Leonardo Greco - Princípios de Uma Teoria Geral Dos Recursos

Revista Eletrnica de Direito Processual REDP.
Volume V
Peridico da Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito Processual da UERJ. Patrono: Jos Carlos Barbosa Moreira www.redp.com.br ISSN 1982-7636
PRINCPIOS DE UMA TEORIA GERAL DOS RECURSOS
Leonardo Greco Professor Titular de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro; Professor adjunto de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Na poca em que entrou em vigor o Cdigo de Processo Civil de 1973, o sistema de recursos por ele institudo foi considerado um dos seus aspectos positivos, pela sensvel simplificao que representou em relao ao regime anterior. Basta dizer que no regime do Cdigo de 39 havia nada menos de trs recursos diferentes contra as decises interlocutrias (o agravo de instrumento, o agravo no auto do processo e a carta testemunhvel), cuja admissibilidade variava por critrios bastante casusticos, bem como dois recursos diferentes contra a sentena de 1 grau (a apelao e o agravo de petio). No obstante esse avano, decorridas mais de trs dcadas de vigncia do Cdigo e aps incontveis alteraes, o seu sistema de recursos apontado por muitos como o grande responsvel pela crise da Justia brasileira, conforme se manifestou a Comisso de Constituio e Justia do Senado Federal, ao analisar a Proposta de Emenda Constituio que deu origem Emenda Constitucional n 45/2004. No tenho dvidas de que o atual sistema de recursos bastante deficiente, se comparado com os de outros pases e se avaliados os seus resultados do ponto de vista da qualidade e da credibilidade das suas decises. Alm de estimular o demandismo e a procrastinao, o nosso sistema exageradamente formalista, criando obstculos irrazoveis apreciao dos recursos e determinando a produo de decises que, em lugar de aumentarem a probabilidade de acerto e de justia das que pretendem rever, transformaram o seu julgamento numa verdadeira caixa de surpresas, criadora de situaes absolutamente imprevisveis para as partes e que, a pretexto do excessivo volume de processos, do pouca ateno s questes fticas e jurdicas suscitadas e aos argumentos
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dos advogados, procurando cada vez mais encontrar afinidades dos novos casos com outros anteriormente julgados pelo mesmo tribunal ou por tribunais superiores e assim, de forma simplista e absolutamente distante do litgio real, transpor fundamentos destes para aqueles, automatizando os julgamentos. Desde 1995, sucessivas leis de reforma, a cuja elaborao se dedicaram ilustres juristas, na nsia de debelar os males decorrentes do aumento do volume de recursos, agravaram ainda mais os defeitos do sistema, especialmente pelo progressivo abandono da colegialidade das decises recursais e pela crescente invocao da jurisprudncia. O sistema de recursos sofre os reflexos de trs vises absolutamente deformadas do processo judicial: a dos tribunais superiores, cuja preocupao predominante com a eliminao da quantidade de processos e de recursos, mesmo com o sacrifcio da qualidade e da justia das decises; a dos governantes, que se habituaram a utilizar a justia para procrastinar o cumprimento das obrigaes do Estado para com os cidados; e a dos prprios jurisdicionados que, quando vencidos, se sentem impelidos a esgotar as vias recursais, porque estas se apresentam como facilmente acessveis e resultam sempre de algum modo mais vantajosas do que o cumprimento espontneo das suas obrigaes. As reformas at agora implementadas, em regra, no foram capazes de destruir essa cultura demandista por parte do Estado e tambm dos particulares, tendo sido eficazes apenas na instituio de filtros de acesso s instncias recursais, que somente beneficiam a consecuo das metas quantitativas dos tribunais superiores.
1 A NOO DE RECURSO, SUAS ORIGENS E EVOLUO
A noo de recurso, ou seja, de um remdio que possibilite o reexame de decises judiciais desfavorveis, nasceu junto com a racionalidade humana, pois, quando algum considerava uma deciso injusta, procurava rev-la1. Muito antes do surgimento de institutos, como a appellatio romana, que moldaram os recursos que atualmente conhecemos, a Antiguidade Clssica conheceu inmeros outros remdios que, ainda que
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LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, p.1.

no reformassem ou anulassem as decises judiciais, possibilitavam ao vencido subtrair-se dos seus efeitos. Entre os estudiosos do Processo Civil, prepondera a opinio daqueles que consideram o recurso um direito fundamental inerente natureza humana. Alcides de Mendona Lima, por exemplo, assevera que a idia de recurso deve ter nascido com o prprio homem, quando algum, pela primeira vez, se sentiu vtima de uma injustia perpetrada pelo julgador ao qual submeteu a sua causa. Sua origem se perde nas pocas mais remotas, no Antigo Testamento, na Grcia e no Egito. As fontes histricas serviriam para demonstrar que a idia de recurso se acha arraigada no esprito humano, como uma tendncia inata e irresistvel, como uma decorrncia lgica do prprio sentimento de salvaguarda a um direito j ameaado ou violado em uma deciso. A circunstncia de ter sido acolhido em todas as pocas e por todos os povos permite consider-lo como inerente prpria personalidade humana2. No Cdigo de Hamurabi (art. 5), a reviso do erro judicirio determinava sano pecuniria ao juiz e proibio de exercer a funo em outro processo3. No Direito romano primitivo, no existiam propriamente recursos, porque as decises judiciais eram proferidas por juzes privados. Era a chamada ordo judiciorum privatorum. O carter tipicamente privado do processo em instncia nica na sociedade romana primitiva rejeitava a idia de recurso. Havia remdios ou aes autnomas contra a sentena ou contra decretos dos magistrados, de carter eminentemente inibitrio (infitiatio iudicati, revocatio in duplum, restitutio in integrum, intercessio), mas no propriamente recursos como os conhecemos hoje, que substituem uma deciso judicial por outra4. A nossa apelao comeou a esboar-se no processo penal e foi estendida ao processo civil no tempo do Imperador Augusto, com a delegao do poder de reviso das
LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, pp.1-4 e 127-129 . 3 S, Djanira Maria Radams de. Duplo grau de jurisdio. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 79. 4 LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, pp. 4-5.

sentenas a certos magistrados. A hierarquia definiu os diversos graus da apelao, sempre perante um magistrado superior contra a sentena de magistrado inferior5. Se a instituio de remdios para propiciar o reexame de decises judiciais atendia a uma aspirao humana, a sua implementao, desde a Antiguidade at os nossos dias, sempre foi fortemente influenciada pelos interesses polticos dos governantes. Quando Roma se tornou um Imprio, pouco antes da Era Crist, nasceram os primeiros recursos de que a literatura processual tem conhecimento. Isso porque o Imperador precisava ter instrumentos para assegurar o primado de suas leis e de seu poder poltico sobre toda a extenso territorial que compunha seu Imprio. Era atravs dos recursos que se podia controlar a aplicao das leis em todos os recantos do Imprio; assim, a violao quelas deveria ser remediada pelo provimento dos recursos dirigidos aos prepostos do Imperador ou, em ltima instncia, a ele prprio. O sistema recursal, alm de ter nascido para assegurar o poder poltico do Imprio Romano, possua outra funo: fixar nos povos conquistados a idia de que a dominao romana era positiva, na medida em que, descontentes com o julgamento proferido pelas justias locais, eles poderiam dirigir-se ao juiz romano por meio dos recursos. Procuravase, noutras palavras, vender a idia de que a autoridade romana fazia justia melhor do que a dos povos conquistados. Vittorio Scialoja, em seu Processo Civil Romano, observa que a introduo da apelao ocorreu, sem dvida, mais do que em decorrncia de uma especfica compreenso do ordenamento judicirio, por uma imposio da hierarquia administrativa6. A apelao pressupunha uma ordem hierrquica, em que um juiz superior revia a deciso de um inferior. Posteriormente, surgiu, ainda no Imprio Romano, a supplicatio, splica, que era um pedido dirigido ao soberano para que este, em face de uma sentena injusta proferida
SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento Civil Romano. Buenos Aires: EJEA, 1954, pp.356-362; CUENCA, Humberto. Proceso civil romano. Buenos Aires: EJEA, 1957, p.103; LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, pp.7-10. 6 Ob. e loc. cits.

pelo mais alto magistrado romano, o prefeito do pretrio, concedesse ao sdito um novo julgamento. A posterior dominao brbara fez o direito romano defrontar-se com a realidade da justia exercida pelas assemblias populares, nas cidades germnicas. Na Justia germnica, no havia recurso, prevalecendo os julgamentos populares; acima da comunidade, no havia reinos nem imprios, e, portanto, a sua deciso era nica e eficaz para todos, inclusive para aqueles que no haviam litigado, inexistindo recursos. Quando se fundem, a partir do sculo XII, os direitos germnico e romano, com grande influncia do direito cannico7, ressurgem os recursos romanos, ao lado dos quais aparecem, j originrios dos costumes medievais, alguns outros recursos contra decises interlocutrias, que haviam sido proibidos por Justiniano, como as queixas, que no suspendiam o processo e somente eram cabveis para decises capazes de gerar prejuzos graves ou irreparveis s partes. No Condado Portucalense, a miscigenao de institutos do Direito visigtico, cannico e costumeiro no reconhecia o direito de reviso das sentenas8. Somente no incio do sculo XIII, uma lei de D. Afonso II admite pela primeira vez a possibilidade de a sentena ser revista pelo monarca. Essa regra foi adotada por D. Dinis e incorporada posteriormente s Ordenaes Afonsinas de 1446. Ainda em meados do sculo XIII, D. Afonso III, sob evidente influncia romano-cannica, recria a apelao. Alcides de Mendona Lima observa que a idia de recurso estava muito arraigada no esprito do povo portugus, desde os albores de sua existncia, como fruto de uma tendncia inata reparao da injustia9. As Ordenaes Afonsinas, promulgadas pelo Rei Afonso V, que tinha apenas 14 anos, instituram apelao contra a sentena definitiva e contra a sentena interlocutria com fora de definitiva. Tambm era admitida apelao contra a sentena interlocutria
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O direito cannico sempre manteve a sua estrutura hierrquica, resistindo aos barbarismos do direito germnico, como os duelos e as ordlias, e servindo de repositrio dos institutos romanos, entre os quais a apelao (LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, pp. 14-15). 8 S, Djanira Maria Radams de. Duplo grau de jurisdio. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 83. 9 LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, pp.15-20.

cuja execuo causasse dano irreparvel. As demais interlocutrias eram inapelveis para evitar procrastinaes. No era admitida apelao das condenaes de pequeno valor. Surge tambm o agravo de instrumento contra o indeferimento da reconsiderao das demais decises interlocutrias. Essas Ordenaes consagraram tambm um outro remdio, os embargos, no como recurso, mas como uma ao inibitria para impedir os efeitos ou a execuo da sentena. Todas essas medidas tiveram inquestionveis objetivos polticos. 10. E as Ordenaes Manuelinas trouxeram a lume outros recursos, como o agravo no auto do processo e o agravo de petio. A Revoluo Francesa, influenciada pelo Iluminismo e pelo Liberalismo, teve influncia marcante na evoluo do sistema de recursos. Sua preocupao em eliminar o domnio das castas que, nos antigos Parlamentos, reviam no seu prprio interesse quaisquer decises judiciais, consagrou o princpio do duplo grau de jurisdio, para que a apreciao das questes de fato no ultrapassasse duas instncias. Mas para assegurar a submisso dos juzes ao imprio da lei, fruto da vontade popular expressa nas deliberaes da Assemblia Nacional, criou a Corte de Cassao, com a funo de anular, enquanto rgo auxiliar do Poder Legislativo, as decises judiciais contrrias lei, velando pelo primado do direito objetivo e reduzindo os juzes a serem a boca da lei, segundo a expresso cunhada por Montesquieu. A Corte de Cassao francesa, que tinha funo meramente anulatria, inspirou o surgimento, no Sculo XIX, das Cortes Supremas em toda a Europa e inclusive no Brasil, atravs da criao, em 1.828, do Supremo Tribunal de Justia do Imprio. Assim, qualquer cidado, que se reputasse atingido por uma deciso judicial contrria lei e irrecorrvel por qualquer outro meio de impugnao, podia dirigir-se, atravs da revista, ao Supremo Tribunal de Justia, que, se reconhecesse a violao da lei, anularia a deciso e determinaria a realizao de um novo julgamento. A revista originariamente possua apenas carter anulatrio e o antecedente histrico dos atuais recursos especial e extraordinrio.
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TUCCI, Jos Rogrio Cruz e, AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de Histria do Processo Civil Lusitano. So Paulo: Revista dos Tribunais,. 2009, pp. 62-63, 79-80 e 200.
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Na poca do Imprio, havia no Brasil apelao contra sentenas; vrias espcies de agravo casuisticamente criados para atacar certas decises proferidas no curso do processo e at mesmo sentenas; revista para o Supremo Tribunal de Justia com a funo de cassao ou controle de legalidade das decises judiciais; e embargos, caractersticos do direito luso-brasileiro, propiciando um novo julgamento pelo mesmo juiz que havia proferido a deciso embargada. Entre estes ltimos, podemos citar os embargos de nulidade, infringentes, de declarao, de restituio de menores, de reteno, execuo e de terceiro etc. Alguns deles eram aes autnomas, outros, recursos, e a sua proliferao, no muito bem explicada pela doutrina, a meu ver funda-se em duas razes principais. Em primeiro lugar, devemos considerar a larga extenso territorial do imprio lusitano e posteriormente do Brasil. Diante dessa caracterstica, era muito difcil o acesso aos tribunais de segundo grau. O primeiro tribunal criado no Brasil foi o da Relao da Bahia, no incio do sculo XVII, que demorou muito para ser instalado, pois os portugueses, entre eles os juzes, no queriam vir para o Brasil, considerado terra de degredados ou aventureiros. At meados do sculo XVII, quando da instalao da Relao da Bahia, todos os recursos eram remetidos a Lisboa, o que, obviamente, causava muita demora no seu julgamento. A Relao do Rio de Janeiro foi o segundo tribunal superior criado no Brasil, em meados do sculo XVIII, quando a capital da colnia transferiu-se de Salvador para o Rio de Janeiro. Foi primeiramente instalado no atual prdio da Faculdade Nacional de Direito e transferiu-se posteriormente para uma rua prxima, cujo nome atual Rua da Relao, situada igualmente no centro da cidade do Rio de Janeiro. Portanto, o acesso por meio de recursos aos tribunais de segundo grau era muito demorado e caro, de modo que aquele que sofresse algum prejuzo causado por uma deciso judicial dificilmente teria tempo para evitar algum dano irreparvel. Essa dificuldade de acesso aos tribunais, em razo da distncia e dos custos, uma das razes histricas para a proliferao dos embargos: era muito menos custoso e demorado dirigir-se
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novamente ao juzo de primeiro grau, prolator da deciso, e pression-lo para que reconsiderasse as suas decises. O segundo motivo histrico que gerou o elevado nmero de embargos existentes no sistema recursal ptrio fundado no receio que nutriam os magistrados e muitos ainda o tm de sofrerem represlias, sanes ou perseguies por parte dos tribunais em razo do contedo de suas decises. Assim, muitos juzes pressionavam as partes para que, antes de dirigirem-se aos tribunais, buscassem com eles a reforma da deciso. Com essa prtica, na verdade, muitos juzes tornavam-se as verdadeiras autoridades mximas nas localidades em que exerciam suas funes. O sistema recursal do Imprio era catico e os esforos para simplific-lo fracassaram. Proferida a sentena, a parte vencida podia embargar ou apelar. Utilizaria o primeiro recurso se quisesse alegar matria nova, dirigindo-o ao prprio juiz para uma nova sentena. No aduzida matria nova, utilizava-se a parte do recurso de apelao a um tribunal de segundo grau. Na primeira hiptese, da deciso dos embargos ainda cabia apelao. Com o advento da Repblica, altera-se o antigo sistema, repleto de oportunidades de recursos. O sistema republicano, influenciado pelo modelo norteamericano, transforma a revista do Imprio no recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal, cabvel contra qualquer violao da lei ou da Constituio. Alargou-se a sua funo, que antes era meramente anulatria. Assim, na Repblica, toda vez em que o Supremo Tribunal Federal, provocado pela interposio do recurso extraordinrio, constatasse violao lei ou Constituio, julgaria desde logo a causa. Copiou-se o sistema americano e o alemo, abandonando a tradio francesa de recurso no interesse da lei, com efeitos meramente anulatrios. Continuaram a existir no perodo republicano a apelao e as inmeras espcies de agravos e de embargos de origem lusitana. O Cdigo de Processo Civil de 1.939 previa nove recursos: apelao, agravo de petio, agravo de instrumento, agravo no auto do processo, embargos de declarao, embargos infringentes, recurso extraordinrio, recurso de revista e carta testemunhvel.
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Apesar da grande quantidade de recursos, o Cdigo em questo no previa a recorribilidade de todas as decises. Avanando positivamente, o Cdigo atual quis simplificar o sistema anterior e reduziu o nmero de recursos, que passaram a ser os seguintes: apelao, agravo, embargos infringentes, embargos de divergncia, embargos de declarao e recurso extraordinrio. Durante sua vigncia, sobrevieram sucessivas reformas. A Constituio de 1.988, por exemplo, desdobrou o antigo recurso extraordinrio, antes cabvel tanto para o controle do respeito lei federal como para o controle de constitucionalidade das decises dos tribunais. Aps a vigncia do novo texto constitucional, as decises que violem, neguem vigncia ou dem interpretao diversa legislao federal devem ser atacadas por meio de recurso especial, dirigido ao Superior Tribunal de Justia, criado igualmente pela nova ordem constitucional (art. 105, III). Violando a deciso algum preceito constitucional, deve ser atacada por meio de recurso extraordinrio, dirigido ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, III). Hoje, o artigo 496 do Cdigo de Processo Civil enumera oito recursos: a apelao, o agravo, os embargos infringentes, os embargos de declarao, o recurso ordinrio, o recurso especial, o recurso extraordinrio e os embargos de divergncia. Alm desses, h agravos internos ou regimentais espalhados pelo Cdigo e regimentos internos dos tribunais. A reclamao e a correio parcial continuam existindo, embora pouco usadas. Como sucedneos recursais, o mandado de segurana e o habeas corpus seguem sendo invocados como meios de impugnao de decises judiciais.
2 - OS FUNDAMENTOS
Em interessante pesquisa recente efetuada com base em abundante doutrina, Larcio Becker11 alinhou os seguintes argumentos contrrios reviso das decises judiciais por
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BECKER, Larcio. Duplo grau: a retrica de um dogma. In MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de Direito Processual Civil - homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp.142-151.
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meio dos recursos: 1) os tribunais superiores seriam uma aristocracia judiciria; 2) o tribunal superior pode no acolher recurso de sentena mal proferida; 3) o tribunal superior pode reformar para pior uma sentena bem proferida; 4) o tribunal superior pode inutilmente confirmar a sentena de primeiro grau; 5) mesmo reformando para melhor, o provimento do recurso compromete o prestgio e a credibilidade do Judicirio; 6) o recurso retarda e encarece a soluo do litgio; 7) o juiz de primeiro grau tem uma viso mais viva do litgio e dos litigantes do que o de grau superior; 8) se os juzes fossem escolhidos pelas partes, como no juzo arbitral, o recurso seria desnecessrio; 9) do ponto de vista lgico, o recurso seria uma superfluidade porque o juiz, com a sentena, cumpriu o dever do Estado e esgotou a funo jurisdicional. A seguir, o Autor enumera os argumentos favorveis aos recursos, a saber: 1) natural ao homem no se conformar com o primeiro juzo desfavorvel; 2) o texto de Ulpiano, que traduz o terceiro argumento negativo acima mencionado, est deturpado, havendo suspeita de que no seja autntico; 3) Os recursos obrigam cautela e estudo por parte da jurisdio inferior; 4) somente os recursos firmam e uniformizam a jurisprudncia; 5) os recursos esto consagrados em vrios ordenamentos jurdicos, especialmente dos povos cultos; 6) o tribunal superior tem mais experincia, competncia e segurana; 7) a possibilidade inafastvel de erro na sentena de primeiro grau; 8) os recursos criam dependncia e hierarquia entre os rgos judiciais; 9) os recursos corrigem as eventuais iniquidades do primeiro grau; 10) a confirmao da sentena d autoridade e prestgio ao juiz de primeiro grau; 11) os recursos determinam que as causas mais complexas e mais importantes sejam definitivamente decididas pelos juzes mais experientes e qualificados; 12) qualquer reexame contribui para uma deciso de melhor qualidade com melhor interpretao e aplicao da lei; 13) a primeira sentena serve de elemento filtrante e freio deciso de segundo grau; 14) o tribunal superior est distante do calor e da influncia das discusses; 15) a concentrao do poder jurisdicional em apenas um rgo pode transformar-se em instrumento de arbtrio. O natural inconformismo do vencido que litigou de boa f, a maior probabilidade de acerto e de justia da deciso recursal, que soma toda a cognio j produzida no juzo inferior cognio resultante da nova discusso da causa a partir dos fundamentos da
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deciso recorrida, e a necessidade de manter o poder dos juzes sob permanente controle so, a meu ver, fundamentos que recomendam que as decises judiciais, em especial aquelas que incidem sobre o direito subjetivo material das partes, sejam sempre passveis de reexame no mesmo processo por meio de recursos para rgos jurisdicionais mais experientes e qualificados. Na conscincia dos povos, a criao dos recursos serviu para atender aos seus anseios de justia, sedimentando-se esse direito de acesso a magistrados hierarquicamente superiores na cultura dos povos ocidentais, como uma garantia indispensvel eficcia dos direitos subjetivos dos cidados e um necessrio mecanismo de proteo contra o arbtrio judicial. Mas, como vimos acima, tambm as decises dos juzes mais categorizados que julgam os recursos so falveis e, admitir que sempre possam existir meios de impugnao para anul-las ou corrigi-las, levaria a uma interminvel cadeia de recursos e mais absoluta insegurana nas relaes jurdicas.
3 - O DUPLO GRAU DE JURISDIO
Os limites renovao dos processos, ao reexame das decises judiciais e admissibilidade dos recursos nunca se estabilizaram de modo definitivo. Nos primeiros sculos do Imprio Romano todas as decises judiciais passaram a ser recorrveis e podiase recorrer sucessivamente at chegar ao Imperador. Justiniano, no sculo VI, eliminou os recursos contra as decises interlocutrias e limitou os recursos a trs graus sucessivos. Em pleno sculo XXI, originrios das mesmas fontes romanas, existem sistemas processuais sem recursos contra as decises interlocutrias, outros com recursos apenas contra algumas decises interlocutrias, e ainda outros, como o atualmente vigente no processo civil brasileiro, com recursos contra quaisquer decises interlocutrias (CPC, art. 522). Existem sistemas em que so considerados recursos meios de impugnao posteriores coisa julgada, como a ao rescisria, e outros, como o nosso, em que a noo de recurso
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est associada inexistncia de coisa julgada. Existem pases em que se admitem recursos para o mesmo rgo jurisdicional que proferiu a deciso impugnada, como o Brasil, enquanto que em outros o recurso impe o reexame por rgo jurisdicional diverso e mais qualificado. Raros pases possuem recursos com base em voto vencido, como os nossos embargos infringentes, ou para esclarecimento de omisses e obscuridades, como os nossos embargos declaratrios. Se fizermos um paralelo dos sistemas processuais da civil law e da common law, constataremos diferenas ainda maiores, pois nestes, conforme acentuado por Damaska12, o controle que os tribunais superiores exercem sobre os juzos e tribunais inferiores muito menor, restringindo-se a corrigir eventuais excessos destes ltimos no exerccio dos seus poderes, que so considerados discricionrios, e a escolher certas questes de direito para pronunciamento, quando se consideram aptos a fazer o direito evoluir atravs de novos precedentes. Alm disso, o acesso instncia recursal quase sempre est condicionado a uma autorizao do juzo de origem, mediante deciso irrecorrvel, que avalia a consistncia da argumentao e a sua probabilidade de xito. Em meio a tantas diversidades, muitas delas ditadas por fatores culturais entranhados no cotidiano da administrao da justia de cada povo, algumas caractersticas comuns, geralmente aceitas, poderiam ser apontadas, no estivessem elas prprias em risco e sofrendo progressiva deteriorao, na luta frentica e sem limites, que atualmente empreendem os tribunais superiores, para debelar a crise decorrente do aumento avassalador de processos e de recursos. O duplo grau de jurisdio a principal dessas caractersticas, incorporada tradio jurdica dos pases da civil law, segundo a qual todo aquele que for atingido na sua esfera de interesses por uma deciso judicial desfavorvel deve ter direito a uma segunda oportunidade de julgamento.
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DAMASKA, Mirjan R., The faces of Justice and State Authority, Yale University Press, 1986 (traduo italiana: I volti della giustizia e del potere, Il Mulino, Bologna, 1991, p.95).
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No processo penal, o princpio do duplo grau de jurisdio em favor do acusado uma garantia fundamental universalmente reconhecida, inscrita na Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 8, 2, letra h) e em todos os instrumentos internacionais de direitos humanos. No processo civil, controvertida a sua natureza de garantia fundamental. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que, no mbito do processo civil, o duplo grau de jurisdio no uma garantia fundamental, mas um princpio infraconstitucional. Portanto, segundo tal entendimento, poderia a lei em determinados casos no prever o julgamento por uma nova instncia, ou seja, deixar de conferir parte uma segunda oportunidade de julgamento. Os processualistas civis, de um modo geral, pensam o contrrio, por diversas razes. A primeira delas funda-se no fato de que admitir que algum perca um direito ou no possa exerc-lo por causa de uma nica deciso significa submeter aquele que se considera o seu titular ao arbtrio de um nico rgo jurisdicional, o que se agrava ainda mais quando esse rgo composto de apenas um juiz. Em segundo lugar, o Poder Judicirio, diante de casos idnticos, tem de proferir decises idnticas. Se rgos jurisdicionais julgam de forma diversa causas idnticas e os vencidos so impedidos de recorrer, viola-se o paradigma do Estado de Direito de que todos devem ser tratados igualmente pelo Poder Pblico. Justamente porque no possvel que todos os juzes julguem sempre no mesmo sentido que deve haver recursos a tribunais que estejam a eles sobrepostos, conferindo entendimento uniforme a questes idnticas e evitando a chamada loteria judiciria. A igualdade de todos no Estado de Direito exige que o Judicirio atue harmonicamente, e para isso indispensvel o direito ao recurso13. Ento, mesmo no previsto expressamente no artigo 5 da Constituio Federal como garantia fundamental do processo civil, o duplo grau de jurisdio integra o devido
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Jaime Guasp entende que a uniformizao da jurisprudncia refoge da verdadeira essncia da funo jurisdicional (GUASP, Jaime. Derecho procesal civil. Madrid: Instituto de Estudios Polticos, tomo 2, 1968, pp.809-811), opinio que criticada por Jos Frederico Marques (MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. IV, 2 ed., 1963, p. 127).
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processo legal, o qual incontestavelmente constitui-se numa daquelas garantias ou direitos fundamentais (inciso LIV). Entretanto, os instrumentos internacionais de direitos humanos e a jurisprudncia internacional no reconhecem o duplo grau de jurisdio como garantia fundamental no processo civil14 pelo carter discricionrio de que se reveste o acesso s jurisdies superiores nos pases da common law. Os fundamentos do princpio do duplo grau de jurisdio so os mesmos do direito de recorrer j enumerados acima. O primeiro o inconformismo do vencido, daquele que demandou ou se defendeu de boa-f, acreditando ser o titular do direito guerreado. Para satisfazer a esse inconformismo, deve-se conferir-lhe uma segunda oportunidade de julgamento da causa, tanto em relao s questes de fato, quanto s de direito. Assim, o reconhecimento da justia das decises judiciais depende muito do sistema de recursos, j que o vencido tende a ter como injusta a deciso a ele desfavorvel. No sistema de duplo grau, se o vencido no se convenceu dos argumentos do juiz de primeiro grau, ele pode provocar um novo julgamento, a ser proferido por um tribunal mais qualificado, composto de magistrados mais experientes. O segundo fundamento do duplo grau de jurisdio o de melhorar a qualidade das decises judiciais, aumentando a sua probabilidade de acerto e de justia. A deciso monocrtica, como vimos, tende a gerar o inconformismo do vencido. O recurso a um tribunal superior, que reapreciar a causa colegiadamente, deve assegurar, ao menos teoricamente, a prolao de decises mais acertadas e mais justas. Ademais, o tribunal de segundo grau ter uma cognio mais completa porque os fundamentos da deciso recorrida, que reapreciar, tero sido examinados e debatidos nas razes e contra-razes recursais apresentadas pelas partes. O terceiro fundamento do princpio do duplo grau de jurisdio o de coibir o arbtrio judicial. Toda autoridade pblica, sabedora de que seus atos no podem ser revistos, tende a praticar atos arbitrrios. Trata-se de uma caracterstica do comportamento humano que no atinge apenas os magistrados.
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GUINCHARD, Serge, et. alii. Droit processuel - droit commun et droit compar du procs quitable. Paris: Dalloz, 5 ed., 2009, pp. 690/691.
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Assim, o duplo grau de jurisdio um freio ao arbtrio, porque submete as decises judiciais ao olhar vigilante do tribunal, que pode reform-las, anul-las ou corrigi-las. Psicologicamente, o juiz, ciente daquela vigilncia, tende a ser mais cauteloso e propenso a proferir decises bem fundamentadas e ponderadas. verdade que esse fundamento condiz apenas com ambientes de justia democrtica, podendo tornar-se instrumento de intimidao dos juzes nos sistemas autoritrios. O controle da justia e do acerto das decises judiciais exercido pelos tribunais no pode significar o sacrifcio da independncia dos juzos monocrticos. Em outras palavras, importante que exista tal controle, mas ele no pode ser intimidador, a ponto de criar nos juzes o receio de sofrerem qualquer represlia em razo do contedo das suas decises15. O duplo grau de jurisdio de que hoje tratamos teve origem na Revoluo francesa, na qual se travou uma grande polmica entre os que lhe eram contrrios, querendo libertar os juzes de primeiro grau do jugo da nobreza e do absolutismo monrquico que dominava as instncias superiores e subjugava as jurisdies senhoriais, e os que o defendiam, temerosos do arbtrio dos juzes. Pensou-se ento em acabar com os juzes profissionais, instituindo juzos compostos de leigos escolhidos pelo povo. Afinal, no velho direito germnico, como na common law, tribunais populares dispensavam instncias recursais. Lideres da Revoluo recolheram ento milhares de cartas de participantes do movimento, os chamados cahiers de dolance, em que prevaleceu a idia de que deveriam existir dois graus ordinrios de jurisdio. Alfredo Buzaid, citando Redenti, leciona que o nmero de reexames fixado no princpio do duplo grau representa a busca de um ponto de equilbrio entre o desejo de melhorar a deciso per gradus e a necessidade de concluir o processo sem delongas. Os tribunais de segunda instncia renem maior tirocnio e experincia, alm de ilustrao e
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Nesse sentido, preocupante o teor da Resoluo n 106/2010, do Conselho Nacional de Justia, que estabeleceu como um dos critrios objetivos de avaliao do desempenho qualitativo dos magistrados, para efeito de promoo, o respeito s smulas do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores (art. 5, letra e).
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cultura, adquiridas ao longo dos anos no exerccio da funo judiciria
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. No mesmo
sentido, Jos Frederico Marques assinala que o sistema recursal deve ser o ponto de equilbrio de duas exigncias ou tendncias antagnicas: a de propiciar o controle e aperfeioamento das decises judiciais e a de garantir, em certo momento, a sua inexorabilidade17. O duplo grau consequncia, portanto, das exigncias de justia e segurana, graas a um segundo exame que permita a correo de erros e o suprimento de lacunas. Rememorando o debate na Assemblia Constituinte francesa a respeito da pluralidade dos graus de jurisdio, Seabra Fagundes sustenta que o sistema de recursos existe como fator de maior segurana para o acerto da prestao jurisdicional, pois, constitui meio para reapurar a juridicidade da sentena recorrida, existindo razes que o fazem supor mais seguro na apreciao dos fatos e na aplicao do direito, entre as quais o juzo coletivo, que enseja soluo mais adequada da lide, atravs da permuta de argumentos, do choque de raciocnios, do esclarecimento recproco de obscuridades e mincias do processo18. A extenso do princpio do duplo grau merece ser analisada sob duplo aspecto, variando a esse respeito os diversos ordenamentos. O primeiro se refere sua aplicao a todos os tipos de deciso ou apenas s sentenas. Assim, por exemplo, no direito norteamericano, pela chamada final-judgement rule, em geral somente pode ser interposto recurso da sentena final19, no das decises interlocutrias, que o juiz profere no curso do processo. No nosso processo do trabalho, assim como no processo civil italiano, no existem recursos contra decises interlocutrias. Alcides de Mendona Lima leciona que no se exige que toda deciso judicial seja recorrvel, mas que o sejam todas aquelas que representam a entrega definitiva da prestao
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BUZAID, Alfredo. Ensaio para uma reviso do sistema de recursos no Cdigo de Processo Civil. In Estudos de Direito. So Paulo: Saraiva, 1972, pp. 102-103. 17 MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. IV, 2 ed., 1963, pp.6-7. 18 FAGUNDES, M. Seabra. Dos recursos ordinrios em matria civil. Rio de Janeiro: Forense, 1946, pp. 12-15. 19 FRIEDENTHAL, Jack H., KANE, Mary Kay e MILLER, Arthur R.. Civil procedure. St. Paul: ThomsonWest, 4 ed., 2005, p. 618.
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jurisdicional ou o encerramento do processo ou que levem a consequncias irremovveis. o princpio da recorribilidade das resolues judiciais relevantes20. Parece-me que o problema deve ser posto em outros termos. Os mesmo fundamentos que justificam a recorribilidade das sentenas finais impem tambm a possibilidade de impugnao de qualquer deciso interlocutria da qual possa resultar algum prejuzo para a parte, seja esse prejuzo removvel ou no. O que interessa saber se toda deciso interlocutria deve ser impugnvel de imediato ou somente por meio do recurso contra a sentena final. Parece-me que a ampla impugnabilidade imediata de qualquer deciso interlocutria um exagero, que pode atravancar o processo com uma srie interminvel de incidentes. Alm disso, causa a iluso de que toda deciso no impugnada preclui, o que torna o processo um jogo de espertezas e acaba provocando a interposio de recursos contra decises pouco relevantes. Devem ser impugnveis de imediato as decises interlocutrias que causam parte uma leso grave ou de difcil reparao. As demais devem aguardar a sentena final e serem reexaminadas pelo tribunal superior juntamente com o recurso contra ela interposto. Nesse sentido tentou evoluir o direito brasileiro com a reforma do artigo 522 do CPC procedida pela Lei 11.187/2005, a meu ver sem muito xito, porque a excessiva fragmentao do procedimento de primeiro grau e a sua demora acabaram por agravar pequenas leses que, num procedimento mais concentrado, poderiam ser reexaminadas apenas a final. Alm disso, se, de qualquer modo, cabe agravo contra qualquer deciso, retido ou imediato, e parece prudente recorrer para evitar eventual precluso, por que no tentar process-lo de imediato, procurando evidenciar a existncia de uma leso grave? Sob outro aspecto preciso diferenciar a extenso do princpio do duplo grau de jurisdio. J Chiovenda esclarecia que o duplo grau pode disciplinar-se de dois modos: ou igualando plenamente o segundo grau ao primeiro; ou limitando o exame do segundo grau21. O direito francs, o direito italiano e o prprio direito alemo dos Cdigos do sculo XIX, seguindo a tradio romana, consideravam que o recurso de apelao provocava a renovao do processo por inteiro. Aproveitavam-se as provas produzidas na primeira
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LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, p. 138; idem MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. IV, 2 ed., 1963, pp. 55-56. 21 CHIOVENDA, Giuseppe. Principi di Diritto Processuale Civile. 3 ed. Napoli: Jovene, 1923, p.392-393.
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instncia, mas apresentavam-se novos atos postulatrios, com a possibilidade de suscitar questes de fato e de direito no arguidas no primeiro grau, com novos pedidos, novas defesas e at reconveno, novas provas e nova audincia, tudo culminando em uma nova sentena. O segundo sistema, originrio da common law e que penetra nos pases da civil law a partir do Cdigo austraco de 1895, considera o recurso como um simples instrumento de controle da legalidade e justia da deciso de primeiro grau. A sua interposio provoca somente a prolao de uma nova sentena ou de uma nova deciso, com o mesmo material cognitivo j suscitado e produzido no primeiro grau de jurisdio. Novas questes de fato e de direito e novas provas somente podem ser alegadas e produzidas ex novo em casos excepcionais, como os de fatos ou de direito supervenientes ou de provas surgidas ou conhecidas aps o encerramento da instruo perante o juzo recorrido. De qualquer modo, os elementos individualizadores da demanda inicialmente proposta no podem ser alterados. Pouco a pouco todos os pases europeus, em maior ou menor extenso, especialmente como reao ao crescimento do volume de recursos, passaram a limitar a cognio em grau de recurso, transformando a extenso do duplo grau da funo de renovao do processo como um todo para a de simples controle da justia e acerto da deciso de primeiro grau. Alguns sistemas, como o alemo por meio da reforma de 2001, aproximaram mais fortemente os seus ordenamentos dos sistemas da common law, sujeitando a admisso do recurso de apelao a um juzo de probabilidade de xito e limitando o seu efeito devolutivo, ou seja, o seu poder de reexame, apenas s questes de direito, excluda a matria de fato22. Seja qual for a extenso que se d ao princpio, nenhuma causa deve ficar sujeita a um julgamento definitivo em apenas um grau de jurisdio, ainda que de pequeno valor. A nica exceo, admitida pelas Cortes Internacionais de Direitos Humanos at mesmo em matria criminal, a dos processos da competncia originria de tribunais superiores porque, nesse caso, a colegialidade do juzo de grau nico, a mais elevada qualificao, experincia e reputao dos juzes, a mais intensa transparncia a que esto sujeitos os seus julgamentos, so suficientes para desestimular decises arbitrrias e justificam a dispensa do duplo exame.
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Remo Caponi. Lappello nel sistema delle impugnazioni civili (note di comparazione anglo-tedesca). In Rivista di diritto processuale, ano LXIV, n. 3, maio-junho de 2009. Padova: CEDAM, pp.632, 635-642..
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3.1 - O DUPLO GRAU E A REDUO DAS GARANTIAS
Pedro Batista Martins observou corretamente que a adoo de um modelo de duplo grau que se resume renovao do julgamento final, que o modelo ao qual progressivamente se afeioam por razes prticas quase todos os ordenamentos jurdicos contemporneos, sacrifica um dos princpios cardeais do sistema oral, a imediao, pela distncia dos julgadores em relao s provas23. Alcides de Mendona Lima igualmente adverte para o perigo de uma cognio insuficiente como consequncia da obsesso pela celeridade, pois h maior prejuzo no erro dos juzes do que na demora no andamento dos processos. No mesmo sentido, invoca a lio de Eduardo Couture:... por las mismas razones por las cuales nadie ansia sacrificar la eficcia de la justicia a su bondad, tampoco es posible sacrificar su bondad a la celeridad24. Repudiando a reduo da extenso do duplo grau, Juan Montero Aroca conclui que somente h verdadeira segunda instncia se as partes podem fazer novas alegaes fticas e propor e produzir novas provas, pois, desse modo, o tribunal de segundo grau dispor de todos os elementos colhidos no primeiro grau e mais os que tiverem sido por ele colhidos diretamente25. No entanto, a Corte Europia de Direitos Humanos j se manifestou no sentido de que, tendo havido uma audincia pblica na primeira instncia, as circunstncias da causa podem dispens-la na segunda instncia. Paradoxalmente, a mesma Corte tem entendido que, se o ordenamento jurdico institui jurisdies recursais, ele deve garantir que perante elas os jurisdicionados gozem do direito a um processo justo, entendido como o direito de acesso ao juzo do recurso com
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MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competncia originria dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 150. 24 LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, p.139-140. 25 MONTERO AROCA, Juan, Proceso (civil y penal) y garantia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 290.
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todas as garantias fundamentais que asseguram a tutela jurisdicional efetiva pelo juzo recursal26. O duplo grau de jurisdio, com a integral renovao do processo ou apenas com a renovao do julgamento, tem de assegurar s partes, junto ao juzo de segundo grau, a mais ampla possibilidade de influrem eficazmente na nova deciso. No satisfaz s garantias constitucionais do contraditrio e do devido processo legal, que, perante o novo juzo, os litigantes estejam tolhidos de oferecer alegaes, propor e produzir provas e travar, se desejarem ou se as circunstncias da causa o exigirem, o dilogo humano com os seus julgadores, meios indispensveis a que possam influir eficazmente na nova deciso. Mesmo nos chamados recursos de fundamentao vinculada, ou seja, aqueles em que o novo juzo est restrito reapreciao de algum tipo de questo, como a questo de direito federal, constitucional ou legal, no recurso extraordinrio e no recurso especial, em relao a essa questo as partes devem desfrutar de todas as garantias de um processo justo. Assim, no basta que o contraditrio e a ampla defesa, com todos os seus consectrios, tenham sido amplamente assegurados no primeiro grau de jurisdio, porque segunda instncia incumbe proferir uma nova deciso, por novos juzes, com o mesmo alcance da deciso de primeiro grau e que a esta substitui. Portanto, as garantias fundamentais devem ser amplamente respeitadas perante esse novo juzo, sem prejuzo do aproveitamento do contedo dos atos j praticados no primeiro grau. No se despreza a cognio de primeiro grau, mas reconhece-se que, pelo menos a que resultou de atos orais, pode apresentar-se perante o tribunal de 2 grau de modo bastante incompleto. Por isso, no possvel aceitar a simplificao do procedimento recursal a ponto de rejeitar de modo absoluto a possibilidade de renovao dos atos orais ou de produo de novas provas, sob pena de sacrificar o respeito s garantias fundamentais do processo e de desvirtuar o prprio princpio do duplo grau de jurisdio que, em lugar de aumentar a probabilidade de acerto e de justia da deciso, tornar bastante provvel que a deciso de 2 grau seja pior do que a anterior.
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GUINCHARD, Serge, et. alii. Droit processuel - droit commun et droit compar du procs quitable. Paris: Dalloz, 5 ed., 2009, p. 683.
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Nessa perspectiva deve ser analisada a legitimidade de certas limitaes e precluses, como a do art. 517 do CPC, que costumam ser aplicadas com excessiva rigidez, em detrimento ao respeito das garantias fundamentais do processo, o que deixaremos para outro estudo.
4 PRINCPIOS DO SISTEMA DE RECURSOS
Apesar do inegvel fundamento na dignidade humana, que teve em todas as pocas a instituio de recursos contra decises judiciais, a criao de rgos jurisdicionais e de tribunais, assim como dos meios de acess-los, sempre esteve sob a influncia do poder poltico, que, na medida do possvel, usou a administrao da justia como um instrumento a seu prprio servio, mais do que a servio dos jurisdicionados. Desde o Corpus Juris Civilis de Justiniano, no sculo V d.C., passando pelas nossas Ordenaes do Reino, pelo Cdigo de Lus XIV de 1667, pelo Cdigo de Napoleo de 1807, por quase todas as codificaes dos sculos XIX e XX, as grandes legislaes processuais refletiram os costumes judicirios de cada povo, procurando acomod-los aos interesses dos tribunais e dos soberanos. Entretanto, para possibilitar o estudo do nosso prprio sistema recursal e, especialmente, para avaliar qualitativamente a evoluo recente que ele vem sofrendo no Brasil e que se imagina que ainda venha a sofrer, particularmente no enfrentamento do volume excessivo de processos e na expanso da sua informatizao, considero indispensvel fixar os princpios bsicos, geralmente aceitos, que tm caracterizado os sistemas recursais dos povos ocidentais, em especial nos pases da civil law, a saber: a) a taxatividade; b) a voluntariedade; c) a eventualidade; d) a temporariedade; e) proibio da reformatio in pejus; f) a diversidade do rgo; g) a colegialidade; h) a publicidade; i) a singularidade; j) a fungibilidade; k) o desestmulo a recursos protelatrios; l) a exaustividade do sistema recursal; m) acesso a um tribunal superior para coibir decises judiciais contrrias lei; e n) o acesso subsidirio jurisdio constitucional.
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a)
Taxatividade
No processo civil como relao jurdica de direito pblico, que se trava perante um rgo estatal, somente a lei pode facultar que a deciso de um rgo jurisdicional seja reexaminada e revista, seja por ele mesmo, seja por outro rgo, porque com a sua deciso, o rgo jurisdicional que a proferiu cumpriu o dever do Estado de exercer a jurisdio em relao pretenso ou questo que lhe foi submetida. Ainda que se considere que, pelo princpio do duplo grau de jurisdio, a lei estatal incorreria em inconstitucionalidade por omisso se deixasse de instituir recurso para possibilitar o reexame de qualquer resoluo judicial relevante, na verdade o exerccio do direito de recorrer no vivel sem a regulamentao legal que defina perante quem o recurso deve ser interposto, em que prazo, quais as decises que por meio dele podem ser impugnadas, quais as questes cujo exame pode provocar e a que rgo caber julg-lo. No se admite, portanto, recurso por analogia. Por outro lado, a taxatividade uma decorrncia da separao de poderes. O Legislativo estabelece as normas de comportamento, genricas e abstratas, que os juzes e as partes devem observar no processo judicial, pois somente o legislador pode conferir direitos e deveres a quaisquer sujeitos. J salientei27que, em certos casos excepcionais, a Constituio e a lei processual tm delegado aos regimentos internos dos tribunais complementarem a legislao processual, como ocorre com a disciplina da competncia dos rgos judicantes dos prprios tribunais, prevista no inciso I do art. 96 da Carta Magna, com as regras sobre a distribuio e sobre o processamento dos embargos infringentes, que so tratadas nos artigos 548 e 533 do Cdigo de Processo Civil. Essa complementariedade no permite que a resoluo de um tribunal crie um recurso ou estabelea normativamente casos diversos de admissibilidade de um recurso no previstos pela lei, pois, se isso ocorrer, estar sendo violado o princpio constitucional da separao de poderes e estaremos retrocedendo Idade Mdia, em que os tribunais criavam as suas prprias regras, legislando como lhes convinha em seu prprio benefcio. Mas no preciso regredir a muitos sculos atrs. Ns mesmos, no Brasil, antes da Constituio de 1988, tivemos a triste experincia da autorizao dada ao Supremo Tribunal Federal para regular em seu regimento interno o processo das causas de sua competncia e de limitar, pelo mesmo
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GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil. Rio de Janeiro: 2 ed., Forense, vol. I, 2010, item 2.2.5.
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meio, a admissibilidade do recurso extraordinrio, o que resultou na manipulao das normas pelo tribunal em benefcio do seu prprio interesse e em escolhas arbitrrias de matrias suscetveis de serem reexaminadas. Recentemente assistimos no Brasil a uma violao desse princpio com a extenso jurisprudencial da admissibilidade de embargos de declarao contra decises interlocutrias. Ora, o art. 535 somente prev esses embargos para esclarecimento de sentenas ou acrdos, no de decises interlocutrias do juzo de primeiro grau. O argumento para justificar essa extenso o de que tambm as decises interlocutrias podem apresentar omisso, obscuridade ou contradio e que a sua complementao ou o seu esclarecimento podem dificultar a continuidade do processo. Ocorre que, falta de previso legal, nada impede que o juiz em deciso subseqente, complemente ou esclarea a deciso interlocutria omissa, obscura ou contraditria. O que no possvel admitir que os embargos de declarao que foram estruturados para impugnar decises finais dos juzos de primeiro grau e, por isso, suspendem a execuo da deciso e interrompem o prazo para a interposio de qualquer outro recurso, sejam utilizados para atacar deciso interlocutria, prejudicando a marcha do processo e interrompendo o prazo para a interposio do recurso cabvel. A taxatividade tem sido invocada com freqncia para censurar a criao por leis estaduais de organizao judiciria ou regimentos internos dos tribunais dos chamados agravos internos ou agravos regimentais. Veja-se, por exemplo, o agravo criado pelo art. 226 do Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria do Estado do Rio de Janeiro. A instituio de um recurso cria direito subjetivo processual, o que, de acordo com o art. 22, I, da Constituio Federal, matria da competncia legislativa privativa da Unio Federal. Penso que, nesse caso, no se trata de um recurso. Nos tribunais superiores, o rgo jurisdicional no cada juiz que o compe, individualmente, mas o tribunal como um todo. Muitas vezes, como ainda veremos, no processamento de aes ou recursos perante os tribunais superiores, a lei delega a apenas um membro desse tribunal, monocraticamente, a prtica de certos atos decisrios. Como o juiz natural da causa o colegiado, os chamados agravos regimentais apenas facultam que o interessado exija que a matria seja apreciada
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por ele, no se contentando com a deciso monocrtica do presidente do rgo ou do relator. Mais uma quebra do princpio da taxatividade ocorreu com a edio, em dezembro de 2009, da Resoluo n 12, pelo Superior Tribunal de Justia, instituindo a reclamao para o Tribunal, no prazo de quinze dias, para a reforma de deciso final de turma recursal de juizado especial cvel estadual, quando a deciso reclamada afrontar smula ou jurisprudncia do prprio Tribunal. Essa Resoluo permite que o STJ, como no processamento dos chamados recursos especiais repetitivos, suspensa o processamento de todas as causas sobre a mesma questo, pendentes em quaisquer juizados do Pas.
b)
Voluntariedade
O recurso necessariamente uma manifestao de vontade de um dos sujeitos processuais, movido por algum interesse em que a deciso recorrida seja reexaminada ou modificada. Como tal, o recurso provoca a renovao ou reiterao do exerccio da jurisdio em relao a uma demanda ou a uma determinada questo jurdica. assim, um ato de iniciativa processual, anlogo propositura da ao, dele diferindo, especialmente, porque esta corresponde a um ato de iniciativa originria. A ao provoca o exerccio da jurisdio at ento absolutamente inerte. J o recurso um ato de iniciativa derivada, que pressupe o exerccio da jurisdio sobre uma determinada causa ou sobre uma determinada questo. A ao determina a formao do processo, enquanto o recurso determina a continuidade do processo ou a instaurao de novo incidente dentro de um processo pr-existente. Pela mesma razo segundo a qual a jurisdio no se exerce exofficio, tambm ela no se renova, no se exerce novamente ex-officio. O juiz no tem qualquer interesse em que a sua deciso seja revista ou reexaminada, por ser o mais isento de todos os sujeitos processuais. Para Carnelutti, o recurso sempre voluntrio, no porque no interesse ao Estado a verificao da justia da sentena, mas porque a aquiescncia das partes indicativa ou de sua justia ou da tolerabilidade da sua
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injustia, no sentido de que a sua reparao no compensa o custo da renovao do procedimento28. Na Idade Mdia e em pocas mais recentes, inicialmente no processo penal e posteriormente tambm no processo civil, na defesa de um suposto interesse pblico que poderia eventualmente ser violado por determinadas decises judiciais, o legislador instituiu apelaes ex-officio, que consistiam em ordens de remessa da sentena instncia superior pelo juiz que a proferiu, ficando a sua eficcia condicionada sua confirmao. Alfredo Buzaid, antes mesmo do Cdigo de 1973, teve oportunidade de demonstrar que no se tratava propriamente de um recurso, mas de uma mera providncia ditada com fundamento na ordem pblica. Conforme o Autor, essa imposio legal consistia numa ordem de devoluo da causa instncia superior, reduzindo a sentena a uma mera situao jurdica, no existindo como declarao de direito, mas to-somente como elemento de uma possvel declarao29. O Cdigo de 73 manteve o instituto no artigo 475, embora no o inclusse no sistema recursal, mas na disciplina da coisa julgada, recebendo da doutrina e da jurisprudncia a denominao de duplo grau de jurisdio obrigatrio, de remessa necessria ou de reexame necessrio. Atualmente esse reexame, por fora de alteraes introduzidas no referido artigo por legislao posterior, est restrito apenas a algumas causas e decises de interesse da Fazenda Pblica, com excluso das causas em que a condenao ou o direito controvertido no exceda a 60 salrios mnimos, nos embargos a execues fiscais at esse limite, e nas causas em que a sentena se fundamente em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula desse Tribunal ou do Superior Tribunal de Justia (CPC, art. 475, 2 e 3, acrescentados pela Lei 10.352/2001). No atual estgio de evoluo da doutrina processual, luz das garantias fundamentais do processo, parece-me absolutamente insustentvel a manuteno desse instituto, seja qual for a sua roupagem, por afronta garantia da tutela jurisdicional efetiva (Constituio, art. 5, XXXV). Esta garantia pressupe o acesso do jurisdicionado ao rgo jurisdicional competente para, no exerccio da soberana autoridade estatal, tutelar o seu
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CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires, EJEA, vol. II, 1973, p.187. BUZAID, Alfredo. Da apelao ex-officio no sistema do Cdigo de Processo Civil. In Estudos de Direito. So Paulo: Saraiva, 1972, pp. 262 e 270.
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direito, caso reconhea a sua existncia. Submeter o jurisdicionado a um mero parecer, que no declara conclusivamente o direito das partes, nem representa o ato de vontade do Estado, mas o distancia do acesso ao seu juiz natural, reduz sensivelmente a efetividade do processo. verdade que institutos como a tutela antecipada (CPC, art. 273), a antecipao da tutela da pretenso recursal (art. 527-III) e outros tm minorado os efeitos nefastos do duplo grau de jurisdio obrigatrio, que sobrevive como entulho autoritrio representativo de uma poca em que o Estado no confiava nos juzes de primeiro grau, nem na exao dos seus prprios procuradores.
c) Eventualidade O recurso um direito eventual, que nasce em determinado processo como consequncia do prejuzo, do gravame ou da sucumbncia. Ningum interpe um recurso, ningum adquire o direito de interp-lo, se no houver na deciso algum pronunciamento que lhe cause prejuzo ou que cause prejuzo ao interesse de algum, que o recorrente esteja legitimado a defender. O prejuzo pode ocorrer na apreciao do direito material ou resultar da resoluo de uma questo processual. Por isso, o direito de recorrer se origina da deciso desfavorvel. Enquanto ela no existir, no existir o direito de recorrer. Questiona-se se os embargos declaratrios para esclarecer obscuridade ou contradio ou complementao em ponto omisso, sem alterar o contedo da deciso, seria propriamente um recurso, porque lhe faltaria a pretenso de reforma, modificao ou anulao da deciso e, portanto, mesmo o vencedor pode interp-lo. Na minha opinio, por esse prisma a objeo no procede, porque a incerteza sobre o contedo total ou parcial da deciso, por falta de clareza ou de preciso, tambm um prejuzo, ainda que mnimo, que pode trazer consequncias jurdicas. No se interpem embargos de declarao apenas para aperfeioar esteticamente a deciso. Se a omisso for total, isto , se no houver deciso, o que ocorre nas hipteses em que o juiz excede sem justificativa os prazos legais, tambm poder-se-ia vislumbrar prejuzo, no entanto, o direito que da nasce, em razo da denegao de jurisdio, no o
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de recorrer, mas o de obter o provimento inicial do qual se absteve o juiz, nos termos do art. 198 do Cdigo, atravs de outro juiz, sem prejuzo da promoo da responsabilidade disciplinar do primeiro magistrado. Para conciliar essa providncia com a garantia do juiz natural, ser indispensvel que a escolha do novo julgador se revista da mais absoluta impessoalidade. No direito brasileiro tem-se entendido que a deciso que encerra o processo sem resoluo do mrito, por falta de condio da ao, de pressuposto processual ou por algum outro motivo previsto no art. 267, somente causa prejuzo ao autor, no ao ru. Essa orientao no me parece correta. Se o ru foi citado e j contestou a ao ou decorreu o seu prazo de resposta, tem ele interesse em obter uma sentena de mrito que o livre definitivamente do nus de se defender e de ser molestado no gozo do seu direito pelas provocaes do autor. Ora, a sentena terminativa no confere ao ru essa segurana, consoante estabelece o art. 268 do Cdigo. Portanto, tem sim o ru interesse em recorrer da deciso terminativa do feito. Tanto isso certo, que o prprio Cdigo estabelece, no artigo 267, 4, que aps o decurso do prazo para a resposta do ru, o autor no poder, sem o seu consentimento, desistir unilateralmente da ao.
d) Temporariedade O recurso um direito que nasce com a publicao da deciso desfavorvel e que se extingue rapidamente, ou seja, um direito subjetivo efmero, de curta durao, consoante dispem, entre outros, os arts. 508 e 522 do Cdigo de Processo Civil, que estabelecem prazos de quinze e dez dias para a sua interposio. Os prazos recursais so todos perentrios. Como os recursos constituem direitos subjetivos que nascem dentro de uma relao jurdica dinmica, em constante movimento em direo ao seu fim, a lei lhes confere curta durao para que rapidamente se estabilizem ou sejam reexaminadas as decises proferidas no processo, o que visa a conferir assim segurana ao subsequente desenvolvimento do processo, bem como a pacificar definitivamente a controvrsia, no caso da sentena de mrito.
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So extremamente inconvenientes prazos recursais muito longos, assim como a excessiva demora no julgamento dos recursos, prolongando a incerteza e prejudicando o pleno gozo do direito material por aquele que a final sair vencedor. Embora entre ns no seja considerada um recurso, como em outros pases, o prazo de dois anos para ajuizamento da ao rescisria (CPC, art. 495), , por essa razo, evidentemente um prazo irrazovel.
e) Proibio da reformatio in pejus Sendo o recurso o direito subjetivo de obter o reexame de uma deciso judicial que causa prejuzo ao recorrente ou ao interesse de algum que o recorrente esteja legitimado a defender, desse reexame somente poder resultar uma deciso que reduza esse prejuzo ou o mantenha, mas no que o agrave. a chamada proibio da reformatio in pejus. Se a deciso foi parcialmente desfavorvel a ambas as partes, o recurso de cada uma delas somente provocar o reexame da parte que a prejudica. Nesse caso, para que a deciso seja revista por inteiro ser necessrio que ambas as partes recorram. O Cdigo de 1973 criou, para atender a essas situaes, a figura do recurso adesivo, regulado no seu artigo 500. Tem-se sustentado, a meu ver erroneamente, que no estariam sujeitas proibio da reformatio in pejus, as decises que em grau de recurso reconheam de ofcio a falta de condies da ao ou de pressupostos processuais cuja ausncia caracterize uma nulidade absoluta, e outras consideradas de ordem pblica, como a prescrio de direitos no patrimoniais. No verdade. Se a sentena possui dois ou mais captulos autnomos decididos desfavoravelmente a uma das partes e esta somente recorreu de um deles, a deciso sobre o restante transitou em julgado. Se nesse recurso o tribunal superior reconhecer que o autor era carecedor da ao por falta de legitimidade ad causam, a carncia de ao poder ser decretada apenas em relao ao captulo da deciso que foi impugnado pela interposio do recurso. A deciso sobre o outro no pode mais ser modificada.
f) Diversidade do rgo
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Em todo recurso h um rgo do qual se recorre, aquele que proferiu a deciso impugnada, e a que chamamos de rgo a quo; e um rgo para o qual se recorre, ou seja, o rgo que vai julgar o recurso, a que denominamos de rgo ad quem. Esses rgos devem ser diferentes e compostos de diferentes magistrados. No estudo que fizemos dos pressupostos processuais subjetivos relativos ao juiz30, afirmamos que o juiz no pode exercer jurisdio no processo em que tenha exercido qualquer outra funo. O artigo 134, III, exprime claramente esse princpio ao proibir que o juiz exera a sua funo no processo em que, no primeiro grau de jurisdio, proferiu sentena ou deciso, porque, conforme ento asseveramos, ningum pode julgar os prprios atos, ningum pode ser juiz de si mesmo. H uma absoluta incompatibilidade, para o exerccio da jurisdio em grau de recurso, de qualquer juiz que tenha proferido a deciso recorrida ou qualquer deciso anterior a ela no mesmo processo. Essa incompatibilidade se estende ao rgo ou aos magistrados do mesmo rgo, na medida em que a vinculao de cada magistrado ao respectivo rgo jurisdicional condiciona o seu comportamento e reduz a sua independncia, influenciando-o a cerrar fileiras ao lado de outros magistrados com os quais compartilha o exerccio das funes do referido rgo. Mas a diversidade pressupe tambm que o juzo ad quem se localize numa posio hierarquicamente superior ao juzo a quo na estrutura judiciria. Embora as garantias constitucionais da magistratura devam assegurar aos juzes de qualquer grau a necessria independncia, a credibilidade das decises judiciais e a confiana de que devem desfrutar no seio da coletividade impem que os atos dos magistrados somente sejam censurados por magistrados dotados de maior experincia, de maior reputao e que no possam vir a sofrer dos primeiros qualquer represlia em razo da correo das suas decises. Nos pases que adotam o auto-governo da magistratura, como o Brasil, a superioridade do juzo ad quem se relaciona com a prpria funo de controle disciplinar e de avaliao de desempenho que os tribunais superiores exercem sobre os juzes das instncias inferiores. J vimos no exame dos fundamentos do direito de recorrer como essa idia de controle hierrquico essencial a qualquer bom sistema recursal.
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GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil. Rio de Janeiro: 2 ed., Forense, vol. I, 2010, item 14.1.3.1..
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Infelizmente, em muitos sistemas recursais e em muitos pases, o princpio da diversidade no levado to a srio. Carnelutti, por exemplo, argumentava que os recursos, que visam a corrigir uma anomalia que viciou o procedimento anterior, a que denominava de procedimentos de reparao, podem ser decididos pelo mesmo rgo; enquanto naqueles que visam a remediar a injustia da deciso, provocando uma nova deciso, conveniente a diversidade de rgo31. Entre ns, o reexame do mrito pelo prprio julgador, como ocorre com os agravos e com os embargos, como j vimos, surgiu como necessidade prtica em Portugal e no Brasil, em razo da distncia entre os juzos de primeiro grau e os tribunais e do incentivo ao reexame pelo prprio julgador, temeroso de sanes ou represlias dos tribunais superiores, o que veio a desvirtuar o sentido clssico do instituto32. Diante dessas razes, alm dos numerosos casos em que a nossa lei prev o julgamento de recursos pelo mesmo juiz ou pelo mesmo rgo jurisdicional, com muita frequncia os juzes se sentem vontade para rever e modificar as suas decises atravs de esdrxulos pedidos de reconsiderao, cujo maior defeito, ainda mais grave do que a violao do princpio da taxatividade, o descrdito que geram na sociedade quanto qualidade das decises judiciais e quanto confiana que devem merecer os juzes. Afinal, a pretexto de corrigirem erros ou de repararem injustias, nunca se sabe se a segunda deciso melhor ou pior do que a primeira. Isso sem falar que s vezes a segunda acaba sendo substituda por uma terceira33.
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CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires, EJEA, vol. II, 1973, pp. 182183. 32 LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, p. 132. 33 Costumo narrar aos meus alunos uma histria da minha vida profissional, que est na minha memria, mas que, nesta altura da vida, j no tenho certeza em que medida verdadeira ou fruto da minha imaginao, de um afvel juiz, que, despachando em seu gabinete, atendia cordialmente a todos os advogados que o interrompiam querendo despachar uma petio urgente e que dispensava que perdessem tempo em explicarlhe os seus argumentos e educadamente lhes tomava das mos a petio que traziam e despachava: J., sim, em termos. E arrematava verbalmente: Eu j entendi tudo, doutor. Muito boa tarde. Os advogados saiam felizes do gabinete e assim ele no perdia tempo de ouvir as arengas que muitos deles teriam feito, atrapalhando o seu penoso trabalho dirio de despachar centenas de processos que cobnam a sua mesa. Num determinado processo, uma ao possessria, concedida a liminar, por cinco vezes sucessivas esse juiz a revogou e depois a restaurou, a cada vez que o advogado do ru ou do autor adentrou ao seu gabinete
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g) Colegialidade Montesquieu, na sua clssica obra sobre o Esprito das Leis, manifestou a sua opinio, que merece ser sempre relembrada, de que um juiz singular somente pode existir em um governo desptico e que a histria romana evidencia a que ponto um juiz nico pode abusar do seu poder34. Na primeira instncia, somente os pases da common law e os pases ibricos fogem da tradio de juzos preponderantemente colegiados35. E nos tribunais superiores, somente a Inglaterra apresenta excees a essa regra tradicional. Entre ns, a doutrina esmagadora, embora reconhecendo terem existido exemplos de 2 instncia monocrtica na legislao imperial e reincola, sempre sustentou com vigor a colegialidade como princpio inderrogvel. Cito aqui dois depoimentos, distanciados entre si por duas dcadas, de dois dos nossos maiores processualistas, Affonso Fraga e Jos Frederico Marques: Do primeiro, em 1941: Sendo o tribunal de segundo grau composto de pluralidade de juzes, geralmente doutos e tirados da instncia inferior, onde durante muito tempo exerceram a arte de julgar, segue-se que est em condies de nas suas decises oferecer melhores arras de retido lei e justia. Basta o bom senso para mostrar que a deciso do tribunal colegial oferece bem mais segurana de justia que o juzo singular: dois olhos vem mais que um; acrescendo que mais fcil o suborno e prevaricao de um que de muitos36.
portando uma nova petio. E nenhum advogado jamais pde se queixar de que ele deixou de dar ateno aos seus argumentos ou de acolher os seus requerimentos. 34 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. De lesprit des lois. Paris: Garnier, tomo I, 1949, livro VI, captulo VII, p.87. 35 A Itlia adotou o juiz nico de primeiro grau apenas na dcada de 90 do sculo passado, atribuindo ainda causas de maior relevncia ao tribunal colegiado. 36 FRAGA, Affonso. Instituies do Processo Civil do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1941, tomo III, p.14.
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Do segundo, em 1963: O princpio que domina e rege todo o Direito Processual ptrio, em matria de recurso, o princpio da colegialidade do Juzo ad quem. Com isto, os julgamentos em grau de recurso infundem maior confiana e, de certo modo, so mais seguros que os de primeiro grau37.
O peso dessa doutrina refletiu-se na resistncia verificada at certa poca entre ns criao de turmas nos tribunais superiores, pelo entendimento de que as competncias a eles outorgadas pela Constituio deveriam ser exercidas por todos os seus membros, em composio plena38. Em 1986, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional dispositivo do Regimento Interno do Tribunal de Justia de Gois, que pretendia monocratizar decises, declarando: Em favor de qualquer de seus membros, uti singuli, no podem os Tribunais declinar de competncia que a Constituio neles investiu, enquanto rgos colegiados39. A colegialidade protege a independncia dos julgadores que, por ela, se tornam menos suscetveis de sucumbirem a presses. Ademais, garantia de maior igualdade nos julgamentos, que no representam a opinio de uma s pessoa; estimula decises mais refletidas e moderadas, porque resultantes da troca de opinies e de pontos de vista entre os julgadores; goza de maior legitimidade poltica, porque pluralista na aplicao da lei, como o o Parlamento, na sua elaborao. No entanto, em muitos pases, e no Brasil de modo acentuado, reformas recentes tm criado excees colegialidade no julgamento dos recursos para enfrentar os desafios da exploso do nmero de processos e de recursos, especialmente causada pelo chamado contencioso de massa. Sem medo de errar, pode-se afirmar que, nos tribunais superiores da
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MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. IV, 2 ed., 1963, p. 7. 38 LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, pp. 147-154; BUZAID, Alfredo. Ensaio para uma reviso do sistema de recursos no Cdigo de Processo Civil. In Estudos de Direito. So Paulo: Saraiva, 1972, p. 117. 39 Acrdo na Representao 1.299-9, j. em 21/8/86; publ. DJU 14/11/86, consultado no site www.stf.jus.br, em 27/1/2010.
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Unio e nos tribunais de 2 grau dos Estados mais populosos, mais de 80% dos recursos esto sendo resolvidos por decises unipessoais dos relatores. Num Estado, como o do Rio de Janeiro, em que concorrem 20 Cmaras Cveis com cinco desembargadores cada uma, so 100 juzos monocrticos diferentes adotando decises sobre causas da mesma natureza, o que significa que a justia de 2 grau em nosso Estado, tornou-se decididamente lotrica, aleatria, dependente da sorte, fenmeno altamente preocupante pela absoluta insegurana do desfecho de qualquer demanda, que eventuais agravos internos para as Cmaras no conseguem satisfatoriamente remediar pela massificao desses julgamentos que impede que o colegiado exera plena cognio sobre todas as circunstncias de cada causa. A essa crtica, que seguirei sustentando, apesar da resposta conformista de muitos de que no h outro remdio, diante do volume de processos, retruco que as reformas esto aplicando a soluo mais simplista, mais inconveniente e, ao mesmo tempo, mais econmica, porque mudar a lei processual e monocratizar no custa um tosto para os cofres pblicos, sacrificando a qualidade das decises dos tribunais, em benefcio da quantidade, o que somente interessa aos prprios tribunais superiores, alguns deles com centenas de milhares de recursos para julgar anualmente, desprezando o interesse dos jurisdicionados. Como disse um insigne jurista italiano em escrito recente, como se um hospital fosse reformado no interesse do conforto dos mdicos e no dos doentes40. No h dvida de que o excesso de processos e de recursos judiciais tem de ser enfrentado e resolvido, mas atacando as suas causas e no apenas as suas consequncias. A legislao processual pode ser aperfeioada, contribuindo um pouco para coibir o automatismo recursal e recursos procrastinatrios. Mas a maioria das causas desse excesso est fora do Judicirio, dependendo a sua soluo principalmente da postura do prprio Poder Pblico, o mais sistemtico litigante temerrio da nossa Justia, que no capaz de internalizar na prpria Administrao a soluo das suas divergncias com os cidados, preferindo o caminho mais fcil de obrig-los a recorrer longa e penosa via da Justia, e pela ausncia absoluta de uma poltica nacional de preveno e soluo de litgios, poltica
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CIPRIANI, Franco. I problemi del processo di cognizione tra passato e presente. In Il Processo civile nello stato democratico. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2006, p.35.
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pblica por cuja implementao no se sentem comprometidos nem o Executivo, nem o Judicirio. Alis, os problemas da administrao da Justia esto absolutamente ausentes do debate poltico-institucional e das campanhas eleitorais. A colegialidade pode ser em alguma medida flexibilizada, mas sem perder o seu valor democrtico, como o fez, por exemplo, a Alemanha na reforma de 200141, monocratizando por delegao do colegiado as causas mais simples, nas quais o colegiado j tem jurisprudncia firmada, e no ficticiamente colegializando a partir do juiz monocrtico, como o fez a infeliz reforma do artigo 557 do nosso Cdigo de Processo Civil, introduzida pela Lei 9.756/98. Ademais, preciso ter o cuidado de no tornar a monocratizao o instrumento da criao de uma justia de segunda classe justamente para o contencioso de massa que, como disse Anne-Marie Cohendet, envolve justamente as pessoas mais carentes de uma justia de boa qualidade42. Essa reforma do art. 557 conferiu ao relator o poder de, por simples despacho, dar provimento ou negar seguimento a recursos, de acordo com a jurisprudncia dos tribunais superiores. A colegialidade do julgamento dos recursos, que sempre foi uma caracterstica da maior confiabilidade, qualidade e credibilidade das decises dos tribunais, foi totalmente desvirtuada, na medida em que, estatisticamente, mais de oitenta por cento dos recursos so hoje julgados unicamente pelo relator.
h) Publicidade A publicidade uma das principais garantias democrticas do processo, inscrita nos artigos 5, inciso LX, e 93, inciso IX, da Constituio, assim como no artigo 155 do Cdigo de Processo Civil, e que tem fundamento no princpio democrtico, como instrumento do controle social que a sociedade exerce sobre a administrao da justia, alm de freio ao arbtrio do julgador e de meio de fiscalizao da sua imparcialidade, pelo direito que dela
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GOTTWALD, Peter. Civil procedure in Germany after the Reform Act 2001, 23 Civil Justice Quarterly 338, 345-350 (2004). In CHASE, Oscar e HERSHKOFF, Helen (eds.). Civil litigation in comparative context. St. Paul: Thomson/West, 2007, p. 353. 42 Marie-Anne Cohendet, La collgialit des juridictions: um prncipe em voie de disparition?, in Revue franaise de droit constitutionnel, n 68, outubro de 1006, ed. PUF, Paris, p.713/736
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decorre para qualquer cidado de presenciar as audincias e as sesses de julgamento dos tribunais. A justia tem de ser feita de portas abertas, para que qualquer pessoa do povo possa conhecer e controlar os seus atos, de modo que todos tm o direito de acesso ao contedo dos atos processuais e ao local em que se realizam, mesmo aqueles que no so partes no processo. verdade que a nossa publicidade bem maior do que a que adotam pases europeus e os Estados Unidos no julgamento dos tribunais colegiados, porque esses julgamento so feitos, entre ns, em sesses pblicas, em que todos os juzes que compem esses rgos so obrigados a manifestar seus votos publicamente, ou seja, oralmente, na presena da platia. A recente Emenda Constitucional n. 45/2004 exigiu a publicidade at mesmo nas decises administrativas dos tribunais (Constituio, art. 93, inc. X). Jos Frederico Marques esclarece que o alcance moderno da publicidade entre ns teve origem nas primeiras leis do Imprio, em que cada juiz declarava o voto e passava ao seguinte, at que todos o tivessem feito. Antes vigorava o sistema das tenes, em que cada um passava o seu voto em segredo ao seguinte e assim sucessivamente43. Pelo princpio da publicidade, todos os cidados, independentemente de terem ou no qualquer interesse no processo, so titulares do direito cvico de acesso ao contedo de todos os atos processuais e de assistirem com a sua presena fsica aos atos processuais solenes ou orais. Desse modo, a publicidade assegura aquilo que modernamente se costuma chamar de transparncia no exerccio da funo pblica. Hoje vivemos no Brasil circunstncias francamente paradoxais em relao observncia do princpio da publicidade e transparncia dos julgamentos dos tribunais colegiados. De um lado, essa publicidade se expande extraordinariamente nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, transmitidos ao vivo pela TV Justia, e tambm na publicao integral de acrdos desse e de outros tribunais em sites oficiais da internet. De outro lado, tribunais superiores tm adotado informalmente mtodos de julgamento que
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MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. IV, 2 ed., 1963, pp.101-102.
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tornam absolutamente hermtico ao pblico o contedo dos seus julgamentos. Em alguns, voltamos ao sistema das tenes, em que o relator passa previamente aos demais membros do colegiado o teor do seu voto, e a causa somente debatida publicamente se um destes pedir destaque, pois, se isso no ocorrer, o voto do relator ser considerado aprovado, sem que o pblico, que assiste sesso, tome conhecimento do que foi decidido. Recursos considerados idnticos vm sendo julgados em pilhas, sem maiores explicaes sobre as circunstncias que os asssemelham. Em alguns deles, como nos embargos declaratrios, frequentemente os acrdos se limitam a afirmar que no h omisso, obscuridade ou contradio a corrigir, sem mencionar sequer qual o contedo da deciso embargada e porque o embargante alegou a existncia de um desses defeitos. Outro atentado publicidade, cuja perpetrao se prenuncia, o julgamento dos recursos em sesses virtuais dos tribunais. Os juzes no precisaro, sequer, encontrar-se no mesmo local, no mesmo dia, na mesma hora. A sesso se desenvolver pela internet. Como ser assegurada a transparncia desses julgamentos e o acesso pblico ao relatrio do relator, aos votos dos julgadores e aos debates? Chegou ao meu conhecimento de que h tribunais que j esto admitindo at sustentaes orais virtuais dos advogados. Mas no s a publicidade que se compromete com essas corruptelas. A decadncia dos rituais, das solenidades,o abandono de todas as circunstncias que criam o clima de seriedade, austeridade e de responsabilidade das sesses dos tribunais, traro como conseqncia inevitvel a perda da crena na sacralidade da justia humana e da confiana da sociedade nos seus juzes.
i) Singularidade O princpio da singularidade ou da unirrecorribilidade consiste na admissibilidade de interposio de apenas um recurso, uma nica vez, contra qualquer deciso. Se o processo nico e nica a deciso, a devoluo do poder jurisdicional deve dar-se apenas a um nico juzo num nico reexame. Ademais, pelo princpio da consumao, no momento em que o recorrente interpe o recurso, ele define os limites do seu inconformismo com a deciso recorrida, no podendo, portanto, modific-lo ou adit-lo
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atravs de uma segunda iniciativa recursal44. O Cdigo de 39 continha disposio expressa consagradora desse princpio (art. 809). O Cdigo de 73 no repetiu a disposio, mas o princpio continua a ser adotado, embora a lei e a jurisprudncia, lamentavelmente, lhe tenham oposto algumas excees. A primeira delas a possibilidade de interposio simultnea ou sucessiva, contra a mesma deciso, de embargos de declarao e de algum outro recurso cabvel. A segunda exceo a possibilidade de interposio simultnea de recurso especial e de recurso extraordinrio contra o mesmo acrdo, se este contiver, ao mesmo tempo, matria relativa vigncia, aplicao ou interpretao de lei federal e matria constitucional (CPC, art. 541). A terceira exceo a interposio de embargos de divergncia no Superior Tribunal de Justia contra deciso de uma das turmas no julgamento do recurso especial (arts. 266 e 267 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia) e simultaneamente de recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal. Uma quarta exceo a interposio de embargos infringentes e recurso especial ou extraordinrio, conforme o caso, quando a deciso em grau de apelao ou de ao rescisria apresentar, ao mesmo tempo, uma parte unnime e outra no unnime. At o advento da Lei 10.352/2001, que deu nova redao ao art. 498 do Cdigo, os dois recursos eram interpostos simultaneamente. Desde ento, primeiro devem ser interpostos os embargos infringentes contra a parte no unnime para o mesmo tribunal. Publicada a deciso destes, poder o recorrente, em recurso especial para o STJ ou extraordinrio para o STF, impugnar simultaneamente a parte unnime do primeiro acrdo e o acrdo nos embargos infringentes. De qualquer modo, a primeira deciso ter sido objeto de dois recursos, cada um deles atacando uma parte do julgado. A jurisprudncia tem criado uma quinta exceo, no caso de embargos declaratrios com efeito modificativo. Se o interessado tiver interposto algum outro recurso antes da deciso dos embargos declaratrios, mas esta tiver em alguma parte alterado a deciso embargada, poder ele, tomando cincia do acolhimento dos embargos, reiterar ou aditar o recurso interposto, tendo em vista a nova sucumbncia da decorrente e apenas na medida
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NERY JUNIOR, Nelson. Princpios fundamentais - teoria geral dos recursos. So Paulo, Revista dos Tribunais, 5 ed., 2000, p. 93.
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em que se apresente essa nova sucumbncia. Entretanto, o advento de deciso modificativa no julgamento dos embargos declaratrios no significa, por si s, que o recurso j interposto tenha ficado prejudicado, a no ser na medida em que a reforma da deciso nele almejada tenha sido acolhida no julgamento dos referidos embargos declaratrios. Para evitar que o recurso anteriormente interposto venha a ser julgado prejudicado fora desses limites, o que erroneamente tem ocorrido, tem-se tornado usual, julgados os embargos declaratrios modificativos, a sua reiterao.
j) Fungibilidade Somente est apto a provocar o reexame da deciso o recurso adequado, qual seja, o que a lei estabelece como cabvel para a hiptese, porque, como j vimos no estudo do princpio da taxatividade, a simples garantia fundamental do duplo grau de jurisdio ou do direito a um segundo julgamento no suficiente para preencher todos os requisitos indispensveis ao exerccio desse direito, que depende da implementao legal quanto ao prazo, quanto extenso do reexame e quanto ao procedimento. Por outro lado, vimos no trato da singularidade, que, em vrias situaes, ainda que excepcionalmente, uma nica deciso pode ser impugnada por mais de um recurso, o que impe ao recorrente, em consequncia do princpio da voluntariedade, optar claramente por um ou outro recurso. Entretanto, ocorre com alguma frequncia que o recorrente, ao tomar conhecimento da deciso desfavorvel, pode ter dvida a respeito de qual seja o recurso cabvel. Ou que, certo de que o recurso cabvel este, seja amanh surpreendido com o no conhecimento do seu apelo porque o tribunal ad quem entendeu que o recurso cabvel era outro. Para remediar o erro escusvel na interposio de determinado recurso, como tal entendido aquele que resulta de uma dvida objetiva, ou seja, de uma situao de incerteza razovel a respeito do recurso cabvel, o Cdigo de 39, no art. 810, dispunha expressamente que, salvo a hiptese de m-f ou erro grosseiro, a parte no ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados Cmara ou turma, a que competir o julgamento. Esse dispositivo no foi reproduzido no Cdigo de 73 certamente porque o legislador acreditou ter institudo um sistema recursal to simples que
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o dispensaria. Entretanto, no tardaram a surgir situaes em que o questionamento do alcance de certos conceitos, como por exemplo o de sentena (CPC, art. 162, 1), veio a suscitar a referida dvida objetiva a respeito do cabimento deste ou daquele recurso. Desde ento, a doutrina e a jurisprudncia tm adotado a fungibilidade como princpio geral do sistema recursal, o que tem absoluta procedncia, tendo em vista a instrumentalidade das formas. Essa fungibilidade de recursos tem abrigo, a meu ver at de modo mais extenso, no direito alemo, onde foi chamada de teoria do recurso indiferente (Sowohl-als-auchTheorie) e nada mais do que uma aplicao do princpio da instrumentalidade das formas. O que interessa como contedo do ato de recorrer que o vencido tenha manifestado a vontade de obter uma nova deciso que reaprecie a anterior, pouco importando o nome, o rtulo, que lhe tenha dado45. A complexidade do sistema recursal brasileiro e o formalismo na sua aplicao, entretanto, com frequncia dificultam a aplicao desse princpio. Assim, por exemplo, se o recorrente hipoteticamente denominar o seu recurso de especial e o enderear a um juiz de primeiro grau para impugnar uma sentena por ele proferida, certamente o seu recurso no ser admitido por erro grosseiro, quando, pelo princpio do recurso indiferente, deveria ele ser admitido como uma apelao. Ou, ainda por hiptese, se, em face de uma deciso unnime em grau de apelao, o vencido interpuser um recurso a que denomine de especial, nele suscitando questo relativa violao da Constituio, seguramente o seu recurso no ser admitido, embora, pelo referido princpio, devesse s-lo como recurso extraordinrio. Se o recorrente no desfruta de nenhuma vantagem ilcita a que tenha dado causa a interposio do recurso inadequado e no h qualquer indcio concreto de que tenha tido essa inteno, o recurso adequado deve ser julgado em lugar do inadequado expressamente interposto. Observe-se como ainda estamos distanciados, no sistema recursal, dos princpios gerais do processo. A controvrsia que ainda existe a respeito do alcance do princpio da fungibilidade a respeito da possibilidade ou no da sua aplicao na hiptese em que o recorrente interpe o recurso inadequado no respectivo prazo, embora j findo o prazo de interposio
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GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Barcelona: ed. Labor, 1936, p.402, citado por Alcides de Mendona Lima, Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, p. 245.
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do recurso certo. A meu ver, mesmo havendo dvida objetiva, se o recurso cabvel o de prazo menor e o recorrente interpe outro recurso fora desse prazo, o recurso interposto erroneamente no pode ser conhecido, porque a deciso j teria transitado em julgado ou precludo quando o recurso foi interposto. Seguindo outro posicionamento, Nelson Nery Jr. entende que nesses casos, no mais se admitindo que a m f do recorrente possa ser impeditiva da fungibilidade46. seja impeditivo recurso certo deve ser julgado embora interposto depois de esgotado o respectivo prazo. Sustento o meu entendimento na lio de Jos Frederico Marques de que a tempestividade do recurso atende, ao mesmo tempo, ao interesse do vencido, ao interesse do vencedor e ao prprio interesse pblico na estabilizao das decises judiciais47. No por outra razo as partes, nem consensualmente, podem prorrogar os prazos recursais (CPC, art. 182). Por outro lado, com a vnia devida, a m f no se presume, mas ela impeditiva at mesmo da produo de efeitos normais e regulares dos atos processuais, como se pode verificar nos casos de abuso de direito. Mas a perda do prazo do recurso adequado impede o conhecimento do recurso adequado no por presuno de m f, mas porque, extinto o direito de recorrer, adquiriu o adversrio do recorrente o direito de no ter de submeter a deciso que o beneficia ao reexame de uma instncia superior e, ainda nos casos em que no haja adversrio, extinguiu-se tambm o dever do Estado de prover renovao do exerccio da jurisdio j esgotada.
k) Desestmulo a recursos protelatrios J tive ocasio de mencionar que um bom sistema recursal deve conter mecanismos para evitar o automatismo recursal e coibir o abuso do direito de recorrer, impedindo que o processo alcance rapidamente a sua finalidade e produzindo o efeito perverso de retardar desnecessariamente o acesso do titular do direito ao seu pleno gozo. O sistema recursal que herdamos da tradio romana era extremamente favorecedor dessa deturpao, com a renovao por inteiro de todo o procedimento, em todas suas fases, e com a concesso ampla de efeito suspensivo apelao.
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NERY JUNIOR, Nelson. Princpios fundamentais - teoria geral dos recursos. So Paulo, Revista dos Tribunais, 5 ed., 2000, p.140-144. 47 MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. IV, 2 ed., 1963, p. 64.
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Durante sculos, a conscincia jurdica dos cidados se conformou com a morosidade da justia, o que no mais tolervel em nossa poca em que a velocidade em que se desenvolvem as relaes jurdicas e a efetividade do processo exigem que aqueles a quem as decises judiciais reconhecem a titularidade de direitos sejam de fato investidos no seu gozo com a maior rapidez possvel, porque somente dessa forma o Estado estar provendo com a mxima eficcia tutela desses direitos. Os vrios ordenamentos jurdicos tm dado respostas diversas a essa nova exigncia. Uma das solues alvitradas a criao de obstculos econmicos interposio de recursos, com a elevao do valor das custas ou a exigncia do prvio depsito da condenao ou de um certo valor pecunirio para garantir o cumprimento da sentena. Como j sustentamos em outras ocasies, essas exigncias so discriminatrias, porque subordinam o direito de recorrer a condies econmicas favorveis do recorrente. Outro caminho, trilhado na reforma italiana dos anos 90, eliminar o efeito suspensivo automtico de qualquer recurso, deixando a sua concesso para uma avaliao caso a caso da viabilidade do recurso pelo juzo a quo ou pelo juzo ad quem. Essa soluo pode ter efeitos benficos, desestimulando os recursos protelatrios, desde que a execuo provisria da deciso seja exaustiva, ou seja, no fique sujeita a nus exagerados ou garantias que a inviabilizem para a grande maioria das pessoas. No Direito brasileiro, essa soluo encontra resistncia da Fazenda Pblica e, mesmo nos recursos sem efeito suspensivo, a exausto da execuo provisria normalmente fica sujeita a prestao de cauo para a prtica de atos de alienao da propriedade e para o levantamento de dinheiro (CPC, art. 475-O, III e 2, acrescentados pela Lei 11.232/2005), o que dificulta a sua continuidade e estimula recursos procrastinatrios. Outros tipos de filtro tm sido institudos, ora de carter objetivo (a relevncia da matria questionada), ora de carter subjetivo (a probabilidade de xito do recurso). Os dois tipos se subordinam ao que tem sido denominado de princpio da dialeticidade, segundo o qual todo o recurso tem de fundamentar-se em razes de fato e de direito que demonstrem a possibilidade, ainda que mnima e remota, de que o recurso seja acolhido. Modernamente
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no se admite recurso sem fundamentao. Nem sempre foi assim. No Direito romano, ao recorrente bastava dirigir-se ao juiz e dizer a palavra appello para desencadear o procedimento de reexame da deciso48. Ainda hoje no nosso processo penal assim (Cdigo de Processo Penal, art. 601). A relevncia tem sido adotada em pases da civil law, numa transposio do juzo discricionrio a que est sujeito o reexame das decises judiciais por meio de recursos nos sistemas da common law. Entre ns esse mecanismo est atualmente em vigor no juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio, dependente da repercusso geral instituda pelo 3 do art. 102 da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n 45/2004. A probabilidade de xito do recurso tambm tem sido instituda como filtro admissibilidade de recursos, atravs da subordinao do seu julgamento no ofensividade a smula ou a jurisprudncia predominante dos tribunais superiores, como ocorre com a rejeio monocrtica de recursos pelo relator nos tribunais superiores (CPC, art. 557, com a redao da Lei 9.756/98), ao qual j fizemos crticas acima, e com o no recebimento da apelao pelo juzo de primeiro grau, nos termos do 1 do art. 518 do CPC, acrescentado pela Lei n 11.265/2006. A Alemanha, na reforma de 2001, adotou o mecanismo da autorizao para apelar, importado do direito ingls, que consiste numa prognose positiva de xito do recurso ou na sua admisso por algum outro motivo grave, e que a Corte Europia de Direitos Humanos no considerou uma exigncia exagerada49. Todavia, a submisso dessa autorizao a um despacho irrecorrvel no juzo de primeiro grau foi objeto de censura da Corte Constitucional Federal alem que a considerou em parte incompatvel com o direito de acesso justia, quando estiver em jogo questo de direito controvertida ainda no dirimida
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No direito italiano tem sido observada a evoluo do sistema recursal da noo de mezzi di gravame, em que o tribunal ad quem reexaminava a deciso em todo o seu contedo, para a noo de impugnazione, em que somente as questes suscitadas pelo recorrente so reexaminadas reexaminadas (V. POLI, Roberto. Giusto processo e oggetto del giudizio di appello. In Rivista di Diritto Processuale, ano LXV, n. 1, janeirofevereiro de 2010. Padova: CEDAM, pp. 48-68). 49 ZUCKERMAN, Adrian A.S. On civil procedure: principles of practice. 2 ed. (2006). In CHASE, Oscar e HERSHKOFF, Helen (eds.). Civil litigation in comparative context. St. Paul: Thomson/West, 2007, p.340; GOTTWALD, Peter. Civil procedure in Germany after the Reform Act 2001, 23 Civil Justice Quarterly 338, 345-350 (2004). In CHASE, Oscar e HERSHKOFF, Helen (eds.). Civil litigation in comparative context. St. Paul: Thomson/West, 2007, p.354.
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pelo Bundesgerichthof, o tribunal superior equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justia50. Entre ns, com exceo dos casos de certos recursos de fundamentao vinculada, como o recurso especial e o extraordinrio e, agora, dos filtros estabelecidos nos arts. 557 e 518, 1, do CPC, sempre se entendeu que a dialeticidade constitui um juzo muito superficial a respeito dos argumentos aduzidos pelo recorrente, que no devem se limitar a reproduzir ipsis litteris os seus arrazoados anteriores deciso, mas que devem efetuar algum exame ou comentrio sobre a deciso recorrida, ainda que de nfima probabilidade de xito, que permita a sua reviso. difcil, sem pr em risco o prprio direito de recorrer, evoluir de um sistema to tolerante como esse para um sistema de avaliao positiva da probabilidade de xito, sem sujeitar-se ao subjetivismo do juzo monocrtico de 1 ou de 2 grau, ainda mais quando esse juzo formulado pelo mesmo juiz que proferiu a deciso recorrida. Por isso, apesar da adoo desses filtros em pases com larga tradio democrtica, onde tambm tm sido objeto de crticas severas da doutrina51, creio que o desestmulo aos recursos protelatrios deve ser buscado atravs de reformas legislativas que agravem automaticamente a situao daquele que procrastina, pelo simples decurso do tempo ou pela simples rejeio da pretenso recursal ou, ainda, que tornem incua a procrastinao, como a supresso do efeito suspensivo automtico dos recursos ordinrios, a execuo provisria exaustiva, independentemente de cauo, a nova sucumbncia em grau de recurso e a adoo de juros progressivos para as condenaes pecunirias, conforme sustentei em outro estudo e reiterarei adiante52.
l) Exaustividade do sistema recursal Um bom sistema recursal um sistema quase totalmente fechado, ou seja, um sistema em que as possibilidade de provocar o reexame de decises judiciais se esgotam na
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Remo Caponi. Lappello nel sistema delle impugnazioni civili (note di comparazione anglo-tedesca). In Rivista di diritto processuale, ano LXIV, n. 3, maio-junho de 2009. Padova: CEDAM, p. 640. 51 GOTTWALD, Peter. Ob. e loc. cits. 52 GRECO, Leonardo. A falncia do sistema de recursos. In Revista Dialtica de Direito Processual, n 1. So Paulo: Dialtica, abril de 2003, pp. 93/108.
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srie de recursos legalmente previstos e que devem ser interpostos no curso do processo em que as decises so proferidas, para que, encerrado o processo, se, em razo da cognio exaustiva, tiver se formado a coisa julgada material, essas decises no possam sofrer mais qualquer tipo de impugnao que possa pr em risco a eficcia plena do provimento final. intil a observncia de todas as regras que disciplinam o sistema recursal se, quando elas no satisfazem ao inconformismo do vencido, ele pode lanar mo de outros instrumentos que, dentro ou fora do processo, propiciam a anulao, a modificao ou a reforma de qualquer deciso, seja por meio dos chamados sucedneos recursais ou de aes autnomas de impugnao, como os pedidos de reconsiderao, as reclamaes, as correies parciais, os agravos internos e regimentais, as medidas cautelares, as suspenses de liminares e de sentenas, os habeas corpus, os mandados de segurana e as aes anulatrias de atos jurdicos. A prpria ao rescisria estaria mais bem situada no sistema recursal, como em outros ordenamentos, subordinada assim aos seus princpios gerais, como o da temporariedade e o da singularidade. Infelizmente, o nosso sistema recursal, apesar da evoluo sofrida do Cdigo de 39 para o Cdigo de 73, continua sendo um sistema aberto, no sentido de que, falta de um recurso legalmente previsto, o descontente com frequncia vai encontrar algum outro meio de provocar o reexame da deciso que o prejudica. Se essa vulnerabilidade fruto, em grande parte, da pouca credibilidade que inspiram as decises judiciais, que um problema poltico, institucional e cultural que no est ao alcance do Direito Processual resolver, de outro, preciso reconhecer que um bom sistema recursal pode reduzir bastante essas solues extravagantes que, num crculo vicioso, agravam ainda mais o desprestgio das instituies judicirias. Experincia positiva nesse sentido tivemos com a reforma do agravo, pela Lei n 9.139/95, que praticamente esvaziou a possibilidade de impetrao de mandados de segurana contra as decises dos juzes de primeiro grau. Outros resultados positivos podero ser alcanados com uma reforma processual que reduza a fragmentao do procedimento ordinrio numa sucesso interminvel de
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decises interlocutrias e numa reforma institucional do Poder Judicirio que estabelea uma relao mais democrtica entre os juzes inferiores e os respectivos rgos de progresso funcional e de controle disciplinar. Por outro lado, grande servio prestariam Nao os tribunais superiores da Unio, especialmente o Supremo Tribunal Federal, se em lugar de agravar essa Babel com a sugesto de utilizao de sucedneos recursais para enfrentar problemas que, em minha modesta opinio, poderiam ser solucionados dentro das regras do nosso ordenamento processual, definissem com clareza o relevo e o alcance da coisa julgada e da segurana jurdica, to abalados por decises que os seus prolatores muitas vezes acreditam hericas, mas que, infelizmente, ao pretenderem remediar um suposto defeito do ordenamento jurdico, criam outro to grave ou ainda mais grave do que o anterior, transformando o juiz em soberano e ilimitado intrprete das aspiraes da comunidade, o que mereceu a censura irrespondvel de Calmon de Passos, nestes termos: Se o direito posto for aplicado a cavaleiro de controles que assegurem coerncia e pertinncia entre o formalizado como expectativa compartilhvel pelos governados (o legislado) e o produzido como norma disciplinadora do caso concreto, em verdade se desqualifica o Direito previamente posto e s o Direito produzido no caso concreto prevalecer em termos absolutos. E isso repugna visceralmente a um sistema democrtico de governo. Estaramos, em ltima anlise, transferindo a soberania do povo para um segmento privilegiado do sistema poltico, justamente aquele menos vinculado ao princpio representativo, fundamental num Estado de Direito Democrtico: os magistrados53.
53
PASSOS, J.J. Calmon de, As razes da crise de nosso sistema recursal. In Adroaldo Furtado Fabrcio (coord.). Meios de impugnao ao julgado civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 370. Pesquisa recentemente divulgada, realizada na Itlia pelo Centro Studi e Ricerche sullOrdinamento Giudiziario (CeSROG) da Universidade de Bologna, na qual foram ouvidos magistrados italianos, revelou que 66% dos entrevistados respondeu negativamente seguinte pergunta: Na atividade judiciria, o magistrado judicante deveria procurar fazer-se porta-voz das expectativas da comunidade. Se o juiz se inspirasse nesse princpio, a qualidade da nossa administrao da justia poderia melhorar? (SAPIGNOLI, Michele. Qualit della giustizia e indipendenza della magistratura nellopinione dei magistrati italiani. Padova: CEDAM, 2009, p.81).
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m) Acesso a um tribunal superior para coibir decises judiciais contrrias lei Nos pases de direito escrito, a tutela jurisdicional efetiva significa que o cidado tem o direito de obter do Estado um provimento que lhe assegure o mais amplo gozo dos direitos que lhe so conferidos pelo ordenamento jurdico. Essa tutela no pode ficar, ao sabor da sorte, sujeita a opinies diversas que os juzos tenham a respeito dos direitos acolhidos pelo ordenamento jurdico, porque a lei deve ser igual para todos e a funo jurisdicional deve a todos reconhecer os mesmos direitos, com o mesmo contedo. Entretanto, a multiplicidade de litgios, a extenso do territrio em que a jurisdio deva ser exercida em nome do Estado soberano e a necessidade de assegurar a todos os cidados em igualdade de condies o mais rpido e econmico acesso justia, obrigam instituio de numerosos rgos jurisdicionais, em cujo exerccio os seus titulares podem adotar entendimentos diversos a respeito do contedo dos direitos reconhecidos no ordenamento jurdico. Da a necessidade de criao de uma Corte Suprema e de instituio de um recurso a ela dirigido, para que ela possa exercer essa importantssima funo de dizer a ltima palavra a respeito de quais so os direitos tutelados pelo ordenamento jurdico, qual a sua extenso, para in concreto, conferir-lhes a mxima efetividade em igualdade de condies em benefcio de todos os cidados. No exerccio dessa funo, atravs de um recurso em que prepondera o reexame das questes de direito relativas vigncia, aplicao ou interpretao da lei, esse tribunal de cpula vela pela preservao do exato contedo dos direitos agasalhados pelo ordenamento jurdico em benefcio dos seus titulares, homogeneza o contedo das decises judiciais a respeito desses direitos e indiretamente tutela a prpria ordem jurdica. Luigi Paolo Comoglio, o expoente do garantismo no penal na Itlia, observa que, no modelo de processo constitucionalmente garantido, que se extrai da tradio constitucional dos Estados europeus, se inclui um juzo de legitimidade perante um rgo jurisdicional supremo com funes nomofilticas54, ou seja, com a misso de revelar o contedo das normas jurdicas e de tutelar uniformemente as situaes por elas protegidas.
54
COMOGLIO, Luigi Paolo. Diritti fondamentali e garanzie processuali comuni nella prospettiva DellUnione Europea. In COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del giusto processo. Torino: G. Giappichelli editore, 2004, pp. 119-121.
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Nesse sentido, associado ao grande processualista argentino Augusto Mario Morello, inclui o Autor, no seu projeto de bases constitucionais mnimas do processo civil justo para a Amrica Latina, a necessidade de sempre admitir-se recurso, por violao da lei, perante rgos supremos de justia, contra qualquer provimento jurisdicional decisrio55. A necessidade de atender celeridade dos julgamentos e de desestimular o abuso de recursos meramente protelatrios no recomenda a adoo de filtros recursais para essas instncias de superposio, sob pena de abdicar o Judicirio da sua misso mais relevante, que a tutela dos direitos reconhecidos pelo ordenamento jurdico, consoante sustentamos acima.
n) Acesso subsidirio jurisdio constitucional No regime democrtico, a promessa da efetividade da tutela jurisdicional somente se concretiza se no prprio sistema recursal, que propicia o reexame de decises judiciais dentro dos processos em que foram proferidas, existir um mecanismo de acesso do jurisdicionado insatisfeito ao tribunal constitucional, caso no exista algum outro meio eficaz de assegurar a proteo de seus direitos fundamentais. Sobre todo o sistema judicirio deve sobrepairar o tribunal constitucional, que, no caso do Brasil, o Supremo Tribunal, em condies de prover tutela recursal de qualquer direito fundamental violado ou ameaado por alguma deciso judicial, quando no houver outro meio adequado e eficaz de prover a essa tutela. A instituio de um recurso constitucional subsidirio , portanto, uma imposio do Estado de Direito fundado na eficcia concreta dos direitos fundamentais (Constituio Federal, art. 5, 1), paradigmaticamente criado pelo direito alemo atravs do 2 do artigo 93 da Lei
55
MORELLO, A.M. e COMOGLIO, L.P.. Basi costituzionali minime del processo civile giusto per lAmerica Latina. In COMOGLIO, Luigi Paolo. Etica e tecnica del giusto processo. Torino: G. Giappichelli editore, 2004, pp.
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Fundamental de Bonn56, posteriormente reproduzido no Direito Constitucional de outros pases europeus, como a Espanha, atravs do chamado amparo constitucional. Lamentavelmente, entre ns, a tentativa de instituio de um instrumento desse tipo, atravs da chamada arguio de descumprimento de preceito fundamental, foi vetada pelo Presidente da Repblica por ocasio da sano ao projeto que se transformou na Lei 9.882/99. O maior paradoxo da decorrente, em nosso Pas, que o indivduo que tenha um direito fundamental violado por uma deciso judicial pode alcanar a jurisdio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por fora da nossa adeso ao Pacto de San Jose da Costa Rica, mas possivelmente no conseguir levar o seu pleito ao nosso Supremo Tribunal Federal, tendo em vista os filtros admissibilidade do recurso extraordinrio, ainda recentemente ampliados com a introduo do pressuposto da repercusso geral. De acordo com o 3, do artigo 102, da Constituio, acrescentado pela Emenda Constitucional n 45/2004, o Supremo Tribunal Federal somente conhecer do recurso extraordinrio quando a questo suscitada for de repercusso geral. Em outros termos, o que esse requisito significa que, a partir da sua implantao com o advento da Lei 11.418/2006, que a regulamentou, h algumas violaes Constituio mais relevantes do que outras. O recurso extraordinrio no poder ser manejado para sanar qualquer violao ao pacto poltico fundamental, mas apenas aquelas que o Supremo Tribunal Federal reputar como sendo de repercusso geral. A nsia de resolver o problema do excesso de recursos parece fazer olvidar o fato de que o acesso ao tribunal constitucional por qualquer cidado que tenha um direito fundamental violado um princpio poltico indispensvel na organizao do Estado de Direito Contemporneo. Ao copiarmos o modelo norte-americano, cuja Corte Suprema pode escolher quais processos julgar, esquecemos que ele totalmente diferente do nosso. Naquele pas, o recurso no propriamente um direito subjetivo, porque a Justia feita
56
CAPPELLETTI, Mauro. La giurisdizione costituzionale delle libert. Milano: Giuffr, 1955; TROCKER, Nicol. Processo Civile e Costituzione. Milano: Giuffr, 1974, pp.148/157.
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preponderantemente comunidade, o tribunal de primeiro grau tem legitimidade democrtica e pode at mesmo decidir contra a lei. O paradigma copiado no de uma justia escrava da lei, mas de uma justia pacificadora, em que os tribunais superiores se reservam o direito de somente reverem as questes que consideram ter alguma importncia para o futuro desenvolvimento do sistema jurdico. A funo da Suprema Corte norte-americana no a de assegurar o primado da lei, para suprir a falta de legitimidade dos juzes inferiores. No h nada de antidemocrtico no fato de a Corte Suprema dos EUA selecionar os recursos que quer julgar, porque a funo do Judicirio daquele pas no a de ser a boca da lei, mas pacificar os litgios. Entretanto, ao copiarmos os modelos usados em outro paradigma de jurisdio, temos de adapt-los s caractersticas do nosso prprio sistema, para que deles no resultem violaes a garantias fundamentais do processo consagradas constitucionalmente, em especial ao acesso ao direito e justia.
5 A VULNERABILIDADE DOS RECURSOS DE ESTRITO DIREITO
Embora no me anime a incluir a questo no rol dos princpios gerais da teoria dos recursos, no posso deixar de referir-me ao paradoxo, consolidado a partir da Revoluo francesa, da criao de recursos para as Cortes Supremas, como os nossos atuais recursos extraordinrio e especial, cujo efeito devolutivo ficaria restrito reapreciao de questes de direito, analisadas luz dos fatos reputados verdadeiros pelas instncias inferiores, sem qualquer reavaliao da adequao e da consistncia dos juzos ali formados sobre a sua existncia. Entende-se que a jurisdio do STF e do STJ no ordinria, porque os recursos dirigidos a esses tribunais no provocam o reexame da matria de fato; no proporcionam o reexame completo da deciso, mas apenas da matria de direito relativa aplicao da lei federal ou da Constituio, conforme o caso. Grande parte da doutrina desenvolvida na Europa Continental aps a Revoluo francesa e a criao da Corte de Cassao e das Cortes Supremas, identificaram nesses recursos uma funo eminentemente poltica de tutela do direito objetivo e do interesse social integridade e ao primado da norma jurdica,
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colocando
em
plano
secundrio
direito
subjetivo
das
partes,
que
seria
preponderantemente tutelado pelos recursos ordinrios57. Essa concepo no pode ser acolhida dentro de uma compreenso moderna da funo jurisdicional como instrumento da tutela efetiva dos interesses particulares agasalhados pela lei58. O recorrente no interpe um desses recursos para ir em busca da tutela do direito objetivo, mas do seu direito subjetivo que considera respaldado no direito objetivo. A Cassao francesa subsequente Revoluo chegou a instituir um recurso no interesse da lei, que o Ministrio Pblico poderia interpor perante a Corte Suprema apenas para eventualmente rever a interpretao da lei e manter a sua uniformidade. Mas esse mecanismo, adotado igualmente em outros pases que seguiram o modelo francs, caiu em desuso, porque o recurso Corte Suprema nunca deixou de ser um instrumento de tutela do direito subjetivo das partes. Correta, portanto, a lio de Jos Frederico Marques 59, de que o objeto desses recursos (cassao, recursos extraordinrios) continua sendo a pretenso submetida ao pronunciamento e apreciao do rgo jurisdicional, tanto que sobre ela que vai recair a deciso pronunciada para unificar a jurisprudncia. Por mais poltica que seja a funo desses recursos, eles no a cumpririam, muito menos cumpririam a sua funo primordial de tutela do direito subjetivo de quem tem razo, se as Cortes Supremas, que os julgam, se limitassem a friamente aceitar como verdadeiros os fatos admitidos na deciso recorrida e simplesmente verificar se, em face desses fatos, ainda que absurdos ou mal justificados, a norma jurdica foi bem ou mal aplicada ou interpretada. Por isso, seja essa funo nomofiltica, de preservao da uniformidade da interpretao e da correta aplicao do direito objetivo, seja a funo propriamente jurisdicional de tutela dos interesses particulares, esses recursos somente conseguem realizar se, por meio deles, as Cortes Supremas exercerem um efetivo controle sobre os juzos de fato, o que j vem sendo efetivado em outros pases, como a Frana, a Alemanha e a Argentina, pelo menos em duas situaes: na de insuficincia quantitativa dos motivos, quando o raciocnio judicial no
57
LIMA, Alcides de Mendona. Introduo aos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1965, p. 136; JORGE, Flvio Cheim. Teoria geral dos recursos cveis. So Paulo: Revista dos Tribunais, 4 ed., 2009, p. 39. 58 GRECO, Leonardo. Instituies de Processo Civil. Rio de Janeiro: 2 ed., Forense, vol. I, 2010, item 3.1. 59 MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, vol. IV, 2 ed., 1963, p.129.
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abranja todo o material probatrio; e na de insuficincia qualitativa dos motivos, quando o julgamento despreze uma clara imposio lgica na apreciao da prova, provocando um defeito de motivao60. Talvez se pudesse dizer que da est surgindo um novo princpio da teoria geral dos recursos, qual seja o de que a limitao cognitiva s questes de direito, imposta por razes de poltica jurdica admissibilidade de determinados recursos, no pode de tal modo distanci-los das questes de fato, a ponto de impedir que as instncias recursais que forem institudas, como pressuposto da correta soluo das questes de direito, verifiquem se os juzos sobre os fatos preenchem requisitos mnimos de suficincia quantitativa e de adequao qualitativa que razoavelmente os justifiquem.
6. CONSIDERAES FINAIS
Retomo aqui, a ttulo de sntese conclusiva, uma reflexo que iniciei h alguns anos atrs a respeito da qualidade dessa parte to importante do nosso Direito Processual Civil, que o sistema de recursos. J o anteprojeto de Alfredo Buzaid, que antecedeu ao Cdigo de 73, prometia uma profunda racionalizao e simplificao do sistema recursal. Menos radical, o prprio Cdigo extinguiu os agravos de petio e no auto do processo, os embargos de alada e o recurso de revista, mantendo os embargos infringentes com base em voto vencido, que o anteprojeto prometera extinguir. Adotou o Cdigo amplamente o princpio do duplo grau de jurisdio, tornando recorrveis todas as decises de 1 grau. Rendendo-se ao carter aberto do nosso sistema, em cujos vazios penetram as aes constitucionais, como o mandado de segurana e o habeas corpus, alm de outros sucedneos recursais, como a reclamao ou correio parcial e os informais pedidos de reconsiderao, o Cdigo adotou a ampla recorribilidade das decises interlocutrias por agravo, assim diminuindo os espaos para o mandado de segurana e a reclamao.
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FERRAND, Frdrique. Cassation franaise et Rvision allemande. Paris: PUF, 1993, pp. 165-178; SILVA, Ovdio A. Baptista da. Questo de fato em recurso extraordinrio. In Adroaldo Furtado Fabrcio (coord.). Meios de impugnao ao julgado civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 502.
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Pouca ou nenhuma influncia sofreu o sistema recursal do Cdigo de 1973 da escola da efetividade do processo, naquele momento j amplamente difundida na Europa, e da constitucionalizao do processo atravs da reviso da sua teoria geral luz dos direitos e garantias fundamentais. Ao contrrio, o procedimento recursal seguiu a tradio positivista e formalista da praxe luso-brasileira e do sistema recursal herdado das Ordenaes do Reino, mitigada apenas pela j apontada generalizao da recorribilidade de todas as decises interlocutrias, pela adoo, sem excees, do princpio do duplo grau de jurisdio, e tambm pela introduo do instituto do recurso adesivo e pela pacificao em torno da proibio da reformatio in pejus, antes controvertida. No conseguindo eliminar o recurso ex-officio, deu-lhe nova roupagem, a do duplo grau de jurisdio obrigatrio. A preocupao com a possvel exploso de recursos resultou na criao do agravo retido, por emenda do Senador Acili Filho, relator do projeto no Senado, o que, na prtica representou de certo modo a restaurao do extinto agravo no auto do processo. Mas o aumento desmedido da interposio de recursos j se evidenciara, tanto que a Emenda Constitucional n 1/69 conferira ao Supremo Tribunal Federal o poder de limitar no seu Regimento Interno a admissibilidade do recurso extraordinrio em funo da natureza da causa, do seu valor ou do tipo de procedimento. O recurso para o STF, que visava preservao do direito federal, constitucional e infra-constitucional, ficou assim bastante mutilado e, como vlvula de escape, o Tribunal passou a abrir excees s restries regimentais pela via da argio de relevncia da questo federal, decidida em sesso secreta, sem a presena das partes ou dos advogados e sem a lavratura de acrdo que desse publicidade s razes do seu acolhimento ou da sua rejeio. De 1.973 em diante, a Justia brasileira enfrentou o crescimento do nmero de demandas em ndices absolutamente inusitados, e a exacerbao do automatismo recursal, gerando a saturao da capacidade de julgamento dos tribunais superiores. A principal causa desse fenmeno foram as sucessivas crises do prprio Estado: a 1 e a 2 crises do petrleo em 1973 e 1979, com o desencadeamento da hiperinflao, seguidas dos diversos planos econmicos, todos caracterizados pela supresso ou vulnerao de direitos dos
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cidados, tanto nas relaes jurdicas privadas quanto nas dos particulares com o Poder Pblico. Em meio a todas essas turbulncias, a Constituio de 1988 introduziu no Brasil o primado dos direitos fundamentais, a eficcia concreta desses direitos, a garantia da tutela jurisdicional efetiva, prometendo um Judicirio apto a remediar todas as injustias e violaes de direitos, inclusive as perpetradas pelo prprio Estado. A mesma Constituio repudiou as limitaes admissibilidade do recurso extraordinrio, mas, reconhecendo a sobrecarga do Supremo Tribunal Federal, criou o Superior Tribunal de Justia, para dividir com o STF a jurisdio de superposio, e criou os Tribunais Regionais Federais como 2 instncia da Justia Federal. A nova Carta Magna expandiu o contencioso constitucional, facilitando o acesso direto ao Supremo Tribunal Federal de aes de controle concentrado de
constitucionalidade por iniciativa de diversos legitimados, indicados no seu artigo 103, aumentou as espcies de recursos e as instncias recursais, mas o sistema recursal continuou o mesmo, com um nmero excessivo de recursos, que possibilita ao vencido reiterar o exerccio da jurisdio de modo quase interminvel, retardando o desfecho dos processos, o cumprimento das decises e o acesso do vencedor ao pleno gozo do seu direito. Aquele a quem interessa retardar o desfecho da causa, porque desfruta de uma situao de vantagem de que no quer abrir mo em favor do vencedor, dispe de um arsenal de meios de impugnao e, assim, os tribunais ficam cada vez mais congestionados, o mais forte protela o desrespeito ao direito do mais fraco e o Estado fracassa na tutela jurisdicional efetiva dos direitos dos cidados. As pessoas jurdicas de direito pblico so justamente aquelas que mais abusam do direito de recorrer, para esquivar-se de cumprir as suas obrigaes para com os cidados e de pagar as suas dvidas, oriundas de condenaes judiciais. Por outro lado, os tribunais, congestionados com o excesso de recursos, proferem julgamentos de qualidade sempre pior, porque no do vazo quantidade. No tm mais tempo para examinar as alegaes e provas dos autos e de efetivamente estud-las, discutilas colegiadamente. Julgam processos, presumivelmente iguais, em pilhas. No tm mais pacincia para ouvir os advogados. No tm mais tempo, sequer, para ouvir os relatrios e
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votos dos seus prprios membros. O prprio Supremo Tribunal Federal naufraga nessa avalanche. Adotam-se, ento, em vrios tribunais, medidas regimentais para conter a presso do excesso de recursos. O prprio legislador constituinte, por meio da Emenda Constitucional n 45/2004 determinou algumas providncias nesse sentido, como a proibio da reteno da distribuio de recursos e a proibio de frias coletivas dos magistrados. Empreendem-se inutilmente reformas legislativas pragmticas, todas inspiradas na inteno de refrear a demanda recursal, sem atacar as suas causas. O formalismo, que deveria ter sido exorcizado com base nos princpios da efetividade e do garantismo, se exacerba atravs de entendimentos jurisprudenciais cujo intuito manifesto apenas o de esvaziar as prateleiras. Nas medidas legislativas, evidente a busca da simplificao dos procedimentos e da imposio de obstculos ao acesso aos tribunais superiores e aos rgos colegiados. Enquanto isso, outras leis, embora bem intencionadas, como a Lei do Agravo61, pioraram ainda mais essa situao, multiplicando extraordinariamente os julgamentos. Essa escalada na progressiva perda da qualidade das decises recursais e na adoo de medidas de fora para reduzir a quantidade de julgamentos prossegue de modo frentico, com a implantao da smula vinculante e da repercusso geral, como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio, por fora da Emenda Constitucional n 45/2004 e na criao do sistema de julgamento de recursos especiais repetitivos no Superior Tribunal de Justia, originrio da Lei 11.672/2008. Grande nmero dos princpios fundamentais do sistema recursal, anteriormente expostos, francamente abandonado no altar da celeridade e da reduo a qualquer preo do nmero de julgamentos. Essa decadncia, esse desmoronamento, esse desvirtuamento do sistema recursal, cada vez mais distante das razes que determinaram a sua existncia, no terminou, porque as causas do aumento incontrolvel do nmero de processos e de recursos no foram equacionadas. Os processos e os recursos continuaro a crescer e as medidas traumticas, at agora adotadas, em poucos anos sero insuficientes e tero gerado nova e interminvel cadeia de
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Lei 9.139, de 30 de novembro de 1995.
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litigiosidade, pela perda da confiana e da credibilidade do Judicirio, engendrada pelos prprios caminhos por ele escolhidos para enfrentar a sua crise. As deficincias qualitativas do nosso sistema recursal, acima apontadas, indicam que no sero solues paliativas, que atinjam metas exclusivamente quantitativas, que vo erguer o sistema processual ao nvel de desempenho compatvel com o papel que lhe impe o Estado Democrtico de Direito. Algumas dessas solues podero representar um alvio momentneo, mas no equacionaro a crise recursal, que fundamentalmente uma crise decorrente de trs fatores: o excesso de processos e de meios de impugnao; a m qualidade e a falta de credibilidade das decises dos tribunais; e a facilidade e as vantagens de recorrer, mesmo sabendo no ter razo. A soluo da maior parte desses problemas no depende do Direito Processual ou do sistema recursal. O Estado brasileiro precisa implantar, fora do processo judicial, uma poltica pblica de preveno e soluo de litgios, que deve comear pela internalizao administrativa das divergncias entre os particulares e o Poder Pblico e a criao no servio pblico de uma nova cultura de respeito e satisfao aos direitos dos cidados. Para se ter uma idia, aproximadamente oitenta e cinco por cento dos recursos que chegam ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justia tm como uma das partes o Estado. necessrio mudar a mentalidade da Administrao Pblica. Erradamente tem-se a idia de que o administrador honesto o que diz no ao cidado; aquele que diz sim, ou seja, que reconhece um direito do administrado, j est sob suspeita de ser corrupto. Perdeu-se, no Estado brasileiro, a noo de que a Administrao presta servios pblicos e que, portanto, estes tm de oferecidos e organizados em benefcio dos cidados, e no em benefcio da prpria Administrao. Costumo dizer que se a Unio revertesse tudo o que gasta para defender-se em juzo em um eficiente atendimento ao particular, orientando os seus advogados a reconhecerem, no balco de atendimento ao pblico, os direitos daqueles que tm razo, reduzir-se-ia consideravelmente a litigiosidade que sobrecarrega as instncias judiciais. No adianta
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pensarmos que todos os problemas da Justia brasileira se resolvem dentro da prpria Justia. Por outro lado, os juzes precisam ser mais bem qualificados para o desempenho das suas pesadas funes e para o seu exerccio dirigido busca de solues efetivamente pacificadoras resultantes do dilogo democrtico e legitimador com as partes e com os seus advogados, o que a simples aprovao em concurso pblico no assegura. Mas o Direito Processual tambm tem de dar a sua contribuio, eliminando todos os fatores que favorecem a interposio de recursos com intuito meramente protelatrio. Para isso, preciso tornar desvantajosa a procrastinao. No atual contexto de crise, como se retardar a eficcia dos direitos alheios tivesse virado um direito das partes. Ora, no momento em que recorrer se torna vantajoso, porque, com isso, se ganha tempo ou a prpria impossibilidade de execuo do julgado, mesmo quando o recurso no tem efeito suspensivo, muitos daqueles que no tm razo sentem-se compelidos a recorrer automaticamente. preciso criar mecanismos desvantajosos que incidam direta e automaticamente sobre aquele que promove o retardamento do desfecho do processo, rompendo o atual automatismo recursal, com as vantagens que o recorrente tem de interpor um recurso sem ter razo. A maioria das apelaes tem efeito suspensivo. J se tentou, por meio de alguns projetos de lei no aprovados, acabar-se com o efeito suspensivo automtico da apelao, o que contrrio ao interesse dos governantes. Isso porque o maior beneficirio do efeito suspensivo da apelao o Estado procrastinador; na verdade, a Justia, hoje, est servindo para administrar a moratria do Estado, e no para satisfazer os direitos dos cidados. H um completo desvirtuamento da funo do Poder Judicirio. Algumas medidas que certamente seriam eficazes na ruptura dessas prticas demandistas seriam, a meu ver, as seguintes: a) a supresso do efeito suspensivo automtico dos recursos ordinrios; b) a execuo provisria exaustiva, independentemente de cauo; c) nova sucumbncia em grau de recurso; d) juros progressivos enquanto durar a demanda judicial; a) a eliminao do duplo grau de jurisdio obrigatrio; e) a eliminao
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de alguns recursos, como embargos infringentes, de divergncia ou de declarao; f) a concentrao das questes constitucionais e infra-constitucionais em um nico recurso especial para o STJ, deste cabendo recurso extraordinrio para o STF; g) a eliminao da exigncia de trnsito em julgado para execues contra a Fazenda Pblica. Em sntese, preciso diminuir o nmero de recursos, sem reduzir o acesso Justia por parte dos cidados. indispensvel assegurar nas instncias recursais o mais amplo respeito s garantias fundamentais de um processo justo e tornar desvantajosa a interposio de recursos protelatrios. As reformas do sistema recursal no podem inspirar-se no interesse do Estado, de limitar o custo da administrao da Justia, ou dos juzes, de frear o aumento da quantidade de trabalho, mas dos jurisdicionados, que no podem ser vistos como intrusos inconvenientes que perturbam a vida e o sossego dos magistrados e que, portanto, tm de ser tratados com m vontade porque se presume que estejam litigando e recorrendo por simples esprito de emulao ou para alcanar algum proveito escuso. preciso que a Justia recupere a conscincia de que recursos no so apenas folhas de papel ou arquivos de computador, mas podem significar o acesso a direitos que garantam a prpria sobrevivncia dos cidados. A pendncia interminvel de recursos e a demora no seu julgamento podem obrigar a parte que tem razo a fazer acordos injustos ou a abrir mo do seu direito porque a Justia no lhe garante o acesso rpido ao pleno gozo desse direito. Nos to festejados mutires de conciliao, grande parte dos acordos so o reflexo da ineficincia da Justia e a consagrao de que, falta dela, o mais fraco tem de se curvar s imposies do mais forte. Esse o atual panorama do sistema de recursos no Brasil, mergulhado em profunda crise, impulsionada pela perda de credibilidade da Justia, pelo descontentamento dos juzes e jurisdicionados e pela falta de uma poltica racional e eficaz, no demaggica, de soluo dos problemas. muito fcil e nada custoso para o Congresso Nacional e para o Presidente da Repblica reformar leis processuais, aproveitando, quando convm, idias e sugestes de juristas que altruisticamente prestam a sua colaborao.
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Mudar a lei processual a soluo mais simples, mas no suficiente, porque a causa da litigiosidade s em pequena parte pode ser atribuda legislao. Na maioria dos casos, a ineficincia da administrao da Justia ou est ligada a causas externas ao Poder Judicirio ou s deficincias estruturais daquele Poder, as quais no podem ser resolvidas pela simples edio de uma lei processual. As causas no esto sendo atacadas, porque, para isso, seria necessria uma mudana de postura do Estado na assuno efetiva das responsabilidades que a Constituio lhe impe de assegurar a mais ampla tutela aos direitos de todos e de promover a paz social.
Rio de Janeiro, 25 de fevereiro de 2010
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PRINCPIOS DE UMA TEORIA GERAL DOS RECURSOS

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1 A NOO DE RECURSO, SUAS ORIGENS E EVOLUO

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3 - O DUPLO GRAU DE JURISDIO

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cultura, adquiridas ao longo dos anos no exerccio da funo judiciria

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3.1 - O DUPLO GRAU E A REDUO DAS GARANTIAS

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4 PRINCPIOS DO SISTEMA DE RECURSOS

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5 A VULNERABILIDADE DOS RECURSOS DE ESTRITO DIREITO

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