Ano 1

Volume 3

Maro 2012

omercialista
Entrevista exclusiva com o procurador Rodrigo de Grandis
por Ernesto G. E. Neto

Revista de Direito Comercial e Econmico dos Estudantes da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco

2 Congresso Brasileiro de Direito Comercial

por Paula A. Forgioni

O Sistema Alemo de Governana Corporativa

por Guilherme S. Garcia

Direito Concorrencial: como a Economia pode contribuir para sua aplicao

por Vtor A. Possebom

A responsabilidade civil dos auditores independentes no ordenamento jurdico brasileiro

por Alexandre Demetrius

Um ano aps a primeira condenao brasileira de insider trading no Caso Sadia, o Procurador da Repblica Rodrigo de Grandis d entrevista exclusiva a O Comercialista e comenta a sua atuao no caso, as perspectivas do direito penal econmico, a proteo do mercado de capitais e a atuao do Ministrio Pblico Federal em grandes operaes.

Editorial
O que ser de 2012?
Muito aconteceu em 2011. O Brasil vivenciou instabilidades no mercado automotivo devido a ameaas relacionadas ao aumento do IPI para estes produtos, enquanto no caso da geladeira e do fogo o corte do mesmo tributo levou a uma reduo de at 20% em seus preos. O crescimento do PIB atingiu a marca de singelos 2,7% em relao a 2010, o que no impediu intensas atividades no mercado e novos recordes no campo da tributao: observou-se uma economia bastante aquecida, o que levou a um aumento de cerca de 11% da arrecadao de impostos. O mundo tambm no parou. O Japo por um lado sofreu uma das maiores tragdias de sua histria, com um terremoto que devastou a regio nordeste, e, por outro, em menos de um ano aps o evento ocorrido em 11 de maro de 2011, concluiu a torre mais alta do mundo, a Tokyo Sky Tree, com 634 metros de altura. Um exemplo de reconstruo. A Grcia decretou que no poderia mais acompanhar a economia mundial e, devido aos efeitos de uma crise que no evidencia indcios de trmino, depende da injeo de capital e incentivos privados e estrangeiros para se manter respirando em 2012. As mais recentes notcias apontam que o pas conseguiu, finalmente, finalizar a reestruturao da dvida privada, estando pronto para receber o novo pacote de ajuda externa. A crise mundial bastante evidenciada na Grcia, tambm afeta o gigante asitico chins que, embora mantenha ndices astronmicos de crescimento, demonstra uma sensvel desacelerao, o que preocupa o mercado de investimentos e repercute negativamente para empresas de commodities. Entre os mais ameaados esto, coincidentemente ou no, empresas brasileiras, a exemplo da Vale, j que 36% de sua receita veio do mercado externo, segundo o ltimo balano trimestral de 2011. inegvel: o mundo est conectado. O mercado est conectado. Tudo extremamente... Dinmico. Decises polticas no geram efeitos apenas na seara poltica, podendo afetar de outros modos a sociedade, alterando sua postura econmica ou sua concepo de sociedade e o mesmo pode ser afirmados destes ltimos. De igual modo, tais mudanas no influenciam um nico ponto do globo, repercutindo de maneira positiva ou negativa em todas as outras localidades. Difcil imaginar, desta forma, algo ou algum inclume a essas to constantes mudanas. O Direito no corre por fora neste sentido. Influencia e influenciado por tudo e por todos. , igualmente, dinmico. D-se incio a mais um ano de atividades de O Comercialista. No se pode negligenciar que tudo est conectado. No se pode fechar os olhos a esse dinamismo. Defendemos a necessidade de entender o Direito Comercial e Econmico sob um prisma no s jurdico, mas plural. Esta concepo est presente na seleo de textos provenientes de outras reas do conhecimento que no a jurdica. Afinal, no seria conveniente defender que somente as leis fazem com que o mundo seja assim: dinmico. Saudaes Comercialistas, Os editores.

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Corpo
Editores Executivos Pedro Alves Lavacchini Ramunno Thyago Pereira Trairi

ndice
4 | Perfil

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Editorial
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Entrevista exclusiva com o procurador Rodrigo de Grandis A responsabilidade civil dos auditores independentes no ordenamento jurdico brasileiro O Sistema Alemo de Governana Corporativa 2 Congresso Brasileiro de Direito Comercial Direito Concorrencial: como a Economia pode contribuir para sua aplicao

12 | Doutrina

Articulistas desta edio Alexandre Demetrius Pereira Guilherme Schimidt Garcia Paula Andrea Forgioni Vtor Augusto Possebom

17 | Doutrina

21 | Eventos

24 | Doutrina

Reprter desta edio Ernesto Gomes Esteves Neto

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A Revista de Direito Comercial e Econmico dos Estudantes da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco O Comercialista uma publicao mensal da Associao Civil sem fins lucrativos O Comercialista Endereo Rua Tenente Rocha, 134, Santana So Paulo SP CEP 02022110 Contatos (11) 73016756 (11) 81335813 contato@ocomercialista.com.br www.ocomercialista.com.br Marketing Thyago Pereira Trairi thyago.trairi@usp.br e Pedro Ramunno pedro@ramunno.com.br - Nota aos leitores As opinies expressas nos artigos so as de seus autores e no necessariamente as de O Comercialista nem das instituies em que atuam Reproduo proibida a reproduo ou transmisso de textos desta publicao sem autorizao prvia.

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Rodrigo de Grandis

Rodrigo de Grandis, Procurador da Repblica, professor de Graduao da GVlaw, especialista em Direito Penal nas Sociedades Modernas pela Universidade de Salamanca e ps-Graduando em Direito Penal pela FDUSP. Enquanto membro do Ministrio Pblico Federal, Grandis atuou em grandes casos como o Sadia Insider Trading e Operao Satiagraha. Em entrevista exclusiva, o procurador aborda o papel do Ministrio Pblico no contexto atual, o Direito Penal Econmico, os Crimes Financeiros e os Crimes contra o Mercado de Capitais.

por Ernesto Gomes Esteves Neto

Formao acadmica: Graduado em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, mestrando em Direito Penal pela Universidade de So Paulo Profisso: Procurador da Repblica e professor de Graduao da GVlaw Livro que todo estudante de direito deve ler: Princpios bsicos de Direito Penal - Francisco Assis de Toledo Conselho pra vida: aproveitar a faculdade

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O Comercialista Qual o papel que o Ministrio Pblico efetivamente exerce atualmente na sociedade, para alm de sua funo de acusao nos processos de ao penal pblica?
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no s na rea criminal, mas tambm na rea de tutela coletiva, com a possibilidade de propositura de ao civil pblica e etc. Na rea penal eu acredito que a Constituio tenha ressalvado ao MP um papel que no existia de forma muiRodrigo de Grandis Eu entendo o to clara antes, que o papel de fiscal da seguinte. O MP, na perspectiva da Cons- sociedade e da ordem jurdica, que o tituio de 88, passa a ganhar um papel que dispe o Art. 127, CF. Ento, mais

do que um rgo de acusao, eu acredito que o ministrio pblico um rgo constitucionalmente vocacionado para a acusao, o que no significa que deve buscar em todos os casos a acusao e, por consequncia, a condenao. Ele deve buscar o acervo probatrio produzido em determinados processos penais, a partir da ampla defesa e do contraditrio, e se se convencer de que algum praticou um ato ilcito ou criminoso, a sim ele deve postular a condenao. E com a mesma tranqilidade, com a mesma serenidade, ele deve, caso conclua o contrrio, que a pessoa no praticou crime algum ou no existem provas suficientes que embasem uma condenao, ele deve pedir a absolvio dessa pessoa. Eu costumo dizer que no porque ns efetivamente temos essa primordial funo acusatria que a gente deve buscar sempre a condenao. A idia constitucional, em especial a partir de 1988, no essa. O MP , repito, rgo constitucionalmente vocacionado acusao, mas no um rgo pura e simplesmente de acusao. O Comercialista O senhor se considera um procurador da repblica combativo? Rodrigo de Grandis difcil responder isso. Falar de si prprio to difcil. Elogio em boca prpria vituprio, como se diz por a. Eu no sei. Tento resolver aqui os meus processos na medida em que eles aparecem. claro que a gente no consegue trabalhar com todos os processos ao mesmo tempo com a ateno que eles merecem. Acaba que voc, por fora de circunstncias, por fora da complexidade de alguns casos voc se dedica mais a eles. Tento na medida do possvel dividir igualmente meu tempo entre todos. Sobre a combatividade, no sei se a ideia

essa. difcil at conceituar. O que seria um procurador combativo? Eu simplesmente tento, segundo a minha convico, estabelecer aquilo que a ordem jurdica outorga. Eu tento dentro do possvel cumprir as atribuies constitucionais que so dadas ao ministrio pblico. Nesse sentido, no acredito que seja apenas a acusao que devemos buscar, pois o processo penal um palco para o exerccio da ampla defesa e do contraditrio. Sempre busquei um equilbrio. Em resumo, se me perguntassem se eu preferiria ser um procurador da repblica combativo ou equilibrado, ficaria com esta ltima opo. O Comercialista Antes de ingressar no Ministrio Pblico Federal atuou como advogado? Rodrigo de Grandis Sim, por 3 anos na rea cvel, antes de passar no concurso do Ministrio Pblico. O Comercialista O senhor acredita que o profissional de outras carreiras tambm tem um papel importante para o desenvolvimento do direito comercial e do mercado como um todo, ou a advocacia continua sendo, nessa seara, a carreira por excelncia? Rodrigo de Grandis No. Eu acredito, na verdade, que outras carreiras vo acabar precisando desse conhecimento e j esto acolhendo profissionais do direito comercial ou empresarial. O fato que, enfim, vrias carreiras, para alm da advocacia, exigem conhecimentos de direito comercial. Essa necessidade j existe aqui no Ministrio Pblico Federal, bem como nas varas especializadas da justia federal, no s pela natureza e pelas especificidades dos delitos praticados, mas tambm porque lidamos com imputa-

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o penal que, na verdade, visa a atribuir responsabilidade a algum que trabalha dentro de uma sociedade empresria. Ento, h necessidade de conhecimento do direito comercial para um melhor desenvolvimento do seu trabalho e isso, obviamente, no fica restrito advocacia: passa pela magistratura, pelo ministrio pblico, enfim, por todas as reas. O Comercialista Em 2001 houve uma alterao legislativa que inseriu na Lei 6385/76 os crimes contra o mercado de capitais. Mais de dez anos aps esta mudana, quais os avanos trazidos e quais os entraves ainda a serem superados? Rodrigo de Grandis Eu acho que na criao dos 3 tipos penais na lei 6385/76 voc tem uma aproximao entre os rgos que esto a e tem a incumbncia de repelir crimes contra o mercado de capitais. Concretamente falando, houve uma aproximao, houve uma sintonia e isso se revelou concretamente nessa ao penal envolvendo Sadia-Perdigo, Ministrio Pblico Federal, CVM e SEC. Esses rgos de preveno que tm este trabalho de fiscalizao do mercado de capitais trabalharam em conjunto e dialogaram de forma clere e isso proporcionou efetivamente a primeira condenao criminal pelo crime de uso de informaes privilegiadas. Ento, obviamente, alm da criao desses trs tipos penais, voc tem uma aproximao ou, pelo menos, uma mudana de paradigma por parte do rgo administrativo (CVM) no sentido de reprimir os crimes contra o mercado de capitais, em parceria com o Ministrio Pblico Federal.
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em 2011 em primeira instncia e os dois ex-executivos da Sadia foram condenados. Um ano aps essa deciso, qual importncia o senhor atribui a ela? Rodrigo de Grandis Eu acredito, na verdade, que essa condenao passou uma mensagem importante para o mercado de capitais. Ela teve esse carter pedaggico. O mercado de capitais no terra de ningum. Existe uma fiscalizao, a CVM, do ponto de vista administrativo realiza uma fiscalizao e a prtica do insider efetivamente crime. E essa condenao deixou muito claro isso. O Brasil, junto com os demais pases que reprimem penalmente tal prtica (os Estados Unidos, principalmente), passa efetivamente a, dado seu mercado de capitais, reprimir essa conduta. um avano porque o mercado de capitais brasileiro hoje evoluiu e com isso efetivamente o direito penal vinculado a esse bem jurdico, o mercado de capitais. Essa mensagem, esse aspecto didtico, pedaggico, eu diria, muito importante para os operadores do mercado. O Comercialista O senhor atuou em grandes casos e operaes enquanto membro do Ministrio Pblico, tais como o Caso Sadia de insider trading e o caso Satiagraha. Em sua opinio, qual a influncia que a mdia exerce sobre o desenrolar desses casos e qual a impacto desses casos no mercado e na comunidade econmica em geral? Rodrigo de Grandis claro que a gente no pode desprezar o fato de que uma grande ao penal envolvendo um crime contra o sistema financeiro ou um crime contra o mercado de capitais causa um impacto econmico. S que, no MPF, e na rea penal, no se trabalha com essa perspectiva. A gente busca investigar um fato delituoso e caso se convena de que

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O Comercialista O primeiro caso de uso de informao privilegiada a chegar ao judicirio conhecido na mdia como caso Sadia Insider Trading - foi julgado

esse fato foi realmente praticado e possvel atribuir responsabilidade de oferecer a denncia, ento nesse primeiro momento a atuao do ministrio pblico na proteo do bem jurdico tutelado e na aplicao da lei penal. Agora, difcil voc estabelecer um meio termo entre a necessidade de, de alguma forma, prestar constas sociedade atravs da imprensa e, de outro lado, manter o sigilo que necessrio para essas persecues penais. Ento, na verdade, ns vivemos, me parece, numa linha que muito tnue que a necessidade de voc prestar contas sociedade e tambm ao mesmo tempo preservar o sigilo dos procedimentos. Existem posturas que, ao mesmo que tempo se d informao sociedade, resguarda-se o sigilo do processo. Por exemplo: eu acredito que o MP s deve se manifestar via imprensa sobre aqueles casos nos quais ele efetivamente atuou, sobre o que ele j fez e no, como acontecia no passado, sobre o que o ministrio pblico quer ou ir fazer. Acho que esse tipo de coisa no tem sentido, mas claro, naqueles casos em que no haja qualquer tipo de sigilo, porque deve-se ter em mente que, em alguns casos, o sigilo envolvendo crimes contra o sistema financeiro visa a garantir uma melhor persecuo penal. O Comercialista O senhor acredita que a esfera penal seja adequada para proteger o Mercado de Capitais? Quais os fins da pena neste caso? Reformas nos mbitos cvel e administrativo no seriam mais efetivas? Rodrigo de Grandis Veja, essa uma grande discusso que existe hoje no direito penal econmico e tambm, por consequncia, no direito administrativo sancionador. Voc tem hoje, na verdade, um conjunto de normas em vrios ramos do direito que aparentemente tutelariam

a mesma forma ou a mesma espcie de bem jurdico. Respondendo sua primeira pergunta: no h, a meu ver, a possibilidade de se resguardar o bem jurdico protegido, falando num sentindo amplo, o mercado de capitais, a eficincia do mercado ou o preo timo, e obviamente que temos nos crimes contra o mercado de capitais bem jurdicos especficos, no h a possibilidade, a meu ver, de se resguardar isso de forma efetiva seno pelo direito penal e essa a concluso, acredito, a que chegaram vrios pases. claro que persiste a caracterstica do direito penal de ultima ratio, de subsidiariedade. Veja, por exemplo, que no caso mesmo do insider, hoje, ele reprimido do ponto de vista administrativo e do ponto de vista penal, mas a esfera administrativa mais ampla. Por exemplo, na esfera administrativa hoje possvel sancionar o chamado insider de mercado, isto , aquele que no compe formalmente a sociedade ou a companhia; no mbito penal, por sua vez, o insider de mercado est fora, porque as especificaes ou as elementares do tipo penal no alcanam essa modalidade de insider. Ento, aparentemente me parece, que no h outra possibilidade de resguardar esse bem jurdico seno atravs do direito penal. Inclusive existem muitos estudos estatsticos, diga-se de passagem, que revelam essa realidade. A partir do momento que se penaliza o insider e os demais crimes contra o mercado de capitais, voc tem uma reduo da prtica de delitos. Esse estudo ainda no foi feito no Brasil, infelizmente, mas foi feito no direito norte americano e a forma de voc reprimir isso do ponto de vista penal inibe a atividade do insider e, na verdade, j entra na segunda pergunta, quer dizer, quais os fins da pena neste caso. Parece que o direito penal econmico, e isso pacfico, tem uma funo inibidora. Voc previne de forma geral no sentido

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de evitar que o crime seja praticado pelas demais pessoas do mercado. Isso muito caracterstico no direito penal econmico e, em especial, aqui nos crimes contra o mercado de capitais. Agora, reformas no mbito cvel e administrativo no seriam mais efetivas? Tenho minhas dvidas, at porque, veja, em relao ao processo administrativo sancionador uma das crticas que se faz que sobre ele no recairiam, por exemplo, todas as garantias que existem em relao ao processo penal. Do ponto de vista daquele que praticara o ilcito administrativo e tambm penal, seria mais abrangente, no que tange ampla defesa e ao contraditrio, ser processado na esfera processual penal do que na administrativa. E se voc cogitar de eventual bis in idem, que uma questo ainda em aberto, isto , no haveria uma violao ao princpio do no bis in idem. Se houver, ento deixemos a esfera administrativa em suspenso, e passemos esfera penal, porque, dado o carter de extrema ratio, parece que aqui, aquele que cometeu o crime de insider tem um maior nmero de ferramentas e garantias para se defender da acusao a ele imputada. O Comercialista Acredita que a atuao da CVM, nas investigaes de crimes contra o mercado de capitais, e do BACEN, em crimes praticados contra o sistema financeiro nacional tem sido a esperada? Rodrigo de Grandis Eu acredito que tanto a CVM quanto o Banco Central melhoraram muito nos ltimos anos, em especial a CVM, porque, no passado, tanto ela quanto o Bacen, e a Receita Federal nos crimes tributrios, a impresso que eu sempre tive que esses rgos tinham uma perspectiva que se restringia rea administrativa. Ningum se preocupava com o penal. De uns anos pra c, tanto a CVM quanto o Bacen j analisam ilcitos

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administrativos com potencial penal, j imaginando que tais fatos podem chegar um dia ao Ministrio Pblico. Isso importante porque gera uma comunicao ao MP ainda que no se conclua o procedimento administrativo e o Ministrio Pblico Federal passa a atuar junto e a acompanhar os processos administrativos, tornando a instruo criminal muito melhor. Eu acredito, sim, que houve uma evoluo; claro que a atuao no , digamos, a atuao que eu considero perfeita, mas uma deficincia muito mais de ausncia de recursos humanos do que propriamente de vontade poltica ou de vontade do rgo. Voc tem na CVM, por exemplo, gente muito preparada, mas existem poucas pessoas para o mercado de capitais brasileiro. Se voc for CVM com certeza voc vai ouvir este discurso: est faltando gente. Esse no, parece, um problema exclusivo da CVM e do Banco Central. O Comercialista Os mesmos acusados no caso Sadia fizeram acordo com a SEC (Securities and Exchange Comission, a CVM dos EUA) e desembolsaram uma grande quantia para no serem processados criminalmente nos Estados Unidos. Aqui no Brasil, a atuao da CVM e a resoluo do caso em mbito administrativo obsta a propositura de uma ao penal? Rodrigo de Grandis De maneira alguma. O Brasil continua, embora, repito, isso passa por uma discusso dogmtica importante, mas o Brasil continua partindo do postulado de independncia das instncias. Ento, independentemente daquilo que se resolve na esfera administrativa, a esfera penal subsiste de forma absoluta. claro que do ponto de vista da infrao penal, ou do ponto de vista material, voc no pode cogitar de bis in idem, mas no caso Sadia-Perdigo houve um

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aspecto interessante, e eu at concordei com o magistrado nesse sentido: na hora de aplicar a pena pecuniria, por ocasio da sentena condenatria, o magistrado considerou os acordos que foram feitos pelos rgos administrativos. Isto , o fato dos insiders, dos agentes terem desembolsado recurso e ele, o juiz, diminuiu o valor da pena pecuniria nesse sentido. Eu acho que ele utilizou uma frmula ou uma adequao de carter absolutamente razovel. Ele foi proporcional, ao que me parece. Em outras palavras, ele considerou que a pena pecuniria j havia sido, de alguma forma, cobrada no mbito administrativo e fez aqui uma espcie de compensao, que me parece efetivamente adequada. Mas, repita-se, prevalece o princpio da independncia das esferas. O Comercialista Atualmente existe um convnio entre o MPF e a CVM para o desenvolvimento de atividades de cooperao. Como ele funciona? Rodrigo de Grandis O convnio foi firmado poca do Procurador Geral da Repblica Antnio Fernando e ele, na verdade, estabeleceu como grande avano a comunicao fluida entre CVM e MPF. Ou seja, ns deixamos de lado a poca do formalismo, na qual voc se comunicava com o outro rgo apenas e to-somente por ofcios e aqui voc passa, efetivamente, a ter um trabalho mais informal e mais clere que, na verdade, vai repercutir na persecuo penal, no que tange aplicao da lei. A comunicao feita de maneira direta. Eu ligo para o Procurador Geral da CVM, ele vem aqui etc. H tambm um trabalho interessante de funcionrios da CVM que vem auxiliar o MPF na compreenso de determinada operao do mercado de capitais, porque, muitas das vezes, ns no conhecemos

aquela operao e sequer temos formao econmica para conhecer uma operao com toda as suas peculiaridades. Ento h esse auxlio. Outro aspecto interessante que surgiu a partir desse convnio e ocorreu no caso Sadia-Perdigo foi a possibilidade, prevista na lei 7.492/69, verdade, mas pouco lembrada, da assistncia da acusao. A CVM, no caso Sadia, por fora de uma provocao do Ministrio Pblico Federal, ela veio a compor a ao penal na condio de assistente da acusao, ento, ao que me parece, isso tambm decorre dessa sintonia fina que o convnio possibilitou. O Comercialista Chama-se de cifra negra a diferena entre a quantidade de crimes existentes na prtica e a quantidade dos que chegam efetivamente aos Tribunais. No caso do crime de uso de informao privilegiada, qual seria a maneira mais efetiva de fazer com que esses crimes fossem investigados, considerando que o mercado pode estar cheio de insiders? Rodrigo de Grandis Essa questo de cifra negra no uma questo exclusiva de crimes contra o mercado de capitais. um problema que permeia todo o direito penal econmico. Essa expresso surge, na verdade, no direito penal econmico porque so crimes com vrias peculiaridades e que so praticados em situaes de escassa visibilidade, ao contrrio da dita criminalidade tradicional, como os crimes praticados com violncia, como o roubo. Nos crimes que permeiam o direito penal econmico h uma grande expertise por parte dos autores desses ilcitos que, atravs das vrias tecnologias existentes praticam tais atos, que so muito difceis de serem rastreados, por serem, apenas para exemplificar, praticados dentro de bancos e outras instituies financeiras. Para diminuir essa cifra

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negra, deve-se partir de uma atividade de preveno e aqui, propriamente, vai-se utilizar de um termo que muito caro lavagem de dinheiro, mas que tambm se aplica aos crimes contra o mercado, que o compliance. Voc tem as corretoras que, na verdade operam de modo a prevenir a prtica de insider, no desenvolvimento de atividades de compliance e de deveres de comunicao, a par do full disclosure e das boas prticas de governana. Parece-me que essa a ideia propriamente de como se prevenir a prtica de uso de informaes privilegiadas. Se no houver essa, digamos, antecipao de tutela por parte do prprio mercado na fase administrativa, pr-crime, fica muito difcil o trabalho da CVM e do Ministrio Pblico. Em resumo, a diminuio da prtica de insider pode se dar pela coibio dentro do prprio mercado, por meio de seus vrios operadores. Se voc, por exemplo, trabalha com uma corretora e ela toma essas medidas inibitrias, o autor de insider vai, ao menos, evitar realizar o crime naquela corretora ou em alguma outra com o mesmo perfil. O Comercialista Muitas pessoas acreditam no jargo popular de que somente pobre vai para a cadeia. No caso dos crimes contra o mercado e contra o sistema financeiro nacional o senhor acredita ser aconselhvel, quando possvel, uma multa mais severa e a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos para esses casos de colarinho branco? Rodrigo de Grandis No, eu acredito que, ao contrrio do que acontece normalmente, o chamado criminoso de colarinho branco, conceito este criminolgico, de Sutherland, ele hipersocializado. Enquanto voc normalmente fala que a pena tem um carter de socializao ou resso-

cializao, no caso do criminoso de colarinho branco isso desnecessrio, porque ele no precisa ser ressocializado. Parece-me que o carter preventivo, inibitrio e dissuasrio da pena, no aspecto penal, a pena certa e curta. Ou seja, a pena privativa de liberdade que o agente tem a certeza que ser aplicada e que deve ser curta no sentido de dois, trs, at seis meses ou um ano. Acho que tem pouca valia do ponto de vista de proteo de bem jurdico uma bela sentena de 400 pginas em que o criminoso de colarinho branco foi condenado a 28 anos de pena privativa de liberdade, mas voc, como membro do MP sabe que, do ponto de vista da realidade, ele no vai cumprir sequer um ms desta pena porque ou o processo ir prescrever, por conta da prescrio retroativa, ou ele ir evitar, dado esse sistema recursal catico que o Brasil vivencia, que ocorra o trnsito em julgado, a par da leitura que o Supremo faz atualmente do estado de inocncia, que a meu ver uma leitura muito ampla. Ento, na verdade, se voc me perguntasse qual seria o ideal, eu responderia que o ideal seria que o agente de colarinho branco tivesse a certeza de que a sentena condenatria, confirmada no Tribunal de segunda instncia, ela imediatamente passar a ser cumprida. Isso sem falar na pena pecuniria, que tambm dever acompanhar a questo. Alis, sobre a pena pecuniria, eu discordo do que comumente dizem que o criminoso de colarinho branco sente mais no bolso, pois, na verdade, o maior medo de todo criminoso a pena privativa de liberdade e, se ela for certa, j seria o suficiente para os fins de preveno. O Comercialista No final das contas, o senhor a credita que o mercado de capitais encontra-se bem protegido e regulado atualmente?

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Rodrigo de Grandis O mercado de capitais , ao menos no mbito penal, razoavelmente bem protegido. o esperado para a nossa realidade. Poderia melhorar? Sim, mas tambm muito melhor do que era no passado no muito remoto. O Comercialista Para terminar, qual o maior conselho que o senhor daria para um estudante de direito? Rodrigo de Grandis Acho que o estudante deve aproveitar a poca da Faculdade, porque ele vai sentir falta disso tudo depois. Aproveitar tambm no sentido de conhecer a maior gama de matrias, de tentar conhecer dentro de uma atividade profissional as vrias e vrias possibilidades de atuao no direito para que ele possa, no momento oportuno, estabelecer aquilo que ele efetivamente vai ser para o resto da vida. Seja como membro do MP, como magistrado, como advogado, como diplomata, enfim. Acho que isso... conhecer o maior nmero possvel de atividades, de matrias, no ficar restrito a uma determinada rea e ter um conhecimento universal, que me parece ser a grande finalidade da Universidade.

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Ernesto Gomes Esteves Neto estudante do 4 ano da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e estagirio na rea de Direito Penal da Procuradoria Regional da Repblica - MPF. E-mail: ernesto.neto@usp.br

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A responsabilidade civil dos auditores independentes no ordenamento jurdico brasileiro

por Alexandre Demetrius Pereira
dica que, diante do desenvolvimento de nosso mercado de capitais e do aumento dos casos envolvendo erros e fraudes contbeis, o assunto venha cada vez mais a ser enfrentado em nossos tribunais. Discutiremos a seguir apenas dois aspectos que envolvem os pressupostos jurdicos para a efetivao dessa responsabilidade, quais sejam: (1) a natureza da responsabilidade do auditor (objetiva ou subjetiva); (2) o regime adotado, a esse respeito, pela legislao brasileira. Maiores detalhes podero ser encontrados pelo leitor em nossa obra Auditoria das Demonstraes Contbeis: uma abordagem jurdica e contbil (Ed. Atlas, 2011). Uma das maiores controvrsias envolvendo a responsabilidade civil dos profissionais de auditoria a exigncia ou no do requisito culpa para configurao da responsabilidade. A doutrina majoritria costuma basear a ideia de responsabilidade subjetiva no descumprimento de um dever de cuidado, enquanto a responsabilidade objetiva encontraria fundamento no conceito de criao de risco, mais precisamente na contrapartida econmica suportada pelo beneficirio da situao de perigo, que deveria tambm carregar os nus correspondentes ao ganho auferido (ubi emolumentum ibi onus). Qualquer que seja o fundamento adotado para legitimar os sistemas mencionados, fato que o regime de responsabilidade subjetiva (negligence liability), baseando sua incidncia na considerao de culpa ou negligncia, tem como elemento fulcral a ineficincia da conduta em

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Podemos entender auditoria independente de demonstraes contbeis, na forma que conceitua a American Accounting Association, como Um processo sistemtico de obteno objetiva e avaliao de evidncias concernentes a afirmaes sobre aes econmicas e eventos, para verificar o grau de correspondncia entre essas assertivas e os critrios estabelecidos, bem como os aspectos de comunicao dos resultados aos usurios interessados.(1) Cuida-se de atividade essencial ao investimento em mercado de capitais, na medida em que, ao fornecer ao investidor e demais usurios da informao contbil opinio isenta de terceiro no alinhado com os interesses da administrao da entidade empresarial auditada, auxilia na reduo das assimetrias informacionais, na diminuio dos conflitos de agncia e, por consequncia, no decrscimo dos custos das transaes no mercado em geral. O grande problema passa a existir quando a atividade de auditoria independente no venha a cumprir o papel que dela seja esperado, principalmente no tocante a informar o usurio, com segurana, que as demonstraes contbeis analisadas estejam livres de distores relevantes (2) e que, portanto, possam ser utilizadas para fundamentar a tomada de decises econmicas. Tem-se, ento, a questo de saber quando e como responsabilizar civilmente os auditores independentes. O tema ainda pouco discutido em nosso ordenamento jurdico e jurisprudncia, embora de muita repercusso no direito comparado. No entanto, tudo in-

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comparao com padres exigidos, enquanto o regime de responsabilidade objetiva (chamado por alguns de regime de responsabilidade incondicional ou strict liability) preconiza a responsabilidade do causador do dano independentemente de qualquer considerao sobre a natureza ou forma de sua atuao externa. Obviamente, entre os extremos da responsabilidade objetiva e subjetiva existe um grande nmero de hipteses intermedirias, vrias delas marcadas por inverses do nus de prova de culpa, ou mesmo pela possibilidade de atenuaes ao rigor da responsabilizao do causador diante de causas especficas que contriburam para o evento (causas de excluso de responsabilidade). Passemos inicialmente anlise das vantagens e desvantagens, sob o ponto de vista da Anlise Econmica do Direito (law and economics), dos sistemas de responsabilidade baseados na negligncia ou na responsabilizao objetiva. Por um primeiro ponto de vista, podemos confirmar que os danos causados pela atividade de auditoria podem ter como causa a conduta ou omisso de mais de uma das partes envolvidas na atividade em anlise (auditor, contratante ou usurio). De fato, o prejuzo decorrente da utilizao do resultado da auditoria (parecer ou relatrio) pode derivar de um defeito inerente auditoria em si, ou mesmo, e.g., falta de cuidado do usurio em relao aos limites das concluses da auditoria (o que configuraria eventual negligncia contributiva da vtima ao resultado danoso). Nessa linha, o sistema de responsabilidade subjetiva, em se tratando de infortnios cuja causa possa residir na conduta de ambas as partes (infortnios bilaterais), tende a gerar melhores incentivos econmicos para que todos os envolvidos tomem as devidas precau-

es, ao contrrio da regra de responsabilidade objetiva incondicional, atribuda unicamente a uma das partes (no caso, o auditor), que no incentivaria a vtima a tambm atuar com o devido cuidado em evitar o dano. Outro ponto a ser analisado no cotejo dos dois sistemas de responsabilizao a possibilidade de erros nas decises judiciais. A esse respeito, no h uma preferncia clara por um dos sistemas; isso porque cada qual apresenta pontos em que o erro judicial se apresenta mais ou menos provvel. A responsabilidade subjetiva pode favorecer a impunidade do auditor, mesmo quando este seja culpado, se a vtima, diante das dificuldades de prova da culpa, no conseguir evidenciar esse requisito em juzo. Por seu turno, a responsabilidade objetiva pode levar punio do auditor que tenha tomado todos os cuidados devidos e esperados, o que tambm se afigura como uma situao injusta, em princpio. Finalmente, h de se analisar os custos judiciais que ambos os sistemas acarretam. Nesse aspecto, o sistema de responsabilidade subjetiva, tende a gerar maiores custos probatrios, uma vez que exigir maior atividade das partes e do juzo na produo da prova da culpa, ao contrrio do sistema de responsabilidade objetiva, em que tal produo probatria no ser, em regra, necessria. No entanto, o sistema de responsabilidade objetiva, ao tornar mais fcil a responsabilizao do auditor, tende a incentivar o ingresso de demandas contra esse profissional perante o Poder Judicirio, estimulando, em alguns casos, a litigncia oportunista, o que acarreta, da mesma forma, incremento nos custos judiciais. Dentre as duas alternativas supracitadas, portanto, entendemos que a

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melhor soluo a adoo de sistema intermedirio, qual seja, responsabilidade civil subjetiva, com presuno de culpa do auditor, quando se evidenciar a existncia de dano derivado da conduta deste. A vantagem da adoo de regra de presuno de culpa parece-nos evidente. Primeiramente, mantm o sistema de incentivo realizao dos esforos de ambas as partes envolvidas: auditor e vtima do dano, na vigncia dessa regra, continuam a ter incentivos para no operar de forma negligente. A presuno de culpa, por outro lado, evita um dos maiores problemas do sistema de responsabilidade subjetiva pura, em que o nus da prova fica a cargo da vtima, qual seja, o de dificultar em demasia a prova, correndo o risco de deixar impune o autor do dano. Como se sabe, a atividade de auditoria envolve ampla gama de trabalhos, de natureza tcnica, frequentemente realizados por diversas pessoas de modo difuso e complementar. Isso dificulta em demasia a tarefa da vtima em provar a culpa do auditor, uma vez que, para desincumbir-se de seu nus, necessitar ter conhecimento minucioso dos trabalhos realizados, alm de conhecer os aspectos tcnicos envolvidos. Deixando-se a cargo do auditor a prova de que sua conduta foi adequada, este tem todas as condies tcnicas de faz-lo com muito menor esforo, proporcionando situao superior em termos de equilbrio na distribuio do nus probatrio. A presuno de culpa evita igualmente o problema antes mencionado no sistema de responsabilidade objetiva incondicional, qual seja, o de responsabilizar o suposto autor do dano, mesmo que sua conduta seja eficiente e cautelosa, dentro do devido e esperado. Podendo provar, com efeitos positivos, que sua conduta no foi culpvel, o auditor tem

condies de evitar eventual erro judicial ou deciso injusta. Por fim, num sistema com culpa presumida, fica reduzida a litigiosidade judicial, evitando estmulos ao ingresso de processos por causas temerrias, diante da maior dificuldade de se obter a responsabilizao do auditor, ao contrrio do que ocorre num sistema de responsabilidade objetiva incondicional. O sistema tambm traz vantagens em relao aos custos de demonstrao de culpa (ou de sua ausncia). Efetivamente, de se considerar que a atribuio do nus da prova ao auditor menos custosa do que deixar essa tarefa vtima do dano, j que o auditor dispe de conhecimento e provas tcnicas que podem ser produzidas e/ou apresentadas em juzo com menores custos. Cabe agora verificar qual regime foi adotado na legislao brasileira. Para o caso de responsabilidade contratual do auditor, a regra primordial a incidir sobre a matria a existente no art. 389 do Cdigo Civil, segundo a qual no cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. No caso de responsabilidade contratual, provado o inadimplemento da obrigao, a doutrina pacfica em admitir que a culpa do devedor ser presumida, bastando ao contratante que sofreu o prejuzo provar o inadimplemento e o dano derivados da conduta do devedor. Em termos de responsabilidade extracontratual, entretanto, podem surgir dvidas sobre o regime adotado. A regra do art. 26, 2o, da Lei n. 6.385/76 estabelece que as empresas de auditoria contbil ou auditores contbeis independentes respondero, civilmente, pelos prejuzos que causarem a terceiros

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em virtude de culpa ou dolo, adotando claramente uma regra de responsabilidade civil subjetiva. No entanto, a relao que se estabelece entre terceiro (usurio externo) e auditor tem natureza de consumo, uma vez que o terceiro prejudicado pela atividade do auditor se equipararia ao consumidor, em razo de ser vtima de acidente de consumo. O Cdigo de Defesa do Consumidor, por sua vez, estabelece em seu art. 14 uma regra de responsabilidade objetiva, estatuindo que o fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. Essa regra poderia ser excepcionada apenas no caso de auditor pessoa fsica, uma vez que no art. 14, 4o, do CDC, ressalta-se que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa. Esse conflito de normas pode gerar vrias interpretaes, dentre as quais citamos: (1) a regra do art. 26, 2o, da Lei n. 6.385/76 est revogada pelas normas do CDC, dado que este legislao posterior; (2) o sistema de responsabilidade subjetiva aplica-se somente aos auditores que no atuem no mercado financeiro ou de capitais e aos auditores pessoas fsicas, uma vez que o art. 26, 2o, da Lei n. 6.385/76 s incide sobre a atividade dos auditores registrados na CVM que atuem nesses mercados, e o prprio CDC determina a aplicao das regras de responsabilidade subjetiva aos profissionais liberais. Aos demais auditores aplicar-se-ia a regra de responsabilidade objetiva; (3) por se tratar de lei especial, o art. 26, 2o, da Lei n. 6.385/76 afasta a aplicao dos dispositivos do CDC em relao ao regime

de responsabilidade do auditor independente. Dessas interpretaes citadas, preferimos claramente a terceira. Isso, porque a primeira no pode ser aceita em virtude de que, sendo legislao especial que regula a responsabilidade do auditor, o art. 26, 2o, da Lei n. 6.385/76 no pode ter sido revogado pelo CDC, ainda que este seja posterior. Prevalece aqui o princpio da especialidade sobre o da anterioridade no conflito de normas. A segunda interpretao tambm nos parece invivel, dado que aplicaria regra mais severa de responsabilidade justamente aos profissionais de auditoria que teriam menor porte econmico (auditores no registrados na CVM), para fazer frente s vultosas indenizaes a que estariam sujeitos, deixando regra mais favorvel aos de maior porte econmico (auditores registrados na CVM). Assim, a nica interpretao vivel nos parece aquela segundo a qual a regra do art. 26, 2o, da Lei n. 6.385/76 afasta a aplicao do CDC, por se tratar de norma especial que regula a responsabilidade do auditor. bem verdade que este art. 26, 2, no faz meno ao nus da prova, que, como regra, permaneceria a cargo da vtima. No entanto, entendemos que, possuindo o auditor uma obrigao de resultado (assegurar que as demonstraes no contenham distores relevantes), vtima ficar apenas a incumbncia de provar que este mesmo resultado no foi atingido, evidenciando unicamente o dano e o nexo de causalidade com a ao ou omisso do auditor, cabendo a este provar que no obteve o resultado por circunstncia alheia a sua conduta. O resultado prtico , da mesma forma, a inverso do nus probatrio.

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Conclumos, portanto, que o sistema mais adequado para a responsabilizao do auditor, sob o ponto de vista da Anlise Econmica do Direito o de presuno de culpa. Na mesma linha, entendemos que este o sistema adotado pela legislao brasileira nesta matria.(3)

Notas
(1) AMERICAN ACCOUNTING ASSOCIATION. A statement on basic auditing concepts. Accounting Review, v. 47, 1972. (2) Lembramos que, ao contrrio do que se possa esperar do trabalho de auditoria independente, tal atividade no tem como funo firmar declaraes de certeza quanto aos lanamentos que fizeram parte das demonstraes contbeis, mas meramente aferir se delas no constam distores relevantes, ou seja, que poderiam, em tese, influenciar na tomada de decises do usurio da informao contbil. Veja-se, por exemplo, o item 5 da Resoluo CFC n. 1.203/09, que aprova a NBC TA n. 200 (objetivos gerais do auditor independente e a conduo da auditoria em conformidade com normas de auditoria), cuja transcrio ora se faz necessria, com grifos nossos: Como base para a opinio do auditor, as NBC TAs exigem que ele obtenha segurana razovel de que as demonstraes contbeis como um todo esto livres de distoro relevante, independentemente se causadas por fraude ou erro. Assegurao razovel um nvel elevado de segurana. Esse nvel conseguido quando o auditor obtm evidncia de auditoria apropriada e suficiente para reduzir a um nvel aceitavelmente baixo o risco de auditoria (isto , o risco de que o auditor expresse uma opinio inadequada quando as demonstraes contbeis contiverem distoro relevante). Contudo, assegurao razovel no um nvel absoluto de segurana porque h limitaes inerentes em uma auditoria, as quais resultam do fato de que a maioria das evidncias de auditoria em que o auditor baseia suas concluses e sua opinio, persuasiva e no conclusiva. (3) Muito embora no trate do tema relativo ao nus da prova da culpa, o extinto Primeiro Tribunal de AlMaro 2012 ada Civil de So Paulo, nos autos da apelao n. 12187416, bem retratou que a responsabilidade do auditor externo, em nossa legislao, subjetiva, no havendo o que se falar em responsabilidade objetiva na hiptese.

Alexandre Demetrius Pereira doutor em Direito Comercial pela Universidade de So Paulo (USP), graduado em Cincias Contbeis pela FEA-USP e especialista em Higiene Ocupacional pela Escola Politcnica da USP (POLI-USP) e em Gesto de Negcios pela Fundao Getlio Vargas. Profissionalmente atua como promotor de justia (MPSP) e professor de ps-graduao da POLI-USP.

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O Sistema Alemo de Governana Corporativa
Um Modelo de Renovao

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por Guilherme Schimidt Garcia

INTRODUO Por 400 anos, o direito societrio tentou resolver o problema nuclear da governana corporativa: a separao entre propriedade e administrao da companhia. A anlise do funcionamento dos rgos de administrao das companhias um dos campos mais importantes no estudo comparado e interdisciplinar, constando nas agendas internacionais de reformas e modernizaes legislativas. Na Europa, a governana corporativa s se tornou uma disciplina autnoma aos fins do ltimo milnio. Entre os pases europeus, a Alemanha e o Reino Unido so paradigmas dos sistemas dualista e monista de administrao corporativa. O modelo monista, com administradores executivos e no executivos, encontra no Reino Unido sua expresso mais tradicional. De outro lado, a Alemanha emprega o dualismo na administrao, composta pela Diretoria e pelo Conselho Supervisor. Essa separao estrutural obrigatria para todas as sociedades annimas alems. Enquanto a diretoria tem a clara atribuio de gerir os negcios da sociedade, o papel do Conselho Supervisor no to fcil de delinear. No presente artigo, vamos tratar separadamente de cada rgo, com maior nfase ao Conselho. Antes, porm, um breve retrospecto ajudar a entender o surgimento e o funcionamento da governana corporativa alem. BREVE RETROSPECTO A Alemanha terminou seu processo de unificao apenas em 1871. Apesar disso, suas companhias foram capazes de, em escassos 40 anos, tomar o lugar do Reino Unido como a maior fora industrial da Europa. A Alemanha incorporou um tipo diferente de capitalismo: enfatizou a cooperao no lugar da competio (estimulada no mundo anglo-saxo) e outorgou ao Estado o papel de liderana no desenvolvimento industrial. Por volta de 1900, havia 4 diferenas estruturais notveis entre o modelo de companhia alemo e o modelo anglo-saxo, a saber: (i) presena e influncia dos bancos nas companhias, (ii) permisso de acordos entre as empresas (a legislao antimonoplio no s era inexistente, como os acordos entre as empresas para regular preos e fatias do mercado recebiam acolhida nos tribunais e eram vistos como positivos para o desenvolvimento do pas), (iii) dualismo dos rgos de administrao, e (iv) nfase na responsabilidade social das companhias (no incio, a responsabilidade social era voluntria e alguns empresrios concediam seguro de vida, seguro sade e penso aos empregados; mais tarde, algumas leis sociais foram promulgadas e, em 1891, Bismarck introduziu o sistema de co-determinao, garantindo formalmente voz aos empregados na administrao das companhias).

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DIRETORIA A Diretoria responsvel pela administrao autnoma da companhia, ou seja, possui a responsabilidade executiva direta da corporao, levando em conta os interesses dos acionistas, seus empregados e outros stakeholders. Seus membros devem, portanto, exercer a mxima diligncia na administrao da companhia e devem guardar sigilo sobre informaes confidenciais. Em caso de quebra de dever, sero responsabilizados pelos danos causados companhia. A Diretoria deve desenvolver a estratgia com que a empresa atuar no mercado e se assegurar de que a estratgia traada seja cumprida em conformidade com a lei e com o estatuto. tambm seu papel controlar o risco das operaes e contratar profissionais para cargos vagos de gerncia, devendo levar em especial considerao profissionais do sexo feminino. Os membros da Diretoria no podem favorecer outros interesses que no os da companhia em que atuam e devem total transparncia, sem atraso na divulgao de informaes. Ademais, cada membro s pode exercer cargos em outras empresas mediante autorizao do Conselho. CONSELHO SUPERVISOR Suas funes legais so, essencialmente, a nomeao, superviso e afastamento dos membros da Diretoria. Recentemente, funes mais leves lhe tm sido atribudas (inclusive na jurisprudncia), tais como intermediao com os stakeholders e equilbrio de interesses dentro da companhia, principalmente em situaes delicadas. O Conselho Supervisor controla a gesto da companhia, a observncia das

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atividades sociais lei a ao estatuto e monitora, ainda, as estratgias de negcio. No pode envolver-se diretamente na gesto da companhia, o que no impede a sujeio de algumas transaes especficas sua aprovao. tambm responsvel por promover as aes judiciais cabveis contra os membros da diretoria. (Obs.: a abordagem dos tribunais alemes a respeito da responsabilidade da quebra do dever de diligncia a mesma da business judgment rule, isto , os diretores agiram corretamente se restar comprovada conduta no interesse da companhia e em conformidade com as informaes disponveis ao tempo das aes investigadas). O Conselho tem direitos especficos para inspecionar e examinar os livros sociais, registros e bens da sociedade. A funo de superviso , por um lado, relacionada ao passado, pois controla a diligncia das condutas j praticadas pelos diretores. Por outro lado, preventivamente supervisiona a Diretoria e as operaes correntes, mas no as atividades ligadas ao dia-a-dia. O Conselho Supervisor presidido pelo presidente, que controla suas atividades, preside suas reunies e lhe representa os interesses frente Diretoria. A base normativa para a realizao das tarefas do Conselho tem sido densificada por reformas recentes na Lei das Sociedades Annimas, na Lei de Superviso das Companhias e Transparncia, na Lei de Transparncia Corporativa e Notificao e na Lei de Integridade Corporativa. Algumas das mais importantes alteraes foram: - aprimoramento dos relatrios da Diretoria destinados ao Conselho Supervisor; - comunicao obrigatria de um catlogo de aes que requeiram aprovao do Conselho;

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- aprimoramento dos direitos informao de cada membro do Conselho; - aprimoramento e intensificao da cooperao entre Conselho e auditor fiscal. Alm de mudanas legislativas, foi criado em 2002 o Cdigo Alemo de Governana Corporativa, de carter auto regulatrio e com o objetivo de tornar a governana corporativa mais transparente e compreensvel. O Conselho obrigado a declarar anualmente se seguiu ou seguir as recomendaes desse Cdigo, ou ento quais seguiu e quais no seguiu, responsabilizando-se por no ter seguido o que declarou seguir. REGIME DE CO-DETERMINAO O nmero de membros do Conselho varia de acordo com o nmero de empregados da empresa. Com a exceo de regulaes especiais aplicveis s indstrias do carvo, ferro e ao, os empregados podem eleger um tero ou metade dos membros do Conselho. De acordo com a legislao alem, as companhias com pelo menos 500 empregados (e menos de 2.000) tero um tero dos membros do Conselho eleito pelos empregados. Quando houver mais de 2 mil empregados, estes elegero metade dos membros. Em grandes empresas, isso equivale a 10 membros do total de 20. O objetivo da co-determinao promover confiana, cooperao e harmonia. Do ponto de vista da companhia, a co-determinao permite que descontentamentos ou conflitos sociais sejam desde logo verificados e que greves sejam desestimuladas. Ademais, permite o contato e o balanceamento de interesses entre os representantes dos empregados e dos acionistas. Essa participao dos representantes dos empregados no Conselho j

levantou mais crticas que elogios, pois esse modelo causa inmeras implicaes para a governana da corporao. Entre os principais pontos tratados, est o fato de que os representantes dos empregados frequentemente no so tratados como colaboradores substanciais no processo deliberativo. Na verdade, a co-determinao no vista nem como positiva nem como negativa pelos acionistas, o que leva suspeita de sua irrelevncia. Mesmo nas companhias com total paridade na eleio dos membros do Conselho, o voto de minerva do presidente da empresa que resolve um possvel empate, sendo que o presidente, por lei, sempre escolhido pelos acionistas. Outra questo apontada pelos crticos desse sistema a suposta no observncia do dever de sigilo pelos membros representantes dos empregados. Alm disso, tambm j se levantou a falta de conhecimento de contabilidade e finanas entre esses membros do Conselho, o que diminui significativamente a participao dos empregados nas deliberaes da companhia, uma vez que tais conhecimentos so de fundamental importncia para a correta compreenso e anlise das atividades sociais. Junto com as crticas ao sistema de co-determinao, aponta-se o excessivo nmero de membros do Conselho Supervisor e a rgida obrigatoriedade de dois rgos na administrao das companhias. Um Conselho um pouco mais enxuto e a possiblidade de optar entre os sistemas monista ou dualista seria um avano na governana corporativa alem. Nos ltimos anos, houve diversas tentativas legislativas de limitar o tamanho do Conselho e alterar a estrutura da co-determinao, mas todas falharam devido aos grupos de interesse ligados aos empregados que temem perda de influncia nos negcios sociais.

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Para contornar esse problema, foram feitas recentes alteraes na lei e no Cdigo Alemo de Governana Corporativa de recomendaes, estabelecendo comits no conselho. Os comits, em contraste com grandes Conselhos em co-determinao, podem deliberar mais rapidamente, facilitar o intercmbio de ideias, atuar com mais agilidade no monitoramento das atividades da diretoria e reunir-se com mais facilidade e com mais frequncia. CONCLUSO Os padres alemes de governana corporativa esto mudando. No apenas esforos legislativos tm sido feitos, mas tambm auto regulatrios, a fim de aumentar a eficincia da gesto das companhias. As novas regras tm contribudo para a cooperao entre auditoria e Conselho e tm aumentado o fluxo de informao entre os rgos corporativos. Visando sempre aprimorar a administrao, o sistema alemo parece estar conseguindo lidar com suas fraquezas e driblar os obstculos que se apresentam. A exemplo, destacamos a criao de pequenos comits com maior habilidade de lidar com questes rpidas sem quebrar a estrutura j consolidada do Conselho Supervisor. Abandonar o sistema da co-determinao no parece ser uma opo, mas diminuir o nmero total de membros do Conselho e torn-lo mais gil poder ser uma das alteraes que esto por vir.

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Guilherme Schimidt Garcia estudante do 4 ano da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. E-mail:garcia.guilherme@gmail.com

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2 Congresso Brasileiro de Direito Comercial

O que o Direito Comercial e quais so seus vetores de funcionamento? Qual o seu papel no Brasil de hoje? Apenas nos ltimos anos est sendo possvel responder a essas questes. O objeto do Direito Comercial no o mesmo ao longo de sua histria --- e isso dificulta a compreenso de sua funo na sociedade moderna. Somente a partir da consolidao do direito do consumidor, o ncleo duro do Direito Comercial contemporneo veio tona, expondo uma srie de problemas cuja soluo ainda no dada pela dogmtica tradicional. 1. Primeiro, a empresa no algo esttico, mas dinmico. No gravita em torno do empresrio, mas das relaes que mantm com outros agentes econmicos. O objeto do Direito Comercial tem a ver no com a empresa isolada, como se acreditava nos anos 50, mas com a disciplina jurdica do mercado. A releitura dos principais autores do sculo passado demonstra que a compreenso da empresa aponta-a para dentro, sempre em torno daquela pessoa fsica que organizava os fatores de produo. Contudo, debruar-se sobre a interao da empresa com outros agentes econmicos, sobre suas relaes, sobre os condicionamentos que sofre durante sua ao i.e., consider-la no mercado volta-a para fora, em direo realidade. Repise-se: o exame centrado no empresrio fecha o espectro de anlise, dobrando a empresa sobre si mesma; o deslocamento do estudo para o mercado abre o campo de investigao. O direito mercantil rumou do ato atividade. Agora, compreendemos que essa atividade conforma e conformada pelo mercado dele tirando sua unicidade e sentido. No passado, os comercialistas dedicaram-se edificao da teoria jurdica da empresa; hoje, revela-se o momento de construir a teoria jurdica do mercado. 2. Outro problema que o Direito Comercial marca-se por forte tradio liberal. Seu cerne seria constitudo quase que exclusivamente por regras e princpios bordados pela praxe dos agentes econmicos. A viso tradicional carrega consigo a idia de que se deve evitar a interveno sobre o mercado, entregando a disciplina das empresas a elas prprias: maior o espao deixado autonomia privada, mais azeitado seria o fluxo de relaes econmicas. Porm, no atual momento, preciso reconhecer a importncia das normas exgenas ao mercado para sua existncia e disciplina. H de se superar o vis excessivamente privatista do Direito Comercial, inclusive em seu ensino. Essa perspectiva permite concluir que o Direito Comercial longe est de ser apenas servo do mercado ou da racionalidade econmica. Sua misso no a de mero abenoador do comportamento dos agentes, como se o mercado independesse de balizamentos. Em uma frase: assim como toda a ordem jurdica, o Direito Comercial, especialmente em sua dimenso exgena, a est para subjugar os determinismos econmicos e implementar polticas pblicas outras alm do mero apoio ao desempenho das atividades econmicas privadas. Repita-se: a funo do Direito Co-

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mercial ata-se implementao de polticas pblicas; no se esgota na busca do incremento do trfico, desdobrando-se tambm na determinao do papel que o mercado desempenhar na alocao dos recursos em sociedade. 3. O terceiro problema liga-se ao ensino do Direito Comercial. Muitas escolas esto preocupadas apenas que seus alunos passem no exame da Ordem dos Advogados do Brasil --- que tradicionalmente se mostra um desastre na parte referente ao Direito Comercial, perguntando coisas de menor importncia ou que exigem apenas memorizao. Isso nada tem a ver com o Direito Comercial Brasileiro e muito menos com os estudos que desenvolvemos aqui na Faculdade. preciso preservar a liberdade para estudar o Direito Comercial no como um servo do mercado, mas como fator de transformao e formatao desse prprio mercado. 4. Por conta de tudo isso, a impresso que se tem que simplesmente se parou de pensar o Direito Comercial como um todo, dando-se muito mais importncia a seus institutos isolados. As conseqncias disso foram principalmente duas, ambas nefastas: o total desprestgio do Direito Comercial como matria e uma confuso infinita sobre seus princpios peculiares --- ou vetores de funcionamento, como prefiro cham-los. preciso compreender que o direito mercantil regido por princpios prprios, desvelando especificidade intrnseca lgica autnoma e princpios orgnicos, na smula de IRTI. Ou, como prefere OSCAR BARRETO FILHO, a existncia de princpios prprios, impostos pelas exigncias econmicas, que lhe atribuem a almejada dignidade cientfica. Um direito especial nasce e se mantm em virtude da singularidade de seus princpios jurdicos.

Gravitando cada ramo do direito ao redor de sua lgica prpria, a identificao de seus vetores de funcionamento necessria para a calibrao das vrias disciplinas jurdicas. No se trata de lotear o direito fora, dividindo-o em reas artificialmente estanques, nem de isolar o Direito Comercial da realidade em um estril positivismo, mas de reconhecer, como apontado por TEIXEIRA DE FREITAS, que coisas diversas, e distintas, distintamente se devem tratar. Deveras, a regulamentao jurdica no pode transcurar a realidade econmica e social e no pode, portanto, sujeitar a idntica disciplina fenmenos essencialmente diversos [FERRI]. A relao entre empresas aparta-se daquela estabelecida entre as empresas e os consumidores, ou entre a empresa e os trabalhadores. 5. A idia de um Congresso Brasileiro de Direito Comercial surge observando o verdadeiro ostracismo ao qual havia sido condenada a matria. Dizamos, jocosamente, que comercialistas so uma raa em extino e um Congresso, reunindo Academia e profissionais ligados prtica, em muito contribuiria para a redescoberta desse ramo do direito absolutamente indispensvel ao progresso econmico. A primeira edio coroou-se de sucesso e muito fez para o reposicionamento do Direito Comercial no cenrio jurdico nacional. Por toda a parte, inclusive nos tribunais superiores, pululam seminrios cujos temas discutem os princpios do Direito Comercial. Isso seria impensvel h apenas alguns anos! O Direito Comercial surge da realidade. fruto da interao entre regras positivas, prxis e atividade dos tribunais. A vida econmica no para. O Congresso de Direito Comercial uma grande oportunidade de destrinar juridicamente esse ambiente institucional, debatendo

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idias e aprofundando nossa compreenso do cenrio brasileiro e das diretrizes que regem a atividade empresarial, neste momento de acentuado desenvolvimento econmico do nosso Pas. Se o mundo volta os olhos para o nosso mercado, preciso que ns mesmos compreendamos e aperfeioemos os mecanismos jurdicos que lhe do sustentao.

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Paula Andrea Forgioni Professora Titular e Chefe do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. E-mail: dcofd@usp.br

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Direito Concorrencial: como a Economia pode contribuir para sua aplicao

por Vtor Augusto Possebom
O tema Direito e Economia tem sido bastante frequente na revista O Comercialista, marcando presena no editorial da primeira edio (Ramunno; Trairi, 2011) e em um artigo do segundo nmero (Nimer, 2011). A importncia do tema clara: apesar de, ao longo da evoluo da sociedade, ter prevalecido uma tendncia de especializao e separao das cincias, a atual complexidade das relaes humanas exige que abordagens diferentes dialoguem entre si e busquem solues conjuntas para os problemas contemporneos. Certamente, esse o caso de Direito e Economia. Ambas as cincias buscam explicar as relaes humanas por meio de ferramentas bastante diferentes, porm complementares. Por essa razo, importante que economistas e juristas troquem conhecimentos com uma frequncia maior do que a atual. Essa uma das propostas da revista O Comercialista e objetivo deste artigo, haja vista que este um texto escrito por um estudante de Economia para leitores cujo foco o Direito. Para ilustrar as variadas formas de dilogo entre a aplicao do Direito e as tcnicas da Economia, discute-se, neste artigo, a Defesa da Concorrncia, especificamente a anlise de concentraes horizontais. Para tanto, o texto se divide em trs sees. A primeira fornece uma breve explicao sobre como se estrutura, tradicionalmente, a Defesa da Concorrncia e quais so seus principais desafios. A segunda mostra ferramentas econmicas que podem ajudar na aplicao do Direito Concorrencial. Por fim, a ltima seo busca estabelecer um dilogo entre o estudo do Direito e o da Economia. Defesa da Concorrncia Concorrncia uma palavra muito apreciada no meio econmico. Caso haja concorrncia perfeita (compradores e vendedores so tomadores de preo e h livre entrada e sada), agentes autointeressados alcanaro um equilbrio eficiente, maximizando o bem-estar social. Quando economistas defendem o livre mercado, eles fazem uso desse modelo. Todavia, modelos so baseados em hipteses simplificadas e estas podem ser boas em algumas situaes e no razoveis em outras. O pressuposto de concorrncia perfeita se encaixa, com frequncia, no segundo caso. Essa a razo de ser da Defesa da Concorrncia. Com o intuito de proteger a competio e seus resultados econmicos de maximizao do bem-estar social, surge um ramo do Direito cuja importncia crescente. rgos como o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia (CADE) tornaram-se mais relevantes e suas decises passaram a ser acompanhadas pela imprensa, principalmente quando estas envolvem concentraes horizontais, popularmente conhecidas como fuses1. Quando duas grandes empresas anunciam uma fuso, como ocorreu no caso Sadia & Perdigo e ocorre no caso Gol & Webjet, o CADE deve analisar os potenciais impactos que essa maior concentrao ter sobre a concorrncia, sobre o bem-estar do consumidor e sobre os preos do setor afetado. Para tanto, costu-

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ma-se definir o mercado relevante e analisar o ndice de Herfindahl-Hirschman , que a soma dos quadrados da parcela de mercado de cada uma das empresas. Essa abordagem tradicional apresenta trs problemas: (i) a definio do mercado relevante pode ser tnue, como argumenta Forgioni (2008), (ii) o ndice Herfindahl-Hirschman2 supe que o mercado relevante seja composto de um bem homogneo, isto , um bem cujas diferenas qualitativas no so importantes para os consumidores e (iii) a anlise no considera o comportamento das firmas no mercado, ou seja, se elas se posicionam de forma agressiva, cortando custos e reduzindo preos. A Economia oferece possveis solues para esses trs problemas e essas sero o tpico da prxima seo. Ferramentas econmicas teis na anlise de concentraes horizontais O primeiro problema, a definio do mercado relevante, usualmente resolvido de forma subjetiva. Pode-se perguntar aos produtores se existe alguma forma de substituio pelo lado da oferta entre o bem A e o bem B; ou indagar os consumidores sobre a possiblidade de eles pararem de consumir o bem X para consumirem o bem Y; ou ir ao supermercado e ver se a disposio dos produtos na gndola sugere que os consumidores podem substituir o bem W pelo bem Z; ou, como ilustra Forgioni (2008), pode-se ir a restaurantes, tirar fotos das mesas e argumentar que o mercado relevante da fuso entre duas marcas de refrigerante o mercado de bebidas alcolicas e no-alcolicas, pois possvel encontrar, na mesma mesa, pessoas consumindo vinho e refrigerantes. (Esse argumento foi levantado em uma anlise de concentrao horizontal na Itlia.) Para tentar trazer objetividade, a Economia oferece a estimativa emprica da demanda. Por meio da estatstica, possvel estimar a elasticidade cruzada da demanda, cujo valor a resposta para a seguinte pergunta: Se o preo do produto A aumenta 1%, qual ser o impacto sobre a quantidade consumida do produto B?. Se a elasticidade cruzada da demanda for elevada, h grande substituio, aos olhos do consumidor, entre os produtos A e B e estes devem integrar o mesmo mercado relevante. Se for baixa, o consumidor no substitui esses dois produtos e eles devem ser considerados como pertencentes a mercados diferentes. Essa tcnica j foi empregada pelo CADE na anlise da compra da Matte Leo pela Coca-Cola, detentora da marca Nestea (AC n 08012-001383/2007-91). Na discusso do mercado relevante, os advogados tentaram argumentar que o mercado relevante de ch mate diferente do mercado de ch preto e, depois, que o mercado relevante de ch mate todo o mercado de bebidas alcolicas e no-alcolicas. Porm, provavelmente, o verdadeiro mercado relevante deveria se situar entre esses dois extremos sugeridos pelos advogados. Para lidar com essa questo, o relator Azevedo utilizou estimativas da elasticidade cruzada entre as marcas de ch Lipton, Nestea e Matte Leo e a totalidade dos guarans no-gaseificados. Por meio dessa estimativa, construiu-se uma argumentao mais elaborada sobre o mercado relevante e concluiu-se que existe alguma substituio entre chs e guarans no-gaseificados, devendo estes dois bens serem considerados no mesmo mercado. O segundo problema, a hiptese de que os produtos do mercado so ho-

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mogneos, pode ser resolvido por meio de uma tcnica proposta em Hausman e Leonard (1997). De acordo com estes autores, possvel, fazendo uso das elasticidades prpria e cruzada da demanda e da participao de mercado de cada empresa3, estimar o impacto que a fuso ter sobre o mark-up (preo menos custo de produo sobre preo) de cada produto. A vantagem dessa tcnica que ela considera a opinio do consumidor sobre o quo substituveis, semelhantes ou heterogneos so os produtos, uma vez que apresenta a elasticidade cruzada em sua formulao. Esta abordagem tambm j foi usada com sucesso pelo CADE ao analisar o caso Sadia & Perdigo (AC n 08012.004423/2009-18). A complexidade desta fuso, envolvendo mltiplos mercados e produtos (embutidos, margarinas, pizzas prontas etc.), fez necessrio um estudo mais aprofundado sobre o impacto da fuso sobre os preos dos produtos no apenas das marcas Sadia e Perdigo, mas tambm das outras marcas pertencentes ao portflio dessas empresas e das marcas rivais. A tcnica proposta por Hausman e Leonard (1997) ideal para se alcanar esse objetivo. Por fim, o terceiro problema, a desconsiderao do comportamento da empresa no mercado, tambm pode ser avaliado por tcnicas econmicas. Para saber se uma empresa maverick, isto , se ela tem como objetivo cortar custos e reduzir preos para tomar mercado, pode-se tanto analisar suas propagandas ou mensurar o efeito que sua entrada no mercado teve sobre os preos. No primeiro caso, a anlise ser necessariamente subjetiva, pois, se a empresa for maverick, suas propagandas destacaro seus baixos preos e, se no for, destacaro a qualidade superior de seus produtos, por exemplo. Todavia, interpretar uma propaganda pode ser

complicado. Por sua vez, ao estimar o impacto sobre os preos da entrada de uma empresa ou da adoo de uma nova estratgia por parte da companhia, possvel estimar quantitativamente o comportamento da firma e dizer se ela adota uma postura agressiva no mercado ou no. As implicaes desse tipo de estudo para a defesa da concorrncia so claras. A compra de uma empresa maverick por uma empresa lder trar danos muito maiores concorrncia e ao consumidor do que as anlises convencionais sugerem, pois a reduo da competitividade no mercado ser expressiva. Um exemplo da aplicao desta abordagem aplicao do Direito Concorrencial o caso Gol & Webjet. A Webjet uma empresa que se autodeclara low cost, low fare. A Gol, por outro lado, uma das duas maiores empresas da aviao civil brasileira e pode ter visto, na compra da Webjet, uma forma de reduzir a competitividade e, assim, aumentar seus lucros via aumento de preos, prejudicando o consumidor. Dessa forma, se a Webjet for uma empresa maverick, sua compra pela Gol trar, potencialmente, severos danos ao consumidor. Uma tentativa de se avaliar o comportamento da Webjet pode ser encontrada em Alves, Fagundes, Klein, Paiva e Possebom (2011), que estimaram que a entrada da Webjet no mercado de aviao civil brasileiro reduziu o preo mdio das tarifas em 4%. Por essa razo, a Webjet pode ser considerada uma empresa maverick e sua compra pode resultar em severos danos concorrncia e significativos aumentos de preo. Aps considerar trs possveis solues econmicas a problemas enfrentados na aplicao do Direito Concorrencial, necessrio discutir como estas podem ser mais facilmente empregadas por meio de um melhor dilogo entre economistas e juristas.

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Construo do dilogo Certamente, a anlise tradicional de concentraes horizontais adequada a muitos casos relevantes para a aplicao do Direito Concorrencial e possui a vantagem de ser simples, compreensvel e pouco custosa. Todavia, ela ignora alguns aspectos relevantes de mercados mais complexos. Por essa razo, existem tcnicas econmicas mais abrangentes que podem auxiliar o aplicador do Direito a tomar uma deciso mais detalhada e cujo custo compensado pelos benefcios ao consumidor existentes nos casos mais relevantes de concentrao horizontal. Ainda assim, a adoo dessas tcnicas lenta. A lentido no uso do ferramental econmico pelas autoridades de Defesa da Concorrncia se deve a erros no comportamento tanto de economistas quanto de juristas. De um lado, estes parecem recear a matemtica por trs dos modelos econmicos e os interesses que esta pode ocultar e, por outro lado, aqueles parecem no aceitar traduzir para o Portugus o que a linguagem matemtica diz. necessrio entender que a matemtica uma forma de comunicao como outra qualquer e sua capacidade de ocultar interesses equivalente a qualquer argumento construdo por um operador do Direito, sendo necessria apenas a compreenso dos princpios bsicos e do contexto do problema para perceber o que pode ser verdadeiro ou falacioso. Ademais, tambm essencial que os economistas saibam se expressar sem o uso de jarges e deem transparncia s suas opinies e pareceres, sendo claros em suas hipteses. A construo de um melhor dilogo entre economistas e juristas fundamental para que os atuais problemas

da sociedade sejam resolvidos da forma mais adequada possvel. Contribuir para a aproximao entre essas duas cincias o objetivo que este artigo espera ter atingido por meio da descrio de como tcnicas econmicas podem fundamentar decises jurdicas ligadas Defesa da Concorrncia.

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Notas
Apesar de os termos concentrao horizontal e fuso no serem juridicamente intercambiveis, o autor optou por considera-los sinnimos no decorrer do texto para tornar a leitura mais fluda. 2 Apesar de existirem outras formas de se analisar os mercados relevantes, o ndice Herfindahl-Hirschman a abordagem mais comum e, por essa razo, ser a perspectiva analisada neste artigo. 3 Elasticidade prpria o valor que responde seguinte pergunta: Se o preo do produto A aumenta 1%, qual ser o impacto sobre a quantidade consumida do produto A?.
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Bibliografia
ALVES, N.; FAGUNDES, M.; KLEIN, F.; PAIVA, V.; POSSEBOM, V. (2011) Anlise da fuso entre Gol Linhas Areas S.A. e Webjet Linhas Areas S.A. Working Paper. CADE. (2007) AC n 08012-001383/2007-91. CADE. (2009) AC n 08012.004423/2009-18. FORGIONI, P. (2008) Os fundamentos do antitruste. So Paulo: Revista dos Tribunais. HAUSMAN, J.; LEONARD, G. (1997) Economic Analysis of Differentiated Products Mergers Using Real World Data. George Mason Law Review, 5 (3), 321-346.

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NIMER, F. (2011) Direito e Economia: porque estudar Direito e Economia. O Comercialista, 1 (2), 16-19. RAMUNNO, P.; TRAIRI, T. (2011) Editorial. O Comercialista, 1 (1), 1.

Vtor Augusto Possebom estudante de Economia da Escola de Economia de So Paulo - Fundao Getlio Vargas e intercambista na Northwestern University. E-mail: possebom.vitor@gmail.com

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