes, mesmo que esta ltima tenha a mesma capacidade contributiva.

1.4.6. Diversidade da base de financiamento

Tem por objetivo a arrecadao de recursos de diversas fontes. Assim, caso uma fonte passe por crise, haver outras, garantindo-se a segurana do sistema. So duas as formas de financiamento da seguridade social: a indireta e a direta. A forma indireta consiste no repasse de recursos oramentrios da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Diz-se indireta porque a sociedade est participando do custeio do Sistema de forma oblqua, ou seja, os cidados no esto vertendo individualmente recursos para o Sistema, mas dele participando atravs de recursos pblicos previstos nos oramentos dos referidos entes da federao. Os recursos oramentrios destinados seguridade social constaro dos oramentos de cada uma das pessoas polticas acima mencionadas (artigo 195, 1o, da Constituio Federal). A forma direta se d por meio do pagamento das contribuies previstas no artigo 195 da Constituio Federal, que so as seguintes: a) Cobradas da empresa, incidentes sobre:

folha de salrios e demais rendimentos; lucro; receita ou faturamento;

b) Cobradas do segurado c) Incidente sobre receita de concurso de prognsticos

H ainda a CPMF (Contribuio Provisria sobre Movimentaes Financeiras), recentemente prorrogada pela Emenda Constitucional 37/2002 e a contribuio do PIS/PASEP, prevista no artigo 239 da Constituio. Finalmente, so ainda previstas outras receitas,quais sejam:

Multas. Cobrana de correo monetria.

6

____________________________________________________________________________ MDULO I

Juros.

Receitas patrimoniais (exemplo: locao de imveis do Instituto Nacional de Seguro Social).

50% dos valores obtidos e aplicados na forma do pargrafo nico do artigo 243 da Constituio (venda de bens apreendidos em decorrncia de trfico ilcito de entorpecente).

40% do resultado dos leiles dos bens apreendidos pela Secretaria da Receita Federal.

1.4.7. Carter democrtico e descentralizado da Administrao

A Constituio Federal estabelece que as aes na rea de seguridade social devem ser democrticas; as decises devem ser tomadas com a participao de todos. A Constituio Federal determina, ainda, que existam rgos que sejam compostos por representantes de quatro segmentos sociais: trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo (gesto quadripartite).

1.5. Princpios relacionados com a previdncia social

No que diz respeito especificamente previdncia social, organizada em forma de Regime Geral, devem ainda ser elencados os princpios prescritos no artigo 201 da Constituio Federal:

carter contributivo; filiao obrigatria: no h autonomia de vontade. Existe, porm, uma categoria de segurado que pode facultativamente contribuir com a previdncia, mas a regra a filiao obrigatria; devem ser observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial.

2. PREVIDNCIA

Assentadas as noes bsicas sobre o sistema no qual est inserida a previdncia social, oportuna se faz a anlise dos diversos regimes em que essa se decompe. Trs so os regimes previdencirios previstos na Constituio Federal: o regime
7

____________________________________________________________________________ MDULO I

estatutrio, o regime geral e o regime complementar facultativo.

2.1. Regime Estatutrio

Esse o regime obrigatrio dos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, previsto no artigo 40 da Constituio Federal. Esse regime garante aos servidores pblicos regras de aposentadoria e penso diferentes daquelas impostas aos trabalhadores comuns, principalmente no que diz respeito ao valor dos benefcios. O regime do funcionrio pblico da Unio regido pela Lei n. 8.112/90, enquanto os servidores municipais e estaduais possuem regimes estatutrios prprios, previstos em leis dos entes polticos a que esto vinculados.

2.2. Regime Geral

o regime obrigatrio aplicado a todos os que no pertencem ao regime estatutrio. Est previsto no artigo 201 da Constituio Federal, disciplinado pelas Leis n. 8.213/91 (Plano de Benefcios da Previdncia Social) e n. 8.212/91 (Lei de Organizao e Custeio da Seguridade Social) e regulamentado pelo Decreto n. 3.048/99. Como regra, pertencem a esse regime as pessoas que atuam na iniciativa privada. Entretanto, pertencem ainda a tal regime os funcionrios pblicos no abrangidos por regime prprio, como por exemplo os ocupantes de cargo em comisso, sem vnculo efetivo com o Poder Pblico (artigo 37, inciso V, da Constituio Federal). A esse regime sero dedicadas as lies deste curso. O artigo 201 da Constituio Federal descreve o rol de eventos que devem ser cobertos pela previdncia social. Para cada um desses eventos a legislao prev a cobertura por uma prestao previdenciria:

Doena: corresponde incapacidade temporria. O benefcio o auxlio-doena. Invalidez: uma incapacidade definitiva. O benefcio a aposentadoria por invalidez. Morte: os benefcios previdencirios so personalssimos; sendo assim, com a morte do segurado, eles so extintos. concedido, entretanto, aos dependentes do segurado o benefcio denominado penso por morte. Idade avanada (idade cronolgica): o benefcio a aposentadoria por idade. Para proteo maternidade, especialmente gestante, o benefcio o salriomaternidade; Desemprego: que decorre da perda involuntria do trabalho, coberto pelo segurodesemprego (o auxlio-desemprego, apesar de ser benefcio previdencirio, no pago pelo Instituto Nacional de Seguro Social. Ele concedido pelo Fundo de
8

____________________________________________________________________________ MDULO I

Amparo ao Trabalhador - FAT, que administrado pela Caixa Econmica Federal);

Encargos familiares: previsto o salrio-famlia, pago ao trabalhador de baixa renda que tiver filho de at 14 anos ou invlido de qualquer idade; Recolhimento priso: paga-se auxlio-recluso aos dependentes do segurado de baixa renda que se encontre detido ou recluso em razo de condenao judicial.

2.3. Regime Complementar (Facultativo)

Trata-se da previdncia complementar, que pode ser pblica ou privada, de acordo com o que dispem os artigos 40, 14 a 16, e 202 da Constituio Federal.

2.3.1. Previdncia Complementar Pblica

A Emenda Constitucional n. 20/98 acrescentou os 14 a 16 ao artigo 40 da Constituio Federal, possibilitando a criao de regimes de previdncia complementar por Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para seus servidores, caso em que os benefcios do regime ordinrio do servidor podero ser limitados ao teto do regime geral (Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social, Daniel Machado Rocha e Jos Paulo Baltazar Jnior). Apesar de estar constitucionalmente prevista, ainda no est em vigor no Brasil. Seu fundamento estabelecer um teto mximo ao funcionrio pblico inativo pertencente ao Regime Estatutrio, no importando o quanto ele ganhava no perodo em que estava na ativa. Assim, caso o funcionrio pblico queira ganhar mais que o teto mximo estabelecido, a fim de alcanar o valor que recebia quando na ativa, poder ingressar no Regime Complementar Pblico. O Regime Estatutrio sofrer alteraes somente no momento em que a Previdncia Pblica Complementar for criada. Hoje, pelo Regime Estatutrio, o aposentado recebe o valor que ganhava quando estava na ativa.

2.3.2. Previdncia Complementar Privada

Compreende planos de previdncia complementar administrados por instituies de natureza privada. Podem ser contratados por qualquer pessoa e se classificam em:

Planos mantidos por entidades abertas: so aqueles mantidos por instituies

9

____________________________________________________________________________ MDULO I

financeiras (bancos) e que se dirigem a todos os interessados, sem distines .

Planos mantidos por entidades fechadas: ocorre quando uma empresa ou grupo de empresas cria um sistema de previdncia complementar para seus funcionrios. Exemplo: os funcionrios aposentados pelo Banco do Brasil recebem o teto do Instituto Nacional de Seguro Social e o que falta para completar o que eles ganhavam na ativa pago pela previdncia privada mantida pelo Banco.

A Previdncia Complementar Privada est atualmente regulamentada pelas Leis Complementares 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001. Ateno: tanto o Regime Complementar Pblico quanto o Privado so regimes facultativos.

10

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Jurisdio

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO PROCESSUAL CIVIL Prof. Vitor Frederico Kmpel

1. JURISDIO

1.1. Formas de Composio da Lide

Relembrando a tripartio clssica de Montesquieu, a atividade jurisdicional reconhecida como sendo uma das funes do poder estatal, ao lado das funes administrativas e legislativas. O poder, em si, uno e indivisvel, estabelecido nas trs funes mencionadas, criando um sistema de freios e contrapesos. O objeto da atividade jurisdicional a soluo de conflitos de interesse (lide) no mbito do sistema jurdico. As formas de soluo da lide podem ser divididas em:

Autotutela: a primeira forma de soluo de litgio ocorre por meio da autotutela, isto , por meio da hiptese em que as partes solucionam suas controvrsias de maneira direta, sem a interveno de um terceiro estranho prpria lide. Qualquer meio poderia ser utilizado para a soluo do conflito, inclusive a fora bruta, representada pelo poder blico ou econmico. Como exemplo, cabe aqui a seguinte hiptese: caso o devedor no pagasse uma dvida, o credor se apropriaria de um bem do devedor, de valor equivalente ao crdito.

Hoje, a autotutela, via de regra, rechaada pelo Direito, a exemplo da previso contida no artigo 345 do Cdigo Penal, que prev o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes, sendo, excepcionalmente, autorizada no Direito moderno, como por meio da legtima defesa da posse (artigo 502 do Cdigo Civil).

Autocomposio: aos poucos, a autotutela foi dando lugar a outra forma de soluo dos conflitos entre as partes, sinalizando um avano da civilizao, mediante o concurso de terceiro desinteressado e imparcial, eleito pelos contendores, como no caso da atual arbitragem.

Podemos visualizar a autocomposio por meio das seguintes hipteses:

submisso: uma das partes deixa de oferecer resistncia pretenso da outra, submetendo-se inteiramente pretenso desta; desistncia: uma das partes no se submete, mas abre mo da pretenso em si, em prol da outra; transao: concesses materiais recprocas entre as partes.
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

Tais solues parciais e precrias geraram a arbitragem, forma integral e completa de autocomposio.

Jurisdio: somente com o desenvolvimento da noo de Estado e, bem mais tarde, com a noo de Estado de Direito, que a tarefa de solucionar a lide entre as pessoas foi admitida como funo do Estado.

H uma absoluta preferncia pela soluo jurisdicional estatal dos conflitos de interesses, de maneira que se considera monoplio do poder estatal. Tal assertiva verdadeira, porm no pode ser vista de maneira absoluta, pois a parte tem a opo de, em algumas hipteses, buscar o exerccio da arbitragem, de acordo com a previso da Lei n. 9.307/96, no substituindo a jurisdio, j que esta resguarda inclusive o correto e regular exerccio da arbitragem, passvel de eventuais anulaes, revises e modificaes pelo Poder Judicirio. Cumpre ressaltar ser a arbitragem uma opo feita pelos interessados para a soluo dos litgios expressamente prevista em lei. A arbitragem um meio alternativo de soluo de conflitos e, por conseguinte, de pacificao social, no afastando o controle jurisdicional (artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal). A atividade jurisdicional estatal est em consonncia com o artigo 1.o da Lei n. 9.307/96, segundo o qual: As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Trata-se, portanto, de mecanismo alternativo atividade do Poder Judicirio.

1.2. Conceito
Jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar, por meio da pacificao do conflito que os envolve, o maior bem jurdico do Direito que o justo. o poder-dever de aplicao do direito objetivo conferido ao magistrado, enquanto agente investido em tal funo. Tem, portanto, trplice enfoque, vista como poder, dever e atividade. Com efeito, o Estado, por meio do processo, seu instrumento, busca a atuao da vontade do direito objetivo. A jurisdio pode assumir trs papis:

poder: a jurisdio gera um poder de imprio, no qual as decises, quando no acolhidas espontaneamente, so impostas para gerar eficcia; funo (dever): expressa os encargos que tm os rgos estatais de promover a pacificao de todos os conflitos, quer interindividuais, quer difusos ou coletivos, mediante a realizao do direito justo, pelo processo;

____________________________________________________________________________ MDULO I

atividade: a jurisdio , ainda, um conjunto complexo e dinmico de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a funo por meio do princpio de legalidade.

somente por meio do devido processo legal que vislumbramos o poder, a funo e a atividade jurisdicional.

1.3. Garantias e Princpios da Jurisdio

Temos como garantias e princpios da jurisdio:

Devido processo legal: fica assegurado ao indivduo o direito de ser processado nos termos da lei, garantindo ainda o contraditrio, a ampla defesa e o julgamento imparcial. Esse princpio considerado informador de todo o sistema processual, civil e penal, dele decorrendo inmeros outros princpios. Contraditrio: , alm de um princpio fundamental, uma garantia de audincia bilateral, gerando uma indispensvel dialtica que rege o processo, pois o rgo judicante no pode decidir uma questo ou pretenso sem que seja ouvida a parte contra a qual foi proposta, resguardando, dessa forma, a paridade dos litigantes nos atos processuais. Mesmo no pronunciamento do juiz inaudita altera pars, h oportunidade de defesa contra quem a pretenso se dirige, gerando, inclusive, retratao por parte do rgo judicial, como forma de manifestao diferida, postergada, do contraditrio. Juiz natural: todos tm direito de serem julgados por juiz independente e imparcial, previsto como rgo legalmente criado e instalado anteriormente ao surgimento da lide. A prpria Constituio, como forma de garantir duplamente o juiz natural, probe os tribunais de exceo, isto , aqueles tribunais institudos para o julgamento de determinadas pessoas ou de crimes de determinada natureza sem previso constitucional, a exemplo do Tribunal de Nuremberg, criado aps a Segunda Guerra para julgamento dos delitos praticados pelos nazistas (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal). Indelegabilidade: nenhum dos poderes pode delegar atribuies polticas. Por se tratar de questo atinente estrutura e ao funcionamento do Estado, o prprio texto constitucional fixa as atribuies de cada um dos rgos do Poder Judicirio, bem como do seu contedo, no podendo outra fonte, que no seja a prpria Constituio, modificar, por meio de delegao, as atribuies do Poder Judicirio. Por isso, nem a lei infraconstitucional pode, muito menos os prprios membros do Poder Judicirio, alterar seus mbitos de atuao, exceto no que tange a critrios legais de competncia interna dos tribunais. Indeclinabilidade (inafastabilidade): o princpio expresso no artigo 5., inciso XXXV, da Constituio Federal, que garante a todos o acesso ao Poder Judicirio,
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

no podendo este deixar de atender a quem venha deduzir uma pretenso fundada no Direito e pedir uma soluo a ela. Nem mesmo em caso de lacuna ou obscuridade da lei, pode o juiz escusar-se de proferir deciso (artigo 126 do Cdigo de Processo Civil). o prprio acesso Justia; por conseguinte, est afastado do nosso sistema jurdico o non liquet, isto , o juiz deixar de decidir o mrito sob qualquer pretexto, adotando-se, por conseguinte, o sistema integrativo para as hipteses de anomia (ausncia de normas) .

Ampla defesa (artigo 5., inciso LV, da Constituio Federal): o princpio que assegura a todos que esto implicados no processo que, conforme o contraditrio, possam produzir provas de maneira ampla, por todos os meios lcitos conhecidos. A ampla defesa tem como elementos a defesa tcnica, por meio de advogado, e a defesa atcnica, consistente no direito de audincia e de presena. Fundamentao das decises: segundo esse princpio, todas as decises precisam ser fundamentadas sob pena de nulidade. A fundamentao indispensvel para que a parte tenha elementos para recorrer; para que a parte possa ter cincia do motivo da deciso; e para garantir o princpio da legalidade. Note-se que a deciso jurisdicional no discricionria, sendo o dever atribudo ao Estado-juiz de promover a subsuno do fato norma, de forma motivada, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal/88. Princpio da investidura: as pessoas fsicas, representando o Estado no exerccio da jurisdio, quer por agentes polticos, quer por rgos, precisam de formal investidura para que encarnem o Estado e tenham poder delegado do mesmo para o exerccio da judicatura. Princpio da aderncia ao territrio: a jurisdio, por ser um poder, est sujeita soberania, isto , autoridade suprema do Estado, gerando sua independncia de outros, e, por bvio, tal exerccio de poder s pode ocorrer dentro dos limites fsicos do territrio, para no ferir a soberania de outro Estado. Por isso, a deciso de um juiz brasileiro s poder produzir efeitos nos Estados estrangeiros com a expressa autorizao dos rgos competentes desses Estados. Da mesma forma, as decises estrangeiras produziro efeitos no territrio nacional, desde que preenchidos os requisitos legais. Inevitabilidade: a autoridade dos rgos jurisdicionais advm do poder estatal soberano e impe-se independentemente da vontade das partes. Pouco importa se as mesmas vo ou no aceitar o resultado do processo, pois esto num sistema de sujeio ao Estado-juiz. Inrcia: o princpio que garante a imparcialidade do juiz, pois este deve manter-se eqidistante das partes, evitando-se que tenha qualquer iniciativa na relao processual. O juiz, caso desse incio ao procedimento, somente geraria mais conflitos em vez de solucionar os j existentes, alm da inevitvel parcialidade. Cumpre observar que h excees legais, informadas por critrios de ordem pblica, que possibilitam ao juiz o incio ex officio de relaes processuais, a
4

____________________________________________________________________________ MDULO I

exemplo da declarao de falncia no curso do processo de concordata, a concesso de habeas corpus, a abertura de inventrio, a execuo de crditos trabalhistas e a execuo penal.

1.4. Caractersticas (atributos) da Jurisdio

Entre as caractersticas da jurisdio, encontramos coincidncias nas quais as caractersticas so tambm princpios da jurisdio. So caractersticas da jurisdio: sua unidade, aderncia ao territrio, ser inevitvel, indeclinvel, indelegvel, imparcial e inerte.

Substitutividade: o Estado, por meio do Poder Judicirio, substitui as partes envolvidas na lide. Existem algumas excees no processo civil, como j vimos, por intermdio da autotutela e da autocomposio. J no processo penal, no pode haver punio sem o devido processo legal, ainda que o ru queira voluntariamente se submeter sano penal. Imparcialidade: o Poder Judicirio instrumentaliza suas atividades por meio de seus rgos e agentes. Para que goze de credibilidade, nem os rgos, nem os agentes podem ter qualquer interesse no desfecho da lide, sob pena de perda do princpio da confiana que as partes tm ao se submeterem, voluntria ou involuntariamente, jurisdio. Escopo jurdico de atuao do Direito: o objetivo da jurisdio garantir o fiel cumprimento do direito substantivo, material, que presumidamente do conhecimento de todos (artigo 3. da Lei de Introduo Cdigo Civil), mas que deve produzir efeitos, muitas vezes, independentemente da vontade das prprias partes. Assim, o prprio objeto da jurisdio fazer cumprir o direito objetivo. Em ltima anlise, tal busca imperiosa, j que o direito objetivo reflete bens jurdicos tutelados pelo Estado de maneira hierarquizada. Lide: o grande escopo da jurisdio a soluo dos conflitos de interesses, muitas vezes, pelo emprego de direitos no-cristalizados ou de pretenses insatisfeitas. A jurisdio se substitui aos sujeitos em litgio e restabelece a paz social pela aplicao da norma. Tambm no processo penal temos lide ou controvrsia, pois, de um lado, existe a pretenso punitiva e, de outro, a busca da no-incidncia de sano. Inrcia: os rgos jurisdicionais so por sua prpria natureza inertes, havendo dois brocardos importantes sobre a matria:

ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore.

____________________________________________________________________________ MDULO I

Se a atividade jurisdicional visa paz social, caso no houvesse inrcia, poderia o prprio Estado criar mais conflitos. Ademais, o prprio rgo judicante que desse incio lide dificilmente iria querer a extino do processo ou a improcedncia da ao, para no dar margem de que deu incio a algo infundado ou de forma precipitada. No processo penal temos:

princpio da indisponibilidade: o parquet no pode dispor da ao penal; princpio da obrigatoriedade: o Ministrio Pblico no tem discricionariedade para intentar ao penal, adotando-se o princpio de legalidade, pois tem a obrigao de processar fatos delituosos de que tenha notcia, salvo nas hipteses de representao.

A inrcia est prevista expressamente no artigo 2. do Cdigo de Processo Civil, no qual o legislador menciona que o juiz no prestar tutela jurisdicional, a no ser quando a parte requerer, na forma da lei. O Cdigo de Processo Penal tem sua previso no artigo 24, segundo o qual a denncia ser promovida pelo Ministrio Pblico; porm, em alguns casos, depender de requisio do Ministro da Justia ou de representao do ofendido. A inrcia, portanto, prevalece tanto no processo civil quanto no processo penal. Porm, existem excees, quais sejam: o juiz pode declarar a falncia de um comerciante de ofcio, na hiptese de, no transcorrer do processo de concordata, verificar que falta um requisito da mesma (artigo 162 da Lei de Falncias); a execuo trabalhista pode ter incio por ato do juiz (artigo 878 da Consolidao das Leis Trabalhistas); a execuo penal pode ser instaurada de ofcio, no momento em que o juiz expede a carta de guia para o cumprimento de pena (artigo 105 da Lei de Execuo Penal); o habeas corpus pode ser concedido de ofcio (artigo 654 do Cdigo de Processo Penal), alm dos outros exemplos acima mencionados, quando do estudo do princpio da inrcia da jurisdio.

Definitividade: s os atos jurisdicionais podem ser imutveis, ou seja, os atos jurisdicionais no passveis de reviso ou alterao. O prprio artigo 5., inciso XXXVI, da Constituio Federal estabelece: A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Coisa julgada a qualidade de imutabilidade dos efeitos de uma sentena, em virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda em Juzo ou comportarem-se de modo diferente daquele preceituado, nem os juzes podem voltar a decidir a respeito, nem o prprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o que j
6

____________________________________________________________________________ MDULO I

ficou definitivamente julgado. Nenhum dos atos administrativos ou legislativos gozam de tal imutabilidade.

1.5. Diviso da Jurisdio

- Estadual - Civil - Federal - Comum Jurisdio - Penal - Federal - Especial - Militar - Trabalhista - Eleitoral - Estadual

A rigor, a jurisdio no comporta divises, pois no h pluralidade de soberania. A jurisdio una e indivisvel, assim como o poder soberano tambm uno e indivisvel. Desse modo, a diviso da jurisdio se d apenas com a finalidade de imprimir eficincia e especializao da prestao jurisdicional, por meio do instituto denominado competncia, a ser oportunamente estudado. Apresentam-se as seguintes divises:

Jurisdio especial ou comum: a prpria Constituio Federal dispe sobre as justias que exercem a jurisdio especial e as justias que exercem a jurisdio comum. Entre as que exercem jurisdio especial esto: a Militar (artigos 122 a 124), a Eleitoral (artigos 118 a 121), a do Trabalho (artigos 111 a 117) e as Militares Estaduais (artigo 125, 3.). No mbito da jurisdio comum esto: a Justia Federal (artigos 106 a 110) e as Justias Estaduais Ordinrias (artigos 125 e 126). Jurisdio penal e civil: o objeto da atividade jurisdicional uma pretenso de cunho material, como j dissemos. Apesar do objeto material ser muito variado (Direito Administrativo, Direito Comercial, Direito Tributrio, Direito Previdencirio etc), a tutela pode ser civil ou pode ser penal. A tutela penal trata de pretenses punitivas e a tutela civil trata todas as demais, por excluso. So chamadas causas no-penais. Por isso, a Justia Trabalhista tem, sob esse aspecto, natureza civil. Alis, esta a nica que no tem nenhuma competncia penal ao contrrio da Justia Militar que a nica que no tem nenhuma atribuio civil.
7

____________________________________________________________________________ MDULO I

Existe um relacionamento entre a jurisdio penal e a jurisdio civil, at porque o ilcito penal no difere do civil, exceto em grau, sendo um mero agravamento de uma preexistente ilicitude civil, mormente em virtude do carter fragmentrio do Direito Penal. Apesar de haver a diviso legal de competncia na seara civil e na seara penal, existem alguns casos de duplicidade de exerccio, a exemplo do juzo de falncias, capaz de julgar o processo falimentar e seus respectivos crimes.

Jurisdio superior ou inferior: os rgos de primeiro grau so chamados rgos de primeira instncia e os de segundo grau de segunda instncia. Instncia grau de jurisdio; entrncia grau administrativo das comarcas e das carreiras de juzes e promotores estaduais.

Em relao denominada jurisdio de eqidade, determina o artigo 127 do Cdigo de Processo Civil que o juiz decidir por eqidade nos casos previstos em lei. Decidir por eqidade decidir sem as limitaes impostas pela precisa regulamentao legal. A jurisdio de eqidade est contraposta jurisdio de direito e sua admissibilidade excepcional. Nas arbitragens e no processo penal regra geral. Saliente-se que decidir com eqidade, diferentemente da expresso por eqidade, forma de deciso legal e se traduz na possibilidade de o juiz, na interpretao e aplicao do dispositivo legal, utilizar-se do artigo 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, buscando os fins sociais a que a lei se dirige e as exigncias do bem comum. Por fim, temos a jurisdio voluntria, tambm chamada jurisdio graciosa ou administrao pblica de interesses privados, assim definida em perspicaz expresso da doutrina, tratando-se de atividades extraordinrias do Poder Judicirio.

1.6. Limites da Jurisdio

So limites da jurisdio: limites internacionais, imunidades jurisdio brasileira e jurisdio voluntria.

Limites internacionais: cada Estado, de acordo com suas normas internas, apresenta os limites de sua jurisdio. Temos como critrios:

convenincia: cada Estado tem os seus prprios valores, que independem dos valores adotados por outros Estados; viabilidade: cada Estado viabiliza a forma de cumprimento de sentenas.

A regra geral que cada Estado tenha os limites de sua jurisdio, nos limites de seu territrio. Esto, a priori, ligadas ao territrio brasileiro as seguintes aes: 1) quando o ru tiver domiclio no Brasil; 2) quando a obrigao tiver de ser cumprida no Brasil; 3) quando o fato gerador ocorreu no Brasil; 4) quando o objeto da pretenso for um imvel situado no Brasil, assim como os bens de inventrio.
8

____________________________________________________________________________ MDULO I

Imunidades jurisdio brasileira:

os Estados estrangeiros; os Chefes de Estados estrangeiros; os agentes diplomticos.

Jurisdio voluntria: a jurisdio graciosa, ou administrao judicial de interesses privados. No h jurisdio porque no h deciso do direito aplicado lide, em substituio vontade dos interessados. A jurisdio voluntria no se assemelha atividade jurisdicional, j que no resolve conflitos, mas somente chancela, por fora da lei, o que os interessados j resolveram; mas a eficcia depende dessa chancela, isto , da manifestao do Poder Judicirio, ainda que com mero cunho homologatrio da vontade dos interessados. No faz coisa julgada, e a alegao de vcios nela inseridos se d por ao anulatria, com prazo de quatro anos.

Alm de no ser jurisdio, tambm no voluntria, pois caso os interessados no recorram ao Poder Judicirio, no tero outra via para obter a eficcia da medida. Exemplo de jurisdio voluntria o da separao judicial consensual, em que os cnjuges, com o mesmo objetivo, vo ao Poder Judicirio para pedir manifestao, desfazendo a sociedade conjugal existente. No h conflito. Ambos querem desfazer a sociedade conjugal por meio da separao consensual. Porm, no basta a vontade deliberada de ambos, pois imprescindvel a homologao do juiz. Ressalte-se que o magistrado no obrigado a homologar separao, caso fira interesses das partes ou da prole: o interesse na separao das partes; todavia, os efeitos so de ordem pblica.

2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL

2.1. Direito Material e Direito Processual

As normas jurdicas de Direito material so aquelas que criam, modificam ou extinguem relaes jurdicas, sendo o prprio ato jurdico, havendo, ademais, os atos ilcitos dentro do mundo do fato jurdico. As normas jurdicas de Direito material tratam das relaes jurdicas que se travam no mundo emprico. As normas jurdicas de Direito processual, por sua vez, disciplinam aquilo que acontece em juzo, visando soluo da lide. o instrumento do Direito material junto ao Poder Judicirio ou, recentemente, junto arbitragem.

____________________________________________________________________________ MDULO I

Por meio do processo que se consegue dar eficcia e efetividade norma jurdica de Direito material desrespeitada por um dos sujeitos da lide. O Direito material visa s relaes jurdicas, com contedo eminentemente espontneo. Diante do descumprimento da norma ou do inadimplemento de determinada obrigao, o Direito material nada pode fazer, restando ao interessado buscar a tutela jurisdicional para seu interesse violado, o que feito por meio da provocao da atividade jurisdicional. Com a ocorrncia de um dano, portanto, a aplicao do artigo 159 do Cdigo Civil, a ttulo de exemplo, s poder ocorrer por intermdio da ao reparatria para compelir B a cumprir obrigao perante A. As normas jurdicas processuais, portanto, constituem o critrio do proceder, enquanto as normas de Direito material constituem o critrio de julgar.

2.2. Classificao das Normas Jurdicas

- Cogentes ou de ordem pblica Quanto sua obrigatoriedade - Dispositivas A norma de processo, assim, integra-se no direito pblico, no sendo uma relao de coordenao, mas sim uma relao de poder e sujeio, predominando o interesse pblico na resoluo dos conflitos e controvrsias. A norma processual, apesar de ter natureza de direito pblico, nem sempre cogente. Mesmo no ocorrendo processo convencional, em algumas situaes a norma processual fica na dependncia da vontade de uma das partes, sendo normas dispositivas. Exemplo: eleio de foro. As normas jurdicas so, portanto, cogentes, imperativas ou de ordem pblica, e se caracterizam pelas circunstncias de deverem ser cumpridas sempre, independentemente da escolha daquele que as deva cumprimento. So regras inderrogveis pela vontade das partes. Podemos citar, a ttulo de exemplo, as regras que dispem sobre casamento. J as normas dispositivas ou facultativas, embora tambm devam ser cumpridas, podem ser afastadas, nos limites permitidos pela prpria lei, pela vontade das partes. Exemplo: regime de casamento do Cdigo Civil. - Obrigao Quanto natureza das regras jurdicas - Dever - nus
10

____________________________________________________________________________ MDULO I

Obrigao: atitude que se deve tomar, sob pena de causar prejuzo outra parte da relao jurdica, e que deixa de ser exigvel, desde que cumprida. Caso deixe de ser cumprida, a omisso dar margem ao nascimento de pretenso por parte daquele a quem se deixou de cumprir a obrigao, condenando-se o devedor omisso prestao, ou ao equivalente em dinheiro. Como exemplo, A firma o compromisso de entregar coisa fungvel a B. O inadimplemento faz com que B tenha o direito de receber a coisa, ou indenizao correspondente. Dever: so normas que no se esgotam com seu cumprimento. Ao contrrio, exigem que os obrigados ao seu cumprimento continuem a vigilncia, cujo relaxamento, representado pelo descumprimento do dever, determinar o lanamento de penalidade consistente em multa. A multa constitui verdadeira punio ao faltoso no cumprimento do dever. nus: consiste em condutas transitrias e determinam, em decorrncia de seu noatendimento, que recaam as conseqncias desse comportamento sobre o prprio faltoso, no causando qualquer tipo de prejuzo para o outro plo da relao jurdica.

A grande maioria das regras processuais nus para as partes, cujo descumprimento desfavorece aquele que deveria cumpri-las. Exemplo: nus do ru em responder aos termos da petio inicial ajuizada pelo autor. A conseqncia da inrcia , na maioria das vezes, a revelia. A norma processual possui natureza de direito pblico, normalmente cogente com carter eminentemente tcnico. A tecnicidade decorre da instrumentalidade do Direito material absorvendo os princpios bsicos de ordem tica e poltica que orientam o ordenamento jurdico por ele integrado, visando pacificar e fazer justia, aplicando as regras materiais aos casos que efetivamente soluciona.

2.3. Caractersticas das Normas Processuais

Direito processual (no material): as regras processuais no so materiais, pois dizem respeito atividade jurisdicional (ao processo). Normas de direito pblico: so normas decorrentes da soberania estatal, como j dissemos, de forma que no tm cunho privado, pois estabelecem critrios para a atividade jurisdicional. Normas obrigatrias: geralmente so normas cogentes, imperativas ou de ordem pblica, no podendo ser afastadas pela vontade das partes. Nem mesmo a escolha da arbitragem afasta as regras processuais. Isso implica que, mesmo no exerccio da arbitragem, as partes submetem-se s regras processuais prprias do sistema
11

____________________________________________________________________________ MDULO I

arbitral, sob pena de reviso pelo Poder Judicirio. H uma opo entre as normas de ordem pblica do processo judicial e as regras de ordem pblica do processo arbitral.

Normas que estabelecem nus: as regras processuais implicam nus, pois o descumprimento acarreta um peso para aquele que deveria cumpri-la. H poucos deveres no mbito das leis processuais, entre os quais, o dever de lealdade e o de dever de urbanidade (artigos 14 e 15 do Cdigo de Processo Civil). Normas autnomas: sob o ponto de vista epistemolgico (conjunto sistmico de um ramo da cincia), o Direito Processual Civil autnomo em relao ao Direito Civil. Sob o prisma cientfico, portanto, os princpios do processo so prprios em relao aos do Direito Civil. Assim, o processo civil trata-se de uma cincia, sob os aspectos terico, prtico e autnomo. Norma interdependente: sob o ponto de vista ontolgico, isto , sob o prisma da essncia do Direito, ou seja, do estudo e do conhecimento em si mesmo, o processo civil interdependente do Direito Civil. Isto ocorre porque o Direito material e o Direito Processual esto ligados, j que o processo s existe em funo do Direito Civil, sendo um instrumento para que o mesmo seja integralmente cumprido. A razo de ser do processo civil o Direito Civil.

2.4. Fontes da Norma Processual

As normas processuais, ao lado das outras normas dos outros ramos, so fontes formais do Direito, ou seja, so os meios de formao ou produo da norma jurdica, visando integrao do sistema processual. Temos fontes abstratas e concretas das normas processuais. A seguir, apresentado organograma explicativo das fontes da norma processual, para fins de fixao e disposio didtica: - Constituio Federal - Constituies Estaduais - Lei Complementar - Lei Ordinria

- Leis As fontes abstratas so

- Usos e costumes - Negcios jurdicos - Jurisprudncias - Constitucionais

12

____________________________________________________________________________ MDULO I

As fontes concretas so - Ordinrias

- Codificadas - Extravagantes

A Constituio Federal, como fonte concreta, contm normas de sobredireito (fontes formais legislativas das normas processuais, procedimentos pelos quais as fontes formais so criadas). Repare que a Constituio , ao mesmo tempo, fonte abstrata e fonte concreta, pois, fonte tanto do Direito quanto especificamente do processo civil, ramo deste. A legislao ordinria o Cdigo de Processo Civil, o Cdigo de Processo Penal, as Leis de Pequenas Causas etc.

3. PRINCPIOS

3.1. Princpio da Isonomia ou Igualdade

De acordo com esse princpio constitucional, todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (artigo 5., caput, da Constituio Federal). Portanto, os iguais so tratados conforme seus pares e os desiguais conforme os seus, cada qual na medida de suas desigualdades. Podemos citar, como exemplo, algumas questes controvertidas, segundo a tica da isonomia, tais como o artigo 100, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Determina, o referido artigo, que competente o foro: da residncia da mulher, para ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para anulao de casamento." Hoje, poder-se-ia, em face de tal princpio, ser questionada a constitucionalidade de tal disposio. Devemos, ainda, levar em considerao, para a hiptese que estamos tratando, o artigo 226, 5., da Constituio Federal, que estabelece a igualdade entre o homem e a mulher na sociedade conjugal, de forma que no mais se justificaria a proteo processual mencionada. Todavia, os benefcios processuais concedidos s mulheres, de acordo com a jurisprudncia, devem manter-se vigentes, em razo da amplitude e da disparidade cultural e territorial de nosso pas, onde o Cdigo de Processo Civil possui total aplicao, por ser norma de Direito Processual, de competncia exclusiva da Unio, de acordo com a Constituio Federal/88.

3.2. Princpio do Contraditrio

O princpio do contraditrio o princpio que assegura s partes, tanto no processo judicial quanto no administrativo, bem como aos acusados em geral, o direito constitucional ampla defesa, bem como todos os meios e recursos a ela inerentes, proibindo ao rgo
13

____________________________________________________________________________ MDULO I

decisrio a prolao de qualquer sentena sem ouvi-los, sob pena de nulidade processual. Portanto, a dialtica do processo, isto , a contraposio das verdades (do autor e do ru) que levam o juiz a uma justa deciso, extraindo da tese e da anttese, a sntese. A prova emprestada, isto , aquela que foi trasladada de outro processo para aquele que produzir efeitos, s tem significado se as partes forem as mesmas desse novo processo, por haver necessidade de observncia do princpio em estudo, com oportunidade para contraposio da prova.

3.3. Princpio da Demanda

Segundo o princpio acima mencionado, a vontade da parte que instaura o processo, movimentando a mquina judiciria para apreciar determinado caso concreto. relativo propositura da ao. O princpio da demanda tem como decorrncia o fato do juiz no poder agir de ofcio, devendo aguardar a provocao das partes, restando vinculado aos fundamentos trazidos por elas na pea inicial (causa de pedir).

3.4. Princpio Dispositivo

O princpio dispositivo aquele que confere s partes poder para dispor do processo, delimitando os pontos controvertidos, exigindo a inquirio de testemunhas e a produo de outras provas. Portanto, versando a ao sobre direito disponvel, compete parte a produo das provas, trazendo elementos de convico ao julgador. No nem funo e nem nus do juiz a produo de provas no requeridas pelas partes. Porm, nosso Cdigo de Processo Civil estabeleceu em seu artigo 130 que pode o juiz determinar as provas necessrias instruo do processo, podendo faz-lo, inclusive, de ofcio, ainda que a matria tratada verse sobre direito disponvel. de rigor observar que a jurisprudncia admite a interveno apenas de forma supletiva aos litigantes, e desde que no seja a prova produzida, de antemo, benfica a apenas uma das partes, como corolrio do princpio da imparcialidade, a seguir definido.

3.5. Princpio da Imparcialidade do Juiz

O princpio da imparcialidade aquele que coloca o juiz entre as partes e acima delas, visando ao tratamento igual e justa deciso. A imparcialidade do juiz uma garantia de justia para as partes. A questo to essencial que a imparcialidade foi alada a pressuposto para que a relao processual se instaure validamente (pressuposto processual subjetivo do juiz). Para que essa imparcialidade seja assegurada, a Constituio Federal estipulou garantias aos juzes, prescreveu-lhes vedaes e proibiu juzos e tribunais de exceo (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal/88).

14

____________________________________________________________________________ MDULO I

Tribunais de exceo: so aqueles que tm competncia estabelecida aps a ocorrncia do fato e por finalidade julgar um caso que ocorreu antes de sua competncia. Fere o princpio da imparcialidade do juiz, na medida em que o rgo jurisdicional j fica predisposto para o caso concreto. Juiz natural: o juiz que integra o Poder Judicirio, investido de jurisdio, contrapondo-se ao juiz de exceo que foi constitudo, no por contingncias gerais, mas sim por contingncias particulares, ou seja, para um determinado caso concreto. Promotor natural: o Supremo Tribunal Federal decidiu pela existncia do princpio do promotor natural, aplicando-se as mesmas regras e os mesmos fundamentos do juiz natural, em razo da expresso processado, constante do artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal/88.

3.6. Princpio da Oralidade

De acordo com o princpio da oralidade, o processo deve realizar-se verbalmente, adotando-se a forma escrita apenas com carter subsidirio. O grande objetivo a celeridade da prestao jurisdicional. A maior parte dos termos e atos do processo oral. Essa oralidade, no entanto, relativa, visto que os atos praticados oralmente so imediatamente reduzidos a termo. Contrapondo-se ao princpio da oralidade temos o princpio da documentao, cujo objetivo a conservao por escrito de alguns meios de provas, para garantir a segurana jurdica. No regime dos Juizados Especiais Cveis, a oralidade mais intensa, visto que so poucos os atos reduzidos a termo, havendo, inclusive, a utilizao de gravaes em fita K7 dos atos praticados oralmente. H quatro subprincpios que tm em comum a mesma finalidade, qual seja, fazer com que o juiz fique o mais prximo possvel da instruo, da coleta de provas. So eles:

Imediao: exige do juiz um contato direto com as partes e com as provas, para que receba, sem intermedirios, todos os meios necessrios para o julgamento. o juiz do processo quem ir coletar as provas. No entanto, em casos de carta precatria ou carta rogatria no ser possvel que o juiz do processo acompanhe as provas. Essa produo de provas por carta uma exceo ao princpio da imediao. Todo e qualquer tipo de prova poder ser realizado por carta. Identidade fsica do juiz (artigo 132 do Cdigo de Processo Civil): o ideal do sistema processual que o mesmo julgador que inicie a instruo em audincia, deve conclu-la para julgar o caso concreto. Porm, nosso sistema determina apenas que o juiz que encerrar a instruo estar vinculado ao processo, ficando obrigado a proferir a sentena, ainda que no esteja mais na Comarca. Quando o juiz preside uma audincia em que haja produo de provas, ficar vinculado ao julgamento. Em que pese a previso legal, existem situaes em que o juiz se desvincula do processo. So elas:
15

____________________________________________________________________________ MDULO I

quando convocado para atuar como auxiliar dos rgos Superiores (exemplo: os integrantes do Conselho Superior da Magistratura/SP so o Desembargador-Presidente, o Desembargador 1. Vice-Presidente e o Desembargador Corregedor-Geral; os 25 Desembargadores mais antigos integram o rgo Especial da Magistratura de So Paulo, que faz as vezes do Tribunal Pleno); quando licenciado por motivo de doena (licena-paternidade ou maternidade no desvincula o juiz); quando aposentado; quando promovido;

quando afastado; quando removido. O juiz removido de qualquer Comarca para outra tambm se desvincula do processo, conforme orientao do Tribunal de Justia de So Paulo. Nos outros Estados a orientao poder ser distinta.

Concentrao: a audincia de instruo no processo civil sempre una e indivisvel. Porm, isso no significa que a audincia dever ser feita no mesmo dia. Se houver necessidade de nova data, ser marcada uma audincia em continuao. Irrecorribilidade das decises interlocutrias: pelo sub-princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias, assim denominado por expressiva doutrina, entende-se que, no que tange sua aplicao no processo civil, como regra geral, os recursos contra as decises interlocutrias somente no tm efeito suspensivo. O referido princpio encontra integral acolhida no processo do trabalho, em que no h, efetivamente, recursos das decises interlocutrias nele proferidas.

3.7. Princpio da Motivao das Decises Judiciais

O princpio da motivao das decises judiciais foi alado pelo sistema constitucional brasileiro, a um princpio constitucional disposto no artigo 93, inciso IX, que estabelece todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, ...." Passa, inclusive, a ser corolrio da ampla defesa, assegurando s partes a legalidade e a justia das decises e a imparcialidade do juiz.

3.8. Princpio da Publicidade

16

____________________________________________________________________________ MDULO I

O princpio da publicidade , sem dvida, uma das maiores garantias do indivduo no exerccio da jurisdio. Visa assegurar a fiscalizao popular sob o trabalho dos juzes, advogados e promotores pblicos, tendo em vista a livre consulta dos autos por todos, bem como a presena pblica em audincias. Obviamente que o princpio goza de exceo nos casos em que o interesse social ou mesmo particular venham a exigir discrio e anonimato. Portanto, a publicidade restrita, nestes casos, para no ensejar violaes a direitos constitucionais.

3.9. Princpio do Duplo Grau de Jurisdio

O princpio do duplo grau de jurisdio tem por objetivo possibilitar a reapreciao ou reviso da deciso judicial por outro rgo, de superior hierarquia, do Poder Judicirio, em grau de recurso, visando evitar decises injustas e equivocadas do juzo de primeiro grau. H na doutrina divergncia quanto a ser este princpio verdadeira garantia constitucional, ou apenas princpio interno do processo civil.

4. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

As garantias constitucionais processuais so as garantias do devido processo legal, expressamente consagradas no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal ao afirmar: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Temos como garantias especficas, as abaixo elencadas, que explicitam tambm os direitos individuais, por sua vez expressos em princpios atinentes ao processo, explicitados anteriormente:

juiz natural: vedao aos juzos ou tribunais de exceo; contraditrio e ampla defesa; igualdade processual: princpio da isonomia; publicidade e dever de motivar as decises judicirias; inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos; inviolabilidade de domiclio (artigo 5., inciso XI); sigilo das comunicaes em geral e de dados (artigo 5., inciso XII); presuno de no-culpabilidade do acusado (artigo 5., inciso LVIII); vedao da identificao criminal datiloscpica (artigo 5., inciso LVIII);
17

____________________________________________________________________________ MDULO I

priso por autoridade competente; direito liberdade provisria com ou sem fiana (artigo 5., inciso LXVI); vedao da incomunicabilidade do preso (artigo 5., inciso LXIII).

18

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Princpios Gerais

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO PROCESSUAL PENAL Princpios Gerais

Professor Fernando Capez

1. PRINCPIOS GERAIS INFORMADORES DO PROCESSO

1.1. Imparcialidade do juiz

O juiz situa-se entre as partes e acima delas (carter substitutivo). O juiz imparcial pressuposto para uma relao processual vlida. Para assegurar essa imparcialidade, a Constituio Federal estipula garantias (artigo 95), prescreve vedaes (artigo 95, pargrafo nico) e probe juzos e tribunais de exceo (artigo 5., inciso XXXVII). Observao: tribunal de exceo um rgo constitudo aps a ocorrncia do fato.

1.2. Igualdade Processual

As partes devem ter, em juzo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razes. No processo penal, esse princpio sofre alguma atenuao, devido ao princpio constitucional do favor rei, segundo o qual o acusado goza de alguma prevalncia em contraste com a pretenso punitiva. Essa atenuao se verifica, por exemplo, nos artigos 386, inciso VI, 607, 609, pargrafo nico, e artigo 621, todos do Cdigo de Processo Penal. Observao: O defensor pblico tem prazo em dobro no processo penal. A jurisprudncia tende a estender o benefcio aos advogados dativos.

1.3. Contraditrio
Esse princpio decorre do brocardo romano audiatur et altera pars e identificado na doutrina pelo binmio cincia e participao. O juiz coloca-se eqidistante das partes, s podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado outra o direito de manifestar-se em seguida.
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

Destarte, as partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele antes de qualquer deciso jurisdicional. Pergunta: A concesso de medidas judiciais inaudita altera parte configura exceo ao princpio do contraditrio? Resposta: No, pois o juiz dever abrir vista outra parte para se manifestar sobre a medida antes de dar o provimento final. Nesse caso o contraditrio apenas diferido. Observao: O princpio no se aplica no inqurito policial, que se trata de um procedimento inquisitrio. Como no inqurito policial no h acusao, tambm no h defesa. Os nicos inquritos que admitem o contraditrio so: o judicial, para apurao de crimes falimentares; e o instaurado pela polcia federal, a pedido do Ministro da Justia visando expulso de estrangeiro.

1.4. Ampla Defesa

O Estado deve proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja tcnica (defensor) (artigo 5., LV, da Constituio Federal), inclusive o de prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados (artigo 5., LXXIV, da Constituio Federal). No processo penal, o juiz nomeia defensor ao ru, caso ele no tenha, mesmo sendo revel (artigos 261 e 263 do Cdigo de Processo Penal) e caso seja feita uma defesa abaixo do padro mnimo tolervel, o ru poder ser considerado indefeso e o processo anulado. Se o acusado, citado por edital, no comparece, nem constitui advogado, suspende-se o processo e o prazo prescricional (artigo 366 do Cdigo de Processo Penal).

1.5. Da Disponibilidade e da Indisponibilidade

Disponibilidade a liberdade que as pessoas tm de exercer ou no seus direitos. No processo penal, prevalece o princpio da indisponibilidade, pelo fato do crime ser considerado uma leso irreparvel ao interesse coletivo. O Estado no tem apenas o direito, mas sobretudo o dever de punir. Do Cdigo de Processo Penal, podem ser extradas algumas regras, a saber:

A autoridade policial obrigada a proceder s investigaes preliminares (artigo 5. do Cdigo de Processo Penal); Impossibilidade de a autoridade policial arquivar o inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal);
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal (artigo 42 do Cdigo de Processo Penal), nem do recurso interposto (artigo 576 do Cdigo de Processo Penal).

A Constituio Federal abranda essa regra, ao permitir a transao em infraes de menor potencial ofensivo e tambm nos casos de ao penal privada e ao penal condicionada representao ou requisio do Ministro da Justia. A Lei n. 10.409/02, no artigo 37, inciso IV, criou hiptese em que o promotor pode deixar de oferecer a denncia. Neste caso vigora o princpio da oportunidade controlada. O Ministrio Pblico no pode desistir da ao penal, mas pode pedir a absolvio do ru. Pergunta: tal possibilidade no fere o princpio da indisponibilidade da ao penal pblica? Resposta: no, pois esse pedido no passa de mero parecer que no vincula o juiz, o qual pode proferir sentena condenatria.

1.6. Da Verdade Formal ou Dispositivo

O juiz depende da iniciativa das partes quanto s provas e s alegaes para fundamentar sua deciso. Esse princpio busca salvaguardar a imparcialidade do juiz. Conforme esse princpio, o juiz pode se contentar com as provas produzidas pelas partes devendo rejeitar a demanda ou a defesa por falta de elementos de convico. princpio prprio do processo civil, que vem sendo cada vez mais mitigado, diante de uma tendncia publicista no processo, permitindo ao juiz adotar uma posio mais ativa, impulsionando o andamento da causa, determinando provas, conhecendo circunstncias de ofcio e reprimindo condutas abusivas e irregulares (artigos 130 e 342 do Cdigo de Processo Civil).

1.7. Da Verdade Material (ou Verdade Real)

Tambm denominado princpio da livre investigao das provas. Sempre predominou no processo penal. O juiz tem o dever de ir alm da iniciativa das partes na colheita das provas, esgotando todas as possibilidades para alcanar a verdade real dos fatos para fundamentar a sentena. Somente, excepcionalmente, o juiz deve curvar-se diante da verdade formal, como no caso da absolvio por insuficincia de provas (artigo 386, inciso VI, do Cdigo de Processo Penal). Mesmo vigorando o princpio da livre investigao das provas, a verdade alcanada ser sempre formal, pois o que no est nos autos, no est no mundo. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a utilizao
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

de provas obtidas por meios ilcitos.

1.8. Publicidade
uma garantia de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. Tambm uma garantia do indivduo de fiscalizar a atuao jurisdicional. A publicidade poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal). O inqurito policial um procedimento inquisitivo e sigiloso (artigo 20 do Cdigo de Processo Penal). O sigilo, entretanto, no se estende ao representante do Ministrio Pblico, nem autoridade judiciria. No caso do advogado, pode consultar os autos do inqurito policial, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo, no poder acompanhar a realizao de atos procedimentais.

1.9. Do Duplo Grau de Jurisdio

Consiste na possibilidade de reviso, por via de recurso, das causas j julgadas pelo juiz de primeiro grau. No tratado de forma expressa na Constituio Federal. O duplo grau de jurisdio decorre da prpria estrutura atribuda ao Poder Judicirio pela Carta Magna. H casos em que no h duplo grau de jurisdio, como, por exemplo, as hipteses de competncia originria do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso I, da Constituio Federal).

1.10. Juiz Natural

Previsto no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, que dispe que ningum ser sentenciado seno pelo juiz competente. Juiz natural , portanto, aquele previamente conhecido, segundo regras objetivas de competncia estabelecidas anteriormente infrao penal, investido de garantias que lhe assegurem absoluta independncia e imparcialidade. Do princpio, decorre tambm a proibio de criao de tribunais de exceo. (artigo 5., inciso XXXVII, da Constituio Federal).

____________________________________________________________________________ MDULO I

1.11. Da Ao ou Demanda
Indica a atribuio parte da iniciativa de provocar o exerccio da funo jurisdicional. A jurisdio inerte. O princpio impede que o juiz instaure o processo por iniciativa prpria, o que, certamente, ameaaria sua imparcialidade. Destarte, a movimentao da mquina judiciria exige a provocao do interessado. O princpio decorre da adoo do processo acusatrio, no qual as funes de acusar, defender e julgar so exercidas por rgos distintos. Nosso sistema contrape-se ao sistema inquisitivo, no qual as funes de acusar, defender e julgar so realizadas pelo mesmo rgo. Questiona-se o sistema inquisitivo, pois quando o juiz instaura o processo de ofcio, acaba ligado psicologicamente pretenso.

1.12. Oficialidade
Significa que os rgos incumbidos da persecutio criminis no podem ser privados. A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. A ao penal pblica privativa do Ministrio Pblico (artigo 129, inciso I, da Constituio Federal). A funo de polcia judiciria incumbe polcia civil (artigo 144, 4., da Constituio Federal c/c artigo 4. do Cdigo de Processo Penal). Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo Procurador-Geral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).

1.13. Oficiosidade
As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada. Trata-se de um princpio geral relacionado a todas as autoridades que participam do procedimento criminal, e diferencia-se do princpio do impulso oficial, referente ao magistrado.

____________________________________________________________________________ MDULO I

1.14. Do Impulso Oficial

Uma vez instaurada a relao processual, compete ao juiz mover o procedimento de fase em fase at exaurir a funo jurisdicional.

1.15. Da Persuaso Racional do Juiz

Situa-se entre o sistema da prova legal, em que os elementos probatrios possuem valor prefixado, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, em que o juiz pode decidir com base na prova dos autos, mas tambm sem provas e at mesmo contra a prova. No princpio da persuaso racional, o juiz decide com base nos elementos existentes nos autos, mas sua apreciao no depende de critrios legais preestabelecidos. A avaliao ocorre segundo parmetros crticos e racionais. Esta liberdade no se confunde com arbitrariedade, pois o convencimento do juiz deve ser motivado. Exceo: os jurados, no Jri, no precisam fundamentar suas decises, pois para eles vigora o princpio da ntima convico.

1.16. Da Motivao das Decises Judiciais

As decises judiciais precisam sempre ser motivadas. Esse princpio tem assento constitucional no artigo 93, inciso IX. Hoje, esse princpio visto em seu aspecto poltico: garantia da sociedade que pode aferir a imparcialidade do juiz e a legalidade e justia das suas decises.

1.17. Lealdade Processual

Consiste no dever de verdade, reprovando a conduta da parte que se serve de artifcios fraudulentos. A fraude destinada a produzir efeitos no processo penal pode configurar o crime descrito no artigo 347 do Cdigo Penal.

1.18. Da Economia Processual

Preconiza o mximo resultado na aplicao do direito com o mnimo emprego de atos processuais. So exemplos da aplicao desse princpio os casos de conexo e continncia
6

____________________________________________________________________________ MDULO I

(artigos 76 e 77 do Cdigo de Processo Penal). Corolrio da economia processual o princpio do aproveitamento dos atos processuais ou da instrumentalidade das formas, em que os atos imperfeitos s sero anulados se o objetivo no for atingido, pois o que interessa o objetivo, e no o ato em si mesmo. Tal regra segue o brocardo pas de nullitesans grief. No processo penal, no se anulam atos imperfeitos quando no prejudicarem a acusao ou a defesa e quando no influrem na deciso da causa (artigos 566 e 567 do Cdigo de Processo Penal).

1.19. Do Promotor Natural

Tambm decorre da norma contida no artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal, o qual dispe que ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas. O Supremo Tribunal Federal vedou a designao casustica de promotor pela Chefia da Instituio para promover a acusao em caso especfico, pois tal procedimento chancelaria a figura do chamado promotor de exceo (HC n. 67.759/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 150/123).

2. PRINCPIOS INFORMADORES DO PROCESSO PENAL

2.1. Estado de Inocncia

Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (artigo 5., LVII, da Constituio Federal). Desdobra-se em trs aspectos:

prova: deve ser valorada em favor do acusado quando houver dvida; instruo processual: inverte-se o nus da prova, ou seja, o ru no precisa provar que inocente, mas sim a acusao precisa fazer prova de que ele culpado; no curso do processo: trata-se de entendimento expresso na Smula n. 9 do Superior Tribunal de Justia: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia.

____________________________________________________________________________ MDULO I

2.2. Favor rei

A dvida sempre beneficia o acusado. Se h duas interpretaes, opta-se pela mais benfica; Na dvida, em caso de insuficincia de provas, absolve-se o ru; Alguns recursos so exclusivos da defesa (protesto por novo jri e embargos infringentes). S cabe ao rescisria penal em favor do ru (reviso criminal).

2.3. Da Verdade Real

princpio prprio do processo penal, indica que o juiz deve buscar descobrir a realidade, no se conformando com o que apresentado nos autos (verdade formal). Como exemplo, pode ser citado o artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, que permite ao juiz determinar diligncias de ofcio para dirimir dvida sobre ponto relevante. Esse princpio comporta algumas excees: artigos 406, 475, 206, 207 e 155, todos do Cdigo de Processo Penal; a Constituio Federal, no artigo 5., inciso LVI, veda a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos.

2.4. Legalidade
Impe a observncia da lei pelas autoridades encarregadas da persecuo penal, que no possuem poderes discricionrios para apreciar a convenincia e oportunidade da instaurao do processo ou do inqurito.

2.5. Oficialidade
A funo penal eminentemente pblica, logo, a pretenso punitiva do Estado deve ser deduzida por agentes pblicos. Admite-se, como exceo, a ao penal privada, a ao penal privada subsidiria da pblica quando da inrcia do rgo do Ministrio Pblico e a ao penal popular na hiptese de crime de responsabilidade praticado pelo ProcuradorGeral da Repblica e por Ministros do Supremo Tribunal Federal (artigos 41, 58, 65 e 66 da Lei n. 1.079/50).
8

____________________________________________________________________________ MDULO I

2.6. Oficiosidade
As autoridades pblicas incumbidas da persecuo penal devem agir de ofcio, sem necessidade do assentimento de outrem. Ressalvam-se os casos de ao penal privada (artigo 5., 5., do Cdigo de Processo Penal) e ao penal pblica condicionada.

2.7. Autoritariedade
Os rgos investigantes e processantes devem ser autoridades pblicas. Exceo: ao penal privada.

2.8. Indisponibilidade
A autoridade policial no pode determinar o arquivamento do inqurito policial (artigo 17 do Cdigo de Processo Penal). O rgo do Ministrio Pblico no pode desistir (dispor) da ao penal pblica, nem do recurso interposto (artigos 42 e 576 do Cdigo de Processo Penal). Excees: ao penal privada e transao penal (artigo 76 da Lei n. 9.099/95).

2.9. Publicidade
A publicidade somente poder ser restrita nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselharem que eles no sejam divulgados (artigo 155, I e II, do Cdigo de Processo Civil e artigos 483 e 792, 1, do Cdigo de Processo Penal).

2.10. Contraditrio
As partes tm o direito de serem cientificadas sobre qualquer fato processual ocorrido e a oportunidade de se manifestarem sobre ele, antes de qualquer deciso jurisdicional.

2.11. Da Iniciativa das Partes (ne procedat judez ex officio)

O juiz no pode iniciar ao processo sem a provocao da parte. Cabe ao Ministrio Pblico promover privativamente a ao penal pblica (artigo 129, inciso I, da Constituio
9

____________________________________________________________________________ MDULO I

Federal) e ao ofendido, a ao penal privada, inclusive a subsidiria da pblica (artigos 29 e 30 do Cdigo de Processo Penal).

2.12. Ne eat judex ultra petita partium

Indica que o juiz deve ater-se ao pedido feito na pea inaugural, no podendo pronunciar-se sobre o que no foi requerido. O que vincula o juiz criminal so os fatos submetidos sua apreciao. Exemplo: se na denncia o promotor descreve um crime de estupro, mas ao classific-lo, o faz como sendo de seduo, pode o juiz condenar por estupro, pois o ru se defende dos fatos a ele imputados. Nesse caso o juiz no julgou alm do que foi pedido, apenas deu aos fatos classificao diversa (artigo 383 do Cdigo de Processo Penal). O artigo 384 do Cdigo de Processo Penal trata da mudana na acusao, sempre que os fatos narrados na denncia ou queixa tiverem de ser modificados em razo de prova nova surgida no curso da instruo criminal.

2.13. Devido Processo Legal

Previsto no artigo 5., inciso LIV, da Constituio Federal, o due process of law assegura pessoa o direito de no ser privada de sua liberdade e de seus bens sem a garantia de um processo desenvolvido de acordo com a lei. Deve ser obedecido no apenas em processos judiciais civis e criminais, mas tambm em procedimentos administrativos, inclusive militares.

2.14. Inadmissibilidade das Provas Obtidas por Meios Ilcitos

Ao considerar inadmissveis todas as provas obtidas por meios ilcitos, a Constituio Federal probe tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima:

Provas ilcitas: aquelas produzidas com violao a regras de direito material (exemplo: confisso obtida mediante tortura); Provas ilegtimas: aquelas produzidas com violao a regras de natureza meramente processual (exemplo: documento exibido em plenrio do jri, sem obedincia ao disposto no artigo 475 do Cdigo de Processo Penal).

A doutrina e a jurisprudncia tendem tambm a repelir as chamadas provas ilcitas por derivao, ou seja, as provas lcitas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida (exemplo: confisso extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informaes corretas a respeito
10

____________________________________________________________________________ MDULO I

do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando sua regular apreenso). As provas ilcitas por derivao foram reconhecidas pela Suprema Corte Norte-Americana, com base na teoria dos frutos da rvore envenenada fruits of the poisonous tree -, segundo a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos. O Supremo Tribunal Federal, atualmente, no admite as provas ilcitas por derivao. Entendemos que no razovel sempre desprezar toda e qualquer prova ilcita, devendo o juiz admiti-las para evitar uma condenao injusta ou a impunidade de perigosos marginais. O direito liberdade e vida, por exemplo, no podem sofrer restrio pela prevalncia do direito intimidade. Entra aqui o princpio da proporcionalidade, segundo o qual no h propriamente um conflito entre as garantias fundamentais, devendo o princpio de menor relevncia se submeter ao princpio de maior relevncia. Por exemplo: uma pessoa acusada injustamente, que tenha na interceptao telefnica ilegal o nico meio de demonstrar a sua inocncia. A tendncia da doutrina a de acolher essa teoria, para favorecer o acusado (prova ilcita pro reo).

2.15. Da Brevidade Processual

Verificando-se uma divergncia, deve-se adotar a deciso mais clere, de acordo com o que normalmente acontece. Exemplo: na dvida entre trfico internacional ou nacional, os autos devem ser remetidos justia estadual; surgindo fato novo, em razo da matria, modifica-se a competncia.

2.16. Identidade Fsica do juiz

O juiz fica vinculado ao processo que presidiu a fase instrutria, devendo decidi-lo. Ateno: este princpio no vigora no processo penal.

2.17. Do Promotor Natural

Ningum ser processado seno pelo rgo do Ministrio Pblico com atribuies previamente fixadas e conhecidas (artigo 5., inciso LIII, da Constituio Federal).

11

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITO TRIBUTRIO
Introduo Tributo

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITO TRIBUTRIO Introduo Tributo

Prof. Jos Marcelo Martins Proena

1. INTRODUO

O Direito Tributrio cincia que estuda os princpios e normas que disciplinam a ao estatal de exigir tributos, preocupando-se com as relaes jurdicas que, em decorrncia da tributao, se estabelecem entre o fisco e os contribuintes. Na doutrina de Hugo de Brito Machado, verifica-se que o ramo do Direito que se ocupa das relaes entre o fisco e as pessoas sujeitas s imposies tributrias de qualquer espcie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidado contra os abusos desse poder. No exerccio do poder de tributar, ao exigir dos indivduos o pagamento de tributos, o Estado revela sua soberania. Entretanto, no obstante exercer a soberania, a relao que se desenvolve entre Estado e contribuinte no relao de poder, e sim relao jurdica, devendo ser entendida como a contribuio prestada pelo indivduo em benefcio dos demais, visando ao desenvolvimento estatal. A afirmao de que jurdica a relao estabelecida entre fisco e contribuinte justifica-se pois necessrio o respeito a normas e, tambm, a uma srie de princpios jurdicos, dentre os quais destacam-se os seguintes:

legalidade; anterioridade; igualdade; capacidade contributiva; vedao de confisco. Ainda, das normas que devem ser respeitadas na relao entre fisco e contribuinte, que cuida o Direito Tributrio, delimitando o poder de tributar e evitando seu exerccio abusivo. Por ser um poder, o exerccio da tributao depende da existncia de competncia. Competncia tributria instituda e distribuda pela Carta Magna aos entes polticos que
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

possuem capacidade legislativa, seu pressuposto. Assim, a Constituio Federal de 1988, em seus artigos 153 a 156, atribui a competncia tributria s pessoas polticas abaixo arroladas:

Unio; Estados-membros; Municpios; e Distrito Federal. de se ressaltar que, anteriormente, o Distrito Federal era considerado autarquia administrativa da Unio, e foi erigido categoria de pessoa poltica partir da Constituio de 1988. O tributo instituto jurdico especial, pois, sozinho, alcana os direitos fundamentais de liberdade e propriedade. O primeiro atingido pois no dado ao contribuinte escolher se deseja ou no fazer tal pagamento. O contribuinte no tem liberdade de escolha, h imposio do tributo (obrigao ex lege); j o segundo direito fundamental alcanado, pois o pagamento do tributo causa uma diminuio patrimonial, uma vez que atinge o patrimnio do contribuinte, assim considerado em seu aspecto material.

2. TRIBUTO

2.1. Conceito
A Constituio Federal no traz em seu texto a definio de tributo, mas cuida de uma srie de figuras que com ele se assemelham, em decorrncia de seu carter coativo, impositivo. Dentre elas

a desapropriao; o perdimento de bens; a pena privativa de liberdade; a pena de multa etc. A definio doutrinria de tributo relao jurdica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte, tendo por base a lei, em moeda igualitria e decorrente de um fato lcito qualquer. Rubens Gomes de Souza foi convidado para elaborar o Anteprojeto que acabou sendo transformado no nosso Cdigo Tributrio. No artigo 3. do referido diploma est contida a definio de tributo.
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

H doutrinadores que criticam o Cdigo Tributrio Nacional por tal definio, j que no dado lei definir, conceituar, doutrinar. Para aqueles, quem deve fazer doutrina so os estudiosos e no o legislador. No entanto, Hugo de Brito Machado afirma a necessidade da lei estabelecer conceitos em razo de controvrsias, assim como legalmente determinado o conceito de tributo. Afirma ainda que realmente no bom que a lei defina, mas a definio do art. 3. do Cdigo Tributrio Nacional de boa qualidade. Ainda, de acordo com o entendimento do jurista, havendo um conceito legal de tributo, torna-se incabvel qualquer outro conceito proposto pela doutrina, a qual dever apenas examinar seus elementos. O conceito de tributo, conforme dito, est previsto no artigo 3. do Cdigo Tributrio Nacional, abaixo transcrito: Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Conclui-se, a partir da definio supra, que tributo uma obrigao ex lege (decorrente de lei), em moeda, que no se constitui em sano por ato ilcito e que tem por sujeito ativo (credor), normalmente, uma pessoa poltica e por sujeito passivo (devedor) qualquer pessoa (apontada na lei da entidade tributante), cobrada mediante atividade administrativa vinculada. de se ressaltar que, no obstante ter como funo principal a gerao de recursos financeiros para o Estado, o tributo funciona tambm para interferir no domnio econmico, a fim de gerar estabilidade. Assim, dito que o tributo tem funo hbrida. A primeira denominada funo fiscal, enquanto a segunda tem a denominao de funo extrafiscal.

2.2. Obrigao ex lege

Obrigao o vnculo abstrato, de contedo patrimonial, pelo qual uma pessoa (sujeito passivo) v-se compelida a dar, a fazer, a no fazer ou a suportar algo em favor de outra (sujeito ativo). O tributo uma obrigao ex lege, pois nasce direta e imediatamente da vontade da lei, que traa sua hiptese de incidncia. As obrigaes ex lege contrapem-se s obrigaes ex voluntate (em que a vontade das partes prestigiada pelo Direito), pois o legislador, ao mencionar instituda em lei, certamente pretendeu afastar as chamadas obrigaes convencionais, que teriam fulcro, invariavelmente, numa convergncia de vontades. Assim, ocorrendo o fato que a lei prev como gerador da obrigao (fato gerador in concreto ou fato imponvel), obrigatrio ser o pagamento do tributo pelo contribuinte. Nosso Direito desconhece o tributo in natura, no qual parte da mercadoria comercializada entregue ao fisco a ttulo de pagamento do tributo, como, por exemplo, a entrega de 10 quilos de arroz a cada 100 quilos vendidos, para pagamento de ICMS. Tambm desconhecido por nosso ordenamento jurdico o tributo in labore, que pago com a destinao de alguns dias de trabalho do sujeito passivo em favor do sujeito ativo, como o
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

trabalho de profissional, durante alguns dias do ms, em favor de entidade tributante, a ttulo de pagamento de tributo. Assim, em decorrncia de a obrigao ter origem em disposio legal, e no contratual, a capacidade tributria passiva independe da capacidade civil do contribuinte, ou do fato de, sendo uma pessoa jurdica, estar regularmente constituda, nos devidos termos do artigo 126 do Cdigo Tributrio Nacional. Assim, a ttulo de exemplo, se menor impbere proprietrio de imvel, situado na cidade, no pode realizar atos de disposio do bem, entretanto, pode ser sujeito passivo de obrigao tributria, isto , cobrana de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU).

2.3. Obrigao em Moeda ou Cujo Valor Nela se Possa Exprimir

O tributo s pode ser pago em dinheiro corrente. Com a expresso ou cujo valor nela se possa exprimir, quer a lei dizer que, em circunstncias extraordinrias, previstas em lei, possvel que o fisco aceite a satisfao da obrigao tributria com a entrega de bens, cujo valor possa ser convertido em moeda. A Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001, acrescentou ao artigo 156 do Cdigo Tributrio Nacional o inciso XI: Art.156. Extinguem o crdito tributrio: ...XI a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies estabelecidas em lei. Tal incluso serviu para explicitar o conceito de tributo, lembrando que, em casos especiais, a lei j autorizava a extino do crdito tributrio por este instituto. Com efeito, de se afirmar que o tributo prestao de carter exclusivamente pecunirio e casos como o acima transcrito demonstram exceo regra geral. Mesmo o inadimplente, quando executado, cumpre sua obrigao em moeda. Isso se d, pois os seus bens sero levados a leilo e o produto deste, a moeda, reverter para o fisco.

2.4. O Tributo no se Constitui em Sano por Ato Ilcito

O tributo no penalidade decorrente da prtica de ato ilcito, uma vez que o fato descrito pela lei, que gera o direito de cobrar o tributo (hiptese de incidncia) ser sempre algo lcito. Assim, a ttulo de exemplo, mesmo que a origem da renda auferida seja ilcita, tal renda poder ser tributada por meio de tributo especfico (Imposto sobre a Renda em Proventos de Qualquer Natureza). Sano de carter monetrio a multa, que exigida em face da prtica de uma ilicitude. A ela no importa a capacidade contributiva do agente: a prtica do ilcito j base suficiente para a cobrana da multa prevista como sano.J o tributo, em contrapartida, tem
4

____________________________________________________________________________ MDULO I

por pressuposto a prtica de um fato lcito qualquer, que revela capacidade econmica ou contributiva. As finalidades da multa e do tributo so diversas. Enquanto este tem finalidade primordialmente arrecadatria, aquela tem finalidade preventiva e sancionatria. Assim, enquanto o Estado tributa para atingir seus fins, a multa instituda com o escopo de desestimular infratores. Reafirmando, deve-se ter em conta que a lei no pode dispor, na hiptese de incidncia tributria, a descrio de um fato em si mesmo ilcito, sob pena de o tributo converter-se em sano, o que vedado no caput do artigo 3. do Cdigo Tributrio Nacional. Portanto, a verificao a ser feita apenas quanto hiptese de incidncia tributria, no importando, entretanto, as origens remotas do valor tributado. O desapego s origens remotas do valor tributado a denominada teoria do non olet. A expresso latina non olet significa no cheira, no tem cheiro. Afirmam os doutrinadores que a teoria mencionada surgiu em Roma, onde o Imperador Vespasiano, em face da escassez na arrecadao de tributos, instituiu imposto sobre o uso das latrinas (banheiros pblicos). Tal atitude provocou grande descontentamento e revolta nos contribuintes. Dentre os crticos do imperador estava seu filho, Tito, que, perante a Corte, afirmou que no era conveniente o imprio romano se manter por fora da arrecadao de valores originrios de local to sujo e repugnante. Nesta ocasio, Vespasiano pediu que seu filho buscasse um pouco do dinheiro arrecadado, e, j com o dinheiro nas mos, determinou que seu filho se aproximasse e cheirasse. Feito isso, proferiu clebre frase: Est vendo filho, no tem cheiro!, querendo dizer que pouco importava a origem remota do valor arrecadado, se lcitas, ilcitas, morais ou imorais: basta que as origens prximas do tributo no sejam ilcitas. Portanto, de acordo com o exemplo mencionado no incio do tpico, verifica-se essa regra em relao ao imposto de renda, cuja hiptese de incidncia a obteno de rendimento. Por fora da teoria do non olet, no importa se os rendimentos obtidos originaram-se de atividade lcita. Assim, cita-se o exemplo dos bicheiros e contrabandistas que no esto eximidos do pagamento do imposto de renda.

2.5. Obrigao Cobrada Mediante Atividade Administrativa Plenamente Vinculada

A parte final do artigo 3. do Cdigo Tributrio Nacional determina que a cobrana do tributo dever seguir a determinao legal, no cabendo autoridade administrativa preterir qualquer critrio, quando houver expressa determinao legal. Com efeito, no pode a autoridade optar pela cobrana ou no, quando a lei determinar que a cobrana deva ser feita. Assim, ensina Hugo de Brito Machado que ou o tributo devido, e, nos termos que a lei determinar, dever ser cobrado, ou no devido e, nos termos da lei, no poder ser cobrado.

____________________________________________________________________________ MDULO I

Na Constituio Federal possvel encontrarmos noo genrica de tributo, o qual deve ser entendido como a relao jurdica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte (pessoa abrangida pelo Direito positivo), com base na lei, em moeda, igualitria e decorrente de um fato lcito qualquer.

2.6. Critrios para Classificao dos Tributos

Diversos so os critrios relevantes de classificao dos tributos para o Sistema Tributrio Nacional, conforme se verifica nos itens abaixo:

2.6.1. Quanto s espcies

Entende-se que o mais importante critrio aquele que os diferencia de acordo com suas espcies. No entanto, tal diviso um pouco discutida, pois a Constituio Federal, em seu artigo 145, incisos I a III, classificou o gnero tributo em trs espcies diversas, quais sejam, impostos, taxas e contribuies de melhoria, desenhando a norma-padro de incidncia de cada uma dessas figuras jurdicas e discriminando competncias para que as pessoas polticas, querendo, viessem a institu-las (sempre por meio de lei). Idntica classificao retirada do texto do artigo 5 do Cdigo Tributrio Nacional. No obstante isso, o Supremo Tribunal Federal entende que, na realidade, cinco so as espcies tributrias: impostos, taxas, contribuies de melhoria, contribuies sociais e emprstimos compulsrios. Devido posio do Pretrio Excelso, de se aceitar a diviso do tributo em cinco espcies, tendo sido superadas as divergncias passadas sobre o assunto. Os tributos em espcie sero analisados em mdulo posterior, com maiores detalhes.

2.6.2. Quanto competncia impositiva

Dividem-se de acordo com o ente tributante: federais, estaduais e municipais. Saliente-se que o Distrito Federal acumula a competncia estadual e municipal, posto que seu poder legislativo tem carter hbrido.

____________________________________________________________________________ MDULO I

2.6.3. Quanto Vinculao em relao atividade estatal

Esta classificao leva em considerao a existncia ou no existncia de vnculo entre o tributo cobrado e a atividade que o Estado desenvolve. Com efeito, o tributo pode ser vinculado, quando seu fato gerador in concreto tiver relao direta com atividade desenvolvida pelo Estado. So tributos vinculados as taxas, contribuies de melhoria e contribuies sociais. A ttulo de exemplo, tem-se o caso da taxa de gua, que cobrada em decorrncia do seu fornecimento. J o tributo no vinculado dispensa a existncia de uma atuao estatal para motivar sua cobrana. Encontra fundamento no poder de imprio da pessoa poltica tributante e prestase, via de regra, formao de fundos para desenvolvimento de seus fins (funo fiscal do tributo). O imposto tributo no vinculado, e exemplo tpico o imposto sobre a propriedade de veculo automotor (IPVA), cobrado do contribuinte que possua veculo, no sendo necessria qualquer contraprestao do Estado.

2.6.4. Quanto funo

Esta classificao leva em considerao a finalidade a que se destina o tributo, o objetivo por ele perseguido. Saliente-se que uma funo no exclui a outra, podendo o tributo ter uma funo principal e outra secundria. De acordo com sua finalidade, pode o tributo ser classificado como fiscal, o qual objetiva a arrecadao de recursos financeiros para o ente tributante; extrafiscal, busca interferir no domnio econmico, equilibrando relaes; e parafiscal, que objetiva custear entidades que atuam em reas especficas, no alcanadas pela atividade estatal, como longa manus do Estado. O tema parafiscalidade ser tratado no mdulo seguinte, junto do tema Sujeito Ativo, com maiores detalhes. Por fim, ainda em relao aos tributos, deve-se salientar que a Constituio Federal arrolou os direitos fundamentais do contribuinte, denominado por alguns autores de estatuto do contribuinte, os quais devem ser respeitados quando da tributao pela Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Estas garantias podem ser encontradas, de maneira concentrada, no artigo 150 da Carta Magna.

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

DIREITOS HUMANOS
Conceito e Evoluo Histrica

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

DIREITOS HUMANOS Conceito e Evoluo Histrica

1. A PESSOA HUMANA E SUA DIGNIDADE

A dignidade humana, na linguagem filosfica, o princpio moral de que o ser humano deve ser tratado como um fim e nunca como um meio1 . , portanto, um direito essencial. longa a caminhada empreendida pela humanidade para o reconhecimento e estabelecimento da dignidade da pessoa humana. De acordo com o Prof. Fbio Konder Comparato, todos os seres humanos, apesar das inmeras diferenas biolgicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como nicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. Em razo desse reconhecimento universal, conclui: ningum nenhum indivduo, gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou nao pode afirmar-se superior aos demais2. Atualmente, no se discute, h o reconhecimento de que toda pessoa tem direitos fundamentais, decorrendo da a imprescindibilidade da sua proteo para preservao da dignidade humana. O conceito de Direitos Humanos muito amplo. Para o Prof. Fernando Sorondo, ele pode ser considerado sob dois aspectos: constituindo um ideal comum para todos os povos e para todas as naes, seria ento um sistema de valores; e

este sistema de valores, enquanto produto de ao da coletividade humana, acompanha e reflete sua constante evoluo e acolhe o clamor de justia dos povos. Por conseguinte, os Direitos Humanos possuem uma dimenso histrica3.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em resoluo da III Seo Ordinria da Assemblia Geral das Naes Unidas proclama: A presente Declarao Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em mente esta Declarao, se esforcem, atravs do ensino e da educao, em promover o respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoo de medidas progressivas de carter nacional e internacional, em assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia

1 2

DINIZ, Maria Helena. Dicionrio Jurdico. So Paulo: Saraiva, 1998. Vol. 2, COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2. ed. So Paulo: Saraiva. p.1 3 SORONDO, Fernando. Os Direitos Humanos atravs da Histria. 1

____________________________________________________________________________ MDULO I

universais e efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-membros quanto entre os povos dos territrios sob a sua jurisdio4. Esta Declarao avalia vrios aspectos dos relacionamentos humanos. O tema dos direitos humanos de crescente relevncia na caracterizao da mentalidade jurdica do sculo XXI. Possui, ao mesmo tempo, um toque de passado e uma projeo de futuro. Mas o que so esses direitos? Quais seus fundamentos? Como surgiram? Para onde se dirigem? Perguntas como estas no so facilmente respondidas, necessitam de uma ampla anlise histrico-filosfica, alm de um profundo conhecimento jurdico. A doutrina apresenta distintos posicionamentos e ideologias que devem ser observados, visando ao mais completo entendimento da matria. Inicialmente, pergunta-se qual o fundamento desses direitos e qual a sua fonte justificativa? Os tericos se dividem em duas posies antagnicas, j muito trabalhadas pela Teoria Geral do Direito: o Positivismo e o Jusnaturalismo. A primeira, apresentada por Norberto Bobbio, afirma a inexistncia de um direito absoluto para esses direitos, j que a dogmtica jurdica se caracteriza pela historicidade, sendo o Direito passvel de constantes modificaes, advindas da sociedade, cultura, moral, economia, que se alteram dia aps dia. No se pode dar, assim, um fundamento eterno para algo que necessariamente sofrer modificaes. Um preceito s pode ser considerado jurdico quando nele estiver presente o carter repressivo, que lhe concede eficcia, como bem ressaltava Hans Kelsen. Se a Ordem Jurdica nada pode fazer para assegurar o cumprimento desses preceitos, eles no podem ser denominados direito, pois so meras expectativas de conduta, meras expresses de boas intenes que orientam a ao para um futuro indeterminado, incerto. Atualmente, porm, h uma tendncia positivao dos direitos humanos, de forma a inseri-los nas Constituies Estatais, atravs da criao de novos mecanismos para garantilos, alm da difuso de sua regulao por meio de mecanismos internacionais, como os Tratados e Convenes Internacionais de Direitos Humanos. Com isso, j se pode falar num conceito positivo de direitos humanos, que seriam os direitos fundamentais, assegurados ao indivduo atravs da regulamentao e aplicao desses direitos, tanto no campo estatal como no campo supra-estatal. O Jusnaturalismo, amparado por doutrinadores como Dalmo de Abreu Dallari e Fbio Konder Comparato, ressalta a Pessoa Humana como o fundamento absoluto, atemporal e global desses direitos. A pessoa a mesma em todos os lugares e, considerando as diversidades culturais, deve ser tratada igualmente, de forma justa e solidria. Ressalta-se a dignidade inerente a todo e qualquer ser humano como a razo mxima do Direito e da Sociedade, devendo ser resguardada e cultivada por estes.

LIMONGI, Ruben (Coordenador). Enciclopdia Saraiva do Direito. Vol. 22. So Paulo: Saraiva, 1977. p.470 2

____________________________________________________________________________ MDULO I

Os direitos humanos seriam, assim, o conjunto de condies, garantias e comportamentos, capazes de assegurar a caracterstica essencial do homem, a sua dignidade, de forma a conceder a todos, sempre, o cumprimento das necessidades inseridas em sua condio de pessoa humana. Dessa forma, esses direitos no so criados pelos homens ou pelos Estados, eles so preexistentes ao Direito, restando a este apenas declar-lo, nunca constitu-los. O direito no existe sem o homem e nele que se fundamenta todo e qualquer direito, na pessoa humana que o Direito encontra o seu valor. H, pois, uma unio dessas duas teorias na caracterizao moderna dos direitos humanos. Ressalta-se o artigo 1., inciso III, CF/88, que afirma ser fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade humana. Diz, em seu artigo 1., a Declarao Universal dos Direitos do Homem: Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade. A Declarao afirma que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade (art. 1.) e garante a todos eles os mesmos direitos, sem distino de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, nascimento ou qualquer outra condio (art. 2., I)5 . A boa doutrina ressalta algumas caractersticas prprias desses direitos, sendo:

Universalidade: todo e qualquer ser humano sujeito ativo desses direitos, independente de credo, raa, sexo, cor, nacionalidade, convices; Inviolabilidade: esses direitos no podem ser descumpridos por nenhuma pessoa ou autoridade; Indisponibilidade: esses direitos no podem ser renunciados. No cabe ao particular dispor dos direitos conforme a prpria vontade, devem ser sempre seguidos; Imprescribilidade: eles no sofrem alteraes com o decurso do tempo, pois tm carter eterno; Complementaridade: os direitos humanos devem ser interpretados em conjunto, no havendo hierarquia entre eles.

Diz o Prof. Sorondo: Os Direitos Humanos julgam a ordem vigente, so um formador de opinio pblica nos mais diversos confins do planeta, e pem a descoberto os condicionamentos econmicos, sociais e polticos que impedem sua completa realizao6.

5 6

LIMONGI, Ruben (Coordenador). op. cit. p.472 SORONDO, Fernando. op. cit. 3

____________________________________________________________________________ MDULO I

2. A EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS

Apesar da falta de historicidade inerente a esses direitos, com a histria e seus grandes pensadores que se observa a evoluo da humanidade, no sentido de ampliar o conhecimento da essncia humana, a fim de assegurar a cada pessoa seus direitos fundamentais. Podemos destacar que a noo de direitos humanos foi cunhada ao longo dos ltimos trs milnios da civilizao. O Prof. Fbio Konder Comparato, fazendo uma anlise histrica dessa evoluo, aponta que foi no perodo axial que os grandes princpios, os enunciados e as diretrizes fundamentais da vida, at hoje considerados em vigor, foram estabelecidos. Informa que nesse perodo, especialmente entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicarem entre si, alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos (entre eles, Buda, na ndia; Confcio, na China; Pitgoras, na Grcia e o profeta Isaas, em Israel) e, a partir da, o curso da Histria passou a constituir o desdobramento das idias e princpios estabelecidos nesse perodo. Inclusive, foi nesse perodo que surgiu a filosofia, tanto na sia como na Grcia, quando ento substituiu-se, pela primeira vez na Histria, o saber mitolgico da tradio pelo saber lgico da razo7 . Em resumo, assinala que foi nesse perodo que nasceu a idia de igualdade entre os seres humanos: a partir do perodo axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na Histria, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razo, no obstante as mltiplas diferenas de sexo, raa, religio ou costumes sociais. Lanavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a afirmao de direitos universais, porque a ela inerentes8. Na seqncia, podemos destacar o Cristianismo, que em muito contribuiu para o estabelecimento da igualdade entre os homens. O Cristianismo, sem dvida, no plano divino, pregava a igualdade de todos os seres humanos, considerando-os filhos de Deus, apesar de, na prtica, admitir desigualdades em contradio com a mensagem evanglica (admitiu a legitimidade da escravido, a inferioridade da mulher em relao ao homem)9. Na Idade Mdia havia a noo de que os homens estavam submetidos a uma ordem superior, divina, e deviam obedincia s suas regras. Era incipiente, todavia, o reconhecimento da dualidade Estado-indivduo. Como disse Enrico Eduardo Lewandovski: ...na ordem poltica medieval, jamais se aceitou, de fato ou de direito, a idia de que o indivduo possusse uma esfera de atuao prpria, desvinculada da polis. Desconhecia-se completamente a noo de direitos subjetivos individuais oponveis ao Estado10.
7 8

COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p.8 Ib. op. cit. p.1 9 Ib. op. cit. p.17-18 10 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. So Paulo: Forense, 1984. p.8 4

____________________________________________________________________________ MDULO I

Aponta, contudo, que nesse perodo houve um avano, medida em que se passou a reconhecer que o indivduo estava submetido a duas autoridades (secular e espiritual) e, com esse reconhecimento, o homem passou a ser considerado como um ser moral, e no apenas como um ser social, derivando da que enquanto seres morais, ou seja, enquanto membros da civitas Dei, todos os homens eram iguais, sem embargo das distines de status circunstancialmente registradas na cidade terrena11. A partir do sculo XIV, as transformaes que ocorreram abalaram toda a estrutura concebida e que dava sustentao organizao social e poltica da poca, culminando, tais mudanas, com o Iluminismo (perodo entre a Revoluo Inglesa de 1688 e a Revoluo Francesa de 1789). Foi durante o Iluminismo e o Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa, entre os sculos XVII e XVIII, que a idia de direitos humanos se inscreveu, inclusive estendendo-se aos ordenamentos jurdicos dos pases. A constatao tica da imperiosa necessidade de se resguardar certos direitos advm da fuso da doutrina Judaico-crist com o Contratualismo. Para a primeira, o homem foi criado imagem e semelhana de Deus, sendo a igualdade e liberdade caractersticas divinas presentes em toda as pessoas. No Iluminismo, o princpio da igualdade essencial dos seres humanos foi estabelecido sob o prisma de que todo homem tem direitos resultantes de sua prpria natureza, ou seja, firmou-se a noo de que o homem possui certos direitos inalienveis e imprescritveis, decorrentes da prpria natureza humana e existentes independentemente do Estado12. A concepo, que espalhou-se pelos ordenamentos de vrios pases, era a de que os direitos individuais eram preexistentes, portanto, no eram criaes do Estado e, assim sendo, deveriam ser respeitados, cabendo ao Estado zelar pela sua observncia. A evoluo da doutrina estica, que alegava a supremacia da natureza, culminou no Contratualismo, que teve como seus maiores representantes Hobbes, Locke e Rousseau. Hobbes cria que o homem em seu estado de natureza sofria com a guerra de todos contra todos, sendo imperiosa a necessidade de um rgo que lhes garantisse a segurana. Assim, eles alienaram sua liberdade ao estado, detentor de todo o poder. Esse poder s seria retirado do governante se ele no assegurasse aos cidados a segurana desejada. Locke afirmava a existncia de certos direitos fundamentais do homem, como a vida, a liberdade e a propriedade. No estado natural, o homem era bom. A liberdade individual s foi transferida ao Estado para que este melhor garantisse os direitos do indivduo, podendo os cidados retirar o poder concedido ao governante, caso ele no atendesse aos anseios da comunidade, isto , eles tm o direito de retomar a liberdade originria. Rousseau assevera que o homem natural seria instintivo.O Contrato Social foi criado, assim, como forma de garantir ao mesmo tempo a igualdade e a liberdadepor meio da
11 12

LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit. p.8 Ib. op. cit. p.20 5

____________________________________________________________________________ MDULO I

soberania popular, pela qual os homens cediam parte de sua liberdade para a realizao do bem comum. Pode-se inserir no contexto, ainda, a posio de Montesquieu que apresentava sua teoria da tripartio do poder como forma de garantir o bom governo e controlar os arbtrios. Essa unio teolgica e racionalista originou o conceito de direito natural, que culminou com a doutrina de Kant, para quem o Estado era um instrumento fixador de leis, criadas pelos cidados, e a liberdade era um imperativo categrico fundamental para se conceber a figura humana. A contribuio de Kant foi muito valiosa para a construo do princpio dos direitos universais da pessoa humana. Kant observa que s o ser racional possui a faculdade de agir segundo a representao de leis ou princpios; s um ser racional tem vontade, que uma espcie de razo denominada razo prtica13, tambm observa que as regras jurdicas, s quais os homens passam a sujeitar-se, devem ser elaboradas pelos membros da associao14. Sua viso, complementando, de que o ser humano no existe como meio para uma finalidade, mas existe como um fim em si mesmo, ou seja, todo homem tem como fim natural a realizao de sua prpria felicidade, da resultando que todo homem tem dignidade. Isso implica, na sua concepo, que no basta ao homem o dever negativo de no prejudicar algum, mas, tambm, e essencialmente, o dever positivo de trabalhar para a felicidade alheia. Essa concepo foi fundamental para o reconhecimento dos direitos necessrios formulao de polticas pblicas de contedo econmico e social15. Pode-se falar em trs pices da evoluo dos direitos humanos: o Iluminismo, a Revoluo Francesa e o trmino da Segunda Guerra Mundial. Com o primeiro foi ressaltada a razo, o esprito crtico e a f na cincia. Esse movimento procurou chegar s origens da humanidade, compreender a essncia das coisas e das pessoas, observar o homem natural. A Revoluo Francesa deu origem aos ideais representativos dos direitos humanos, a liberdade, a igualdade e a fraternidade. Estes inspiraram os tericos e transformaram todo o modo de pensar ocidental. Os homens tinham plena liberdade (apesar de empecilhos de ordem econmica, destacados, posteriormente, pelo Socialismo), eram iguais, ao menos em relao lei, e deveriam ser fraternos, auxiliando uns aos outros. Por fim, com a barbrie da Segunda Grande Guerra, os homens se conscientizaram da necessidade de no se permitir que aquelas monstruosidades ocorressem novamente, de se prevenir os arbtrios dos Estados. Isto culminou na criao da Organizao das Naes Unidas e na declarao de inmeros Tratados Internacionais de Direitos Humanos, como A Declarao Universal dos Direitos do Homem, como ideal comum de todos os povos.
13 14

COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p.20 LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. op. cit. p.41 15 COMPARATO, Fbio Konder. op. cit. p.20-24 6

____________________________________________________________________________ MDULO I

Os documentos de proteo aos direitos humanos foram surgindo progressivamente. O antecedente mais remoto pode ser a Magna Carta, que submetia o governante a um corpo escrito de normas, que ressaltava a inexistncia de arbitrariedades na cobrana de impostos. A execuo de uma multa ou um aprisionamento ficavam submetidos imperiosa necessidade de um julgamento justo. A Petition of Rights tentou incorporar novamente os direitos estabelecidos pela Magna Carta, por meio da necessidade de consentimento do Parlamento para a realizao de inmeros atos. O Habeas Corpus Act instituiu um dos mais importantes instrumentos de garantia de direitos criados. Bastante utilizado at os nossos dias, destaca o direito liberdade de locomoo a todos os indivduos. A Bill of Rights veio para assegurar a supremacia do Parlamento sobre a vontade do rei. A Declarao de Direitos do estado da Virgnia declara que todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes e tm certos direitos inatos de que, quando entram no estado de sociedade, no podem, por nenhuma forma, privar ou despojar de sua posteridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir propriedade e procurar e obter felicidade e segurana. Assegura, tambm, todo poder ao povo e o devido processo legal (julgamento justo para todos). A Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, assim como a Constituio Federal de 1787, consolidam barreiras contra o Estado, como tripartio do poder e a alegao que todo poder vem do povo; asseguram, ainda, alguns direitos fundamentais, como a igualdade entre os homens, a vida, a liberdade, a propriedade. As dez Emendas Constitucionais americanas permanecem em vigor at hoje, demonstrando o carter atemporal desses direitos fundamentais. Essas Emendas tm carter apenas exemplificativo, j que, constantemente, novos direitos fundamentais podem ser declarados e incorporados Lei Fundamental Americana. Com a Revoluo Francesa, foi aprovada a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, que garante os direitos referentes liberdade, propriedade, segurana e resistncia opresso. Destaca os princpio da legalidade e da igualdade de todos perante a lei, e da soberania popular. Aqui, o pressuposto o valor absoluto da dignidade humana, a elaborao do conceito de pessoa abarcou a descoberta do mundo dos valores, sob o prisma de que a pessoa d preferncia, em sua vida, a valores que elege, que passam a ser fundamentais, da porque os direitos humanos ho de ser identificados como os valores mais importantes eleitos pelos homens. A partir do sculo XX, a regulao dos direitos econmicos e sociais passaram a incorporar as Constituies Nacionais. A primeira Carta Magna, a revolucionar a positivao de tais direitos, foi a Constituio Mexicana de 1917, que versava, inclusive, sobre a funo social da propriedade.
7

____________________________________________________________________________ MDULO I

A Constituio de Weimar de 1919, pelo seu captulo sobre os direitos econmicos e sociais, foi o grande modelo seguido pelas novas Constituies Ocidentais. A partir da segunda metade do sculo XX, iniciou-se a real positivao dos direitos humanos, que cresceram em importncia e em nmero, devido, principalmente, aos inmeros acordos internacionais. O pensamento formulado nesse perodo acentua o carter nico e singular da personalidade de cada indivduo, derivando da que todo homem tem dignidade individual e, com isto, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 6., afirma: Todo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei. Atualmente no se pode discutir a existncia desses direitos, j que, alm de amplamente consagrados pela doutrina, esto presentes tambm na lei fundamental brasileira: A Constituio Federal. Mesmo os mais pessimistas, que alegam a falta de eficcia dos direitos fundamentais, no podem negar a rpida evoluo, tanto no sentido normativo, como no sentido executivo, desses direitos, que j adquiriram um papel essencial na doutrina jurdica, apesar de apenas serem realmente reconhecidos por meio da Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948. Pode-se constatar, por estes apontamentos, que a evoluo dos direitos humanos foi gradual; todavia, o pensamento moderno a convico generalizada de que o verdadeiro fundamento da validade do Direito em geral e dos direitos humanos em particular j no deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelao religiosa, nem tampouco numa abstrao metafsica a natureza como essncia imutvel de todos os entes do mundo. Se o direito uma criao humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento no outro, seno o prprio homem, considerado em sua dignidade substancial de pessoa...16

Mdulo elaborado pelos professores Vitor Kmpel e Luis Antonio de Souza.

16

COMPARATO, Fbio Konder. Cultura dos Direitos Humanos. So Paulo: Ed. LTR. p.60 8

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Drogas Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

LEGISLAO PENAL ESPECIAL Drogas Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002

Luiz Fernando Vaggione

1. INTRODUO

Aps longa tramitao legislativa, o Congresso Nacional finalizou o Projeto de Lei n. 1.873, de 1991 (n. 105/96 no Senado Federal), dispondo sobre a preveno, o tratamento, a fiscalizao, o controle e a represso produo, ao uso e ao trfico ilcitos de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Enviado o Projeto sano, decidiu o Exmo. Sr. Presidente da Repblica vetar grande parte dos seus dispositivos, entre eles o art. 59 que revogava expressamente a Lei n. 6.368/76. Conseqentemente, incumbir ao operador do Direito a tarefa de comparar os dois textos legais, aplicando a Lei de Introduo ao Cdigo Civil para identificar quais so os dispositivos da Lei n. 6.368/76 que continuam em vigor: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior (art. 2., 1., do Decreto-Lei n. 4.657/42). De imediato, ressalta-se que no h infraes penais previstas na Lei n. 10.409/2002. Todos os artigos que compunham o Captulo III do Projeto n. 1.873/91 foram vetados. Assim sendo, continuam em vigor, entre outros, os arts. 12 a 17, que definem as figuras tpicas penais. Iniciaremos, pois, o aludido trabalho comparativo entre as Leis ns. 6.368/76 e 10.409/2002. Antes de darmos incio a essa tarefa, porm, abordaremos as finalidades por elas visadas.

2. FINALIDADES DA LEGISLAO PENAL CONTRA AS DROGAS QUE CAUSAM DEPENDNCIA

O uso de drogas sempre fez parte do cotidiano das sociedades. Richard Bucher, psicanalista, doutor em Psicologia pela Universidade Catlica de Lovaina, Blgica, enfatiza que em todas as sociedades sempre existiram drogas, utilizadas com fins religiosos ou culturais, curativos, relaxantes ou simplesmente prazerosos. Graas s suas propriedades farmacolgicas, certas substncias naturais propiciam modificaes das sensaes, do humor
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

e das percepes. Na verdade, o homem desde sempre tenta modificar suas percepes e sensaes, bem como a relao consigo mesmo e com seus meios naturais e sociais. Recorrer a drogas psicoativas representa uma das inmeras maneiras de atingir este objetivo, presente na histria de todos os povos, no mundo inteiro. Antigamente, tais usos eram determinados pelos costumes e hbitos sociais, e ajudaram a integrar pessoas na comunidade, atravs de cerimnias coletivas, rituais e festas. Nessas circunstncias, consumir drogas no representava perigo para a comunidade, pois estava sob seu controle. Hoje em dia, ao contrrio, assiste-se a um desregulamento destes costumes, em conseqncia das grandes mudanas sociais e econmicas (Drogas: o que preciso saber para prevenir, 4. ed., So Paulo, Imprensa Oficial, 1994, p. 10). O Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas (Cebrid), da Escola Paulista de Medicina, conforme nos indica Richard Bucher, dispe de dados amplos e fidedignos sobre a situao do consumo de drogas no Brasil. desconcertante averiguar que o alcoolismo (uso crnico do lcool) atinge de 3 a 10% da populao brasileira! O que dizer ento do crescente uso de solventes, ansiolticos, anfetaminas e Cannabis sativa (a popular maconha), entre nossos estudantes de 1. e 2. graus, conforme j comprovava pesquisa realizada pelo Cebrid em 17 cidades brasileiras, em 1989? Passados mais de 12 anos, no difcil imaginar a grave situao atual, devido a grande penetrao do crack e mesmo da cocana entre os nossos jovens. Tal fenmeno no se circunscreve s capitais brasileiras e suas regies metropolitanas. O trfico e o uso ilegais de drogas avanaram sobre pequenas cidades do interior, alvos dbeis para a ao da criminalidade organizada. Tal quadro, aliado aos nveis assustadores de violncia urbana, certamente merece a ateno e o trabalho de toda a sociedade. A tarefa reservada aos educadores, informando e conscientizando a juventude, fundamental. Ao Direito Penal, por sua vez, tambm est reservada importante tarefa. Como meio de controle social que , cabe legislao penal prover o Estado dos meios necessrios preveno e represso do trfico e do uso ilcitos de drogas. Mais do que em outras pocas, exige-se do Direito Penal a concretizao de seu papel repressivo ao trfico de drogas. Em relao ao usurio h, por um lado, pelo menos, o consenso de que deva ser objeto de um intenso trabalho de preveno, mais do que de represso. Ao dependente, por outro lado, coloca-se disposio a rede pblica para que lhe seja oferecido o cuidado teraputico do qual necessita. Os desafios a superar so imensos e sero, certamente, vencidos com o trabalho srio e constante da sociedade e das autoridades.

3. CLASSIFICAO DAS DROGAS QUE PROVOCAM DEPENDNCIA

____________________________________________________________________________ MDULO I

Segundo estudo de Jos Elias Murad, farmacologista, publicado na Revista do IMESC, em 1982, possvel dividir as drogas que provocam dependncia em dois grandes grupos. No primeiro grupo esto os narcticos ou entorpecentes ou estupefacientes, cujas propriedades farmacolgicas so o combate dor (analgsicos) e a induo ao sono (hipnticos). Segundo a clssica definio de Di Mattei, entorpecente um veneno que age eletivamente sobre o crtex cerebral, suscetvel de promover agradvel ebriedade, de ser ingerido em doses crescentes sem determinar envenenamento agudo ou morte, mas capaz de gerar estado de necessidade txica, graves e perigosos distrbios de abstinncia, alteraes somticas e psquicas, profundas e progressivas1. Os psicotrpicos integram o segundo grupo. Como o termo bastante amplo, busca-se restringi-lo s drogas que ensejam aes peculiares sobre o sistema nervoso central. Segundo Murad, nesse grupo devem ser includas as drogas que tm a capacidade de modificar o comportamento e a atividade psquica do indivduo. Porm, nem todos os psicotrpicos provocam dependncia. Em sntese, a dependncia a sujeio do indivduo s drogas, exposta pela necessidade fsica e/ou psquica de ingeri-las. Segundo a classificao formulada por Delay e Deniker, citada por Murad, os psicotrpicos dividem-se em trs grandes grupos: psicolpticos, psicoanalpticos e psicodislpticos. Os psicolpticos so drogas que reduzem a atividade mental, podendo ser destacados os hipnticos e os tranqilizantes ou ansiolticos. Os psicoanalpticos so os estimulantes psquicos. Entre eles temos as anfetaminas, que tm ao oposta dos barbitricos, eliminando a fadiga e o sono. Os psicodislpticos so drogas que distorcem a atividade mental. So os conhecidos alucingenos, responsveis pela produo de delrios e alucinaes. Esto entre eles, por exemplo, a Cannabis sativa, a mescalina (alucingeno forte extrado de um cacto mexicano) e o LSD 25 (di-etilamida do cido lisrgico), produto semisinttico obtido a partir do esporo do centeio.

4. APRECIAO PRELIMINAR DA LEI N. 10.409/2002

O exame dos Captulos I e II da Lei n. 10.409/2002 evidencia a relevncia dada educao e participao da sociedade no combate ao uso e ao trfico de drogas. J ao tempo da Lei n. 6.368/76, advertia Joo de Deus Lacerda Menna Barreto, membro da comisso nomeada pelo Ministrio da Justia para os estudos que serviram de base ao respectivo projeto de lei, que o objetivo era, essencialmente, prevenir e, acidentalmente, punir. A entrada em vigor da Lei n. 10.409/2002 no alterou, evidentemente, essa ordem de prioridades. Como anunciamos no incio desse trabalho, a Lei n. 10.409/2002 no revogou expressamente a Lei n. 6.368/76. A opo do Presidente da Repblica pelo veto parcial de dispositivos da Lei
1

GREGO FILHO, Vicente. Txicos: Preveno e Represso. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. 3

____________________________________________________________________________ MDULO I

nova ensejou a necessidade de se verificar, caso a caso, se houve revogao ou a coexistncia de dispositivos legais, com o nascimento de uma verdadeira simbiose legal. No campo da preveno, do tratamento e das disposies gerais, as Leis n. 6.368/76 e n. 10.409/2002 se complementam.

____________________________________________________________________________ MDULO I

5. LEI N. 10.409/2002 DISPOSIES GERAIS

Previstas no Captulo I, tais disposies enfatizam, notadamente, o dever de colaborao das pessoas fsicas ou jurdicas na preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Tal como ocorria na Lei n. 6.368/76, a Lei n. 10.409/2002 aborda o tema logo nos primeiros dispositivos. Essa prvia abordagem demonstra a importncia dada colaborao de todos, pessoas fsicas e jurdicas, para a preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de drogas que causem dependncia fsica ou psquica.

5.1. Preveno

5.1.1. Dever de preveno

Dispe o art. 2. da Lei n. 10.409/2002: dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras com domiclio ou sede no Pas, colaborar na preveno da produo, do trfico ou uso indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica. Expressa-se no art. 2. o dever imposto s pessoas fsicas e jurdicas, deixando em aberto a forma de cooperao na preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de drogas que determinem dependncia fsica ou psquica.

Dever de colaborao Lei n. 6.368/76 dever de toda pessoa fsica ou jurdica colaborar na preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica (art. 1., caput). Lei n. 10.409/2002 dever de todas as pessoas, fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras com domiclio ou sede no Pas, colaborar na preveno da produo, do trfico ou do uso indevidos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica (art. 2., caput).

Segundo o art. 10, caput, da Lei n. 10.409/2002, aos dirigentes de estabelecimentos ou entidades das reas de ensino, sade, justia, militar e policial, ou de entidade social, religiosa, cultural, recreativa, desportiva, beneficente e representativas da mdia, das comunidades
5

____________________________________________________________________________ MDULO I

teraputicas, dos servios nacionais profissionalizantes, das associaes assistenciais, das instituies financeiras, dos clubes de servio e dos movimentos comunitrios organizados caber adotar, no mbito de suas responsabilidades, todas as medidas necessrias preveno ao trfico e ao uso de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica. O 1. do art. 10, por sua vez, dispe que as pessoas jurdicas e as instituies e entidades pblicas ou privadas implementaro programas que assegurem a preveno ao trfico e uso de produtos, substncias ou drogas que causem dependncia fsica ou psquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo campanhas e aes preventivas dirigidas a funcionrios e seus familiares. Quais seriam as medidas ou os programas de preveno aludidos no art. 10? Um rol exemplificativo foi inserido no 2. do art.10. So medidas de preveno as que visem, entre outros objetivos, os seguintes: 1.) incentivar atividades esportivas, artsticas e culturais; 2.) promover debates de questes ligadas sade, cidadania e tica; 3.) manter nos estabelecimentos de ensino servios de apoio, orientao e superviso de professores e alunos; 4.) manter nos hospitais atividades de recuperao de dependentes e de orientao de seus familiares. tambm medida de preveno a orientao escolar nos trs nveis de ensino (art. 4., pargrafo nico). No h na nova Lei, diversamente do que ocorria com a anterior (art. 4., par. n., da Lei n. 6.368/76), a aluso a sanes penais ou administrativas em relao aos dirigentes supracitados que no adotem medidas de preveno. poca da legislao revogada, a doutrina manifestava sua perplexidade diante da previso dessas sanes. No campo penal, notava-se a completa impropriedade do dispositivo, decorrente da ausncia de descrio da conduta tpica. De qualquer forma, os referidos dirigentes dos estabelecimentos apontados no art. 10 podero, no entanto, responder penalmente, desde que se comprove que concorreram para a prtica dos crimes definidos da Lei n. 6.368/76. Para as pessoas jurdicas, a no colaborao, desde que injustificada, implica a imediata suspenso ou indeferimento de auxlios ou subvenes, ou autorizao de funcionamento, pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, e suas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente (art. 2., 1., da Lei n. 10.409/2002). A Lei nova distingue-se da anterior (art. 1., par. n., da Lei n. 6.368/76) porque no deixa a juzo do rgo ou poder competente a deciso de impor ou no as sanes previstas s pessoas jurdicas. Ao contrrio, determina-as, de imediato, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente. Para as pessoas fsicas que no colaborarem manteve-se a no-previso de qualquer sano. A exortao legal a elas endereada continua sendo exclusivamente social ou moral. Como adverte Vicente Greco Filho, a ausncia de sano transforma a norma de imperativa em exortativa.

____________________________________________________________________________ MDULO I

Dever de colaborao - Sanes Lei n. 6.368/76 As pessoas jurdicas que, quando solicitadas, no prestarem colaborao nos planos governamentais de preveno e represso ao trfico ilcito e uso indevido de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica perdero, a juzo do rgo ou do poder competente, auxlios ou subvenes que venham recebendo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e Municpios, bem como de suas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes (art. 1., pargrafo nico). Lei n. 10.409/2002 A pessoa jurdica que, injustificadamente, negar-se a colaborar com os preceitos desta Lei, ter imediatamente suspensos ou indeferidos auxlios ou subvenes, ou autorizao de funcionamento, pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municpios, e suas autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes, sob pena de responsabilidade da autoridade concedente (art. 2., 1.).

A Lei n. 10.409/2002 nos proporcionou uma novidade! O 2. do art. 2. concedeu ao Poder Pblico a tarefa de criao de estmulos fiscais ou quaisquer outros, destinados s pessoas fsicas ou jurdicas que colaborarem na preveno da produo, do trfico e do uso de drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Observa-se que a Lei n. 10.409/2002 imps um dever ao Poder Pblico, qual seja, o de criar estmulos fiscais e outros, o que depender de norma regulamentadora.

Dever de colaborao - Estmulos Lei n. 6.368/76 No h dispositivo sobre o tema. Lei n. 10.409/2002 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios criaro estmulos fiscais e outros, destinados s pessoas fsicas ou jurdicas que colaborarem na preveno da produo, do trfico e do uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica (art. 2., 2.).

Programas para preveno Pessoas jurdicas Lei n. 6.368/76 Lei n. 10.409/2002 As pessoas jurdicas e as instituies e entidades, pblicas ou privadas,
7

____________________________________________________________________________ MDULO I

implementaro programas que assegurem a preveno ao trfico e ao uso de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica em seus respectivos locais de trabalho, incluindo campanhas e aes preventivas dirigidas a funcionrios e seus familiares (art. 10, 1.).

5.1.2. Convnios
Entre os instrumentos de preveno podemos citar, ainda, nos termos do art. 4. da Lei n. 10.409/2002, a possibilidade de a Unio celebrar convnio com os Estados, com o Distrito Federal, com os Municpios e com entidades pblicas ou privadas, alm de organismos estrangeiros, visando preveno, ao tratamento, fiscalizao, ao controle, represso ao trfico e ao uso indevidos de drogas que causem dependncia. O novo dispositivo, mais abrangente do que o art. 7. da Lei n. 6.368/76, amplia as opes de convnio significativamente, permitindo, at mesmo, a colaborao de organismos estrangeiros.

5.1.3. O uso da informao

A eficincia no controle da produo, do trfico e do uso ilegais de drogas que causem dependncia exige informao. Sem ela h disperso de esforos e resultados ineficazes. Por isso, a Lei n. 10.409/2002, no art. 5., determinou que as autoridades sanitrias, judicirias, policiais e alfandegrias organizaro e mantero estatsticas, registros e quaisquer outras informaes que decorram de suas atividades relacionadas com a preveno, a fiscalizao, o controle e a represso. Essas informaes sero remetidas Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) e aos Conselhos Estaduais (CONEN) e Municipais de Entorpecentes (COMENS).

5.1.4. Inspees sanitrias

Tambm faz parte do trabalho de preveno a inspeo em empresas industriais e comerciais, em estabelecimentos hospitalares, de pesquisa, de ensino, ou congneres, assim como nos servios mdicos e farmacuticos que produzirem, venderem, comprarem, consumirem, prescreverem ou fornecerem drogas que possam causar dependncia fsica ou psquica. Nos termos do art. 6. da Lei n. 10.409/2002, a Secretaria Nacional Antidrogas SENAD, o Ministrio Pblico, os rgos de defesa do consumidor e as autoridades policiais podem requisitar a inspeo ora aludida s autoridades sanitrias.

5.1.5. Plantio, cultivo, colheita e explorao de vegetais

8

____________________________________________________________________________ MDULO I

Outra faceta do trabalho de preveno diz respeito ao controle disciplinado no art. 8. da Lei n. 10.409/2002, que deve ser exercido pelo Estado, em relao ao plantio, cultura, colheita e explorao de vegetais dos quais possam ser extradas drogas que causem dependncia fsica ou psquica. Reiterando, praticamente, o disposto no art. 2. da Lei n. 6.368/76, a nova Lei probe as atividades supracitadas em todo o territrio nacional, excetuados o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais em questo, para fins medicinais ou cientficos, mediante autorizao e fiscalizao (art. 8., 1.). A Lei n. 6.368/76 vedava o plantio, a cultura e a colheita, expressamente, aos particulares. A Lei n. 10.409/2002, entretanto, no distingue: quer as pessoas fsicas, quer as jurdicas, podem ser autorizadas prtica dos comportamentos previstos no art. 8.. Quanto ao plantio, a nova norma legal exige que o local dever ser predeterminado e a concesso da autorizao incumbe ao Ministrio da Sade: So proibidos em todo o territrio nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de todos os vegetais e substratos, alterados na condio original, dos quais possam ser extrados produtos, substncias ou drogas ilcitas, que causem dependncia fsica ou psquica, especificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade. 1. O Ministrio da Sade pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, sujeitos fiscalizao e cassao da autorizao, a qualquer tempo, pelo mesmo rgo daquele Ministrio que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia. Frisa-se que as plantaes ilegais devem ser destrudas pelas autoridades policiais, mediante prvia autorizao judicial, ouvido o Ministrio Pblico e a Secretaria Nacional Antidrogas (art. 8., 2.). A Lei n. 8.257/91 previu e regulamentou a expropriao de glebas utilizadas em culturas ilegais de plantas psicotrpicas, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem o prejuzo das sanes penais decorrentes desse comportamento. Essas glebas sero destinadas ao assentamento de colonos para o cultivo de produtos alimentcios ou medicamentosos (art. 1. da Lei n. 8.257/91).

Proibio de plantio de vegetais Lei n. 6.368/76 Ficam proibidos, em todo o territrio brasileiro, o plantio, a cultura, a colheita e a explorao, por particulares, de todas as plantas das quais possa ser extrada substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica (art. 2., caput). Lei n. 10.409/2002 So proibidos, em todo o territrio nacional, o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de todos os vegetais e substratos, alterados na condio original, dos quais possam ser extrados produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica, especificados pelo rgo competente do Ministrio da Sade (art. 8.).

____________________________________________________________________________ MDULO I

Cultura para fins medicinais ou cientficos Lei n. 6.368/76 A cultura dessas plantas com fins teraputicos ou cientficos s ser permitida mediante prvia autorizao das autoridades competentes (art. 2., 2.). Lei n. 10.409/2002 O Ministrio da Sade pode autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput, em local predeterminado, exclusivamente para fins medicinais ou cientficos, sujeitos fiscalizao e cassao da autorizao, a qualquer tempo, pelo mesmo rgo daquele Ministrio que a tenha concedido, ou por outro de maior hierarquia (art. 8., 1.).

5.2. Tratamento
Os artigos 11 a 13 da Lei n. 10.409/2002 (Captulo II da Lei Antitxicos) ocupam-se do dependente e do usurio de drogas. Quanto ao dependente, tenha ou no praticado infrao penal, impe-se ao Estado a obrigao de prestar-lhe atendimento mdico. O tratamento continua sendo regido tambm pelo disposto nos arts. 9. e 10 da Lei n. 6.368/76, isto , as redes de servios de sade dos Estados e do Distrito Federal contaro, sempre que necessrio e possvel, com estabelecimentos prprios para o tratamento de dependentes de substncias entorpecentes ou que causem dependncia fsica ou psquica. Enquanto tais estabelecimentos no forem criados, sero adaptados os j existentes. Quanto ao tratamento em regime de internao, ele s ser obrigatrio: Art. 10 da Lei n. 6.368/76: O tratamento sob regime de internao hospitalar ser obrigatrio quando o quadro clnico do dependente ou a natureza de suas manifestaes psicopatolgicas assim o exigirem. 1. Quando verificada a desnecessidade de internao, o dependente ser submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com assistncia do servio social competente. Nos termos do art. 12, 1., da Lei n. 10.409/2002, o tratamento do dependente ou do usurio (sic), ser feito de forma multiprofissional e, sempre que possvel, com a assistncia da famlia. Os estabelecimentos que receberem dependentes para tratamento devero encaminhar ao Conselho Nacional Antidrogas (CONAD), at o dia 10 de cada ms, mapa estatstico dos casos atendidos, com a indicao do cdigo da doena, segundo a classificao aprovada pela Organizao Mundial da Sade, vedada meno ao nome do paciente (art. 12, 4., da Lei n. 10.409/2002). As instituies hospitalares e ambulatoriais comunicaro Secretaria Nacional Antidrogas (SENAD) os bitos decorrentes do uso de drogas que causem dependncia fsica ou psquica (art. 13).
10

____________________________________________________________________________ MDULO I

Tratamento Lei n. 6.368/76 As redes dos servios de sade dos Estados, Territrios e Distrito Federal contaro, sempre que necessrio e possvel, com estabelecimentos prprios para tratamento dos dependentes de substncias a que se refere a presente Lei (art. 9., caput). Lei n. 10.409/2002

O tratamento do dependente ou do usurio ser feito de forma Enquanto no se criarem os estabelecimentos referidos neste artigo, multiprofissional e, sero adaptados, na rede j existente, unidades para aquela finalidade sempre que possvel, com a assistncia da (art. 9., 1.). famlia (art. 12, O Ministrio da Previdncia e Assistncia Social providenciar no 1.). sentido de que as normas previstas neste artigo e seu 1. sejam tambm observadas pela sua rede de servios de sade (art. 9., 2.). O tratamento, sob regime de internao hospitalar, ser obrigatrio quando o quadro clnico do dependente ou a natureza de suas manifestaes psicopatolgicas assim o exigirem (art. 10, caput). Quando verificada a desnecessidade de internao, o dependente ser submetido a tratamento em regime extra-hospitalar, com a assistncia do servio social competente (art. 10, 1.).

Cuidando-se de dependente que no praticou infrao penal, como intern-lo, caso seja essa medida extrema a sada para a sua possvel libertao do jugo das drogas? A soluo apontada por Vicente Greco Filho estaria na aplicao ao art. 29 do Decreto-Lei n. 891/38. Esse dispositivo d ao Ministrio Pblico a possibilidade de requerer ao juiz a internao do toxicmano, tal como o faz nos casos de loucura furiosa, devendo provar a necessidade do regime de internao. A concluso da percia mdica, que indicar a melhor forma de tratamento, sem carter vinculativo, orientar a deciso judicial. Segundo o disposto no pargrafo nico do art. 19 da Lei n. 6.368/76, o ru semiimputvel dever cumprir a sano penal que lhe for imposta, ainda que reduzida pelo juiz. Cumpre ressaltar que o atendimento multiprofissional a que faz jus ser-lhe- ministrado no estabelecimento prisional em que se encontrar. Nos termos do art. 11 da Lei n. 6.368/76: Ao dependente que, em razo da prtica de qualquer infrao penal, for imposta pena privativa de liberdade ou medida de segurana detentiva, ser dispensado tratamento em ambulatrio interno do sistema penitencirio onde estiver cumprindo a sano respectiva. O disposto no artigo acima transcrito aplicado aos condenados dependentes presos, inclusive aos semi-imputveis por dependncia de drogas. A estes ltimos impe-se, sem possibilidade de converso em tratamento, a pena privativa de liberdade. Como o Estado tem o dever de submet-los a tratamento, a soluo ser oferec-lo no ambulatrio interno do estabelecimento carcerrio.
11

____________________________________________________________________________ MDULO I

Ao inimputvel obrigatria a absolvio, aplicando-se o tratamento previsto no art. 29 da Lei n. 6.368/76.

12

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

MEDICINA LEGAL

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

MEDICINA LEGAL

1. MEDICINA LEGAL - CONCEITO E APLICAO NO DIREITO

A Medicina Legal uma cincia extremamente diferente de todas as demais porque, enquanto a maioria das cincias apresenta a especializao, a Medicina Legal funciona somando, englobando conhecimentos. Ex.: se for fazer um laudo sobre estupro vai se valer dos conhecimentos de Ginecologia; se for sobre a capacidade vai se valer dos conhecimentos de Psiquiatria. A Medicina Legal uma sntese das cincias que se somam analiticamente, formandoa. O Direito, em inmeras passagens, est alicerado em princpios eminentemente mdicos. O simples enunciado matar algum envolve o diagnstico de que algum morreu. Na grande maioria das reas do direito, esto embutidos os conceitos de medicina.

1.1. Conceito
Medicina Legal o conjunto de conhecimentos mdicos, jurdicos, psquicos e biolgicos que servem para informar a elaborao e execuo de normas que dela necessitam. Utiliza conceitos no apenas para aplicao de leis, mas tambm para sua elaborao. A Medicina Legal se relaciona com uma srie de cincias: sociologia, filosofia, botnica, zoologia e outras cincias, principalmente com o direito em todas as suas reas. A importncia desse estudo a repercusso da Medicina Legal na vida das pessoas. Tudo o que se fala em Medicina Legal tem uma importncia decisiva na vida das pessoas. Outro aspecto da importncia da Medicina Legal que, enquanto a Medicina comum se limita vida da pessoa, a Medicina Legal no se restringe pessoa humana enquanto viva: comea na fecundao e no termina nunca; enquanto houver vestgios, pode-se encontrar dados relativos vida e morte do indivduo. O campo de atuao da Medicina Legal muito amplo, pois transcende a vida do indivduo, de forma geral e especial.

1.2. Medicina Geral

Estuda deontologia e diceologia, que so fundamentalmente os parmetros de atuao profissional do mdico.
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

Deontologia define todos os parmetros dos deveres profissionais e diceologia define os direitos profissionais. Os crimes que mais crescem em porcentagem so os chamados erros mdicos. Diceologia e deontologia fundamentam direitos e deveres profissionais. Os direitos e deveres do mdico constam do Cdigo de tica Mdica.

1.3. Medicina Especial

Estuda o homem em geral: antropologia, traumatologia, asfixiologia, tanatologia, toxicologia, infortunstica, psicologia, psiquiatria, sexologia, criminologia e vitimologia.

1.3.1. Antropologia
Estudo do ser humano, da sua forma. Ex.: pela forma do crnio pode-se saber o sexo, a raa do indivduo; pelo osso fmur pode-se saber a idade do indivduo. A antropologia visa identificar restos, fragmentos.

1.3.2. Traumatologia
Estudo dos traumas. Trauma tudo aquilo que, afetando o corpo humano, o vulnere. Pode ser provocado por agentes mecnicos (atropelamento), fsicos (calor, frio, eletricidade), qumicos (txicos, venenos, cidos), mistos (bactrias), psquicos (chantagem, ameaas que afetam a sade fsica).

1.3.3. Asfixiologia
Todas as hipteses em que o indivduo, submetido uma ao exterior, tem prejudicado a oxigenao dos tecidos.

1.3.4. Sexologia
Atentado ao pudor, seduo, infanticdio, estupro, aborto, gravidez e algumas hipteses de anulao do casamento.

1.3.5. Tanatologia
Estudo da morte: se aconteceu, quando aconteceu e o que lhe deu causa.
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

1.3.6. Toxiologia
Txicos e venenos; estuda os casos de envenenamento.

1.3.7. Infortunstica
Noes de medicina do trabalho, das doenas profissionais e dos acidentes de trabalho.

1.3.8. Psicologia
Valor da confisso, do testemunho, da negativa, para extrair a verdade.

1.3.9. Psiquiatria
Patologia mdico-forense; entendimento da teoria da imputabilidade.

1.3.10. Criminologia
Estudo do crime, do criminoso, da sociedade, da vtima e de todas as condies capazes de explicar como e por que ocorreu o crime.

1.3.11. Vitimologia
Estudo da vtima; ningum totalmente isento de participao no crime que foi cometido contra ele. Saber como, por que e quando foi cometido o crime contra determinada vtima.

2. PERCIAS E PERITOS

2.1. Percia
o conjunto de procedimentos visando elaborao de um documento para demanda jurdica. o conjunto de procedimentos executados para esclarecer fato de interesse legal.
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

Quem faz a percia so os peritos.

2.2. Peritos
So pessoas qualificadas para fazer as percias. Podem ser oficiais (peritos criminais e mdicos legistas) e no oficiais (peritos nomeados pela autoridade judiciria, que tm a liberdade de aceitar ou no a nomeao.). Em alguns pases a atividade pericial est ligada ao Poder Judicirio. O objetivo da percia atender s necessidades da comunidade. Elaborado o processo de percia, surgem os documentos mdico-legais.

3. DOCUMENTOS MDICO-LEGAIS

3.1. Atestado Mdico

o mais simples dos documentos mdico-legais. no atestado que o mdico afirma ou nega, sem maiores consideraes, um fato mdico. Gera tambm todos os efeitos jurdicos, com efeito legal. O documento no exige na sua definio nenhum esclarecimento maior, basta que o mdico afirme que fulano de tal no pode comparecer. No h necessidade de nenhuma outra afirmao. O mdico afirma ou nega um fato de natureza mdica.

3.2. Laudo Mdico

o documento que se elabora aps a primeira percia, descrevendo-a detalhadamente. O laudo deve conter:

identificao: identificao completa da pessoa ou coisa a ser periciada; histrico: descrio do qu, quando e como aconteceu o fato; exame externo: o exame visual, macroscpico;

exame interno: no cadver a autpsia; na pessoa viva pode ser bipsia, radiologia, coleta de material etc.; discusso e concluso: discute-se o que pode ou no pode ser (ex.: quantos tiros, se houve defesa ou no) Discute-se o aspecto jurdico da leso e d-se a concluso;

____________________________________________________________________________ MDULO I

respostas aos quesitos: os quesitos podem ser oficiais ou formulados pela autoridade requisitante.

Quesitos:

Houve morte? Qual a sua causa? Qual o instrumento ou meio que a causou? Foi empregada asfixia, fogo etc.?

Os quesitos podem variar de acordo com o crime. Ex: no crime de seduo, os quesitos sero:

virgem a paciente? Era virgem a paciente?

As autoridades requisitantes freqentemente solicitam quesitos extras aps o laudo pericial. Ex.: no exame interno colhido material e o laudo s ser completado aps o resultado desse exame dado pelo laboratrio.

3.3. Auto Mdico-Legal

O auto mdico-legal feito por legistas aps a percia. O auto mdico-legal semelhante ao laudo, porm, elaborado no decorrer da percia. Est limitado exumao de cadveres. A exumao a primeira percia com caractersticas peculiares. O perito depende muito de outra pessoa para a realizao do seu trabalho. Requisitada a primeira exumao de cadver, marca-se dia e hora e convoca-se: Delegado de Polcia, escrivo, pessoas interessadas, advogados, mdico legista, auxiliar de autpsia, atendente de necrotrio etc. O auto mdico-legal tem a mesma estrutura do laudo mdico. A diferena entre o laudo e o auto consiste na poca em que feito.

Laudo: aps a percia. Auto: durante a percia

3.4. Parecer Mdico-Legal

Numa situao de dvida ou de desencontro de percia, podem as partes ou o Magistrado se socorrerem de um parecer. necessrio que ele seja elaborado por algum que tenha certas caractersticas aceitas pelas partes, que seja uma pessoa de notvel saber, cuja sabedoria seja pertinente ao trabalho a ser realizado. Nenhum Juiz est adstrito a laudo.
5

____________________________________________________________________________ MDULO I

No cvel, um perito indicado pelo Magistrado. As partes podem contratar assistentes tcnicos, indicando-os ao Juiz. Ainda que contratado por uma parte, o assistente tcnico est preso s regras, deveres e direitos da funo de perito. O Cdigo de Processo Civil dispe que o perito, o assistente e o Juiz podem realizar a percia conjuntamente, elaborando um mesmo laudo, caso as partes concordem. No campo penal faz-se necessria a existncia de dois peritos.

4. ANTROPOLOGIA MDICO-LEGAL

Antropologia o estudo do ser humano, suas caractersticas, seu comportamento, seu aspecto biolgico.

4.1. Identidade do Indivduo

o conjunto de traos e caractersticas que diferencia, que individualiza uma pessoa ou coisa. So as caractersticas e atributos que tornam a pessoa nica.

4.2. Identificao
o conjunto de procedimentos que se faz buscando as caractersticas individuais. o processo, a tecnologia que se adota para se chegar identidade, permitindo uma comparao prtica.

4.3. Praticabilidade
Procedimento que seja prtico, de baixo custo e fcil. Exemplos: a) Classificao de ossos Os ossos possuem canais (canais de Havers) por onde passa o sangue. Os canais dos ossos humanos so completamente diferentes de qualquer outro vertebrado.

____________________________________________________________________________ MDULO I

b) A forma do crnio das principais raas (caucasianos, indianos, negrides, orientais) uma das caractersticas da raa. Pelo formato do crnio, pode-se determinar a raa do indivduo.

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

PORTUGUS
Noes Textuais

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

PORTUGUS Noes Textuais

1. INTRODUO

A base da comunicao, para Grice, est no princpio de cooperao, cujas noes mais gerais so regidas por quatro mximas:

mxima da quantidade: no diga nem mais nem menos do que necessrio. D a informao em quantidade suficiente; mxima da qualidade: s diga coisas para as quais voc tem evidncia adequada. Afirme somente o que for verdade; mxima da relao: seja relevante; mxima do modo: seja claro, seja breve, seja ordenado, evite a obscuridade de expresses, ambigidades, prolixidade.

J Van Dijk tem como ponto de partida em seus estudos as teorias desenvolvidas pela psicologia da cognio e pela psicologia social, com destaque para a memria forma de interiorizar o mundo por representaes mentais e a sua importncia na interpretabilidade. por esse motivo que o autor pressupe que compreender envolve no somente o processamento e interpretao de informaes exteriores, mas tambm a ativao e uso de informaes internas e cognitivas. Tal posio desabilita qualquer conceito de passividade na comunicao, pois o leitor ou o ouvinte precisa ativar muitas informaes para entender e interpretar. Traz o autor a idia de que trs tipos de memria so ativados no processamento da informao:

Memria de longo prazo: formao dos sentidos mais amplos e da coerncia global. Arquiva conhecimentos e valores sociais e individuais. Articula-se essencialmente com trs sistemas: lingstico, enciclopdico e pragmtico. A esses elementos unem-se importantes formas de organizao do conhecimento: roteiros, quadros, esquemas (esses elementos cognitivos criam esquemas de expectativas que podem predizer intenes e contedo de um texto). Memria de mdio prazo: seleciona, preserva informaes relevantes e vai refazendo uma hiptese daquilo que trata o texto. Memria de curto prazo: limitada, cria unidades de sentido, correlaes, inferncias e a coerncia local.

____________________________________________________________________________ MDULO I

2. INFERIR E O EQUILBRIO ENTRE O EXPLCITO E O IMPLCITO

Um texto uma espcie de mquina preguiosa, ele no executa todo o trabalho que deveria realizar e acaba deixando buracos, insinuaes, mensagens indiretas. Cabe tambm ao leitor a tarefa de completar os sentidos. Esse o trabalho de inferir, fazer inferncias. Como no pode haver textos totalmente explcitos, na comunicao h sempre uma informao posta, aquilo que vem claramente expresso, e, por motivos prticos, h tambm informao pressuposta, que compete ao leitor interpret-la. O pressuposto, embora no esteja explcito, funciona como referncia e orientao para o que ser desenvolvido e formulado de forma explcita. A partir de uma informao simples, ativamos um quadro com outras informaes pressupostas:

Posto: O cigarro adverte: o Ministrio prejudicial sade. Pressuposto: O Ministrio o da Sade. O Ministrio da Sade um rgo federal brasileiro. H um aviso semelhante nos maos de cigarro. Cigarros no advertem. H uma ironia, diz o contrrio daquilo que existe.

Hoje sabemos que a lngua no um espelho do pensamento como muito j se afirmou. Essa passagem do mundo cognitivo (o que penso) para o mundo textual (o que escrevo) acarreta esforos diferentes. A construo de um texto possui uma estrutura complexa, pois, alm de designar as coisas do mundo, cria um entrelaamento, uma tessitura, um mundo prprio feito de referncias internas: o texto comunica e se autocomunica. Se a origem da palavra texto est vinculada idia de tecer, deve-se levar em considerao a importncia da harmonizao do conjunto, a inter-relao que se d entre todos os constituintes textuais. A arquitetura primordial da textualizao est em alguns procedimentos organizadores, nos quais nunca se deve menosprezar a presena do outro j no primeiro momento de reflexo. Apesar de situaes distintas, o ato de escrever jamais se desvincula da leitura e, por isso, passa a se ter um mundo em que o eu criador se regula por causa da presena do outro, posto obrigatoriamente como parte integrante no processo de textualizao. Todo processamento de informao exige algum esforo, algum dispndio de energia mental quanto ateno, memria e raciocnio. O esforo est numa relao comparativa com os benefcios que so alcanados, os quais, nesse caso, so os efeitos cognitivos. De uma maneira geral, a mente opera de modo produtivo ou econmico, no sentido de alcanar o mximo de efeitos com um mnimo de esforo. Alm do contedo jurdico adequado, deve haver a boa exposio, a capacidade de simplificar o percurso de leitura. Isso, entretanto, no resulta em economia verbal ou pobreza de linguagem, mas sim em adequao entre tudo que est no texto e no contexto. Nasce a relevncia no equilbrio entre o esforo e os efeitos.
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

3. O ESTUDO GRAMATICAL

A correo da frase reflete o conhecimento gramatical. Toda lngua que normalmente possui tradio escrita tambm desenvolve uma sistematizao dos usos. Entre os vrios registros, um passa a ser valorizado como padro e representa o uso exemplar, a ser seguido. Dessa forma, o desrespeito a esse uso exemplar projeta um valor cultural negativo. Diz Mattoso Cmara que a obedincia, em princpio, s regras gramaticais firmes e vigentes na comunidade lingstica impe-se porque elas consubstanciam as concluses de vrias geraes de homens que se especializaram em estudar a lngua e em observar a sua ao e os seus efeitos no intercmbio social. Muitas normas e convenes de gramtica representam uma experincia longa e coletiva em matria de expresso lingstica, e acat-las seguir uma estrada batida e correr menos riscos, mesmo no mbito da lgica da formulao. Conclui que as regras gramaticais se acham apoiadas por um consenso geral e por meio delas se facilita a projeo de nossas idias e a aceitao do que assim dizemos. A falha gramatical pode ser observada por trs pontos distintos:

Erro: desrespeito inquestionvel s regras. Exemplo: No houveram pagamentos prazo partir de junho. Purismo: apesar do uso freqente, h uma viso protecionista que impe a noo de mau uso. Exemplo: Face s circunstncias do delito. Exame feito atravs de peritos. Divergncias: entre os prprios gramticos surgem estruturas que s alguns consideram erradas. Exemplo: Escrever /a mquina. Um dos que veio/vieram.

Como examinador de um dos concursos de ingresso ao Ministrio Pblico em So Paulo, Hugo N. Mazzilli tambm traz uma viso de como a linguagem influi na avaliao ao afirmar que com mais de um milhar de inscritos, foi um custo separar uma centena de candidatos com condies mnimas de continuar a disputa. Pululam erros primrios extrados de caso real como altoridade, certo nordestino, hajiam, ouver, dve, anma-la, para que a lei perda a eficcia, poderia-se, negariasse, intrincicamente, progeto, tri-p, ambos trs, podero serem, situaes individuais de cada um, que cuja a instaurao, o mrito se consiste, hora (em vez de ora), nada haver (em vez de nada a ver), se tratar-mos, autorizo, natureza humana do homem, princpios sensives, propciar, alicerceis, encejadora, estege...afora incontveis erros de concordncia verbal e nominal. A falta de correo gramatical e de conhecimento da norma culta torna-se no o elemento lingstico mais importante, porm conduz a certa frustrao, quebra de expectativa. Em um contexto jurdico no qual semioticamente se tem um ambiente de formalidade , a correo da linguagem, segundo os preceitos da norma culta tradicional, j tem uma finalidade de ser persuasiva, pois h uma analogia entre o poder e seu discurso. Enquanto a
3

____________________________________________________________________________ MDULO I

gramtica trabalha a correo da palavra e da frase, a produo textual preocupa-se com as correlaes e a coerncia. por isso que, apesar de a gramtica no conseguir prejudicar diretamente o sentido geral do texto, consegue atingir os valores culturais de quem l. Os erros gramaticais revelam certo nvel de conhecimento e criam desprestgio.

4. MAPA DAS ESTRUTURAS GRAMATICAIS

estrutura do verbo

sujeito verbo concordncia conjugao

complemento regncia

estrutura do substantivo (nome) estrutura do pronome

flexes (gnero, nmero e grau) concordncia (artigo, numeral, adjetivo e pronome) uso e colocao

estrutura ortogrficaletras, palavras e expresses concorrentes uso do hfen, formao das palavras estrutura da pronncia nmero de slabas e slaba tnica (pro par oxtona) acentuao: 4 regras gerais + 5 regras especficas separao da slaba termos da orao, oraes coordenadas ou subordinadas oraes reduzidas ou desenvolvidas letra, palavra, orao, perodo, pargrafo ponto final, vrgula, ponto-e-vrgula, dois pontos, travesses, parnteses, colchetes, exclamao, interrogao, reticncias vcios de linguagem, cacofonias, pleonasmos, arcasmos ambigidades, estrangeirismos, neologismos, m formao da palavra , impropriedade semntica legibilidade, formatao

estrutura da orao

estrutura do ritmo

estrutura do estilo

___________________________________________________________________

CURSO DO PROF. DAMSIO A DISTNCIA

MDULO I

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS

Interesses Metaindividuais Inqurito Civil Ao Civil Pblica

__________________________________________________________________ Praa Almeida Jnior, 72 Liberdade So Paulo SP CEP 01510-010 Tel.: (11) 3346.4600 Fax: (11) 3277.8834 www.damasio.com.br

____________________________________________________________________________ MDULO I

TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS Interesses Metaindividuais Inqurito Civil Ao Civil Pblica

Professor Mrcio Fernando Elias Rosa

1.

INTERESSES METAINDIVIDUAIS OU TRANSINDIVIDUAIS

Usamos a denominao metaindividuais ou transindividuais como sinnimo para conceituar uma categoria intermediria de interesses, os quais se encontram entre o interesse particular e o interesse pblico. Transindividuais porque atingem grupos de pessoas que tm algo em comum, seja relao jurdica entre si ou com a parte contrria, seja mera circunstncia ou situao ftica. Os interesses transindividuais constituem o gnero do qual os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos so espcies.

1.1. Interesses Difusos Caractersticas

A definio legal de interesses difusos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso I, do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90). A norma que caracteriza interesse difuso uma norma que, embora esteja no Cdigo de Defesa do Consumidor, possui carter geral. Os titulares de interesses difusos so indeterminveis, ainda que possam ser estimados numericamente. A relao entre eles oriunda de uma situao de fato, ou seja, no h relao jurdica que os una. O objeto da relao ser sempre indivisvel, igual para todos. No possvel identificar os lesados e individualizar os prejuzos. Exemplos: dano ao meio ambiente, propaganda enganosa etc. No possvel proceder a identificao de todos quantos possam ter sido expostos divulgao enganosa da oferta de um produto ou servio veiculada, por exemplo, pela televiso. Todos que tenham sido expostos tm o mesmo direito e entre eles no h nenhuma relao jurdica, seja com a parte contrria ou entre si. Tambm o que se passa com a proteo ao meio ambiente. Todos os moradores de um ncleo urbano so afetados por um
1

____________________________________________________________________________ MDULO I

dado dano ambiental, bem como os que eventualmente estejam no local (visitantes, turistas). A unio dos lesados na categoria de titulares do direito ao meio ambiente sadio dada em razo da simples circunstncia de estarem no local, nele residirem etc. Evidentemente, todos tambm tm o mesmo direito, igual para todos. Por isso tudo que se afirma: os direitos difusos pertencem a todos, sem pertencer a ningum em particular.

1.2. Interesses Coletivos Caractersticas

A definio legal de interesses coletivos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor. No interesse coletivo a relao jurdica precisa ser resolvida de maneira uniforme para todos. Os titulares dos interesses coletivos so determinveis ou determinados. Normalmente formam grupos, classes ou categorias de pessoa. Entre seus titulares ou, ainda, entre estes com a parte contrria, h uma relao jurdica, uma situao de direito. Temos o interesse de todos dentro da coletividade, por isso seu objeto indivisvel. Como ocorre, por exemplo, em uma ao civil pblica visando a nulificao de uma clusula abusiva de um contrato de adeso; julgada procedente, a sentena no conferir um bem divisvel para os componentes do grupo lesado. O interesse em que se reconhea a ilegalidade da clusula se relaciona a todos os componentes do grupo de forma no quantificvel e, assim, indivisvel. Esclarecendo: a ilegalidade da clusula no ser maior para quem tenha feito mais de um contrato com relao quele que fez apenas um: a ilegalidade ser igual para todos eles. Os titulares esto unidos por uma situao jurdica, formando um grupo, classe ou categoria de pessoas, que deve ser resolvida de modo uniforme. A co-relao entre os titulares existente, por exemplo, no condomnio; ou ainda, com a parte contrria, na adeso a um consrcio (os consorciados). Em ambos casos h relao entre si, ou seja, os titulares de pretenso direito se interagem, se correlacionam por um mesmo ideal.

1.3. Interesses Individuais Homogneos Caractersticas

A definio legal de interesses individuais homogneos est prevista no artigo 81, pargrafo nico, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor. So interesses que tm a mesma origem, a mesma causa; decorrem da mesma situao, ainda que sejam individuais. Por serem homogneos, a lei admite proteo coletiva, uma nica ao e uma nica sentena para resolver um problema individual que possui uma tutela
2

____________________________________________________________________________ MDULO I

coletiva. Encontramos titulares determinveis, que compartilham prejuzos divisveis, oriundos da mesma circunstncia de fato. A adeso de pessoas a um contrato de financiamento da casa prpria, por exemplo, torna o interesse de todos os integrantes daquele grupo (de muturios) idntico. Se h ilegalidade no aumento das prestaes, a soluo dever ser a mesma para todos (a tutela ser de um interesse coletivo), mas a exigncia de devoluo das parcelas j pagas necessitar da diviso do objeto em partes que no sejam iguais, ou seja, o interesse na repetio do indbito j no ser coletivo, mas individual homogneo. Importante: Existem algumas situaes que podem atingir, concomitantemente, a esfera de mais de um interesse, ou seja, a leso pode ocorrer, por exemplo, em face de interesse difuso e individual homogneo. Vejamos algumas situaes: 1. exemplo: A poluio em cursos de gua. Que tipo de interesse foi atingido?
Em Em Em

relao ao meio ambiente: interesse difuso. relao aos pescadores: interesse individual homogneo. relao cooperativa dos pescadores: interesse coletivo.

2. exemplo: Incndio de um centro comercial com vtimas entre os freqentadores e os lojistas. Que tipo de interesse foi atingido?

Em relao aos consumidores: interesse difuso (havia necessidade de segurana). Em relao s pessoas atingidas: interesse individual homogneo. Em relao associao de lojistas: interesse coletivo.

Abaixo, segue quadro sinptico que destaca as principais distines entre os interesses difusos, coletivos e individuais homogneos: INTERESSES Difusos Coletivos Individuais homogneos GRUPO Indeterminvel Determinvel Determinvel DIVISIBILIDADE indivisvel indivisvel divisvel ORIGEM situao de fato relao jurdica origem comum

* Todos os interesses apresentam um a relao jurdica e uma situao de fato subjacentes.

3

____________________________________________________________________________ MDULO I

A obra doutrinria que apresenta o quadro sinptico citado, e possui a caracterstica de ser indispensvel para o estudo e a compreenso da matria, a do Prof. HUGO NIGRO MAZZILLI A Tutela dos Interesses Difusos em Juzo, editado pela Ed. Saraiva. O estudo objetivo da matria tambm pode ser obtido, dentre outros, pela apostila TUTELA DOS INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS, de autoria do Prof. FERNANDO CAPEZ, editada pela Edies Paloma.

2.

INQURITO CIVIL

Trata-se de procedimento de carter investigatrio e administrativo, privativo do Ministrio Pblico e destinado a colher elementos para propositura de eventual ao civil pblica. Foi criado pela Lei Federal n. 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ao Civil Pblica. Em 1988 foi consagrado na Constituio Federal, artigo 129, inciso III, como um dos instrumentos de atuao do Ministrio Pblico. A natureza jurdica do inqurito civil, a rigor, no a de um processo administrativo, j que nele no se criam direitos nem so esses modificados. Tambm no h julgamento de interesses. Nele no h uma acusao nem aplicao de sanes; nele no se decide nem so impostas limitaes, restries ou perda de direitos. procedimento, ou seja, conjunto de atos destinados a apurar se houve uma hiptese ftica. Serve para reunir peas de informao, indcios e mesmo provas da ocorrncia de uma leso a um interesse metaindividual. No jurisdicional e nele no so praticados atos jurisdicionais, mas administrativos. O inqurito civil foi criado como instrumento de atuao funcional exclusiva do Ministrio Pblico, embora o sistema adotado pela Lei da Ao Civil Pblica seja de legitimao concorrente e disjuntiva para propositura da ao civil pblica, com veremos a seguir. Os outros legitimados podem investigar, mas jamais podero instaurar ou presidir inquritos civis. O controle exercido pelo judicirio no inqurito civil o controle de legalidade, que somente se realiza mediante provocao (mandado de segurana, habeas corpus). O procedimento inquisitivo; no h contraditrio, tendo em vista ser um procedimento de cunho investigatrio. prvio, preparatrio da medida judicial a ser encetada. instrumento para o Ministrio Pblico viabilizar a defesa do interesse metaindividual lesado. Seu objeto principal a coleta de elementos de convico para o Ministrio Pblico embasar uma eventual ao civil pblica; nele se apuram leses a interesses transindividuais, averiguando a materialidade e a autoria.
4

____________________________________________________________________________ MDULO I

O objeto da investigao civil. Nele so investigados fatos, no podendo ocorrer a investigao de crimes. O inqurito civil no substitui o inqurito policial. Quem preside o inqurito civil o membro do Ministrio Pblico (podendo ser promotor de justia, procurador da repblica ou mesmo o chefe da instituio que tem atribuio no caso. O procurador-geral tambm poder presidir inqurito civil, desde que seja o promotor natural (temos os casos originrios de sua atribuio estabelecidos por lei complementar,como determina o artigo 128, 5 da Constituio Federal). O inqurito civil, no entanto, no obrigatrio, tendo em vista que as provas podero ser obtidas por outros meios, como sindicncias, ao cautelar de produo de provas etc. O Ministrio Pblico, ento, poder ingressar com ao civil pblica independente de inqurito civil. Assim, o procedimento dispensvel, prvio, administrativo e privativo do Ministrio Pblico.

2.1. Efeitos da instaurao do inqurito civil

O inqurito civil, ao ser instaurado, gera alguns efeitos jurdico, a saber: publicidade salvo sigilo legal ou por convenincia da instruo (prejuzo da investigao ou ao interesse da sociedade, por analogia ao artigo 20 do Cdigo de Processo Penal);

prtica de atos administrativos executrios (notificaes, requisies, conduo coercitiva, instruo); bice decadncia (Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 26, 2, inciso III); eficcia relativa em juzo, pois uma pea de valor indicirio; fins penais em alguns casos o inqurito civil pode colher elementos que sirvam para investigao penal. necessidade de encerramento oficial; hoje, legalmente, no h imposio para o prazo do seu trmino; Destacamos ainda os efeitos concernentes aos depoimentos das testemunhas. Se mentirem, ao testemunharem em procedimento de inqurito civil, praticam crime de falso testemunho previsto no artigo 342 do Cdigo Penal? Existem dois entendimentos: um, que prevalece em uma posio mais protecionista, dispondo que no crime por causa da falta de tipicidade (o artigo supracitado no menciona o inqurito civil, caso em que, reconhecer o crime de falso testemunho aqui, seria ferir o Princpio da Tipicidade); outro dispondo que a mentira caracterizaria o crime de falso
5

____________________________________________________________________________ MDULO I

testemunho, pois o inqurito civil processo administrativo, e, assim, fica englobado no tipo. Esta a posio majoritariamente adotada no Ministrio Pblico. Ao contrrio do que ocorreu com o artigo 339 do Cdigo Penal, que obteve alterao da redao do caput, dada pela Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000, que inseriu o inqurito civil em seu dispositivo, no fazendo gerar discusso sobre o assunto.

2.2. Fases do inqurito civil

O inqurito civil apresenta trs fases distintas: 1 - instaurao; 2 - instruo; 3 - concluso ou encerramento.

2.2.1. Instaurao
instaurado, mediante portaria ou despacho ministerial a acolher requerimento ou representao. O promotor pode baix-la de ofcio ou mediante provocao de algum, que represente ao Ministrio Pblico pedindo instaurao de inqurito civil. Caso no haja portaria para instaurao do inqurito civil, no haver conseqncia grave, pois o inqurito civil administrativo, no comporta o princpio do rigor das formas ou o princpio da legalidade restrita. Trata-se de mera irregularidade e no de nulidade capaz de inviabilizar o procedimento.

2.2.2. Instruo
Refere-se coleta de provas, oitiva de testemunhas, juntada de documentos, realizao de vistorias, exames, percias, enfim, a qualquer elemento indicirio. Existem dois instrumentos fundamentais para a instruo:

Notificao: trata-se de uma espcie de intimao. uma ordem de comparecimento para oitiva. Qualquer pessoa (obedecidas as garantias e prerrogativas) pode ser notificada para comparecimento em inqurito civil, sendo possvel, inclusive, a conduo coercitiva. Requisio: uma ordem legal de apresentao ou de realizao de laudo pericial, de diligncias, de documentos, de objetos, enfim daquilo que for necessrio para a
6

____________________________________________________________________________ MDULO I

informao do feito. Qualquer pessoa est sujeita requisio, respeitados, evidentemente, os sigilos legais e as garantias constitucionais.

Assim: Notificao pessoas; Requisio documentos. Observao: Publicidade e Sigilo O princpio da publicidade na Administrao a regra geral, mas devemos observar a exceo feita no que tange a matrias sigilosas. H discusso sobre a quebra do sigilo bancrio. Para a doutrina no h bice em quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico, pois o sigilo seria defeso aos particulares e no ao Ministrio Pblico. No entanto, para a jurisprudncia, amplamente majoritria, o Ministrio Pblico no pode quebrar diretamente o sigilo bancrio, uma vez que este s poder ser quebrado por meio de requisio judicial. As decises dos tribunais de So Paulo tm sido unnimes em exigir que a quebra do sigilo bancrio seja feita pela via judicial. So decises de natureza cautelar. A jurisprudncia tem entendido que o sigilo bancrio protegido constitucionalmente por pertencer ao direito de intimidade do indivduo. Por exceo, o Superior Tribunal de Justia1 e o Supremo Tribunal Federal2 admitiram, a possibilidade de quebra do sigilo bancrio pelo Ministrio Pblico na hiptese de investigao de dano ao patrimnio pblico, sob o fundamento de que no pode haver sigilo para patrimnio pblico, pois o dinheiro pblico. O sigilo fiscal no tem a mesma garantia do sigilo bancrio, assim, o Ministrio Pblico poder quebrar o sigilo fiscal, por meio de requisio, em qualquer situao. Se a pessoa se recusar a entregar o documento que foi requisitado pelo Ministrio Pblico, a medida judicial cabvel a busca e apreenso, ou mandado de segurana no caso de recusa feita por autoridade pblica. Desobedincia recusa, retardamento ou omisso : A recusa, o retardamento ou a omisso em atender a requisio do representante do Ministrio Pblico pode caracterizar o crime especfico de desobedincia previsto na Lei n. 7347/85. A desobedincia inviabiliza a ao civil pblica. Assim, aquele que no atende requisio do promotor, recusando-a, agindo de modo retardatrio e, ainda, fazendo omisso
1

Superior Tribunal de Justia, 4. Cmara, HC 302.111 - 3/0, rel. Des. Passos de Freitas, j. 7.12.1999. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 8.716/GO, rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 31.3.1998. Superior Tribunal de Justia, 5. Turma, HC 5.287/DF, rel. Min. Edson Vidigal, j. 4.3.1997. Superior Tribunal de Justia, 1. Turma, ROMS 12.131/RR, rel. Min. Jos Delgado, j. 21.6.2001. 2 Supremo Tribunal Federal, AgRg em Inq. 897-5-DF, T. Pleno, rel. Min. Francisco Rezek, j. 23.11.94, DJU 24.3.95, RT 715/ 547 7

____________________________________________________________________________ MDULO I

de dados tcnicos que sejam indispensveis propositura da ao, cometer o crime descrito no artigo 10 da Lei n. 7347/85.

2.2.3. Concluso ou encerramento

o relatrio final, uma forma imediata de encerramento do inqurito civil, com promoo tendente pelo arquivamento, ou, em caso contrrio, com a prpria propositura da ao civil pblica, embasada no inqurito civil. Existe, ainda, a forma mediata de encerramento, que engloba a possibilidade de transao no curso do inqurito civil. Ocorre da seguinte forma: primeiramente feito o Compromisso de Ajustamento e Conduta no inqurito civil entre o promotor e o investigado, que deve ser encaminhado para o Conselho Superior do Ministrio Pblico para homologao. Se houver homologao, o acordo est feito e o inqurito civil poder ser arquivado. O promotor acompanhar apenas o cumprimento do acordo firmado. Se no cumprido, o promotor dever executar o compromisso (que ttulo executivo extrajudicial). uma forma de encerramento do inqurito civil tambm, mas nunca imediata. Vale lembrar que o compromisso de ajustamento de conduta em matria de danos a interesses transindividuais uma espcie de transao que foi criada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo artigo 113 introduziu o pargrafo 6 ao artigo 5 da Lei Ao Civil Pblica, no obstante se trate de questo controvertida na jurisprudncia e na doutrina em razo do veto ao 3 do artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor que previa o compromisso de ajustamento em matria de interesses transindividuais de consumidores. Em que pese argumentos contrrios, o veto foi totalmente descabido de razo, pois como vimos, o artigo 113 do prprio Cdigo de Defesa do Consumidor inseriu o 6 no artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica, prevendo o compromisso de ajustamento, antes vetado pelo artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Este pargrafo 6 tem aplicao subsidiria at mesmo em matria de defesa do consumidor, com mais razo aplic-lo aqui. Fortalecendo os argumentos: o artigo 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor no foi vetado. Diversas leis subseqentes tambm admitem a composio. O compromisso de ajustamento para a adequao da conduta aos rigores da lei, ou seja, nele no h disposio, renncia de direitos. O autor da leso reconhece a sua conduta e assume o compromisso de adequ-la lei. No h possibilidade legal de transao, acordo ou conciliao nas aes civis de improbidade administrativa, como ordena a Lei 8429/92.

2.3. Arquivamento do inqurito civil

8

____________________________________________________________________________ MDULO I

O membro do Ministrio Pblico no requer o arquivamento: ele ordena, promove o arquivamento, que ficar sujeito reviso interna a ser realizada pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico. Temos dois tipos de arquivamento do inqurito civil: 1) arquivamento expresso que o que ocorre normalmente. 2) arquivamento implcito (ou tcito) um erro tcnico. Ocorre quando, por exemplo, se investiga trs indiciados e h propositura da ao somente com relao a dois destes, deixando o promotor de se manifestar com relao ao terceiro. O arquivamento do inqurito civil poder ter vrios motivos, tais como: a transao cumprida, decorrente de satisfatrio compromisso de ajustamento, deixando de existir o interesse de agir;

quando a investigao dos fatos demonstrar que no existem pressupostos fticos ou jurdicos que sirvam de base ou justa causa para propositura da ao civil pblica, etc.

A promoo de arquivamento deve ser remetida pelo promotor em trs dias ao Conselho Superior do Ministrio Pblico tambm para homologao. Se o Conselho Superior do Ministrio Pblico homologar a promoo de arquivamento, o inqurito civil estar arquivado. Caso decida por no homolog-lo e determinar que seja proposta ao civil pblica, o Conselho designar necessariamente outro membro do Ministrio Pblico para ajuiz-la. O membro do Ministrio Pblico, como vimos, preside o inqurito civil, instaurando-o, ordenando diligncias e, ao final, decidindo pelo arquivamento, compromisso de ajustamento ou ajuizamento da ao. Se concluir pelo arquivamento (no houve leso, no foi apurada a autoria, no h provas etc), ordena o arquivamento, mas deve, sob pena de falta grave, remetlo ao Conselho Superior (prazo de apenas 03 dias contados da deciso do presidente do inqurito civil). O Conselho realiza o controle interno da regularidade do inqurito e de seu arquivamento e, por isso, poder: homologar o arquivamento; converter o julgamento em diligncia (hiptese em que o mesmo promotor ou outro dever realizar a diligncia faltante) ou ordenar o imediato ajuizamento da ao (outro promotor ser designado). O Conselho no pode ordenar que o mesmo promotor de justia que tenha arquivado o expediente venha a ajuizar ou funcionar na ao, porque violaria o princpio da independncia funcional, desafiando a liberdade de convico do membro da Instituio. Na hiptese de converso em diligncia, o mesmo promotor de justia poder realiz-la, salvo se j tiver expressamente recusado a diligncia quando da instruo ou do arquivamento.

____________________________________________________________________________ MDULO I

3. AO CIVIL PBLICA (LEI N. 7.347/85)

Essa modalidade de ao tem por objeto a defesa dos interesses difusos, os interesses coletivos e os interesses individuais homogneos. So aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais. (ver artigo 1, Lei Ao Civil Pblica). O Cdigo de Defesa do Consumidor a denominou de ao coletiva (artigo 91 do Cdigo de Defesa do Consumidor- Lei 8.078/90). Doutrinariamente, os autores chamam de ao civil pblica a ao, proposta pelo Ministrio Pblico, que verse sobre interesses transindividuais, e de ao coletiva a proposta pelos demais co-legitimados.

3.1. Legitimidade Ativa

A legitimidade ativa, para ingressar com a ao civil pblica, decorre de toda norma jurdica que atribui a possibilidade de ajuizamento da ao, e no apenas da regra do artigo 5 da Lei 7347/85. Assim, a Constituio Federal atribui legitimidade, por exemplo, para as comunidades indgenas e para os sindicatos; a Lei 8429/92 (a que pune os atos de improbidade administrativa) para as pessoas jurdicas lesadas, dentre outras. Mas, em especial, a legitimidade decorre do citado dispositivo e do Cdigo de Defesa do Consumidor que, como vimos, aplicvel s aes civis pblicas ou coletivas. Diverge a doutrina quanto natureza da legitimidade do Ministrio Pblico, se ordinria, extraordinria ou autnoma. A correntes doutrinrias so aceitas, mas prevalece o entendimento do Prof. Hugo Nigro Mazzilli, para quem a legitimidade , grosso modo, extraordinria, j que a Instituio comparece em juzo para defender interesse alheio e o faz em nome prprio. Os legitimados3, para ingressar em juzo com uma ao civil pblica, so: 1) Ministrio Pblico; 2) Administrao Direta, ou seja, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal (representados em juzo de acordo com o artigo 12, inciso I e II, do Cdigo de Processo Civil); 3) Administrao Indireta - autarquias, empresas pblicas, fundaes (pblicas e privadas) e sociedades de economia mista;
3

A legitimao aqui concorrente, autnoma e disjuntiva. Cada um dos co-legitimados pode propor a ao quer litisconsorciando-se com outros, quer fazendo-o isoladamente. 10

____________________________________________________________________________ MDULO I

4) Associaes civis; A esse rol, o Cdigo de Defesa do Consumidor acrescentou:

Entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este Cdigo (artigo 82, inciso III, do Cdigo de Defesa do Consumidor).

Quanto legitimao das associaes civis, para ingresso em juzo com uma ao civil pblica, h exigncia legal de preenchimento de dois requisitos: 1)a associao deve encontrar-se em funcionamento h pelo menos um ano; 2) que a defesa do interesse que ser discutido em juzo seja compatvel com o interesse institucional da associao ou do sindicato. Esses dois requisitos so chamados pela doutrina de pertinncia temtica e de representatividade adequada. Admite-se apenas a defesa de interesse que constitua um dos fins institucionais e que a pessoa jurdica tenha regular constituio. Se houver urgncia ou necessidade, a lei permite que o juiz dispense o primeiro requisito - estar a associao formada h mais de um ano, desde que exista necessidade na proteo daquele interesse. A jurisprudncia admite, excepcionalmente, que o juiz dispense o segundo requisito, desde que a associao tenha reconhecida atuao na rea (casos de falha estatutria, falta de previso de sua finalidade institucional). Por analogia, devemos ainda estender o requisito temporal de pr-constituio de um ano s fundaes privadas. Entendendo que o legislador quis excluir da limitao temporal de pr-constituio somente os legitimados pblicos, ou seja, todos os rgos pblicos ou entidades da Administrao direta ou indireta. A legitimidade do Ministrio Pblico, para propositura de ao civil pblica, de natureza constitucional (artigo 129, inciso III, da Constituio Federal), contudo, a Lei de Ao Civil Pblica fez previso ratificando sua legitimidade, o que, a rigor, no seria necessrio. Artigo 129, inciso III: So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Por ser o Ministrio Pblico o nico legitimado sempre, j que a Constituio atribuiu instituio essa funo institucional, certo dizer que o seu interesse de agir presumido, devendo os demais demonstr-lo em todos os casos.

11

____________________________________________________________________________ MDULO I

Quanto legitimidade do Ministrio Pblico para defender interesses individuais homogneos, temos trs posies: 1) O Ministrio Pblico no tem legitimidade para proteger interesses individuais homogneos. Ao silenciar, a norma constitucional desprezou tal legitimidade, refererindo-se apenas defesa de interesses difusos e coletivos. No deve prevalecer essa interpretao restrita da norma constitucional, porque o artigo129, inciso III, no taxativo ou proibitivo, podendo a legislao infraconstitucional prever outros casos de legitimao do Ministrio Pblico, desde que no haja incompatibilidade com a Constituio. 2) O Ministrio Pblico sempre ter legitimidade para defesa de interesses individuais homogneos. A norma constitucional no deve ser interpretada restritivamente. O artigo 129, inciso III , quando descreve outros interesses... tambm inclui os interesses individuais homogneos, devendo ser interpretada ampliativamente. 3) Posio que prevalece: o Ministrio Pblico legitimado nos interesses individuais homogneos, mas a legitimidade restrita. Somente poder ingressar com ao civil pblica referente a interesses individuais homogneos quando estes forem relevantes para a coletividade. O Ministrio Pblico protege interesse individual indisponvel quando relevante para a sociedade (artigo 127 da Constituio Federal). O mesmo raciocnio deve ser feito para os interesses individuais homogneos. A questo importante para a compreenso da legitimidade do Ministrio Pblico e da possibilidade de utilizao das funes institucionais previstas no artigo129 da Constituio Federal. A compreenso deve levar em conta todo o sistema constitucional e ser interpretada aquela norma em conformidade com o todo. Assim, pode o Ministrio Pblico defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e individuais indisponveis. Para tanto, poder buscar a defesa de interesses individuais homogneos, alm dos difusos e coletivos. O problema saber quando sero os interesses individuais relevantes e, por isso, capazes de legitimar a atuao do Ministrio Pblico Nesse sentido, a Smula n. 07 do Conselho Superior do Ministrio Pblico de So Paulo (no vinculante, uma orientao interna) enuncia que o Ministrio Pblico tem legitimidade quando houver interesse individual homogneo com expresso scia e jurdica, ou seja, como o Ministrio Pblico atua, em primeiro plano, defendendo o interesse da coletividade, ao defender um interesse individual homogneo, este deve ter um valor plausvel pela sociedade, seja pelo seu carter econmico, social, jurdico, etc. Traz, ainda, hipteses exemplificativas desses interesses:

quando o interesse individual homogneo disser respeito sade e segurana das pessoas;
12

____________________________________________________________________________ MDULO I

quando o interesse individual homogneo disser respeito ao acesso de crianas e adolescentes educao; quando houver extraordinria disperso dos lesados (exemplo: loteamentos clandestinos); quando houver interesse da sociedade no zelo do funcionamento de um sistema econmico, social ou jurdico.

A legitimidade para a ao civil de improbidade, no entanto, no segue a mesma regra. Dispe a Lei n. 8.429/92 que apenas o Ministrio Pblico e a pessoa jurdica lesada renem legitimidade ativa.

3.2. Legitimidade Passiva

Quem pode ser ru na ao civil pblica? Qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pode figurar no plo passivo de uma ao civil pblica, desde que tenha provocado leso ou causado ameaa de leso aos interesses protegidos pela mesma.

3.3. nus de Sucumbncia

Existe previso de condenao em verbas honorrias de sucumbncia em ao civil pblica. O Ministrio Pblico pode ser condenado? O Ministrio Pblico no poder ser condenado em face de sua falta de personalidade jurdica; se fosse condenado seria o Estado quem arcaria com o nus de sucumbncia (posio adotada no Ministrio Pblico). Porm, a doutrina se divide. Parte dela concorda com a posio supracitada; outra parte entende que, se for comprovada a m-f do representante do Ministrio Pblico que ajuizou a ao civil pblica, o Ministrio Pblico poder ser condenado (como ocorre com as associaes). O sistema diferente do Cdigo de Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica vincula a verba honorria m-f da parte. Uma outra viso minoritria de que a Lei da Ao Civil Pblica no criou esse sistema diferente para o Ministrio Pblico e que devemos adotar o sistema do Cdigo de Processo Civil; entendendo que a Lei da Ao Civil Pblica apenas cria uma exceo referente s Associaes; para elas, somente, deve-se vincular a verba honorria m-f da parte.

13

____________________________________________________________________________ MDULO I

3.4. Litisconsrcio e Assistncia Litisconsorcial

Na ao civil pblica possvel que haja o litisconsrcio e a assistncia litisconsorcial. Existe, assim, possibilidade de litisconsrcio entre todos os legitimados, sendo tal legitimao denominada concorrente e disjuntiva (por causa da expresso ou no texto do rol do artigo 5 da Lei de Ao Civil Pblica). Em conseqncia dessa legitimao, admite-se litisconsrcio ativo inicial, pois um colegitimado pode ingressar s em juzo, mas tambm em litisconsrcio, com um ou mais colegitimados. Pode haver litisconsrcio entre o Ministrio Pblico Estadual e o Ministrio Pblico Federal, o que permite mais eficcia na colaborao entre cada uma das instituies do Ministrio Pblico, evitando, tambm, o problema de competncia, que muito divergente, principalmente entre a competncia estadual e federal. Caso um dos legitimados ingresse com a ao civil pblica, os outros titulares no podero ingressar com outra ao versando sobre o mesmo objeto e o mesmo pedido, em decorrncia do fenmeno da substituio processual. Se a ao civil pblica tiver os mesmos titulares, mas se os objetos e pedidos forem diversos, haver a possibilidade de ingresso em juzo com outra ao. Ainda que exista uma ao popular, h a possibilidade de ingresso com ao civil pblica versando sobre o mesmo objeto e pedido. Essa possibilidade decorre do fato de possurem titulares distintos, ou seja, na ao popular o titular qualquer cidado e na ao civil pblica existe um rol de legitimados. O litisconsrcio passivo tambm possvel, uma vez que a ao dever ser deduzida contra todos que tenham praticado a leso ou que tenham, de qualquer modo, para ela, concorrido.

3.5. Interveno do Ministrio Pblico

O artigo 5, 1., da Lei de Ao Civil Pblica dispe sobre a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico, como custos legis (fiscal da lei), quando no for o autor da ao civil pblica.

3.6. Desistncia da ao
A possibilidade de desistncia da ao intenta tema de debate na doutrina e no h apenas uma posio acerca do tema.
14

____________________________________________________________________________ MDULO I

A desistncia, em tese, pode ocorrer, bastando que aquele que tenha promovido a ao venha dela desistir ou abandon-la. O artigo 5, 3, da Lei n. 7.3347/85 dispe que, se houver desistncia infundada ou abandono da ao proposta por associao, o Ministrio Pblico assumir a titularidade ativa, silenciando quanto possibilidade de desistncia pelo Ministrio Publico ou pelos demais legitimados. Como resolver? Admite-se ou no a desistncia ? A desistncia pode ser fundada ou infundada, ou seja, cabvel em face das provas (improcedncia manifesta, por exemplo) ou contrria s provas existentes. A desistncia infundada e o abandono que obrigam o Ministrio Pblico a assumir a continuidade da ao (o plo ativo). Assim, dever o promotor de justia verificar se a desistncia desejada pela parte ou no infundada, decidindo no segundo caso por assumir o plo ativo. O promotor somente estar obrigado se a desistncia for incabvel, ou seja, infundada. Respeita-se, aqui, o princpio da Independncia Funcional do membro do Ministrio Pblico. Se h desistncia infundada e o Ministrio Pblico verificar a possibilidade de continuidade da ao, assumir apenas em caso da existncia de interesse pblico a ser protegido, isto por conta do Princpio da Independncia Funcional. A regra legal, no entanto, no deve ser interpretada restritivamente. Ela tambm aplicvel aos demais legitimados, ainda que, expressamente, somente tenha se referido a aes promovidas por associaes. Assim, todos podem desistir da ao e em todas as hipteses poder ou dever o Ministrio Pblico assumir a continuidade. O promotor dever assumir a ao nas hipteses de abandono e de desistncia infundada. O Ministrio Pblico pode ou no desistir da ao civil pblica ? H posies contraditrias: sim, porque h casos em que a ao se revela manifestamente improcedente; no, porque o promotor somente poderia pleitear a improcedncia ao final da ao. A primeira posio a mais aceita e tambm a correta. No faz sentido exigir-se que o membro do Ministrio Pblico d continuidade a uma ao que j sabe ser manifestamente improcedente. No se pode obrig-lo a demandar sem sucesso, contrariando as provas e sua convico. O promotor poder desistir da ao sempre que a desistncia for fundada. O que no admitida a desistncia infundada ou o abandono da ao, hipteses em que o membro do Parquet atuaria com absoluta falta de zelo. Assim, apenas se FUNDADA a desistncia ser admitida. Como exemplos temos: erro na propositura da ao (ao promovida contra aquele que no deve ser o ru); incluso de novo pedido (mais amplo e diverso do j deduzido), dentre outras. A desistncia admitida, porm, com restrio: apenas se fundada em face do caso concreto.
15

____________________________________________________________________________ MDULO I

Discute-se tambm se o membro do Ministrio Pblico pode desistir sem antes colher do Conselho Superior a concordncia, j que o Conselho rgo revisor e controlador da atuao do Ministrio Pblico nesta rea. H posicionamento doutrinrio nesse sentido, ou seja, o Promotor somente poder desistir se o Conselho, previamente ouvido, autorizar (v. Hugo Nigro Mazzilli na obra citada), mas prevalece o entendimento de que o controle da desistncia judicial, no incidindo o controle administrativo realizado pelo Conselho (tem sido a posio do Conselho do Ministrio Pblico de So Paulo h vrios anos).

3.7. Competncia
A competncia para propositura de ao civil pblica denominada de competncia funcional absoluta. No admite foro de eleio. Ser competente para apreciao da ao proposta o foro do local da ocorrncia do dano. Caso o dano ocorra em duas ou mais comarcas, a ao civil pblica poder ser proposta em qualquer uma delas, podendo ser usado o critrio da preveno. Caso o dano atinja uma regio inteira de um Estado, a ao dever ser proposta na Capital deste Estado (artigo 93, inciso II, do Cdigo de Defesa do Consumidor). A Constituio Federal estabelece quais os interesses da Unio e dispe que, havendo dano a qualquer um deles, a ao civil pblica dever ser proposta em uma das varas da Justia Federal, com a competncia ditada pelo critrio territorial. A Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, revogada em novembro de 2000, dispunha que competia ao juiz estadual, nas comarcas que no eram sede da Justia Federal, processar e julgar a ao civil pblica, ainda que a Unio figurasse no processo. Esta smula sempre esteve errada: STJ - SMULA N 183 - Compete ao Juiz Estadual, nas Comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo. A Lei n. 7.347/85 no diz que cabe Justia Estadual processar e julgar aes civis pblicas, de interesse da Unio, nas comarcas que no sejam sede de varas federais como pretendia a Smula n.183 do Superior Tribunal de Justia; assegura apenas que a competncia funcional ser a do foro do local do dano. Isso significa que: se tratar de questo afeta Justia Estadual, conhecer e julgar a causa o juiz estadual que tenha competncia funcional sobre o local do dano; ou ento, ser o juiz federal que tiver competncia funcional em relao ao local do dano. Dirimindo a discusso, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, cancelou, enfim, a Smula n. 183 do Superior Tribunal de Justia, e reconheceu a competncia dos juzes federais que tenham jurisdio sobre a matria de competncia funcional em razo do local do dano, nas aes civis pblicas em que seja interessada a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal.
16

____________________________________________________________________________ MDULO I

O tema ainda muito discutido. A competncia, luz da Lei n. 7.347/85, absoluta (local do dano), mas o Cdigo de Defesa do Consumidor disciplinou de modo diverso no artigo 92:

dano local: local do dano; dano regional: capital do Estado ou Distrito Federal dano nacional: capital do Estado ou Distrito Federal.

O Supremo Tribunal Federal j entendeu que a competncia relativa e o autor tanto poder promover a ao em se tratando de dano regional de mbito nacional na Capital de Estado-membro ou no Distrito Federal. A regra do Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel diretamente s aes que tutelam interesses individuais homogneos, mas tambm deve ser aplicada para os difusos e coletivos. Aqui tambm incide outro problema. que a Lei n. 9.494/97 alterou o artigo 16 da Lei n. 7.347/85, impondo uma absurda limitao para os efeitos da coisa julgada (como adiante veremos). Diz o dispositivo que a sentena somente far coisa julgada nos limites da competncia territorial do rgo prolator (como se fosse produzir efeitos somente na circunscrio, na comarca etc). Assim, desejou o legislador que a sentena proferida em uma comarca no produzisse efeitos em outra. Apesar de absurda, a soluo incua e no alterou absolutamente nada. que a regra de competncia a ser aplicada subsidiariamente aquela do Cdigo de Defesa do Consumidor, artigo 92, que considera o dano e a sua abrangncia para determinar a competncia, ou seja,deve-se verificar se o dano foi de mbito nacional, regional ou local. Deve-se aplicar subsidiariamente o Cdigo de Defesa do Consumidor em todas as aes coletivas e a sentena produzir efeitos em todos os locais que experimentaram dano. Em se tratando de ao por improbidade, luz da Lei n. 8.429/92, a competncia sempre ser a do local do dano que se confunde com a sede da pessoa jurdica lesada.

3.7. Provimentos jurisdicionais

A Lei n. 7.347/85, em seu artigo 3, dispe que a ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer. Outrossim, a mesma Lei, em seu artigo 19, prev a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil. Assim, a ao poder ser de conhecimento (meramente declaratria, constitutiva ou condenatria), executiva ou cautelar. O instituto da tutela antecipada tambm admitido nesse tipo de ao, uma vez preenchidos os requisitos legais. Provimentos jurisdicionais so os pedidos que podem ser feitos na ao civil pblica. A lei da ao civil pblica menciona a possibilidade de provimento condenatrio. Temos aqui,
17

____________________________________________________________________________ MDULO I

as multas, como sanes pecunirias fixadas na sentena condenatria (astreintes)4, independente de requerimento do autor. Neste tipo de ao, a multa denominada multa diria, so devidas em razo do atraso no descumprimento do preceito contido na sentena. Sero exigveis em caso de execuo, devendo o juiz especificar a data a partir de quando devam incidir. Alm dessa, h possibilidade de imposio, tambm, de multa liminar (em deciso liminar- initio litis). Ambas as multas sero cobradas aps o trnsito em julgado da sentena; no entanto, a multa liminar ser devida desde o descumprimento da ordem liminar. A deciso que concede a liminar pode incluir a fixao da multa. A sentena de procedncia pode, a despeito de pedido do autor, incluir a multa diria. Evidentemente, tanto a multa fixada na liminar como a fixada na sentena dependem do trnsito em julgado da sentena, no podendo ser exigidas antes. O produto arrecadado pelo pagamento das multas ir para um fundo especial, criado para a tutela de interesses metaindividuais. Nada impede que haja na ao civil pblica um provimento declaratrio. No h incompatibilidade terica; pode no haver utilidade, mas perfeitamente possvel. Tambm h possibilidade de provimentos cautelares, de execuo e incidentais.

3.8. Coisa Julgada

A coisa julgada na ao civil pblica tem estrutura diferente que a coisa julgada no processo civil. Coisa julgada imutabilidade dos efeitos da sentena, adquirida com o trnsito em julgado. A lei mitiga a coisa julgada nas aes civis pblicas ou coletivas de acordo com o resultado do processo (secundum eventum litis). Vimos que a Lei n. 9.494 de 10 de dezembro de 1997, alterou a Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica), na redao do seu artigo 16, no tocante a saber: A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se da nova prova (grifo nosso). A lei limitou a coisa julgada competncia territorial, desestruturando a lei da ao civil pblica. Como essa construo contraria o sistema, a doutrina amplamente majoritria, e entende pela inaplicabilidade dessa limitao, sendo o dispositivo ineficaz. H autores, como Nelson Nery Junior, que o interpretam inconstitucional. A jurisprudncia est desprezando a limitao prevista no artigo 16 da Lei de Ao Civil Pblica. Devido inaplicabilidade deste dispositivo, os juristas tm subsidiariamente usado o artigo 103 do Cdigo Defesa do Consumidor, que disciplina adequadamente a coisa julgada
4

Astreintes palavra francesa que significa penalidade especial infligida ao devedor de uma obrigao com o propsito de estimul-lo a sua execuo espontnea, e cujo montante se eleva proporcional ou progressivamente em razo do atraso no cumprimento da obrigao, esclarece o Prof. Hugo Nigro Mazzilli. 18

____________________________________________________________________________ MDULO I

na tutela coletiva. Seu sistema foi mantido e alcana inteiramente toda e qualquer defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Disciplinou a coisa julgada de acordo com a natureza do interesse objetivado:

Interesses difusos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos erga

omnes. Exceo: se a improcedncia decorrer de falta de provas, porque nesse caso, outra ao poder ser proposta com nova prova.

Interesses coletivos: a sentena transitada em julgado produzir efeitos ultra

partes, limitadamente, pois somente atingir o grupo, categoria ou classe envolvida na ao. Apresenta a mesma exceo: se a improcedncia decorrer de falta de provas. Porque nesse caso, outra ao poder ser proposta com nova prova.

Interesses individuais homogneos: a sentena transitada em julgado produzir

efeitos erga omnes apenas no caso de procedncia da ao, beneficiando as vtimas e os sucessores. A improcedncia, por qualquer fundamento no prejudicar as aes individuais, exceto quanto aos interessados que j tiverem intervindo como assistentes litisconsorciais na ao coletiva (artigo 103, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor). O 1 do artigo 103, do Cdigo Defesa do Consumidor, estabelece que a coisa julgada da ao coletiva, que verse sobre interesses difusos e coletivos, no prejudica interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade do grupo, classe ou categoria, ou seja, se a ao civil pblica for improcedente, o indivduo tambm poder propor sua ao individual. A coisa julgada erga omnes (contra todos) quis a imutabilidade da deciso em todo grupo social, conglobando toda coletividade, diferentemente da ao com coisa julgada ultra partes (alm das partes), que quis alcanar mais do que as partes envolvidas na ao, mas menos que toda coletividade, pois limitou a imutabilidade ao grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas. Novamente, a obra doutrinria do Prof. Hugo Nigro Mazzili (A tutela dos interesses difusos em juzo) adequadamente complementa o estudo. Em resumo,5 considerando os efeitos da sentena em relao a terceiros e a imutabilidade da coisa julgada, temos:

SEGUNDO A NATUREZA DO INTERESSE Difusos Sentena de Procedncia

5

sempre tem eficcia erga omnes

Quadros sinpticos constantes do livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo Hugo Nigro Mazzilli, 13 edio, 2001 editora saraiva, p.399. 19

____________________________________________________________________________ MDULO I

por falta de provas Sentena de Improcedncia por outro motivo

sem eficcia erga omnes com eficcia erga omnes

Sentena de procedncia Coletivos

tem eficcia ultra partes, limitadamente ao grupo, classe ou categoria por falta de provas sem eficcia ultra partes com eficcia ultra partes

Sentena de Improcedncia por outro motivo

Sentena de Individuais Homogneos procedncia Sentena de Improcedncia

com eficcia erga omnes para beneficiar vtimas e sucessores com eficcia erga omnes para beneficiar vtimas e sucessores no tem eficcia erga omnes

SEGUNDO O RESULTADO DO PROCESSO Sentena de procedncia Beneficia a todos os lesados, observado o artigo 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor; tratando-se de interesses coletivos, seus efeitos limitam-se ao grupo, categoria ou classe de pessoas atingidas. Por falta de provas Sentena de Improcedncia por outro motivo no prejudica lesados Prejudica os lesados, exceto em matria de interesses individuais homogneos, observado o artigo 94 do Cdigo de Defesa do Consumidor.

3.9. Execuo
O tipo de execuo na ao civil pblica ser aquela determinada pelo Cdigo de Processo Civil, pois a Lei da Ao Civil Pblica no tem disposio no tocante. Qualquer dos legitimados ativos para a ao civil pblica pode proceder execuo, no sendo necessrio a correspondncia com o efetivo autor da ao, uma vez que a legitimao nessa fase volta a ser concorrente. Trata-se de uma nova ao.
20

____________________________________________________________________________ MDULO I

O Ministrio Pblico tem o dever de propor a ao de execuo na omisso dos demais legitimados, no existindo independncia funcional, visto que o direito j foi reconhecido judicialmente (artigo 15 da Lei de Ao Civil Pblica). Quando a execuo for referente ao que tutelava interesse difuso ou coletivo, a indenizao obtida ser destinada a um Fundo de Recuperao de Interesses Metaindividuais Lesados (artigo 13 da Lei da Ao Civil Pblica). Para o fundo tambm revertido o produto das multas (liminar ou das astreintes). Esse fundo tem administrao prpria, inclusive com a participao do Ministrio Pblico. estabelecida uma diviso entre Fundo Federal e Fundo Estadual; no entanto, no h subdivises, como fundo ambiental, fundo do consumidor, etc. No existir um fundo quando o interesse for individual homogneo, porque a indenizao para o indivduo e no para coletividade. A tutela coletiva, mas o interesse individual. A ao de improbidade administrativa, apesar de muitas divergncias, uma ao civil pblica, no entanto, o dinheiro voltar para o errio lesado, ou seja, para a Administrao Municipal, por exemplo, os valores sero devolvidos ao errio Municipal. Assim: Difusos e Coletivos destinao da condenao ao Fundo Especial; Individuais Homogneos para os lesados; Improbidade Administrativa para o patrimnio pblico lesado.

21

____________________________________________________________________________ MDULO I