Procesal Penal - Cap I-IX

Apuntes de Derecho procesal penal 2009. Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C.
Captulo I Introduccin
1. EL DERECHO PROCESAL PENAL Desde un punto de vista orgnico, el derecho procesal penal se puede definir como aquella rama del ordenamiento jurdico que se preocupa de regular la organizacin y atribuciones de los tribunales con competencia penal. Desde un punto de vista funcional, puede definirse como aquella rama del ordenamiento jurdico que se encarga de regular los procedimientos penales. Con lo anterior, se entiende que el derecho procesal penal formara parte del derecho procesal, lo que dara vigencia a la teora general de esta rama del derecho, y en consecuencia, hara aplicables sus conceptos e instituciones comunes, como por ejemplo, la nulidad procesal, el principio de cosa juzgada y los recursos. Sin embargo, una corriente moderna pone de relieve la escasa utilidad que otorga el concebir el derecho procesal penal en los trminos anteriores y destaca la evidente vinculacin que existe entre el derecho procesal penal y el derecho penal sustantivo. Este vnculo se generara por la existencia de la poltica criminal, que segn Alberto Binder puede ser definida como el conjunto de decisiones del Estado, relativas a los instrumentos que regulan la coercin penal. Los instrumentos a los cuales se alude son, bsicamente, las normas penales sustantivas y las normas penales adjetivas o procesales. Las normas penales sustantivas establecen cules son los delitos y sus consecuencias jurdicas. Las normas procesales sealan cmo se determina la existencia de un delito, quines intervienen en el proceso, quin recibir las eventuales consecuencias jurdicas y cules sern stas especficamente. En opinin de Binder, existe una evidente interrelacin entre estos dos tipos de normas, pues: a) Ambas deben estar coordinadas para el logro de los fines polticos-criminales que se intentan alcanzar. Por ejemplo, dentro de estos fines se encuentra el de evitar el cumplimiento efectivo de penas privativas de libertad de corta duracin por parte de los llamados delincuentes primerizos, manifestndose en el derecho penal sustantivo en la existencia de la remisin condicional de la pena y la libertad vigilada como medidas alternativas a la pena, y en el derecho procesal penal con la suspensin condicional del procedimiento como salida alternativa Se pretende tambin satisfacer los intereses de la vctima del delito, y por ello, en el derecho penal sustantivo existe como atenuante el procurar reparar con celo el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias (art. 11 n 7 CP), y en la ley n 18.216 se establece como condicin para otorgar beneficios, la satisfaccin de una indemnizacin civil en favor de la vctima (arts. 5 letra d y 17 letra d). Por su parte, en el derecho procesal penal esto se observa en la regulacin especial que se le otorga a la vctima y con el establecimiento de los acuerdos reparatorios. b) La correccin de un defecto en algunas de estas normas incide necesariamente en las otras. Las modificaciones que se hagan a las normas sustantivas influyen en las normas procesales, y viceversa. Un ejemplo de ello es el art. 1 inc. 2 del CP que, segn la
Apuntes de Derecho procesal penal 2009. Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C. mayora de la doctrina, establece una presuncin de dolo, la cual, sin embargo, con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal y su actual art. 4, que se refiere a la presuncin de inocencia, se ha dicho que se debe entender modificada o derogada. c) La operatividad de algunas normas influye en la aplicacin de las otras. Por ejemplo, el art. 141 letra a) CPP establece como supuesto de improcedencia de la prisin preventiva que el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos. Por lo tanto, si un delito tena asignada inicialmente una pena privativa de libertad, y luego se modifica para establecer slo una pena pecuniaria por parte del legislador, tendr como incidencia en materia procesal penal que, respecto del mismo, no se podr decretar la prisin preventiva. Otro ejemplo de ello se da en relacin al sobreseimiento definitivo cuando la causal que se esgrime es la extincin de la responsabilidad penal (art. 250 letra d) CPP), pues si se modifica el art. 93 del CP el cual establece estas situaciones, ello provocar un cambio en las posibilidades de decretar el sobreseimiento.
2. CONCEPTO DE PROCESO PENAL Se acostumbra definir el proceso penal como el conjunto de actos procesales destinados a determinar la existencia de un delito, la participacin del imputado en su realizacin, as como las consecuencias jurdicas que deban imponerse. Sin embargo, este concepto, totalmente descriptivo, se considera insuficiente para determinar el verdadero proceso penal, pues para ello se requiere dotarlo de un criterio valorativo. Esto se logra incorporando al concepto la idea del respeto a la garanta del debido proceso. De este modo, el procedimiento penal slo es una expresin que se refiere al rito que debe seguir la tramitacin del proceso conforme a la ley. En cambio, la voz proceso penal considera tanto al rito como al respeto de las garantas. Se ha de tener en cuenta tambin, que el concepto de juicio no es sinnimo de proceso penal, pues aqul es slo la fase esencial o central de ste. Adems, la ejecucin de la sentencia tambin forma parte del proceso penal (art. 7 inc. 1 CPP).
3. EL PROCEDIMIENTO PENAL A. EFICIENCIA Y GARANTAS EN EL DISEO PROCEDIMENTAL
Alberto Binder sostiene que en la construccin de cualquier modelo procesal penal se produce una lucha entre dos fuerzas antagnicas: a) Tendencia a la proteccin de garantas fundamentales: Se preocupa de establecer un sistema de resguardo a los individuos frente al uso de la fuerza estatal. Estos resguardos se traducen en la configuracin de una serie de exigencias derivadas del debido proceso. b) Tendencia de eficiencia de la persecucin penal: Se preocupa por conseguir la aplicacin efectiva de la coercin penal, y se traduce en la entrega de instrumentos y mecanismos idneos al que persigue, al que juzga y al que ejecuta.
Apuntes de Derecho procesal penal 2009. Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C. De este modo, el procedimiento penal que la legislacin adopte siempre asume el carcter de sntesis culturalmente condicionada de estas dos tendencias, ya que ste va a depender del contexto histrico y temporal en el cual se desarrolle. Ejemplo de ello es el texto original de los arts. 124 y 134 del CPP, cuya tendencia era garantista y en razn de los cuales no se poda detener al que era sorprendido en comisin flagrante de un delito que tuviera asignada una pena no superior a presidio o reclusin menor en su grado mnimo. Luego, en el ao 2002, por la ley n 19.789, se ampli la posibilidad de detener a las personas que se encontraran en comisin flagrante de ciertas faltas y simples delitos, siendo evidente el giro legislativo hacia la tendencia eficiente de la persecucin. Lo mismo ocurre con el art. 141 letra a) CPP, cuyo diseo original estableca causales de improcedencia de la prisin preventiva, que con la dictacin de la ley n 20.074 ya no existen.
B. SISTEMAS PROCESALES PENALES (clasificacin de los procedimientos penales) La doctrina suele aludir a ciertos modelos procesales penales puros, que pueden configurar un determinado procedimiento penal. En la prctica, los procedimientos penales de los distintos pases tienden a un cierto modelo, pero sin presentarse en forma absoluta, combinando muchas veces caracteres de uno y de otro. B.1. SISTEMA ACUSATORIO Es un sistema procesal penal cuya nota distintiva es que el juzgar y acusar se encuentran radicados en sujetos u rganos distintos. Cronolgicamente, es el sistema ms antiguo y constituye la tradicin en el derecho anglosajn. A partir de mediados del siglo XX, se impuso en los distintos pases de la Europa continental, y a partir de los aos 80 comenz a radicarse en los pases de Amrica Latina. Modernamente, otras caractersticas que tambin se suelen atribuir a este sistema son: a) Separacin de la funcin de persecucin y la funcin jurisdiccional. -Funcin de persecucin: tradicionalmente est encargada a un fiscal, l investiga y acusa. -Funcin jurisdiccional: la detenta un tribunal, cuya tarea es la resolucin o decisin del conflicto. b) Reconoce un conjunto de garantas a favor de la persona del imputado, garantas que constituyen una manifestacin de la idea del debido proceso. c) La etapa central del sistema est constituida por el juicio propiamente tal, que se caracteriza por ser oral, pblico y contradictorio. B.2. SISTEMA INQUISITIVO Este sistema tuvo su origen en el derecho cannico, y fue posteriormente tomado por las monarquas absolutas. Fue concebido como un mecanismo de control centralizado del poder. Su elemento distintivo es que las funciones de persecucin y juzgamiento se radican en un solo sujeto.
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Otras caractersticas que tambin se suelen atribuir a este sistema son: a) Principio de oficialidad: La persecucin se sigue de oficio, sin necesidad de intervencin de las partes. b) Bsqueda de la verdad material En este sistema se procura buscar la verdad real o material. Es por ello por lo que el inquisidor hace una labor de reconstitucin histrica de los hechos, en la cual la confesin es la principal de las pruebas. El imputado no se considera un sujeto, sino que un objeto de persecucin. c) Procedimiento secreto d) Procedimiento escrito De todas las actuaciones que se realizan se va dejando constancia escrita en un expediente. Finalizada la investigacin, se resuelve en base a lo consignado en esa recopilacin. e) Prueba legal o tasada El rgimen probatorio que rige es el de prueba legal o tasada, en el cual la ley se encarga de sealar cules son los medios probatorios que se pueden rendir, cmo se rinden y cul es el valor probatorio que se les ha de otorgar. f) Existe una organizacin judicial jerarquizada Conforme a ello, los tribunales superiores tienen amplias facultades de revisar lo resuelto por los tribunales inferiores, fundamentalmente a travs de dos vas: el recurso de apelacin y el trmite de la consulta g) Compatibilidad con Estado autoritario Estos sistemas resultan ms compatibles con un modelo de estado autoritario, donde los derechos o intereses de los individuos se supeditan al inters del estado. B.3. SISTEMA INQUISITIVO REFORMADO O MIXTO Nace como consecuencia del perodo liberal que se da con posterioridad a la Revolucin Francesa. En este sistema, la caracterstica ms importante es que la investigacin se mantiene a cargo de un juez instructor, pero a esta etapa se agrega un juicio oral o por jurados. Surge adems como rgano acusador el Ministerio Pblico (no investiga). Este sistema rige hasta hoy en Espaa, y antiguamente en Francia.
4. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PROCESAL PENAL CHILENO A. PERODO DE LA COLONIA En el perodo de la Colonia, tanto en Chile como en Latinoamrica, rega la legislacin espaola. Por tanto, se aplicaban las Siete Partidas, particularmente la Sptima, que aluda a materia penal y procesal penal. B. DESDE LA INDEPENDENCIA HASTA EL SIGLO XIX Pese al cambio poltico que se produjo, el sistema inquisitivo se mantuvo vigente en nuestro pas. Paralelamente, en Europa, por influencia de las ideas liberales de la ilustracin, se comenz a imponer el sistema mixto.
Apuntes de Derecho procesal penal 2009. Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C. C. LA CODIFICACIN EN HISPANOAMRICA Una vez que lleg el fenmeno de la codificacin a Amrica, a pesar de que el sistema imperante en Europa era el mixto, la codificacin se limit a sistematizar el sistema inquisitivo. Las razones por las que no se recogi el sistema mixto fueron que ste se conoci tardamente y que las clases dominantes no quisieron instalar un sistema ms liberal que eventualmente los perjudicara. D. LA CODIFICACIN EN CHILE En el ao 1894, el Presidente de la Repblica, don Jorge Montt, envi al Congreso un proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal, en cuya elaboracin intervinieron varios autores, pero en mayor medida, don Manuel Egidio Ballesteros. Dicho proyecto fue promulgado en 1906 y comenz a regir en Chile, el 1 de marzo de 1907. El mensaje con que el Presidente envi el proyecto no es algo que carezca de importancia, pues de la lectura del mensaje se infieren varias ideas: - A juicio del Poder Ejecutivo, importantes razones econmicas, sociales y territoriales impedan en ese tiempo implementar un sistema mejor. - Se admita como gran falla del sistema, la reunin en una misma persona de las funciones de instruccin y juzgamiento, pero se apelaba a la honestidad de los jueces y a la posibilidad que tendran los tribunales superiores de poder revisar lo resuelto por los inferiores por la va de la apelacin y la consulta. d. 1) Estructura que instaur el Cdigo de Procedimiento Penal La investigacin se poda iniciar por denuncia, querella, de oficio por el juez del crimen o, a requerimiento del Ministerio Pblico. Durante el sumario, se dictaba el auto de procesamiento (que antes se llamaba auto de reo o encargatoria de reo). Luego, esta etapa se cerraba y podan seguirse dos caminos: - El sobreseimiento, que poda ser definitivo o temporal. - La acusacin, inicindose la etapa de Plenario. El sumario Etapa de investigacin que tena como objetivos: a) la comprobacin del hecho punible y la averiguacin de la persona del delincuente. b) asegurar a los presuntos culpables. c) asegurar la responsabilidad pecuniaria Caractersticas del sumario 1. Se trataba de un antejuicio, porque el verdadero juicio era el plenario. Sin embargo, en la prctica, era lo ms importante del procedimiento, porque el mismo juez que reuna los antecedentes era el que dictaba el fallo. 2. Era secreto, tanto para terceros como para todos los intervinientes. 3. Era escrito. De todas las diligencias de la investigacin se dejaba constancia en el expediente. 4. No era contradictorio, por lo que no era necesario escuchar a las partes antes de resolver.
Apuntes de Derecho procesal penal 2009. Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C. 5. No haba un orden, ni tampoco tena un plazo mximo de duracin. El auto de procesamiento Era la resolucin ms importante del sumario porque se dictaba por el juez del crimen, cuando concurran los requisitos del art. 274 del CPP. El efecto ms lesivo de la dictacin de esta resolucin para el inculpado, era que normalmente traa aparejada la prisin preventiva. Adems, de pleno derecho se produca su arraigo y en el certificado de antecedentes del procesado se dejaba registro de que se haba dictado el auto de procesamiento en su contra. El plenario Era el juicio propiamente tal. Se caracterizaba por ser pblico, contradictorio, escrito y de tramitacin ordenada. Primero haba una etapa de discusin, en la que se insertaba la acusacin y la contestacin a la acusacin; luego haba un trmino probatorio, normalmente de 20 das, y a continuacin, se fallaba dictando sentencia definitiva. En materia de prueba, se presentaban importantes caractersticas: - Era posible renunciar a la prueba y atenerse al mrito del sumario (arts. 429 y 449 CPP) - Rega el sistema de prueba legal o tasada: Para poder condenar, el juez deba adquirir conviccin por los medios de prueba legal que sealaba expresamente el Cdigo, otorgndole el valor que all se estableca. d. 2) El DFL n 426 de 1927 El 28 de febrero de 1927, se dict el DFL n 426, que suprimi los cargos de promotores fiscales en primera instancia, quienes, en nombre del Ministerio Pblico, presentaban la acusacin. Se estableci que en estos casos, el juez deba proceder de oficio. A partir de ese entonces, nuestro sistema adquiri caractersticas nicas, extremando lo inquisitivo del sistema. d. 3) Proyectos de reforma Durante los siguientes gobiernos hubo varios intentos de modificar el sistema procesal penal: - Jorge Alessandri Palma (1958-1964) present un proyecto por el cual se separaba la funcin de investigar de la funcin de juzgar, pero no prosper en el Congreso. - Eduardo Frei Montalva (1964- 1970) envi un proyecto redactado por Rubn Galecio (ex ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago), el denominado Proyecto Galecio, que tambin buscaba separar la funcin de investigacin y la de juzgamiento, y reincorporar al Ministerio Pblico en primera instancia. Pero por causas polticas, no prosper. - Patricio Aylwin Azcar promulg las denominadas Leyes Cumplido, pero no significaron soluciones de fondo. - Eduardo Frei Ruiz-Tagle (1994- 2000) present proyecto de Cdigo Procesal Penal el ao 1995, que finalmente entr en vigor el ao 2000 en las regiones IV y IX, y en los siguientes aos fue entrando en vigencia en forma gradual en las restantes regiones del pas.
Apuntes de Derecho procesal penal 2009. Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C. Una crtica a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal fue la desigualdad que se produca entre el tratamiento que se daba al procesado del sistema antiguo, y el que se brindaba al imputado del sistema nuevo. Por eso, fue necesario agregar la disposicin transitoria octava a la Constitucin Poltica de la Repblica. E. EL CDIGO PROCESAL PENAL Se instaura un nuevo sistema procesal penal, cuyo intento es adecuarse a la idea de un estado democrtico de derecho y a los tratados internacionales ratificados por Chile en materia de derechos humanos. El nuevo sistema es coherente con la tendencia internacional vigente, en cuanto al respeto de la persona y sus derechos, cuyo auge se da luego de la Segunda Guerra Mundial, lo cual se logra, principalmente, con la instauracin de un sistema acusatorio. Entre los principales cambios se cuentan: - La creacin del Ministerio Pblico, cuya principal funcin es de investigar. - La creacin de los Juzgados de Garanta, constituidos por los jueces de garanta, cuya tarea principal es velar por la no vulneracin de las garantas del imputado y de las dems personas. (En el proyecto original se llamaban jueces de control de la instruccin, pero se prefiri cambiar tal denominacin porque se estim que pugnaba con la autonoma con que acta el Ministerio Pblico). - La creacin de los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, ante quienes se realiza el juicio oral, pblico y contradictorio. La novedad es que los jueces no conocen nada hasta el momento del juicio, para lo cual, lo nico que se tendr a mano es el auto de apertura que le enva el Juzgado de Garanta, que contiene, entre otras menciones, los hechos y los medios de prueba a utilizar en el juicio oral. - Se considera al imputado, no como un objeto del procedimiento, sino como sujeto al cual se le reconocen una serie de derechos que se encuentran consagrados en el Cdigo, entre los que se destaca el derecho a una defensa tcnica desde la primera y en cada una de las actuaciones que se realicen. - Se vela por los intereses de la vctima y se le otorgan una serie de derechos. - La procedencia excepcional de los recursos procesales. A diferencia del sistema antiguo, en el que la mayora de las resoluciones importantes eran revisadas por las Cortes de Apelaciones por va de apelacin o consulta, en el nuevo proceso, no existe la consulta, y la apelacin se limita a unos pocos casos. El recurso ms importante es el recurso de nulidad.
Preguntas: 1) Defina: Fines polticos- criminales Debido proceso Verdad material Delincuente primerizo 2) De dnde se extrae la idea de que con la suspensin condicional del procedimiento se evita el cumplimiento efectivo de la pena por parte de primerizos? 3) Cul sera el razonamiento lgico que nos llevara a determinar que el art. 4 CPP modifica la supuesta presuncin de dolo contenida en el art. 1 inc. 2 CP?
Apuntes de Derecho procesal penal 2009. Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C. (Relacione con el art. 340 CPP y con el contenido que ha de tener una sentencia). En el texto se afirma que el derecho procesal penal se puede entender como una sntesis culturalmente condicionada. Considerando las leyes dictadas con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal cul cree usted que es la tendencia legislativa que hay detrs? A qu responden? A qu se debe el cambio de denominacin de inculpado a imputado, y de Cdigo de Procedimiento Penal a Cdigo Procesal Penal? Le parece necesaria la modificacin? Efecte un cuadro comparativo entre: Sumario y Etapa de Investigacin. Plenario y Etapa de Juicio Oral. (Tenga en consideracin: sujetos que intervienen, tribunal que conoce, plazos, procedimiento, principales caractersticas, etc.) Cmo se evidencia en el Cdigo Procesal Penal la relevancia que se le da al imputado y a la vctima?
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Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C.
CAPTULO II PRINCIPIOS Y GARANTAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO
I. PRINCIPIOS DE LA PERSECUCIN PENAL Bajo la denominacin principios de la persecucin penal se pretende aludir a aspectos fundamentales presentes en la organizacin del proceso penal, que en s mismos no constituyen una garanta individual. Se debe tener en claro, adems, que al referirnos a la persecucin penal lo hacemos en sentido amplio, aludiendo a todo lo que tiene lugar desde que comienza la investigacin del delito, hasta la dictacin de la sentencia. A. PRINCIPIO DE OFICIALIDAD Y PRINCIPIO DISPOSITIVO a) Principio de oficialidad:
En razn de este principio, los delitos pueden y deben ser perseguidos de oficio por el Estado, sin considerar la voluntad del ofendido o de otra persona. Su fundamento yace en la existencia de un inters pblico comprometido, lo que trae como consecuencia que las personas involucradas no puedan disponer del conflicto. Proyecciones de este principio en nuestra legislacin: En el inicio del proceso: La investigacin de los delitos puede comenzar de oficio, de acuerdo al art. 172 CPP, por lo que no es necesario para ello esperar la accin de alguna de las partes. En esto no hay diferencia con el sistema antiguo; lo que vara es quin puede iniciar la investigacin de oficio (antes, el juez del crimen; hoy, el fiscal del Ministerio Pblico). En la disponibilidad de la pretensin punitiva: Como el inters en la persecucin penal es pblico, los intervinientes no pueden disponer de la pretensin punitiva, ni resolver por su propia cuenta el conflicto impidiendo que la tramitacin del procedimiento penal siga adelante. Por consiguiente, se concede al Ministerio Pblico accin penal pblica para la persecucin de los delitos en general, de acuerdo a lo que seala el art. 53 inc.2 CPP. Sin embargo, el mismo artculo en comento establece que excepcionalmente este principio pierde fuerza cuando se trata de delitos de accin pblica previa instancia particular. b) Principio dispositivo: Como consecuencia de este principio, los intervinientes pueden disponer del conflicto, lo que se explica por la existencia de un inters meramente particular o privado. Proyecciones de este principio en nuestra legislacin: En el inicio del proceso:
En los delitos de accin privada, el ofendido debe instar el procedimiento para que se inicie y siga adelante. As sucede, por ejemplo, en los delitos de injuria y calumnia (arts. 55, 400 y ss. CPP). En la disponibilidad de la pretensin punitiva: Hay una manifestacin del principio dispositivo en el establecimiento de los acuerdos reparatorios, por los cuales, el legislador, respecto de algunos delitos, permite a ciertos intervinientes resolver por su cuenta el conflicto y detener as la persecucin penal (arts. 241 y ss. CPP). En Chile, rige principalmente el principio de oficialidad, pero no de manera absoluta. B. PRINCIPIO DE INVESTIGACIN OFICIAL APORTACIN DE PARTE a) Principio de investigacin oficial: Conforme a este principio, el tribunal es el que tiene la facultad de instruir por s mismo la investigacin, sin estar vinculado a los requerimientos o actuaciones de las partes acerca de la verdad de los hechos. El juez puede y debe de oficio producir prueba. Este principio apunta a la bsqueda de la verdad material. b) Principio de aportacin de parte De acuerdo con este principio, la carga de la prueba y la iniciativa en la produccin y rendicin de ella les corresponde a las partes. Recibe el nombre de principio de bsqueda de la verdad formal. Dado que el principio de la investigacin oficial exige que sea el tribunal el que de oficio produzca prueba, se sostiene que en nuestro pas el principio que rige es el contrario, es decir, el de aportacin de parte, ya que el proceso penal chileno se caracteriza por la pasividad del tribunal. En Chile, el tribunal tiene una actividad generalmente pasiva. Por ello no puede, durante la investigacin, llevar adelante diligencias ni ordenarlas al Ministerio Pblico. Tampoco puede, en la etapa de juicio, proporcionarse prueba, sino que debe esperar que las partes se la proporcionen. Actuacin de oficio del tribunal para cautelar garantas La actividad de oficio del tribunal es bastante excepcional; slo en algunos casos se contempla esta posibilidad. En general, la justificacin de estos casos no es alcanzar la verdad material, sino la cautela de garantas. As se desprende de los siguientes ejemplos: 1. Art. 10: El juez de garanta adopta, de oficio o a peticin de parte, las medidas que estime pertinentes para la cautela de los derechos que le otorgan la Constitucin, las leyes o los tratados internacionales al imputado. 2. Art. 106: Frente a una hiptesis de renuncia o abandono por parte de la defensa, el tribunal deber, de oficio, designar un defensor penal pblico. 3. Art. 152: En materia de prisin preventiva, el juez de oficio citar a una audiencia, con el fin de considerar la cesacin o prolongacin de la medida cautelar, cuando sta hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria. Y PRINCIPIO DE
4. Art. 458: El juez de garanta, de oficio o a peticin de parte, puede pedir informe psiquitrico cuando de los antecedentes se pudiese presumir que el imputado es inimputable por enajenacin mental. Esto se justificara por la proteccin a la garanta de no ser condenado en caso de no configurarse el delito, en este caso particular, por ausencia del elemento de culpabilidad. 5. Art. 163: En materia de nulidad procesal, el tribunal podr declarar la nulidad de oficio, cuando el hecho que la genera ha impedido el pleno ejercicio de las garantas y derechos reconocidos en la Constitucin o en las leyes. Actuacin del tribunal para encontrar la verdad material Existen, con todo, un par de casos de actuacin de oficio que parecen no apuntar a la cautela de garantas, sino que ms bien, alcanzar la verdad material. 1. Art. 329 inc. 4: Tras la declaracin de un testigo o de un perito, los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal pueden plantearle preguntas para aclarar sus dichos. 2. Art. 326 inc.3: En el caso que el acusado declare, los jueces pueden plantearle preguntas para aclarar sus dichos. Respecto a ambos supuestos, en la prctica, a veces sucede que los jueces tienden a preguntar ms all de lo que la ley lo posibilita, lo que parece ir en contra del principio rector de aportacin de parte. C. PRINCIPIO ACUSATORIO Conforme a este principio, las funciones de investigacin, acusacin y de juzgamiento se encuentran radicadas en entes distintos. En Chile, la funcin de investigacin y acusacin est radicada en el Ministerio Pblico, y la de juzgamiento en el tribunal. A pesar de lo anterior, en nuestro pas, el principio acusatorio tiene un mero carcter formal, pues las funciones de acusar y juzgar estn radicadas en sujetos distintos, que sin embargo, forman parte del Estado. Es l finalmente quien, por un lado investiga y acusa, y luego por otro, juzga. Para poder consagrar un sistema basado en un principio acusatorio material, sera necesario privar de alguna de estas funciones al Estado. En forma excepcional y parcial se logra este objetivo en los delitos de accin penal privada, ya que quien acusa en el procedimiento especial para esta clase de delitos es el querellante (arts. 400 y ss. CPP). A pesar de lo recin expuesto, el modelo que se escogi para Chile tiene un carcter acusatorio ms desarrollado que el que inspira a otros modelos. En otros pases, el Ministerio Pblico forma parte del Poder Judicial, por lo que en esos casos las funciones de investigar, acusar y juzgar no se encuentran efectivamente radicadas en rganos distintos. Misma opinin merecen aquellos sistemas en que existen jueces que llevan a cabo la investigacin (jueces instructores), en tanto pertenecen al Poder Judicial, al igual que los jueces sentenciadores. Lo que justifica la tendencia de consagrar el principio acusatorio es que resulta fundamental para la operatividad de ciertas garantas con que cuentan los individuos frente a la persecucin penal, como por ejemplo, la presuncin de inocencia, el derecho de defensa, el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, etc. D. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD a) Principio de legalidad
Conforme a este principio, el Estado tiene el deber de perseguir todo delito que llegue a su conocimiento. Histricamente, este principio ha encontrado su fundamento en la aceptacin de las llamadas teoras absolutas de la pena, de acuerdo con las cuales la imposicin de la pena por s misma, se castiga por el solo hecho de haber delinquido. Modernamente, el principio de legalidad aparece vinculado con exigencias propias del Estado de Derecho, como la igualdad ante la ley y la seguridad jurdica. La igualdad se logra porque se asegura que a todos los que cometan un delito, sin excepcin, se les va a perseguir por igual, y la seguridad se obtiene porque se garantiza a los ciudadanos que de no delinquir no se les podr castigar. Sin embargo, el principio de legalidad de la persecucin penal ha recibido fuertes crticas: 1) A partir del acogimiento de las teoras relativas de la pena, se sostiene que la imposicin de sta slo se justifica por el hecho de lograr con ello una finalidad de prevencin de delitos; no sera legtimo entonces que se persiga y castigue a un sujeto si se sabe que la pena a imponer no producir ningn efecto preventivo. 2) Ningn sistema procesal penal en el mundo soporta la aplicacin estricta del principio de legalidad, porque los recursos con que todo sistema procesal cuenta son escasos. El volumen de casos que ingresa a todo sistema penal es alto, a lo cual hay que aadir que cada vez se crean ms tipos penales (adems de aumentarse las penas de los delitos ya existentes). Por ello, se comprende que es imposible en trminos materiales, que el sistema persiga todos los casos que llegan a su conocimiento. Esto hace que en la prctica surjan sistemas informales de seleccin de casos, que adems de ser ilegales, no tienen ninguna direccin preestablecida, por lo que su aplicacin es arbitraria y no se obtiene ningn provecho poltico criminal. Con ello se produce la siguiente paradoja: en teora, el principio de legalidad en la persecucin penal es manifestacin de la igualdad ante la ley; pero en la prctica, la perturba. b) Principio de oportunidad Es aqul, en cuya virtud, la persecucin penal del Estado puede no desarrollarse cuando as lo aconsejen motivos de utilidad social o razones poltico criminales. Se acostumbra distinguir dos sistemas de principio de oportunidad: i.- Principio de oportunidad reglada: La libertad del Estado para no perseguir los delitos que lleguen a su conocimiento por motivos de utilidad social o poltico criminales, est limitada slo para determinados casos, y siempre sujeta a control. Es lo que sucede, por ejemplo, en el sistema alemn. ii.- Principio de oportunidad libre: Su aplicacin no est limitada a ciertos casos y, por tanto, no est sometida a ningn control. As ocurre, por ejemplo, en el sistema estadounidense. Objetivos del principio de oportunidad En opinin del profesor Julio Maier, el principio de oportunidad pretende alcanzar dos objetivos: - Descriminalizacin de los hechos, cuando existan mejores reacciones que la pena o que no exista necesidad de ella.
- Alcanzar mayor eficiencia en el sistema penal, descongestionndolo, permitiendo as utilizar los recursos humanos y econmicos para perseguir los delitos ms graves. En Chile, bajo el sistema antiguo, rega el principio de legalidad en la persecucin, por lo que los jueces del crimen estaban obligados a perseguir todos los delitos que llegaban a su conocimiento. En el sistema nuevo, rige tambin el principio de legalidad, pero no en modo absoluto, sino que como regla general. As se desprende del art. 166 inc.2 CPP, conforme al cual cuando el ministerio pblico tomare conocimiento de la existencia de un hecho que revistiere caracteres de delito, con el auxilio de la polica, promover la persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley. Manifestaciones del principio de oportunidad en Chile 1) Mecanismos de seleccin de casos - Facultad de no inicio (art. 168 CPP) - Archivo provisional de los antecedentes (art. 167 CPP) - Principio de oportunidad en sentido estricto (art. 170 CPP) 2) Suspensin condicional del procedimiento (arts. 237 y ss. CPP) Se discute que el acuerdo reparatorio pueda ser considerado una manifestacin del principio de oportunidad reglado, porque para su celebracin no se requiere la voluntad del fiscal.
Preguntas: 1) Cul es la regla general en cuanto al ejercicio de la accin penal? Determinada sta, tiene alguna particularidad? 2) Es posible afirmar que en los delitos de accin privada exista un inters meramente particular? Fundamente. 3) Caracterice el antiguo sistema procesal penal segn los principios dados. Seale algunas manifestaciones. 4) A qu se debe que en Chile, el tribunal tenga una actitud pasiva ante la investigacin? Qu principio cree que se pretende resguardar? 5) Defina: Sistema informal de seleccin de casos. Descriminalizacin. Verdad formal. 6) De aquellos casos en que, excepcionalmente, se observan ciertas manifestaciones del principio de oportunidad en el proceso penal chileno A qu sistema los atribuira? Fundamente.
II. GARANTAS INDIVIDUALES ANTE LA PERSECUCIN PENAL Fundamentales como fuente en esta materia son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos, adems de la Constitucin Poltica de la Repblica. I. GARANTAS JUDICIALES EN EL ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO En el diseo del procedimiento penal, se debe ser coherente con el modelo constitucional que cada Estado adopte. Ha hecho bastante fama una frase que suelen repetir los autores alemanes en el sentido de que el proceso penal es un buen sismgrafo de la Constitucin de cualquier pas. De modo que al apreciar un modelo procesal penal nos podemos hacer una idea del modelo constitucional. Se afirma que el modelo chileno corresponde a un Estado Democrtico de Derecho, lo que debe reflejarse en el sistema de persecucin penal. De la idea de Estado de derecho se desprende la exigencia de que la potestad punitiva del Estado est sometida a la ley;
de la de Estado democrtico, que el Derecho Penal est al servicio de la persona, cautelando su dignidad. De estas caractersticas se desprenden una serie de garantas que operan como lmites a la potestad punitiva del Estado, que se proyectan en materia penal sustantivo y en materia procesal penal. Es as como en el mbito del derecho penal sustantivo encontramos principios tales como los de legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, etc. Y en el mbito del derecho procesal penal, estos lmites se traducen en una serie de garantas de orden procesal, es decir, vinculadas al tribunal y al desarrollo del proceso, que reciben el nombre de garantas individuales ante la persecucin penal. Estudiaremos las garantas judiciales, que se vinculan con el tribunal y el desenvolvimiento del proceso, y que se desprenden de un estado democrtico de derecho, garantas que la mayora de la doctrina suele incluir dentro de la idea del debido proceso. En todo caso, hay que tener presente adems, que el desarrollo de todo proceso penal implica siempre la afectacin o vulneracin de garantas individuales. As, por ejemplo, pueden decretarse medidas cautelares, como la prisin preventiva, que vulneran la libertad personal del imputado, o practicarse diligencias de investigacin que se consideran intrusivas o invasivas, que afectan la vida privada de la persona, como la interceptacin telefnica, allanamiento, la entrada y registro en lugar cerrado, etc. Si bien es cierto que el art. 19 de la Constitucin enumera una serie de garantas que se aseguran a las personas, ella tambin establece que la ley podr, en ciertas hiptesis, establecer casos en que pueden afectarse estas garantas. Por lo que las situaciones que contempla el Cdigo Procesal Penal de afectacin de garantas, tienen un sustento constitucional. Para darle sentido a las normas que contempla el Cdigo Procesal Penal, hay que tener presentes las garantas constitucionales. II. 1. CLASIFICACIN DE LAS GARANTAS JUDICIALES 1 GARANTAS DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL
Tambin llamadas garantas vinculadas al tribunal. Todas ellas tienen en comn el referirse a caractersticas que debe tener la persona del Juez. Nos referimos al derecho a ser juzgado por un juez independiente, al derecho a serlo por un juez imparcial y al derecho a serlo por un juez natural. A) DERECHO A UN JUEZ INDEPENDIENTE Aparece recogida en tratados internacionales, principalmente en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el art. 8 n 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, as como tambin en el art. 76 de la Constitucin. Podemos distinguir una independencia institucional y una personal. 1. Independencia institucional
En esta materia se ha utilizado como referencia, principalmente, HORVITZ LENNON / LPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, pp. 52-103.
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Implica slo que el poder judicial es independiente en el ejercicio de sus funciones en relacin a los otros poderes del Estado. Se afirma que implcitamente alude a ella el art. 76 inc. 1, segunda parte, de la Constitucin, al disponer que ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos. Pero esto parece ser insuficiente para los ciudadanos, ya que lo que a ellos les importa, ms que la independencia del poder judicial respecto de otros poderes del Estado, es que la persona del juez sea independiente, es decir, la independencia personal de ste. 2. Independencia personal del juez Implica que el juez no est sometido a ninguna persona en el ejercicio de sus funciones en el mbito jurisdiccional. Esta independencia personal tiene dos proyecciones o dimensiones: 1) Una dimensin externa: Conforme a la cual el juez no depende de ninguna otra autoridad del Estado. 2) Una dimensin interna: El juez no depende de otros jueces o tribunales, es decir, esta proyeccin opera respecto de los dems jueces o tribunales. En concordancia con esta dimensin interna, debe existir dentro del poder judicial una organizacin horizontal, no vertical, en cuya virtud cada juez es soberano para decidir el caso que conoce conforme a la ley. Si bien el sistema contempla la posibilidad de que las decisiones de un juez inferior puedan ser revisadas (impugnadas) por un juez superior, ms que tener un sentido de control, ello obedece a la necesidad de velar por las garantas de los ciudadanos, para disminuir la posibilidad de error. En el sistema procesal penal chileno, la posibilidad de impugnar resoluciones judiciales por la va de los recursos procesales es bastante limitada, pero ello se ve equilibrado por caractersticas que el mismo sistema contempla: a) Separacin existente entre juez de garanta y tribunal del juicio oral en lo penal; b) El tribunal del juicio oral en lo penal es colegiado, lo que disminuye la posibilidad de incurrir en error; c) El control recproco que cada uno de los intervinientes ejerce en el proceso (por ejemplo, mediante la formulacin de objeciones en las audiencias). B) DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL Esta garanta se encuentra consagrada en los arts. 14 n 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8 n 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica y 1 inc. 1, primera parte CPP. 1. Presupuesto estructural para este derecho: principio acusatorio La implementacin de un sistema inquisitivo, como el que tena Chile antes de la reforma, atenta contra esta garanta, ya que es utpico imaginar la posibilidad de que el juez sea imparcial si l investiga, recopila la evidencia de cargo, luego acusa y finalmente juzga.
El sistema acusatorio, en cambio, provee la estructura necesaria para que se haga realidad el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, porque conforme a esta estructura, el juez que va a juzgar no tiene ningn conocimiento de los hechos con anterioridad a la audiencia del juicio; es en ella donde se rendirn las pruebas de cargo y de descargo, lo que permite que los intervinientes acten ante el tribunal en pie de igualdad. 2. Proyecciones de este derecho a) El juez debe carecer de intereses en el resultado del juicio Para velar porque esto sea as, se modific el Cdigo Orgnico de Tribunales, ampliando el catlogo de implicancias y recusaciones, agregando a las causales de aplicacin general a todos los jueces, otras causales especficas aplicables nicamente a los jueces con competencia penal (artculos 195 y 196). As, por ejemplo, constituye una causal de implicancia el hecho de que el juez que haya de juzgar al imputado haya intervenido en el proceso como fiscal o como defensor. Adems, la existencia de tribunales distintos, con funciones distintas, contribuye a asegurar esta garanta, pues esto impide que el encargado de juzgar, esto es, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, conozca anticipadamente de los hechos que deber resolver y, en el fondo, se contamine, porque todo lo que dice relacin con el control de la investigacin realizada por el fiscal es conocido por un Juzgado de Garanta.
b) El juez no debe dar a priori, mayor credibilidad a un interviniente por sobre otro Esta proyeccin es sutilmente distinta a la anterior, pero en nuestro sistema resulta relevante, ya que, como sabemos, el principio acusatorio que rige es el principio acusatorio formal, tanto el Ministerio Pblico como los Tribunales con competencia penal forman parte del Estado, por lo que podra haber una suerte de inclinacin por parte del juez, que es un funcionario, a dar mayor credibilidad a la persona del fiscal. A esto hay que sumar que la Defensora Penal Pblica, que es un servicio pblico, no siempre ser un interviniente en el proceso, pudiendo intervenir un defensor particular. Procesalmente, el fiscal es un interviniente como cualquier otro de los mencionados en el art. 12 CPP, y por lo tanto, se desenvuelve en el proceso en iguales condiciones que los dems. 3. Problemas con esta garanta Existen elementos que eventualmente podran perturbar el cumplimiento ntegro o cabal del derecho a ser juzgado por un juez imparcial: i) Caso de delincuentes habituales. Existen personas que se dedican a la delincuencia. El juez ve repetidamente al mismo imputado que ya ha condenado por otros delitos de la misma especie. Seguir en pie en estos casos la imparcialidad? De qu modo resulta respetada esta garanta, cuando el juez en treinta juicios seguidos ha condenado a un imputado por hechos idnticos a los que son objeto de un nuevo juicio? Una posible solucin a este problema podra ser el traslado de los jueces, cada cierto tiempo, a distintas regiones del pas.
ii) Los tribunales son permanentes y estn asentados en un mismo lugar. En estas circunstancias, es ms fcil que el delincuente habitual sea conocido por el juez iii) Los jueces suelen pertenecer a un determinado nivel socioeconmico. Esto podra eventualmente hacer que se ponga en jaque la garanta objeto de estudio cuando, por ejemplo, la vctima pertenezca a ese nivel socioeconmico y el imputado no. C) DERECHO A UN JUEZ NATURAL Esta garanta est consagrada en el art. 8 n 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, en el art. 19 n3 inc. 4 de la Constitucin y en el art. 2 del CPP. El sentido de esta exigencia, histricamente, fue evitar la manipulacin poltica del juicio. Su origen se encuentra en la poca feudal, cuando predominaban los usos y la costumbre y el derecho local, por lo que la persona ms adecuada para ser juez era un natural de la zona, porque conoca los usos y las costumbres del lugar. Modernamente, se dice que la exigencia de ser juzgado por un juez natural se traduce en la predeterminacin legal del juez, lo que quiere decir que ste debe estar establecido por ley con anterioridad. Esta exigencia se traduce en dos cosas. 1) Prohibicin de comisiones especiales que juzguen. 2) Que la ley establezca con anterioridad al tribunal competente. La Constitucin Poltica de la Repblica, con anterioridad a la modificacin que sufri el ao 2005, en virtud de la ley n 20.050, slo estableca que el tribunal tena que estar establecido con anterioridad, lo que daba lugar a dos interpretaciones. O el tribunal deba estar establecido con anterioridad al inicio del proceso, o bien, con anterioridad al hecho. Lo que hizo la reforma constitucional fue optar por esta ltima alternativa, estableciendo en el artculo 19 n 3 inc. 4 que el tribunal deba estar establecido con anterioridad a la perpetracin del hecho, guardando as armona con el art. 2 del CPP. Surge la duda acerca de si se respeta materialmente la garanta cuando el tribunal, estando establecido con anterioridad al hecho, es modificado en cuanto a la persona que se desempea como juez en l, por el Poder Ejecutivo. Existen dos posibilidades interpretativas en cuanto a la forma de respetar esta garanta. Para unos, el tribunal debe estar establecido antes del hecho, pero se puede cambiar con posterioridad a su integrante o titular. Para otros, esto ltimo no puede hacerse. En opinin de Horvitz Lennon y Lpez Masle, el respeto de la garanta material que estamos estudiando lleva no slo a la exigencia de que el tribunal est establecido con anterioridad al hecho, sino que tambin la persona del juez lo est, ya que de lo contrario habra un evidente riesgo de manipulacin poltica de lo que esta garanta quiso cautelar. El profesor Maier, por su parte, no advierte problemas en la indeterminacin de la persona del juez que va a juzgar. A nuestro parecer, es evidente que en el caso de cambiar al juez titular de un tribunal para perjudicar al imputado, no se cumple la finalidad de la garanta. 2. GARANTAS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO A) DERECHO A UN JUICIO PREVIO Esta garanta se encuentra consagrada en el art. 19 n 3 inc. 5 de la Constitucin (Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos) y en el art. 1 inc. 1, segunda parte del Cdigo Procesal Penal (Toda persona tiene derecho a un juicio previo). La doctrina, al analizar el contenido de esta garanta, distingue dos aspectos. a) La imposicin de una pena debe fundarse necesariamente en una sentencia condenatoria firme previa. El acento se pone en que exista una sentencia ejecutoriada condenatoria, que es el antecedente necesario para la imposicin de una pena para el imputado. As lo dispone el art. 79 CP, que dispone que No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada. b) Debe existir un proceso previo, legalmente tramitado. Es la exigencia de que la sentencia, especialmente la condenatoria, est precedida de un conjunto de actos que se ajusten al procedimiento que la ley prev. As, se satisface, por un lado, la exigencia de igualdad ante la ley, en el sentido de que el rito debe observarse por igual para todas las personas que revisten la calidad de imputados y, por otro, la de certeza jurdica, que implica que nadie puede ser condenado sin esta ritualidad, todas las personas sabrn que el nico modo posible de arribar a una sentencia condenatoria es cumpliendo con los pasos de este rito. Lo que se pretende con este segundo aspecto es evitar que el Estado pueda coaccionar a una persona sujeta a la potestad penal, de un modo que resulte atentatorio contra los derechos fundamentales de las personas. Sin embargo, el anlisis del contenido del rito no es indiferente, ya que podra incluir actuaciones contrarias a la dignidad humana, como por ejemplo, mtodos de tortura. Por ello la Constitucin Poltica de la Repblica, en su art. 19 n 3 inc. 5, establece que este rito debe reunir dos caractersticas: la racionalidad y la justicia. En virtud de la ley de reforma constitucional n 19.519 de 16 de septiembre de 1997, se establece que la investigacin tambin deber reunir estos dos requisitos. Estas exigencias constituyen para la doctrina una consagracin a nivel constitucional del debido proceso. Es precisamente por la idea de debido proceso por lo que se explica por qu, en el sistema procesal penal chileno, el imputado puede utilizar los medios que le concede la ley para su defensa, desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra. Es esta misma idea la que explica que el art. 3 de la Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico, ley n 19.640, establezca el principio de objetividad en la investigacin, que impone al Ministerio Pblico el deber de investigar tanto los antecedentes que fundan o agravan la responsabilidad del imputado, como aquellos que la extingan, atenen o eximan de ella. No obstante lo anterior, resulta criticable el proceder del constituyente en esta materia, porque lo que hace es encomendarle al legislador el cumplimiento de las exigencias de racionalidad y justicia en el diseo de un procedimiento. Perfectamente podra haberse establecido en la misma Constitucin un catlogo de condiciones demostrativas de un procedimiento racional y justo, tal como lo hacen otras Constituciones, como por ejemplo la espaola, en cuyo art. 24 se contemplan exigencias que la doctrina engloba bajo la idea de debido proceso. Si el legislador chileno estableciera un procedimiento irracional o injusto, se podra entablar un recurso de inaplicabilidad por inconstitucional
ante el Tribunal Constitucional, a fin de expulsar la norma inconstitucional del ordenamiento jurdico. Por otro lado, la tramitacin del procedimiento debe ser respetuosa de la normativa procesal vigente en el momento en que dicho procedimiento tiene lugar, lo que se vincula con el tema de la retroactividad o irretroactividad de la ley penal. En la Constitucin se garantiza la irretroactividad de la ley penal sustantiva, al disponer que ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado (art. 19 n 3, inc. 7), pero nada se dice respecto de la retroactividad o irretroactividad de la ley procesal penal. La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en cambio, establece que las leyes procesales rigen in actum (art. 24), es decir, son de aplicacin inmediata, a medida que vayan teniendo lugar los actos procesales. Si aplicramos esta norma a la ley procesal penal, el proceso se regira conforme a la ley vigente en el momento en que ste tiene lugar; si hubiera un cambio en la legislacin mientras se substancia el proceso, la nueva ley tendra que recibir aplicacin inmediata en ese procedimiento. Sin embargo, esto puede ser peligroso, pues se podra producir una evidente manipulacin poltica del asunto, para perjudicar a un imputado determinado. As, por ejemplo, si una persona es imputada por un delito de hurto simple, cometido cuando la ley procesal penal establece que no procede prisin preventiva para esta clase de delitos, y con posterioridad se modificara la ley procesal penal para hacer procedente la prisin preventiva para los hurtos simples, debera aplicarse la nueva ley al proceso que actualmente se est tramitando? El art. 11 del CPP salva el punto, al establecer que las leyes procesales penales son de aplicacin inmediata, salvo que a juicio del tribunal la ley procesal anterior sea ms favorable para el imputado, lo que requerir un anlisis en el caso concreto. De este modo, la solucin del problema en materia procesal penal es similar a la que se adopta en materia penal sustantiva. En todo caso, en nuestra opinin no es correcto afirmar que hay una aplicacin retroactiva de la ley procesal penal cuando se aplica en el juzgamiento de hechos ocurridos con anterioridad a su dictacin, porque el objeto de la ley procesal no son los hechos constitutivos de delito, sino los actos jurdicos procesales, que se suceden a medida que el proceso se sustancia. No obstante esto, en los casos por los que nos preguntamos la seguridad jurdica se ve igualmente vulnerada. B) DERECHO A SER JUZGADO EN UN PLAZO RAZONABLE Este derecho est consagrado en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad..., as como tambin en el art. 14 n 3 letra c) del mismo tratado, que establece que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho () c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas. Adems, se encuentra reconocido en los arts. 7.5 y 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica. En materia penal no resultan aconsejables los procedimientos demasiado breves, por el riesgo de error en la imposicin de una pena que, en teora, es la reaccin ms grave que el Estado puede asumir en contra de los derechos fundamentales de una persona. Es por ello por lo que se estima que debe haber una reflexin antes de imponer o no una
pena, lo que implica el transcurso de un cierto lapso de tiempo. Pero, por otro lado, el proceso penal tiene una importante carga aflictiva para el imputado, desde el inicio mismo del procedimiento, porque puede implicar la afectacin de derechos fundamentales. Por ejemplo, dndose los supuestos que la ley contempla, se puede detener a una persona y continuar sta, con posterioridad, privada de su libertad, por decretarse en su contra la prisin preventiva. En virtud de lo anterior surge la necesidad de establecer un lmite temporal para la realizacin del proceso penal, elevando a la categora de garanta esta exigencia. La existencia de un plazo razonable resulta especialmente importante para el imputado que se encuentra sujeto a una medida cautelar, porque puede suceder que la privacin o restriccin a la libertad que sta supone se imponga con antecedentes escasos o de bajo mrito, lo que no sera extrao, ya que estas medidas pueden decretarse en etapas tempranas de la investigacin. Es ms, puede ocurrir que los antecedentes pierdan fuerza y que la medida impuesta resulte ilegtima, frente a lo cual el ordenamiento procesal penal contempla limitaciones en cuanto a la extensin en el tiempo de estas medidas; as, por ejemplo, el art. 152 CPP establece un lmite temporal a la prisin preventiva. La reconocida naturaleza aflictiva del proceso penal no se refiere slo a diligencias o actuaciones que puedan resultar lesivas para los derechos del imputado, sino que es tambin un efecto social, porque es sabido que, en general, a nadie le resulta grato que se sepa que est siendo investigado penalmente. Si a ello se suma que existe la presuncin de inocencia, se llega fcilmente a la conclusin de que la duracin del proceso es un aspecto relevante a considerar. Este derecho que tiene todo imputado suele fundamentarse de distintas formas. As, para algunos, se fundamenta en la idea de la seguridad jurdica, a fin de no estar permanentemente sujeto a la persecucin penal; otros destacan el hecho de que con el transcurso del tiempo tiende a debilitarse la capacidad de defensa del imputado. La determinacin del plazo que debe considerarse razonable presenta no pocas dificultades. A juicio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el plazo razonable debe determinarse tomando en cuenta ciertos criterios, los cuales, sin embargo, no dan una respuesta precisa acerca de cul es el plazo razonable. 1) La complejidad del asunto. As, por ejemplo, la dificultad que supone la investigacin de un hurto es mucho menor a la dificultad que puede presentar una investigacin destinada a acreditar la existencia de una asociacin ilcita para el trfico de droga. 2) La actividad procesal del interesado. Por ejemplo, parece razonable que la investigacin dure menos si el imputado ha prestado colaboracin para el esclarecimiento de los hechos, que si no ha colaborado en ello. 3) La conducta que hayan observado las autoridades judiciales. Por ejemplo, si se decret una medida cautelar en el proceso, como la prisin preventiva, parece razonable que la duracin del plazo sea ms breve que si no se la hubiera decretado. Por su parte, en el Cdigo Procesal Penal, el plazo razonable para ser juzgado no aparece explcitamente consagrado, pero hay varias disposiciones que establecen cunto pueden durar determinadas etapas aisladamente consideradas, lo que permite tener una idea aproximada sobre cunto puede durar el proceso penal. As, por ejemplo:
1. Plazo para el cierre de la investigacin. Un efecto de la formalizacin de la investigacin es que a partir de ella comienza a correr un plazo para el cierre de la investigacin. En el art. 247 inc. 1, el legislador establece que la investigacin podr durar un mximo de dos aos, pero es perfectamente posible que se establezca para un caso concreto un plazo inferior, de acuerdo con el art. 234. 2. Plazo fijado al fiscal para formalizar. El fiscal es, en principio, libre para formalizar a una persona respecto de la cual se investiga su participacin en un hecho punible, en cualquier momento. El nico plazo que el fiscal podra eventualmente tener en mente para formalizar, es el de prescripcin de la accin penal. Sin embargo, en el evento de que se investigue latamente a una persona y se niegue el Ministerio Pblico a formalizar la investigacin, el art. 186 permite que la persona que se considere afectada por esta situacin acuda al juez de garanta, para que ste ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de la investigacin. Por otro lado, se permite que el juez le fije un plazo al fiscal para que formalice la investigacin. El problema es que no hay sancin expresamente contemplada para el caso en que no se formalice. 3. Opciones del fiscal luego del cierre de la investigacin. El art. 248 establece que desde que se cierra la investigacin, el fiscal tiene 10 das para formular la acusacin, solicitar el sobreseimiento o comunicar su decisin de no perseverar. 4. Realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral. Una vez que el juez de garanta recibe la acusacin del fiscal, tiene que notificarla a todos los intervinientes y citar a una audiencia de preparacin de juicio oral, la que segn establece el art. 260, debe tener lugar entre veinticinco y treinta y cinco das. 5. Envo del auto de apertura. Debe enviarse por el juez de garanta al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal dentro de las 48 horas siguientes al momento en que quede firme, y una vez recibido deber tener lugar la audiencia de juicio oral no antes de quince das ni despus de sesenta das contados desde la notificacin del auto de apertura (art. 281). 6. Comunicacin de la decisin de condena o absolucin. No es posible saber cunto va a durar el juicio oral, pero despus de concluido el debate en el juicio oral, los jueces se retiran a deliberar en privado, debiendo el tribunal comunicar su decisin de condena o absolucin inmediatamente en la misma audiencia, o bien, si el juicio ha durado ms de dos das y la complejidad del caso no permitiere comunicar la decisin inmediatamente, el tribunal prolongar la decisin hasta por veinticuatro horas (art. 343 inc. 2). 7. Lectura o comunicacin del fallo. El plazo para la redaccin de la sentencia es de cinco das desde la comunicacin de la decisin de condenar o absolver, plazo que es ampliable (art. 344). La sentencia se entiende notificada al tener lugar la lectura del fallo, independientemente de si se encuentran presentes los intervinientes o no, y desde ese momento comienza a correr el plazo para interponer el recurso de nulidad. 8. Plazo de interposicin del recurso de nulidad. Este plazo es de diez das contados desde la notificacin de la sentencia (art. 372). C) DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA Este derecho est consagrado en el art. 14 n 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que establece que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley, y en el art. 8 n 2 del Pacto de San Jos de Costa Rica, segn el cual toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Adems, se encuentra reconocido en el art. 4 CPP, cuyo tenor es el siguiente: Presuncin de inocencia del imputado. Ninguna
persona ser considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una sentencia firme. Conforme a esta exigencia, se asegura al imputado un estatus bsico, que consiste en que no se le puede considerar culpable mientras no sea declarado as por una sentencia firme. Por lo tanto, en esta garanta hay dos trminos que resultan clave: inocencia y culpabilidad. Al emplear la voz inocencia, se quiere significar que el hecho de imputarse a una persona la comisin de un delito en un proceso penal, no cambia el estatus que le merece a cualquier ciudadano. Sin embargo, se afirma que la voz inocente es criticable, ya que es un concepto referencial. No es una expresin que se pueda predicar respecto de la generalidad de las personas, sino que el trmino adquiere sentido slo cuando se tiene la posibilidad de ser declarado culpable por algo, y esto ocurre nicamente cuando una persona ingresa como imputado al sistema procesal penal. Por esto algunas personas prefieren emplear, en vez de la expresin presuncin de inocencia, la de principio de no culpabilidad. En cuanto a la voz culpabilidad, sta no se usa en esta materia en el sentido tcnico con que se emplea en la teora del delito (conjunto de condiciones que permiten formular un juicio de reproche contra una persona por haber realizado una conducta tpica y antijurdica), sino que se la utiliza para aludir al conjunto de condiciones necesarias para hacer efectiva la responsabilidad penal de una persona, por lo que la expresin se entiende en un sentido ms amplio. As, por ejemplo, en este sentido lato, para que haya culpabilidad se requiere, adems de la configuracin del delito, que el mismo sea punible. Por esto y para evitar confusiones, algunos autores extranjeros, como Santiago Mir Puig, cuando aluden al ltimo elemento del concepto dogmtico de delito, tradicionalmente conocido con el nombre de culpabilidad, prefieren hablar de imputacin personal. 1. Presuncin de inocencia como una decisin poltico criminal La inocencia constituye una garanta poltica. Por razones poltico criminales que se estiman convenientes, se ha decidido no aplicar consecuencias jurdicas derivadas de un delito antes de que exista una sentencia condenatoria firme. Ello se estima deseable aunque exista una sospecha pblica de que la persona del imputado es culpable o una sospecha al interior del proceso con motivo de su desarrollo. As, por ejemplo, si en el medio de una cancha de un estadio de ftbol el imputado da muerte a la vctima ante cincuenta mil testigos presenciales y siendo filmado por cmaras de televisin, igualmente se le debe presumir inocente. 2. Consecuencias de la presuncin de inocencia i) La carga de la prueba corresponde al acusador Si se parte de la base de que se est en presencia de una persona inocente, el rgano acusador generalmente el Ministerio Pblico o, en ciertos delitos, el querellante - debe desvirtuar la presuncin aportando prueba de cargo, que deber tener una fuerza tal, que alcance el estndar probatorio que la ley exige para poder dictar sentencia condenatoria, cual es el de ms de all de toda duda razonable, segn exige el art. 340 CPP. Si la prueba de cargo no alcanza este umbral, el tribunal deber absolver.
Un problema que se presenta con ocasin de esta consecuencia, es el de determinar qu ocurre con las presunciones legales de responsabilidad penal o ficciones de culpabilidad, porque se afirma que la presuncin de inocencia se opone a la existencia de presunciones de derecho en las que no se admite prueba en contrario y simplemente legales que admiten prueba en contrario de responsabilidad penal. Como es sabido, las presunciones de derecho de responsabilidad penal estn proscritas constitucionalmente conforme al art. 19 n 3 inc. 6 de la Carta Fundamental, el cual dispone que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal. No obstante, subsiste el problema respecto de las presunciones simplemente legales, ya que ninguna disposicin constitucional prohbe explcitamente las presunciones simplemente legales, siendo posible encontrar varias presunciones de esta clase en el Cdigo Penal, como por ejemplo, en materia de hurto o robo (art. 454), en materia de abigeato (art. 448 quter), en materia de incendio (art. 483), etc. Son estas presunciones vlidas? Estn tcitamente derogadas? Son inconstitucionales? Cmo se compatibilizan estas presunciones con el derecho a la presuncin de inocencia? Esta materia ha sido objeto de ardua discusin. a) Rechazo de las presunciones legales a.1. Presunciones no son medios de prueba Por un lado, se afirma que conforme al art. 295 CPP, los hechos se prueban conforme a cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley. Las presunciones no son medios de prueba, sino slo reglas que alteran el onus probandi. De modo que podra sostenerse que en el nuevo sistema procesal penal no tendran asidero las presunciones simplemente legales. a.2. Presunciones estn tcitamente derogadas Otra postura que se podra adoptar en esta materia es afirmar que estas presunciones se encuentran tcitamente derogadas por ser incompatibles con la presuncin de inocencia. De acuerdo con esas presunciones se estara liberando al ente acusador de probar todo lo que debe probar, lo cual es una consecuencia de la presuncin de inocencia. b) Aceptacin de las presunciones legales b.1. Promulgacin de leyes con presunciones con posterioridad a los tratados El legislador ha seguido incorporando presunciones simplemente legales de responsabilidad penal con posterioridad a la ratificacin de los tratados internacionales que consagran la presuncin de inocencia, e incluso, con posterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal. Es el caso, por ejemplo, de la presuncin de autora que se contempla en materia de abigeato en el art. 448 quater inc. 1 CP, incorporado por la ley n 20.090, de 11 de enero de 2006. Si se sostiene que se encuentran tcitamente derogadas las presunciones existentes al momento de la entrada en vigencia de dichos cuerpos normativos, subsiste el problema respecto de las presunciones contempladas en leyes posteriores, que habra que considerar vigentes.
b.2. Presunciones legales implican que el acusador debe probar el hecho base de la presuncin Otra posibilidad es sostener que estas presunciones no implican un completo atentado contra la presuncin de inocencia, porque de todas formas el ente acusador tiene que probar algo, y ese algo es el hecho base de la presuncin. Una vulneracin total de la presuncin de inocencia consistira en una presuncin de culpabilidad, en la que pudiera ampararse el ente acusador, sin que fuera necesario que ste aportara prueba de cargo alguna, y que debiera la defensa probar su inocencia, de modo que si no lo lograra, tendra que dictarse condena. No es esto lo que hay detrs de las presunciones objeto de estudio, pero alguna vulneracin parcial de la presuncin de inocencia se produce, porque stas vienen a facilitar la labor persecutora de la acusacin, al aliviarle la carga probatoria. En efecto, y pensando en el ejemplo del art. 454 CP, es mucho ms fcil probar que al imputado se le encontr en su poder una cosa que das antes haba sido sustrada a su dueo, que probar que fue el imputado quien la sustrajo. En todo caso, esto nada tiene que ver con las presunciones judiciales, que son inferencias que el juez hace a travs de hechos que han sido probados. Si se suprimieran las presunciones legales, los jueces igualmente podran servirse de hechos bases para fundar presunciones, de modo que el tribunal, si tiene indicios sobre un hecho, podra condenar al imputado. ii) El imputado debe ser tratado como inocente mientras no exista sentencia condenatoria firme Lo que se intenta evitar es que se impongan anticipadamente las consecuencias jurdicas de los delitos, en otras palabras, que stas slo se impongan despus de que exista una sentencia condenatoria firme. El punto de quiebre de esta idea son las medidas cautelares, que implican o pueden implicar una aplicacin anticipada de las consecuencias jurdicas contempladas de un delito. Si se sostiene que al imputado hay que considerarlo y tratarlo como inocente mientras no haya una condena firme, por qu antes de ello se pueden imponer medidas cautelares, incluso una tan gravosa como la prisin preventiva? Dentro del Cdigo Procesal Penal existen disposiciones que limitan la aplicacin de las medidas cautelares, porque se tiene conciencia de que pueden poner en jaque la presuncin de inocencia. Es el caso por ejemplo, de los arts. 5 inc. 1, 122, 139, 141, 151 inc. 3, etc. Todas estas disposiciones se explican por la evidente tensin que existe entre las medidas cautelares y la presuncin de inocencia. No obstante lo anterior, tras la ltima modificacin hecha al Cdigo Procesal Penal, con la Ley n 20.253, de 11 de marzo de 2008 la llamada agenda corta antidelincuencia, se puede decir que en esta materia el legislador ha optado ms por la eficiencia en la persecucin penal, que por el respeto a la presuncin de inocencia. As, y por ejemplo, se establece que respecto de ciertos delitos, no obstante haberse negado o revocado la prisin preventiva por resolucin del juez de garanta, el imputado no podr ser puesto en libertad en tanto dicha resolucin no se encuentre firme (art. 149 inc. 2).
Si se examinan los requisitos que el cdigo exige para poder imponer la prisin preventiva, es posible constatar que, en general, se es respetuoso de la exigencia que la doctrina suele manifestar, en el sentido de que las medidas cautelares slo se impongan cuando sea necesario parea asegurar los fines del procedimiento. Se dice que en general, porque hay una excepcin muy polmica a esta idea: el peligro para la seguridad de la sociedad., contemplada en el art. 140 inc. 1 letra c). En la prctica, desde que entr en vigencia el Cdigo Procesal Penal, para evitar crticas desde el punto de vista de la presuncin de inocencia, se plante que el peligro para la seguridad de la sociedad deba entenderse como pronstico de una probable fuga futura. Sin embargo, este ejercicio argumentativo perdi fuerza con la modificacin del art. 139 inc. 2 hecha por la ley n 20.074, de 14 de noviembre de 2005, ya que antes estableca que la prisin preventiva slo proceder cuando las dems medidas cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento. Hoy la disposicin establece que la prisin preventiva proceder cuando las dems medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad, con lo que parece claro que para el legislador la seguridad de la sociedad no forma parte de las finalidades del procedimiento. Ms an, el art. 140 fue modificado por la citada ley n 20.253, de modo que en la actualidad la interpretacin que daba la doctrina a la expresin peligro para la sociedad ya no es sustentable, pues dicho artculo establece c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisin preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se d a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes. Parece claro, entonces, que para el legislador, por criticable que resulte, el peligro para la seguridad de la sociedad es algo distinto del peligro de fuga. Esto permite en la prctica imponer una medida cautelar como si fuera una pena, buscando alcanzar los fines preventivos generales y especiales que suelen atribuirse a la pena. D. DERECHO DE DEFENSA Esta materia la analizaremos en detalle al estudiar, dentro de los sujetos procesales, y especficamente, dentro de los intervinientes, la figura del imputado. Por ahora, slo diremos que se acostumbra distinguir entre el derecho de defensa material y el derecho de defensa tcnica o letrada. a) Derecho de defensa material: Es el que le concede al imputado la posibilidad de ejercer diversas facultades. A modo de ejemplo, el derecho a informacin, es decir, a saber exactamente por qu hecho concreto se le est investigando; o bien, el derecho de intervencin, esto es, a tomar parte en las diligencias de la investigacin y en el posterior juicio, etc. b) Derecho a la defensa tcnica o letrada: Es la facultad que tiene el imputado de designar un abogado de su confianza o de que se le designe un abogado defensor,
previndose la posibilidad de sustituir al defensor elegido o designado. Las facultades que el defensor tiene son manifestaciones de este derecho a la defensa tcnica. . E. PROHIBICIN DE LA PERSECUCIN PENAL MLTIPLE Esta es una materia que se analizar con posterioridad, al estudiar los recursos procesales. Por ahora sealaremos que esta garanta goza de consagracin legal en el art. 1 inc. 2, que dispone que la persona condenada, absuelta o sobreseda definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podr ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho. Esta garanta se encuentra muy vinculada con la institucin de la cosa juzgada y con el principio non bis in idem procesal. Este ltimo principio, en el mbito penal sustantivo, se concibe como la prohibicin de considerar, con miras a una sancin, en ms de una oportunidad la ilicitud y el reproche que mereciere cada conducta contraria al ordenamiento jurdico, y en materia procesal penal, significa que no puede perseguirse a una misma persona, por el mismo hecho, cuando ya ha sido absuelta o sobreseda definitivamente.
3. GARANTAS DEL JUICIO A. DERECHO A UN JUICIO PBLICO Este derecho est consagrado en el art. 1 inc. 1 COO, segn el cual toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico. Adems, est establecido en el art. 14 n 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el art. 8 n 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica. 1. Finalidades de la publicidad Segn la doctrina, la publicidad del juicio permite alcanzar dos importantes fines: a) Una finalidad preventivo general Lo que se pretende es evitar la comisin de delitos en la colectividad. Se facilita el conocimiento por parte del resto de la comunidad, del juzgamiento de una persona determinada y de que se le puede imponer la pena prevista por el legislador en la etapa de conminacin legal abstracta. El proceso hace real la amenaza para el imputado y, por otra parte, cumple la finalidad preventivo general (la gente ve que la amenaza contemplada en la ley se concreta, y luego se cumple). El hecho de que el proceso sea pblico, hace que la sociedad se d cuenta de que la amenaza legal se hace efectiva. Es en la sentencia donde se alcanza ms fcilmente esta finalidad. b) La posibilidad de ejercer un control popular sobre la administracin de justicia Si los juicios fueren secretos, no habra manera de que la ciudadana pudiera controlar la actividad de quienes intervienen en ellos.
En cuanto a la extensin de la publicidad, el art. 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece que los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley.
2. Manifestaciones de la publicidad a. En materia de audiencias La audiencia de juicio oral es pblica, por regla general, pero esta caracterstica alcanza tambin a audiencias anteriores, en virtud de la regla del art. 9 COT. Cuando entr en vigencia el nuevo sistema procesal penal, se discuti si deban ser pblicas o no las audiencias que tenan lugar cuando el fiscal haca uso de la facultad de declarar el secreto de algunas piezas de la investigacin (art. 182 CPP). Adems, aunque no se decretara dicho secreto, terceros ajenos al procedimiento podan enterarse de cuestiones de la investigacin al asistir a las audiencias, a pesar de que la ley declara que las actuaciones de investigacin son secretas para ellos. Hoy, se entiende que las actuaciones de los tribunales son pblicas, por lo que cualquier persona puede estar presente e imponerse del contenido de la investigacin, incluso, si se trata de una audiencia respecto de una investigacin que ha sido declarada secreta por el fiscal, primando as lo dispuesto en el art. 9 COT. b. En materia de registros y carpetas judiciales stos son, por regla general, pblicos (art. 44 CPP). 3. Violacin de la publicidad Es tan importante la exigencia de publicidad del juicio oral que, si no se respeta, permite interponer un recurso de nulidad fundado en el motivo absoluto de nulidad que prev el art. 374 letra d) CPP, por violacin de las disposiciones legales sobre publicidad del juicio. 4. Excepciones a la publicidad Por ser la publicidad una garanta, para restringirla se requiere que los motivos estn establecidos en la ley. El art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos consagra los siguientes motivos que autorizan para limitar la publicidad del juicio: i) en consideracin de la moral, del orden pblico o seguridad nacional; ii) el resguardo de la vida privada de las partes; iii) cuando sea necesario para no perjudicar los intereses de la justicia.
Dentro del Cdigo Procesal Penal, los motivos que justifican limitar la publicidad de las audiencias son los siguientes: i) que sea necesario para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de quien deba intervenir en el juicio, y ii) evitar la divulgacin de un secreto protegido por la ley (art. 289). A nuestro juicio, estas causales no se corresponden exactamente con las restricciones establecidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de modo que si asignamos a ste tiene rango constitucional conforme al art. 5 inc. 2 de la Constitucin, el art. 289 CPP sera inconstitucional y podra ser excluido del ordenamiento jurdico. Asimismo, el art. 236 CPP contempla otra excepcin a la publicidad, al permitir que se celebren audiencias reservadas, a fin de solicitar la prctica de diligencias de investigacin intrusivas sin el conocimiento del imputado. El juez autorizar la realizacin de tales diligencias, si resultare indispensable para el xito de la diligencia Por ejemplo, en una investigacin por infraccin a la ley de drogas, podra resultar indispensable una intervencin de telfonos, sin conocimiento del afectado. B) DERECHO A UN JUICIO ORAL Esta garanta se encuentra consagrada en el art. 1 inc. 1 CPP, que dispone que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pblico, y en el art. 291 CPP, conforme al cual la audiencia de juicio oral se desarrollar en forma oral. La oralidad no slo se encuentra presente en la etapa de juicio, sino que tambin se manifiesta en las etapas preliminares. La ley dispone la realizacin de varias audiencias orales, como por ejemplo, la audiencia del control de la detencin (art. 132 CPP), la audiencia de formalizacin de la investigacin (arts. 231-232 CPP), la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 266 CPP), la audiencia de solicitud de prisin preventiva u otra medida cautelar (art. 142 CPP), entre otras. Segn el profesor Binder, la oralidad, ms que un principio, es un instrumento que permite hacer realidad otros principios, como los de inmediacin, concentracin y continuidad. 1. La inmediacin
Sin la oralidad es difcil concretar el principio de inmediacin, el cual se traduce en que el sentenciador slo puede fallar en base a las impresiones personales que se form del acusado si ste decide declarar y de la prueba que en su presencia se rindi. Podemos distinguir dos aspectos de la inmediacin: uno formal y otro material. a) Aspecto formal de la inmediacin Se traduce en que la prueba sea percibida por el juez y no por otras personas. Como consecuencia de este aspecto de la inmediacin se explican ciertas disposiciones del Cdigo Procesal Penal, como por ejemplo, la que declara la nulidad de las actuaciones judiciales delegadas a funcionarios, respecto de las cuales se requiere por ley la intervencin del juez (art. 35); y la que exige la presencia ininterrumpida de los jueces en la sala, como requisito de validez del juicio oral (art. 284), cuya ausencia es sancionada con el motivo de nulidad absoluto del art. 374 letra b).
Este principio es el que justifica que no proceda el recurso de apelacin en el juicio oral y en el juicio simplificado. Si se pudiese apelar, se deberan enviar los antecedentes a la Corte de Apelaciones, la que fallara en base a pruebas rendidas ante otros tribunales; ello, claro est, a menos que se pretenda repetir el juicio oral en la Corte. La apelacin, en cambio, tiene cabida en el procedimiento abreviado, que se verifica ante el juez de garanta, pues en l no se rinde prueba, sino que el juez falla en base a los antecedentes contenidos en la carpeta investigativa del fiscal y que fueron previamente aceptados por el imputado. b) Aspecto material de la inmediacin Alude a que la apreciacin de la prueba no puede hacerse empleando equivalentes probatorios, lo que es especialmente importante tratndose de prueba personal (testigos y peritos). El fallo slo puede fundarse en la prueba rendida en el juicio oral ante los jueces. De modo que las impresiones que el tribunal se forme sean acerca de aquello que se declar en su presencia y no sobre informes escritos de esas declaraciones. Normalmente los testigos, antes de declarar en el juicio oral, prestan declaracin ante el fiscal en la investigacin previa. El documento en que conste esta declaracin, firmada por el testigo, no es la prueba, por lo que el testigo deber concurrir a declarar, por regla general, a la audiencia de juicio oral y lo que all diga ser considerado prueba y podr servir de base al tribunal para dictar sentencia. Otro tanto sucede con los peritos. Puede ocurrir que el Ministerio Pblico encargue un peritaje durante la investigacin y, como resultado de ello, el perito evacue un informe. Sin embargo, la prueba no ser el informe pericial, sino lo que el perito declare en presencia de los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. Al inicio de la reforma procesal penal, se discuti fuertemente si la prueba pericial era el informe pericial o la declaracin del perito en el juicio oral. En la actualidad, est claro que la prueba es la declaracin pericial; es ms, el informe pericial ni siquiera se acompaa como prueba documental. 2 2. El principio de concentracin En virtud de l, todos los actos necesarios para concluir el juicio deben realizarse en la misma audiencia. En el fondo, la audiencia de juicio es una sola, pero puede prolongarse varios das. 3. El principio de continuidad En virtud de este principio, el debate no debe ser interrumpido. Pero se contempla la posibilidad de suspender la audiencia cuando fuere absolutamente necesario y por un perodo que no exceda de diez das (arts. 282, 283 CPP). La vulneracin de las disposiciones sobre continuidad del juicio constituye un motivo de nulidad absoluta (art. 374 letra d) CPP).
Con todo, existen tres casos contemplados en el art. 315 CPP, en los que no es necesario que el perito concurra a declarar al juicio oral, sino que bastar con la sola presentacin del informe escrito. Se analizar con ms detalle al estudiar los medios de prueba.
4. El derecho a un juicio oral es renunciable A lo que puede renunciar el imputado es a que se le juzgue conforme a la etapa que se encuentra al finalizar la tramitacin del procedimiento ordinario, denominada juicio oral. En otras palabras, el juicio en s sismo es renunciable; la oralidad, en cambio, no. Se exige una manifestacin de voluntad del imputado para que se adopte un procedimiento distinto al juicio oral o para poner trmino al proceso a travs de una salida alternativa, porque aqul tiene derecho al juicio oral. Manifestaciones de la renunciabilidad 1. Salidas Alternativas (arts. 237-246 CPP) Se requiere consentimiento del imputado respecto de las dos salidas alternativas que el sistema contempla, pero en una y en otra se exige, adems, la manifestacin de voluntad de otro interviniente. En el caso de la suspensin condicional del procedimiento se requiere, adems, la manifestacin de voluntad del fiscal, y en el acuerdo reparatorio, se requiere el consentimiento de la vctima. 2. Procedimientos especiales - Procedimiento abreviado (art. 406 CPP) Se exige el consentimiento del imputado para que se llegue a esta va procedimental. ste debe aceptar los hechos por los cuales se le acusa y los antecedentes contenidos en la carpeta investigativa del fiscal. - Procedimiento monitorio (art. 392 CPP) Este procedimiento se aplica nicamente a las faltas por las cuales el fiscal requiere slo una pena de multa. El fiscal presenta el requerimiento y si el juez de garanta si lo considera fundado, dicta sentencia de inmediato e impone pena de multa. El imputado tiene un plazo de 15 das para reclamar. Slo si reclama tendr lugar la tramitacin del juicio simplificado; si no reclama, la resolucin se considera firme. En este caso entonces, a diferencia de los dems, para ir a juicio, el imputado deber manifestar su voluntad en dicho sentido. - Procedimiento simplificado (art. 395 CPP) Tras el requerimiento del fiscal, se cita a una audiencia en la que el juez de garanta pregunta al imputado si admite o no responsabilidad en los hechos. Si el imputado admite responsabilidad, el juez dicta sentencia de inmediato, sin que haya juicio; si no admite responsabilidad, habr un juicio simplificado que es oral y que se realiza ante el juez de garanta.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009. III. CONSIDERACIONES PROCESALES
Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C. RESPECTO A LAS GARANTAS
FINALES
1. RANGO DE LAS DISPOSICIONES QUE CONTIENEN LAS GARANTAS Encontramos algunas garantas consagradas en la Constitucin, por lo que stas tienen rango constitucional. Otras estn consagradas en pactos o tratados internacionales y segn el art. 5 de la Constitucin, aquellos que consagren derechos esenciales emanados de la naturaleza humana constituyen una limitacin al ejercicio de la soberana. Algunos interpretan este artculo en el sentido de que estos tratados pasaran a formar parte del texto constitucional, lo que otros discuten. Lo que s est claro es que es deber del Estado promover y respetar estos derechos, y el Poder Judicial es un rgano del Estado. El problema se presenta con las garantas que no estn consagradas en la Constitucin ni tampoco en los tratados internacionales, sino en una norma de rango legal, pues bastara con que se dicte otra norma con el mismo rango que derogue la anterior. La solucin ira por dotar de ms contenido la garanta del debido proceso, establecida en el art. 19 n 3 inc. 5 de la Constitucin, pues por ahora, corresponder siempre al legislador establecer las garantas de un justo y racional procedimiento. Por el momento, si una disposicin legal no respeta tales exigencias, cabra interponer un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. 2. MECANISMOS DE PROTECCIN DE LAS GARANTAS En el Cdigo Procesal Penal existen varias disposiciones que contemplan mecanismos destinados a proteger las garantas, a saber: 1) Cautela de garantas (art. 10) Cada vez que se vulneren las garantas del imputado por ejemplo, si el fiscal no le quiere dar copia de la investigacin al defensor, el juez de garanta puede, incluso de oficio, adoptar las medidas necesarias para asegurar su ejercicio. Si no fuese suficiente, puede ordenar la suspensin del procedimiento y citar a los intervinientes a una audiencia, en la cual puede decretar el sobreseimiento temporal. 2) La nulidad procesal (arts. 159-160) Se permite anular actuaciones o diligencias judiciales cuando no se han observado las formas procedimentales y, como consecuencia de ello, se ha producido un perjuicio para el interviniente. Si se solicita la nulidad como consecuencia de una infraccin de garantas, se presume de derecho el perjuicio.
3) Regla sobre exclusin de prueba ilcita (art. 276 inc. 3)
Esta disposicin permite excluir, en la audiencia de preparacin de juicio oral, prueba de cargo que se quiera rendir en el posterior juicio oral, por haber sido obtenida con vulneracin de garantas. 4) El recurso de nulidad (arts. 372 y ss.) Es el recurso por excelencia en materia procesal penal. En especial interesa en este punto la causa genrica del art. 373 letra a). 5) Prohibicin de lectura de registros y documentos (art. 334 inc. 2) Prohbe incorporar como medio de prueba o dar lectura en el juicio oral a actas o documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales. 3. INTERVINIENTES FAVORECIDOS CON ESTAS GARANTAS Tradicionalmente, se ha sostenido que estas garantas tienden a proteger a la persona del imputado. El propio ttulo del tema as lo sugiere (garantas del individuo frente a persecucin penal del Estado), siendo, por tanto, un mecanismo de proteccin del individuo sobre quien se despliega la potestad penal estatal. Esto es as, porque histricamente, cuando el Estado asumi para s la persecucin de los delitos, se convirti en un adversario poderoso. Para evitar cualquier arbitrariedad en el ejercicio de este extenso poder, se idearon estas garantas que constituyen lmites al ejercicio del ius puniendi, lmites que emanan de la exigencia del debido proceso. En el ltimo tiempo se ha abierto la interrogante acerca de si algn otro interviniente puede ser favorecido o beneficiado con estas garantas. Por ejemplo, podra el Ministerio Pblico, invocando la garanta del debido proceso, interponer un recurso de nulidad fundado en la causal genrica que contempla el art. 373 letra a) CPP? El tema se ha discutido bastante y la jurisprudencia se ha mostrado vacilante al respecto.
Preguntas: 1. Qu mecanismos contiene el ordenamiento jurdico para velar por la independencia interna y externa del juez? 2. Si decimos que el proceso penal es un buen sismgrafo de la Constitucin, a qu modelo de Estado corresponda el sistema anterior? Por qu? Cmo explicas que teniendo la misma Carta Fundamental desde la entrada en vigencia del proceso penal, en la actualidad el sistema sea menos garantista? 3. Por qu es importante la independencia del juez? Qu mecanismos existen para resguardarla? 4. Da ejemplos en que a lo largo de la historia no se haya respetado el derecho al juez natural. Qu inconvenientes acarrea? 5. En tu opinin, se vulnera el derecho al juez natural si antes de que tenga lugar un juicio, sea simplificado u oral, es cambiado el juez llamado a conocer del mismo? Fundamenta tu respuesta. 6. Crees t que con anterioridad a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal exista en Chile derecho al juicio previo? Fundamenta tu respuesta.
7. Busca a lo largo del Cdigo manifestaciones del principio de presuncin de inocencia. 8. La consagracin del principio de inocencia admite excepciones o es una regla absoluta? Fundamenta tu respuesta. 9. Busca en el Cdigo momentos procesales en que puede ser alegada la excepcin de cosa juzgada por parte de la defensa. 10. Qu desventajas puede ocasionar un sistema en que se consagre la publicidad absoluta de las actuaciones en el proceso penal? 11. Cul es la diferencia en la consagracin del derecho al juicio oral en el caso del procedimiento monitorio? 12. Cul es el fundamento de la renunciabilidad en materia de derecho al juicio oral? En el caso de ser el imputado un adolescente, quin crees que debe manifestar la voluntad para renunciar al mismo? Por qu?
CAPITULO III LOS SUJETOS PROCESALES Podemos distinguir los siguientes grupos de sujetos procesales, mencionndolos en el mismo orden en que los estudiaremos. 1) Los tribunales con competencia penal: - Juzgados de Garanta - Tribunales de Juicio Oral en lo Penal - Cortes de Apelaciones - Corte Suprema 2) Los intervinientes: - Ministerio Pblico - Imputado - Defensor - Vctima - Querellante 3) Los terceros: - Testigos - Peritos El anlisis de este ltimo grupo ser efectuado ms adelante, a propsito del estudio de la prueba en el juicio oral. LOS TRIBUNALES CON COMPETENCIA PENAL Una de las particularidades del nuevo sistema procesal penal, es la creacin de nuevos tribunales. En el antiguo sistema, conocan de los asuntos de competencia penal los juzgados del crimen, que actualmente continan conociendo de aquellos hechos delictivos ocurridos antes de las fechas de entrada en vigencia de la reforma procesal penal en las distintas regiones del pas. Deficiencias del sistema antiguo Para la configuracin de los nuevos tribunales con competencia penal, se tuvieron en cuenta las deficiencias que presentaba el sistema antiguo, entre las cuales destacan las siguientes: 1) La concentracin de las funciones de investigar, acusar y juzgar en los jueces del crimen. 2) La delegacin de funciones que los jueces del crimen hacan en los denominados actuarios, personas que en general carecan de la preparacin jurdica adecuada. 3) La necesidad de los jueces del crimen de realizar no slo actividad jurisdiccional, sino tambin administrativa, de mantenimiento de los juzgados del crimen, tarea esta ltima para la cual normalmente no estaban preparados.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009. Aspectos relevantes del nuevo sistema
1) Se reserv para los jueces funciones exclusivamente jurisdiccionales. Con ello, se les liber de la funcin investigadora o de instruccin que en el antiguo sistema deban llevar adelante, lo que la doctrina durante muchos aos se encarg de criticar, no slo porque su ejercicio conjunto con la funcin de juzgamiento atentaba abiertamente contra el principio de imparcialidad, sino adems porque se consideraba que los jueces no eran las personas ms capacitadas para realizar dicha tarea. 2) Se liber a los jueces de funciones administrativas. El sistema cre en cada uno de los Juzgados de Garanta y Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, los cargos de administradores de tribunales con competencia en lo criminal, nuevos auxiliares de la administracin de justicia (arts. 389A-389G COT). 3) Se crearon dos clases de tribunales con funciones distintas. a) Los Juzgados de Garanta: Compuestos por los jueces de garanta, quienes intervienen en las etapas de investigacin e intermedia, y en la fase de ejecucin de la sentencia. b) Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal: Integrados por los jueces que intervienen en la etapa de juicio oral. Con esta estructura se procura conseguir un mayor respeto del principio de imparcialidad y velar por el cumplimiento de la legalidad en sede de ejecucin de la sentencia. 4) La reforma slo alcanz a los tribunales ordinarios, no a los especiales. Por eso se explica que, entre otros, los tribunales militares no hayan sido modificados por la reforma procesal penal. Tangencialmente, sta influy en los Juzgados de Menores y en los Juzgados de Polica Local.
A. LOS JUZGADOS DE GARANTA Se les puede definir como tribunales ordinarios, conformados por uno o ms jueces con competencia en un mismo territorio jurisdiccional, que actan y resuelven unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento (art. 14 COT). En cuanto a su nmero, actualmente existen 92 Juzgados de Garanta en el pas, de los cuales 12 se encuentran en la Quinta Regin de Valparaso (art. 16 COT). Estructura y organizacin (arts. 22-26 COT) a) Juez presidente Es elegido por el Comit de Jueces y su duracin es de dos aos, pudiendo ser reelegido por un nuevo perodo. Entre sus funciones destacan las siguientes: - Presidir el comit de jueces. - Calificar al personal. - Proponer al comit de jueces un procedimiento objetivo y general para la distribucin de causas entre los jueces del tribunal.
b) Comit de Jueces Entre otras, posee las siguientes funciones: - Aprobar el procedimiento objetivo y general que le propone el juez presidente. - Designar al administrador del tribunal de la terna propuesta por el Juez Presidente. - Designar al personal del tribunal. c) Administrador del Tribunal Es un auxiliar de la administracin de justicia, entre cuyas funciones destacan las siguientes: - Dirigir las labores administrativas y de funcionamiento del tribunal. - Distribuir las causas conforme al procedimiento objetivo y general aprobado. - Llevar la contabilidad y la cuenta corriente del tribunal. - Elaborar el presupuesto anual del tribunal. - Adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal. d) Unidades administrativas Existen varias unidades administrativas cuya supervisin le corresponde al administrador del tribunal: - Unidad de sala: A cargo de la organizacin y asistencia en todo lo relativo a las audiencias - Unidad de atencin de pblico: Otorga informacin y orientacin al pblico y lleva la correspondencia - Unidad de servicios: Encargada del soporte tcnico, redes computacionales, etc. - Unidad de administracin de causas: Maneja las causas y registros que se llevan. Est a cargo de las notificaciones, del manejo de fecha y sala para las audiencias, citaciones, etc. Esta estructura corresponde a juzgados compuestos por tres o ms jueces. En el caso de contar con un menor nmero de stos, algunas de las funciones que le corresponden al juez presidente las realiza el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva. Reglas generales de competencia Las reglas generales de competencia que se contemplan en los artculos 108 y siguientes del Cdigo Orgnico de Tribunales son aplicables a los Juzgados de Garanta, pero con ciertos matices y precisiones que es necesario efectuar. a) Regla de radicacin o fijeza Conforme al art. 109 COT, radicado con arreglo a la ley el conocimiento de un negocio ante tribunal competente, no se alterar esta competencia por causa sobreviniente. La ley establece la radicacin o fijeza respecto de tribunales, no respecto de jueces. Sin embargo, los Juzgados de Garanta estn integrados por uno o ms jueces (art. 14 COT), por lo que surge la duda de si las causas se radican slo en el tribunal, o si tambin lo hacen en la persona del juez. La ley ha previsto que las causas se distribuyan entre los jueces de los Juzgados de Garanta conforme a un procedimiento objetivo y general (art. 15 COT), de manera que una vez asignada una causa a un juez conforme a dicho procedimiento, la nica posibilidad de que luego pueda conocer de ella un juez distinto, es que el originalmente
designado falte o no pueda intervenir, operando en tal evento los mecanismos de subrogacin de los arts. 206 y ss. del Cdigo Orgnico de Tribunales. No hay otro motivo legal para que un juez de garanta pueda actuar por otro. En consecuencia, las causas se radican no slo en los Juzgados de Garanta, sino adems en la persona del juez. b) Regla de ejecucin de las resoluciones judiciales De acuerdo al primer inciso del art. 113 COT,la ejecucin de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en nica instancia. Sin embargo, en materia penal se hace excepcin a esta regla, al establecer el inciso segundo de la misma disposicin que la ejecucin de las sentencias penales y de las medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal ser de competencia del juzgado de garanta que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal. Competencia material o funcional (art. 14 inc. 2 COT) A los jueces de garanta corresponden las siguientes funciones: a) Asegurar los derechos del imputado y dems intervinientes en el proceso penal, de acuerdo a la ley procesal penal. Es esta funcin la que explica la denominacin de jueces de garanta. La redaccin de este numeral deja en evidencia que la tarea del juez de garanta no es slo velar por los derechos del imputado, sino tambin por los de los dems intervinientes: i) Respecto de la vctima: Cumple varias funciones, entre las cuales destacan las siguientes: - Revocar la suspensin condicional del procedimiento cuando la vctima as se lo solicite, presentndose los supuestos que la ley seala (art. 239 CPP). - Verificar que la vctima manifieste su conformidad con el acuerdo reparatorio en forma libre e informada, sin estar bajo ningn tipo de coaccin o amenaza (art. 241 CPP). - Decretar ciertas medidas cautelares personales a peticin de la vctima (art.155 CPP). - Comunicar a la vctima que el fiscal ha decidido aplicar el principio de oportunidad (art. 170 CPP). ii) Respecto del imputado: Es respecto de este interviniente que en la prctica se hace ms evidente su tarea de cautela. La proteccin de los derechos del imputado se proyecta en dos mbitos: - Respecto de garantas judiciales (art. 10 CPP): Si el juez de garanta estima que el imputado no est en condiciones de ejercer las garantas consagradas en la Constitucin, en las leyes o en los tratados internacionales, decretar de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para ejercer estos derechos. Por ejemplo, si la investigacin est agotada y no se ha fijado un plazo al fiscal para que la cierre, se puede pedir al juez que le fije un plazo; si el fiscal no exhibe al imputado los antecedentes de la investigacin o
no le da copias, se puede pedir al juez que ordene al fiscal exhibir los antecedentes o entregar copias, etc. Si las medidas adoptadas no fueren suficientes, ordenar la suspensin del procedimiento y citar a los intervinientes a una audiencia para resolver la continuacin del procedimiento o decretar el sobreseimiento temporal - Respecto de garantas no judiciales: En este mbito, el juez de garanta tambin ejerce importantes funciones, como las siguientes: 1) Otorgar o denegar autorizacin para que se practiquen diligencias de investigacin que pueden ser lesivas de derechos (arts. 9, 70 inc. 1 CPP). Por ejemplo, una interceptacin de la lnea telefnica del imputado. 2) Conceder o denegar una medida cautelar. 3) Examinar la legalidad de la privacin de libertad de una persona, pudiendo ordenar su libertad o adoptar las medidas pertinentes (art. 95 CPP). b) Dirigir personalmente las audiencias que procedan
En las audiencias el juez de garanta goza de facultades de direccin y de disciplina, puesto que el art. 71 CPP hace aplicables las reglas de los arts. 292 y ss. del mismo Cdigo establecidas a propsito del juicio oral. Dentro de estas audiencias, al juez de garanta que las est dirigiendo, se le debe tratar de Seora. As se desprende de los arts. 248 y 306 COT. Algunos ejemplos de audiencias dirigidas por el juez de garanta son: - Audiencia de declaracin judicial del imputado (art. 98 CPP) - Audiencia de control de la detencin (art. 132 CPP) - Audiencia de peticin de medidas cautelares (arts. 142 y 155 inc. final CPP) - Audiencia de formalizacin de la investigacin (art. 231 CPP) - Audiencia de salidas alternativas (art. 245 CPP) - Audiencia de comunicacin de decisin de no perseverar, o de solicitud de sobreseimiento (art. 249 CPP) - Audiencia de preparacin del juicio oral (arts. 266 y ss. CPP) - Audiencia del juicio oral (arts. 282 y ss. CPP) - Audiencia de procedimiento simplificado (arts. 393 y ss. CPP) - Audiencia de procedimiento por delito de accin privada (art. 403 CPP) - Audiencia de procedimiento abreviado (art. 407 CPP) - Audiencia de lectura o comunicacin del fallo (art. 344 CPP) - Audiencia de revocacin de algn beneficio de la ley n 18.216 (arts. 6, 11 y 19 ley n 18.216) La regla general es que los jueces de garanta citen a audiencia cuando algn interviniente lo solicite, o cuando el juez de garanta estime procedente resolver previo debate. Excepcionalmente, se resuelve sin audiencia cuando se trata de solicitudes de mero trmite (ejemplo: solicitudes de copias, certificados, etc.).
c) Dictar sentencia en procedimiento abreviado Se trata del procedimiento regulado en los arts. 406 ss. CPP y ser examinado ms adelante en estos apuntes.
d) Conocer y fallar las faltas penales Las faltas penales se encuentran consagradas en el libro III del Cdigo Penal, pero no son las nicas que existen, ya que tambin hay en leyes penales especiales. Por ejemplo, la ley n 20.000 sobre trfico de drogas contempla como falta el consumo de drogas en lugares pblicos y el consumo concertado en lugares privados. Para conocer de estos delitos existen dos procedimientos: el simplificado, que se aplica a las faltas para las que no se pida pena de multa (adems de los simples delitos para los cuales el Ministerio Pblico requiera una pena no superior a presidio o reclusin menores en su grado mnimo) (art. 388 CPP) y el monitorio, que se aplica a las faltas para las que el fiscal solicite una pena de multa (art. 392 CPP). e) Conocer y fallar las faltas e infracciones a la ley de alcoholes. En enero de 2004, se dict la ley n 19.925, nueva ley de alcoholes, que derog la antigua ley n 17.105, de 14 de abril de 1969. Del examen de su texto se desprende que la mayor parte de sus infracciones no son faltas, sino que meras contravenciones o ilcitos administrativos de competencia de los Jueces de Polica Local. Otra curiosidad es que el delito de manejo en estado de ebriedad ya no est contemplado en esta ley, sino que se introdujo en la ley del trnsito n 18.290. f) Hacer ejecutar las condenas y las medidas de seguridad, y resolver solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecucin Esto es una consecuencia del hecho de que en materia penal se hace excepcin a la regla general de ejecucin, conforme a la cual corresponde ejecutar las resoluciones al tribunal que las dicta en primera o nica instancia. g) Conocer y resolver asuntos correspondientes a ley de responsabilidad penal juvenil. De acuerdo a la ley n 20.084, que establece un nuevo sistema de responsabilidad penal de adolescentes, hay una serie de audiencias nuevas que se ponen de cargo del juez de garanta. Por ejemplo, las audiencias para sustituir la pena impuesta, que ya se est ejecutando, por una menos gravosa, o para remitir el saldo de pena que resta por cumplir (arts. 53 y ss.). h) Conocer y resolver dems asuntos que la ley les encomiende Por ejemplo, antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley n 20.084, a los jueces de garanta corresponda la declaracin de que el menor de dieciocho y mayor de diecisis aos, haba obrado con o sin discernimiento, cuando la pena del delito no excediera de presidio o reclusin menor en su grado mnimo. Competencia territorial La regla general es que ser competente el tribunal en cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido el presunto delito, el cual se considerar cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecucin (art. 157 incs. 1 y 3 COT)
Existen diversas excepciones a esta regla de competencia territorial: 1) Diligencias urgentes Tratndose de diligencias urgentes que sea necesario realizar fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garanta competente, si se requiriere alguna autorizacin judicial previa, sta podr ser concedida por el juez de garanta del lugar en que la diligencia deba realizarse (arts. 157 inc. 4 parte primera COT y 70 inc.3 CPP). 2) Conflictos de competencia En un eventual conflicto de competencia que se produzca entre jueces de distintos juzgados de garanta, mientras ste no sea dirimido, cualquiera de ellos puede vlidamente realizar actuaciones y otorgar autorizaciones urgentes, sin que sea necesario que sean ratificadas por el juez que fuere declarado competente (arts. 157 inc. 4 COT, y 72 y 73 CPP). 3) Control de la detencin De acuerdo al art. 131 CPP, cuando una persona es detenida, debe ser conducida dentro de un mximo de 24 horas desde que se practic la detencin, ante el juez de garanta competente para la realizacin de la audiencia de control de la detencin. Sin embargo, cuando la detencin se practicare fuera del territorio jurisdiccional del juez que hubiere emitido la orden, y dicho juez tuviere competencia en una ciudad asiento de Corte de Apelaciones diversa, tambin ser competente para conocer de la audiencia de control de la detencin el juez del lugar donde la detencin se practic (art. 70 inc. 2 CPP). Por ejemplo, si el hecho tuvo lugar en Punta Arenas, pero el imputado es detenido en Arica, ser competente para conocer de dicha audiencia no slo el juez que emiti la orden (el de Punta Arenas), sino tambin el del lugar donde la detencin se practic (el de Arica). Esta es una disposicin que pretende solucionar problemas prcticos derivados de la particular geografa de nuestro pas. Por eso se explica que esta excepcin no rija cuando la orden de detencin emana de un juez de garanta de la Regin Metropolitana y sta se practicare dentro del territorio de la misma. 4) Agrupacin y separacin de investigaciones Normalmente, el fiscal investiga por separado cada delito que llega a su conocimiento. No obstante ello, de acuerdo al art. 185 inc. 1 CPP, puede desarrollar la investigacin conjunta de dos o ms delitos, cuando ello resultare conveniente. En el caso de que as sucediese, podra ocurrir que conforme a la regla general de competencia territorial correspondiera intervenir a dos o ms jueces de garanta. En dicho evento, el competente para seguir conociendo de las gestiones en todos los procedimientos ser slo el juez de garanta del lugar de comisin del hecho que comenz a investigarse primero. As se desprende del art. 159 inc. 1 COT, que establece que Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio Pblico, ste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en los cuales, de acuerdo al artculo 157 de este Cdigo, correspondiere intervenir a ms de un juez de garanta, continuar conociendo de las gestiones relativas a dichos procedimientos el juez de garanta del lugar de comisin del primero de los hechos investigados. En lo que respecta a la competencia para la ejecucin de la sentencia, en el caso en que hubiere intervenido ms de un juez de garanta en la investigacin, si la condena es por hechos investigados en forma conjunta, debera ser competente para la ejecucin el juez
de garanta que conoci de estas investigaciones agrupadas, a pesar de que antes hubiera intervenido otro juez de garanta. Jueces de letra con competencia de jueces de garanta De acuerdo al art. 46 COT, aparte de los jueces de garanta, existen ciertos jueces de letras que cumplen funciones propias de aqullos. El art. 3 de la ley n 19.665, de 9 de marzo de 2000 menciona cules son estos jueces de letras, a los que se conoce con el nombre de jueces mixtos. En la Regin de Valparaso, por ejemplo, tienen tal carcter los jueces de letras de Quintero, Petorca, Putaendo e Isla de Pascua.
B.
LOS TRIBUNALES DE JUICIO ORAL EN LO PENAL
Segn Horvitz y Lpez, los tribunales de juicio oral en lo penal son tribunales colegiados y letrados, competentes para ejercer las atribuciones que les confiere la ley desde el momento de la dictacin del auto de apertura del juicio oral, hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. 1 Integracin y funcionamiento Los tribunales de juicio oral en lo penal funcionan en salas de tres miembros. Pueden integrar tambin las salas ms jueces, a los que se les denomina jueces alternos, cuando existieran circunstancias que hicieren presumir que con el nmero ordinario no se cumplir con la exigencia de presencia ininterrumpida de los jueces durante toda la audiencia de juicio oral (arts. 17 inc. 1 COT, y 76 inc. final, 281 inc.5 y 284 CPP). En la prctica, el juez alterno suele sentarse en el sector del pblico o al lado de los jueces que integran el tribunal, pero debe estar presente durante toda la audiencia, de modo que pueda subrogar a alguno de aqullos si fuere necesario. Con ello, se pretende cumplir con el principio de inmediacin. Cada sala ser dirigida por un juez presidente, quien tendr las atribuciones a que alude el art. 92 COT y las dems que la ley procesal penal establezca (art. 17 inc. 2 COT). La integracin de las salas del tribunal de juicio oral en lo penal se efecta mediante sorteo anual (art.17 inc 3 COT). En cuanto a su organizacin interna, es posible distinguir entre: a) Juez Presidente (art. 24 COT) b) Comit de Jueces (arts. 22 y 23 COT) c) Administrador del tribunal (arts. 389 a 389 G COT) d) Unidades Administrativas: A las cuatro unidades previstas para los Juzgados de Garanta, se agrega una quinta unidad de apoyo a testigos y peritos (art. 25 n 5 COT). En cuanto a sus decisiones, stas se adoptan conforme a las reglas de los acuerdos de las Cortes de Apelaciones (art. 19 inc. 1 COT). Con todo, existen reglas especiales:
HORVITZ LENNON / LPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 208.
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a) Slo pueden concurrir a la decisin los jueces que hayan asistido a la totalidad de la audiencia (inc. 2). b) La decisin debe ser adoptada por mayora de los miembros de la sala (inc. 3). c) En caso de dispersin de votos, el juez que sostenga la opinin ms desfavorable para el imputado tiene que optar por una de las otras (inc. 4). Si hay desacuerdo sobre cul es la opinin ms favorable, prevalece la que cuenta con el voto del juez presidente de la sala (inc. 5).
Competencia material o funcional (art. 18 COT) a) Conocer y juzgar causas por crimen o simple delito, salvo aquellas relativas a simples delitos cuyo conocimiento y fallo corresponda a un juez de garanta. La excepcin contemplada en la disposicin alude principalmente al procedimiento simplificado (arts. 388 y ss. CPP). Sin embargo, el juez de garanta puede tambin conocer y juzgar simples delitos, e incluso crmenes, en el procedimiento abreviado (arts. 406 y ss. CPP). Por ejemplo, a pesar de que el homicidio simple constituya un crimen, un fiscal podra pedir en su acusacin una pena que no exceda de cinco aos de presidio menor en su grado mximo, si se configuran dos atenuantes y ninguna agravante, resultando posible el procedimiento abreviado, del que conoce el juez de garanta. b) Resolver sobre la libertad o prisin preventiva de los acusados puestos a su disposicin De acuerdo al art. 281 incs. 1 y 2 CPP, despus de que el juez de garanta dicte el auto de apertura del juicio oral y lo enve, dentro de las 48 horas siguientes al momento en que quedare firme, al tribunal de juicio oral en lo penal, pondr a su disposicin las personas sometidas a prisin preventiva o a otras medidas cautelares personales. A partir de entonces, el tribunal competente para conocer sobre la prisin preventiva o la libertad del imputado es el tribunal de juicio oral en lo penal. Frente a esto, puede preverse un eventual problema de imparcialidad, pues podra suceder que el tribunal de juicio oral en lo penal se pronunciara sobre la prisin preventiva antes del inicio de la audiencia del juicio oral, y con ello, que se afectara dicho principio. El tribunal que va a dictar sentencia definitiva, habr conocido antecedentes de la investigacin del fiscal con anterioridad a lo idealmente esperado para el resguardo de la imparcialidad. Una posible solucin a este problema sera que una vez que tenga lugar la audiencia para debatir sobre la prisin preventiva del imputado antes del juicio, se declararan inhbiles a los jueces que participaron en ella, conforme al listado de causas de implicancia y recusacin de los arts. 195 (especialmente, el n 8) y 196 (especialmente, el n 10) COT. Otra opcin, legislativa, sera derechamente eliminar esta facultad del tribunal de juicio oral en lo penal y dejar que sean los jueces de garanta quienes sigan conociendo de esta materia. c) Resolver los incidentes que se promuevan durante el juicio oral (relacionar con art. 290 CPP) d) Conocer y resolver las cuestiones relativas a la ley de responsabilidad penal juvenil. Por ejemplo, conforme al art. 16 de la ley n 20.084, al tribunal de juicio oral en lo penal que impone una pena de internacin en rgimen semicerrado con programa de reinsercin social, le corresponde aprobar el rgimen o programa personalizado de
actividades que deber cumplir el adolescente condenado, que le propone el director del centro de privacin de libertad en el que la pena deber cumplirse. e) Conocer y resolver los dems asuntos. Por ejemplo, en virtud del art. 18 inc. 3 CP, el tribunal, de oficio o a peticin de parte, debe modificar las sentencias condenatorias firmes que hubiere dictado, en caso que, con posterioridad, se promulgue una ley ms favorable para el condenado. Nmero de tribunales Estn sealados en el art. 21 COT, conforme al cual existen 45 tribunales de juicio oral en lo penal en el pas. En la Quinta Regin de Valparaso hay 6, ubicados en San Felipe, Los Andes, Quillota, Valparaso, Via del Mar y San Antonio. Competencia territorial Los tribunales de juicio oral en lo penal tienen competencia para conocer de aquellos delitos que se cometan en las agrupaciones de comunas que integran su territorio jurisdiccional. En cuanto a la oportunidad que tienen los intervinientes para alegar la incompetencia del tribunal, sta es de tres das contados desde la notificacin de la resolucin que fija la fecha para la celebracin de la audiencia de juicio oral (art. 74 inc. 1 CPP). El art. 21 a) del COT prev la posibilidad de que el tribunal de juicio oral en lo penal pueda desplazarse como tribunal itinerante, constituyndose en localidades ubicadas fuera de su lugar de asiento, lo que es una excepcin al principio de sedentariedad de los tribunales de justicia. Conforme a dicha disposicin, cuando sea necesario para facilitar la aplicacin oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso fsico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso, los tribunales de juicio oral en lo penal se constituirn y funcionarn en localidades situadas fuera de su lugar de asiento. Esto normalmente sucede en las zonas ms extremas del pas.
Causales de inhabilitacin (implicancia y recusacin) (arts. 195 y 196 COT) Con la reforma procesal penal se estim necesario incluir, adems de las causales ya existentes, tres nuevas causas de implicancia para los jueces con competencia criminal, cuales son: a) Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor. b) Haber formulado acusacin como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento seguido contra el mismo imputado. c) Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garanta en el mismo procedimiento. Esto ltimo es perfectamente posible, atendido lo dispuesto en el art. 210 inc. 2 COT, conforme al cual un juez de tribunal de juicio oral en lo penal podra llegar a ser subrogado por un juez de garanta.
En cuanto al plazo para hacer valer las causales de inhabilitacin, conforme al art. 76 CPP, es posible distinguir tres opciones: Hacerlo dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que fija fecha para el juicio oral. En tal evento, la solicitud debe ser resuelta antes de que se inicie la respectiva audiencia. Si los hechos que constituyen la causal llegan a conocimiento del interviniente despus de vencido el plazo sealado, pero antes del inicio del juicio oral, el incidente deber promoverse al iniciarse la audiencia de juicio. Si los hechos que constituyen la causal se conocen con posterioridad al inicio de la audiencia de juicio oral, no podrn deducirse incidentes para inhabilitar a alguno de los jueces, pero el tribunal podr de oficio declarar tal inhabilidad. En todo caso, se podra recurrir de nulidad contra la sentencia definitiva, para anular sta y el juicio, basado en el art. 374 a) CPP.
C.
CORTES DE APELACIONES
Las Cortes de Apelaciones conocen de las siguientes materias criminales: 1) En nica instancia: a. Recursos de nulidad fundados en ciertas causales (art. 63 n 1 letra b COT y arts. 373 letra b, 374 y 376 inc. 2 CPP) b. Extradicin activa (art. 63 n 1 letra d COT y arts. 431 y ss. CPP) c. Solicitudes que se le hagan cuando ciertas autoridades se nieguen a entregar informacin. (art. 63 n 1 letra e COT y art. 19 CPP) 2) En primera instancia: a. Ciertos desafueros (art. 63 n 2 letra a COT y arts. 416 y ss. CPP) b. Querellas de captulos (art. 63 n 2 letra d COT y arts. 424 y ss. CPP) c. Recursos de amparo (art. 21 CPR, art. 63 n 2 letra b COT y art. 95 inc. 3 CPP) 3) En segunda instancia: a. Apelaciones procedentes contra resoluciones de un juez de garanta (art. 63 n 3 letra b COT y art. 370 CPP).
D.
CORTE SUPREMA
La Sala Penal de la Corte Suprema conoce las siguientes materias criminales: a. Recursos de nulidad fundados en ciertas causales (art. 98 n 3 COT y arts. 373 letra a y 376 inc. 1 CPP) b. Apelaciones contra sentencias de Cortes de Apelaciones en recursos de amparo (art. 21 CPR, art. 98 n 4 COT y art. 95 inc. 3 CPP) c. Revisin de sentencias condenatorias firmes (art. 98 n 5 COT y arts. 473 y ss. CPP) d. Apelaciones contra resoluciones dictadas en querellas de captulos (art. 98 n 5 COT y arts. 424 y ss. CPP) e. Ciertas solicitudes cuando algunas autoridades se negaren a dar determinada informacin al Ministerio Pblico (art. 98 n 9 COT y arts. 19 y 209 CPP) f. Apelaciones y recursos de nulidad interpuestos contra sentencias dictadas en causas de extradicin pasiva (art. 98 n 10 COT y art. 450 CPP).
Preguntas: 1) En qu casos contina vigente el Cdigo de Procedimiento Penal? 2) Dada la estructura orgnica de los juzgados de garanta cul unidad administrativa cree que efecta las autorizaciones de mandatos judiciales y las notificaciones? 3) Defina: Sujetos procesales Medidas de seguridad (vea el ttulo correspondiente del Libro IV del CPP) Jueces mixtos Jueces alternos 4) Cul cree que es la diferencia conceptual entre sujetos procesales e intervinientes? 5) Qu ejemplos de diligencias intrusivas prev el CPP? Qu garantas cree que se vulneran o resguardan en cada caso? 6) Qu relacin podra darse entre la audiencia de control de la detencin y la de formalizacin de la investigacin? (Lea los artculos correspondientes y concluya).
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 LOS INTERVINIENTES
Lo primero que se ha de mencionar es que, tradicionalmente, en el procedimiento penal se ha hablado de las partes. Es necesario distinguir a stas de los sujetos del delito, tanto del sujeto activo como del pasivo pues, en general, no existe coincidencia entre ambos trminos, por varios motivos, a saber: 1) El ejercicio de la accin penal pblica corresponde generalmente al Ministerio Pblico, el cual no es un sujeto pasivo del delito ni tampoco lo representa. Adems, muchas veces la vctima no se presenta ni se querella. 2) El art. 111 CPP admite la posibilidad de que ciertas personas que no tienen relacin con la vctima, puedan interponer querella. 3) En muchas ocasiones falta el ofendido, por ejemplo, en un homicidio consumado, o cuando la vctima es un menor de edad, casos en los cuales otra persona asume la calidad de vctima. 4) Mientras no exista sentencia condenatoria firme, estaremos frente a un presunto delito, por lo que an no cabe hablar de sujetos activo y pasivo del delito. 5) Existen delitos que atentan contra bienes jurdicos colectivos o supraindividuales, en los que no existe un sujeto pasivo en particular. Ejemplo: delitos contra la salud pblica. Por qu hablamos de intervinientes y no de partes? Partes son la persona que pide al rgano jurisdiccional la actuacin de la pretensin punitiva, y en su caso, la de resarcimiento, y la persona frente a quien se pide esa actuacin. Este concepto corresponde a individuos que, por medio de su actuacin procesal, defienden intereses propios, resultando errneo usar el trmino para aludir a quienes intervienen en el proceso penal, por varias razones: El Ministerio Pblico no acta por inters propio, sino que representa intereses generales. Adems, debe actuar conforme a un deber de objetividad, por lo que no slo investiga aquello que permita fundar o agravar la responsabilidad penal, sino tambin aquello que la exima, la extinga o la atene. El defensor tampoco podra considerarse parte, pues no acta por un inters propio, sino por uno ajeno, cual es el del imputado. La vctima, a pesar de que posee ciertos derechos en el proceso, no puede por s sola acusar, a menos que deduzca una querella, por lo que tampoco es considerada tcnicamente como parte. Es por todo ello por lo que el legislador prefiere hablar de intervinientes, para aludir a aquellas personas que tienen facultades de actuacin en el procedimiento, aun cuando no tengan la calidad de partes. Enumeracin de los intervinientes (art. 12 CPP) 1.- El fiscal 2.- El imputado 3.- El defensor 4.- La vctima 5.- El querellante
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009
Momento en que se adquiere la calidad de interviniente (art. 12 CPP): 1) Desde que se realizaren cualquier actuacin procesal. Esto tiene especial sentido para el querellante, pues debe realizar un acto procesal concreto para poder intervenir en el proceso: la presentacin de la querella. Slo a partir de ese momento podr intervenir, pedir diligencias al fiscal, adherirse a su acusacin, actuar en las audiencias de preparacin de juicio oral y de juicio oral, etc. 2) Desde el momento en que la ley les permitiere ejercer facultades determinadas. Esto tiene relacin respecto de los otros intervinientes: El fiscal, desde que toma conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito, puede de oficio iniciar la investigacin. El imputado, desde la primera actuacin del procedimiento que se sigue en su contra, goza de derechos. El defensor puede ejercer sus facultades desde los actos iniciales de la investigacin, siendo la principal la de asistir al imputado (art. 93 letra b) CPP). La vctima, en cualquier etapa del procedimiento, segn el art.6 CPP, goza de ciertos derechos explicitados en el art.109 CPP. Con todo, es deber del Ministerio Pblico realizar ciertas actividades a favor de la vctima (art. 78 CPP). Los intervinientes en la etapa de ejecucin En la fase de ejecucin de la pena o medida de seguridad, el nmero de intervinientes se reduce, ya que conforme al art. 466 CPP, en esta etapa los intervinientes son: el fiscal, el imputado y el defensor, quedando con ello fuera la vctima y el querellante, pues ya no tienen ningn rol que cumplir dentro del proceso.
A. MINISTERIO PBLICO Regulacin: - Ley Orgnica Constitucional del Ministerio Pblico (ley n 19.640, de 15 de octubre de 1999) (LOCMP) - Captulo VII de la CPR. Introduccin La creacin de este rgano signific una reduccin de las atribuciones y una modificacin en la denominacin del Ministerio Pblico ya existente, rgano auxiliar de la Administracin de Justicia. Los arts. 350 a 364 COT se refieren actualmente a la Fiscala Judicial, que ahora no tiene intervencin en el proceso penal; antiguamente le corresponda intervenir en las causas por crmenes y simples delitos de accin pblica. Quienes integran este ente hoy se denominan fiscales judiciales.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Definicin
Segn el art. 83 inc. 1 CPR y art. 1 de la LOCMP, es aquel organismo autnomo y jerarquizado, encargado de dirigir la investigacin criminal y ejercer, en su caso, la accin penal pblica, as como de proteger e informar a las vctimas y a los testigos. En ambas disposiciones se estableci la prohibicin al Ministerio Pblico de ejercer funciones jurisdiccionales. Ubicacin Al momento de crearse el Ministerio Pblico, se discuti su lugar de ubicacin en la institucionalidad existente (dentro o fuera de los poderes del estado) y en la CPR. Se decidi finalmente incorporar un nuevo captulo en la Constitucin inmediatamente despus del tratamiento de los tres clsicos poderes del Estado. All se concibe al Ministerio Pblico como un organismo constitucionalmente autnomo, independiente de todo rgano del Estado, no estando adscrito a ninguno de los tres clsicos poderes estatales. Con esto, se pretendi garantizar la mayor autonoma posible en sus funciones, pues, de lo contrario, se corra un evidente peligro de que no tuviera suficiente independencia, y con ello, fuera objeto de presiones y manipulacin poltica, y de judicializacin, lo que podra producir un relajamiento de los controles y una confusin de funciones, perjudicando el modelo acusatorio. Sin embargo, esta decisin puede traer aparejado el problema de la dificultad de fiscalizar a la nueva institucin, a pesar de lo cual se han creado una serie de mecanismos de control que segn la doctrina sirven para evitar este eventual problema. Mecanismos de control 1) Control poltico (art. 53 LOCMP y art. 89 CPR). Es un sistema similar al juicio poltico, pero no es llevado a cabo por el Congreso, sino que conoce de l la Corte Suprema. Se prefiri no entregarlo al conocimiento de la Cmara de Diputados ni del Senado para evitar peligros de manipulacin poltica, que eventualmente podran inhibir a fiscales del Ministerio Pblico para investigar delitos y ejercer la accin penal pblica en contra de senadores o diputados. Se puede remover a: - Fiscal Nacional, a solicitud del Presidente de la Repblica, de la Cmara de Diputados o de diez de sus miembros. - Fiscales Regionales, a solicitud del Presidente de la Repblica, de la Cmara de Diputados, de diez miembros de sta o del Fiscal Nacional. Por las causales de: a) Incapacidad b) Mal comportamiento c) Negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. Qurum Para la remocin se requiere que, en pleno, la mayora de sus miembros en ejercicio as lo decida.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 2) Control procesal
Son ciertos mecanismos procesales que controlan la actividad persecutoria del Ministerio Pblico, tanto por parte del juez, como por parte de los otros intervinientes. Por ejemplo, el control que ejerce el juez de garanta cuando concede o niega al fiscal la posibilidad de realizar una determinada diligencia que pueda afectar derechos del imputado o de terceros. 3) Control jerrquico Es aquel que se da dentro del Ministerio Pblico, y se ejerce a travs de las jefaturas, respecto de los funcionarios de inferior jerarqua. Las autoridades superiores del Ministerio Pblico tienen la obligacin de velar por la correcta actuacin de los funcionarios de su dependencia, segn lo establece el art.7 LOCMP. Este control se puede ejercer de oficio, sobre funcionarios de menor jerarqua, cuando la autoridad se percata de alguna irregularidad. En su caso, el imputado en contra de quien se ha formalizado investigacin en forma arbitraria, puede reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico por este hecho (art. 232 inc.3 CPP). Las reclamaciones que los intervinientes formulen contra un fiscal adjunto deben presentarse por escrito al fiscal regional correspondiente, quien resolver dentro de los cinco das hbiles siguientes, conforme lo establece el art. 33 de LOCMP. Como consecuencia de este control, puede hacerse efectiva la responsabilidad disciplinaria de los fiscales, as como tambin su responsabilidad penal y civil, segn arts.48 y ss de la LOCMP. Algunas de las sanciones disciplinarias posibles de imponer son: amonestacin privada, censura por escrito, multa de hasta media remuneracin mensual, suspensin de hasta dos meses con media remuneracin y remocin. 4) Control ciudadano Se alude con ello al control que es posible realizar a partir de la informacin que la ciudadana recibe en las cuentas pblicas del Fiscal Nacional y de los Fiscales Regionales. Una vez al ao, el Fiscal Nacional, en el mes de abril, y los Fiscales Regionales, en el mes de enero, tienen que realizar una cuenta pblica de sus actividades del ao anterior (art. 21 y art. 36 LOCMP). Principios de organizacin del Ministerio Pblico 1) Unidad El art. 2 inc. 1 LOCMP seala que el Ministerio Pblico realizar sus actuaciones procesales a travs de cualquiera de los fiscales que, con sujecin a lo dispuesto en la ley, intervenga en ellas. Cada fiscal representa al Ministerio Pblico en los actos procesales que realice con sujecin a la ley. Por ello, ante la actuacin procesal de cualquier fiscal, se ha de entender que es el Ministerio Pblico el que est actuando. El objetivo que se logra con ello es dar gran flexibilidad en el accionar del Ministerio Pblico. Por ejemplo, normalmente, los fiscales funcionan por medio de un sistema de turnos; as, slo un fiscal
estar en las audiencias de control de detencin que tengan lugar un da determinado en un juzgado de garanta, con independencia de que la investigacin luego pase a otro fiscal. Esto se vincula con la comparecencia. Se ha de tener en cuenta que los fiscales no se sujetan a las reglas del mandato judicial. Por ello, en la prctica, el fiscal simplemente acompaa una copia de la resolucin de su nombramiento y registra su firma en el tribunal. 2) Jerarqua Cada uno de los eslabones inferiores de la institucin debe obediencia a los superiores, hasta llegar al Fiscal Nacional, quien est a la cabeza del organismo. El Fiscal Nacional puede dictar instrucciones generales (art. 17 letra a) LOCMP), a los que en la prctica, al comenzar la reforma procesal penal, se les denomin instructivos, pero actualmente se conocen con el nombre de oficios. Se ha de tener presente que el Fiscal Nacional slo puede impartir instrucciones de carcter general. Por tanto, no puede darle a un fiscal adjunto una determinada orden particular pues, respecto de aqul, los fiscales adjuntos son autnomos. Segn el art. 44 inc 2 LOCMP, son los Fiscales Regionales los que tienen facultad de impartir instrucciones particulares a los adjuntos, por lo que se puede sostener que el verdadero titular de la accin penal pblica es el Fiscal Regional; de ah, la denominacin de fiscales adjuntos, pues stos adhieren a las decisiones del primero. Por eso se explica que conforme al art. 2 inc. 2 LOCMP, los fiscales dirigirn la investigacin y entablarn la accin penal pblica con el grado de independencia y autonoma que establezca la ley. Funciones del Ministerio Pblico a) Direccin exclusiva de la investigacin de los delitos (art.83 CPR y art. 1 LOCMP) El hecho de que la ley y la CPR le reconozcan al Ministerio Pblico, la funcin de dirigir la investigacin, no significa que los fiscales no puedan investigar directamente. No obstante, en la prctica, la investigacin la ejecutan las policas, bajo la direccin del Ministerio Pblico. Respecto a la exclusividad, se ha entender que la funcin de dirigir la investigacin es una tarea que no la pueden llevar a cabo otros intervinientes, sino slo el Ministerio Pblico. Significa esto que la vctima, el querellante o el defensor no pueden investigar? Este tema se discuti en los primeros aos de la reforma procesal penal, a raz de ciertos casos en que el imputado, estando en libertad, o el defensor o personas que trabajaban para la defensa, se acercaban a la vctima o a testigos para averiguar ciertos datos relevantes, con lo que surgi la interrogante de si intervinientes distintos del fiscal podan o no investigar. Actualmente, se ha impuesto la idea de que cualquier interviniente puede llevar a cabo una investigacin, pero en forma particular, por lo que a diferencia de la efectuada por el Ministerio Pblico, no cuenta con el apoyo de los auxiliares de la investigacin oficial, como las policas, el Servicio Mdico Legal, etc. Con todo, los otros intervinientes siempre pueden pedirle al fiscal que realice determinadas diligencias, y si ste lo estima pertinente, las practicar o no (art. 183 CPP); en el caso de que el fiscal rechace la solicitud, existe la
posibilidad de reiterar la peticin al juez de garanta despus de cerrada la investigacin (art. 257 CPP). b) En su caso, ejercer de la accin penal pblica (art. 83 CPR y art. 1 LOCMP) Al utilizar la frase en su caso, el legislador quiere hacer referencia a que el fiscal no siempre ejercer la accin penal pblica (acusar), sino que slo lo har si, una vez cerrada la investigacin, llega a la conclusin de que tiene fundamentos serios para formular la acusacin. As lo reafirma el art. 248 letra b) CPP, al sostener que el fiscal podr formular acusacin, cuando estimare que la investigacin proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma. Existen ciertos casos excepcionales en que la acusacin no es formulada por el Ministerio Pblico, sino por el querellante: - En el denominado forzamiento de la acusacin (art. 258 CPP) - Cuando el juez de garanta rechaza el requerimiento de medida de seguridad del Ministerio Pblico (art. 462 CPP) Por otro lado, hay un caso, tambin excepcional, en el que habiendo acusado tanto el Ministerio Pblico como el querellante (o habindose ste adherido a la acusacin del fiscal), es slo el querellante quien sostiene la acusacin en el juicio: cuando el fiscal no subsane oportunamente vicios formales de la acusacin (art. 270 CPP) c) Proteccin e informacin a las vctimas y testigos (art. 83 CPR y art. 1 LOCMP) A nivel orgnico, el Ministerio Pblico destina ciertas unidades para ejercer esta funcin: dentro de la Fiscala Nacional se encuentra la Divisin de atencin a vctimas y testigos. A su turno, a nivel regional se encuentran las Unidades regionales de atencin a vctimas y testigos. Respecto a la proteccin a las vctimas, son importantes los arts. 6 y 78 CPP. Respecto a la proteccin a testigos, lo es el art. 308 inc. 2 CPP. Principios orientadores de la actividad del Ministerio Pblico 1) Principio de oficialidad: Ya ha sido examinado en estos apuntes. Consiste en que el Estado tiene la atribucin privativa del ejercicio de la accin penal, sin que sea necesario esperar para ello una manifestacin de voluntad de la vctima o de un tercero. 2) Principio de legalidad de la persecucin: Tambin ha sido examinado. Supone que una vez que el Ministerio Pblico toma conocimiento de un hecho con caracteres de delito, est obligado a investigar y eventualmente a acusar, sin que pueda abandonar o suspender el procedimiento, salvo los casos en que la ley lo permite. 3) Principio de objetividad: (art. 83 CPR, art. 77 CPP y art. 3 LOCMP). Conforme al art. 3 LOCMP, en el ejercicio de su funcin, los fiscales del Ministerio Pblico adecuarn sus actos a un criterio objetivo, velando nicamente por la correcta aplicacin de la ley. De acuerdo con ese criterio, debern investigar con igual celo no slo los hechos y
circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino tambin los que le eximan de ella, la extingan o la atenen. Formas de entender el principio de objetividad: a) Como una exigencia de imparcialidad en la investigacin As entendido el principio de objetividad, sera obligacin del Ministerio Pblico indagar todas las hiptesis posibles de investigacin, tanto para la acusacin, como para la defensa. Sin embargo, esta forma de entender el principio puede ser criticada por dos razones: No se adecua al rol actual del Ministerio Pblico. En un sistema acusatorio la contradictoriedad supone que los intervinientes adoptan posiciones contrapuestas. Por ejemplo, si se presenta una denuncia por delito de lesiones, el fiscal iniciar la investigacin enfocando los hechos desde el punto de vista del denunciante; no trabajar para comprobar exhaustivamente que haya habido legtima defensa u otra causa de justificacin, demencia del imputado, arrebato u obcecacin, etc. Se afirma que esta postura, a la larga, desmejora la posicin del imputado al relajarse el control judicial sobre las diligencias de investigacin, ya que los tribunales tenderan a entender este principio como una presuncin de objetividad. b) Como una obligacin de chequear las hiptesis plausibles planteadas por la defensa En este sentido, se plantea que el principio de objetividad debe ser entendido como la obligacin que tiene el Ministerio Pblico de chequear nicamente las hiptesis plausibles propuestas por la defensa, por lo que no bastara con que solamente se planteen. Por otro lado, se considera que forma parte de esta forma de concebir el principio la exigencia de que el Ministerio Pblico acte de manera leal, de buena fe, adems de que lo haga cumpliendo con la ley y la CPR. 4) Principio de eficiencia: El Ministerio Pblico debe manejar los recursos con que cuenta de la mejor forma posible. As se desprende del art. 6 LOCMP, conforme al cual los fiscales y funcionarios del Ministerio Pblico debern velar por la eficiente e idnea administracin de los recursos y bienes pblicos y por el debido cumplimiento de sus funciones. Los fiscales debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones. Los procedimientos del Ministerio Pblico debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las que establezcan las leyes y procurarn la simplificacin y rapidez de sus actuaciones. 5) Principios de transparencia y probidad: En relacin con este principio, se encuentran las siguientes disposiciones: Art. 8 inc. 1 y 2 LOCMP: Los fiscales y los funcionarios del Ministerio Pblico debern observar el principio de probidad administrativa. La funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
Art. 9 inc.1 LOCMP: El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos debern, dentro del plazo de treinta das contado desde que hubieren asumido el cargo, efectuar una declaracin jurada de intereses ante un notario de la ciudad donde ejerzan sus funciones, o ante el oficial del Registro Civil en aquellas comunas en que no hubiere notario. Art. 9 ter inc.1 LOCMP: El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos debern efectuar una declaracin jurada de patrimonio, en los mismos trminos de los artculos 60 B, 60 C y 60 D de la ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. 6) Principio de responsabilidad: A este principio se refiere directamente el art. 2 inc. 2 LOCMP, conforme al cual los fiscales, en los casos que tengan a su cargo, dirigirn la investigacin y ejercern la accin penal pblica con el grado de independencia, autonoma y responsabilidad que establece la ley. Esta responsabilidad puede ser disciplinaria, civil y penal (art. 11 LOCMP), y el modo de hacer efectiva dicha responsabilidad es regulado en el ttulo III de la ley n 19.640. Estructura del Ministerio Pblico 1) Fiscala Nacional Se ubica en la Regin Metropolitana y est compuesta por: a.- El Fiscal Nacional, jefe superior de este rgano, que cuenta con la asesora del Consejo General, el que a su vez est integrado por el Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales (arts. 13 y 24 LOCMP). b.- El Director Ejecutivo Nacional, a quien le corresponde organizar y supervisar las unidades administrativas de la Fiscala Nacional, tambin conocidas con el nombre de divisiones. Conforme al art. 20 LOCMP, la Fiscala Nacional cuenta con las siguientes unidades administrativas: a) Divisin de Estudios, Evaluacin, Control y Desarrollo de la Gestin; b) Divisin de Contralora Interna; c) Divisin de Recursos Humanos; d) Divisin de Administracin y Finanzas; e) Divisin de Informtica, y f) Divisin de Atencin a las Vctimas y Testigos, que tendr por objeto velar por el cumplimiento de las tareas que a este respecto le encomiende al Ministerio Pblico la ley procesal penal. c.- En cuanto a la investigacin y persecucin de ciertos delitos, se faculta a la Fiscala Nacional para crear Unidades especializadas con el objeto de mejorar la investigacin de los hechos que llegan a su conocimiento (art. 17 letra c) LOCMP). Es as como se ha creado la Unidad de delitos sexuales y violentos, la Unidad de delitos de drogas, la Unidad de delitos funcionarios, etc. 2) Fiscalas Regionales (arts. 27 y ss. LOCMP) Existe una por regin, con excepcin de la Regin Metropolitana, en la que existen cuatro. Se componen por: a.- Fiscal Regional, quien se encuentra a cargo de la Fiscala.
b.- Director Ejecutivo Regional, cuya tarea es organizar y supervisar las unidades administrativas que dentro de cada Fiscala Regional existen, siendo las mismas que se encuentran en la Fiscala Nacional, con excepcin de la Contralora Interna c.- Abogados asesores, cuya tarea es asesorar jurdicamente al Fiscal Regional. 3) Fiscalas Locales (arts. 38 y ss. LOCMP) A nivel local se encuentran las Fiscalas Locales, que constituyen las unidades operativas de las Fiscalas Regionales necesarias para el cumplimiento de sus tareas. Estn compuestas por el Fiscal Jefe, los fiscales adjuntos, los abogados asistentes de fiscal y el administrador de cada fiscala. Nombramiento y duracin de los fiscales - El Fiscal Nacional es nombrado por el Presidente de la Repblica, de una quina elaborada por la Corte Suprema, que luego debe contar con la aprobacin de dos tercios de los senadores en ejercicio. Dura ocho aos en su cargo (arts. 15 y 16 LOCMP). - Los Fiscales Regionales son designados por el Fiscal Nacional de ternas, elaboradas por las respectivas Cortes de Apelaciones. Duran ocho aos en sus cargos (arts. 29 y 30 LOCMP). - Los Fiscales Adjuntos son nombrados por el Fiscal Nacional, de ternas elaboradas por los respectivos Fiscales Regionales. Cesan en sus cargos al cumplir 75 aos de edad (arts. 38 y 43 letra a) LOCMP). LA POLICA (arts. 79 a 92 CPP) Se trata de un sujeto procesal que acta como auxiliar del Ministerio Pblico en las tareas de investigacin. No es interviniente. Si bien los fiscales se encuentran habilitados para realizar por s mismos las diligencias investigativas, en la prctica, su labor consiste en dirigir la investigacin, la que es llevada a cabo por la Polica. La polica est integrada por (art. 79 CPP): - La Polica de Investigaciones de Chile, cuya funcin principal es investigar. - Carabineros de Chile, cuya funcin es ms bien de carcter preventivo. - En algunos casos Gendarmera de Chile, cuando los hechos punibles tengan lugar al interior de los recintos penales. Funciones de la polica Se pueden dividir en: 1) Funciones vinculadas a la investigacin de delitos. 2) Funciones vinculadas al cumplimiento de rdenes judiciales.
1) Funciones vinculadas a la investigacin de delitos i) Cumplimiento de las instrucciones de los fiscales Le corresponde llevar a cabo las instrucciones que les impartan los fiscales, que tengan relacin con cualquier aspecto de la investigacin. Por ejemplo, retirar ciertas evidencias, practicar pericias, empadronar testigos, etc. Respecto a la forma en que se han de impartir las rdenes por parte de los fiscales, no existen mayores reglas, siendo la comunicacin desformalizada. Por ejemplo, puede ser mediante un oficio, por telfono, etc. (art. 81 CPP). Las actuaciones de la polica se realizan bajo la direccin y responsabilidad de los fiscales (art. 80 inc. 1 CPP), lo cual slo se extiende al campo de la investigacin, ya que en cuanto funcionarios siguen dependiendo de las autoridades de sus respectivas instituciones. Por otra parte, las instrucciones pueden tener un carcter general (art. 87 CPP). ii) Efectuar actuaciones sin orden previa Adems de cumplir las instruccciones que les impartan los fiscales, las policas pueden ejecutar ciertas actuaciones sin orden previa, de acuerdo a los arts. 83 y 85 CPP, cuales son: a) Prestar auxilio a la vctima. b) Practicar la detencin en los casos de flagrancia, conforme a la ley. De acuerdo al art. 89 CPP, a la persona que es detenida por la polica, se le puede practicar un registro de su vestimenta, equipaje y vehculo. Tambin, por disposicin del art. 187 inc. 2 CPP, procede la incautacin de especies que parezcan haber estado destinadas a la comisin del hecho investigado, o que provengan de l, o que puedan servir como medio de prueba. c) Resguardar el sitio del suceso Se trata de evitar que el lugar en que se cometi el hecho se vea alterado, mientras no llegue personal experto especialmente designado. Se ha de distinguir cuando el sitio del suceso es un lugar abierto o uno cerrado, pues en el primer caso se proceder al aislamiento, siendo el examen efectuado en la prctica desde adentro hacia fuera; en cambio, en el segundo caso se proceder a la clausura, siendo el examen realizado desde afuera hacia dentro. El personal experto que llegue al sitio del suceso tiene por tarea recoger la evidencia que all encuentre, dando as lugar a lo que se conoce como cadena de custodia de la evidencia, expresin con la que se alude a la serie de sucesivas personas que intervienen en el traslado de la evidencia (art.187 inc. 1 y art. 188 CPP). En la prctica, cada especie que se levanta del sitio del suceso se guarda en un envoltorio, y se le agrega un formulario en que se deja constancia de ciertos datos, como el nombre de la persona a quien se entrega
la evidencia, el da, la hora, etc. Cuando se entrega este material a otra persona, se registran los datos nuevamente en el formulario, y as va quedando constancia de todos quienes tienen contacto con la evidencia. d) Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que stos prestaren voluntariamente, tratndose de los casos a que se alude en las letras b) y c) precedentes. Los casos a los que se refiere la disposicin son la detencin por flagrancia y el resguardo del sitio del suceso. e) Recibir las denuncias del pblico. De acuerdo al art. 173 CPP, la polica es una de las instituciones ante las cuales se puede presentar una denuncia. En la prctica, lo ms frecuente es que las denuncias se formulen ante la polica. f) Efectuar las dems actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales. Por ejemplo, el art. 190 de la Ley n 18.290 (ley de trnsito) faculta a la polica para practicar un examen de alcotest al conductor de un vehculo o llevarlo a un centro mdico para que se le haga un examen de alcoholemia. g) El control de identidad (art. 85 CPP) Esta figura vino a suceder en el tiempo a la denominada detencin por sospecha. Por regla general, la polica no se encuentra facultada para interceptar personas y requerir su identificacin, lo cual es una manifestacin de la garanta constitucional de la libertad ambulatoria o de desplazamiento. Por excepcin, el art. 85 CPP obliga a la polica a solicitar la identificacin de cualquier persona en ciertos casos. Inicialmente, esta disposicin contemplaba una facultad de la polica (deca: podrn); sin embargo, tras la modificacin hecha por la ley n 19.789, de 30 de enero de 2002, se establece un deber (debern) de las policas de practicar el control de identidad. El control de identidad se mueve dentro de dos extremos. Por un lado, estara el simple ejercicio de la libertad ambulatoria (por ejemplo, caminar por una calle a las cuatro de la maana), caso en el cual el control de identidad no procede. Por otro, estaran las hiptesis de flagrancia delictiva (por ejemplo, ser sorprendido forzando la chapa de la puerta de un auto ajeno), caso en el cual tampoco procede, ya que lo que cabra sera la detencin. Entre ambos extremos hay una zona intermedia en la que puede tener lugar el control de identidad. Antes de la ley n 20.253, de 14 de marzo de 2008, el legislador no precisaba cundo poda tener lugar esta diligencia. Slo indicaba que ello tendra lugar en casos fundados, mencionando algunos ejemplos. Tras la modificacin hecha por dicha ley, los casos de procedencia del control de identidad se encuentran determinados. Esta diligencia puede
tener lugar en los casos fundados en que, segn las circunstancias, los funcionarios policiales estimaren que existen indicios de que la persona controlada: 1.- hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta, 2.- se dispusiere a cometerlo, 3.- pudiere suministrar informacin til para la indagacin de un crimen, simple delito o falta, 4.- o cuando la persona se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad. Procedimiento de identificacin: 1) El procedimiento debe practicarse en el lugar en que la persona se encuentra. 2) La identificacin debe realizarse por documentos expedidos por la autoridad pblica, tales como cdula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. Para ello, el funcionario deber otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos documentos. 3) Se puede conducir a la unidad policial ms cercana, cuando haya sido imposible acreditar la identidad, o cuando sta se niegue; en dicha unidad puede acreditarse la identidad por cualquier forma. Se permite incluso tomar huellas digitales, caso en el cual, una vez lograda la identificacin, debern ser destruidas. 4) Durante este procedimiento, sin necesidad de nuevos indicios, la polica est facultada para registrar las vestimentas, equipajes y vehculo de la persona cuya identidad se controla. Adems, puede cotejar la existencia de rdenes de detencin pendientes que pudieren afectarle. 5) Tcnicamente no es una detencin, sino un procedimiento de identificacin. Por lo tanto, una vez identificada la persona, sta debe ser puesta en libertad, a menos que a propsito del registro se detecte una flagrancia o que tenga una orden de detencin pendiente. 6) Si la persona se niega a acreditar su identidad o proporciona una falsa, la polica puede detener por comisin flagrante de la falta del art. 496 n 5 CP. 7) Este procedimiento slo puede realizarse dentro de ocho horas. Aspectos relevantes de este procedimiento: 1) La privacin de libertad momentnea por control de identidad no se transforma automticamente en detencin, ya que sta tiene sus propios supuestos de procedencia (flagrancia y orden). Sin embargo, puede eventualmente llegar a convertirse en detencin. Por ejemplo, si una vez efectuado el cotejo la polica se percata de que efectivamente la persona registra una orden de detencin pendiente, desde ese momento quedar tcnicamente detenida, pues antes de ello slo estaba sujeta a un control de identidad. Lo mismo sucedera si al registrarse las vestimentas de la persona se le encontraran quinientos grs. de pasta base de cocana o un arma, caso en el cual sera detenida por flagrante comisin de un delito. 2) El control de identidad que se ejecuta sin respetar los supuestos o las formalidades que la ley prev constituye una afectacin de garantas fundamentales, lo cual es controlable a travs del amparo especial ante el juez de garanta que contempla el art. 95 CPP. Adems, el registro que en tales circunstancias se haya realizado ser considerado antijurdico, por lo que la flagrancia detectada nunca debera haberse percibido, la detencin a que haya dado lugar debera ser declarada ilegal y, muy probablemente, la evidencia constituir prueba ilcita. Por ejemplo: se practica un control de identidad a una persona y se le registran sus ropas, encontrndosele un arma. Al estar frente a un delito flagrante se detiene. Si luego, en
la audiencia de control de la detencin, se determina que el control de identidad no se bas en uno de sus supuestos de procedencia, la detencin ser declarada ilegal y el arma no podr utilizarse como prueba de cargo en el eventual juicio posterior. 3) Mientras la persona est siendo sometida a un control de identidad, existe la duda de si se puede o no realizar diligencias investigativas que apunten a fines distintos de la identificacin. Por ejemplo, tomarle declaracin, exhibirlo a las eventuales vctimas, etc. Es algo que se discute, porque el procedimiento de control de identidad busca determinar frente a qu persona se est, por lo que sera improcedente la realizacin de estas diligencias. Sin embargo, la jurisprudencia tiende a aceptar que se realicen diligencias de investigacin, argumentando que si no se pudiese investigar, no tendra mucho sentido el control de identidad, especialmente en ciertos supuestos de procedencia, como el de que existan indicios de que la persona controlada pudiere suministrar informacin til para la indagacin de un delito. 2) Funciones vinculadas al cumplimiento de rdenes judiciales El art. 80 inc. 2 CPP seala quetambin debern cumplir las rdenes que les dirigieren los jueces para la tramitacin del procedimiento. Por ejemplo, los funcionarios policiales debern cumplir las rdenes judiciales de detencin (art. 127 CPP). Registro de las actuaciones policiales De acuerdo al art. 228 CPP, de las diligencias practicadas por la polica debe dejarse un registro. El sentido de este registro es servir de control de la actividad que cumple la polica. Por ejemplo, sirve para registrar que le inform al detenido sobre el motivo de la detencin y los derechos que le asisten (art. 135 inc. 2 CPP). Como medio de control de la actividad policial, al menos los registros policiales deberan expresar el cumplimiento de las formalidades legales. De lo contrario, el costo en el proceso deberan soportarlo los rganos de la persecucin. Otra cuestin que se debe tener en cuenta es que estos registros no podrn reemplazar las declaraciones de la polica en el juicio oral, pues en l no se puede incorporar como medios de prueba ni dar lectura a los registros o documentos que den cuenta de diligencias o actuaciones de la investigacin (art. 334 CPP). Por tanto, si el Ministerio Pblico quiere introducir esa informacin en el juicio, deber llevar al funcionario policial como testigo, no pudiendo presentar el registro de su actuacin como prueba documental. Registro de las actuaciones del Ministerio Pblico Segn el art. 227 CPP, se debe dejar constancia, por cualquier medio que permitiere garantizar la fidelidad e integridad de la informacin, de las actuaciones que realizare el Ministerio Pblico.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Preguntas:
1) Defina: Sitio del suceso Polica 2) El parte policial puede ser considerado medio de prueba en el juicio oral? Fundamente su respuesta. 3) Examine la siguiente situacin a la luz del principio de objetividad: En la audiencia de juicio oral, la defensa presenta un peritaje de un siquiatra que afirma que el imputado es demente, respecto a lo cual el fiscal no se haba pronunciado. 4) Examine los cambios que ha sufrido el control de detencin desde la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal hasta la fecha. En especial, efecte una comparacin con la situacin anterior a la dictacin de la ley n 20.253. 5) A qu medios cree que se refiere el legislador cuando en el inc. 3 del art. 85 CPP alude a otros medios distintos de los ya mencionados? 6) Analice los siguientes casos: a) Un individuo cuyo vehculo queda en panne en la carretera, solicita ayuda a Carabineros que se encontraban en un control carretero. Concretamente solicita que se le facilite el telfono para llamar a una gra. En esas circunstancias el personal policial procedi a controlar su identidad. El sujeto acredit su identidad, pero el funcionario policial, por su experticia, decidi registrar la mochila que portaba, encontrando en ella una pistola de 9 mm., con municiones y cargador. Por ello, fue detenido por delito flagrante de infraccin a la ley n 17.798 sobre control de armas y fue puesto a disposicin del juzgado de garanta. Se daban los requisitos que el art. 85 CPP establece para hacer procedente un control de identidad? La situacin de flagrancia por la que se detiene es autnoma frente al control de identidad que le precedi? Fue legal la detencin del individuo? b) A juicio de la polica, determinada persona podra suministrar informacin relevante para la indagacin de un crimen, para lo cual le solicita la cdula de identidad. El sujeto, al no portar tal documento, se excusa, y la polica lo conduce a la unidad policial ms cercana. En ese mismo momento, a la unidad llegan testigos que presenciaron un robo en un lugar cercano a aqul donde se encontr al primer sujeto, frente a lo cual la polica exhibe a quien se le controla la identidad, quien es identificado por los testigos como el autor de tal delito. As, finalmente, ste es detenido por flagrancia y luego conducido ante el juez de garanta. Proceda la conduccin del sujeto a la unidad policial? Dada la opinin de la jurisprudencia, en cuanto a la procedencia de realizar diligencias de investigacin mientras se averigua la identidad, cree que en este caso es procedente?
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. B. EL IMPUTADO Definicin Es aquella persona natural a quien se atribuye participacin en un hecho punible (art. 7 inc. 1 y art. 58 inc. 2 CPP). Sentido de la calidad del imputado a) En el sistema inquisitivo La persona a quien se atribua participacin en un hecho punible era considerada un objeto de la persecucin penal, en el sentido de que constitua una relevante fuente de informacin para la averiguacin de la verdad material. Una demostracin de ello era la detallada regulacin de la declaracin del inculpado (arts. 318 a 341 del antiguo CPP) y de la confesin como medio de prueba (arts. 481 484 bis A del antiguo CPP). El Cdigo de Procedimiento Penal moder algunos efectos de este sistema, como por ejemplo, al establecer que la confesin era til slo para acreditar la participacin, no el hecho punible (arts. 111 y 481), que no procedan la coaccin ni los engaos para obtener la confesin (art. 323) , etc. Sin embargo, nunca reconoci el derecho del inculpado a guardar silencio, pues tal derecho era incompatible con la lgica del sistema inquisitivo. Incluso, si el inculpado se rehusaba a contestar, o se haca pasar por loco, sordo o mudo, se estableca el deber del juez de advertirle que el procedimiento de igual forma continuara y que podra verse privado de algn medio de defensa (art. 327). b) En el sistema acusatorio actual La calidad de imputado se adquiere para acceder a un conjunto de derechos que buscan evitar arbitrariedades y abusos en la persecucin penal. Por eso se afirma que en este sistema el imputado no es un objeto de la persecucin penal, sino un sujeto procesal. Se pretende establecer una igualdad de condiciones entre el imputado y el Estado (y/o el querellante), no instrumentalizando al primero en la consecucin de fines, y respetando su dignidad. Por eso la calidad de imputado no es aflictiva en s misma, ya que no conlleva necesariamente la afectacin de sus derechos; lo nico que implica es que se le est atribuyendo participacin en un hecho con caracteres de delito. Una demostracin de esta idea se encuentra en la formalizacin de la investigacin: sta, por s sola, no significa una afectacin de los derechos del imputado, a menos que vaya seguida de alguna medida cautelar. Adquisicin de la calidad de imputado La calidad de imputado se adquiere en el momento de la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra (art. 7 inc. 1 CPP). Y se entiende por primera actuacin del procedimiento que se dirige contra el imputado cualquiera diligencia o gestin, sea de investigacin, de carcter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio Pblico o la polica, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible (art. 7 inc. 2 CPP). En
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. ocasiones, en la prctica, puede resultar complejo determinar si ya se ha adquirido esta calidad o no (por ejemplo, en un control de identidad). Trmino de la calidad de imputado Esta calidad se mantiene hasta la completa ejecucin de la sentencia (art. 7 inc. 1 CPP). La mayora de los derechos que conlleva la calidad de imputado tienen sentido mientras no exista una sentencia condenatoria firme. Sin embargo, existen algunos que pueden ejercerse incluso despus de que se dicte sta, es decir, en la etapa de ejecucin. Por ejemplo, si a un condenado a cinco aos de presidio menor en su grado mximo se le concedi el beneficio de la libertad vigilada, y durante el perodo de suspensin de la pena y de sujecin a la vigilancia del delegado de libertad vigilada el Ministerio Pblico solicita la revocacin del beneficio por incumplimiento de las condiciones establecidas en la sentencia, ese imputado tiene igualmente derecho a defensa. EL DERECHO DE DEFENSA Definicin Es la facultad del imputado de intervenir en el proceso que se sigue en su contra, para oponerse a la pretensin punitiva, y eventualmente, a la de resarcimiento. Fuentes positivas que regulan este derecho - Art. 14 N 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos - Art. 8 N 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica - Art. 19 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica - Arts. 8, 93 y 94 del Cdigo Procesal Penal Titular del derecho de defensa El titular de este derecho es el imputado, no su defensor. Por lo tanto, en principio, el imputado puede defenderse sin su abogado, junto con su abogado o a pesar de su abogado. Siendo as, el imputado puede defenderse solo, siempre que no perjudicare la eficacia de la defensa (art. 102 inc. final CPP) Se acostumbra distinguir entre el derecho de defensa material y el derecho de defensa tcnica. El primero consiste en el ejercicio de los derechos y garantas que la Constitucin y las leyes confieren al imputado durante el procedimiento. El segundo consiste en el derecho a ser asistido o defendido por un letrado. El contenido esencial de ambos derechos de defensa se encuentra en el art. 8 CPP: mbito de la defensa. El imputado tendr derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuacin del procedimiento dirigido en su contra. El imputado tendr derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, as como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las dems
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente previstas en este Cdigo. Existen casos excepcionales en los que al imputado no se le permite intervenir: 1) Facultad del imputado de asistir a diligencias de investigacin (art. 184 CPP). Si el fiscal no lo considera til, el imputado no podr asistir. Si considerndolo inicialmente til, luego cambia de parecer, el imputado tendr que abandonar el lugar. 2) Posibilidad de practicar diligencias de investigacin, sin conocimiento del imputado, autorizadas debidamente por el juez de garanta (art. 236 CPP). 3) Presencia del imputado en el juicio oral (art. 285 CPP). Puede el tribunal disponer que aqul abandone la sala, cuando su comportamiento perturbare el orden (inc.3ro). Sentido del derecho de defensa El proceso penal resulta legtimo slo si el imputado ha tenido suficiente oportunidad de defensa. Se trata, por ende, de un derecho irrenunciable. Adems, el debido proceso supone una igualdad de armas entre la acusacin y la defensa en el debate procesal. Luego, el derecho de defensa es una condicin de legitimidad del proceso penal. Constituye una de las denominadas garantas generales del procedimiento y, como tal, cuenta con distintos mecanismos de proteccin ya estudiados en estas lecciones. Proyecciones del derecho de defensa material Se distinguen varios grupos de derechos que le asisten al imputado, a saber: 1) derechos de informacin 2) derechos de intervencin 3) derechos que imponen un deber de abstencin para el rgano persecutor y para el tribunal 4) derecho a la defensa tcnica (esta proyeccin del derecho de defensa la examinaremos a propsito del estudio del defensor) 1) Derechos de informacin Resulta fundamental en el desarrollo del proceso el conocimiento de la imputacin que se efecta al imputado, pues es un presupuesto necesario para poder preparar adecuadamente la defensa. Es imposible ejercer en forma efectiva el derecho de defensa sin que se sepa el contenido de la investigacin y de la imputacin. Esta proyeccin del derecho de defensa aparece consagrada en tratados internaciones, concretamente, en el aparece consagrado en el art. 14 n 3 letra a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles Polticos y en el art. 8 n 2 letra b) del Pacto de San Jos de Costa Rica. Dentro del Cdigo Procesal Penal, la disposicin fundamental es el art. 93 inc. 2 letra a).
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. La informacin que tiene el imputado recae sobre: a) Los hechos que se le atribuyen b) Los derechos que le asisten a) Hechos que se le imputan Existen a lo largo del proceso varios momentos en los que se debe informar al imputado cules son los hechos que se le atribuyen: 1) Desde la primera actuacin del procedimiento que se sigue en su contra, el imputado tiene derecho a conocer el contenido de la investigacin (art. 93 inc.2 letra e CPP). Se exceptan los casos en que se hubiere decretado secreto de la investigacin por parte del fiscal (art. 182 CPP). En tal situacin, se puede producir un conflicto entre el derecho del imputado a que se le informen los hechos que se le atribuyen y esta facultad del fiscal, ya que se podra privar al imputado de acceder a informacin relevante para ejercer su defensa (por ejemplo, si el imputado es conciente de que detenta tal calidad, pero no sabe cul es el hecho delictivo que se le imputa). En nuestra opinin, la nica forma de compatibilizar estos intereses es que aquellas piezas concretas de la investigacin que sean las nicas que contienen el hecho investigado (ejemplo: el parte policial, la querella, etc.), no pueden quedar cubiertas por el secreto; en este caso, debe primar el derecho a la informacin. En todo caso, frente a un eventual conflicto entre el imputado y el fiscal relativo al secreto de la investigacin, el legislador da la posibilidad de recurrir ante el juez de garanta para que limite el secreto o le ponga trmino (art. 182 inc. 4 CPP), en una suerte de cautela de garantas especial, adicional a la que establece en el art. 10 CPP). 2) Al privarse de libertad al imputado (art. 94 letra a y art. 135 inc. 1 CPP). La forma en que se entrega al imputado la informacin depende del presupuesto de la detencin: si la detencin es por delito flagrante, la informacin se efecta en forma verbal; si es por orden judicial, la informacin debe hacerse a travs de la intimacin de la orden de detencin. Por redaccin, este derecho resulta tambin aplicable a otros casos de privacin de libertad distintos de la detencin, como por ejemplo, el control de identidad (art. 85 CPP) y la aprehensin de una persona para que empiece a cumplir una pena privativa de libertad (art. 468 inc. 2 CPP). 3) En el momento en que el imputado decidiere declarar por primera vez ante el Ministerio Pblico (art.194 inc. 1 CPP) Esto en la prctica no sucede siempre, pues muchas veces el imputado decide hacer uso de su derecho a guardar silencio. Respecto a esta disposicin, llama la atencin el hecho de que el legislador no establezca lo mismo en el caso que el imputado decida declarar ante la polica, en donde puede hacerlo sin su defensor, siempre que el fiscal lo autorice (art. 91 CPP). Estas ltimas declaraciones ante la polica previa autorizacin o delegacin del fiscal, segn una corriente jurisprudencial, deben estimarse equivalentes a las declaraciones que se efectan ante el fiscal, para efectos de la lectura de declaraciones para apoyo de memoria en el juicio oral a la que alude el art. 332 CPP.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. 4) En el momento en que se formaliza la investigacin. Conceptualmente, la formalizacin de la investigacin es un acto de comunicacin, en virtud del cual el fiscal pone en conocimiento del imputado, en presencia del juez de garanta, los hechos que se le atribuyen (art. 229 CPP). 5) En la acusacin. Dentro del contenido de la acusacin, se ha de efectuar una relacin circunstanciada del o de los hechos atribuidos al imputado (art. 259 letra b CPP), que sern los mismos hechos por los que se formaliz la investigacin. 6) Otros momentos en los que se vuelve a relatar los hechos son: - En la audiencia de preparacin del juicio oral: Al inicio de esta audiencia, el juez de garanta efecta una exposicin sinttica de las presentaciones que hubieren realizado los intervinientes, entre ellas, de la acusacin, en la que, como hemos visto, se contiene una relacin circunstanciada de los hechos que se atribuyen al imputado (art. 267 CPP). - En el juicio oral: El juez presidente de la sala, al inicio del juicio oral, debe sealar la acusacin, una vez ms (art. 325 inc. 2 CPP) - Procedimiento abreviado: Para que tenga lugar esta va procedimental, el imputado tiene que aceptar, entre otras cosas, los hechos contenidos en la acusacin, y para eso es necesario que se pongan en su conocimiento (art. 406 inc. 2 CPP). b) Derechos que le asisten Esto interesa principalmente en el caso de los imputados privados de libertad, cuestin que se regula en los arts. 94 b) y 135 CPP. En la prctica, en las unidades policiales se cuenta con formularios con informacin detallada de los derechos de los imputados, y se pide a stos que los firmen. En caso de que, por parte de las policas, se incumpla este deber de informar, existe la posibilidad de que el fiscal o el juez de garanta remita un oficio con los antecedentes respectivos a la autoridad competente, solicitando que se apliquen las sanciones disciplinarias respectivas o se inicien las investigaciones penales que procedieren (art. 136 CPP). El art.137 CPP es importante tambin pues se refiere a la difusin de derechos de los imputados detenidos (adems de los derechos de las vctimas). 2) Derechos de intervencin en el procedimiento La regla general es que la intervencin del imputado en el procedimiento sea personal. Sin embargo, en la prctica es usual que el imputado se haga acompaar por un defensor. Existe, eso s, un caso excepcional en el que la intervencin personal del imputado no es posible, que tiene lugar cuando ste se encuentra en un estado de enajenacin mental, caso en el cual sus derechos sern ejercidos por un curador ad litem designado para tal efecto (art. 459 CPP). Existe una formulacin genrica de esta manifestacin del derecho de defensa, recogida en la frase derecho a ser odo. As se desprende del art. 14 n 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y del art. 8 n 1 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. Proyecciones concretas en el procedimiento: a) Derecho a solicitar al fiscal diligencias de descargo (arts. 93 inc. 2 letra c) y 183 CPP). Desde el punto de vista del fiscal, esto es una manifestacin del principio de objetividad. Ante la solicitud del imputado de practicar una determinada diligencia, el fiscal determinar si la practica o no, dependiendo de si la considera pertinente y til para el esclarecimiento de los hechos. Si el fiscal rechazare la solicitud, se podr reclamar ante las autoridades del ministerio pblico segn lo disponga la ley orgnica constitucional respectiva, con el propsito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia. Por lo tanto, se puede efectuar un reclamo por escrito ante el Fiscal Regional, quien deber resolverlo dentro de cinco das hbiles (art. 33 ley n 19.640). Otra posibilidad es que dentro de los diez das siguientes al cierre de la investigacin, los intervinientes reiteren su solicitud ante el juez de garanta (art. 257 CPP). Se debe tener presente que el imputado no tiene obligacin de solicitar diligencias en el periodo de investigacin, por lo que perfectamente podra esperar al juicio oral para demostrar su inocencia rindiendo prueba de descargo. Sin embargo, en la prctica parece conveniente pedirle al fiscal las diligencias deseadas, para dotar de mayor credibilidad a la prueba que en la audiencia de juicio oral el imputado desee rendir. b) Derecho a declarar Este derecho se puede estimar como el otro lado de la moneda del derecho a guardar silencio. Como consecuencia de que al imputado ya no se le considera como objeto del proceso, se le reconoce la posibilidad de declarar voluntariamente, lo que se ha de estimar como un medio de defensa. As, puede dar su versin de los hechos y formular planteamientos y alegaciones (art. 98 inc. 1 CPP). Igualmente puede declarar admitiendo la imputacin que se le formula, y sus dichos pueden ser valorados como prueba en juicio. Respecto al derecho en comento, es evidente el inters que tienen los rganos de la persecucin penal en conseguir la declaracin del imputado, ya que normalmente buscan su confesin. Para evitar eventuales atentados contra la dignidad humana del imputado y garantizar la espontaneidad de la declaracin del imputado, el legislador ha decidido regular tal declaracin, distinguiendo el momento en que se la presta y ante quin se lo hace. Se distingue si el imputado declara ante la polica, ante el Ministerio Pblico, ante el juez de garanta o ante el tribunal de juicio oral en lo penal. Lo que esta regulacin hace es exigir el cumplimiento de ciertas condiciones para que sea la declaracin del imputado sea procedente y prohibir el uso de ciertos mtodos de interrogacin. 1) Declaracin ante la polica (art. 91 CPP) La polica slo puede interrogar autnomamente, es decir, sin orden o autorizacin del fiscal, cuando el defensor est presente. Si a pesar de no estar presente el defensor, el imputado desea igualmente declarar, el fiscal tiene que autorizar previamente la declaracin. En la prctica, esto se conoce como declaracin ante la polica por delegacin del fiscal, a la cual, como lo hemos dicho, la jurisprudencia ha otorgado el mismo valor que a las declaraciones hechas ante el fiscal, para efectos de lo dispuesto en el art. 332 CPP).
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. 2) Declaracin ante el Ministerio Pblico (art. 194 CPP) Si bien esta disposicin slo alude a la declaracin prestada ante el fiscal, en la prctica se admite que se pueda efectuar ante el abogado asistente del fiscal. Se debe recordar que en el caso que sea la primera declaracin del imputado, se ha de cumplir con las exigencias establecidas, entre ellas, la de informarle los hechos que se le atribuyen (inc. 1). 3) Declaracin ante el juez de garanta (arts. 93 inc. 2 letra d) y 98 CPP). sta se realiza en una audiencia, a la cual se cita a todos los intervinientes, audiencia que puede tener lugar en cualquier momento del procedimiento. Pero en la prctica, la jurisprudencia tiende a aceptar su realizacin en forma inmediata (por ejemplo, en la audiencia de control de detencin), con la sola presencia del fiscal y del defensor (adems de la del imputado), sin que est presente la vctima. En esta declaracin no se puede tomar juramento al imputado; slo declara exhortado a decir la verdad, lo cual guarda armona con el art. 19 n 7 letra f) CPR y con el art. 93 inc. 2 letra g) CPP. Por lo tanto, el imputado no tiene obligacin de decir verdad, y si miente no comete delito de falso testimonio, perjurio ni obstruccin a la justicia. Sin embargo, en la prctica esto podra mermar la credibilidad de las declaraciones que se allane a prestar, sobre todo si se las compara con las que presten testigos y peritos, quienes si mienten cometen delito. En cuanto a la forma en que se presta esta declaracin, el art. 98 CPP contempla una remisin a lo que establece el art. 326 del mismo Cdigo, a propsito del juicio oral, lo que significa que si el imputado decide declarar, inmediatamente despus puede ser interrogado por el fiscal, a continuacin por el querellante, si lo hay, y finalmente por el defensor, en ese mismo orden. En su caso, el juez de garanta tambin podra interrogarlo al trmino de la diligencia, pero slo con el fin de aclarar sus dichos. 4) Declaracin en el juicio oral (art. 326 CPP). sta se presta luego de los alegatos de apertura (aunque tambin se acepta que pueda ser ms adelante) La decisin de declarar o de hacer uso del derecho a guardar silencio en el juicio tiene un carcter estratgico, pues si el imputado decide declarar corre el riesgo de que despus de hacerlo sea interrogado por los dems intervinientes. c) Derecho a solicitar que se active la investigacin (art. 93 inc. 2 letra e) CPP). Por ejemplo, reiterar una peticin de diligencias. d) Derecho a conocer el contenido de la investigacin (art. 93 inc. 2 letra e) CPP). Para el imputado y los dems intervinientes la investigacin es pblica, de acuerdo al art. 182 inc. 2 CPP, salvo que se haya decretado, por parte del fiscal, el secreto de la investigacin, el cual no puede exceder del plazo de 40 das. Con anterioridad a la modificacin que a esta disposicin le hizo la ley n 20.074, el inciso segundo rezaba as: El imputado y los dems intervinientes en el procedimiento podrn examinar los registros y los documentos de la investigacin fiscal y policial. La jurisprudencia, en general, consider que la facultad de examinar estos registros y documentos comprenda la posibilidad de obtener copias de los mismos, pero el asunto era discutible porque la ley slo se refera a examinar. La modificacin vino a aclarar que
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. resulta procedente la obtencin de copias, pero slo respecto de los registros y documentos de la investigacin fiscal; los de la investigacin policial slo se pueden examinar. e) Derecho a solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa (art. 93 letra f) CPP). En relacin con esto, tambin se consagra el derecho del imputado de recurrir contra la resolucin que lo rechazare. Sin embargo, no est claro cul es el medio de impugnacin para hacerlo, ya que la disposicin pertinente, el art. 253 CPP, establece que es la apelacin el recurso procedente, pero lo vincula con el sobreseimiento (el sobreseimiento slo ser impugnable por la va del recurso de apelacin), y normalmente el imputado no pretender impugnar el sobreseimiento, sino la resolucin que lo rechaza. f) Derecho a que se le otorgue tiempo y medios adecuados para preparar su defensa (art. 8 n 2 letra c) del Pacto de San Jos de Costa Rica) En el CPP no existe una consagracin explcita de este derecho, pero hay varias disposiciones que implcitamente se fundan en l, tales como: - art. 260: Presentada la acusacin, el juez de garanta ordenar su notificacin a todos los intervinientes y citar, dentro de las veinticuatro horas siguientes, a la audiencia de preparacin del juicio oral, la que deber tener lugar en un plazo no inferior a veinticinco ni superior a treinta y cinco das. - art. 262: Las actuaciones del querellante, las acusaciones particulares, adhesiones y la demanda civil debern ser notificadas al acusado, a ms tardar, diez das antes de la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral. - art. 281 inc. 3: Una vez distribuida la causa dentro de un tribunal de juicio oral en lo penal, el juez presidente de la sala respectiva proceder a decretar la fecha para la celebracin de la audiencia del juicio oral, la que deber tener lugar no antes de quince ni despus de sesenta das desde la notificacin del auto de apertura del juicio oral. g) Derecho a interrogar testigos de cargo y presentar testigos de descargo (art. 14 n 3 letra e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y art. 8 n 2 letra f) del Pacto de San Jos de Costa Rica). Este derecho no se encuentra consagrado explcitamente en el CPP. En trminos generales, se entiende este derecho como la facultad de controlar la prueba del acusador y de presentar prueba propia. A pesar de que los tratados sealados slo se refieren a los peritos y testigos, suele concebirse este derecho en un sentido amplio, por lo que el imputado puede presentar cualquier prueba propia, y puede cuestionar cualquier prueba del acusador, trtese de prueba personal o material. h) Derecho a recurrir del fallo ante un tribunal superior (art. 8 n 2 letra h) del Pacto de San Jos de Costa Rica). Dentro del Cdigo Procesal Penal, existen varias disposiciones que se fundan en este derecho, a saber: - art. 372: recurso de nulidad, respecto de las sentencias emanadas del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. - art. 399: recurso de nulidad, contra sentencias del juez de garanta en el juicio simplificado.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. - art. 414: recurso de apelacin, contra sentencias del juez de garanta en el procedimiento abreviado. 3) Derechos que implican un deber de abstencin por parte del rgano persecutor y del tribunal a) Derecho a guardar silencio (art. 93 letra g) CPP y art. 8 n 2 letra g) del Pacto de San Jos de Costa Rica). Es sta una manifestacin de la idea de que el imputado ya no es considerado como objeto del proceso, sino que es un sujeto incoercible. A este derecho se le conoce tambin con el aforismo Nemo tenetur se ipsum accusare, lo que significa que nadie puede ser obligado a acusarse a s mismo, o que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. De esto se desprende que el silencio del imputado no puede ser valorado en forma perjudicial para l; si calla, nada otorga. Si su silencio fuera valorado en forma perjudicial, no se estara respetando en plenitud su derecho a permanecer callado. Correlativamente, este derecho supone la prohibicin de todo mtodo que coarte la libertad del imputado para declarar. As lo establecen los arts. 93 letra h) (prohibicin de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes), 195 (prohibicin de ciertos mtodos de investigacin o de interrogacin) y 196 (regulacin de las declaraciones excesivamente prolongadas) CPP. b) Derecho a no ser juzgado en ausencia (art. 93 letra i) CPP), en relacin con los arts. 99 a 101 CPP, referentes a la rebelda). En relacin con la rebelda, el principal efecto que su declaracin produce es que las resoluciones dictadas por el tribunal se entienden notificadas desde el momento en que se pronuncian. c) Derecho a que exista una correlacin entre la imputacin y el fallo. Este derecho se conoce tambin con el nombre de principio de congruencia, el que exige que: - exista correlacin entre la sentencia condenatoria y la acusacin. La sentencia condenatoria no puede exceder el contenido de la acusacin, por lo que no se puede condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella (art. 341 inc. 1 CPP); - y que exista correlacin entre la acusacin y la formalizacin de la investigacin (art. 259 inc. final CPP). No puede acusarse por hechos no incluidos en la formalizacin ni a personas en contra de quienes no se haya formalizado la investigacin. Sin embargo, se permite realizar una distinta calificacin jurdica. d) Prohibicin de reformatio in peius (art. 360 inc. 3 CPP). El contenido de este derecho lo examinaremos ms adelante, a propsito del estudio de los recursos procesales. Por ahora, basta con sealar que el imputado tiene derecho a que si es el nico interviniente que ha impugnado una sentencia, el tribunal que conozca del recurso no puede modificar la resolucin impugnada en perjuicio del recurrente.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Profs. Diego Falcone Salas / Guillermo Oliver C. Preguntas 1) Segn su parecer el control de identidad otorga la calidad de imputado? Fundamente. 2) D ejemplos de situaciones que otorguen la calidad de imputado. 3) Seale, de acuerdo a lo aprendido a lo largo de estas lecciones, algunos ejemplos de actuaciones o documentos en que, por constar los hechos que se imputan, no puedan ser reservados al secreto de la investigacin por parte del fiscal. 4) Defina: Intimacin Secreto de la investigacin Principio de congruencia 5) En relacin con el derecho que tiene el imputado de solicitar diligencias de descargo y el eventual reclamo por su rechazo, con qu principio que rige el actuar del Ministerio Pblico se relaciona tal derecho? Por qu? 6) Cul es la importancia que tiene la calificacin que suele hacer la jurisprudencia de las declaraciones ante la polica por delegacin del fiscal como declaraciones hechas ante el fiscal? 7) En relacin con el derecho del imputado a guardar silencio, en su opinin, el Ministerio Pblico podra presentar como testigo en juicio oral a quien oy las declaraciones autoinculpatorias que el imputado prest durante la investigacin, cuando ste se abstiene de declarar en el juicio oral? Resulta admisible permitir que el testigo declare sobre algo que el imputado dijo antes, si ahora guarda silencio? Se afecta la esencia del derecho de guardar silencio en este caso? 8) De acuerdo a la regulacin del Cdigo Procesal Penal sobre el derecho a guardar silencio, cree procedente que se someta al detector de mentiras al imputado, otorgando ste su voluntad para ello? 9) Cul cree que es el fundamento del art. 196 CPP? Qu se pretende evitar? 10) En relacin con el principio de congruencia procesal, lea los artculos del Cdigo Procesal Penal relativos al recurso de nulidad y determine qu causal se esgrimira en caso de que no se cumplan las dos exigencias de correlacin que integran su contenido. 11) Le parece que en el antiguo sistema se respetaba el derecho de informacin del inculpado o procesado, como proyeccin de su derecho de defensa?
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 4) Derecho a la defensa tcnica C. EL DEFENSOR
El imputado tiene derecho a defensa tcnica. Regularmente, no ser capaz de ejercerla por s mismo. Este derecho aparece consagrado en varias disposiciones, a saber: - art. 19 n 3 incs. 2 y 3 CPR, relativo al derecho de toda persona a una defensa jurdica, en la forma que la ley seale; - art. 14 n 3 letra d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual otorga el derecho a defenderse personalmente o a ser asistido por un defensor; - art. 8 n 2 letra e) del Pacto de San Jos de Costa Rica, que habla del derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor, si el imputado no se defendiere por s mismo; - arts. 8 inc. 1 y 102 a 107 CPP, referentes al derecho a ser defendido por un letrado y al interviniente llamado defensor; - la ley n 19.718 que crea la Defensora Penal Pblica. Este derecho se tiene desde la primera actuacin del procedimiento y hasta la ejecucin completa de la sentencia (arts. 8 inc. 1 y 102 inc. 1 CPP). El imputado tiene derecho a decidir por quin quiere ser defendido. Por eso el legislador alude a su derecho a designar un defensor de su confianza. Adems, se permite la posibilidad de que se tenga ms de un defensor (art. 102 inc. 1 CPP). Si existen varios imputados, tienen la facultad de designar a un defensor comn (en este sentido, la situacin es distinta de la que tiene lugar en el procedimiento civil, porque conforme al art. 19 CPC, si los demandados son varios deben constituir un solo mandatario). Pero tambin cada uno de los imputados podra designar su propio defensor, situacin que es obligatoria cuando se trata de defensas incompatibles (art. 105 CPP). Esto sucedera si, por ejemplo, existen dos imputados, y ambos se culpan mutuamente. Defensa proporcionada por el Estado De la lectura del art. 19 n 3 inc. 3 CPR y del art. 14 n 3 letra d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se infiere que el Estado tiene el deber de proporcionar asistencia jurdica gratuita a quien no pueda costearse un defensor, por lo que la defensa penal pblica opera en forma subsidiaria. Para cumplir con este deber, se cre la Defensora Penal Pblica, regulada en la ley n 19.718, de 10 de marzo de 2001, servicio pblico que presta defensa a todo imputado que carece de abogado defensor, sea porque no puede tenerlo o porque no quiere (arts. 2 y 35 ley n 19.718). Por regla general, el servicio de defensa es gratuito (art. 36 inc. 1 ley n 19.718), pero excepcionalmente se cobra a quienes pueden pagar por l, conforme a un arancel (art. 36 incs. 2 a 4 y arts. 37 a 39 ley n 19.718). De este modo, se trata de no desincentivar la contratacin de defensores particulares. La Defensora Penal Pblica Bajo el marco del nuevo sistema de justicia criminal adversarial, se crea esta institucin en el ao 2001, para proporcionar defensa penal a los imputados o acusados que carezcan de
abogado, asegurando, de esta manera, el derecho a defensa tcnica y el debido proceso en el juicio penal. De acuerdo al art. 1 de la ley n 19.718, se la define como un servicio pblico, descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente [], dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio de Justicia. Con este concepto, se hace evidente la diferencia que existe, desde el punto de vista de la autonoma, con el Ministerio Pblico, ya que la Defensora est sometida a la supervigilancia del Poder Ejecutivo, pues se estima necesario para garantizar su alta calidad en el servicio que presta. Sin embargo, con ello se corre el riesgo de que este servicio pblico resulte permeable a presiones o favores polticos. En cuanto a la misin de la Defensora Penal Pblica, sta tiene por finalidad proporcionar defensa penal a imputados o acusados por un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garanta, de un tribunal de juicio oral en lo penal, de una Corte de Apelaciones o de la Corte Suprema, y que carezcan de abogado (art. 2 ley n 19.718). En cuanto a su organizacin (art. 4 ley n 19.718), la Defensora Penal Pblica cuenta con: - A nivel nacional: la Direccin Nacional, a cuya cabeza se encuentra el Defensor Nacional, quien es nombrado por el Presidente de la Repblica. Tiene su asiento en Santiago. Tambin se encuentra el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pblica, que es un cuerpo colegiado encargado de cumplir funciones relacionadas con el sistema de licitaciones de la defensa penal pblica que la ley le encomienda (arts. 11 y 12 ley n 19.718). A su vez, existen diversas unidades administrativas (art. 8 ley n 19.718). - A nivel regional, las Defensoras Regionales (arts. 16 y ss. ley n 19.718), cada una de ellas a cargo de un Defensor Regional, quien es nombrado por el Defensor Nacional, previo concurso pblico. Dura cinco aos en el cargo y puede ser designado sucesivamente a travs de concurso pblico. Existe una Defensora Regional por regin, salvo en la regin metropolitana, en la que existen dos. Adems, estn los Comits de Adjudicacin Regionales, encargados de ejercer las funciones vinculadas con la licitacin de la defensa penal pblica, llevando en la prctica, a nivel regional, los lineamientos que fija el Consejo de Licitaciones. - A nivel local: las Defensoras Locales (arts. 23 y ss. ley n 19.718), que son unidades operativas en las que se desempean los defensores locales de la regin. Si en la Defensora Local hay dos o ms defensores, uno de ellos ser el defensor jefe. Adems, existen tambin prestadores de defensa por licitacin (aunque en rigor estos ltimos no forman parte de la estructura organizativa de la Defensora Penal Pblica). Momento en que se adquiere la calidad de defensor El defensor, a pesar de ser un interviniente distinto al imputado, existe para optimizar el ejercicio de los derechos de ste. Por lo tanto, entre el imputado y el defensor, sea ste pblico o privado, media el vnculo propio de todo mandato judicial (arts. 528 y 395 COT).
En consecuencia, para determinar el momento en que se adquiere la calidad de defensor, es necesario distinguir de qu defensor (mandatario) se trata: a) Defensor particular (arts. 1 y 2 de la ley n 18.120, art. 6 CPC y art. 52 CPP). El defensor particular adquiere la calidad de tal, desde el momento en que se le confiere patrocinio y poder segn las reglas generales. En la prctica, esto suele hacerse mediante un escrito que se presenta al tribunal y es autorizado por el jefe de la unidad de administracin de causas, lo cual debe tener lugar antes de la primera audiencia a la que el imputado sea citado (art. 389 G COT y art. 102 inc. 1 CPP). b) Defensor pblico (art. 102 inc.1 y 3 CPP). Se ha de diferenciar entre: - Defensor Local: Puede asumir la defensa desde la primera actuacin del procedimiento que se dirige contra el imputado, sin necesidad de constituir un mandato. Debe hacerlo tambin cada vez que falte abogado al imputado, sin perjuicio de que ste pueda elegir posteriormente otro de su confianza (art. 25 ley n 19.718 y art. 107 CPP). En la prctica, se determinan los defensores por un sistema de turnos para los detenidos o por designacin del tribunal, con el objeto de que concurran a la primera audiencia, momento en que el imputado es consultado sobre si acepta o no tal designacin. - Defensor Licitado: ste debe ser elegido por el imputado de una nmina que se le presenta, lo cual supone su designacin. El defensor as designado tiene patrocinio y poder suficiente por el solo ministerio de la ley, y tiene las facultades ordinarias del mandato judicial (arts. 51 a 54 ley n 19.718). Se trata de una forma especial de constituir el mandato judicial, adicional a las que prev el art. 6 inc. 2 CPC. Momento en que termina la calidad de defensor Para determinar el momento en que cesa la calidad de defensor deben aplicarse las reglas del mandato judicial y del mandato en general, por lo que a ellas nos remitimos. Sin embargo, el Cdigo Procesal Penal regula especialmente la renuncia y el abandono de la defensa (art. 106). En cuanto al abandono, ste no es regulado sistemticamente, sino que se sealan a lo largo del Cdigo Procesal Penal diversas actuaciones en las que debe estar presente el defensor. As sucede, entre otras, en las siguientes audiencias: audiencia de formalizacin de la investigacin (arts. 132 inc. 2 y 231 inc. 2); audiencia en que se resuelve la solicitud de prisin preventiva (art. 142 inc. 3); audiencia en que se resuelve la solicitud de otras medidas cautelares personales (art. 155 inc. final); audiencia eque se resuelve la solicitud de suspensin condicional del procedimiento (art. 237 inc. 4); audiencia de preparacin de juicio oral (art. 269 inc. 1); audiencia de juicio oral (art. 286). De ausentarse el defensor de alguna de estas audiencias, se pueden producir importantes efectos, tales como la eventual declaracin de nulidad procesal (art. 103 CPP), la designacin de un defensor pblico, lo cual se entiende que remedia el vicio de nulidad (arts. 103, 106 y 286 inc. 2) y la imposicin de sanciones al abogado defensor (art. 287 CPP). Derechos y facultades del defensor El defensor puede ejercer todos los derechos que la ley le reconoce al imputado, salvo aquellos que son de ejercicio personal y exclusivo de ste (art. 194 CPP). As sucede, por ejemplo, con el derecho de declarar judicialmente (art. 98 CPP), de consentir en la realizacin de exmenes corporales (art. 197 CPP), de aceptar una suspensin condicional
del procedimiento (art. 237 CPP), de celebrar un acuerdo reparatorio (art. 241 CPP), de admitir responsabilidad en el procedimiento simplificado (art. 395 CPP), de aceptar un procedimiento abreviado (art. 406 inc. 2 CPP), etc. D. LA VCTIMA A travs de la historia, el rol de la vctima ha ido sufriendo importantes cambios: a) En los primitivos sistemas acusatorios: la vctima era una parte necesaria, porque no exista persecucin penal pblica. b) En los sistemas inquisitivos: se gener el denominado fenmeno de expropiacin de las facultades de la vctima, por cuanto se estableci la actividad persecutora de oficio, inserta en un sistema procesal que serva como instrumento de control estatal directo sobre los sbditos. Primaba el inters del Estado en la aplicacin de una pena, por sobre el inters de reparar el dao causado a la vctima. c) En el Cdigo de Procedimiento Penal de 1906: la vctima poda querellarse (art. 93) y el querellante era parte acusadora en el proceso penal, pero la vctima por s sola no tena derechos expresamente establecidos en la ley, salvo algunos muy marginales (por ejemplo, no estaba obligada a rendir fianza de calumnia si decida querellarse, art. 100 n 1). Incluso, no era considerada testigo hbil para declarar (art. 460 n 11). d) En la actualidad: es un evidente objetivo poltico criminal, promover y respetar los intereses concretos de la vctima. Por eso, se la considera como un interviniente ms, al cual lo amparan un conjunto de derechos de informacin, de actuacin y de proteccin, que pueden hacerse valer por el slo hecho de ser vctima, sin tener que querellarse para ello. Concepto La vctima es el ofendido por el delito (art. 108 inc. 1 CPP). Segn HORVITZ LENNON y LPEZ MASLE, se trata del titular del bien jurdico afectado, que no ha de confundirse con el perjudicado por el delito. Por ejemplo, si se hurta una cosa que se haba dado en prstamo, la vctima no es quien tena la cosa prestada, sino que el dueo. 1 Sin embargo, existe otra opinin, que sustenta el Ministerio Pblico, conforme a la cual la definicin legal de vctima es lo suficientemente amplia como para entender incluidos no slo al titular del bien jurdico atacado, sino tambin a los sujetos pasivos de la accin. 2 En los delitos cuya consecuencia sea la muerte del ofendido, o cuando ste no pueda ejercer los derechos que se le confieran (por ser menores, dementes, etc.), la ley considera vctima a otras personas, a saber: - Al cnyuge y a los hijos - A los ascendientes - Al conviviente - A los hermanos - Al adoptado o adoptante
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HORVITZ LENNON, Mara Ins / LPEZ MASLE, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 298. 2 MINISTERIO PBLICO. FISCALA NACIONAL, La vctima y el testigo en la Reforma Procesal Penal, Editorial Fallos del Mes, Santiago, 2003, p. 51.
Esta enumeracin constituye un orden de prelacin, de modo que la intervencin de una persona perteneciente a alguna de las mencionadas categoras excluye la posible intervencin de las comprendidas en las categoras siguientes (art. 108 incs. 2 y 3 CPP). Derechos de la vctima El Cdigo Procesal Penal contempla en su art. 109 un listado de derechos que la vctima puede ejercer: a) Derecho a solicitar medidas de proteccin Estas medidas normalmente se piden al fiscal, quien puede operar de diferentes formas: 1.- A travs de la polica, dndole instrucciones para que protejan a la vctima, por ejemplo, mediante rondas peridicas por su domicilio. 2.- Derivando a la vctima a la Unidad Regional de Atencin a Vctimas y Testigos de la Fiscala Regional del Ministerio Pblico, para que se le brinde proteccin. Por ejemplo, facilitndole en forma permanente un celular para que se contacte con la polica o el fiscal en forma rpida, cambindola de domicilio, etc. 3.- Solicitando al juez o al tribunal una medida para proteger a la vctima. Por ejemplo, una medida cautelar personal (arts.140 y 155 CPP), o una medida para proteger la declaracin de la vctima como testigo, como un biombo o un circuito cerrado de televisin (art. 308 inc.1 CPP). 4.- En su propia actividad. Por ejemplo, decretando el secreto de ciertas piezas de la investigacin, como la reserva de identidad de la vctima (art. 182 CPP), o adoptando en el juicio oral medidas para conferir a la vctima que declara la debida proteccin (art. 308 inc. 2 CPP). b) Derecho a presentar querella La vctima tiene por s sola la calidad de interviniente, y no necesita querellarse para ejercer sus derechos. Sin embargo, si presenta querella puede asumir un rol ms activo en el procedimiento. Por ejemplo, para solicitar la prisin preventiva, necesariamente debe querellarse (art. 140 inc. 1 CPP). c) Derecho a ejercer acciones de carcter civil Se reconoce a la vctima la posibilidad de perseguir la responsabilidad civil. La existencia de esta disposicin es un fuerte argumento para sostener que la vctima, sin necesidad de querellarse, puede demandar civilmente en el proceso penal. Sin embargo, existen disposiciones que hacen pensar lo contrario, como por ejemplo, el art. 261 letra d) CPP. En directa relacin con esta materia se encuentran las medidas cautelares reales, que permiten asegurar el resultado de la accin civil y que la vctima puede solicitar (arts. 157 y 158 CPP). d) Derecho a ser oda por el fiscal, antes de que ste pidiere o se resolviere la suspensin o terminacin anticipada del procedimiento De esta disposicin se desprende la necesidad de or a la vctima antes de que se decrete el archivo provisional de los antecedentes (art. 167 CPP), el principio de oportunidad (art. 170 CPP), la suspensin condicional del procedimiento (arts. 237 y ss. CPP), y de que se solicite el sobreseimiento de la causa (art. 248 letra a) CPP).
e) Derecho a ser oda por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento u otra resolucin que ponga trmino a la causa Dentro del juicio oral, se puede generar un conflicto entre este derecho que le asiste a la vctima y el derecho del acusado de pronunciar la ltima palabra antes de declarar cerrado el debate (art. 338 inc. 3 CPP). En la prctica, los tribunales suelen dar preferencia al derecho de este ltimo interviniente, por lo que la vctima podra ser oda, pero antes de la declaracin que eventualmente pudiese hacer el acusado. f) Derecho a impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria Esta impugnacin no est condicionada al hecho de que la vctima efectivamente hubiere intervenido en el procedimiento. Este listado de derechos no es taxativo, como se desprende del encabezado del art. 109 CPP, que reconoce a la vctima, entre otros, los derechos ya mencionados. En efecto, existen a lo largo del Cdigo Procesal Penal varias disposiciones que consagran otros derechos para las vctimas en particular, o para los intervinientes en general, como por ejemplo, solicitar medidas cautelares personales del art. 155, conocer el contenido de la investigacin (art. 182), proponer diligencias de investigacin (art. 183), oponerse a la suspensin condicional del procedimiento y apelar de la resolucin que lo decreta (art. 237 incs. 5 y 8), pedir la revocacin de la suspensin condicional del procedimiento (art. 239), celebrar acuerdos reparatorios (art. 241), etc. E. EL QUERELLANTE Concepto a) Concepto tradicional Tradicionalmente, se ha definido al querellante como la persona que manifiesta su voluntad de figurar como parte acusadora en el proceso penal, mediante la presentacin de un escrito de querella. Se ha considerado, especialmente en doctrina espaola clsica, al querellante (o acusador particular) como parte acusadora contingente del proceso penal, para distinguirla de la parte acusadora necesaria, que en Espaa sera el Ministerio Fiscal. b) Concepto segn el Cdigo Procesal Penal Segn el art. 111 CPP, es posible definir al querellante como la vctima, su representante legal o su heredero testamentario, o alguna de las personas que se mencionan en la indicada disposicin, que una vez que presentan un escrito de querella, pueden ejercer las facultades que la ley establece. Quines pueden ser querellantes Existen legislaciones en las que cualquier persona puede presentar una querella. Es lo que se conoce con el nombre de accin penal popular. Esta posibilidad apareca en el Cdigo de Procedimiento Penal, cuyo art. 93 inc. 1 contemplaba la facultad de toda persona capaz de comparecer en juicio de querellarse y ejercer la accin penal pblica. Sin embargo, en los ltimos aos se ha observado una clara tendencia a eliminar o limitar la accin popular,
lo que se refleja en el Cdigo Procesal Penal, cuyo art. 111, adems de consagrar el derecho de la vctima, su representante legal o su heredero testamentario a presentar querella, establece una suerte de accin popular bastante limitada, al disponer que puede querellarse tambin cualquier persona domiciliada en la provincia, respecto de delitos terroristas o de funcionarios pblicos cometidos en dicho lugar, y en su caso, los rganos o servicios pblicos, cuando as lo permitan expresamente sus respectivas leyes orgnicas. En sntesis, pueden querellarse: 1) La vctima (conforme al concepto amplio del art. 108 CPP), su representante legal o su heredero testamentario. 2) Cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, respecto de delitos terroristas o de funcionarios pblicos cometidos en ella. 3) rganos y servicios pblicos cuyas leyes orgnicas se los permita expresamente. Facultades del querellante Sin que el siguiente listado pretenda ser exhaustivo, a ttulo meramente ejemplar, pueden mencionarse las siguientes facultades que tiene el querellante: 1.- Intervenir en la investigacin, aportando evidencias o solicitando diligencias (art. 183) 2.- Solicitar medidas cautelares (arts. 140 y 155) 3.- Oponerse a la suspensin condicional del procedimiento y apelar de la resolucin que lo decrete (art. 237 incs. 5 y 8) 4.- Forzar la acusacin (art. 258). 5.- Adherirse a la acusacin del fiscal, o bien, presentar acusacin particular (art. 261 letra a) 6.- Presentar demanda civil (art. 261 letra d) 7.- Conciliar con el imputado en la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 273) 8.- Intervenir activamente en las audiencias de preparacin del juicio oral y de juicio oral 9.- Impugnar resoluciones Preguntas 1) La Defensora Penal Pblica realiza sus acciones bajo el lema Sin defensa, no hay justicia. A tu juicio, cul es la idea que est detrs de esta frase? 2) Seala tres derechos que la ley le reconoce al imputado, que en tu opinin, son de su ejercicio personal y exclusivo, y explica por qu es as. 3) Quin es la vctima en los siguientes casos? a) robo con violencia cometido contra Juan, a quien le sustraen una cosa perteneciente a Pedro b) hurto cometido contra Juan, a quien le sustraen una cosa que pertenece a Pedro c) delito contra un bien jurdico colectivo 4) Examina los artculos correspondientes a las medidas cautelares personales y determina los sujetos que pueden solicitarlas, identificando dnde se hace evidente una diferencia entre la vctima y el querellante. 5) Por qu crees que la tendencia actual es que se elimine o limite la accin penal popular? 6) Define Defensor licitado
Expropiacin de las facultades de la vctima Querella
CAPTULOS IV Y V EL OBJETO DEL PROCESO PENAL, PRETENSIN Y ACCIN PENAL
EL OBJETO DEL PROCESO PENAL Aspectos generales Hasta ahora, hemos analizado una serie de sujetos procesales que realizan diversos actos procesales, pero estos actos forman parte de un todo, porque tienen una base material unitaria en la que descansan, sin la cual estaramos slo frente a actos inconexos entre s y no ante un proceso penal. Concepto Lo que permite vincular a todos estos actos, dotndolos de conexin, es el objeto del proceso penal, que puede definirse como un hecho hipottico que se imputa a alguien y del cual se espera una consecuencia penal. Esta conceptualizacin, sin embargo, corresponde a la formulacin ms simple del objeto penal, pero obviamente, puede haber procesos con objetos mltiples, sea por conexin subjetiva, que tiene lugar cuando a un mismo sujeto se le atribuyen varios hechos punibles; o por conexin objetiva, cuando un nico hecho se atribuye a varios imputados. Aplicaciones del concepto La importancia del objeto del proceso penal se manifiesta en distintos aspectos que pasaremos a analizar: a) Principio de congruencia procesal
El objeto del proceso penal precisa los lmites del conocimiento del tribunal y de la sentencia. Este principio implica que el tribunal no puede en su sentencia excederse de los trminos en que fue formulada la acusacin del Ministerio Pblico. En definitiva, opera como garanta para evitar que el imputado sea sorprendido por variaciones en la unidad temtica del proceso, es decir, que vare el objeto del proceso penal. Para entender esto, hay que tener presente que el objeto del proceso penal se va construyendo paulatinamente, a medida que avanza la investigacin. Por ello, no slo existe una disposicin que establece una necesaria vinculacin entre la acusacin y la sentencia (art. 341 CPP), sino que adems existe otra que tiene aplicacin en un momento anterior y que establece la necesaria relacin que debe que existir entre la acusacin y la formalizacin de la investigacin (art. 259 inc. final CPP), de modo que la acusacin slo puede referirse a hechos y personas contenidas en la formalizacin de la investigacin.
La formalizacin de la investigacin es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados (art. 229 CPP), pero esta comunicacin tiene el carcter de provisoria, por lo que puede variar a lo largo de la investigacin. Por tanto, si la investigacin inicial arroja antecedentes de que se est en presencia de un delito determinado, el Ministerio Pblico formalizar al imputado por ese determinado hecho, dndole una determinada calificacin jurdica, pero es perfectamente posible que con el transcurso del tiempo y el avance de la investigacin, se recopilen datos que permitan al Ministerio Pblico calificar de otra forma el hecho, por lo que podr modificar la formalizacin previa, para incluir o excluir las calificantes, situacin que se conoce en la prctica como reformalizacin de la investigacin. No obstante todo lo sealado, hay un momento en que el objeto del proceso penal queda definitivamente fijado y que est representado por el estado en que qued formalizada la investigacin cuando sta se cerr lo que corresponde a la ltima formalizacin, de forma tal que la posterior eventual acusacin debe guardar relacin con aqulla, no pudiendo variar ni en los hechos ni en las personas que fueron establecidas en ella. Lo que el legislador pretende evitar es que se produzca un perjuicio para el imputado; sin embargo, si la modificacin en el objeto del proceso penal, posterior a la oportunidad sealada, fuera en beneficio de ste, la limitante en comento no tiene aplicacin. Existe una segunda manifestacin de este principio, pues se exige que exista una vinculacin entre la acusacin y la eventual sentencia condenatoria, conforme a lo cual sta ltima no puede exceder el contenido de la acusacin. As se desprende del art. 341 inc. 1 CPP, disposicin a la que ya aludimos al estudiar el derecho a defensa, oportunidad en la que sealamos que sta implica un deber de abstencin para el tribunal de condenar al imputado por hechos no sealados en la acusacin, porque de lo contrario, sera posible sentenciar a alguien por hechos respecto de los cuales no ha tenido posibilidad defenderse. Sin embargo, es necesario hacer una precisin, pues en estricto rigor, los hechos no quedan definitivamente fijados con la acusacin, sino con la dictacin del auto de apertura. En efecto, existe la posibilidad de que, en la audiencia preparatoria de juicio oral, se realicen algunas correcciones a la acusacin, en virtud de contener sta vicios formales, de modo que la acusacin originariamente presentada por el Ministerio Pblico puede tener diferencias con la que en definitiva sea recogida en el auto de apertura (art. 270 relacionado con art. 277 letra b) CPP). El tribunal est facultado para dar al hecho contenido en la acusacin, tal como se incluy en el auto de apertura, una calificacin jurdica distinta de la que se le dio por parte del acusador fiscal o por el acusador particular, as como apreciar la concurrencia de causales modificatorias de responsabilidad penal, especficamente agravantes, no incluidas en la acusacin, lo cual slo podr ocurrir bajo condicin de que, durante la audiencia, el tribunal advierta a los intervinientes sobre esta posibilidad (art. 341 inc. 2 CPP). En todo caso, no tendra mayor sentido exigir esto cuando se pretende dar a los hechos una calificacin jurdica que importe un tratamiento ms benigno para el imputado.
En el evento en que el tribunal se percate en la posterior deliberacin, una vez cerrado el debate, de la posibilidad de atribuir al hecho una calificacin jurdica distinta de la establecida en la acusacin, sin que sta haya sido debatida en la audiencia, deber reabrir sta a fin de darle a los intervinientes la posibilidad de discutir el cambio de la calificacin jurdica del hecho (art. 341 inc. 3 CPP). A pesar de que la disposicin en comento no hace ninguna diferencia, para ser respetuoso con el fundamento de esta exigencia, lo razonable es que esto tenga lugar en los casos en que se da un cambio perjudicial para el imputado. Sin embargo, en la prctica, aunque el cambio en la calificacin jurdica pueda favorecer al imputado, de todos modos el tribunal suele reabrir el debate. b) Sirve para determinar litispendencia y cosa juzgada
En el caso de la excepcin de cosa juzgada, sta procede si existe identidad entre el objeto del proceso de un juicio que se encuentra culminado por sentencia firme y el objeto de otro proceso en curso, de forma tal que en la audiencia de preparacin de juicio oral, la defensa podr oponer esta excepcin (art. 264 letra c) CPP), aunque tambin podr plantearla en el juicio oral (art. 265 CPP). De todos modos, si el Ministerio Pblico, al cerrar una investigacin nota que existe esta circunstancia, tiene la posibilidad de solicitar el sobreseimiento definitivo (art. 250 letra f) CPP). Respecto de la excepcin de litis pendencia, sta implica que existen dos juicios en tramitacin en cuyos objetos existe identidad, excepcin que debe hacerse valer como en la audiencia de preparacin de juicio oral (art. 264 letra b) CPP). c) Influye en la apreciacin de la pertinencia de la prueba
Una de las cuestiones que se discute en la audiencia de preparacin de juicio oral, es la exclusin de la prueba ofrecida por los intervinientes, a fin de que sta no pueda ser rendida en el posterior juicio oral. Existen distintas causas de exclusin de prueba (art. 276 CPP), una de las cuales es la impertinencia de la prueba que se pretenda rendir, la que consiste en que mediante sta se deseare acreditar hechos que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someter a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal (inc. 2). En este caso el concepto de objeto del proceso penal sirve de criterio para determinar si nos encontramos ante prueba pertinente o impertinente y, en definitiva, si debe o no ser excluida. El objeto accesorio: la cuestin civil El Derecho chileno permite ejercer la accin civil en el proceso penal. En principio, dado que el hecho punible es el mismo hecho que pretendidamente genera responsabilidad civil, no puede considerarse un tema relevante para la determinacin del objeto del proceso, salvo que se agreguen consideraciones relativas al dao sufrido por la vctima u otros aspectos necesarios para el adecuado ejercicio de la accin civil.
PRETENSIONES EN EL PROCESO PENAL Existe un sector de la doctrina que tiene a identificar el objeto del proceso penal con el concepto de pretensin. Sin embargo, se trata de cuestiones distintas, aunque relacionadas. Definicin La pretensin es una declaracin de voluntad en la que se solicita al titular del rgano jurisdiccional una actuacin frente a una persona distinta del autor de dicha declaracin. Siendo as, no puede confundirse esta idea con el objeto del proceso penal, que, como vimos, es un hecho que se le atribuye a alguien y del cual se espera una consecuencia penal. Clasificacin Se acostumbra distinguir varias clases de pretensiones: 1) Pretensin punitiva Es una declaracin de voluntad fundada en los hechos objeto del proceso, por la que se solicita al tribunal la aplicacin de una pena al responsable de un delito, o de una medida de seguridad al sujeto criminalmente peligroso. Al respecto, debemos tener presente que el derecho penal no funciona slo con penas, ya que existen otras consecuencias jurdicas, las llamadas medidas de seguridad, existiendo entre ambas diferencias en cuanto a su fundamento y finalidad. En efecto, el fundamento de la pena es la culpabilidad del sujeto, mientras que respecto de la medida de seguridad, es la peligrosidad del sujeto no culpable. Si quien realiza el hecho tpico y antijurdico es un demente, no habr delito, pues falta la imputabilidad, pero en determinadas ocasiones es posible que exista, respecto a dicho sujeto, el peligro de que en el futuro reitere su conducta, por lo que se contempla una reaccin jurdico penal diferente de la pena, pero que al igual que sta, imponen los tribunales de juicio oral en lo penal. En general, as medidas de seguridad que el sistema penal chileno permite imponer son la internacin en establecimiento psiquitrico y la custodia y tratamiento del enajenado mental (arts. 455 y ss. CPP) La pretensin punitiva siempre tiene que estar presente en el proceso penal, es necesaria para su existencia. Y en cuanto a su estructura, se suelen distinguir dentro de ella ciertos elementos: a) Sujetos: i) Sujeto activo de la pretensin punitiva, que es aqul que realiza la declaracin de voluntad. ii) Sujeto pasivo de la pretensin punitiva, que es aqul en contra de quien se realiza la declaracin de voluntad. iii) Destinatario de la pretensin punitiva, que es el tribunal. b) Objeto: es la pena o la medida de seguridad concreta que se solicita.
c) Fundamento: es el hecho punible, es decir, el objeto del proceso. 2) Pretensin de resarcimiento Es una declaracin de voluntad por la que se pide al tribunal la restitucin de la cosa objeto del delito o la indemnizacin de perjuicios en contra del supuesto responsable civil. A diferencia de lo que ocurre con la pretensin punitiva, la pretensin de resarcimiento no es necesaria, sino contingente, por cuanto es perfectamente posible que exista un proceso penal sin sta. 3) Pretensin prejudicial Es una declaracin de voluntad emitida por uno de los intervinientes, por la que se solicita a un tribunal que se pronuncie sobre determinadas cuestiones civiles, con el fin de contribuir a la pretensin punitiva o de obstaculizarla. Se acostumbra distinguir dos clases de pretensin prejudicial: i) No devolutiva: aquella de la que corresponde conocer al propio tribunal penal. ii) Devolutiva: aquella de la que le corresponde conocer a un tribunal distinto del penal, caso en el cual el tribunal penal tiene que suspender el procedimiento hasta que la cuestin se resuelva (art. 171 inc.1 CPP), lo que se materializa mediante la dictacin del correspondiente sobreseimiento temporal (art. 252 letra a) CPP). Para determinar si una cuestin civil corresponde a una pretensin judicial no devolutiva o devolutiva, ha de estarse a lo que disponen los arts. 173 y 174 del Cdigo Orgnico de Tribunales, conforme a los cuales la regla general es que la pretensin judicial sea no devolutiva. Excepcionalmente ser devolutiva, concretamente, cuando se trate de cuestiones vinculadas con validez de matrimonio y cuentas fiscales, estado civil (en la investigacin de delitos de usurpacin, ocultacin y supresin de estado civil) y derechos reales sobre inmuebles. LA ACCIN PENAL Problemas en torno a la accin penal Lo primero que debemos sealar es que el intento por aplicar en materia procesal penal los conceptos que en torno a la nocin de accin se manejan en la teora general del proceso, est destinado al fracaso, porque el proceso penal es diametralmente opuesto al proceso civil. COUTURE distingue entre accin y pretensin. La accin la define como un poder jurdico del actor de hacer valer su pretensin acudiendo al rgano jurisdiccional; mientras que la pretensin consiste en la auto-atribucin de un derecho por parte de un sujeto que, invocndolo, pide que se haga efectiva a su respecto la tutela judicial. En sntesis, para dicho autor la accin se considera como un derecho a la jurisdiccin. Sin embargo, como dijimos, el intento de traspasar estos conceptos obtenidos del derecho procesal civil al mbito procesal penal est destinado al fracaso, como explicamos a continuacin.
Si se analiza la funcin del Ministerio Pblico, no se puede decir que sta tenga un derecho a su favor, sino un deber de ejercer la accin penal pblica (art. 53 inc. 2 CPP). Por otra parte, conforme a este ltima disposicin, existen ciertos sujetos a los que tambin se les permite ejercer la accin penal, que son aquellas personas que pueden querellarse de acuerdo al artculo 111 CPP, de quienes, en concordancia con el concepto de pretensin punitiva, en la que no se busca la tutela de derechos individuales, sino que se haga efectivo el ius puniendi, que pertenece al Estado, no se puede decir que ejerzan una accin como se la entiende en el derecho procesal civil. En razn de ello, la doctrina ms moderna propone abandonar derechamente el concepto de accin, sustituyndol por el concepto de acusacin. Los problemas que plantea el concepto de accin no slo emanan de la imposibilidad de aplicarse, sin ms, en materia penal, sino que, adems, provienen del hecho de que la ley, cuando habla de accin penal, utiliza esa expresin en diversos sentidos: A veces, la ley utiliza la expresin accin penal para aludir al derecho de iniciativa. As ocurre, por ejemplo, en los llamados delitos de accin privada (art. 53 inc.3 CPP), respecto de los cuales el legislador dispone que la accin penal slo podr ser ejercida por la vctima (ver tambin art. 400 CPP). En otras ocasiones, la ley habla de accin penal como derecho a la acusacin. As sucede en los delitos de accin penal pblica, cuestin a la que se refiere el art. 83 CPR, que seala que el Ministerio Pblico deber, de oficio, investigar todo hecho constitutivo de delito que llegue a su conocimiento y, en su caso, ejercer la accin penal pblica. De este modo, se est aludiendo a la accin penal como sinnimo de acusacin, algo distinto del derecho de iniciativa, porque cuando se formula la acusacin la investigacin ya comenz. En tercer lugar, la accin penal se contempla como un presupuesto para la apertura del juicio oral. Esto porque, si examinamos el art. 258 CPP, que regula el forzamiento de la acusacin, contempla la posibilidad de que la accin penal sea ejercida por un interviniente distinto del fiscal, que es el querellante, y se permite que ste siga ejerciendo la accin penal en lo sucesivo. Finalmente, para demostrar las complicaciones que tiene aplicar en materia procesal penal el concepto tradicional de accin del derecho procesal civil, algunos autores, como JULIO MAIER y ALBERTO BINDER, plantean que debe prescindirse del concepto de accin, por lo menos, si se utiliza para explicar la accin penal pblica. BINDER sostiene que slo es accin la privada, la que puede ejercer la vctima en los llamados delitos de accin privada, por lo que la facultad del Estado para intervenir en los procesos penales tiene que, necesariamente, concebirse como algo distinto de la accin, ya que ste no tiene un derecho, sino el deber de ejercer lo que se denomina accin penal pblica. MAIER, por su parte, plantea que el concepto tradicional de accin no tiene ninguna utilidad en lo que respecta al derecho procesal penal.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Rgimen de la accin penal en Chile 1) Accin penal y responsabilidad penal
En Chile, el sujeto pasivo del delito es nicamente la persona natural. Por lo tanto, la accin penal solamente puede dirigirse contra personas naturales. As se explica el hecho de que el legislador declare que la responsabilidad penal slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare (art. 58 inc. 2 CPP). Ahora bien, el inciso primero de la citada disposicin indica que la accin penal no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. Si se ejerce una accin penal contra una persona que finalmente es absuelta podra decirse que nunca se ejerci la accin penal? La respuesta a tal interrogante es negativa, pues a quien ejerce la accin no se le exige que tenga la certeza de que la persona en contra de quien la ejerce tenga responsabilidad penal en los hechos, es decir, que sea autor, cmplice o encubridor, porque este grado de seguridad slo se alcanza cuando hay una sentencia condenatoria firme. De esta manera, debemos entender que el art. 58 inc. 1 CPP se refiere a personas naturales que supuestamente tienen responsabilidad penal, por lo que si en definitiva se determina que no la tienen, de ello no se colige que no se ejerci accin penal. 2) Clasificacin de la accin penal El criterio utilizado para clasificar la accin penal apunta a determinar cul es el inters prevalente. As, si es el de la sociedad, estaremos ante una accin pblica; en cambio, si es el de la vctima, ser privada. Hablamos de inters prevalente, y no de inters concurrente, porque no existen delitos en que slo exista un inters de la vctima, por la sencilla razn de que el derecho penal protege bienes jurdicos y stos, aun en el caso de los bienes jurdicos disponibles, son intereses que a la sociedad toda le interesa preservar. Atendiendo a este parmetro, el art. 53 CPP distingue entre accin penal pblica, accin penal pblica previa instancia particular y accin penal privada. Segn la clase de accin que nace de ellos, los delitos admiten la misma clasificacin. a) Accin penal pblica Es aquella que, atendida la existencia de un inters pblico prevalente, debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Pblico. Sin embargo, tambin puede ser ejercida por las personas que determine la ley, siendo esas personas aquellas que pueden querellarse conforme al artculo 111 CPP (art. 53 inc. 2 CPP). Los delitos de accin penal pblica constituyen, dentro de todos los delitos, la regla general en Chile. Si no existe una regla especial en cuanto a la accin penal para perseguir un delito determinado, se concluye que es de accin penal pblica. El legislador debe establecer expresamente que un delito determinado es de accin penal pblica previa instancia particular o accin privada, para que se configure una excepcin a dicha regla. As se
desprende de la expresin todo delito que no est sometido a una regla especial (art. 53 inc. 2 primera parte CPP). El legislador, adems, seala que sern pblicas las acciones que se intenten en relacin con los delitos cometidos contra un menor de edad (art. 53 inc 2 ltima parte CPP). En virtud de esta regla podra existir una colisin, pues perfectamente la ley puede sealar que un determinado delito es de accin penal privada o de accin penal pblica previa instancia particular, pero si la vctima es un menor de edad, nos topamos con el art. 53 CPP, que dispone una cosa distinta. En la prctica, slo en el caso que el legislador califique un determinado delito como de accin penal pblica previa instancia particular, el Ministerio Pblico aplica la regla del art. 53 inc. final CPP, no as respecto de los delitos de accin penal privada. b) Accin penal pblica previa instancia particular Estos delitos se encuentran sealados en el art. 54 CPP y se caracterizan porque, en ellos, el inicio de la persecucin penal tiene que ser a instancia del ofendido. En ellos existe un inters pblico prevalente, pero el legislador somete el inicio del procedimiento a la voluntad de la vctima, porque la tramitacin del procedimiento o su publicidad, podra perjudicar todava ms el inters que se quiere proteger y que ya se vio daado con el delito. El listado de los delitos de accin penal privada previa instancia particular comprende las lesiones menos graves y las leves, la violacin de domicilio, la violacin de secretos, ciertas amenazas, los delitos de la ley n 19.039 contra la propiedad industrial, la comunicacin fraudulenta de los secretos de fbrica y los que otras leyes sealen de forma expresa (art. 54 inc. 2 CPP), de modo que la enunciacin es genricamente taxativa. El Cdigo Penal expresamente ha sealado que ciertos delitos de connotacin sexual son de accin pblica previa instancia particular (art. 369 CP), especficamente, los delitos de violacin y abuso sexual contra mayores de edad. Parece razonable que, en estos casos, a pesar de existir un inters pblico todava prevalente, el legislador decida esperar a la manifestacin de voluntad de la vctima por razones que le parecen legtimas, porque la tramitacin del proceso penal podra provocar en ella lo que se conoce como victimizacin secundaria, que consiste en que la vctima revive el trauma sufrido con la primera victimizacin cada vez que cuenta a los operadores del sistema lo que ocurri. En relacin con el concepto de ofendido que utiliza el legislador en el art. 54 CPP, se debe tener presente que se refiere a la vctima en sentido estricto, es decir, al titular del bien jurdico afectado. Slo a falta del ofendido, las personas que seala el art. 108 CPP podrn denunciar, segn el orden de prelacin que en dicha disposicin se establece (art. 54 inc. 2 CPP). Ello tambin explica que la ley establezca que si la persona ofendida est imposibilitada de realizar libremente la denuncia o cuando quienes, pudiendo formularla por l, se encontraren imposibilitados o implicados, el Ministerio Pblico pueda proceder de oficio (art. 54 inc. 3 CPP).
En todo caso, una vez que se ha iniciado la tramitacin, sea por denuncia o de oficio por el Ministerio Pblico en el caso excepcional sealado, aqulla sigue las reglas generales de los delitos de accin pblica; la nica limitacin de los delitos de accin pblica previa instancia particular est en su inicio. Por ello, la posterior voluntad de la vctima carece de efectos prcticos y el desistimiento de la querella, por ejemplo, no produce ningn efecto. A pesar de todo lo sealado en cuanto al inicio del proceso en esta clase de delitos, antes de que haya denuncia o querella del ofendido se permite realizar ciertos actos excepcionales de investigacin que tengan el carcter de urgentes o sean absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisin del delito (art. 166 inc. 3 CPP). Significa esto que, aunque no haya denuncia, procede la detencin si se detecta una hiptesis de flagrancia? Si bien en principio la respuesta debiese ser afirmativa, el problema est en que dentro de las normas sobre detencin, se otorga expresamente esta posibilidad para los delitos sexuales, especficamente para los delitos comprendidos entre los artculos 361 y 366 quter del Cdigo Penal (art. 129 inc.3), lo que permitira concluir que si el legislador permiti la detencin por flagrancia slo para estos especficos delitos de accin pblica previa instancia particular, para los dems delitos de esta clase slo se podran realizar actos tendientes a impedir o interrumpir su comisin o actos urgentes de investigacin, mas no detener. c) Accin penal privada Es aquella en que existe un inters particular preponderante que impide la intervencin del rgano oficial de persecucin, y que slo puede ser ejercida por el ofendido. Se trata de delitos cuya persecucin exige la interposicin de una querella por parte de la vctima. La intervencin del rgano oficial est ausente no slo en el inicio de la tramitacin, sino durante todo el procedimiento. Por tanto, los nicos intervinientes en el proceso penal sern el imputado (querellado), el defensor y el querellante. Los delitos de accin privada estn enunciados en el art. 55 CPP, disposicin que alude a las calumnias y la injurias, las injurias livianas, la provocacin a duelo y el denuesto o descrdito pblico por no aceptarlo, y el matrimonio del menor sin el consentimiento de las personas designadas por ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo. El procedimiento a que da origen la querella es un procedimiento especial, que se encuentra regulado en los arts. 400 y siguientes CPP, llamado procedimiento por delito de accin privada. 3) Renuncia y desistimiento de la accin penal Para examinar la procedencia y los efectos de la renuncia y del desistimiento de la accin penal, es necesario analizar por separado las situaciones, distinguiendo segn se trate de la accin pblica, de la accin pblica previa instancia particular o de la accin privada.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 a) Accin penal pblica
La renuncia de esta clase de accin penal por parte del ofendido carece de efectos (art. 56 inc. 1 CPP). Adems, al Ministerio Pblico le est prohibido renunciar la accin penal (art. 56 inc. final CPP). El desistimiento, es decir, la manifestacin de voluntad explcita de no continuar ejerciendo la accin penal por parte del ofendido, no inhibe la accin penal pblica. Por lo tanto, si el querellante se desiste de su querella, lo que puede hacer en cualquier momento del procedimiento, el Ministerio Pblico seguir adelante con la persecucin penal (art. 54 inc. final CPP), y aquel interviniente tomar a su cargo las costas propias, quedando sujeto a la decisin general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento (art.118 CPP). A lo anterior se conoce con el nombre de desistimiento expreso. Existe tambin el desistimiento tcito o abandono de la querella, lo que supone una inactividad del querellante, a partir de la cual el tribunal infiere la voluntad de no continuar ejerciendo la accin y declara, de oficio o a peticin de parte, abandonada la querella. Esto tiene lugar cuando el querellante no adhiere a la acusacin del fiscal o no acusa particularmente en la oportunidad que correspondiere (art. 120 letra a) CPP; no asistiere a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa justificada (art. 120 letra b) CPP), y cuando no concurriere a la audiencia de juicio oral o se ausentare de ella sin autorizacin del tribunal (art. 120 letra c) CPP). Pero esta situacin, al igual que el desistimiento expreso, no inhibe la accin penal pblica. b) Accin pblica previa instancia particular La renuncia de esta accin extingue la misma para el renunciante y sus sucesores, no afectando a otras personas a las que tambin les correspondiere su ejercicio (arts. 56 inc. 3 y 57 CPP). De modo que si un delito de accin penal pblica previa instancia particular es perpetrado contra dos personas y slo una renuncia, esto no producir efectos respecto de la otra vctima. El desistimiento no impide la prosecucin de la persecucin penal, pues iniciado el procedimiento, se siguen las reglas de los delitos de accin penal pblica (art. 54 inc. final CPP). c) Accin privada Frente a esta clase de accin, la renuncia cabe y produce efectos, extinguiendo la accin penal y la civil emanada del delito (art. 56 inc.2 CPP). El desistimiento tambin produce efectos, decretndose el sobreseimiento definitivo de la causa. Adems, se condena al querellante en costas, salvo que el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado (art. 401 CPP).
En materia de abandono (desistimiento tcito), se dispone que el tribunal deber decretar sobreseimiento definitivo si el querellante no asiste al juicio, o si su inactividad en el procedimiento dura ms de treinta das entendiendo por tal la falta de realizacin de diligencias tiles para dar curso al proceso que fueren de se cargo, o si habiendo muerto o cado en incapacidad, sus herederos o representantes legales no concurren a sostener la accin dentro del trmino de noventa das (art. 402 CPP). El Cdigo Penal establece como causa de extincin de la responsabilidad penal el perdn del ofendido (art. 93 n 5 CP), que puede tener lugar en los delitos de accin privada con posterioridad a la sentencia condenatoria; si es antes del inicio del procedimiento nos encontraremos ante una renuncia de la accin, y si es despus del inicio del procedimiento, pero antes de la dictacin de la sentencia condenatoria, estaremos ante la figura del desistimiento.
Preguntas 1. Qu relacin existe entre la accin (acusacin), la pretensin y el objeto del proceso penal? 2. Inventa un ejemplo en que se reformalice una investigacin, mantenindose la unidad temtica y otro en que ello no ocurra. 3. A falta de norma expresa que consagre la reformalizacin, en qu te apoyaras, como fiscal, para sostener su procedencia? Si fueras defensor penal, cmo rebatiras su existencia? 4. En tu opinin, por qu no sera necesario que se discutiera en audiencia o que se reabriera sta, si ya hubiera finalizado, la existencia de una atenuante o de una calificacin jurdica ms beneficiosa para el imputado? 5. Ests de acuerdo con la tesis planteada en orden a que no puede aplicarse el concepto de accin del Derecho procesal civil al proceso penal? Por qu? 6. En qu consiste la identidad del objeto del proceso en materia penal, propia de la excepcin de cosa juzgada y de litis pendencia? 7. Da dos ejemplos en que en un proceso penal se persiga una pretensin de resarcimiento. 8. Da dos ejemplos de pretensiones prejudiciales devolutivas y dos de pretensiones prejudiciales no devolutivas. 9. Inventa tres ejemplos en que la defensa pueda excluir, en la audiencia preparatoria de juicio oral, una prueba ofrecida por el Ministerio Pblico, por ser impertinente. 10. En qu caso, frente a un enajenado mental, se decretar sobreseimiento temporal o definitivo y en qu caso se le sujetar a una medida de seguridad? Para contestar esto debes tener a la vista los arts. 250, 252 y 455 y ss. CPP. 11. Qu diferencia existe entre la renuncia a la accin penal y el desistimiento de la accin penal? Para responder esto, distingue entre las diferentes acciones e intervinientes. 12. Por qu en los delitos de accin penal privada no interviene el Ministerio Pblico? 13. Te parece correcta la postura del Ministerio Pblico de no aplicar el art. 53 inc. 2 parte final CPP en los casos de delitos de accin penal privada cometidos contra menores de edad? Fundamenta tu respuesta.
14. Busca ejemplos de delitos de accin penal pblica previa instancia particular y delitos de accin penal privada, distintos a los ya mencionados. 15. Qu crtica te merece la posibilidad de imponer una medida de seguridad a un sujeto en los casos en que existan antecedentes calificados que permitan presumir que atentar contra s mismo (art. 455 CPP)? 16. Examinando las causas por las que proceden los diferentes recursos procesales, existe alguno que proteja directa o indirectamente la determinacin del objeto del proceso? Explique. 17. Qu razn crees que tuvo el legislador para considerar como delitos de accin pblica previa instancia particular los delitos sexuales y los de violacin de secretos? 18. Identifique qu camino procedera seguir en los siguientes casos: a) En la formalizacin de la investigacin se comunica al imputado que se le est investigando por un robo y por un homicidio, y tras cerrarse la investigacin el fiscal decide acusarlo slo por el homicidio. b) En la acusacin se atribuye a una persona el hecho de haber matado a un tercero con una cuchillada en el corazn, calificndolo como homicidio simple. Luego, en la audiencia de juicio oral, todos los testigos afirman que no fue slo una cuchillada, sino que fueron veinte. c) En la misma situacin de la letra b), si no se procede de la forma que sugieres, por cul delito se podra condenar?
CAPTULOS VI Y VII DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO PENAL. ESTRUCTURA DEL CDIGO PROCESAL PENAL Y SNTESIS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO
DISPOSICIONES COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO PENAL 1. Generalidades Esta materia est regulada en el Libro I, Ttulo II, del Cdigo Procesal Penal, llamado Actividad Procesal, que contempla disposiciones que son aplicables a todo procedimiento penal. Este ttulo contiene muchas disposiciones, las que no examinaremos en su totalidad; slo estudiaremos las que nos parecen ms importantes. 2. Reglas supletorias Se debe tener presente que son aplicables las normas del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, en lo que no se opongan a lo estatuido en el Cdigo Procesal Penal o en leyes especiales (art. 52). Por ejemplo, la disposicin del Cdigo de Procedimiento Civil que regula la denominada aclaracin, rectificacin o enmienda (art. 182) es aplicable en materia procesal penal, pues el Cdigo Procesal Penal nada establece al respecto y no parece incompatible con las disposiciones de este ltimo. As, verbigracia, podran corregirse los eventuales errores en que incurriera el juez de garanta al dictar el auto de apertura del juicio oral. 3. Plazos En materia procesal penal, todos los das y horas son hbiles para la realizacin de actuaciones del procedimiento (art. 14 inc. 1). Por ejemplo, es posible que el fiscal solicite verbalmente al juez de garanta una orden de detencin a las 01:00 hrs. de un da domingo y que la audiencia de control de detencin tenga lugar ese mismo da. Sin embargo, esta regla tiene una excepcin en materia de entrada y registro en lugar cerrado, pues para esta diligencia intrusiva se prev, en principio, horario para su realizacin, que va de las seis a las veintids horas (art. 207). Los tribunales tienen un horario ordinario de funcionamiento (arts. 282 CPP y 312 bis COT). Sin embargo, para hacer realidad la declaracin de que todos los das y horas son hbiles para las actuaciones en el proceso penal (art. 14 inc. 1), existe un sistema de turnos en los juzgados de garanta para su funcionamiento fuera del horario normal (art. 312 bis COT). Los plazos en materia penal son de das corridos (art. 14 inc. 1), no obstante lo cual, cuando un plazo de das concedido a los intervinientes vence en da feriado, se considera ampliado hasta las veinticuatro horas del da siguiente hbil (art. 14 inc. 2).
Los plazos establecidos en el Cdigo Procesal Penal son fatales e improrrogables (art. 16), lo cual sigue las reglas generales en cuanto a los plazos legales. Sin embargo, los plazos judiciales se pueden prorrogar (art. 67 CPC, aplicable por la remisin del art. 52 CPP), para lo cual debe invocarse una justa causa y la solicitud debe presentarse antes de su vencimiento. As, por ejemplo, el juez puede fijar un plazo inferior al legal para que el Ministerio Pblico cierre la investigacin (art. 234), el que es prorrogable. Existe la posibilidad de renunciar a los plazos. En efecto, previa manifestacin expresa de voluntad, los intervinientes pueden renunciar total o parcialmente a los plazos establecidos a su favor (art. 18). Por ejemplo, pueden renunciar al plazo para deducir recursos contra una resolucin judicial. 4. Requerimientos, comunicaciones, notificaciones y citaciones Requerimientos de informacin Se establece el deber de los rganos del Estado de proporcionar al Ministerio Pblico toda la informacin que ste requiriera para el desarrollo de las investigaciones que lleva adelante (art. 19). Esto guarda armona con lo que establece el art. 180 inc. 3 CPP. Esta ltima disposicin fue modificada por la ley n 20.074, que en esta materia estableci expresamente la prohibicin a notarios, conservadores de bienes races y archiveros, y dems organismos, autoridades y funcionarios pblicos, para cobrar por los antecedentes y copias de documentos que los fiscales les soliciten. De esta forma se aclar un punto que en los primeros aos de vigencia de la Reforma Procesal Penal no estaba claro. Solicitudes entre tribunales Cuando un tribunal debiere requerir a otro la realizacin de alguna diligencia dentro del territorio jurisdiccional de ste, le dirigir una solicitud sin ms mencin que la indicacin de los antecedentes necesarios para la cabal comprensin de la solicitud, ms otros que se indican (art. 20). Por ejemplo, esto es especialmente utilizado en los casos de declaraciones testimoniales o periciales a travs de sistemas de videoconferencia, sobretodo si por razones de lejana les resulta difcil a los testigos o peritos concurrir al lugar donde se desarrolla el juicio (art. 329 inc. final). Notificaciones En materia procesal penal proceden formas de notificacin atpicas. Por ejemplo, mediante e-mail, fax o telfono. Se permite que cualquier interviniente proponga para s formas de notificacin distintas de las reguladas por el legislador, las que el tribunal podr aceptar si, en su concepto, son suficientemente eficaces y no causaren indefensin (art.31). En la prctica, normalmente se las propone en un otros del pertinente escrito que se presente (ejemplo: de acusacin, de requerimiento en procedimiento simplificado, de querella, etc.) y generalmente se propone el correo electrnico. Tambin se las puede proponer en audiencia.
Las personas facultadas para practicar las notificaciones son: un funcionario del tribunal u otro ministro de fe (art. 24). Finalmente, en lo no previsto por el Cdigo Procesal Penal, son aplicables, supletoriamente, las normas del Cdigo de Procedimiento Civil especficamente las contempladas en el Ttulo VI de su Libro I (art. 32). Citaciones judiciales - Procedencia: est supeditada al hecho de que se estime necesario citar a una persona para llevar a cabo una actuacin ante el tribunal (art. 33 inc. 1). - Contenido: debe hacerse saber al citado, entre otros datos, los siguientes: tribunal, domicilio de ste, fecha y hora de la audiencia, identificacin del proceso, motivo de la citacin y apercibimiento (art. 33 inc. 2). - Efectos derivados de la incomparecencia de la persona citada (art. 33 incs. 3 y 4): para determinar estos efectos es necesario distinguir: - Si quien no comparece es el imputado, ser detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la audiencia respectiva. Por lo que respecta a la detencin, ello guarda armona con el art. 127 inc. 2. Sin embargo, en lo que respecta a la prisin preventiva, la disposicin se encuentra en abierta contradiccin con el art. 142 inc. 3, que exige como requisito de validez de la audiencia en que se discuta la procedencia de dicha medida cautelar, la presencia del imputado, as como la de su defensor. - Si quien no comparece es un testigo, perito u otra persona, se le puede apremiar mediante la imposicin de arresto hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de veinticuatro horas, y multa de hasta 15 UTM. - Finalmente, si se trata del fiscal o del defensor, se le puede suspender del ejercicio de la profesin hasta por dos meses. 5. Resoluciones judiciales Fundamentacin Existe la obligacin para los tribunales de fundamentar sus resoluciones, salvo las que se pronuncian sobre cuestiones de mero trmite. La fundamentacin consistir en expresar sucintamente, pero con precisin, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas (art. 36 inc. 1). No se considerar satisfecha esta exigencia con la simple enunciacin de documentos, antecedentes o medios de prueba que lleven al tribunal a adoptar una decisin (art. 36 inc. 2). Por lo tanto, lo que se exige es una exposicin del razonamiento que ha seguido el tribunal para adoptar su decisin, cuya lectura permita a cualquier persona que examine la resolucin conocer las razones que le han llevado a ello, aunque no las comparta. En palabras del legislador, esta fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia (art. 297 inc. 3). De este modo, se pretende controlar las decisiones judiciales y evitar arbitrariedades, adems de no entrampar el derecho a recurrir contra aqullas.
La exigencia de fundamentacin resulta aplicable a todas las resoluciones judiciales (salvo las que recaen sobre cuestiones de mero trmite), pero cuando se trata de sentencias definitivas, dada la importancia de stas, el legislador ha contemplado expresamente para su incumplimiento la configuracin de un motivo de recurso de nulidad [arts. 297, 342 letra c) y 374 letra e)]. Y cualquiera sea la resolucin judicial de que se trate (salvo las de mero trmite), su falta de fundamentacin puede constituir motivo de nulidad procesal (arts. 159 y 160). Plazo para dictarlas Para determinar el plazo que existe para dictar las resoluciones judiciales, debe distinguirse segn se trate de cuestiones ventiladas en audiencia o de solicitudes escritas: si se trata de las primeras, la resolucin deber dictarse en la misma audiencia (art. 38 inc. 1) (una excepcin a esta regla se aprecia en el art. 344, a propsito del plazo para redactar la sentencia en el juicio oral); en cambio, si se trata de las segundas, el tribunal tiene plazo de veinticuatro horas, a contar de su recepcin, para resolver (art. 38 inc. 2). 6. Registro de las actuaciones judiciales Medios de registro El legislador ha establecido que el registro de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garanta, el tribunal de juicio oral en lo penal, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema se efectuar por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservacin y la reproduccin de su contenido, tal como audio digital, video u otro soporte tecnolgico equivalente (arts. 39 y 41). En la prctica y a raz de un auto acordado de la Corte Suprema, el registro que se utiliza es de audio. Examen del registro Para determinar la procedencia del examen del registro de las actuaciones judiciales hay que distinguir segn se trate de intervinientes o de terceros. Si se trata de los primeros, siempre tendrn la posibilidad de acceder a su contenido (salvo excepciones legales); en cambio, si se trata de los segundos, slo podrn hacerlo si el tribunal no restringiere el acceso para evitar que se afecte la normal sustanciacin de la causa o el principio de inocencia. En todo caso, transcurridos cinco aos desde la realizacin de las actuaciones consignadas en los registros, stos sern pblicos y cualquier persona podr examinarlos (art. 44). 7. Costas Procedencia Toda resolucin que ponga trmino a la causa o decida un incidente deber pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento (art. 45).
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 Criterio para condenar o absolver en costas
Para determinar si corresponde condenar o absolver en el pago de las costas debe distinguirse segn cul sea el resultado del juicio (o del incidente). Si ste termina con condena, las costas sern de cargo del condenado; en cambio, si termina con absolucin o sobreseimiento definitivo, las costas sern de cargo del Ministerio Pblico y del querellante. En todo caso, cualquiera hubiere sido el resultado del juicio, el tribunal siempre podr eximir total o parcialmente del pago de costas, por razones fundadas que expresar determinadamente (arts. 47 y 48).
ESTRUCTURA DEL CODIGO PROCESAL PENAL A. Libros El Cdigo Procesal Penal se compone de 4 libros: Libro I: Disposiciones generales: artculos 1 al 165, que a su vez est compuesto por siete ttulos. Ttulo I: Principios bsicos (arts. 1 a 13). Ttulo II: Actividad procesal (arts. 14 a 52). Ttulo III: Accin penal (arts. 53 a 68). Ttulo IV: Sujetos procesales (arts. 69 a 121). Ttulo V: Medidas cautelares personales (arts. 122 a 156). Ttulo VI: Medidas cautelares reales (arts. 157 y 158). Ttulo VII: Nulidad procesal (arts. 159 a 165). Libro II: Procedimiento ordinario: artculos 166 a 351. Est compuesto por tres ttulos. Ttulo I: Etapa de investigacin (arts. 166 a 258). Ttulo II: Preparacin del juicio oral (arts. 259 a 280). Ttulo III: Juicio oral (arts. 281 a 351). Libro III: Recursos: arts. 352 a 387. Est compuesto por cuatro ttulos. Ttulo I: Disposiciones generales (arts. 352 a 361). Ttulo II: Recurso de reposicin (arts. 362 y 363). Ttulo III: Recurso de apelacin (arts. 364 a 371). Ttulo IV: Recurso de nulidad (arts. 372 a 387). Libro IV: Procedimientos especiales y de ejecucin: arts. 388 a 482. Est compuesto por ocho ttulos. Ttulo I: Procedimiento simplificado (arts. 388 a 399). Ttulo II: Procedimiento por delito de accin privada (arts. 400 a 405). Ttulo III: Procedimiento abreviado (arts. 406 a 415).
Ttulo IV: Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional (arts. 416 a 423). Ttulo V: Querella de captulos (arts. 424 a 430). Ttulo VI: Extradicin (arts. 431 a 454). Ttulo VII: Procedimiento para la aplicacin exclusiva de medidas de seguridad (arts. 455 a 465). Ttulo VIII: Ejecucin de las sentencias condenatorias y medidas de seguridad (arts. 466 a 482). Adems, existe un ttulo final, de tres artculos, sobre entrada en vigencia del cdigo, y un artculo transitorio que contiene reglas para aplicacin de penas por tribunales con competencia penal sujetos a distintos procedimientos.
B. Clasificacin de los procedimientos en el Cdigo Procesal Penal: ordinario y especiales Los distintos procedimientos contenidos en el Cdigo Procesal Penal se suelen clasificar en procedimiento ordinario y procedimientos especiales. a) El procedimiento ordinario Es el que se destina en el cdigo para los crmenes y simples delitos de accin penal pblica. Al respecto, es necesario tener presente lo siguiente: 1. A las faltas no se aplica el procedimiento ordinario, sino el simplificado, regulado en el Ttulo I del Libro IV (y en aquellos casos en que el fiscal solicite respecto de una falta una pena de multa, se aplica el procedimiento monitorio, previsto en el art. 392). 2. Tampoco se aplica para los delitos de accin penal privada, porque para ellos existe un procedimiento especial, que se encuentra regulado en el Ttulo II del Libro IV (arts. 400 y ss.). 3. Mediante las disposiciones que aluden a los procedimientos simplificado y abreviado se producen excepciones a la regla de que a los crmenes y simples delitos de accin pblica se les aplica el procedimiento ordinario. 4. La regulacin del procedimiento ordinario es de aplicacin supletoria en lo no previsto para los procedimientos especiales, debido a que constituye la regla general y es ms detallada. b) Procedimientos especiales En el Cdigo Procesal Penal se contemplan los siguientes procedimientos especiales: 1. Procedimiento simplificado 2. Procedimiento monitorio
3. Procedimiento abreviado 4. Procedimientos por delito de accin privada 5. Procedimiento relativo a personas que gozan de fuero constitucional 6. La querella de captulos 7. La extradicin 8. Procedimiento destinado a la aplicacin de medidas de seguridad. 9. La revisin de sentencias condenatorias firmes. 1 C. Fases comunes de todo procedimiento penal: perspectiva doctrinal
En opinin de BINDER, para que el proceso penal cumpla su rol garantizador, debe tener una estructura definida, dentro de la cual deben aparecer ntidamente las siguientes fases: 2 1. Etapa de investigacin: se trata de recopilar material para preparar una eventual acusacin. 2. Etapa intermedia: se analiza o critica el resultado de la investigacin. 3. Etapa de juicio: es la etapa central, donde se concreta la funcin de cognicin y juzgamiento por parte del tribunal. 4. Etapa de impugnacin: se procura controlar la sentencia, mediante recursos. 5. Etapa de ejecucin: se trata de hacer efectivo lo que dispone la sentencia. A partir de la regulacin procesal penal chilena, podemos hacer ciertas precisiones a lo planteado: a) Estas fases se advierten con nitidez en el procedimiento ordinario. b) La ejecucin de la sentencia penal se lleva a efecto de oficio por el Estado (art. 468), sin que sea necesario esperar que algn interviniente lo solicite. De este modo, en materia procesal penal pierde sentido la distincin que en materia procesal civil se hace entre proceso de cognicin y de ejecucin, ya que el proceso penal es uno solo, dentro del cual la ejecucin de la sentencia est incluida. Esto se ve reforzado por los arts 7 y 93, de los cuales se desprende la idea de que hasta el trmino del proceso, incluyendo la ejecucin del fallo, el imputado puede hacer valer sus derechos. c) Hay algunos procesos que no tienen por objeto, directamente, pronunciarse sobre la responsabilidad penal de una persona, y por ende, tienen una estructura distinta a la ya sealada. Es lo que sucede, por ejemplo, con la querella de captulos y el procedimiento de extradicin, regulados ambos en el Libro IV. d) La persecucin penal pblica no opera en los delitos de accin penal privada. e) El carcter breve o sumario de algunos procedimientos especiales puede presentar problemas interpretativos. As, por ejemplo, hasta antes de la ley n 20.074, el carcter breve del juicio simplificado presentaba el problema de que no contemplaba alguna oportunidad procesal para debatir sobre exclusin de prueba; hoy la oportunidad s existe (art. 395 bis). Sin embargo, subsiste el problema, que analizaremos ms adelante, de decidir si son aplicables o no todas las disposiciones del procedimiento ordinario sobre exclusin
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La revisin no se incluy dentro del Libro III, sobre recursos, sino dentro del Libro 4, sobre procedimientos especiales y ejecucin, porque se consider que ella no es un recurso, sino una accin que pretende enervar el cumplimiento de una sentencia condenatoria firme. 2 Binder, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal, 2 edicin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, pp. 229 y ss.
de prueba. Otro problema que existe, y que tambin examinaremos ms adelante, es el de decidir si en el procedimiento simplificado puede o no decretarse prisin preventiva. f) El procedimiento para la aplicacin de medidas de seguridad no busca determinar la responsabilidad penal de una persona, sino comprobar su peligrosidad criminal, de modo que el fundamento de dichas medidas es distinto al de la pena.
SNTESIS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Desde su inicio, y hasta la dictacin de la sentencia por el tribunal de juicio oral en lo penal, podemos distinguir tres etapas: 1) Etapa de investigacin. 2) Etapa intermedia o de preparacin del juicio oral. 3) Etapa del juicio oral. La sentencia definitiva que se dicta en el procedimiento ordinario es de nica instancia. El tribunal de juicio oral en lo penal tiene amplias facultades para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho invocadas y que no excedan de los lmites que le impone la exigencia de respetar el principio de congruencia, es decir, el tribunal no puede condenar al imputado por hechos distintos a los contenidos en la acusacin. Como el tribunal de juicio oral en lo penal conoce en nica instancia, la sentencia definitiva que dicte es inimpugnable a travs del recurso de apelacin. La nica posibilidad de recurrir contra dicha resolucin es mediante un recurso de nulidad (art. 372), lo que fluye adems del hecho de que el Cdigo establece que sern inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal (art. 364). En materia de juicio simplificado ocurre lo mismo: slo podr interponerse el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva (art. 399). En el procedimiento abreviado, en cambio, cabe nicamente apelacin, debido a que este procedimiento se encuentra estructurado sobre la base de doble instancia (art. 414). 1) Etapa de investigacin Tiene como objetivo que el Ministerio Pblico averige todo lo relativo a la existencia del hecho punible del que tom conocimiento y a la participacin de personas en l. Para ello, cuenta con el auxilio de la polica y, adems, tiene la facultad para requerir informacin a toda persona, institucin o autoridad del Estado (arts.19 y 180 inc. 3). En el transcurso de la investigacin, el Ministerio Pblico recopila evidencia, de la que debe dejarse constancia en un registro (arts. 227 y 228). Sin embargo, esta evidencia carece de valor probatorio si no es incorporada con posterioridad, en el juicio oral, como medio de prueba. Durante la etapa de investigacin, el fiscal podra prever que la indagacin no versa sobre un delito que se pueda perseguir, o constatar que no existe evidencia suficiente de
momento, o bien, que no existe un inters pblico gravemente comprometido. En estos casos el fiscal puede hacer uso de los llamados mecanismos de seleccin de casos (la facultad de no inicio, el archivo provisional de los antecedentes y el principio de oportunidad en sentido estricto) para disponer sobre el destino de la investigacin (arts. 167 a 170). El fiscal podra tener identificada a la persona del presunto responsable, y creer que ha llegado el momento de formalizar la investigacin. Se trata de una decisin estratgica, ya que en principio el fiscal no tiene plazo para formalizar, aunque al menos deber tener en mente el plazo de prescripcin del delito, pues uno de los efectos de la formalizacin de la investigacin es suspender ese plazo [art. 233 letra a)]. La formalizacin de la investigacin es una comunicacin que el fiscal le hace al imputado, en presencia del juez de garanta, de que actualmente se lleva en su contra una investigacin por uno o ms delitos determinados (art. 229). Podra acontecer tambin que en esta etapa el fiscal necesite realizar alguna diligencia que afecte derechos o garantas del imputado o de otras personas. Son las llamadas diligencias de investigacin intrusivas, que slo pueden llevarse a cabo si se cuenta con autorizacin previa del juez de garanta (art. 9). Por ejemplo, interceptar un telfono o practicar una entrada y registro en lugar cerrado. Estas diligencias, por regla general, slo pueden realizarse despus de formalizada la investigacin (arts. 230 y 236). El proceso est estructurado para que muy pocas causas, del volumen total que ingresa al sistema, sean conocidas por el tribunal de juicio oral en lo penal. Entre otros mecanismos de descongestin, estn las llamadas salidas alternativas, en las cuales el imputado renuncia a su derecho a un juicio oral y se somete a una serie de requisitos que, si son cumplidos por ste, darn lugar al sobreseimiento definitivo de la causa. En particular, se incluyen la suspensin condicional del procedimiento y el acuerdo reparatorio (arts. 237 y ss.). Una vez que el fiscal realiza todas las diligencias de investigacin que estime necesarias, procede al cierre de la investigacin. Aunque podra ocurrir que tuviera que cerrarla sin considerar agotada la indagacin, por haberse cumplido el plazo mximo establecido en la ley para tal efecto o el plazo inferior fijado por el juez de garanta.
2) Etapa intermedia (o de preparacin del juicio oral) Una vez cerrada la investigacin, el fiscal evala el resultado de ella y puede (art. 248): 1) solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal al juez de garanta; 2) comunicar su decisin de no perseverar en el procedimiento, o 3) formular acusacin en contra del imputado. Si el fiscal decide acusar, deber hacerlo por escrito, presentando la acusacin ante el juez de garanta. Dicho escrito deber contener, entre otras cosas menciones, los hechos por los que se acusa, la participacin que se atribuye al imputado y la prueba que se presentar en su contra en el juicio oral (art. 259).
El juez de garanta, una vez presentada la acusacin, debe citar a los intervinientes a una audiencia, denominada audiencia de preparacin de juicio oral, que tiene por finalidad: o que los intervinientes muestren las pruebas que utilizarn en el posterior juicio oral; o controlar la acusacin, la que puede ser corregida si se detectan vicios formales, y o fijar el objeto del juicio oral y determinar los medios de prueba que se podrn rendir en l. La audiencia termina con la dictacin, por parte del juez de garanta, de la resolucin llamada auto de apertura del juicio oral, que entre otras menciones, contiene el hecho punible que se atribuye al acusado, la participacin que se le imputa y los medios de pruebas que podrn rendir en el juicio oral los intervinientes (art. 277). Esto ltimo es muy importante porque, en general, slo se puede rendir en el juicio oral la prueba que aparece mencionada en el auto de apertura. Esta resolucin se enva al tribunal de juicio oral en lo penal, inicindose as la tercera y ltima etapa del proceso, la del juicio oral.
3) Etapa de juicio oral Es la etapa central del proceso penal. Se cie a los siguientes principios: de inmediacin, de contradictoriedad, de imparcialidad, oralidad, publicidad, presuncin de inocencia, continuidad y concentracin. Ideas generales de esta etapa En la audiencia de juicio oral, no se admiten actos escritos; todos los planteamientos se realizan en forma verbal (art. 291). o No tiene valor la evidencia que se haya recopilado, si no se incorpora como prueba en esta audiencia (arts. 296 y 340 inc. 2). o El tribunal tiene libertad para valorar la prueba que en dicha audiencia se rinde, libertad que no puede sobrepasar las reglas de la sana crtica, es decir, las reglas de la lgica, las mximas de experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados (art. 297 inc. 1). o El tribunal slo puede condenar si alcanza un grado de conviccin de la culpabilidad del imputado ms all de toda duda razonable (art. 340 inc. 1). o Se distinguen dentro del juicio oral tres partes, a saber: las actuaciones previas, el debate y la sentencia.
o
Hay que tener presente que en ciertos casos puede haber una renuncia al juicio oral. As sucede, por ejemplo, en materia de salidas alternativas (acuerdos reparatorios y suspensin condicional del procedimiento) y cuando el imputado acepta someterse a otras vas procedimentales, como el procedimiento abreviado. En cuanto a las medidas cautelares, al imputado se le presume inocente y, por regla general, se mantienen inalteradas a su respecto las garantas que la Constitucin Poltica de la Repblica asegura a todas las personas. Pero para asegurar los fines del procedimiento y el cumplimiento de las multas, costas y obligaciones civiles que se establezcan, pueden
decretarse en su contra medidas cautelares, tanto reales como personales, que privan o restringen tales garantas.
Preguntas 1. Seala un ejemplo, distinto a los dados en estos apuntes, de plazo judicial e inventa un caso en que sera prorrogable. 2. Cul es a tu juicio la razn por la que en materia procesal penal todos los das y todas las horas de cada da son hbiles? 3. Por qu se hace una excepcin a la regla antedicha en el caso de la entrada y registro en un lugar cerrado? 4. Si un funcionario se niega a entregarle informacin al Ministerio Pblico, qu alternativas de accin tiene ste? 5. Qu diferencias existen entre las comunicaciones entre los tribunales en materia penal y los exhortos en materia civil? Lee los arts. 71 y ss. CPC. 6. Por qu crees t que las resoluciones del tribunal de juicio oral en lo penal no son apelables? Cul es el fundamento de la existencia del art. 364 CPP? 7. Por qu el legislador es tan estricto en materia de fundamentacin de las resoluciones judiciales penales? 8. Segn lo visto hasta el momento, qu diferencias presenta el procedimiento ordinario con el simplificado, por un lado, y con el abreviado, por otro? 9. Quin ejecuta las medidas de seguridad y las penas? Cmo se llama esa regla de competencia y qu particularidades presenta en materia penal? 10. Quines son los intervinientes en la fase de ejecucin de la sentencia? Por qu hablamos an de intervinientes en esta fase? 11. Por qu se establece una etapa intermedia en el procedimiento ordinario?
CAPITULO VIII PROCEDIMIENTO ORDINARIO: ETAPA DE INVESTIGACIN
1. MODELOS DE INVESTIGACIN Examinando el derecho comparado, es posible constatar que existen dos formas distintas de llevar adelante la investigacin de los delitos: a) Modelo del juez instructor. Este modelo se caracteriza porque es el juez quien lleva adelante la investigacin, adems de velar por el respeto de las garantas y derechos de los intervinientes. Esta duplicidad de funciones constituye su principal debilidad. Este modelo es propio de los sistemas inquisitivo y mixto. Rega en Chile en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal y tambin se encuentra presente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola. En teora, el juez de instruccin puede coexistir con el Ministerio Pblico, cuando ste desempea un rol secundario en la investigacin. b) Modelo del Ministerio Pblico investigador. En este modelo la tarea de investigacin se encarga a un organismo llamado Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal; a un juez se le encomienda la funcin de controlar la instruccin y velar por los derechos de los intervinientes. ste es el modelo que est presente en el sistema chileno actual.
2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN Tradicionalmente se dice que los objetivos de la investigacin son dos: a) Averiguar la efectividad del hecho punible y la determinacin de personas que intervinieron en l (arts. 180 y 181) Constituye el objetivo principal y caracterstico de la tarea de investigacin. El Ministerio Pblico realiza diligencias para recopilar evidencia que le permita formar su conviccin de que se ha cometido un delito por una persona determinada. Si una vez agotada la investigacin el fiscal considera que cuenta con antecedentes suficientes, estar en condiciones de formular acusacin. b) Racionalizar la carga de trabajo del sistema En la etapa de indagacin se permite el uso de medios que evitan continuar la tramitacin del proceso en ciertos casos: - Cuando no se advierta posibilidad de realizar una investigacin til (por ejemplo, la facultad de no inicio y el archivo provisional de los antecedentes). - Cuando as lo aconsejen consideraciones de poltica criminal. (por ejemplo, el principio de oportunidad en sentido estricto, la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios). - Cuando sea necesario para evitar la congestin del sistema (por ejemplo, el principio de oportunidad en sentido estricto)
De los sealados objetivos se puede extraer un concepto de investigacin: es la etapa preliminar del proceso penal, originada por el conocimiento de un hecho punible, en que el Ministerio Pblico, con el auxilio de la polica, practica las diligencias necesarias para la comprobacin de su ocurrencia y la identificacin de sus partcipes.
3. TITULARIDAD DE LA INVESTIGACIN a) Facultades del Ministerio Pblico en la etapa de investigacin Es el Ministerio Pblico el titular de la investigacin, tal como lo reconoce la ley y la Constitucin, facultndosele para iniciar la indagacin de los hechos que revistan el carcter de delito y que lleguen a su conocimiento. Esta funcin le es asignada con carcter de discrecional, es decir, el Ministerio Pblico puede realizar por s o encomendar a la polica, todas las diligencias de investigacin que estime pertinentes (art. 180 inc. 1).1 b) La autorizacin judicial previa Sin embargo, existe un lmite a la libertad del fiscal para elegir cualquier diligencia de investigacin a realizar o encomendar a la polica, lmite que est constituido por las garantas constitucionales. Las diligencias que puedan afectar tales garantas se conocen con el nombre de diligencias de investigacin intrusivas y requieren de autorizacin u orden judicial previa del juez de garanta (art. 9 incs. 1 y 2). El Cdigo, regula especficamente ciertas diligencias de investigacin intrusivas, para realizar las cuales el Ministerio Pblico debe contar con autorizacin judicial previa. Su anlisis detallado se har ms adelante. Lo anteriormente sealado es aplicable a la investigacin oficial, o sea, a la que realiza el Ministerio Pblico con auxilio de los rganos del Estado. Pero tambin podra existir una actividad de indagacin por parte de la defensa o de otros intervinientes; esta investigacin paralela no cuenta con las mismas herramientas que la investigacin oficial (por ejemplo, no puede el defensor ordenarle a la polica que realice determinada diligencia). Sin embargo, siempre puede la defensa del imputado, al igual que los restantes intervinientes, solicitar al fiscal la prctica de determinadas diligencias de investigacin, las que el fiscal realizar o no segn le parezcan necesarias. Frente a la negativa o el silencio por parte de ste, existe la posibilidad de que tras el cierre de la investigacin, dentro de los diez das siguientes, tales diligencias sean reiteradas por los intervinientes al juez de garanta, quien en el evento de ser acogidas, ordenar al fiscal reabrir la investigacin y proceder a su prctica.
Con posterioridad a la Ley N 20.253, es posible afirmar que en ciertos casos la Polica puede realizar diligencias de investigacin sin que el Ministerio Pblico est enterado. Se trata de la situacin contemplada en el art. 83 letra c) prrafo 4, que se refiere a delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difcil acceso, caso en el cual la Polica deber practicar de inmediato las diligencias de investigacin pertinentes, dando cuenta de lo realizado al fiscal a la brevedad posible.
4. CARACTERSTICAS DE LA INVESTIGACIN a. Es preparatoria
La evidencia que se recopile durante esta etapa slo sirve para acreditar el hecho punible y la participacin si con posterioridad es incorporada como medio de prueba en la audiencia del juicio oral (arts. 296, 340 inc. 2). Sin embargo, es necesario hacer ciertas precisiones: 1) Es posible rendir prueba anticipada Es posible que la prueba sea rendida antes de la audiencia del juicio oral, frente a la imposibilidad de un testigo o perito de concurrir al posterior juicio oral. Ello ocurrir en una audiencia que se celebra ante el juez de garanta y que en la prctica se denomina audiencia de prueba anticipada (arts. 191 y 280). Por ejemplo, si un testigo padece una enfermedad y est a punto de morir. 2) Los antecedentes de la investigacin pueden adquirir valor probatorio sin ser rendidos como prueba A veces los antecedentes recopilados por el fiscal durante la etapa de investigacin pueden adquirir valor probatorio sin que se los rinda como prueba, en el caso que sean aceptados por el imputado. Es lo que sucede, por ejemplo, en el procedimiento abreviado, en el que el imputado acepta los hechos contenidos en la acusacin, los antecedentes recopilados en la investigacin del fiscal y la tramitacin conforme este procedimiento. El juez de garanta falla conforme a dichos antecedentes, sin que se rinda prueba (art. 406). Lo mismo sucede en el juicio simplificado. Si el imputado admite responsabilidad en los hechos, el juez de garanta dicta sentencia inmediatamente en base a los antecedentes de la investigacin contenidos en la carpeta investigativa (art. 395) 3) Los antecedentes de la investigacin sirven para fundar ciertas solicitudes que haga el fiscal en esta etapa As, y por ejemplo, sirven para fundar la solicitud y la imposicin de medidas cautelares, como la prisin preventiva, para decretar la cual se exige que el solicitante acredite que existen antecedentes que justifiquen la existencia del hecho investigado, la participacin del imputado en l y la necesidad de cautela [art. 140 letras a), b) y c)]. Podran tambin servir para fundar la solicitud del fiscal para practicar diligencias de investigacin de carcter intrusivo. b. Es desformalizada Por regla general, la ley le entrega a los rganos de la persecucin la decisin de elegir la forma de llevar adelante la investigacin de los hechos que revisten caracteres de delito y de consignar sus resultados. Sin embargo, existen ciertos lmites, para analizar los cuales es necesario distinguir entre diligencias de investigacin, comunicaciones, custodia de la evidencia y registro de las actuaciones.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 1) Diligencias de investigacin
En general la ley no ordena a los rganos de la persecucin la prctica de determinadas diligencias ni tampoco prescribe la forma de realizarlas. Sin embargo, existen casos en que s lo hace, a saber: - A veces, el legislador establece como obligatoria la realizacin de alguna diligencia de investigacin. As sucede, por ejemplo, en materia de delitos sexuales (art. 198) y de lesiones (art. 200). - Otras veces, la ley determina la forma en que debe realizarse la investigacin. As acontece cuando la diligencia pueda afectar garantas, caso en el cual se debe pedir autorizacin judicial. 2) Comunicaciones entre el Ministerio Pblico y la Polica No existen limitaciones en este punto; la nica exigencia que existe es que el medio utilizado sea idneo y expedito (arts. 81 y 84), siendo posibles las comunicaciones verbales, escritas, por telfono, etc. 3) Custodia y registro de las actuaciones de la investigacin En esta materia existe una regulacin ms estricta, ya que de su observancia depende en buena medida el xito de la investigacin y adems influye en el derecho de defensa. A la denominada cadena de custodia de la evidencia (nombre con que se alude a la serie de personas que entran en contacto con la evidencia, desde que se recoge en el sitio del suceso para su examen y hasta su rendicin como prueba en el juicio oral, de cuya identificacin se deja constancia en un documento adjunto a la evidencia, junto con la fecha y hora de entrega de una persona a otra) aluden, entre otros, los arts. 83 letra c), 181 y 187. A los registros de las actuaciones de la investigacin aluden los arts. 227 y 228. c. Es pblica para los intervinientes, secreta para terceros 1. Acceso a los registros de la investigacin De todas las diligencias de la investigacin, tanto de las realizadas por el ministerio pblico como de las efectuadas por la polica, se va dejando constancia en registros (arts. 227 y 228). Los intervinientes tienen derecho a examinar los registros de la investigacin (salvo que se hubiere decretado el secreto de partes de ella), pero slo pueden obtener copias de los registros de la investigacin fiscal (art. 182 inc. 2). 2. Asistencia a diligencias de investigacin En principio, pareciera que se aplica la misma regla, es decir, que a las diligencias de investigacin pueden concurrir todos los intervinientes. Sin embargo, en esta materia se parte de la regla inversa, esto es, que los intervinientes pueden concurrir a las diligencias de investigacin slo si el fiscal lo permite por considerarlo til (art. 184 primera parte). Esta es una de las excepciones a la regla conforme a la cual el imputado puede intervenir en todas las actuaciones del procedimiento (art. 8 inc. 2). Adems, no obstante haber
permitido el fiscal la asistencia de los intervinientes a determinadas diligencias de investigacin, ste podr excluirlos de ellas en cualquier momento (art. 184 segunda parte). 3. Secreto de determinadas piezas de la investigacin El fiscal puede decretar el secreto de la investigacin, pero slo por un mximo de cuarenta das y nicamente respecto de piezas determinadas (actuaciones, registros o documentos) (art. 182 inc. 3). Existen algunas respecto de las cuales no puede recaer el secreto. Los intervinientes tienen, no obstante, la posibilidad de acceder siempre al juez de garanta para que ponga trmino al secreto, o bien, lo limite (art. 182 inc. 4). En la legislacin procesal penal especial encontramos casos en los que el plazo del secreto de la investigacin puede exceder de cuarenta das. Es lo que sucede, por ejemplo, en materia de lavado de dinero, ya que la Ley N 19.913, de 18 de diciembre de 2003, permite decretar el secreto de la investigacin hasta por seis meses, sin que dicho secreto tenga que estar referido a determinadas piezas de la investigacin. Dicho plazo es renovable por una sola vez por igual trmino, con autorizacin del juez de garanta (art. 23 inc. 1). Otro tanto sucede en materia de trfico de drogas, toda vez que la Ley N 20.000 permite al fiscal decretar el secreto de todas las piezas de la investigacin por un perodo de hasta ciento veinte das, renovables sucesivamente, con autorizacin del juez de garanta, por perodos mximos de sesenta das (art. 38 inc. 1). d. No tiene plazo Antes de la intervencin del juez de garanta, la investigacin puede prolongarse por mucho tiempo, ya que no tiene un plazo mximo de duracin. El nico plazo que podra tener en mente el fiscal es el plazo de prescripcin de la accin penal (art. 94 CP), plazo que podra llevarle a decidir formalizar la investigacin, ya que uno de los efectos de dicha formalizacin es la suspensin de dicha prescripcin [art. 233 letra a)]. Sin embargo, desde el momento de la formalizacin de la investigacin, y como segundo efecto de sta, s comienza a correr un plazo para el cierre de la investigacin, que es de dos aos [arts. 233 letra b) y 247 inc. 1] y que puede eventualmente reducirse por el juez de garanta (art. 234). 5. FORMAS DE INICIO DE LA INVESTIGACIN
Esta materia se encuentra regulada en el Libro II, Ttulo I, Prrafo 2, artculos 172 a 179 del Cdigo Procesal Penal. Conforme a lo que seala el art. 172, el proceso penal puede iniciarse de tres maneras: de oficio por el Ministerio Pblico, por denuncia y por querella. Sin embargo, lo determinante no es tanto que se realice alguno de estos actos formales, sino ms bien que la actividad persecutoria se dirija en contra de alguien, por ejemplo, a travs de una detencin por flagrancia o un control de identidad. Con todo, es usual que al estudiar las formas de inicio de la investigacin se aluda slo a la denuncia, la querella y la actuacin de oficio, por lo que es a estas actuaciones a las que nos referiremos a continuacin.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 a. De oficio por el Ministerio Pblico
Slo diremos que es una manifestacin del principio de oficialidad en la persecucin penal. En la prctica esta forma de inicio se ve poco, siendo lo frecuente que la investigacin comience despus de que se presente una denuncia o una querella. b. Por denuncia
Denunciar es comunicar a los rganos de la persecucin penal el conocimiento que se tiene de algn hecho punible. En latn se conoce como notitia criminis. i) Derechos del denunciante El denunciante, por s solo, no tiene mayores derechos, pues la calidad de denunciante no lo convierte en interviniente, a menos que ostente la calidad de vctima, caso en el cual tendr los derechos que le correspondan como tal (art. 178). ii) Quin puede denunciar La regla general es que cualquier persona est facultada para hacerlo (art. 173 inc. 1 primera parte). Por ser slo una facultad, si se tiene conocimiento de la comisin de un delito y no se hace la denuncia, quien omite presentarla no se convierte en encubridor del delito. Se contempla incluso la posibilidad de que el propio imputado lo haga, lo que se denomina autodenuncia (art. 179). Tiene lugar cuando una persona hubiere sido imputada por otra de haber participado en la comisin de un delito, caso en el cual aqulla tiene derecho a concurrir al Ministerio Pblico slo a l , solicitando que se investigue tal imputacin. Si bien la regla general es que las personas estn facultadas para denunciar hechos constitutivos de delito, existen ciertas personas que se encuentran obligadas a denunciar (art. 175) 2 . La denuncia realizada por alguna de ellas eximir al resto del cumplimiento de la obligacin. Para presentar la denuncia las personas obligadas a hacerlo tienen un plazo de veinticuatro horas desde que tomaren conocimiento del hecho delictivo, salvo que se trate de capitanes de naves o de aeronaves, para quienes el plazo se cuenta desde que arribaren a algn puerto o aeropuerto nacional (art. 176). El incumplimiento de esta obligacin constituye un delito sancionado con la pena prevista en el artculo 494 del Cdigo Penal o con la contemplada en disposiciones legales especiales. No obstante lo anterior, si quien omite la denuncia arriesgaba la persecucin penal propia, del cnyuge, de su conviviente, de ascendientes, descendientes o hermanos, la pena del delito en cuestin no se aplicar.
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En el caso de los jefes de establecimientos hospitalarios o de clnicas particulares [(art. 175 letra d)], hay que tener presente que el artculo 200 establece que debern dar cuenta al fiscal de la entrada a dichos recintos de cualquier persona con lesiones corporales de significacin. El incumplimiento de este deber constituye un delito sancionado con la pena prevista en el artculo 494 del Cdigo Penal.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 iii) Ante quin se formula la denuncia
La denuncia se puede formular ante (art. 173): 1) El Ministerio Pblico. 3 Recordemos que la autodenuncia slo puede efectuarse ante l. 2) Carabineros de Chile 3) Polica de Investigaciones. 4) Gendarmera de Chile, por los delitos ocurridos dentro de un recinto penitenciario. 5) Cualquier tribunal con competencia penal. En aquellos casos en que la denuncia no se haga ante el Ministerio Pblico, los rganos que la reciben debern hacerla llegar de inmediato al Ministerio Pblico. iv) Forma y contenido de la denuncia En cuanto a su forma, la denuncia puede ser verbal o escrita, debiendo en ambos casos ser suscrita por el denunciante (art. 174 inc. 2). En cuanto a su contenido, deber incluir la identificacin del denunciante, el sealamiento de su domicilio, la narracin circunstanciada del hecho, la designacin de quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hubieren presenciado o que tuvieren noticia de l, todo en cuanto le constare al denunciante (art. 174 inc. 1). La exigencia de identificacin del denunciante implica un reconocimiento tcito de la improcedencia de las denuncias annimas, lo que es especialmente importante, porque dichas denuncias podran utilizarse para encubrir o amparar detenciones por sospecha. No es necesario que la denuncia cumpla con los requisitos que para las presentaciones ante tribunales exige la Ley N 18.120 sobre comparecencia en juicio. En otras palabras, para denunciar no hay que contar con patrocinio y poder. Es sta una excepcin a la regla establecida en el artculo 2 de dicha ley, en el sentido de que la primera actuacin ante un tribunal debe contar con patrocinio y poder. c. Por querella Esta materia est regulada en el Libro I, Ttulo IV, Prrafo 7, arts. 111 a 121 CPP. La querella es un acto procesal en el que adems de poner en conocimiento un hecho que reviste carcter de delito, se manifiesta la voluntad de intervenir en el proceso. 4
Para ello, en la prctica, en las fiscalas locales suele organizarse un sistema de turnos entre los abogados asistentes de fiscal para recibir las denuncias directas. 4 BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho procesal penal, 2 edicin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 235.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 i) Oportunidad para presentarla
Para determinar en qu momento se puede presentar la querella, hay que distinguir: a) Si la investigacin an no ha comenzado, puede hacerse en cualquier momento; b) Si la investigacin ya comenz, slo puede hacerse mientras el fiscal no cerrare la investigacin. (art. 112 inc. 1). ii) Requisitos de la querella La querella debe presentarse por escrito y contener ciertas menciones, a saber (art. 113): a) La designacin del tribunal ante el cual se entablare. b) El nombre, apellido, profesin u oficio y domicilio del querellante. c) El nombre, apellido, profesin u oficio y residencia del querellado, o una designacin clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas circunstancias. Si se ignoraren dichas determinaciones, siempre se podr deducir querella para que se proceda a la investigacin del delito y al castigo de el o de los culpables. En la prctica, se habla de querellas en contra de quien resulte responsable. d) La relacin circunstanciada del hecho, con expresin del lugar, ao, mes, da y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren. e) La expresin de las diligencias cuya prctica se solicitare al ministerio pblico. Es difcil de entender este requisito, porque resulta extrao que se obligue al querellante a solicitar diligencias lo cual, si no se hace, provocar la declaracin de inadmisibilidad de la querella (art. 114), si se toma en cuenta que la querella se presenta en el juzgado de garanta, el que de declararla admisible la remitir al Ministerio Pblico. f) La firma del querellante o la de otra persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar. Adems, se debe cumplir con los requisitos de la Ley N 18.120, sobre comparecencia en juicio, es decir, la querella debe contar con patrocinio y poder. iii) Procedimiento La querella debe presentarse ante el juez de garanta, quien realiza un examen de admisibilidad de la misma (art. 114). Dicho examen de admisibilidad puede conducir a dos posibilidades: a) Si la declara admisible, la remite al Ministerio Pblico inmediatamente (art.112 inc. 2). Esta resolucin no es apelable (art. 115 inc. 2). b) Si la declara inadmisible, dicha resolucin es apelable (art. 115 inc. 1), sin que en la tramitacin del recurso pueda decretarse la suspensin del procedimiento. Los motivos por los cuales puede declararse inadmisible la querella estn contemplados en el artculo 114: a) Cuando fuere presentada extemporneamente, de acuerdo a lo establecido en el artculo 112 (o sea, si el fiscal ya cerr la investigacin). b) Cuando, habindose otorgado por el juez de garanta un plazo de tres das para subsanar los defectos que presentare por falta de alguno de los requisitos sealados en el artculo 113, el querellante no realizare las modificaciones pertinentes dentro de dicho plazo. c) Cuando los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito.
d) Cuando de los antecedentes contenidos en ella apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. En este caso, la declaracin de inadmisibilidad se realizar previa citacin del Ministerio Pblico. e) Cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley. El artculo 116 prohbe querellarse entre s a ciertas personas unidas por ciertos vnculos de parentesco o por relacin conyugal. Existe, sin embargo, una excepcin, en cuya virtud se permite a estas personas querellarse entre s cuando se trate de delito cometido por uno contra el otro o contra sus hijos, o cuando se trate del delito de bigamia (este ltimo caso es aplicable slo a los cnyuges). En todo caso, la prohibicin que pesa sobre estas personas es para querellarse entre s, pero nada dispone la ley respecto de la posibilidad de hacer una denuncia, de modo que esto ltimo es perfectamente posible. Si el juez de garanta declara inadmisible la querella por las causales a) o b) del artculo114, la pondr en conocimiento del Ministerio Pblico para que sea tenida como denuncia, siempre que no le conste que la investigacin del hecho se hubiere iniciado de otro modo (art. 117). En nuestra opinin, no parece que esto tenga mucho sentido tratndose de la causal prevista en la letra a) del artculo 114, pues en este caso ya habr habido investigacin. S tiene sentido, en cambio, respecto de la causal de la letra b). iv) Desistimiento y abandono de la querella Existe la posibilidad de desistirse de la querella (art. 118 y 119) en cualquier momento del procedimiento, lo que tiene importancia en materia de costas. El desistimiento de la querella dejar a salvo el derecho del querellado a ejercer una accin penal por querella calumniosa y una accin civil para obtener la indemnizacin de los perjuicios generados, salvo que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento. En cuanto al abandono de la querella, se establecen causas de abandono en el artculo 120. En el fondo, es un desistimiento tcito que el juez deduce de algunas conductas del querellante, a saber: no adherir a la acusacin fiscal o no acusar particularmente en la oportunidad correspondiente; no asistir a la audiencia de preparacin del juicio oral sin causa justificada; no concurrir a la audiencia de juicio oral o ausentarse de ella sin autorizacin del tribunal. El efecto que produce la declaracin de abandono de la querella es que el querellante deja de intervenir como tal, pero puede seguir siendo ejerciendo los derechos de la vctima si tambin lo fuere. d. Comentario: prevencin policial anterior a estos actos formales Como ya lo dijimos, pese a que la ley seala tres maneras de inicio de la investigacin y, por ende, del proceso, lo determinante puede ser que la actividad persecutora se dirija en contra de una determinada persona, a pesar de que an no tenga lugar alguno de los actos formales mencionados en el artculo 172. Por ejemplo, si se detiene a alguien por la flagrante comisin de un delito, la polica puede realizar ciertas actuaciones sin orden
previa, como tomar declaracin a testigos. Eso ya es investigacin, pero an no hay querella, ni denuncia ni tampoco actuacin de oficio del Ministerio Pblico. 6. MECANISMOS DE SELECCIN DE CASOS Esta materia est regulada en el Libro II, Ttulo I, Prrafo 1 (Persecucin penal pblica) del Cdigo Procesal Penal, concretamente en los artculos 166 a 170. Dentro de las instituciones que operan descongestionando el sistema, estudiaremos algunas a las que denominaremos mecanismos de seleccin de casos y que la doctrina acostumbra identificar con el inicio de la investigacin. Requieren nicamente de la iniciativa y voluntad del Ministerio Pblico, sin que sea necesario el consentimiento de otro interviniente para que se promuevan. Todo esto, sin perjuicio de que existan mecanismos de control y de reclamo para revertirlos. En concreto los mecanismos de seleccin de casos son: a) Archivo provisional (art.167). b) Facultad de no inicio (art.168). c) Principio de oportunidad en sentido estricto (art.170). La persecucin penal se inspira en el principio de legalidad, por lo que una vez que el Ministerio Pblico toma conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito, debe promover la persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley (art. 166 inc. 2). Entre estos casos excepcionales en los que el Ministerio Pblico est facultado para no seguir adelante la investigacin encontramos las salidas alternativas (la suspensin condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios) y los mecanismos de seleccin de casos. A diferencia de lo que sucede con los mecanismos de seleccin de casos, los cuales para que operen slo requieren la voluntad del fiscal, en las salidas alternativas se requiere, adems, la voluntad de otro interviniente: en la suspensin condicional del procedimiento, la del imputado y en los acuerdos reparatorios, la de la vctima. a. Archivo provisional (art. 167) Procede en aquellas investigaciones en las que no aparecen antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, por ejemplo, si alguien presenta una denuncia porque luego de tener su automvil estacionado seis meses en una calle, cuando vuelve a buscarlo, descubre que le han robado los espejos, sin tener sospechas en contra de persona alguna ni informacin acerca de la existencia de eventuales testigos. 5
En la prctica, antes de hacerse efectivo el archivo provisional, se suele enviar a la vctima una carta en la que se le informa que si no cuenta con ms antecedentes, se va a archivar la investigacin, y se le indica que si llegare a tener ms antecedentes, puede acercarse a la fiscala para pedir su reapertura.
Apuntes Derecho Procesal Penal 2009 i) Derechos de la vctima
La vctima posee ciertos derechos frente al archivo provisional. Puede solicitar al Ministerio Pblico la reapertura del procedimiento y la realizacin de diligencias de investigacin. Puede tambin reclamar de la denegacin de dicha solicitud ante las autoridades del Ministerio Pblico. En todo caso, si el delito merece pena aflictiva, la decisin del fiscal adjunto de archivar provisionalmente la investigacin, debe ser aprobada por el fiscal regional. ii) Requisitos de procedencia Los requisitos de procedencia del archivo provisional son los siguientes: 1) No debe haber intervenido el juez de garanta. 2) No deben aparecer antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos. 3) Aprobacin del fiscal regional (en caso de merecer el delito pena aflictiva). b. Facultad de no inicio (art. 168) El fiscal puede abstenerse de iniciar una investigacin cuando los hechos denunciados no fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministrados permitieren establecer que la responsabilidad penal del imputado se encuentra extinguida. Para que el fiscal pueda hacer uso de este mecanismo, su decisin debe ser fundada y contar con la posterior aprobacin del juez de garanta, sin importar si el hecho que reviste carcter de delito tiene asignada una pena aflictiva o no. Suele afirmarse que esta institucin es una novedad en Chile, pero en realidad no lo es, porque en los artculos 91 y 107 del Cdigo de Procedimiento Penal se estableca que el juez del crimen poda negarse a instruir sumario si el hecho denunciado no revesta el carcter de delito o si se encontraba extinguida la responsabilidad penal del inculpado. Requisitos para no iniciar la investigacin Los requisitos de procedencia de la facultad de no inicio son los siguientes: 1. No debe haber intervenido el juez de garanta. 2. Los hechos denunciados no deben ser constitutivos de delito o la responsabilidad penal del imputado debe estar extinguida. 3. La decisin del fiscal debe ser fundada. 4. La decisin del fiscal debe ser aprobada por el juez de garanta. c. Aspectos comunes al archivo provisional y a la facultad de no inicio 1. Admitida a tramitacin la querella de la vctima, se produce como consecuencia la obligatoria continuacin de la investigacin. En ambos mecanismos de seleccin de casos,
si la vctima presenta querella y sta es admitida a tramitacin, se enerva la decisin y el fiscal se ve obligado a continuar la investigacin (art. 169). 2. Ambas instituciones proceden antes de la intervencin del juez de garanta (art. 167 inc. 1 primera parte y art. 168 primera parte). Existe discusin acerca de qu debe entenderse por intervencin del juez de garanta para estos efectos: a) Cualquier intervencin del juez de garanta (concepcin amplia). La jurisprudencia, en general, ha entendido esto en forma lata, comprendiendo no slo la formalizacin de la investigacin, sino tambin cualquier intervencin del juez de garanta anterior a dicho acto procesal. 6 As, por ejemplo, si ya tuvo lugar una audiencia de control de detencin, no podra el fiscal aplicar alguno de estos dos mecanismos de seleccin de casos. b) Formalizacin de la investigacin (concepcin restringida). En nuestra opinin, existen razones de texto y sistemticas para sostener que la expresin slo se refiere a la formalizacin de la investigacin. Razn de texto: Conforme al artculo 233 letra c), uno de los efectos que produce la formalizacin de la investigacin es que el fiscal pierde la posibilidad de archivar provisionalmente la investigacin. Si el legislador lo especific, parece razonable concluir que las eventuales intervenciones del juez de garanta anteriores a la formalizacin no privan la posibilidad de aplicar el archivo provisional, y que es slo la formalizacin la que produce tal efecto. Razones sistemticas: Si se acepta que el Ministerio Pblico pierde la posibilidad de hacer uso de estos dos mecanismos de seleccin de casos antes de la formalizacin de la investigacin porque ha habido otra intervencin del juez de garanta (por ejemplo, porque hubo una audiencia de control de la detencin), entonces la nica forma que tendra ms adelante para abandonar la investigacin, logrando los mismos resultados que con dichos mecanismos, sera pedir el sobreseimiento definitivo (en vez de aplicar la facultad de no inicio) o comunicar su decisin de no perseverar (en vez de archivar provisionalmente la investigacin). Pero el problema es que tanto la decisin de no perseverar como el sobreseimiento estn concebidos para operar despus de la formalizacin de la investigacin, parten de la base de que haya habido formalizacin previa y se piden una vez agotada la investigacin, dentro de los diez das siguientes al cierre (art.248). De acuerdo al art. 248 inc. final, la comunicacin de la decisin de no perseverar deja sin efecto la formalizacin de la investigacin, lo que demuestra que debe haber formalizacin previa. La misma disposicin agrega que dicha comunicacin produce como efecto que la prescripcin de la accin penal contine corriendo como si nunca se hubiere interrumpido (debiendo entenderse esta ltima voz como suspendido, ya que conforme al art. 233 letra a, la formalizacin de la investigacin suspende la prescripcin de la accin penal), lo que tambin sugiere que debe haberse previamente formalizado la investigacin. En la prctica, a raz de la acogida de la concepcin amplia, no suele hacerse mayor cuestionamiento y tiende a aceptarse que aun cuando no haya habido formalizacin de la investigacin, el Ministerio Pblico pueda comunicar su decisin de no perseverar o solicitar sobreseimiento. Sin embargo, creemos que el sistema no est diseado para ser aplicado de esa manera.
As, tambin, HORVITZ LENNON /LPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2002, p. 486.
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d. Principio de oportunidad en sentido estricto (art. 170) Es un mecanismo de seleccin de casos en virtud del cual el Ministerio Pblico puede no iniciar su investigacin o abandonar la ya iniciada cuando se trate de hechos que no comprometan gravemente el inters pblico. Su justificacin es la eficiencia o descongestin del sistema. Pretende priorizar la persecucin de delitos graves, haciendo disponible la de delitos de bagatela. 1. Requisitos para que opere y produzca sus efectos 1) Debe tratarse de un hecho que no comprometa gravemente el inters pblico. 2) La pena mnima del delito no debe exceder de presidio o reclusin menores en su grado mnimo. 3) No debe tratarse de un delito cometido por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones. 4) El fiscal debe adoptar una decisin motivada y comunicarla al juez de garanta. 5) La vctima no debe manifestar inters en el inicio o continuacin de la persecucin penal dentro de los diez das siguientes a la comunicacin de la decisin del fiscal. 2. Lmites a su ejercicio Su procedencia est bastante reglada: a) La pena mnima asignada al delito (en abstracto) no debe exceder de presidio o reclusin menores en su grado mnimo. Lo relevante es que la pena mnima no exceda de dicho marco, con independencia de que la pena mxima sea muy elevada (de crimen, por ejemplo). b) No debe tratarse de un delito cometido por funcionario pblico en ejercicio de sus funciones. Algunos autores critican este segundo lmite, al no advertirse una razn que justifique su existencia, pues hay delitos cometidos por empleados pblicos que son poco graves y que nicamente tienen penas privativas de derechos. 3. Tramitacin La decisin de pedir el principio de oportunidad debe ser una decisin motivada y comunicada al juez de garanta, quien a su vez la notifica a los intervinientes. El juez de garanta podra dejar sin efecto esta decisin si estima que es improcedente: a) porque no respeta los lmites al ejercicio del principio de oportunidad, es decir, la pena mnima excede de presidio o reclusin menores en grado mnimo, o bien, es un delito cometido por un funcionario pblico en ejercicio de su cargo, b) o porque la vctima manifestare su inters en la continuacin de la persecucin penal, dentro de diez das contados desde la comunicacin de la decisin del fiscal. En cualquiera de estos dos casos, el fiscal estar obligado a continuar la persecucin penal. Adems, se contempla la posibilidad de reclamar ante las autoridades superiores del Ministerio Pblico, para lo cual se tiene un plazo de diez das contados desde el
vencimiento del plazo anterior (el indicado en la letra b) o desde que es rechazada por el juez de garanta la reclamacin respectiva (art. 170 inc. 5). 4. Efectos Si ni el juez de garanta (por no respetarse alguno de los lmites o por manifestar la vctima su inters en el inicio o en la continuacin de la persecucin penal) ni las autoridades del Ministerio Pblico (por no ajustarse a las polticas generales del servicio o a las normas dictadas al respecto) se oponen a la aplicacin del principio de oportunidad, se extingue la accin penal. Se trata, por ende, de un caso de extincin de la responsabilidad penal que se agrega al listado que contempla el artculo 93 del Cdigo Penal. En todo caso, la extincin de la accin penal no obstar a la persecucin de la responsabilidad civil derivada del hecho. 5. Oportunidad No indica la ley hasta cundo se puede utilizar este mecanismo. En nuestra opinin, parece razonable que se pueda aplicar mientras exista investigacin y sta no haya sido cerrada, de modo que el lmite natural estara dado por el cierre de la investigacin. Ello es as, porque como lo afirmamos ms arriba, los denominados mecanismos de seleccin de casos suelen ser identificados con el inicio de la investigacin.
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 7. ACTIVIDAD DE INVESTIGACIN
Esta materia est regulada en el Libro II del Cdigo Procesal Penal, Ttulo 1, Prrafo 3 (Actuaciones de la investigacin), artculos 180 a 226. Dentro de la amplia discrecionalidad que se concede al Ministerio Pblico en la direccin de la investigacin, el fiscal no debe desatender la finalidad de la investigacin, cual es el esclarecimiento de los hechos (art. 180 inc. 1). A. Deberes de registro y custodia
Durante la realizacin de las actividades de investigacin, el Ministerio Pblico debe cumplir dos importantes tareas: por un lado, registrar las actuaciones que vayan teniendo lugar y, por otro, custodiar las evidencias que vaya obteniendo. As lo seala el art. 181 inciso 1, disposicin que alude al deber de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobacin del hecho y a la identificacin de los partcipes en el mismo. Consignar significa dejar constancia de las actuaciones de investigacin que se realicen. Se establece la obligacin de dejar constancia del estado de las personas, cosas o lugares, de identificar a los testigos del hecho y consignar sus declaraciones, de tomar nota de las huellas, rastros o seales que el hecho hubiere dejado, especificndolos detalladamente, de dejar constancia de la descripcin del lugar en que aqul se hubiere cometido, del estado de los objetos que en l se encontraren y de todo otro dato pertinente (art. 181 inc. 1). Esto guarda armona con lo sealado en los artculos 227 y 228, ya que en la medida que se cumpla el mencionado deber de dejar constancia de las actuaciones de investigacin realizadas, se irn formando los registros de la investigacin fiscal y policial a que aluden estas ltimas disposiciones. Asegurar, por otra parte, significa custodiar la evidencia para su posterior utilizacin en juicio. Ello es importante porque, como ya lo vimos, la investigacin tiene un carcter preparatorio, es decir, por s sola la evidencia que se recopile durante la investigacin, en general, no constituye prueba; slo ser til en la medida que se incorpore como prueba en el juicio oral. La evidencia cautelada durante la etapa de investigacin se recoge, se identifica y se conserva bajo sello (art. 187 inc. 1). Los objetos quedan custodiados por el Ministerio Pblico, quien debe evitar su alteracin (art. 188 inc. 1), pudiendo reclamarse ante el juez de garanta si peligra la preservacin o integridad de las especies recogidas (art. 188 inc. 2). Adems, con autorizacin del Ministerio Pblico o del juez, los intervinientes siempre podrn acceder a dichas especies para reconocerlas o realizar alguna pericia (art. 188 inc. 3). Las reglas sobre custodia son aplicables a toda clase de evidencia, cualquiera fuere su origen, sea que provenga del sitio del suceso (art. 83 letra c) prrafo 2), de una incautacin (art. 187 inc. 2) en una diligencia de entrada y registro (art. 216) o en general a personas (art. 217), o que se obtenga de otro modo (por ejemplo, si una persona entrega voluntariamente un objeto encontrado).
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 B. Cadena de custodia de la evidencia
Los objetos vinculados al hecho investigado que, como hemos dicho, se recogen, identifican y conservan bajo sello normalmente pasan por manos de varias personas. Cada vez que el objeto pasa de una persona a otra, se debe dejar constancia de este hecho en un registro que acompaa a la evidencia, en el que se consigna la fecha, el nombre de la persona que la recibe y su firma. De este modo, se forma una cadena de custodia que permite acreditar que el objeto que se incorpore como prueba en el juicio oral realmente es lo que se dice que es y no otra cosa. Si la cadena de custodia se rompe, podra suceder que en la audiencia de preparacin del juicio oral se excluya la evidencia ofrecida como prueba, por estimrsela manifiestamente impertinente (art. 276 inc. 1), o incluso podra ocurrir que tras ser rendida como prueba en el juicio oral, el tribunal decida no darle valor probatorio (art. 342 letra c). C. Obligacin de actividad inmediata
El Ministerio Pblico tiene un plazo de veinticuatro horas, desde que tomare conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito de accin penal pblica, para iniciar la investigacin mediante la realizacin de todas las diligencias conducentes al esclarecimiento del mismo (art.180 inc. 2). Ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Ttulo I del Libro II del Cdigo Procesal Penal, es decir, sin perjuicio de la facultad del fiscal para hacer uso de los denominados mecanismos de seleccin de casos. D. Proposicin de diligencias
Sin perjuicio de que el fiscal dirigir o realizar las diligencias de investigacin que estime pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, los intervinientes pueden pedirle que ordene la realizacin de determinadas diligencias o que las realice l mismo, a lo que el fiscal acceder si lo estima conducente (art. 183 inc. 1). Si no accede, se puede reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico (art.183 inc. 2). Y si dicho reclamo tampoco es acogido, dentro de los diez das siguientes al cierre de la investigacin, los intervinientes pueden reiterar la solicitud, esta vez al juez de garanta, quien puede ordenarle al fiscal que reabra la investigacin para practicar las diligencias (art. 257 inc. 1). E. Asistencia a diligencias
El fiscal puede permitir la asistencia de los intervinientes a las actuaciones o diligencias de investigacin cuando lo estimare til, pero tambin puede excluirlos de ellas en cualquier momento (art. 184). F. Agrupacin y separacin de investigaciones
El fiscal puede investigar separadamente cada hecho que revista el carcter de delito. Si bien esto es lo normal, el fiscal tambin puede investigar en forma conjunta dos o ms de tales hechos si resultare conveniente (por ejemplo, cuando hay elementos en comn entre
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los diversos hechos investigados) (art. 185). 1 El Ministerio Pblico no se sujeta a reglas sobre acumulacin de investigaciones, a diferencia de lo que ocurra con los jueces del crimen en el antiguo sistema de enjuiciamiento criminal. G. Comparecencia de personas ante el Ministerio Pblico
Es posible que durante la investigacin que el fiscal lleva adelante, necesite entrevistar a determinadas personas. El fiscal puede entrevistarse con ellas en cualquier lugar (art. 180 inc. 1). Sin embargo, lo ordinario ser que el fiscal llame a su presencia a la persona a quien desea entrevistar, citndola por cualquier medio idneo (art. 23). Para determinar los efectos que produce la citacin de una persona a la fiscala, hay que distinguir quin es la persona citada, si es un testigo o el imputado. i) Testigos (art. 190)
Los testigos citados por el fiscal se encuentran obligados a comparecer y a declarar (art. 190). Sin embargo, esta regla tiene excepciones, contempladas en el artculo 300, pues a las personas all mencionadas se las exime de la obligacin de comparecer, debiendo en general ser interrogadas en su domicilio o en el lugar donde ejerzan sus funciones. 2 Tras la modificacin efectuada por la Ley N 20.253, se permite que el testigo declare no slo ante el fiscal, sino tambin ante el abogado asistente del fiscal. 3 Interesa determinar los efectos que se producen cuando el testigo citado por el fiscal no cumple el deber de comparecer a declarar: a) Si no comparece sin causa justificada: se puede imponer como medidas de apremio el arresto hasta la realizacin de la actuacin por un plazo mximo de veinticuatro horas y una multa de hasta quince UTM (arts. 190 inc. 2, 299 inc. 1 y 33 inc. 3). b) Si comparece pero se niega a declarar injustificadamente (art. 190 inciso segundo): tal conducta ser sancionada con las penas que establece el artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 190 inc. 2 y 299 inc. 2). Esto es extrao, porque la concurrencia a la citacin acompaada de la negativa a declarar se castiga con una pena privativa de libertad (reclusin menor en grado medio a mximo), pero si el testigo no concurre a declarar, lo que parece ser una conducta ms grave, slo se le apremia. c) Si comparece y declara, pero miente: Antes de la entrada en vigencia de la Ley N 20.074, no haba sancin para este comportamiento. No se cometa el delito de falso testimonio, pues ste tena lugar cuando se menta en calidad de testigo frente a un juez (no frente a un fiscal); distinto era si el testigo menta en el juicio oral, porque en este caso s se configuraba el delito, pero poda ocurrir que nunca se llegase a un juicio oral (por ejemplo, si tena lugar un procedimiento abreviado, caso en el cual el juez de garanta dictaba su sentencia en base a los antecedentes del fiscal, dentro de los cuales se encontraba la
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Las investigaciones que se agrupan podran estar siendo llevadas por fiscales distintos. Salvo el caso de quienes gocen de inmunidad diplomtica en el pas (art. 300 letra c), porque ellos declararn por informe (art. 301 inc. 2). 3 Esto constituye una regularizacin de lo que ocurra en la prctica, pues en los hechos era muy frecuente que fuera el abogado asistente del fiscal quien interrogara a los testigos, a pesar de que la ley aluda slo al fiscal.
declaracin falsa del testigo, lo que aconsejaba crear una figura penal especial). Tampoco se cometa el delito de obstruccin a la justicia, porque este delito estaba estructurado en base al antiguo sistema de enjuiciamiento penal. La Ley N 20.074, adems de modificar el Cdigo Procesal Penal, introdujo varios cambios en el Cdigo Penal, especialmente a propsito de delitos contra la administracin de justicia, y dentro de ellos, en el de obstruccin a la justicia, que pas a llamarse obstruccin a la investigacin (art. 269 bis CP), que castiga al que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento de un hecho punible o la determinacin de sus responsables, mediante la aportacin de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Pblico a realizar u omitir actuaciones de investigacin. De este modo, la conducta actualmente tiene sancin y constituye delito. ii) Imputado El imputado est obligado a comparecer a la citacin que le hace el fiscal (art. 193 inc. 1). Frente a su incomparecencia sin causa justificada, el fiscal puede solicitar al juez de garanta autorizacin para traerlo compulsivamente a su presencia (art. 23 inc. 1). Si bien el imputado est obligado a comparecer, no est obligado a declarar (art. 93 inciso 2 letra g), pues tiene derecho a guardar silencio y, en el evento que decida prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento, teniendo aplicacin los artculos 194, 195 y 196. Cuando se trata de la primera declaracin del imputado, el fiscal tiene que informarle una serie de datos (cul es el hecho que se le atribuye, cundo y dnde habra ocurrido, etc. (art. 194). Se prohben ciertos mtodos de interrogacin en la declaracin del imputado, especficamente de aquellos que menoscaben o coarten su libertad para declarar, aun si el imputado consintiere en ello, de modo que no podr ser sometido a ninguna clase de coaccin, amenaza o promesa. Slo se admitir la promesa de una ventaja que estuviera expresamente prevista en la ley penal o procesal penal (art. 195 en relacin con art. 93 inc. 2 letra h). Por ejemplo, el fiscal podra prometer al imputado que si declara, solicitar la suspensin condicional del procedimiento, o invocar la atenuante del artculo 11 n 9 del Cdigo Penal (colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos). El problema es que no se prev en la ley modo alguno de obligar al Ministerio Pblico despus a que cumpla su promesa. Adems, la declaracin del imputado se podra prolongar por mucho tiempo o se le podra hacer un nmero de preguntas tan considerable que provocara su agotamiento. En estos casos, se conceder un tiempo de descanso al imputado para su recuperacin. El tiempo invertido en la declaracin deber constar en el registro (art. 196). Con anterioridad a la Ley N 20.253, el Ministerio Pblico deba solicitar al juez de garanta autorizacin para traer a su presencia al imputado privado de libertad. En la actualidad, para los fines de la investigacin, el Ministerio Pblico est facultado para hacer traer a su presencia al imputado detenido o sometido a prisin preventiva, cuantas veces fuere necesario, sin ms trmite que dar aviso al juez y al defensor (art. 193 inc. 2).
H. Diligencias limitativas de derechos (diligencias intrusivas) El Ministerio Pblico tiene la facultad de llevar adelante la investigacin de la forma que mejor le parezca. Sin embargo, pese a las amplias atribuciones que se le entregan, tiene como lmite la afectacin de las garantas constitucionales del imputado, pues para realizar diligencias de investigacin que las afecten, requerir de autorizacin judicial previa (art. 9). Adems, el propio Cdigo Procesal Penal, a propsito de ciertas diligencias de investigacin especficas, exige que antes de su prctica, el Ministerio Pblico cuente con autorizacin judicial. Comentarios a propsito de las diligencias de investigacin intrusivas 1. Toda diligencia de investigacin intrusiva requiere de autorizacin previa.
En otras palabras, no slo se requiere autorizacin judicial previa en aquellos casos en los que el Cdigo Procesal Penal, regulando ciertas diligencias de investigacin intrusivas, expresamente lo exija, sino en cualquier otro caso de diligencia limitativa de derechos, porque hay una norma genrica que as lo exige: el art. 9 en sus incisos 1 y 2. Con todo, en algunos casos puede ser discutible que la diligencia de investigacin vulnere o no derechos. Por ejemplo, un registro de las llamadas telefnicas efectuadas por o recibidas en un telfono fijo o celular, pero sin imponerse del contenido de las comunicaciones; un registro de los desechos tirados a un contenedor de basura, etc. 2. Criterios que debe tomar en cuenta el juez de garanta para autorizar la realizacin de tal diligencia. El juez de garanta debe analizar si, en el caso concreto, resulta justificada la vulneracin de garantas que implicara la realizacin de la diligencia cuya autorizacin solicita el fiscal, atendida la gravedad o la importancia del hecho que se investiga. En otras palabras, el juez debe aplicar el principio de proporcionalidad y operar con la lgica de costo versus beneficio que lo inspira (ponderar, por un lado, la magnitud de la afectacin de derechos que la diligencia importa y, por otro, la gravedad del hecho que se trata de esclarecer). Una demostracin de que esto es as se encuentra en la propia regulacin de las diligencias intrusivas. Para que pueda tener lugar una interceptacin de comunicaciones telefnicas, el legislador exige que el hecho punible que se investiga tenga pena de crimen (art. 222 inc. 1); lo mismo sucede con las diligencias de fotografas, filmaciones y la utilizacin de otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento de los hechos, realizadas en una forma que pueda estimarse limitativa de derechos (art. 226). Esto permite concluir que el legislador no est dispuesto a permitir que hechos delictivos de poca gravedad se esclarezcan mediante tcnicas de investigacin altamente lesivas de derechos. 3. La solicitud se puede hacer por escrito o verbalmente en audiencia. Lo normal es que la solicitud de autorizacin judicial para la prctica de la diligencia intrusiva se presente por escrito, o bien, verbalmente en una audiencia. Sin embargo, a veces es necesario obtener la autorizacin con urgencia parta que la diligencia sea exitosa.
En tal evento, la autorizacin puede ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto (telfono, fax, correo electrnico, etc., sin perjuicio de la constancia posterior en el registro correspondiente (art. 9 inc. 3). 4. Es lo mismo la autorizacin judicial que la orden judicial? Durante mucho tiempo existi discusin en la prctica sobre este punto. Cuando entr en vigencia el Cdigo Procesal Penal, el art. 9 tena slo dos incisos del siguiente tenor: Toda actuacin del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitucin asegura, o lo restringiere o perturbare, requerir de autorizacin judicial previa (inc. 1). En consecuencia, cuando una diligencia de investigacin pudiere producir alguno de tales efectos, el fiscal deber solicitar previamente autorizacin al juez de garanta (inc. 2). El 30 de enero de 2002, mediante la Ley N 19.789, se agreg un inciso tercero del siguiente tenor: Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin fuere indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior. Esta disposicin parece ser de aplicacin general, al sealar que toda actuacin del procedimiento lesiva de derechos requerir de autorizacin judicial previa. El problema es que existen actuaciones del procedimiento que son vulneradoras de derechos, para las cuales no es exigible una autorizacin judicial, sino una orden judicial. Es lo que sucede, por ejemplo, con la detencin y con la prisin preventiva (arts. 125, 127, 140, 154 encabezado). Ello motiv el surgimiento de dos opiniones contrapuestas: a) unos sostenan que haba que distinguir entre autorizacin y orden: autorizacin es el permiso que el juez da para que el fiscal practique una diligencia, en tanto que orden es el mandato que el juez imparte directamente a alguien. Consecuentemente, las rdenes no podan impartirse por cualquier medio, sino slo por escrito, por lo que las rdenes verbales de detencin deban estimarse improcedentes. As poda colegirse del art. 5 inc. 2 y del encabezado del art. 154 (Toda orden de prisin preventiva o detencin ser expedida por escrito). 4 La posibilidad de solicitarlas y otorgarlas por cualquier medio, en casos urgentes, slo se contemplaba para las autorizaciones (art. 9 inc. 3). Como se comprender, esta opinin sola ser sustentada por la Defensora Penal Pblica. b) Otros afirmaban que la ley usaba los trminos autorizacin y orden indistintamente (por ejemplo, en las diligencias reguladas en los arts. 215, 217, 222 y 226 el legislador no emplea la voz autorizacin, sino el vocablo orden). Consecuentemente, las rdenes verbales de detencin deban considerarse procedentes. As poda inferirse del art. 9 inc. 3. Esta opinin era sostenida por el Ministerio Pblico. En la prctica, la jurisprudencia se encontraba dividida entre ambas posiciones. Finalmente, mediante la Ley N 20.074, de 14 de noviembre de 2005, se modific el inciso tercero del artculo 9, el cual pas a tener el siguiente tenor: Tratndose de casos urgentes, en que la inmediata autorizacin u orden judicial sea indispensable para el xito de la diligencia, podr ser solicitada y otorgada por cualquier medio idneo al efecto, tales como
Al entrar en vigor el Cdigo Procesal Penal, su art. 154 tena slo un inciso, idntico a su actual inciso primero.
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telfono, fax, correo electrnico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo anterior, en caso de una detencin se deber entregar por el funcionario policial que la practique una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti. La misma ley incorpor en el art. 154 un nuevo inciso segundo, del siguiente tenor: Lo dispuesto en este artculo se entender sin perjuicio de lo previsto en el artculo 9 para los casos urgentes. A partir de entonces qued claro que, desde un punto de vista prctico, resulta indiferente que el legislador exija autorizacin u orden judicial previa para la realizacin de una actuacin o diligencia, y que la rdenes verbales de detencin son admisibles. 5. Importancia de la autorizacin judicial previa. Cumplir con la exigencia de autorizacin judicial previa (en sentido estricto) para la prctica de alguna diligencia de investigacin es fundamental, porque de lo contrario es altamente probable que la evidencia recopilada en dicha diligencia (y la que provenga de ella) sea excluida por ser estimada prueba ilcita en la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 276 inc. 3). Anlisis de las diligencias de investigacin intrusivas expresamente reguladas en el Cdigo Procesal Penal 1. Exmenes corporales (art. 197) Para que tenga lugar un examen corporal del imputado o del ofendido se debe cumplir dos condiciones: a) la diligencia debe considerarse necesaria para constatar circunstancias relevantes para la investigacin, y b) su realizacin no debe significar un menoscabo para la salud o dignidad de la persona examinada (art. 197 inc. 1). En cuanto a su procedencia, hay dos formas de llevar a cabo la diligencia: a) si se cuenta con el consentimiento de la persona a la que se le practicar el examen, ste se realizar sin ms trmite (art. 197 inc. 2 primera parte). b) si la persona se niega a la prctica del examen, el fiscal deber pedir autorizacin al juez de garanta, exponiendo las razones del rechazo (art. 197 inc. 2 segunda parte). El juez la otorgar si se cumplen las dos condiciones sealadas ms arriba: En la prctica existe discusin acerca de si resulta o no aplicable la citada disposicin a los exmenes psiquitricos, en otras palabras, si pueden stos ser considerados exmenes corporales. El artculo 198 se pone en el caso de ciertos exmenes corporales necesarios para la indagacin de ciertos delitos de connotacin sexual, especficamente los delitos contemplados en los artculos 361 a 367 bis y 375 del Cdigo Penal, supuesto en el cual debern practicarse exmenes mdicos y pruebas biolgicas con el objeto de acreditar el hecho punible e identificar a los partcipes en su comisin. Quien debe realizarlos es, por
regla general, el Servicio Mdico Legal, lo mismo que las autopsias (art. 199), y en localidades donde no existiere este organismo, se acude a un mdico designado por el fiscal. En nuestra opinin, cuando la persona examinada es la vctima, debe contarse con su consentimiento; en caso de negativa, el fiscal debe solicitar autorizacin al juez de garanta, quien no debera otorgarla cuando el delito sea de accin pblica previa instancia particular (violacin o abuso sexual cometidos contra mayores de edad) y el ofendido no desea denunciar el hecho ni querellarse. 5 En el caso de las lesiones, el artculo 200 establece que es obligatoria la realizacin de la denuncia por parte de quien se encontrare a cargo de hospitales o establecimientos de salud semejantes acerca de la entrada a stos de cualquier persona que tuviere lesiones corporales de significacin (inc. 1), disposicin que guarda armona con el artculo 175 letra d). El incumplimiento del deber de denunciar se sanciona con la pena contemplada en el artculo 494 del Cdigo Penal (arts. 200 inc. 3 y 177 inc. 1) 2. Entrada y registro (arts. 204 a 216) Para determinar los requisitos de procedencia de esta diligencia, es necesario distinguir segn se trate de un lugar de libre acceso pblico o de un lugar cerrado: a) Si se trata de un lugar de libre acceso pblico: No hay restriccin para practicar la diligencia (art. 204). Si adems se encontrare abierto durante la noche, tampoco hay restriccin en cuanto al horario en que la diligencia puede tener lugar (art. 207). b) Si se trata de un lugar cerrado: La diligencia debe practicarse en el tiempo que media entre las seis y las veintids horas, salvo en casos urgentes en los que su ejecucin no admitiere demora (art. 207). Con todo, hay que distinguir nuevamente: i. Si se cuenta con el consentimiento del propietario o encargado del lugar, se podr entrar en el mismo y proceder al registro, debiendo entregrsele un certificado que acredite la realizacin de la diligencia, con individualizacin de los funcionarios que la practicaron y la persona que lo orden (art. 205 inc.1). ii. Si no se cuenta con el consentimiento del propietario o encargado, slo se puede practicar la diligencia previa autorizacin judicial que el fiscal deber solicitar. La Polica, mientras tanto, deber evitar que el imputado se fugue del lugar (art. 205 inc. final). La resolucin judicial que autoriza la entrada y registro deber notificarse al dueo o encargado del lugar, invitndolo a presenciar el acto, a menos que el juez autorice la omisin de estos trmites por ser de temer que pudieren frustrar el xito de la diligencia (art. 212); acto seguido, se proceder a la entrada y registro. Si se opusiere resistencia al ingreso o nadie respondiere los llamados, se podr emplear fuerza pblica (art. 214). Excepcionalmente, la Polica puede entrar en un lugar cerrado y registrarlo, aun cuando no haya consentimiento del propietario o encargado del lugar y sin autorizacin u orden judicial, cuando llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se estuviere cometiendo un delito (art. 206 inc. 1). Terminado este procedimiento, deber darse aviso al fiscal de forma inmediata y levantarse un acta de la diligencia que ser enviada a ste dentro de las doce horas
Aunque es difcil que no desee hacerlo si la vctima ya ha concurrido al hospital, clnica o establecimiento de salud.
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siguientes; una copia de dicha acta se entregar al dueo o encargado del lugar (art. 206 inc. 2). Como se comprender, este artculo consagra una excepcin a la regla establecida en el artculo 205 y tambin a la contenida en el artculo 9. En la prctica se ha discutido la aplicacin de esta disposicin tratndose de ciertos delitos, especialmente en el caso de los denominados delitos de posesin (por ejemplo, la tenencia ilegal de arma de fuego, la posesin de ciertas drogas, el almacenamiento de pornografa infantil, etc.). 3. Incautacin de objetos y documentos (art. 217) Para determinar cmo se lleva adelante esta diligencia, se debe distinguir segn si los objetos o documentos se encuentran en poder del imputado o de un tercero: a) Si los objetos o documentos se encuentran en poder del imputado: Puede ocurrir que quiera entregarlos voluntariamente, caso en el cual se procede sin ms. Si se niega a entregarlos o si el requerimiento de su entrega voluntaria puede poner en peligro el xito de la investigacin, la incautacin slo puede hacerse previa orden judicial (art. 217 inc. 1). Hacen excepcin a la regla antedicha los casos de delito flagrante y de objetos o documentos que se encontraren en el sitio del suceso, pues en ellos la incautacin cabe en forma inmediata, sin previa orden ni autorizacin judicial [arts. 83 letra b) y 187 inc. 2]. b) Si los objetos o documentos en encuentran en poder de un tercero: Puede entregarlos voluntariamente. En caso contrario, se le puede apercibir para que los entregue, del mismo modo como puede apercibirse a un testigo para que declare ante el Ministerio Pblico, es decir, mediante arresto o multa (art. 217 inc. 2). Finalmente, debemos sealar que existe un listado de objetos y documentos que no se pueden incautar (art. 220), y que existe la obligacin de levantar un inventario y custodiar debidamente los objetos y documentos que se incauten (art. 221). 4. Retencin e incautacin de correspondencia (art. 218) El fiscal podr solicitar autorizacin judicial para la retencin de la correspondencia postal, telegrfica o de otra clase y los envos dirigidos al imputado o remitidos por l, aun bajo nombre supuesto, o que en razn de especiales circunstancias se pudiere presumir que emanan de l o que se dirigen a l, cuando pudiere ser til para la investigacin. Adems, del mismo modo, podr obtener copia de la correspondencia electrnica dirigida al imputado o emanada de l. El fiscal examinar esta informacin y conservar slo la que tenga relacin con el hecho investigado. 5. Obtencin de copias de comunicaciones o transmisiones (art. 219) A peticin del fiscal, el juez de garanta podr autorizar que cualquier empresa de comunicaciones facilite copia de las comunicaciones transmitidas o recibidas, as como la entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de radio, televisin u otros medios.
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 6. Exhumacin (art. 202)
Esta diligencia procede en casos calificados, cuando pueda resultar til para la investigacin de un hecho punible. Para resolver la solicitud del fiscal, el juez deber citar al cnyuge o a los parientes ms cercanos del difunto. 7. Pruebas caligrficas (art. 203) Esta diligencia apunta a lograr que el imputado escriba en presencia del fiscal algunas palabras o frases, con el fin de practicar las pericias caligrficas necesarias para la investigacin. Puede que el imputado acceda voluntariamente a ello, caso en el cual se procede sin ms trmite. A falta de voluntad del imputado, el fiscal deber solicitar al juez de garanta la autorizacin correspondiente. Como se comprender, esto ltimo origina el problema consistente en determinar cmo obligar al imputado a escribir de un modo que resulte adecuado al xito de la diligencia. 8. Interceptacin de telecomunicaciones (arts. 222 a 225) Al parecer debido a que es sta una diligencia que se considera altamente lesiva de derechos, el legislador ha establecido que slo se puede realizar para la investigacin de hechos punibles que merezcan pena de crimen (art. 222 inc. 1). Por lo mismo, la ley ha fijado un plazo mximo de duracin de la interceptacin, que es de sesenta das, pudiendo de todas formas el juez prorrogarlo por perodos de hasta igual duracin (art. 222 inc. 4). Esta diligencia debe ser notificada al afectado por la misma despus de su realizacin, siempre que el objeto de la investigacin lo permitiere y que ello no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceros (art. 224). 9. Medios tcnicos y grabaciones entre personas presentes (art. 226) Se permite como medio de investigacin filmar, fotografiar o utilizar otros medios de reproduccin de imgenes conducentes al esclarecimiento del hecho punible, adems de grabar comunicaciones entre personas presentes. En todo caso, al igual que la diligencia anterior y probablemente por el mismo motivo, se restringe su procedencia a la investigacin de hechos que merezcan pena de crimen. En nuestra opinin, a pesar de que la letra de la disposicin no efecta ningn distingo en cuanto al lugar en que acaezcan los hechos que se fotografan o filman, parece razonable concluir que la exigencia de orden judicial no resulta procedente cuando tales hechos se verifican en un lugar pblico. En efecto, conforme al art. 9, la autorizacin judicial previa a una diligencia de investigacin es exigible slo cuando sta pueda privar, restringir o perturbar derechos, lo que no parece que ocurra cuando se fotografa o filma en un lugar pblico.
10. Otras diligencias de investigacin lesivas de derechos reguladas fuera del Cdigo Procesal Penal Fuera del Cdigo Procesal Penal tambin se regulan diligencias intrusivas. Por ejemplo, para la investigacin de ciertos delitos sexuales, el art. 369 ter del Cdigo Penal permite la utilizacin, entre otras medidas, de agentes encubiertos y entregas vigiladas. Estas mismas diligencias tambin se contemplan en la ley de drogas, Ley N 20.000, de 16 de febrero de 2005, que sanciona el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas, junto con otras, tales como el agente revelador y el informante (arts. 23 a 25). 11. Pueden tener lugar otras diligencias intrusivas, distintas a las reguladas en el Cdigo Procesal Penal o en otras leyes? En nuestra opinin, esto es perfectamente posible, por lo que todo depender del ingenio e imaginacin del fiscal, debiendo siempre tenerse a la vista que en estas diligencias se aplica la regla general del art. 9, segn la cual es necesario obtener autorizacin judicial previa. Preguntas 1. Si como consecuencia de una diligencia de investigacin intrusiva no expresamente regulada por el Cdigo Procesal Penal se afectaran derechos fundamentales, procedera el recurso de proteccin? Fundamenta tu respuesta. 2. En qu supuestos una diligencia de investigacin intrusiva que cuenta con el consentimiento del imputado podra ser impugnada por la defensa? 3. Qu ventaja tiene que la investigacin sea realizada por el Ministerio Pblico y no por un juez instructor? Cul es la importancia prctica de que el Ministerio Pblico no forme parte del Poder Judicial? 4. Por qu se dice que la racionalizacin en la carga de trabajo es un objetivo de la investigacin? Qu argumentos podras esgrimir para sostener lo contrario? 5. A falta de norma legal expresa que consagre el principio de proporcionalidad como criterio a utilizar para conceder o denegar una autorizacin u orden judicial para la realizacin de una diligencia de investigacin intrusiva, qu argumentaras para sostener su existencia? 6. Si el fiscal decreta el secreto de la investigacin sobre piezas que no deberan estar comprendidas en l o lo mantiene por un plazo mayor al legal, qu alternativas tiene la defensa? 7. Qu importancia tiene el hecho de que en nuestro sistema procesal penal no sean admisibles las denuncias annimas? 8. Hasta qu momento puede tener aplicacin cada uno de los mecanismos de seleccin de casos? Hazte cargo de las discusiones existentes.
9. Qu diferencia hay entre el principio de oportunidad y el principio de oportunidad en sentido estricto? Qu relacin hay entre ellos? 10. Cmo puede iniciarse una investigacin? Para responder esto, hazte cargo de la clasificacin de los delitos que atiende al criterio del inters pblico prevalente. 11. Qu diferencia hay entre la declaracin prestada por un testigo ante el Ministerio Pblico y la prestada ante ste por el imputado? 12. Inventa cinco diligencias de investigacin intrusivas que no estn expresamente reguladas en la legislacin procesal penal chilena. 13. Qu causas de extincin de la responsabilidad penal encontramos en el Cdigo Procesal Penal, que no aparecen mencionadas en el listado del art. 93 del Cdigo Penal? 14. Qu naturaleza jurdico penal crees que posee la clusula exoneratoria de pena prevista en el art. 177 inc. 2 CPP? 15. Crees que sera admisible presentar una querella si el fiscal, concurriendo un motivo legal para ello, reabre la investigacin despus de haberla cerrado? 16. Inventa un caso de examen corporal que no podra ser autorizado por el juez por implicar un menoscabo para la salud del imputado, y otro que tampoco podra ser permitido por afectar su dignidad. 17. Por qu crees que la Ley N 20.090 agreg en el art. 206 CPP un nuevo inciso segundo (que con la Ley N 20.253 pas a ser el inciso tercero)? No habr dificultado, sin proponrselo, la persecucin del delito de abigeato?
8. FORMALIZACIN DE LA INVESTIGACIN
Esta materia est regulada en el Libro II, Ttulo I, Prrafo 5 Formalizacin de la investigacin, artculos 229 a 236 del Cdigo Procesal Penal. A. Concepto El Cdigo Procesal Penal, en su artculo 229, seala un concepto de formalizacin de la investigacin, al disponer lo siguiente: La formalizacin de la investigacin es la comunicacin que el fiscal efecta al imputado, en presencia del juez de garanta, de que desarrolla actualmente una investigacin en su contra respecto de uno o ms delitos determinados. 1 B. Carcter de garanta. Problemas de la definicin legal. De la propia definicin legal se puede colegir que la formalizacin de la investigacin cumple un importante papel de garanta para el imputado: i. Constituye la principal mas no la nica oportunidad durante la etapa de investigacin de tener un conocimiento cierto de la imputacin que se le hace. ii. Se realiza en presencia del juez de garanta, cuya actuacin tiene por fin servir como resguardo de futuras actividades procesales que puedan ir en desmedro de la situacin del imputado, por ejemplo, de futuras peticiones de medidas cautelares o de diligencias de investigacin intrusivas. iii. Permite un adecuado ejercicio del derecho de defensa del imputado. Con todo, es posible formular ciertos comentarios y crticas a la definicin legal de formalizacin de la investigacin: a. En cuanto a la frase uno o ms delitos Lo que se le comunica al imputado es que se le est investigando por uno o ms hechos que revisten el carcter de delito, no por uno o ms delitos. La expresin empleada por el Cdigo resulta criticable porque, por un lado, todava no se sabe si el hecho que se le imputa constituye o no un delito y, por otro, podra servir para sostener que bastara simplemente con comunicarle al imputado que se le est investigando por haber realizado un determinado tipo penal, lo cual resultara inaceptable. Lo esencial en la formalizacin de la investigacin es la comunicacin de los hechos, no la calificacin jurdica de los mismos. Si bien es cierto que en la formalizacin de la investigacin tambin se comunica una calificacin jurdica de los hechos, siendo discutible que sta pueda omitirse, es secundaria respecto de los hechos. Es ms, la calificacin jurdica podra ser errnea.
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Este artculo no fue modificado por la Ley N 20.253, de 14 de marzo de 2008, a pesar de que sta permiti que en la audiencia de control de la detencin el abogado asistente del fiscal formalizara la investigacin, actuando expresamente facultado para ello por el fiscal.
Los hechos que se comunican en la formalizacin de la investigacin son muy importantes, porque comienzan a dibujar el objeto del proceso (art. 259 inc. final). De este modo, la eventual acusacin slo podr referirse a hechos incluidos en la formalizacin de la investigacin y, a su vez, la eventual sentencia condenatoria deber guardar relacin con los hechos que hubieren sido objeto de la acusacin, tal como fue recogida en el auto de apertura. b. Deben ser uno o ms delitos (hechos) determinados La comunicacin del hecho tiene que ser en forma clara y precisa, de manera que pueda ser (1) comprendida por el imputado, (2) til para la defensa e (3) identificable con algn tipo penal. Para cumplir la segunda de dichas exigencias, la comunicacin del hecho debera incluir los aspectos de lugar, tiempo y forma en que habra ocurrido. Esto puede originar un problema, ya que muchas veces no resultar posible determinar el tiempo exacto en que sucedi, o el lugar preciso y la forma en que se realiz, al igual que el nmero de hechos acaecidos. Pinsese, verbigracia, en el caso de un nio que ha sido vctima de un delito de connotacin sexual. Es muy comn que en casos como stos, en la prctica, al formalizarse la investigacin (lo mismo que al acusar) se realice una imputacin indeterminada en alguno de dichos aspectos. Por ejemplo: En das indeterminados entre los meses de enero y marzo de 2009, ambos inclusive, el imputado realiz tocamientos en la zona genital del nio YYY, hecho previsto y sancionado en el art. 366 bis del Cdigo Penal. Es legtima una formalizacin de la investigacin tan imprecisa en el aspecto temporal y numrico de los hechos imputados? Es evidente que alguna perturbacin en el derecho de defensa del imputado se produce en estos casos, porque a ste, a diferencia de los casos en los que la imputacin es determinada, no le bastar con demostrar que un da no estuvo en el lugar de los hechos o que por cualquier otra razn no pudo cometer el delito, sino que deber probar que todos los das comprendidos en el perodo mencionado en la formalizacin, no realiz tocamientos al menor. El tema adems tiene implicaciones penolgicas. Cuando se realiza una imputacin de varios hechos indeterminados en su nmero, muy probablemente nos encontraremos en presencia de una reiteracin de delitos de la misma especie, concurso material de delitos cuya regla de punicin se encuentra contemplada en el art. 351 del Cdigo Procesal Penal. Como es sabido, conforme al inciso tercero de esta disposicin, debe aplicarse la regla de penalidad del art. 74 del Cdigo Penal si ello condujera a una pena menor. Pues bien, la nica manera de saber si la aplicacin del citado art. 74 conducira a una pena menor es teniendo certeza acerca del nmero de delitos cometidos, porque esta disposicin obliga a imponer una pena para cada delito por separado. En consecuencia, en las hiptesis de indeterminacin en el nmero de delitos imputados, en cierta forma se est privando al tribunal de la posibilidad de optar por la aplicacin de una u otra disposicin, segn cul conduzca a una pena menor, empujndolo a aplicar slo el mencionado art. 351.
C. La formalizacin como simple acto de comunicacin La formalizacin de la investigacin es un simple acto de comunicacin, pues por s sola no tiene un carcter aflictivo, no supone la afectacin de los derechos del imputado y, por lo mismo, no cabe oposicin a este acto. 2 Por lo anterior, existe claridad a nivel jurisprudencial, en cuanto a que el Ministerio Pblico tiene plena libertad para decidir si formaliza o no y, si decide hacerlo, para decidir el momento y la forma de hacerlo, pero con sujecin a la ley, de modo que el juez de garanta no puede calificar la conveniencia de que el fiscal formalice o no. La nica funcin que cumple el juez de garanta es velar por que la comunicacin sea clara, precisa y comprensible para el imputado, de manera tal que cumpla con el rol de garanta que la formalizacin supone. En la prctica, el fiscal formaliza la investigacin, comunicando al imputado que se sigue en su contra una investigacin por determinado hecho (que se describe), el que a juicio del Ministerio Pblico configura el delito contemplado en determinada disposicin legal. A continuacin, el juez de garanta pregunta al imputado si le qued claro. Si ste dice que no, el juez le pide al fiscal que aclare la imputacin. Si dice que s, o una vez aclarada la imputacin, es comn que el juez de garanta dicte una resolucin en la que declara que se tiene por formalizada la investigacin, a pesar de que no existe ninguna disposicin legal que le obligue a ello. La formalizacin de la investigacin debe realizarse en presencia del imputado, su presencia constituye requisito de validez (lo mismo que la del defensor). Sin embargo, en materia de extradicin existe una excepcin, ya que se permite formalizar la investigacin respecto de un imputado ausente (art. 432). D. Oportunidad de la formalizacin
En la prctica se acostumbra distinguir entre investigacin desformalizada o desjudicializada antes de la formalizacin de la investigacin e investigacin formalizada o judicializada despus de la formalizacin de la investigacin. El fiscal formalizar la investigacin cuando lo estime oportuno (art. 230 inc. 1). Como ya lo hemos sealado, el nico plazo que el fiscal podra tener en consideracin para decidir formalizar o no, es el plazo de prescripcin del delito, ya que uno de los efectos de la formalizacin es la suspensin de dicho plazo. La libertad que tiene el fiscal para decidir si formaliza o no se explica porque, como tambin lo hemos dicho, la formalizacin, por s sola, no tiene carcter aflictivo. Para el Ministerio Pblico representa una decisin estratgica formalizar la investigacin, ya que hacerlo le reportar ciertas ventajas, pero tambin ciertas desventajas, todas las cuales deber evaluar.
Ello, a diferencia del auto de procesamiento, propio del antiguo procedimiento penal, cuya dictacin implicaba graves afectaciones de derechos del procesado.
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 i) Desventajas
i. Si el imputado no estaba enterado todava de la investigacin que se llevaba en su contra, con la formalizacin tomar conocimiento. ii. El fiscal va a contar con menos tiempo para realizar la investigacin, pues a contar de la formalizacin empieza a correr un plazo legal mximo de duracin de la investigacin, que es de dos aos, pero que puede ser reducido por el juez de garanta. ii) Ventajas Existen ciertos casos en los que, para poder obtener ciertas ventajas, el fiscal tiene que formalizar la investigacin previamente (art. 230 inc. 2). Estos casos son: 1) Diligencias de investigacin que requieran intervencin judicial previa, es decir, las llamadas diligencias intrusivas. Excepcionalmente, se permite la solicitud y realizacin de estas diligencias antes de la formalizacin de la investigacin (art. 236 inc. 1 primera parte). Incluso, pueden llevarse a cabo sin previa comunicacin al afectado cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que ello resulta indispensable para su xito. 2) Recepcin anticipada de prueba (arts. 191, 191 bis y 192) En trminos generales, cuando durante la investigacin un testigo manifiesta la imposibilidad de concurrir a declarar al juicio oral, el fiscal puede solicitar del juez de garanta que se reciba su declaracin anticipadamente. Para que esta peticin pueda ser acogida, el fiscal estar obligado a formalizar la investigacin. 3) Medidas cautelares (arts. 140 y 155) La afirmacin de que para que tengan lugar medidas cautelares debe previamente formalizarse la investigacin debe ser matizada. Para ello, es necesario distinguir entre las medidas cautelares personales y las reales. a) En materia de medidas cautelares personales Conforme a lo sealado en el encabezado de los arts. 140 y 155, para que la prisin preventiva y las medidas cautelares reguladas en la ltima disposicin puedan decretarse, se requiere que se haya formalizado la investigacin. Sin embargo, la detencin, que es otra medida cautelar personal, puede ser previa a la formalizacin de la investigacin, tanto en la hiptesis de flagrancia delictiva (art. 129 y 130) como en la de orden judicial (art. 127). b) En materia de medidas cautelares reales Es discutible que para decretar una medida cautelar real sea necesario que se haya formalizado la investigacin. Si se examina el artculo 157, se podra concluir que no es
necesario, pues no se exige; pero si se examina el artculo 61, se llega a la conclusin contraria. En la prctica, tiende a imponerse la idea de que es necesaria la formalizacin de la investigacin para que se pueda decretar una medida cautelar real. iii) Obligacin del Ministerio Pblico de formalizar la investigacin Conforme a lo establecido en el art. 186, el Ministerio Pblico podra verse obligado a formalizar la investigacin. Dicha disposicin alude al caso en que alguna persona se considerare afectada por una investigacin que no se hubiere formalizado judicialmente, caso en el cual podr pedir al juez de garanta que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. Adems, podr el juez fijarle un plazo para que formalice la investigacin. En esta ltima situacin el Ministerio Pblico contraera la obligacin de formalizar. Pero, qu sucedera si el fiscal no formalizara la investigacin dentro del plazo fijado por el juez? Podran existir buenas razones para que no lo haga, como, por ejemplo, que no tenga suficientes antecedentes para evitar que la eventual formalizacin fuera considerada arbitraria (art. 232 inc. 3). No hay claridad acerca de cul es el efecto que se produce si se vence dicho plazo sin que el fiscal formalice la investigacin, ya que la ley no lo establece. En la doctrina y en la jurisprudencia el punto permanece en la oscuridad. Existen varias posibilidades interpretativas: a) El fiscal comete delito de desacato (art. 240 inc. 2 CPC). b) No se produce ningn efecto, porque no hay disposicin que establezca derechamente alguna consecuencia para este caso. c) El fiscal pierde la posibilidad de formalizar la investigacin en contra de la persona que formul la solicitud al juez de garanta, por los hechos objeto de aqulla. d) Se debe decretar el sobreseimiento definitivo de la causa. E. Efectos de la formalizacin Conforme a lo dispuesto en el art. 233, la formalizacin de la investigacin producir los siguientes efectos: 1) Suspender el curso de la prescripcin de la accin penal en conformidad a lo dispuesto en el artculo 96 del Cdigo Penal (art. 233 letra a) Cuando estaba vigente el Cdigo de Procedimiento Penal, haba dos posturas acerca del momento en el que, conforme al art. 96 CP (segn el cual, la suspensin de la prescripcin de la accin penal se produce cuando el procedimiento se dirige contra el delincuente), se suspenda la prescripcin del delito: a) Una planteaba que slo se suspenda la prescripcin de la accin penal en el momento en que se dictaba el auto de procesamiento. b) Otra sostena que no necesariamente se produca la suspensin en ese momento, sino que poda ocurrir antes, por denuncia o querella, siempre que stas se dirigieran contra una persona determinada. Esta ltima fue la posicin que prim.
En el nuevo sistema, esta letra a) del artculo 233 ha originado problemas interpretativos, ya que sigue vigente el artculo 96 del Cdigo Penal, de modo que surge la duda acerca de si slo la formalizacin de la investigacin suspende la prescripcin de la accin penal, o si este efecto puede tambin producirse por otros actos procesales. Las opiniones que se han planteado han sido dos: a) Slo la formalizacin de la investigacin suspende la prescripcin del delito. Esta tesis se basa en el art. 233 letra a). Sin embargo, presenta problemas, ya que no en todo procedimiento tiene lugar la formalizacin de la investigacin; es lo que sucede, por ejemplo, en el procedimiento simplificado. Adems, la vctima y el querellante no podran hacer nada para impedir la prescripcin del delito si el fiscal es negligente y deja transcurrir todo el plazo antes de formalizar la investigacin. b) Al menos, una querella dirigida determinadamente contra alguien puede suspender la prescripcin, antes de la formalizacin de la investigacin. Esta tesis se apoya en el art. 96 CP, pues en este caso habr un procedimiento que se dirige en contra de una persona concreta. Sin embargo, tambin acarrea problemas, pues implica pasar por alto el tenor del artculo 233 letra a). Adems, si se aceptara que se puede suspender la prescripcin con una actuacin anterior a la formalizacin de la investigacin, podra plantearse el siguiente inconveniente: que el fiscal, al cerrar la investigacin, comunique la decisin de no perseverar en el procedimiento, situacin que dejar sin efecto la formalizacin de la investigacin () y la prescripcin de la accin penal seguir corriendo como si nunca se hubiere interrumpido 3 (art. 248 letra c) inc. 2); pero debido a que la prescripcin se habr suspendido antes, sta continuara suspendida. En nuestra opinin, tanto la formalizacin de la investigacin, como actos anteriores a ella, pueden suspender la prescripcin de la accin penal. Lo primero que ocurra suspender la prescripcin. As: - Si se presenta una querella o una denuncia en contra de una persona determinada, la prescripcin de la accin penal se suspende en conformidad con el art. 96 CP. - Si se interpone una querella o una denuncia en contra de quienes resulten responsables, cuando se formalice la investigacin se suspender la prescripcin, de conformidad con el art. 233 letra a). - Respecto de aquellos procedimientos especiales en los que no existe la formalizacin de la investigacin, habra que distinguir: i) Si la investigacin se inicia por querella o denuncia dirigida en contra de una persona determinada, se produce la suspensin de la prescripcin, de conformidad con el art. 96 CP. ii) Si se inicia de oficio, o bien, por una denuncia o querella en contra de quienes resulten responsables, en el momento del requerimiento se suspende la prescripcin de la accin penal, tambin conforme al art. 96 CP.
Al utilizar la palabra interrumpido, el legislador procesal penal incurri en el mismo error del art. 96 CP. Conforme a ste, si se paraliza la prosecucin del procedimiento por tres aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere interrumpido, debiendo entenderse la voz interrumpido como suspendido.
2) Comenzar a correr el plazo para cerrar la investigacin (art. 233 letra b) Conforme al artculo 233 letra b), como segundo efecto de la formalizacin de la investigacin, comenzar a correr el plazo previsto en el artculo 247. El artculo 247 establece el plazo legal mximo de dos aos para cerrar la investigacin, pero en la prctica, es comn que en la audiencia de formalizacin de la investigacin el juez de garanta fije un plazo menor(art. 234). Estos plazos son manifestacin de la garanta del derecho a ser juzgado en un plazo razonable. El juez, para acceder a la peticin de algn interviniente aunque tambin podra hacerlo de oficio de fijar un plazo inferior al mximo legal, tomar en cuenta, entre otros criterios, la mayor o menor complejidad del caso, la actitud de colaboracin con la investigacin del imputado y la situacin procesal del mismo (el grado de afectacin de su libertad personal). Por ello, la discusin sobre este punto se suele llevar a cabo despus de haberse resuelto las solicitudes sobre medidas cautelares. Este plazo (el menor al mximo legal, fijado por el juez de garanta) es judicial, de modo que se puede prorrogar (art. 67 CPC, aplicable en virtud de la remisin que hace el art. 52), para lo cual se requiere invocar justa causa y que la peticin se haga antes de su vencimiento. Se ha discutido si puede o no, con posterioridad a la audiencia de formalizacin de la investigacin, pedirse la fijacin de un plazo de duracin de la investigacin inferior al mximo legal. A pesar del tenor literal y de la ubicacin sistemtica del art. 234, se suele aceptar que despus de esta audiencia, se pida un plazo judicial menor que el mximo legal. En todo caso, siempre se puede plantear la solicitud en una audiencia de cautela de garantas solicitada por la defensa del imputado (art. 10), invocando su derecho a ser juzgado en un plazo razonable. 3) El Ministerio Pblico perder la facultad de archivar provisionalmente la investigacin (art. 233 letra c) Como ya lo hemos sealado, tambin pierde la posibilidad de hacer uso de la facultad de no inicio, ya que al igual que el archivo provisional de los antecedentes, slo puede tener lugar antes de la intervencin del juez de garanta (arts. 167 y 168). F. Audiencia de formalizacin i) Oportunidad Con anterioridad a la Ley N 20.253, se acostumbraba distinguir, en esta materia, segn si el Ministerio Pblico pretenda formalizar la investigacin en contra de: a) una persona que haba sido detenida y cuya detencin haba sido declarada legal; b) una persona que haba sido detenida y cuya detencin haba sido declarada ilegal, o c) una persona que se encontraba en libertad.
- Tratndose de personas detenidas legalmente, el momento para formalizar la investigacin era en la misma audiencia de control de la detencin. Sin embargo, el fiscal poda pedir al juez de garanta la ampliacin de la detencin hasta por tres das, para reunir ms antecedentes para formalizar, caso en el cual la formalizacin se postergaba hasta el vencimiento de dicha ampliacin. De todos modos, el Ministerio Pblico poda decidir no formalizar, tanto si tena lugar la ampliacin de la detencin, como si no lo tena (art. 132). - Tratndose de personas que estaban en libertad, se requera que el Ministerio Pblico pidiera al juez de garanta que las citase a una audiencia y en ella formalizar la investigacin (art. 231). - Pero cuando se trataba de personas que haban sido detenidas y cuya detencin haba sido declarada ilegal, se discuta si era posible formalizar en la audiencia de control de detencin. Unos afirmaban que el Ministerio Pblico no poda formalizar en esa misma audiencia, sino que tena que pedir que se realizase otra, a la que deba citarse al imputado, al defensor y a los dems intervinientes, para en ella formalizar la investigacin (art. 231). Como se comprender, esta interpretacin era sostenida por la Defensora Penal Pblica, y se basaba en la idea de que el imputado cuya detencin era declarada ilegal deba ser puesto en libertad en ese mismo momento. Otros sostenan, a partir de una interpretacin literal del art. 132, que no distingua segn si la detencin era declarada legal o ilegal, que igualmente poda formalizarse la investigacin. Esta ltima tesis era planteada por el Ministerio Pblico. Sin embargo, tras la dictacin de la Ley N 20.253, el panorama cambia radicalmente. En la actualidad, para determinar en qu momento debe desarrollarse la audiencia de formalizacin de la investigacin, slo hay que distinguir si el imputado est detenido o si est en libertad. As: - Si el imputado est detenido: sea que la detencin se haya declarado legal o ilegal, el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado por ste, podr formalizar la investigacin y solicitar las medidas cautelares que procedieren, siempre que contare con los antecedentes necesarios y estuviera presente el defensor. Si no se puede proceder de esta forma y la detencin fue declarada legal, el fiscal o el abogado asistente del fiscal, podr solicitar la ampliacin del plazo de detencin hasta por tres das, con el fin de poder preparar su presentacin. El juez acoger esta peticin, cuando estime que existen antecedentes que la justifiquen. En cambio, si la detencin fue declarada ilegal, no podr solicitarse la ampliacin de la detencin. De este modo, la nica diferencia que existe entre una detencin declarada legal y una declarada ilegal radica en la posibilidad del fiscal o del abogado asistente del fiscal, de solicitar la ampliacin de la detencin (art. 132). - Si el imputado est en libertad: la formalizacin de la investigacin debe tener lugar en una audiencia a la que debe ser citado junto con el defensor y los dems intervinientes (art. 231). Con la actual regulacin cabe preguntarse cul es la verdadera importancia de la audiencia de control de detencin y de la declaracin de legalidad o ilegalidad de sta, ya que, por un lado, no se impide al fiscal formalizar la investigacin en contra del imputado y, por otro, tampoco se impide que la evidencia eventualmente obtenida con ocasin de la detencin ilegal sea ofrecida como prueba y rendida en el posterior juicio oral. En otras palabras, la persecucin no tiene ningn costo procesal que soportar como consecuencia de la ilegalidad de la detencin del imputado. Por ejemplo, un fiscal podra formalizar la investigacin sin
ningn problema en contra de una persona, a pesar de que l mismo la haya ilegalmente detenido momentos antes y llevado a la fuerza al juzgado de garanta en que tendr lugar la audiencia de control de detencin. La opcin poltico criminal de la Ley N 20.253 nos parece muy criticable. ii) Desarrollo El fiscal o el abogado asistente del fiscal, al formalizar la investigacin, le comunica al imputado que se est llevando en su contra una investigacin por determinados hechos. Tras esta exposicin verbal, el juez de garanta debe cerciorarse de que haya sido clara para el imputado la exposicin de los hechos, pero la defensa no puede oponerse a la formalizacin, pues en s misma, como ya lo hemos sealado, no tiene el carcter de aflictiva (art. 232 inc. 1). Luego de la formalizacin de la investigacin, puede tener lugar un debate sobre determinadas solicitudes (art. 232 inc. 2), entre las cuales destacan las siguientes: 1. Medidas cautelares. Bien sea la prisin preventiva, alguna de las medidas cautelares personales del art. 155 o una medida cautelar real. En la audiencia de control de la detencin al abogado asistente del fiscal slo se le permite, estando expresamente facultado para ello por el fiscal, formalizar la investigacin y solicitar medidas cautelares (art. 132), de modo que otras peticiones, como las que mencionamos a continuacin, slo podrn ser hechas por el fiscal. 2. Autorizacin judicial para la prctica de diligencias de investigacin intrusivas. 3. Plazo de duracin de la investigacin (art. 234). 4. Salidas alternativas. Nos referimos a la suspensin condicional del procedimiento y al acuerdo reparatorio. Estas salidas pueden tener lugar desde la formalizacin de la investigacin y hasta el cierre de la misma. Fuera de este plazo, slo pueden tener cabida en la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 245). 5. Formas especiales de notificacin (art. 31). Por ejemplo, los intervinientes pueden pedir que se les notifiquen las resoluciones que se dicten mediante correo electrnico, telfono, fax, etc. 6. Juicio inmediato (art. 235) 7. Procedimiento abreviado (art. 407) Con anterioridad a la Ley N 20.253, el fiscal poda solicitar tambin, en el caso de que el imputado quedase sujeto a prisin preventiva, una autorizacin al juez de garanta para trasladar al imputado al Ministerio Pblico, que se consideraba suficiente para traerlo a su presencia cada vez que el fiscal lo requiriera (art. 193). Con la nueva ley, se faculta al fiscal para hacer traer a su presencia al imputado cuantas veces sea necesario para los fines de la investigacin, sin necesidad de pedir autorizacin judicial, debiendo nicamente dar aviso al juez y al defensor. Por ltimo, el imputado podr reclamar ante las autoridades del Ministerio Pblico si considera que la formalizacin de la investigacin fue arbitraria (art. 232 inc. final).
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 9. ANTICIPACIN DE PRUEBA
Esta materia se encuentra regulada en los artculos 191, 191 bis, 192 y 280. Como ya lo sabemos, slo puede tener lugar la prueba anticipada una vez que se ha formalizado la investigacin (art. 230 inc. 2). Cuando durante la investigacin un testigo declara ante el fiscal o el abogado asistente del fiscal y manifiesta su imposibilidad de concurrir al juicio oral por motivos graves (ausencia a larga distancia, posible sobreviniencia de muerte o incapacidad fsica o mental, u otro obstculo semejante), el fiscal puede solicitar al juez de garanta la recepcin anticipada de su declaracin. Si as ocurriere, el juez deber citar a todos los intervinientes a una audiencia, y en ella se rendir la prueba testimonial anticipada del mismo modo como se rendira en el juicio oral, por lo que aqullos tendrn la facultad de examinar y contraexaminar al testigo (art. 191). La prueba anticipada tambin puede ser pericial, lo que tendr lugar cuando sea un perito el que por motivos graves se vea en la imposibilidad de concurrir al juicio oral. Pero en este caso, slo se contempla la posibilidad de pedirlo durante la audiencia de preparacin del juicio oral (art. 280 inc. 3). Con anterioridad a la Ley N 20.253, la facultad de solicitar prueba anticipada corresponda exclusivamente al fiscal. En la actualidad, es posible sostener lo contrario, pues el art. 280 inc. 2 establece que si con posterioridad a la audiencia de preparacin de juicio oral sobreviene respecto de los testigos alguna causal que habilite para solicitar la anticipacin de la prueba, cualquier interviniente podr solicitar al juez de garanta la rendicin anticipada de la misma. De este modo, se supera en parte un inconveniente de la regulacin anterior, ya que si, por ejemplo, despus de la audiencia de preparacin de juicio oral, la defensa se da cuenta de que hay un testigo de descargo ofrecido por ella que se puede morir, puede pedir directamente al juez de garanta que tenga lugar una audiencia de prueba anticipada, sin tener que solicitarle al fiscal que haga la peticin. Pero subsiste el problema en la etapa de investigacin, ya que durante ella es slo el fiscal quien tiene la facultad de solicitar prueba anticipada. La modificacin indicada no es la nica que introdujo la Ley N 20.253 en materia de prueba anticipada, porque incorpor un nuevo artculo 191 bis, que permite la rendicin anticipada de la declaracin de menores de edad que fueren vctimas de alguno de los delitos contemplados en el Libro II, Ttulo VII, prrafos 5 y 6 del Cdigo Penal (en general, delitos sexuales), atendiendo a sus circunstancias personales y emocionales, sin que sea necesaria la imposibilidad de concurrir al juicio oral. El juez de garanta, de acoger la solicitud planteada por el fiscal, deber citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral. En una sala acondicionada, el juez interrogar al menor, debiendo los dems intervinientes dirigir sus preguntas por su intermedio (esto guarda armona con el art. 310). No obstante lo anterior, si se modificaran las circunstancias que motivaron la recepcin de la prueba anticipada, la prueba testimonial deber rendirse en el juicio oral.
Adems, la Ley N 20.253 modific el artculo 280, agregndole un inciso segundo nuevo, pasando el anterior a ser el inciso tercero. Lo que se introduce es la posibilidad de pedir la rendicin de prueba anticipada, cuando con posterioridad a la audiencia de preparacin del juicio oral sobreviene, con relacin a un testigo, alguno de los supuestos de procedencia de prueba anticipada contemplados en los artculos 191 191 bis. De este modo, se soluciona un problema prctico, ya que antes de esta modificacin no haba cmo conseguir una declaracin anticipada de un testigo cuya imposibilidad de concurrir al juicio oral se manifestaba despus de concluida la audiencia de preparacin del juicio oral. Las disposiciones antes mencionadas deben ser concordadas con el artculo 331 letra a), conforme al cual el registro que se haya levantado en la audiencia de anticipacin de prueba ante el juez de garanta, se puede reproducir en el juicio oral. Esta reproduccin del registro de la audiencia de prueba anticipada reemplaza a la declaracin del testigo o perito en el juicio oral. As, por ejemplo, si a la poca en que tiene lugar el juicio oral el testigo o perito efectivamente ha muerto, cado en incapacidad fsica o mental, salido del pas o por otro motivo difcil de superar le ha sido imposible concurrir a declarar, se reproducir el registro de la sealada audiencia y de este modo se introducir como prueba la declaracin anticipada. En nuestra opinin, para ser respetuoso del fundamento de esta disposicin, que consagra una verdadera excepcin al principio de inmediacin, el tribunal de juicio oral en lo penal ante el cual tiene lugar el juicio oral debiera exigir la acreditacin de la subsistencia del impedimento del testigo o perito para declarar. Con anterioridad a la modificacin que la Ley N 20.074 hizo en el artculo 331, exista una discusin en esta materia, pues el encabezado de esta disposicin rezaba as: Lectura de declaraciones anteriores en la audiencia del juicio oral. Podr darse lectura a los registros en que constaren anteriores declaraciones. He ah el problema, pues para poder leer algo, debe estar escrito, y lo frecuente era que no se transcribieran las declaraciones anticipadas, caso en el cual las defensas se oponan a que se permitiera su incorporacin en el juicio oral. El Ministerio Pblico, por el contrario, sostena la procedencia de dicha incorporacin. Tras la modificacin legal la discusin desapareci, pues actualmente la disposicin establece que podr reproducirse o darse lectura a registros en que constaren anteriores declaraciones en los casos que el mismo precepto seala.
10.
CONCLUSIN DE LA INVESTIGACIN
a. Reglas generales El trmino de la investigacin est determinado por el logro de su objetivo, por lo que sta concluye cuando el fiscal estima que est agotada. Si as lo considera, declarar cerrada la investigacin (art. 248, encabezado). Como sabemos, el plazo para cerrar la investigacin formalizada puede ser legal (art. 247 inc. 1) o judicial (art. 234). Ser legal cuando el juez de garanta no haya fijado un plazo menor a dos aos para la duracin de la investigacin; ser judicial cuando el juez, de oficio o a peticin de alguno de los intervinientes, haya fijado un plazo inferior al mximo legal.
No obstante lo anterior, la existencia de un plazo legal o judicial para el cierre de la investigacin no quiere decir que el fiscal est impedido de cerrar la investigacin antes de su vencimiento. Perfectamente puede declarar cerrada la investigacin antes de que el plazo para hacerlo se venza. Por otro lado, la existencia de un plazo mximo de duracin de la investigacin es una manifestacin de la garanta del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o sin dilaciones indebidas. Como es una herramienta que beneficia a la defensa, no puede ser usada en su contra. As, por ejemplo, si el imputado trata de reparar con celo el mal causado para configurar la atenuante del art. 11 N 7 CP, pero los depsitos de dinero en la cuenta corriente del respectivo tribunal los efecta una vez cerrada la investigacin, no podra invocarse la extemporaneidad de los depsitos para negar la atenuante. Es esto lo que explica que la investigacin no concluya inmediata y automticamente como consecuencia del vencimiento del plazo. Si ste vence y el fiscal no cierra la investigacin, el imputado o el querellante pueden pedir al juez de garanta que aperciba al fiscal para que cierre la investigacin (art. 247 inc. 2). Ante tal peticin, el juez de garanta debe citar a los intervinientes a una audiencia (que en la prctica se llama audiencia de apercibimiento para cierre de investigacin). En cuanto al destino del procedimiento, existen tres posibilidades: a) Que el fiscal no concurra a la audiencia. b) Que el fiscal concurra, pero se niegue a cerrar la investigacin. En cualquiera de estas dos hiptesis, el juez de garanta decretar el sobreseimiento definitivo, resolucin que es apelable [(art. 247 inc. 3, en relacin con art. 250 letra e)]. 4 c) Que el fiscal concurra a la audiencia y acceda a cerrar la investigacin. En este caso, el fiscal tiene que declarar verbalmente que cierra la investigacin, en la misma audiencia. Una vez que el fiscal hace esta declaracin, debe evaluar los resultados de la investigacin para decidir qu hacer, ya que desde ese momento empieza a correr un plazo de diez das para solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal, acusar o comunicar su decisin de no perseverar (art. 248). En cuanto a las eventuales actuaciones de investigacin que el fiscal realice una vez cerrada la investigacin y la evidencia de cargo que producto de dichas actuaciones obtenga, creemos que tal evidencia, en caso de ser ofrecida en la acusacin, debera ser excluida por el juez de garanta en la audiencia de preparacin del juicio oral, por ser constitutiva de prueba ilcita, al importar una vulneracin indirecta del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. b. Forma de cerrar la investigacin La ley no seala una forma en que deba efectuarse el cierre de la investigacin. Tampoco establece la obligacin de comunicarlo al juez de garanta ni a los intervinientes, lo cual puede ser bastante problemtico, ya que puede producir indefensin o perjudicar a la vctima o al querellante. Por ejemplo, un interviniente pretende solicitar al fiscal la
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El legislador no necesitaba precisar que la resolucin es apelable, ya que lo mismo poda inferirse del art. 253.
realizacin de determinada diligencia de investigacin y se entera de que ya ha presentado acusacin. Eventualmente, esto podra ser materia de una audiencia de cautela de garantas (art. 10). En todo caso, en la prctica, el fiscal a cargo de la investigacin suele dictar una resolucin que seala que con determinada fecha procede a cerrar la investigacin, de lo cual queda constancia en la denominada carpeta investigativa. Adems, el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, en su oficio N 728, de 12 de diciembre de 2005, instruy a todos los fiscales adjuntos del pas en el sentido de comunicar el cierre de la investigacin a los intervinientes. La argumentacin que esgrimi fue que dicha comunicacin era la nica forma posible para que los intervinientes pudieran hacer uso del derecho que les concede el art. 257 (reiterar al juez de garanta, dentro de los diez das siguientes al cierre de la investigacin, la solicitud de diligencias que hubieren formulado durante la investigacin y que el Ministerio Pblico hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado). c. Reapertura de la investigacin Tras el cierre de la investigacin el fiscal tiene un plazo de diez das para (art. 248): a) solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal; b) formular acusacin, o c) comunicar la decisin de no perseverar en el procedimiento En los casos primero y tercero, el fiscal tiene que anunciar su intencin por escrito. El juez de garanta citar a todos los intervinientes a una audiencia, en la cual el fiscal deber solicitar el sobreseimiento o comunicar su decisin de no perseverar (art. 249). En estas hiptesis el fiscal, dentro de los diez das siguientes al cierre de la investigacin, debe pedir por escrito la realizacin de la audiencia. Pero, en la prctica, la audiencia suele realizarse despus de dichos diez das. Lo relevante, para entender cumplida la exigencia del art. 248, es que dentro de dicho plazo se presente la solicitud. Dentro de los diez das siguientes al cierre de la investigacin, los intervinientes podrn reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin que en su momento hubieren formulado al fiscal y que ste hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado (art. 257 inc. 1). Si el juez de garanta accede a la peticin, ordenar al fiscal reabrir la investigacin y practicar las diligencias dentro del plazo que le fije (art. 257 inc. 2). Si la diligencia haba sido ordenada por el fiscal a peticin de un interviniente y no se practic por negligencia o hecho imputable a ste, el juez de garanta rechazar la solicitud de reapertura de la investigacin. Lo mismo ocurrir si la diligencia es manifiestamente impertinente, si trata de acreditar hechos pblicos y notorios, o si se solicita con un fin puramente dilatorio (art. 257 inc. 3). Una vez reabierta la investigacin, el fiscal debe llevar a cabo la diligencia; y ejecutada sta o vencido el plazo para su realizacin, el fiscal volver a cerrarla, empezando a correr nuevamente el plazo de diez das para que siga alguno de los caminos que prev el art. 248 (art. 257 inc. 4).
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 Preguntas
1.- Qu ocurre si durante la audiencia de formalizacin de la investigacin el imputado se queda dormido? Por qu? 2.- Por qu se dice que la formalizacin de la investigacin no tiene carcter aflictivo? 3.- Qu problema constitucional aprecias en el hecho de que el abogado asistente del fiscal pueda intervenir en la audiencia de control de la detencin, formalizar la investigacin y solicitar medidas cautelares? 4.- Con la nueva regulacin, tras la Ley N 20.253, qu sentido tiene la audiencia de control de detencin? Que juicio crtico te merece la modificacin que a dicha audiencia hizo la mencionada ley? 5.- Qu ocurre si la audiencia de formalizacin de la investigacin se realiza un 16 de enero y: a) el delito prescriba el 15 de enero, pero el fiscal solicit la realizacin de la audiencia el 16 de diciembre? b) el delito prescriba el 17 de enero, considerando que a la audiencia el imputado fue trado detenido en virtud de una orden judicial? Tiene esto alguna trascendencia en materia de determinacin de la pena? 6.- Si producto de la formalizacin de la investigacin en contra de un imputado, ste se ve perjudicado porque tena vigente una suspensin condicional del procedimiento que es revocada (art. 239 inc. 1), y en definitiva resulta absuelto en el juicio oral, qu puede hacer? 7.- Qu inconvenientes encuentras en el hecho de que el juez de garanta pueda obligar al fiscal a formalizar una investigacin (art. 186)? Fundamenta tu respuesta. 8.- Qu haras como defensor si, quince das despus de cerrada la investigacin, el fiscal decide acusar? Qu argumentaras como fiscal para validar esta actuacin? Si, pese a todo, el juicio oral tiene lugar y es condenado, qu garanta del imputado se estara afectando? Cmo se podra subsanar esto? 9.- Cules son las diferencias entre una investigacin formalizada y una desformalizada? 10.- Si se lleva a cabo una audiencia de prueba anticipada sin citacin de todos los intervinientes, qu puede alegar el interviniente omitido y en qu oportunidades? 11.- Si se pretende hacer valer en el juicio oral evidencia obtenida tras el cierre de la investigacin, cules son las posibilidades de que prospere esa eventual prueba? Qu distingos habra que realizar y por qu? 12.- Qu diferencias encuentras entre la prueba anticipada y la prueba rendida en el juicio oral?
13.- Enumera las modificaciones que la Ley N 20.253 introdujo en materia de prueba anticipada, haciendo un juicio crtico de las mismas. 14.- Por qu crees que se incorpor el nuevo art. 191 bis CPP? 15.- Analiza crticamente el art. 186 CPP.
CAPITULO IX LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. CONCEPTO Y CLASIFICACIN Las medidas cautelares estn reguladas en el Libro I, Ttulo V, artculos 122 a 156 del Cdigo Procesal Penal (personales) y en el Ttulo VI, artculos 157 a 158 (reales). La razn que explica la necesidad de crear estas medidas es que la realizacin de un proceso penal requiere el transcurso de algn tiempo, durante el cual el imputado podra realizar actos que impidan o dificulten la ejecucin de la sentencia, frustrando los fines del procedimiento. Las medidas cautelares se consideran un instrumento idneo para evitar esta posibilidad. Se acostumbra definir a las medidas cautelares en el proceso penal como una privacin o restriccin de la libertad personal del imputado o de su libertad de administracin o disposicin de sus bienes, para asegurar los fines del procedimiento penal o los resultados de ejercicio de la accin civil, generalmente por resolucin judicial. Desde el punto de vista del derecho que limitan, se acostumbra clasificarlas en: medidas cautelares personales, que son aquellas que privan o restringen la libertad personal del imputado, y medidas cautelares reales, que son aquellas que limitan la libre administracin o disposicin de los bienes del imputado. A continuacin analizaremos en detalle cada una de ellas
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES A. Concepto Las medidas cautelares personales consisten en una privacin o restriccin de la libertad personal del imputado, generalmente por resolucin judicial, para asegurar los fines del procedimiento penal. B. Fundamento Si se es respetuoso de las garantas del derecho a un juicio previo y al principio o presuncin de inocencia, se debe aceptar que slo es admisible la aplicacin de las consecuencias jurdicas de un delito cuando han sido impuestas por sentencia firme (arts. 1, 4 y 468 CPP, art. 79 CP). Pendiente el proceso, el imputado no puede ser considerado ni tratado como culpable. Por lo tanto, el fundamento de la pena (prevencin y/o retribucin) no puede invocarse para justificar la imposicin de una medida cautelar; sta no constituye una pena anticipada.
Las medidas cautelares personales tienen por fundamento asegurar la realizacin de los fines del procedimiento (art. 122 inc. 1). Se acostumbra sealar que son fines del procedimiento: a) la correcta averiguacin de la verdad, y b) la actuacin de la ley penal. Es discutible que sea un fin del procedimiento la prevencin inmediata del hecho concreto objeto del proceso, aunque hay autores que lo aceptan. Por ejemplo, la evitacin de la consumacin si el proceso penal se lleva adelante por un delito tentado, o de las consecuencias posteriores de un delito consumado. De aceptarse esta idea, sera admisible la imposicin de una medida cautelar fundada en peligro para la seguridad del ofendido. Lo que bajo ningn respecto puede considerarse legtimo es su imposicin fundada en peligro para la seguridad de la sociedad, ya que ello implica una evidente vulneracin del principio o presuncin de inocencia. C. Derecho fundamental afectado Las medidas cautelares personales privan o restringen la libertad personal del imputado, entendida como libertad ambulatoria o de desplazamiento [art. 19 N 7 letra a) CPR]. Por ser tan importante el derecho que afectan, su aplicacin se ve condicionada a la observacin de diversos principios. D. Principios informantes i) Legalidad Conforme a este principio, las medidas cautelares personales pueden decretarse solamente en los casos y en la forma que prevn la Constitucin y las leyes. As se desprende del art. 19 N 7 letra b) CPR. Esta disposicin no se aplica nicamente a las medidas cautelares personales, sino que es de aplicacin general a toda forma de privacin o restriccin de libertad, como por ejemplo, las penas, las medidas de seguridad, los apremios legtimos (verbigracia, el arresto del deudor de alimentos), etc. Esta idea se encuentra tambin consagrada en el Cdigo Procesal Penal, cuyo art. 5, inc. 1, dispone que no se podr citar, arrestar, detener, someter a prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes. Esta disposicin tampoco es aplicable exclusivamente a las medidas cautelares personales, pues alcanza tambin a otros medios de coercin que se pueden ejercer en el proceso, como el arresto de un testigo. Adems el inciso segundo de la citada norma agrega que las disposiciones del Cdigo que autorizan la restriccin de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades sern interpretadas restrictivamente y no se podrn aplicar por analoga. Consecuentemente, en aquellos casos en que surjan problemas interpretativos a propsito de otras disposiciones del Cdigo que autoricen esta restriccin de derechos, no podra tener lugar una interpretacin extensiva. Ntese que esto se aplica a hiptesis de restriccin de derechos en general, no slo de la libertad.
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 ii) Jurisdiccionalidad
Este principio determina que las medidas cautelares personales nicamente pueden tener lugar previa resolucin judicial (art. 122 inc. 2). Sin embargo, como lo veremos, esta no es una regla absoluta, sino general, ya que tiene excepciones, como la detencin por flagrancia. iii) Excepcionalidad La regla es el pleno goce de la libertad personal. Conforme a este principio, la imposicin de medidas cautelares personales, por ser una excepcin a dicha regla, slo puede tener lugar cuando sea absolutamente indispensable para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento (art. 122 inc. 1, 1 parte). Por ser eventuales, no cabe concebir su aplicacin como el objetivo de alguna etapa del procedimiento, 1 porque es posible un proceso penal en el que no se decreten nunca. Si las estudiamos en este momento es slo porque cuando se imponen, generalmente empiezan a aplicarse ya desde la investigacin. iv) Provisionalidad Conforme a este principio, las medidas cautelares personales slo deben durar mientras subsista la necesidad de su aplicacin (art. 122 inc. 1 parte final), de modo que tan pronto sta desaparezca, deben dejarse sin efecto. Una aplicacin de lo anterior, en materia de prisin preventiva, se observa en el art. 152 inc. 1, que dispone que dicha medida cautelar debe terminar cuando no subsistan los motivos que la justificaron. v) Proporcionalidad El principio de proporcionalidad en esta materia obliga a que la medida cautelar personal que se decrete guarde armona con la finalidad del procedimiento que se cautela y con la gravedad del hecho investigado. Ello explica, entre otras cosas, que la prisin preventiva slo proceda cuando las dems medidas cautelares personales sean estimadas insuficientes para el logro del objetivo que se quiere alcanzar (art. 139 inc. 2), y que existan ciertos casos en los cuales no resulta admisible su imposicin (art. 141). En materia de prisin preventiva, el principio de proporcionalidad, con anterioridad a la Ley N 20.074, se encontraba expresamente consagrado en el art. 141 inc. 1, que estableca que no se podr ordenar la prisin preventiva cuando sta aparezca desproporcionada en relacin con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisin y la sancin probable. Esta previsin fue eliminada por la mencionada ley, pero no por ello puede sostenerse que el sealado principio no inspire la regulacin de las medidas cautelares
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A diferencia de lo que suceda en el antiguo sistema, ya que conforme al art. 76 inc. 2 del Cdigo de Procedimiento Penal, era uno de los objetivos del sumario asegurar la persona de los presuntos culpables.
personales, en general, y de la prisin preventiva, en particular, ya que siguen existiendo las manifestaciones arriba explicadas (arts. 139 inc. 2 y 141). E. Presupuestos de aplicacin Salvo particularidades que presenta la citacin y algunas formas de detencin, se sostiene que, en general, el tribunal que decreta una medida cautelar personal debe primero constatar la presencia de dos requisitos: a) fumus boni iuris (humo de buen derecho): significa la probabilidad de que el hecho punible haya tenido lugar y que el imputado haya intervenido en l. En materia de prisin preventiva, esta idea aparece consagrada en las letras a) y b) del art. 140 inc. 1, al exigir que el solicitante de la medida cautelar acredite que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare y que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor. b) periculum in mora (peligro en la demora): significa la amenaza de que el imputado, durante el proceso penal, pueda frustrar los fines del procedimiento. En materia de prisin preventiva, esto aparece consagrado en el art. 140 inc. 1 letra c), al exigir que existan antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la medida cautelar es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se d a la fuga. F. Clasificacin Atendiendo al cuerpo normativo en el que se encuentran contempladas las medidas cautelares personales, podemos distinguir entre aquellas que estn reguladas en el Cdigo Procesal Penal y aquellas que lo estn fuera de l. a) Dentro del Cdigo Procesal Penal encontramos: la citacin, la detencin, la prisin preventiva, las medidas cautelares del art. 155 y la internacin provisional en un establecimiento asistencial del imputado con facultades mentales insuficientes o gravemente alteradas (art. 464). b) En otras leyes encontramos: las medidas de proteccin al ofendido por un delito sexual (art. 372 ter CP), 2 la retencin de la licencia de conducir (art. 196 F inc. 4 Ley N 18.290, ley del trnsito), la internacin provisoria del imputado adolescente (art. 32 Ley n 20.084, sobre responsabilidad penal de adolescentes), etc.
Varias de las medidas mencionadas en el art. 372 ter CP coinciden con las del art. 155 CPP, pero hay una gran diferencia entre unas y otras, aparte de que las primeras slo proceden frente a delitos sexuales: el listado de medidas del art. 372 ter CP no es taxativo; el del art. 155 CPP s lo es.
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 G. La citacin a) Concepto
La citacin est regulada en el Libro I, Ttulo V, Prrafo 2, artculos 123 y 124 del Cdigo Procesal Penal. Se acostumbra definirla como la orden de comparecencia del imputado ante el tribunal (art. 123). b) Forma La citacin del imputado se lleva a cabo notificndole la resolucin que ordena su comparecencia (art. 33 inc. 1), con el siguiente contenido: tribunal ante el cual se debe comparecer, su domicilio, fecha y hora de la audiencia, identificacin del proceso de que se tratare, motivo de la comparecencia, advertencia de apercibimiento en caso de no comparecencia injustificada e indicacin de que se debe comunicar y justificar anticipadamente cualquier motivo que impida comparecer (art. 33 inc. 2). c) Efecto de la no comparecencia injustificada El efecto que se deriva de la no comparecencia injustificada, es que el imputado podr ser detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la actuacin respectiva (art. 33 inc. 3). Respecto a la posibilidad de detencin, ello parece razonable y guarda armona con el art. 127 inc. 2. Pero la posibilidad de someter al imputado a prisin preventiva resulta criticable, porque pugna con lo dispuesto en el art. 142 inc. 3, que exige, para que se pueda decretar la prisin preventiva, que est presente el imputado en la audiencia en que se debate y resuelve la solicitud. De hecho, muchas veces se cita al imputado, precisamente, para formalizar la investigacin en su contra, y conforme al encabezado del art. 140, la prisin preventiva slo puede decretarse una vez formalizada la investigacin (lo mismo puede colegirse del art. 230 inc. 2). d) Procedencia Esta medida cautelar procede cuando sea necesaria la presencia del imputado ante el tribunal (art. 123). Existen ciertos casos en los que la nica medida cautelar personal que procede es la citacin (siempre que se cumpla el supuesto de ser necesaria la presencia del imputado en el tribunal). Es lo que ocurre con las faltas y con otros delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad (art. 124 inc. 1). Sin embargo, esta regla reconoce dos excepciones: a) Hay ciertas faltas respecto de las cuales es procedente la detencin (124, inc. 2, 1 parte y art. 134 inc. 4). As sucede con las contempladas en el Cdigo Penal, en el art. 494 Ns 4, 5 y 19 (exceptuando en este ltimo caso los hechos descritos en los arts. 189 y 233), en el art. 494 bis, en el art. 495 N 21 y en el art. 496 Ns 5 y 26.
b) Procede la detencin (o prisin preventiva), por incomparecencia (injustificada) del imputado citado (art. 124, inc. 2, 2 parte) H. La detencin La detencin est regulada en el Libro I, Ttulo V, Prrafo 3, artculos 125 a 138 del Cdigo Procesal Penal. 1. Concepto Suele definirse a la detencin como una medida cautelar personal que consiste en la privacin de libertad del imputado, por breve tiempo, con la finalidad de ser conducido ante el tribunal. En esta materia se debe tener presente el art. 19 n 7 letra b) de la Constitucin, conforme al cual nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitucin y las leyes. La observancia de estos aspectos (casos y forma) determina la legalidad de la detencin. 2. Procedencia Conforme a lo dispuesto en el art. 125, la detencin procede en dos casos: por orden judicial o por delito flagrante. Detencin por orden judicial Dos son las hiptesis en las que procede la detencin por orden judicial: a) A solicitud del Ministerio Pblico, sin previa citacin, cuando de otra manera su comparecencia pudiera verse demorada o dificultada (art. 127 inc. 1) A pesar de que la disposicin nicamente alude al periculum in mora, se sostiene que el Ministerio Pblico igualmente tiene que fundar su solicitud con antecedentes demostrativos del hecho y de la participacin que en l se atribuye al imputado (fumus boni iuris). Slo as podra el juez que accede a la peticin cumplir con la exigencia de fundamentacin de su resolucin (art. 36). En la prctica, normalmente se opta por la detencin cuando se trata de delitos graves, en los que normalmente cabr prisin preventiva, porque se piensa que una citacin pondra al imputado sobre aviso y, eventualmente, ste podra fugarse. Tambin se utiliza la detencin cuando no ha sido posible citar al imputado (por ejemplo, cuando dio un domicilio falso). b) Cuando la presencia del imputado es condicin de una audiencia y, citado ste, no compareci a ella ni tampoco justific su incomparecencia (arts. 127 inc. 2 y 33 inc. 3). En general, la orden de detencin es escrita y debe contener (art. 154): a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren; b) El motivo de la detencin, y
c) La indicacin de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar pblico de prisin o detencin que determinar, o de permanecer en su residencia, segn correspondiere. Todo esto se entiende sin perjuicio de lo previsto en el art. 9 para casos urgentes, en los que la inmediata orden es indispensable para el xito de la diligencia, ya que en estos casos su solicitud y otorgamiento pueden ser verbales. La orden de detencin, conforme a lo dispuesto en el art. 19 N 7 letra c) de la Constitucin y en el art. 125 CPP, debe ser intimada, es decir, exhibida al imputado [art. 94 letra a) 2 parte]. Como se comprender, esta exhibicin slo resulta posible cuando la orden es escrita; una orden verbal de detencin no se puede exhibir. Por eso el art. 9 inc. 3 establece, en los casos de una detencin por orden verbal, la obligacin de entregar al imputado, por el funcionario policial que la practique, una constancia de aqulla, con indicacin del tribunal que la expidi, del delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emiti. Detencin por flagrancia Esta forma de detencin procede cuando se sorprende a una persona in fraganti en la comisin de un delito. La voz flagrante proviene del verbo flagrar (del latn flagrare), que conforme al diccionario de la lengua espaola de la RAE, significa arder o resplandecer como fuego o llama. Esto resulta ilustrativo y permite entender los requisitos que la doctrina exige en la flagrancia: a) coetaneidad o inmediatez: Esto implica que la persona debe ser sorprendida cometiendo el delito o en el momento mismo en que lo acaba de cometer. b) ostensibilidad: Esto significa que el hecho delictivo debe ser patente o manifiesto, es decir, que se desprenda de su sola observacin, sin que sea necesario realizar ningn tipo de indagacin. La ostensibilidad, entonces, se opone a la existencia de meras sospechas o indicios. Las hiptesis de flagrancia aparecen mencionadas en el art. 130, cuyo encabezado establece que se entender que se encuentra en situacin de flagrancia una persona en las cinco hiptesis que la disposicin prev. Esta frase del legislador obedece a que, en estricto rigor, no todos los casos a los que alude el precepto corresponden al concepto de flagrancia propiamente tal (sorprender a una persona in fraganti en la comisin de un delito), el cual estara recogido en las letras a) y b) de la disposicin. Las hiptesis de las restantes letras corresponden, ms bien, a un concepto amplio de flagrancia, ya que en todas ellas ha transcurrido un tiempo desde la comisin del hecho. Ese es el sentido que debe darse a la mencionada frase y no otro, como por ejemplo, sostener que se trata de un listado no taxativo de casos. Tal interpretacin debera ser desechada, por pugnar con lo dispuesto en el art. 5 inc. 2. Analicemos a continuacin las hiptesis contempladas en el art. 130. Se entender que se encuentra en situacin de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito. b) El que acabare de cometerlo.
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cmplice. d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo. e) El que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o cmplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. La regulacin actual difiere del texto original. 3 Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido ms de doce horas. 4 Un examen rpido de esta disposicin permite concluir que la regulacin de la flagrancia no cumple los requisitos doctrinales, ya que slo las hiptesis de las letras a) y b) los satisfacen. Por lo que respecta a la coetaneidad o inmediatez, no puede sostenerse que est presente cuando han transcurrido cerca de doce horas desde la comisin del hecho; claramente es slo una ficcin del legislador. Y en cuanto a la ostensibilidad, sta tambin puede ser puesta en tela de juicio, pues en los casos de las letras c), d) y e) no es necesario que el delito sea evidente para quien practica la detencin. La detencin por flagrancia puede ser practicada por la polica, pero tambin puede serlo por cualquier persona. La diferencia entre una y otra forma de detencin est en que el particular no est obligado a detener, sino slo facultado para hacerlo (art. 129 inc. 1); para la polica, en cambio, es una obligacin hacerlo (art. 129 inc. 2). Sin embargo, hay un caso excepcional en que la polica est slo facultada (no obligada) para detener por flagrancia, cual es el caso de las faltas a las que alude el art. 134 inc. 4, que como ya lo vimos, hace excepcin a la regla de que la nica medida cautelar personal que procede en las faltas es la citacin (art. 124). Sin perjuicio de ello, en la prctica, la polica igualmente detiene en estos casos.. Hemos dicho que la detencin procede en dos supuestos: orden judicial y flagrancia delictiva. Sin embargo, existen casos excepcionales en los que la polica est obligada a detener, a pesar de que no existe orden judicial y que tampoco constituyen flagrancia delictiva. La polica debe detener (art. 129 incs. 3 y 4): a) al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena. El quebrantamiento de condena es un delito, por lo que si el imputado es sorprendido in fraganti, estaramos en presencia de una detencin por flagrancia. Pero si han pasado ms de doce horas no habr flagrancia, a pesar de lo cual la polica igualmente est obligada a detener.
El texto original, previo a la modificacin que le hizo la Ley N 20.074, era el siguiente: e) El que las personas asaltadas, heridas o vctimas de un robo o hurto que reclamaren auxilio, sealaren como autor o cmplice de un delito que acabare de cometerse. Como puede advertirse, la disposicin ampli su radio de accin a cualquier clase de delitos y cubri los casos en que no es la vctima del delito quien individualiza al imputado, sino un testigo presencial. 4 Esta ltima previsin del legislador fue incorporada por la Ley N 20.253, que agreg en el art. 130 un inciso final de dicho tenor.
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b) al que se fugare estando detenido. c) al que tuviere orden de detencin pendiente. En rigor, no es esta una excepcin, ya que se tratar de una detencin por orden judicial. d) al que fuere sorprendido en violacin flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto. e) al que violare la condicin del artculo 238 letra b), que le hubiere sido impuesta para la proteccin de otras personas. La Ley N 20.074 introdujo modificaciones en estos supuestos de detencin sin orden judicial ni flagrancia. Uno de estos cambios deriv en la incorporacin de los supuestos individualizados ms arriba en las letras d) y e). Esto obedeci a que en tales casos, antes de la mencionada ley, no haba claridad acerca de qu suceda y de si resultaba procedente la detencin o no. Algunos afirmaban que se cometa un delito de desacato (art. 240 inc. 2 CPC), por lo que si el imputado era sorprendido in fraganti, proceda la detencin; otros estimaban que no se cometa delito alguno y que la sancin era procesal: agravar la medida cautelar personal, por ejemplo, decretando prisin preventiva (art. 141 inc. final), o bien, revocar la suspensin condicional del procedimiento (art. 239). La incorporacin de estos supuestos vino a solucionar un problema prctico, aclarando la procedencia de la detencin. Sin embargo, sigue existiendo la otra duda, esto es, si en tales casos se configura el delito de desacato o si slo debe agravarse la medida cautelar personal del imputado Con todo, la pregunta que hay que hacerse es qu se debe entender por violacin flagrante de una medida cautelar personal. Quiere decir esto que el imputado debe ser sorprendido, por ejemplo, junto con la vctima (si la medida impuesta era la del art. 155 letra g) O podra ser detenido horas despus del acaecimiento de tal situacin? En otras palabras, debemos utilizar un concepto estricto de flagrancia o podemos usar el concepto amplio recogido en el art. 130? En nuestra opinin, deberamos utilizar un concepto estricto, ya que la flagrancia a la que alude el art. 130 est exclusivamente relacionada con la comisin de un delito, y no es claro que en los casos por los que nos preguntamos haya delito. Adems, el art. 5 inc. 2 obliga a una interpretacin restrictiva en esta materia. Es importante tener presente que en el caso de la comisin flagrante de un delito de accin penal privada, la polica no puede detener. Ello es razonable, ya que no existe persecucin penal pblica de estos delitos; en el procedimiento por esta clase de delitos el Ministerio Pblico no interviene. Y en cuanto a los delitos de accin penal pblica previa instancia particular, la polica tampoco puede detener por flagrancia (art. 129 inc. 3), a menos que se trate de ciertos delitos de connotacin sexual, concretamente, los contemplados en los arts. 361 a 366 quater CP (art. 129 inc. 3).5 Lo nico que puede hacer la polica en las hiptesis de delito flagrante de accin pblica previa instancia particular, antes de que se denuncie el hecho es, sin detener, realizar los actos necesarios para impedir o interrumpir la comisin del delito. Finalmente, la polica puede entrar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, para detener al imputado, cuando se encontrare en su actual persecucin. Esto quiere decir que no es
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En todo caso, debe recordarse que si la vctima es un menor de edad, el delito es de accin pblica (art. 53 inc. 2 parte final).
necesario obtener autorizacin judicial para ingresar al lugar, ni tampoco el consentimiento del propietario o encargado del mismo, pero slo se autoriza entrar para practicar la detencin. Se trata de una excepcin ms (junto con la contemplada en el art. 206) a la regla prevista en el art. 205. 3. Plazo de la detencin El plazo mximo para poner al detenido a disposicin del juez de garanta es de veinticuatro horas contadas desde el momento de la detencin. 6 Sin embargo, la forma en que tiene lugar esta puesta del imputado a disposicin del juez de garanta es distinta segn se trate de detencin por orden judicial o por flagrancia. Si la detencin es por orden judicial, la polica deber conducir inmediatamente al detenido ante el juez (art. 131 inc. 1). En cambio, si es por flagrancia, la polica deber informar de la detencin al Ministerio Pblico en la prctica, al fiscal de turno dentro de un plazo de doce horas. El fiscal podr dejar sin efecto la detencin u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo mximo de veinticuatro horas. Si el fiscal nada manifestare, la polica deber poner al detenido a disposicin del juez de garanta, dentro del plazo mximo de veinticuatro horas (art.131 inc. 2). En las hiptesis de detencin por flagrancia, si tras la informacin de la polica el fiscal ordena poner al detenido a disposicin del juez, deber en el mismo acto dar conocimiento de la situacin al abogado de confianza del imputado o a la Defensora Penal Pblica (art. 131 inc. 3). Para hacer operativo esto, es comn que la polica, al momento de la detencin, pregunte al imputado si cuenta con algn abogado defensor de su confianza; como lo normal es que no lo tenga, el fiscal se comunicar con el defensor penal publico que est de turno. El inc. 4 del art. 131, que al igual que el inc. 3 fue agregado por la Ley N 20.074, vino a solucionar dos problemas prcticos: 1) Muchas veces sucedi que funcionarios de Gendarmera de Chile apostados en tribunales, se mostraron reacios a recibir de la polica a los detenidos, sin previa resolucin judicial, en tanto no tuviera lugar la audiencia de control de la detencin y el juez de garanta aumentara el plazo de detencin o, una vez formalizada la investigacin, decretara la prisin preventiva. Ello, porque conforme a su respectiva ley orgnica, a dicho rgano le compete la custodia de personas que se encuentran privadas de libertad por resolucin judicial. Con esta modificacin, se pretendi dejar en claro que la obligacin de poner a los detenidos a disposicin del juez de garanta se cumple dejndolos bajo la custodia de los funcionarios de Gendarmera de Chile apostados en el respectivo tribunal, y que stos deben recibirlos sin necesidad de esperar una resolucin judicial. 2) Otra discusin que en su momento se suscit fue la de si bastaba con que la polica entregara al detenido dentro del plazo de veinticuatro horas, sin importar que la audiencia de control de la detencin, por distintas razones (por ejemplo, por existencia de otras
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Esto supuso un notable avance en comparacin con el antiguo sistema, ya que conforme al Cdigo de Procedimiento Penal, el plazo era de veinticuatro o cuarenta y ocho horas, segn se tratara de detencin por flagrancia o por orden, respectivamente (art. 270 bis), pudiendo ampliarse hasta un total de cinco das, o incluso de diez das en caso de delitos terroristas (art. 272 bis).
audiencias previas), se llevara a cabo despus de vencido dicho plazo, o bien, si la audiencia misma tambin deba realizarse dentro de las sealadas veinticuatro horas. La modificacin pretendi solucionar el punto, estableciendo que lo relevante es slo que se entregue al detenido a Gendarmera del respectivo tribunal, dentro de dichas veinticuatro horas. An as, nos parece que sigue siendo posible invocar una vulneracin material de los derechos del detenido, cuando a pesar de cumplirse con lo dispuesto en este inciso cuarto, la audiencia de control de la detencin tiene lugar muchas horas despus de vencido el mencionado plazo. 4. Lugar de detencin Existen dos lugares donde el sujeto puede cumplir la detencin: el primero es su residencia y el segundo, un lugar pblico de detencin [art. 19 n 7 letra d) CPR]. A la detencin en la residencia del imputado alude el art. 138, que se refiere a la denominada legtima defensa privilegiada o presuncional. La regla general es que le detencin se verifique en lugares pblicos destinados a dicho objeto, pudiendo ser stos recintos de la polica o de Gendarmera de Chile. 5. Deber de informacin de derechos Existe el deber de informar a la persona detenida de sus derechos, deber que recae sobre la polica, el fiscal y el juez (arts. 135, 136 y 137), lo que guarda armona con el derecho del imputado a ser informado de sus derechos [arts. 93 letra a) y 94 letra b)]. De la lectura de las disposiciones pertinentes se extrae que el detenido debe ser informado del motivo de la detencin y del catlogo de derechos que le asisten, entre otros, del derecho a contar con un abogado que le asista, a guardar silencio o a no declarar bajo juramento, a entrevistarse privadamente con su abogado, a contar a sus expensas con las comodidades compatibles con la seguridad del establecimiento penitenciario, etc. Si el fiscal o el juez constatan que no se han informado estos derechos al detenido, deben informrselos efectivamente y adems oficiar a la autoridad competente para que se apliquen eventuales sanciones disciplinarias o se inicien investigaciones penales (art. 136). En la prctica, esta disposicin recibe bastante aplicacin en la audiencia de control de detencin. 6. Finalidad y proporcionalidad de la detencin La finalidad de la detencin es conducir al imputado a la presencia del juez de garanta, tanto cuando se debe a flagrancia (art. 125), como cuando existe orden judicial (art. 127). Siendo esta su finalidad, resulta cuestionable que se emplee al imputado privado de libertad, antes de que sea puesto a disposicin del juez, para la realizacin de diligencias de investigacin, tales como toma de declaracin, reconocimientos, etc. Suele sealarse que la proporcionalidad debe estar presente en la detencin, lo que quiere decir que puede emplearse violencia proporcional al logro del objetivo de la aprehensin del imputado, especialmente cuando el sujeto se resiste. Una violencia innecesaria podra
llegar a configurar el delito de aplicacin de tormentos (arts. 150 y 150 A CP) o de violencia innecesaria (art. 330 CJM). 7. La detencin ilegal La detencin ilegal es aquella que no se realiza en los casos y formas saalados por la Constitucin y las leyes, o que es consecuencia de una actividad de persecucin penal o acto procesal no ajustado a derecho. Su fundamento normativo se encuentra en el art. 7.6 del Pacto de San Jos de Costa Rica y en el art. 95 CPP. 7.1. Clasificacin
Se acostumbra distinguir entre la detencin ilegal originaria y la derivada. a) detencin ilegal originaria: es aquella que en s no cumple con los casos o formas prescritos por la Constitucin o las leyes. Por ejemplo, si se detiene a una persona por un hecho que no constituye delito, o si se trata de un delito, pero no es uno respecto del cual proceda la detencin, o si no se verifica alguna de las hiptesis de flagrancia, o si no se intima la orden de detencin, o si no se cumple el plazo de detencin, o si no se cumplen las exigencias del lugar de detencin, etc. Se discute si es o no una hiptesis de detencin ilegal (originaria) aquella en la que el detenido, antes de ser conducido a la presencia del juez, es utilizado en actividades que no apuntan a dicho fin (como, por ejemplo, exhibirlo a la vctima), as como tambin aquella en la que el detenido es objeto de algn apremio o tormento ilegtimos. b) detencin ilegal derivada: es aquella que se presenta como consecuencia de otros actos no ajustados a derecho. No se trata de que la detencin en s se aparte de los casos y formas que la ley seala, sino de que es producto de otros actos que s se han alejado de lo que seala el ordenamiento jurdico. Por ejemplo, si se practica un control de identidad en supuestos diferentes de los que lo hacen procedente, se registra al imputado y se le encuentra algn elemento que implique la comisin de un delito (drogas ilcitas, armas, pornografa infantil, etc.), por lo que es detenido por flagrancia. Otro ejemplo: si la polica ingresa a un lugar cerrado, sin autorizacin del propietario o encargado ni del juez de garanta, y dentro del lugar sorprende al imputado cometiendo un delito in fraganti, por lo que lo detiene. 7.2. Efectos
Esta materia es una de las que ha sido ms modificada por la Ley N 20.253. Antes de esta ley, la declaracin de ilegalidad de la detencin acarreaba como consecuencia, por un lado, que el detenido quedaba en libertad (si el Ministerio Pblico quera formalizar la investigacin, deba pedir una audiencia a la cual tena que citarse al imputado) y, por otro, que la evidencia de cargo obtenida durante el registro del detenido deba ser excluida, por ilicitud de la misma, en la audiencia de preparacin del juicio oral. Este era el costo que el rgano persecutor deba pagar si el imputado era detenido ilegalmente. Hoy en da, la declaracin de ilegalidad de la detencin no produce estas consecuencias. En efecto, el imputado ilegalmente detenido no es puesto de inmediato en libertad, ya que el
Ministerio Pblico puede igualmente formalizar la investigacin e incluso pedir medidas cautelares (art. 132 inc. 3, 1 parte). Adems, no necesariamente la evidencia incriminatoria ser excluida en la audiencia de preparacin de juicio oral, pues la declaracin de ilegalidad de la detencin no producir el efecto de cosa juzgada en relacin con las solicitudes de exclusin de prueba (art. 132 inc. 3, 2 parte). Lo anterior resulta muy criticable, pues no se prev ningn costo que el rgano persecutor deba pagar por el hecho de haber sido el imputado ilegalmente detenido, quedando la audiencia de control de la detencin como un trmite sin mayor importancia. El nico efecto que actualmente produce la declaracin de ilegalidad de la detencin, es que no se puede pedir ampliacin de la detencin (art. 132 inc. 3), por lo que si, declarada ilegal la detencin del imputado, el Ministerio Pblico quiere formalizar la investigacin, debe hacerlo de inmediato. En otro orden de ideas, hay que precisar que la falta de informacin al detenido de los derechos que le asisten no convierte en ilegal su detencin, porque en dicho caso lo nico que prev la ley es el deber para el fiscal y el juez de informar al detenido sus derechos y oficiar a la autoridad competente para que aplique las sanciones disciplinarias correspondientes o se inicien las investigaciones penales que procedan (art. 136). Finalmente, la declaracin de ilegalidad de la detencin no necesariamente significa que se deba imputar al funcionario policial o al particular que practic la detencin, el delito de detencin ilegal (art. 148 CP) o el de detencin arbitraria (art. 143 CP), respectivamente. 8. Audiencia de control de la detencin La existencia de esta audiencia es una aplicacin de lo dispuesto en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo art. 7.6 se establece que si la detencin es ilegal, el juez debe ordenar la libertad del detenido, lo que, como hemos visto, no sucede en Chile. Conforme a dicha disposicin, toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. La audiencia de control de la detencin es aquella en que el detenido es presentado ante el juez competente, dentro de las veinticuatro horas siguientes al momento de la detencin. En ocasiones resulta difcil cumplir con esta exigencia, por motivos geogrficos, especialmente cuando la detencin se practica en lugares muy distantes del territorio jurisdiccional del juez de garanta que dict la orden. Esto llev a que, en la prctica, durante mucho tiempo se realizaran controles de detencin en el camino, mientras el imputado era conducido por la polica al juzgado de garanta competente. La Ley N 20.074 introdujo una modificacin en esta materia, permitiendo que la audiencia de control de la detencin se realice no slo en el juzgado de garanta del que eman la orden, sino tambin en el del lugar en que se practic la detencin, siempre que ambos lugares sean asiento de Cortes de Apelaciones diversas (art. 70 inc. 2).
La finalidad de esta audiencia es que el juez se informe de la identidad del detenido y de las circunstancias de su detencin. Previo debate, el juez resuelve, declarando la detencin ajustada a derecho o ilegal. Tanto en uno como en otro caso, si el juez estima que no se ha informado al detenido sobre sus derechos, le informar sobre ellos y oficiar a las autoridades competentes, a fin de que apliquen las sanciones disciplinarias pertinentes o se inicien las investigaciones penales que procedan (art. 136). Existe una corriente jurisprudencial minoritaria que afirma que nicamente puede ser controlada la detencin cuando se debe a flagrancia y no a una orden judicial, ya que si el juez la ha ordenado, ha estimado que haba motivos legtimos para ello. Sin embargo, mayoritariamente se afirma que no resulta procedente hacer tal distingo y que toda detencin es controlable, se deba a flagrancia o a orden judicial, ya que la forma en que se lleva a cabo una detencin por orden judicial tambin puede ser ilegal, por ejemplo, por no intimar la orden, por exceder el plazo de duracin, etc. En la prctica, el desarrollo jurisprudencial ha llevado a que el juez de garanta se imponga de las circunstancias de la detencin por el relato que realiza el fiscal en esta audiencia. Es l quien establece los hechos y se debate sobre la legalidad del procedimiento. Sin embargo, quien mejor conoce las circunstancias de la detencin es el propio imputado (lo usual es que el fiscal ni siquiera se haya encontrado en el lugar de la detencin). Pero como, al parecer, se cree que el imputado mentir en su defensa, la relacin de los hechos la hace el fiscal. En nuestra opinin, entonces, al menos se debera exigir al Ministerio Pblico y a la polica el mximo celo en el cumplimiento de las formalidades legales. Por ejemplo, si el fiscal indica en la audiencia, que el dueo de la casa en la que se encontraba el imputado permiti el ingreso de la polica para detenerlo, el juez debera ser exigente para verificar que exista una constancia del consentimiento expreso (arts. 205 y 216). 8.1. Quines intervienen en la audiencia de control de detencin Las personas que necesariamente deben intervenir en esta audiencia son el fiscal (o el abogado asistente del fiscal) y el imputado. Es posible que el defensor no est, pues no es obligatoria su presencia para la realizacin del control de la detencin, pero s lo es para que se pueda formalizar la investigacin y se puedan decretar medidas cautelares. El texto del art. 132 ha sufrido modificaciones con las leyes Ns 20.074 y 20.253. La ley N 20.074 reform su inciso primero, agregando la frase o el abogado asistente del fiscal, a fin de que en esta audiencia no fuera imprescindible que interviniera el fiscal, sino que tambin pudiera hacerlo, en su lugar, el abogado asistente del fiscal, para hacer as ms gil la persecucin penal. El problema fue que esta ley nicamente modific el inciso primero, mientras que el inciso segundo permaneci intacto, el cual aluda a la posibilidad de formalizar la investigacin y pedir medidas cautelares, y slo haca alusin al fiscal. Esto deriv en que en la prctica, en general, los jueces de garanta permitan a los abogados asistentes de fiscal intervenir en el control de la detencin, pero no que formalizaran la investigacin y pidieran medidas cautelares, de forma tal que no se alcanzaba el objetivo perseguido con la reforma. La ley N 20.253 modific el inciso segundo del art. 132, el cual ahora menciona, adems del fiscal, al abogado asistente del
fiscal que acte expresamente facultado por aqul, con lo que el problema se ha solucionado. 8.2. Resolucin del juez de garanta La resolucin del juez de garanta puede declarar legal la detencin, o declararla ilegal. i) Declaracin de legalidad de la detencin Si el juez de garanta declara legal la detencin, hay que distinguir segn si el fiscal o su abogado asistente cuentan con antecedentes necesarios o no (pensando ms en las medidas cautelares que en la formalizacin de la investigacin, porque para formalizar no es necesario contar con ellos). a) Si cuentan con antecedentes necesarios y adems est presente el defensor, entonces podr formalizar la investigacin y pedir medidas cautelares (art. 132 inc. 2, 1 parte). De este modo, la audiencia de control de la detencin se convierte en o enlaza con una audiencia de formalizacin de la investigacin. Est obligado el Ministerio Pblico a formalizar la investigacin en este caso? Aparentemente existe, por su redaccin, una contradiccin entre el art. 132 inc. 2 1 parte y el art. 230 inc. 1, porque la primera disposicin parece establecer un deber de formalizar la investigacin (proceder directamente a formalizar la investigacin), mientras que la segunda seala que es una facultad del fiscal (cuando considerare oportuno). En la prctica se acepta que el Ministerio Pblico no est obligado a formalizar la investigacin, ni en ste ni en ningn otro caso. 7 Con todo, debe reconocerse que si la detencin se ha debido a que el fiscal ha conseguido una orden judicial, ste debera tener muy buenas razones para decidir no formalizar la investigacin. b) Si no es as, el Ministerio Pblico podr pedir ampliacin de la detencin hasta por tres das, con el fin de preparar su presentacin (art. 132 inc. 2, 2 parte). El juez de garanta acceder a dicha peticin cuando estimare que los antecedentes justifican esa medida (art. 132 inc. 2, parte final). Esto ltimo depender, por un lado, de la relacin que exista entre las diligencias faltantes y la privacin de libertad del imputado, en el sentido de que para que aqullas se realicen sea necesario que sta se mantenga, y por otro, de la posibilidad de que a futuro se decrete la prisin preventiva, pues no parece razonable que se prolongue la detencin para pedir en su momento otra medida cautelar menos lesiva, como las del art. 155. En realidad, lo que el juez har ser aplicar la lgica de la relacin costo-beneficio, propia del principio de proporcionalidad. Existe una corriente jurisprudencial que plantea que la ampliacin de la detencin para que el fiscal o el abogado asistente del fiscal preparen su presentacin, slo procedera en los casos de flagrancia, pues slo en ellos parece razonable y entendible que el Ministerio Pblico no cuente en la audiencia de control de detencin con todos los antecedentes necesarios para formalizar y fundar una peticin de prisin preventiva. En las hiptesis de detencin por orden judicial, en cambio, no sera procedente, porque si ya se decret una orden judicial, es porque existen antecedentes para formalizar y pedir medidas cautelares.
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Salvo la situacin especial del art. 186.
En todo caso, debe reconocerse que la ley no efecta ningn distingo y que tambin existe jurisprudencia que acepta la ampliacin de la detencin en los casos de orden judicial. Una vez cumplido el plazo de detencin ampliado, el Ministerio Pblico proceder, si lo estima pertinente, a formalizar la investigacin y a pedir medidas cautelares. ii) Declaracin de ilegalidad de la detencin Si la detencin se declara ilegal, significa que el imputado nunca debi haber sido trado detenido a la presencia del juez. Antes de la ley N 20.253, en estos casos el detenido quedaba en libertad inmediata y, aunque exista jurisprudencia contradictoria sobre la materia, en general los jueces de garanta sostenan que el Ministerio Pblico no poda aprovechar ese momento para formalizar la investigacin y pedir medidas cautelares, de modo que si quera hacerlo, deba solicitar que se citara a todos los intervinientes a una audiencia para tal efecto. Ello, porque se afirmaba que en estas hiptesis el imputado no se encontraba en el caso previsto en el art. 132, por lo que era aplicable lo dispuesto en el art. 231. Hoy, tras la modificacin hecha por la ley N 20.253, como ya lo vimos, a pesar de que la detencin sea declarada ilegal, el Ministerio Pblico puede formalizar la investigacin y pedir medidas cautelares, y dicha declaracin no produce efecto de cosa juzgada en relacin con las solicitudes de exclusin de prueba que se formulen en la audiencia de preparacin del juicio oral, por lo que prcticamente no existe ningn costo negativo para la persecucin penal (art. 132 inc. 3). 8.3. Impugnacin de la resolucin del juez de garanta Durante mucho tiempo el Ministerio Pblico intent impugnar la resolucin que declaraba la ilegalidad de la detencin, por la va del recurso de apelacin. Conforme al art. 370, slo son apelables las resoluciones dictadas por el juez de garanta: a) cuando pusieren trmino al procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o la suspendieren por ms de treinta das, y b) cuando la ley lo sealare expresamente. La mayora de la jurisprudencia entenda que, siendo stos los supuestos de procedencia de la apelacin, no era admisible el recurso cuando se intentaba contra la resolucin que declaraba ilegal la detencin, pues no pona trmino al procedimiento (ya que el fiscal poda seguir investigando e incluso formalizar, en una nueva audiencia), no lo suspenda, no haba imposible su prosecucin y tampoco era un caso expresamente contemplad en la ley. No obstante, algunas Cortes de Apelaciones consideraban procedente el recurso de apelacin en estos casos, interpretando ampliamente la frase hicieren imposible su prosecucin, pues sealaban que cuando el juez de garanta declaraba ilegal la detencin se produca, en los hechos, una imposibilidad material de la prosecucin del procedimiento, ya que en la audiencia de preparacin del juicio oral lo ms probable era que se excluyera la evidencia recopilada producto de la detencin, por ser ilcita (art. 276 inc. 3), con lo cual las posibilidades de xito de la persecucin decaan considerablemente hasta su desaparicin. Esta discusin termin con la entrada en vigencia de la ley N 20.253, ya que incorpor el art. 132 bis, que expresamente concedi al fiscal o al abogado asistente del fiscal 8 la posibilidad de apelar de esta resolucin, pero slo en el
Durante la tramitacin de la ley N 20.253, el Tribunal Constitucional seal que la frase ser apelable por el fiscal o el abogado asistente del fiscal, contenida en el art. 132 bis, es constitucional, siempre que se
caso de los delitos establecidos en los artculos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Cdigo Penal, y los de la ley N 20.000 que tengan pena de crimen. Es necesario destacar que no se contempl la posibilidad de apelar contra la resolucin contraria, es decir, la que declara legal la detencin, con lo cual se perjudic al imputado y qued de manifiesto, una vez ms, el espritu represivo que inspir a la ley N 20.253. 8.4. Amparo ante el juez de garanta En el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal se encontraba una extensa regulacin del llamado recurso de amparo (arts. 306 a 317 bis), que consagra el art. 21 de la Constitucin. En el Cdigo Procesal Penal no hay una regulacin semejante, por lo que cabe preguntarse a qu regulacin se sujeta la tramitacin de la accin constitucional de amparo. Existe sobre el particular un auto acordado de la Corte Suprema, de 19 de diciembre de 1932, pero no regula todo lo relativo al procedimiento a que se sujeta dicha accin, y era el Cdigo de Procedimiento Penal el que llenaba los vacos. Por ejemplo, el plazo para apelar de la resolucin de la Corte de Apelaciones que acoge o rechaza la accin no se contempla en el auto acordado, sino en el art. 316 del Cdigo de Procedimiento Penal, plazo que es de veinticuatro horas. Actualmente, prima en la jurisprudencia la idea de que es el Cdigo Procesal Penal el supletoriamente aplicable en lo que el auto acordado no prevea, por lo que el plazo para apelar sera de cinco das, ya que ese es el plazo que se contempla en el art. 366 para la apelacin. Sin embargo, tambin se podra sostener que el plazo sigue siendo el que consagra el Cdigo de Procedimiento Penal, ya que ste nunca ha sido derogado expresamente, y algunas disposiciones suyas (como la que consagra el plazo para apelar contra la resolucin que falla la accin de amparo) no son incompatibles con el nuevo sistema procesal penal, por lo que tampoco podra afirmarse que tales disposiciones han sido tcitamente derogadas. Sin perjuicio de lo anterior, el Cdigo Procesal Penal establece que toda persona privada de libertad tiene derecho a ser conducida sin demora ante el juez de garanta, con el objeto de que examine la legalidad de su privacin de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones en que se encontrare, constituyndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere. El juez podr ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes (art. 95 inc. 1). Es importante que exista esta disposicin, ya que plasma en un texto legal lo consagrado como garanta en el Pacto de San Jos de Costa Rica. De este modo, el legislador permite, en el caso de personas privadas de libertad que no sean conducidas ante el juez de garanta, que cualquier persona en su nombre se acerque a dicho juez y le informe de la situacin, ante lo cual ste deber ordenar que el privado de libertad sea trado a su presencia o constituirse en el lugar en que se encuentra (art. 95 inc. 2) Por lo tanto, la persona que se encuentra privada de libertad tiene a su disposicin dos mecanismos tendientes a controlar que la afectacin de su libertad personal sea legtima: la
entienda que ella no obsta a que los dems intervinientes en el proceso penal puedan ejercer el mismo derecho (por ejemplo, el querellante).
accin constitucional de amparo (art. 21 CPR) y el amparo ante el juez de garanta (art. 95 CPP). I. La prisin preventiva Esta materia se encuentra regulada en el Libro I, Ttulo V, Prrafo 4 Prisin Preventiva, entre los artculos 139 y 153 del Cdigo Procesal Penal. 1. Concepto Puede definirse la prisin preventiva como la privacin de libertad del imputado, por tiempo indefinido, mediante resolucin judicial, a solicitud del Ministerio Pblico o del querellante, una vez formalizada la investigacin, para asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad, o evitar que el imputado se fugue (arts. 139 y 140). Dentro del catlogo de medidas cautelares personales que el Cdigo contempla, la prisin preventiva es de ltima ratio, es decir, debe utilizarse slo cuando las dems medidas fueren consideradas insuficientes (art. 139 inc. 2). 2. Requisitos para decretarla Los requisitos que deben concurrir para que se decrete la prisin preventiva estn enunciados en el art. 140, conforme al cual debe haberse formalizado la investigacin, haberse solicitado por el fiscal o el querellante y haberse acreditado por el solicitante el supuesto material y la necesidad de cautela. a) Que se haya formalizado la investigacin De la lectura del encabezado del art. 140 se desprende que para que se pueda decretar la prisin preventiva se requiere, en primer lugar, que se haya formalizado la investigacin. La misma idea se extrae del art. 230 inc. 2. Esto origina el problema de determinar si en el procedimiento simplificado puede o no decretarse la prisin preventiva, ya que en ste no se contempla el trmite de la formalizacin de la investigacin. El asunto es discutido. Los defensores suelen sealar que no procede, porque como hemos dicho, dicho trmite no existe en el procedimiento simplificado, y porque las disposiciones que permiten restringir derechos del imputado deben interpretarse restrictivamente y no pueden aplicarse por analoga (art. 5 inc. 2). Los fiscales, en cambio, sealan que s procede, esgrimiendo bsicamente dos argumentos. En primer lugar, que las disposiciones que regulan la prisin preventiva se ubican en el Libro I del Cdigo, sobre disposiciones generales, por lo que seran aplicables a todo procedimiento. Y en segundo lugar, que la ley N 20.074 modific el art. 141, suprimiendo como supuesto de improcedencia de la prisin preventiva el caso en que el delito imputado estuviere sancionado con una pena privativa o restrictiva de libertad de duracin no superior a la de presidio o reclusin menor en su grado mnimo, que estaba contemplado en su texto original, rango de pena que coincide, precisamente, con el de los delitos cuya
persecucin se somete a la tramitacin del procedimiento simplificado (art. 388), por lo que parecera razonable concluir que en el procedimiento simplificado se puede decretar la prisin preventiva. b) Que se solicite Este requisito tambin se extrae del encabezado del art. 140, por lo que el juez de garanta no puede decretar de oficio la medida cautelar. Slo puede ser solicitada por el Ministerio Pblico o por el querellante, no as por la vctima que no se ha querellado. c) Que se acredite el supuesto material y la necesidad de cautela Este requisito, que tambin se extrae del encabezado del art. 140, es importante porque el juez de garanta deber fundar la resolucin que decrete o rechace esta medida cautelar, fundamento que recaer precisamente en los antecedentes que el solicitante invoca para acreditar el supuesto material y la necesidad de cautela (arts. 36 y 143). c.1) El supuesto material [art. 140 letras a) y b)] (fumus boni iuris)
El solicitante debe acreditar que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare [letra a)] y que existen antecedentes (los mismos u otros) que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor [letra b)]. Esto significa que debe demostrar la existencia de cargos serios, a travs de la mencin de dichos antecedentes. En nuestra opinin, para evaluar la seriedad de los antecedentes el juez debe considere dos aspectos: i) material: o sea, la cantidad y la calidad de esos antecedentes ii) legal: es decir, que los antecedentes no hayan sido obtenidos con vulneracin de garantas, pues no tiene sentido decretar una medida cautelar fundada en evidencia que ser excluid como prueba en la audiencia de preparacin de juicio oral por ilicitud de la misma (art. 276 inc. 3). Ahora bien, la calificacin jurdica de los hechos y de la participacin compete al juez y no al Ministerio Pblico. En la prctica, cuando el fiscal formaliza la investigacin y pide medidas cautelares, suele mencionar una determinada calificacin jurdica, pero no es sta la que el juez considerar, sino la que estime pertinente de acuerdo con los antecedentes suministrados. Por otra parte, lo que exige el art. 140 es acreditar que existan antecedentes, por lo que no cabe fundar la solicitud (ni tampoco la resolucin que recae sobre ella) en presunciones legales. Por ejemplo, no podra el Ministerio Pblico invocar la presuncin de tentativa de robo del art. 444 CP si sorprenden a una persona ingresando a una casa por la ventana, pues lo nico que se presume es la inocencia del imputado, de modo que se requiere de antecedentes que la desvirten. En todo caso, claro est, esto no obsta a que el juez pueda fundar su resolucin sobre indicios.
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 c.2)
La necesidad de cautela [art. 140 letra c)] (periculum in mora)
La necesidad de cautela se traduce en que la prisin preventiva se estime indispensable para asegurar el xito de diligencias precisas y determinadas de la investigacin o para velar por la seguridad de la sociedad o del ofendido, supuestos a los que la ley N 20.253 agreg el peligro de fuga del imputado. Ms all de los problemas constitucionales que la inclusin de esta nueva hiptesis de necesidad de cautela pueda traer, al no estar contemplada dentro de las causales que el art. 19 N 7 letra e) CPR menciona para decretar la prisin preventiva (slo alude a las otras tres), lo cierto es que elimin definitivamente la posibilidad de interpretar el peligro para la sociedad como peligro de fuga. Analicemos a continuacin cada una de las hiptesis. c.2.1.) Prisin preventiva indispensable para el xito de la investigacin Dispone el cdigo que se entender especialmente que la prisin preventiva es indispensable para el xito de la investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o falsificacin de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente (art. 140 inc. 2). En su redaccin original, la parte transcrita de la disposicin no contemplaba la voz especialmente, adverbio que fue incorporado por la ley N 20.074 con dos fines: por un lado, aclarar que las situaciones que se mencionan no son las nicas en las que la prisin preventiva puede estimarse indispensable para el xito de la investigacin, y por otro, limitar la libertad de los jueces en la apreciacin de estas circunstancias, para incentivarles a decretar la prisin preventiva en los casos sealados. La justificacin del hecho de que se pueda imponer la prisin preventiva en esta hiptesis de necesidad de cautela est en asegurar los fines del procedimiento, por lo que parece legtima su previsin por parte del legislador. Pero la medida debera durar el tiempo estrictamente necesario para poder asegurar la evidencia, tras lo cual el imputado debera quedar en libertad. c.2.2.) Libertad del imputado peligrosa para la seguridad del ofendido Se entender que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste realizar atentados en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes (art. 140 inc. final). Al igual que en el caso anterior, la redaccin original era distinta, pues sta aluda a atentados graves, adjetivo que fue eliminado por la ley N 20.074 para ampliar el supuesto de procedencia de la prisin preventiva. Con la actual regulacin, aunque no sea grave el atentado que se presuma pueda realizar el imputado contra la vctima, su familia o sus bienes, la necesidad de cautela se verifica.
Como lo vimos ms arriba, esta hiptesis de necesidad de cautela puede reconducirse en forma indirecta a fines del procedimiento, incluyendo dentro de stos la prevencin del hecho objeto del proceso, por lo que tambin podra considerarse legtima su inclusin en la regulacin de la prisin preventiva. c.2.3.) Libertad del imputado peligrosa para la seguridad de la sociedad Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la seguridad de la sociedad, el tribunal deber considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos que se le imputare y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla (art.140 inc. 3). Antes de la modificacin que a esta disposicin hizo la ley N 20.253, se incluan tambin otros criterios: el hecho de encontrarse el imputado sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley, y la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de que trataren, los que hoy se encuentran recogidos en el inciso cuarto como supuestos en los que se entender especialmente que la libertad del imputado constituye peligro para la seguridad de la sociedad. Conforme a la actual redaccin de este ltimo inciso, se entender especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley seale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley. Como se comprender, y por reprochable que parezca, el fin buscado por el legislador con la incorporacin de este inciso cuarto es, nuevamente, limitar la libertad del juez, en la apreciacin de los supuestos de peligro para la seguridad de la sociedad, de manera que su discrecionalidad para ponderar los hechos, podramos afirmar, prcticamente desaparece. En este inciso cuarto, el hecho de que los delitos atribuidos tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra, y el hecho de que el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que la ley seale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no, son criterios nuevos, incorporados por la ley N 20.253, para entender especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad. En un anlisis crtico de esta regulacin, podemos afirmar, especialmente tomando en cuenta que la ley N 20.253 ha incorporado al peligro de fuga como una hiptesis de necesidad de cautela distinta del peligro para la seguridad de la sociedad (por lo que ya no pueden interpretarse los criterios de peligro para la seguridad de la sociedad, simplemente, como demostrativos de peligro de fuga), que el legislador ha reconocido expresamente la asuncin de un criterio peligrosista (peligro de comisin de delitos por parte del imputado) para decretar la prisin preventiva, sin apuntar a los fines del procedimiento, sino a fines
materiales de prevencin propios de la pena. Se intenta controlar la comisin de delitos a travs del proceso penal, constituyendo la prisin preventiva una suerte de pena anticipada, que se impone a alguien que, en teora, consideramos inocente mientras no exista una condena firme. Adems, los supuestos en los que el legislador ordena considerar la libertad del imputado peligrosa para la seguridad de la sociedad son tantos, que resulta difcil seguir sosteniendo que la prisin preventiva sea una medida de ltima ratio. c.2.4.) Peligro de fuga El art. 140 letra c) contempla como ltimo supuesto de necesidad de cautela el peligro de que el imputado se fugue, sin establecer mayor regulacin al respecto, lo que fue incluido por la ley N 20.253. Su incorporacin trae aparejado un problema de constitucionalidad, ya que no aparece mencionado en el art. 19 n 7 letra e) CPR dentro de los supuestos que habilitan para decretar la prisin preventiva. El mayor problema que trae aparejada su consagracin, es que impide interpretar el peligro para la seguridad de la sociedad como peligro de fuga del imputado. 3. Excepcin: principio de proporcionalidad An cuando concurran los requisitos para decretar la prisin preventiva, mencionados en el art. 140, hay ciertos casos excepcionales en los que no resulta procedente su imposicin, a saber (art. 141): a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado nicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos [art. 141 letra a)] El fundamento de este supuesto de improcedencia de la prisin preventiva radica en que si el imputado resulta condenado, no estar privado de libertad, por lo que no parece que tenga sentido la aplicacin de esta medida cautelar. b) Cuando se tratare de delitos de accin privada [art. 141 letra b)] El fundamento de este caso est en que si bien en los delitos de accin privada hay un inters pblico comprometido, el inters privado es el primordial, y esto ltimo no slo condiciona el inicio de la persecucin de dichos delitos a la interposicin de una querella y excluye la intervencin del Ministerio Pblico, sino que tambin impide la aplicacin de la ms lesiva de las medidas cautelares personales. c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad [art. 141 letra c)] El fundamento de esta hiptesis radica en que el imputado ya se encuentra privado de libertad, por lo que la medida cautelar resulta innecesaria. En todo caso, si el cumplimiento efectivo de la pena fuere a cesar, el fiscal o el querellante podrn solicitar la prisin preventiva u otra medida cautelar personal anticipadamente, para que se aplique en cuanto cese dicho cumplimiento, sin solucin de continuidad.
Sin embargo, a pesar de que se verifique uno de los supuestos de improcedencia de la prisin preventiva, como contraexcepcin, puede imponerse dicha medida en los siguientes casos (art. 141 inc. 2): 1) Cuando el imputado ha incumplido alguna medida cautelar personal del art. 155. 2) Cuando el tribunal considere que el imputado pueda incumplir con su obligacin de permanecer en el lugar del juicio hasta su trmino y presentarse a los actos del procedimiento como la ejecucin de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado de conformidad con los artculos 33 y 123. 3) Cuando el imputado no concurra a la audiencia del juicio oral, resolucin que se dictar en la misma audiencia, a peticin del fiscal o del querellante. 4. Tramitacin de la solicitud La prisin preventiva puede ser solicitada de dos maneras (art. 142): a) Verbalmente: Esto puede hacerse en la audiencia de formalizacin de la investigacin, en la audiencia de preparacin del juicio oral y en la audiencia de juicio oral (art. 142 inc. 1). b) Por escrito: Esto puede hacerse en cualquier momento de la investigacin, una vez formalizada, debiendo en tal caso el juez citar a una audiencia para que se debata en ella sobre la procedencia de la medida cautelar y resolver en definitiva, concedindola o denegndola (art. 142 inc. 2). Consecuentemente, la peticin de prisin preventiva siempre debe ser resuelta en audiencia, en la cual la presencia del imputado y su defensor constituye un requisito de validez (art. 142 inc.3) 5. Revocacin y sustitucin La prisin preventiva es siempre posible de ser revocada, de oficio o a peticin de algn interviniente, en cualquier momento del procedimiento (art. 144 inc. 1). De la misma manera, puede ser sustituida por alguna de las medidas cautelares del art. 155 (art. 145 inc. 1). Antes de la ley N 20.253, cuando la solicitud de revocacin de la prisin preventiva provena del imputado, era necesario hacer una distincin. Si no haban transcurrido ms de dos meses desde el anterior debate oral en que se hubiera ordenado o mantenido la prisin preventiva, el juez de garanta poda rechazar la solicitud de plano, o bien citar a una audiencia a todos los intervinientes para debatir sobre el punto. Si haban transcurrido ms de dos meses, el juez de garanta estaba obligado a citar a una audiencia a los intervinientes para debatir sobre la subsistencia de los requisitos que autorizaban la medida cautelar. Tras la modificacin hecha por la ley N 20.253 al art. 144 inc. 2, la obligacin del juez de garanta de citar a una audiencia cuando han transcurrido ms de dos meses desde el anterior debate sobre el punto ya no existe, por lo que el tribunal, con independencia de que haya transcurrido dicho tiempo, puede rechazar de plano la solicitud o citar a los intervinientes a una audiencia para debatir sobre el punto. Esta modificacin legal es altamente criticable desde el punto de vista de los derechos del imputado, porque la posibilidad de apelar contra la resolucin que ordena o mantiene (o niega lugar o revoca) la prisin preventiva est supeditada al hecho de que se dicte en una audiencia; en los dems
casos no es apelable (art. 149 inc. 1). Si la peticin del imputado preventivamente preso es rechazada de plano, no cabe apelacin. Por lo tanto, podra un imputado estar en prisin preventiva por mucho tiempo, sin que ningn tribunal tenga la obligacin de verificar la subsistencia de sus requisitos. Recin cuando hayan transcurrido seis meses desde que se hubiere ordenado la medida o desde el ltimo debate oral sobre el punto, el tribunal estar obligado a citar de oficio a una audiencia para considerar su cesacin o prolongacin (art. 145 inc. 2). Esto nos parece grave. Finalmente, cuando la prisin preventiva se hubiera impuesto o debiera ser impuesta nicamente para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecucin de la pena, se establece la posibilidad de su reemplazo por una caucin econmica calificada como suficiente por el tribunal (art. 146). En el evento de rebelda o si el imputado se sustrae a la ejecucin de la pena, la caucin ser ejecutada (art. 147). 6. Recursos Ya hemos sealado que la posibilidad de apelar contra la resolucin que ordena, mantiene, niega lugar o revoca la prisin preventiva slo es apelable si es dictada en una audiencia (art. 149 inc. 1). Lo normal ser que dicha audiencia se realice en el juzgado de garanta. Sin embargo, cuando el imputado est en prisin preventiva y la causa pasa a juicio oral, el acusado es puesto a disposicin del tribunal de juicio oral en lo penal (art. 281 inc. 2), debiendo ste pronunciarse acerca del mantenimiento o cesacin de la prisin preventiva [art. 18 letra b) COT]. Esto origina el problema de determinar si cabe o no apelacin contra dicha resolucin del tribunal de juicio oral en lo penal, ya que el art. 364 declara inapelables las resoluciones de este tribunal. En opinin del profesor Tavolari, que compartimos, en esta materia encontraramos una excepcin al citado art. 364 y procedera apelacin contra esta resolucin del tribunal de juicio oral en lo penal. La conclusin contraria sera absurda. 9 Conforme a lo sealado por el art. 149 incs. 2 y 3, es posible concluir que se establecen dos formas de apelacin: a) apelacin escrita: sta es la regla general y se interpone dentro de los cinco das siguientes a la notificacin de la resolucin impugnada (art. 366). b) apelacin verbal: Es la excepcin. Se interpone en la misma audiencia y procede contra la resolucin que niega o revoca la prisin preventiva, tratndose de ciertos delitos especialmente graves (los establecidos en los arts. 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 CP, y los de la ley N 20.000 que tengan pena de crimen). En estos casos, el imputado no puede ser dejado en libertad mientras no se encuentre firme la resolucin, salvo que no haya sido puesto a disposicin del tribunal en calidad de detenido (esta salvedad parece razonable, ya que si el imputado estaba en libertad y decidi comparecer a la audiencia a la que fue citado, sabiendo que se pedira o podra pedirse en su contra la prisin preventiva, no existe motivo para pensar que ahora vaya a fugarse). El recurso gozar de preferencia para su vista y fallo, debiendo ser agregado extraordinariamente a la tabla del mismo da de su ingreso o a la del da siguiente hbil.
TAVOLARI, Las medidas cautelares, en Revista de Derecho Procesal N 20, 2005, p. 292.
Se ha discutido bastante la constitucionalidad de esta disposicin en aquella parte en que impide poner al imputado en libertad mientras la resolucin que niega o revoca la prisin preventiva no se encuentre ejecutoriada, porque en estos casos la decisin de que el imputado contine privado de libertad queda entregada al fiscal, una persona que no es juez, en circunstancias de que conforme al art. 19 N 7 letra e) CPR, la libertad del imputado proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria. En estos casos el juez no estima necesaria la detencin o prisin preventiva, a pesar de lo cual el imputado contina privado de libertad por decisin de una autoridad administrativa. La aplicacin prctica del art. 149 inc. 2 ha originado un problema interpretativo, porque tras la enumeracin de algunos delitos la disposicin seala lo siguiente: y los de la ley N 20.000, que tengan pena de crimen. La dificultad est en determinar el alcance de esta exigencia (que tengan pena de crimen), en orden a dilucidar si se aplica slo a los delitos de la ley N 20.000, sobre trfico ilcito de drogas, o si tambin alcanza a los delitos del Cdigo Penal sealados en la enumeracin precedente. La cuestin no es balad, ya que dentro de los delitos establecidos en los artculos mencionados del Cdigo Penal se encuentran algunos que no son crmenes, sino simples delitos, como el secuestro simple (art. 141 inc. 1 CP) y el robo por sorpresa (art. 436 inc. 2 CP). Si se sostiene que la exigencia de que tengan pena de crimen se aplica slo a los delitos de la ley N 20.000, el imputado a quien se atribuya un robo por sorpresa y en contra de quien se haya pedido prisin preventiva, solicitud que se haya rechazado, no podra ser dejado en libertad mientras no est firme la resolucin denegatoria. Esta sera una interpretacin que resultara desfavorable para los intereses del imputado. En cambio, si se sostiene que la mencionada exigencia tambin se aplica a los delitos establecidos en los artculos enumerados del Cdigo Penal, ese imputado debera ser dejado en libertad. Esta interpretacin le resultara ms favorable. En favor de la primera posicin podra argumentarse que la ley N 20.253 introdujo en el Cdigo Procesal Penal otras modificaciones, con el claro propsito de endurecer el juzgamiento de ciertos delitos, repitiendo de modo casi literal la misma enunciacin de delitos que la contenida en el art. 149 inc. 2, pero de una forma que permite concluir, sin ninguna duda, que la exigencia de que tengan pena de crimen se aplica slo a los delitos de la ley N 20.000. Es lo que sucede con los arts. 132 bis y 150 inc. 6 (en el segundo, con mayor claridad que en el primero). Pero en favor de la segunda posicin podra sostenerse que el art. 5 inc. 2 obliga a interpretar restrictivamente las disposiciones que restrinjan los derechos del imputado. En la prctica de los tribunales se observan ambas posibilidades interpretativas. Por otro lado, tambin se ha discutido en la prctica acerca de si el art. 149 se aplica o no en el juzgamiento de los adolescentes. La ley N 20.084, de 7 de diciembre de 2005, sobre responsabilidad penal de adolescentes, prev la posibilidad de imponer, como medida cautelar personal, la internacin provisoria en un centro cerrado, que es el equivalente a la prisin preventiva (art. 32). Algunos tribunales han entendido que el citado art. 149 no es aplicable a los imputados adolescentes [quienes al momento de darse principio a la ejecucin del delito tuvieren ms de catorce aos y menos de dieciocho (art. 3 de la ley)], porque aquella disposicin alude a la prisin preventiva y no a la internacin provisoria, medida, esta ltima, que tendra sus propios fines y particularidades. Otros tribunales han sostenido que la citada disposicin s es aplicable a los imputados adolescentes, porque la
ley N 20.084, en su art. 27, remite a las normas del Cdigo Procesal Penal en lo no previsto por ella. En nuestra opinin, el mencionado art. 149 es aplicable en el juzgamiento de los adolescentes. En efecto, la ley N 20.084 no seala ninguno de los requisitos del fumus boni iuris ni del periculum in mora para imponer la medida cautelar de internacin provisoria, requisitos que ciertamente deben concurrir para que se decrete, los que son extrados de la regulacin general del Cdigo Procesal Penal sobre prisin preventiva a la que el art. 27 de la ley remite. De lo contrario, se llegara al absurdo de concluir que a los imputados adolescentes se les tratara de peor forma que a los imputados mayores de edad, ya que la internacin provisoria se podra imponer sin que estos ltimos requisitos estn acreditados. Adems, a los adolescentes tampoco se les podra aplicar el art. 348 inc. 2, que obliga a descontar en la sentencia que condena a una pena temporal, el tiempo de prisin preventiva [o de detencin, o de privacin de libertad impuesta conforme al art. 155 letra a)] que el imputado padeci, nicamente porque esta ltima disposicin no menciona la internacin provisoria, lo que tambin sera absurdo. En otro orden de ideas, cuando no sea aplicable la excepcional regla del art. 149 inc. 2, se contempla la posibilidad de que, estando pendiente el recurso contra la resolucin que dispone la libertad del imputado, la Corte de Apelaciones respectiva pueda decretar una orden de no innovar para impedir la fuga de ste, antes de que tenga lugar la vista del recurso (art. 149 inc. 3). Finalmente, adems de la posibilidad de impugnar mediante el recurso de apelacin la resolucin que ordena o mantiene la prisin preventiva, el imputado siempre tiene a su disposicin la accin constitucional de amparo del art. 21 CPR, especialmente en aquellos casos en que no puede apelar contra la resolucin, como ocurre por ejemplo, cuando el juez de garanta rechaza de plano su solicitud y no han transcurrido ms de seis meses desde que se orden la medida o desde la ltima vez que se debati sobre ella. 7. Ejecucin. La autorizacin de salida diaria. Durante la ejecucin de la prisin preventiva, el imputado debe permanecer separado de las personas condenadas y tratado en todo momento como inocente. La afectacin de sus derechos debe ser slo la necesaria para evitar su fuga y garantizar la seguridad de los dems internos y personas que trabajan o por cualquier motivo se encuentran en el recinto penitenciario (art. 150 incs. 1 a 4). Cualquier restriccin que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado deber ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos. ste podr dejarla sin efecto si la considerare ilegal o abusiva, convocando, si lo estimare necesario, a una audiencia para su examen (art. 150 inc. final). 10 Existe la posibilidad de conceder al imputado, excepcionalmente, permiso de salida durante el da o por un perodo determinado. En todo caso, respecto de ciertos delitos especialmente
10
En esta audiencia, adems del fiscal, el imputado y su defensor, suele estar presente un abogado de Gendarmera de Chile.
graves, para otorgar dicho permiso, el tribunal deber hacerlo por resolucin fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de sus fines (art. 150 incs. 5 y 6). 8. Lmites temporales y terminacin Si el imputado cumple en prisin preventiva la mitad del perodo de privacin de libertad que debiera sufrir si fuese condenado o del que se hubiese impuesto existiendo recursos pendientes contra la condena, el tribunal deber a citar a una audiencia para discutir la continuacin de la prisin preventiva (art. 152 inc. 2). En el proyecto de Cdigo que el Ejecutivo envi al Congreso, se estableca un lmite temporal de dieciocho meses, transcurridos los cuales el imputado deba quedar en libertad, pero esta redaccin fue rechazada, pues se consider peligrosa, ya que se estim que los jueces podan sentirse inclinados a aplicar la medida cautelar siempre hasta su duracin mxima. El tribunal est obligado a poner trmino a la prisin preventiva cuando dicta sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo o temporal, aun cuando estas resoluciones no se encuentren firmes (art. 153). En estos casos, se pondr imponer una medida cautelar personal del art. 155, cuando se estime necesario para asegurar la presencia del imputado. J. Medidas cautelares personales del artculo 155 Estas medidas se encuentran reguladas en el Libro I, Ttulo V, Prrafo 6 Otras medidas cautelares personales, artculos 155 y 156 del Cdigo Procesal Penal. 1. Caractersticas a) Al igual que la prisin preventiva, para su imposicin es necesario que se haya formalizado la investigacin (encabezado art. 155), por lo que tambin surge aqu la discusin de si es posible que se decreten en el procedimiento simplificado, en el cual, como sabemos, no existe la formalizacin de la investigacin. b) Proceden a peticin del fiscal, del querellante o de la vctima (encabezado art. 155), a diferencia de lo que ocurre en materia de prisin preventiva, que slo puede ser solicitada por el fiscal o el querellante. c) Se aplican las reglas de la prisin preventiva, supletoriamente, en todo lo que no se oponga a lo establecido en forma especial para estas otras medidas cautelares personales (art. 155 inc. final). En relacin con el fumus bonis iuris, el encabezado del art. 155 nada seala. Slo alude al periculum in mora, al disponer que estas medidas sern procedentes para garantizar el xito de las diligencias de investigacin o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de
la sentencia. 11 Sin embargo, se estima que el supuesto material es igualmente es exigible, ya que tomando en cuenta lo dispuesto en el art. 155 inc. final, se puede concluir que debe acreditarse la concurrencia de los requisitos establecidos en las letras a) y b) del art. 140. d) Son de aplicacin preferente a la prisin preventiva, pues sta procede cuando las dems medidas cautelares personales son consideradas por el juez como insuficientes (art. 139 inc. 2), circunstancia que deber ser acreditada por quien solicita la prisin preventiva. e) Pueden imponerse en nmero cualquiera, una o ms (art. 155 inc. 2). 2. Anlisis en particular Estas medidas estn enumeradas en el art. 155: a) La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal. b) La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada, las que informarn peridicamente al juez. En la prctica, generalmente esta medida se traduce en la sujecin a la vigilancia de alguna institucin social o teraputica. c) La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designare. En la praxis, lo usual es que se decrete como medida que el imputado se presente ante la polica o la fiscala, a estampar su firma en un registro, con una frecuencia diaria, semanal o mensual. d) La prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual residiere o del mbito territorial que fijare el tribunal. Lo primero es relativamente fcil de controlar, dando cuenta de la medida al Departamento de Polica Internacional de la Polica de Investigaciones de Chile. Pero lo segundo no. Pinsese, por ejemplo, en cmo controlar que un imputado vaya de Valparaso a Via del Mar. e) La prohibicin de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectculos pblicos, o de visitar determinados lugares. f) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afectare el derecho a defensa. g) La prohibicin de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligacin de abandonar el hogar que compartiere con aqul.
Este es otro argumento para sealar que, por reprochable que parezca, para el legislador la seguridad de la sociedad es algo distinto del peligro de fuga, como lo sealamos ms arriba al analizar las hiptesis de necesidad de cautela de la prisin preventiva.
11
En la prctica, esta medida se suele decretar en casos de delitos contra la vida o la salud, y en situaciones de violencia intrafamiliar. En el evento de ser incumplidas estas medidas, se permite la imposicin de la prisin preventiva (art. 141 inc.2). Adems, el imputado sorprendido en violacin flagrante de aqullas debe ser detenido por la polica (art. 129 inc. 4). La forma de impugnar estas medidas es la misma que la que procede respecto de la prisin preventiva (art. 155 inc. final). Por lo tanto, cabe la apelacin y la accin constitucional de amparo. 3. LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES Las medidas cautelares reales se encuentran reguladas en el Libro I, Ttulo VI Medidas cautelares reales, artculos 157 y 158 del Cdigo Procesal Penal. A. Concepto Podemos definir las medidas cautelares reales como ciertas medidas privativas o restrictivas de la libertad de administracin o disposicin de bienes que el tribunal puede adoptar en contra del imputado, para asegurar los fines civiles del procedimiento y, eventualmente, los fines penales. Esto ltimo ser posible cuando la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial. Por eso se explica que el Ministerio Pblico pueda solicitar alguna de estas medidas (art. 157), aunque en la prctica no es comn que lo haga. Estas medidas son las mismas que, bajo la denominacin de medidas precautorias, autorizan los arts. 290 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, a saber: 1) El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda (art. 290 N 1 CPC) 2) El nombramiento de uno o ms interventores (art. 290 N 2 CPC) 3) La retencin de bienes determinados (art. 290 N 3 CPC) 4) La prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados (art. 290 N 4 CPC) 5) Otras medidas no autorizadas expresamente por la ley (art. 298 CPC) B. Requisitos a) Necesidad de acreditar el fumus boni iuris Surge la duda acerca de si es exigible este requisito, ya que a diferencia de lo que ocurre en materia de medidas cautelares personales (concretamente, prisin preventiva), en materia de medidas cautelares reales no hay una referencia expresa sobre el punto. A su vez, el art. 298 CPC, situado dentro del Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, al que se remite el art. 157 CPP, exige que se acompaen comprobantes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Compatibilizando esto con el proceso penal, la doctrina seala que tiene que acreditarse el supuesto material, debe haber humo de buen derecho, en otras palabras, antecedentes que justifiquen el
hecho punible y la participacin que se atribuye en l al imputado, tal como lo exige para la prisin preventiva el art. 140 letras a) y b). b) Necesidad de acreditar el periculum in mora La doctrina suele afirmar que basta con las exigencias que para cada una de las medidas precautorias formula el Cdigo de Procedimiento Civil. c) Necesidad de que est formalizada la investigacin? Existe discusin sobre el punto. Para algunos, s es necesario, ya que el art. 230 inc. 2 establece que el fiscal est obligado a formalizar la investigacin cuando requiera la intervencin judicial para la resolucin de medidas cautelares, sin que la disposicin distinga entre medidas cautelares personales y reales. Adems, conforme al art. 5 inc. 2, deben interpretarse restrictivamente las disposiciones que autorizan la restriccin de derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades, y en el caso de las medidas cautelares reales se afectan las facultades inherentes al derecho de dominio del imputado sobre sus bienes. Por otra parte, el art. 61, tras sealar que despus de la formalizacin de la investigacin la vctima puede preparar la demanda civil solicitando la prctica de diligencias para esclarecer los hechos que sern objeto de su demanda, agrega que tambin podr cautelar la demanda civil solicitando alguna medida cautelar real. Sin embargo, otros plantean que no es necesario que se haya formalizado previamente la investigacin, porque el Cdigo no lo estableci expresamente, como s lo hizo a propsito de las medidas cautelares personales. Adems, el art. 157 establece que las medidas cautelares reales pueden ser solicitadas durante la etapa de investigacin, y sta comienza antes de la formalizacin de la misma. C. Legitimado activo Las medidas cautelares reales pueden ser solicitadas tanto por el Ministerio Pblico, como la victima, se haya sta querellado o no (art. 157). Consecuentemente, si se querella alguien que no es vctima (por ejemplo, en los casos que seala el art. 111 incs. 2 y 3), no puede solicitar medidas cautelares reales. D. Plazo para presentar la demanda civil Una vez decretada la medida cautelar real, el plazo para presentar la demanda civil se extiende hasta quince das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin de juicio oral. Y si se trata del querellante (vctima que se ha querellado), debe hacerlo junto con su escrito de adhesin a la acusacin del fiscal o de acusacin particular (arts. 157, 60 y 261) E. Impugnacin La forma de impugnar las resoluciones que niegan o dan lugar a las medidas cautelares reales es a travs del recurso de apelacin (art. 158).
Apuntes de Derecho Procesal Penal 2009 F. Efectos
Dos son los efectos que suelen atribuirse a la solicitud de una medida cautelar real: i) Se interrumpe la prescripcin de la accin civil. No obstante, si no se dedujere demanda en la oportunidad correspondiente (hasta quince das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral), la prescripcin se considerar como no interrumpida (art. 61 inc. final). ii) Se determina la calidad de imputado de la persona en contra de quien se pide la medida (art. 7 inc. 2). No obstante, si se adhiere a la posicin que sostiene que para que la medida se decrete es necesaria la formalizacin de la investigacin, casi estara de ms mencionar este segundo efecto, ya que conforme al mismo art. 7 inc. 2, desde antes de la solicitud ya se tendra la calidad de imputado. Preguntas 1. Qu crtica se podra hacer al lmite temporal establecido por el Cdigo en materia de prisin preventiva? 2. Seala tres diferencias y tres semejanzas entre la pena y la prisin preventiva. 3. En materia de medidas cautelares personales, siempre existir una privacin o restriccin de la libertad de desplazamiento de una persona? Por qu? 4. Inventa dos ejemplos para cada tipo de detencin ilegal. 5. Piensa en el siguiente caso: Una persona es detenida y en la audiencia de control de la detencin, sta es declarada ilegal. No obstante ello, el fiscal formaliza la investigacin por robo con violencia en las personas y solicita la prisin preventiva. sta no es concedida y el fiscal apela verbalmente en la misma audiencia contra la resolucin que niega lugar a la medida. Qu suceder? Qu crtica se puede formular ante ello? 6. Haz una crtica a la reforma introducida por la ley N 20.253 en materia de medidas cautelares personales. 7. Es un requisito de validez de la audiencia en la que se discute la procedencia de la prisin preventiva, la presencia del imputado y de su defensor. Busca casos en que el cdigo no exija esto. Qu argumentaras como defensor frente a estas disposiciones? 8. Cul es la importancia de la audiencia de control de detencin? 9. Inventa tres ejemplos en los que consideraras necesario decretar una medida cautelar real, indicando especficamente cul solicitaras. 10. Qu son las medidas de seguridad? Por qu se dice que la prisin preventiva, en aquellos casos en que tiene como fundamento el peligro para la seguridad de la sociedad, se asemeja a una de ellas? Te merece ello alguna crtica? 11. Qu modificaciones introdujo la ley N 20.253 en materia de recursos? Haz un comentario de stas. 12. Inventa dos ejemplos de flagrancia para cada una de las hiptesis que contempla el art. 130. 13. En el procedimiento simplificado, se puede decretar prisin preventiva? Qu argumentos daras a favor y cules en contra de esta posibilidad? 14. Qu diferencias existen entre la detencin y el control de identidad? 15. Qu diferencias existe entren la prisin preventiva y la detencin?
16. Qu diferencia existe entre el actual rgimen de la prisin preventiva y el anterior a la entrada en vigencia de la reforma procesal penal? 17. Qu posibilidades interpretativas plantea la frase que tengan pena de crimen del art. 149 inc. 2? Qu argumentos daras para apoyar las distintas formas de interpretarla? 18. Imagina que, a peticin del fiscal, se decreta la prisin preventiva de un presunto violador por peligro para la seguridad de la vctima, y que con posterioridad a ello se acredita que sta lo visita en la crcel. Qu argumentaras como defensor para que termine la medida cautelar? 19. Conoces algn caso en que el detenido por orden judicial pueda ser llevado a un juez de garanta distinto del que emiti la orden, para efectos de la audiencia de control de la detencin? 20. Por qu crees que se estableci el deber de la polica de informar al fiscal una detencin por flagrancia dentro del plazo de doce horas? 21. Busca en el Cdigo Penal cinco ejemplos de simples delitos respecto de los cuales no procede la detencin. 22. Puede deducirse el recurso de reposicin contra la resolucin que rechaza la solicitud del imputado de revocacin de la prisin preventiva? Para responder esto, lee los arts. 362 y 363. 23. Puede el imputado apelar contra la resolucin mencionada en la pregunta anterior?

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Apuntes de Derecho procesal penal 2009. Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C.

3. EL PROCEDIMIENTO PENAL A. EFICIENCIA Y GARANTAS EN EL DISEO PROCEDIMENTAL

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CAPTULO II PRINCIPIOS Y GARANTAS DEL SISTEMA PROCESAL PENAL CHILENO

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Apuntes Derecho Procesal Penal 2009. III. CONSIDERACIONES PROCESALES

Profs. Diego Falcone S. / Guillermo Oliver C. RESPECTO A LAS GARANTAS

3) Regla sobre exclusin de prueba ilcita (art. 276 inc. 3)

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