A RECEPO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO Artigo

A RECEPO DA TEORIA NEOCONSTITUCIONALISTA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL BRASILEIRO

Mrio Srgio Falco Maia1 RESUMO: A teoria constitucional contempornea se depara com desafios decorrentes da insuficincia dos referenciais existentes em tempos liberais. Nesse novo contexto ganham destaque os princpios. Refora-se a juridicidade de toda a constituio e essa realidade especialmente desafiadora em pases caracterizados pela existncia de uma igualdade formal e uma democracia idem. Essa nova reflexo em torno da concretizao dos avanos do Estado Democrtico de Direito vem sendo intitulado por alguns de neoconstitucionalismo. Esse trabalho tem o objetivo de verificar se existe ou no uma recepo dos desenvolvimentos tericos neoconstitucionalistas no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de um trabalho bibliogrfico e documental (jurisprudencial) que se inicia com a tentativa de conceituao do neoconstitucionalismo, atentando principalmente para as contribuies espanholas e italianas, para, em seguida, verificar a aceitao dos aportes tericos dessa corrente pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro. Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Supremo Tribunal Federal. Estado Democrtico de Direito. ABSTRACT: The contemporary constitutional theory faces challenges that emerge from the insufficiency of the liberal theory. In this new context principles have an important role. The juridicity of the constitution is revisited and this reality is specially a challenge to countries
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Mestre em Direitos Humanos pela UFPB. Professor de direito constitucional e hermenutica jurdica da Faculdade Mater Christi. Advogado.

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characterized by the existence of a formal equality and democracy. This new reflection about the contemporary rule of law its been called neoconstitucionalismo . This work has the objective of verifying the reception of the neoconstitutionalists theory on the jurisprudence of the Brazilian Supreme Court (Supremo Tribunal Federal). Its a bibliographical work that begins with the definition of neoconstitucionalimo, considering the contribution from Italy and Spain. Then, it is verified the reception of this theory by the Supreme Court. Keywords: Neoconstitucionalimo. Supremo Tribunal Federal. Democratic Rule of Law.

1 Introduo
Depois do trauma ocasionado pela Segunda Guerra Mundial verificou-se insuficincia do paradigma constitucional tradicional e a necessidade de uma nova construo terica capaz de ir alm do constitucionalismo liberal, que marca o estgio inicial do Estado de Direito e do social, j existente desde o incio do sculo passado. De fato, as Constituies surgidas nesse contexto vo adicionar, como fundamental, o elemento democrtico, levando o conceito de democracia para alm da idia de vontade da maioria e incluindo o respeito ao direito das minorias. Trata-se do surgimento do paradigma do Estado Democrtico de Direito contemporneo que vai ser delineado pelas Constituies surgidas na segunda metade do sculo passado. A partir da, verifica-se a necessidade de se desenvolver elementos tericos capazes de tornar realidade os avanos constitucionalmente positivados. Nesse contexto de reflexo terica tm destaque os desenvolvimentos alcanados a partir de uma perspectiva ps-positivista reunidos sob
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o rtulo, ainda em construo, de neoconstitucionalismo. Busca-se aqui, atravs de um trabalho bibliogrfico e documental (jurisprudencial), verificar se existe ou no uma recepo dos desenvolvimentos tericos neoconstitucionalistas no mbito da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Assim, considerando a importncia da discusso no panorama terico constitucional contemporneo, inicia-se com a tentativa de conceituao do neoconstitucionalismo, atentando principalmente para as contribuies espanholas e italianas, para, em seguida, verificar a aceitao dos aportes tericos dessa corrente pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro.

2 Neoconstitucionalismo: em busca de um conceito

O termo neoconstitucionalismo foi inicialmente utilizado por Suzanna Pozzolo em 1993 para denominar um certo modo antijuspositivista de se aproximar o direito2. Desde ento, no faltaram tentativas de se conceituar o termo, assumindo destaque, nesse contexto, aquelas reunidas nas obras recentes organizadas por Miguel Carbonell, a saber: Neoconstitucionalismo(s)3, em 2003, e Teoria del neoconstitucionalismo4, em 2007. De fato, para alguns autores o neoconstitucionalismo representa uma nova cultura jurdica5 ou, pelo menos, uma teoria do direito; j em outros casos se fala do neoconstitucionalismo como uma nova corrente ou novo paradigma que escapa aos rtulos tradicionais e que capaz de superar a j esgotada dialtica positivismojusnaturalismo6. Da anlise da doutrina internacional encontra-se ainda o uso do termo neoconstitucia-

DUARTE, cio Oto Ramos; POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy, 2006, p.77. 3 CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). 2ed. Madrid: Trotta, 2005. 4 CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007. 5 SANCHS, Luis Prieto. El constitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007, p. 213. 6 FIGUEROA apud PULIDO, Carlos Bernal. Refutacin y defensa del neoconstitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007, p. 289-90.

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lismo associado s transformaes operadas, nos ordenamentos jurdicos contemporneos, relativas necessidade de uma nova prtica e compreenso dos mesmos7. Pode-se notar a fora do discurso neoconstitucionalista tambm nos pases da Amrica Latina, como Brasil, a Argentina, a Colmbia e o Mxico. No Brasil, especificamente, esse referencial terico foi recebido e tem se desenvolvido com bastante fora pela doutrina do Rio de Janeiro, principalmente a ligada a UERJ, tendo como alguns dos autores de destaque Lus Roberto Barroso, Ana Paula de Barcelos e Daniel Sarmento. Esse ltimo se assume expressamente como neoconstitucionalista e define os contornos do neoconstitucionalismo que, no seu entender, uma teoria constitucional que aceita os princpios e a ponderao, atentando para a busca de uma racionalizao possvel em torno dessa ltima (ponderao). Da sntese desses pensamentos e da observao dos debates terico-constitucionais contemporneos, pode-se dizer que esto agasalhados sob o rtulo de neoconstitucionalismo diferentes desenvolvimentos terico-filosoficos8, surgidos na segunda metade do sculo passado, a partir e para o paradigma de Estado Democrtico de Direito, sob a influncia do ambiente terico ps-positivista. Significa dizer que, com a positivao constitucional de um novo paradigma estatal (democrtico) que vai alm dos paradigmas liberal e social vistos anteriormente, faz-se necessrio toda uma reflexo e construo terica capaz de tornar reais as conquistas positivadas. Essa uma realidade ainda mais evidente nos chamados pases de modernidade tardia9, que nunca completaram de maneira satisfatria os ciclos constitucionais anteriores. Esses desenvolvimentos terico-filosficos gravitam em torno do (1) reconhecimento da materialidade das Constituies contemporneas e (2) do reconhecimento da necessidade de se
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garantir, juridicamente inclusive, a efetividade dessas Constituies10. Assim, pode-se dizer que se trata de um reforo na idia de supremacia constitucional e mais especificamente dos direitos fundamentais (agora entendidos como indivisveis nas suas multidimenses), j presentes desde o constitucionalismo liberal. A partir da pode-se dizer que a teoriafilosofia neoconstitucionalista caracterizada tambm pelo (3) entendimento do direito como composto de regras e princpios, no conseqente (4) uso da ponderao como tcnica de interpretao e, finalmente, (5) na afirmao da inexistncia de um mundo poltico totalmente imune influncia constitucional, ou seja, pode-se afirmar que no existe processo poltico liberto da Constituio.

3 Anlise da Jurisprudncia do STF

Passa-se a verificar agora como as idias neoconstitucionalistas tm sido recepcionadas pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal brasileiro, considerando ser este o responsvel mximo pela guarda da Constituio (art. 102 CF/88) e, conseqentemente, possuir a ltima palavra a respeito das questes constitucionais brasileiras. Destaca-se que aqui se considera o neoconstitucionalismo como conceituado e caracterizado acima na busca de elementos que permitam afirmar-se a utilizao, mesmo que no expressamente reconhecida, dos desenvolvimentos terico-filosficos dessa nova teoria constitucional por parte do Supremo Tribunal Federal brasileiro11. Mais especificamente, foram escolhidos dois tpicos a serem utilizados como parmetro para a realizao dessa anlise: o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no que diz respeito ao papel a ser desempenhado pelo Judicirio na concretizao dos direitos so-

LOPERO Apud MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 21. Sobre a fragilidade da fronteira entre a filosofia e a teoria do direito em poca ps-positivista ver: RABENHORST, Eduardo. Filosofia ou teoria do direito? Problemata, Joo Pessoa, v. 2, n. 1, p. 77-94, 1998. 9 Ver STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 133-145. 10 SANCHS, Luis Prieto. El constitucionalismo de los derechos. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Teora del neoconstitucionalismo: ensaios escogidos. Madrid: Trotta, 2007, p. 213. 11 Pesquisa de jurisprudncia encerrada em outubro de 2008.

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ciais, e a recepo da ponderao como tcnica de interpretao utilizada pela Suprema Corte. Ou seja, visualizam-se de maneira mais clara as caractersticas 5 e 4 respectivamente apontadas acima. Como visto, diz-se que sob o paradigma neoconstitucionalista no existe fronteira rgida entre o campo jurdico e o poltico. Como conseqncia, o Judicirio, muitas vezes, atua em uma esfera antes considerada exclusivamente poltica. Certamente essa atuao d-se com maior nfase quando existem claros obstculos no caminho da garantia de efetividade dos direitos fundamentais, principalmente dos sociais, muitas vezes positivados atravs das chamadas normas programticas no toa que, no passado, esses direitos foram considerados apenas programas polticos. Assim, a eficcia das normas instituidoras de direitos sociais ficava indefinidamente postergada, sempre condicionada atuao do Legislativo e do Executivo, que, no Brasil, tm se mostrado omissos parcialmente, pelo menos por um tempo mais que razovel, considerando que os direitos sociais possuem status constitucional desde 1934. Alm disso, deve-se lembrar que toda a idia neoconstitucionalista baseia-se na supremacia dos direitos fundamentais (inclusive sociais) e na conseqente garantia desses direitos, principalmente, pelos Tribunais Constitucionais ou semelhantes, como o caso do Supremo Tribunal Federal brasileiro (STF). No que diz respeito ao segundo tpico aqui usado como parmetro para a verificao da jurisprudncia, deve-se afirmar que a ponderao tcnica de interpretao diretamente ligada ao neoconstitucionalismo e consiste no pilar fundamental para que, diante da complexidade e do caso concreto, se possa decidir com pretenso de correo. Nessa perspectiva neoconstitucionalista, a ponderao representa a superao da hermenutica do positivismo jurdico esta ltima lastreada na idia de subsuno, traduzida na regra do tudo ou nada exclusivamente em voga outrora. Portanto, a ponderao permite que se
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v alm das tradicionais tcnicas de interpretao do direito, j conhecidas desde Savigny, a partir do seu fundamento historicista.
3.1 O papel do Judicirio na concretizao dos Direitos Sociais12

O primeiro caso judicial a ser analisado chegou ao Supremo Tribunal Federal atravs do controle de constitucionalidade difuso-concreto, utilizando-se do recurso extraordinrio 271.286, no ano de 2000. Nesse caso, o STF manteve a deciso do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, que reconheceu o papel do municpio solidariamente com o Estado do Rio Grande do Sul o dever de fornecer obrigatoriamente os medicamentos necessrios ao tratamento da Aids, caso os pacientes no tivessem recursos financeiros e fossem soropositivos. Sobre o papel do Judicirio na efetivao dos direitos sociais, mesmo em se tratando de direito positivado por norma programtica, l-se o seguinte: O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, inclusive queles portadores do vrus HIV, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdicohospitalar. O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrarse indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional.

Para um trabalho de seleo e anlise de jurisprudncia com outros fins ver:

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[...] O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. [...] O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive quelas portadoras do vrus HIV/AIDS, d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (Arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF.

qualquer outra inaceitvel modalidade de comportamento governamental desviante.

Em outra ocasio ADI/ 2.010-2 , o Supremo Tribunal Federal afirma que:

O Supremo Tribunal Federal que o guardio da Constituio, por expressa delegao do poder constituinte no pode renunciar ao exerccio desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravssima atribuio que lhe foi outorgada, a integridade do sistema poltico, a proteo das liberdades pblicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies da Repblica restaro profundamente comprometidas. O inaceitvel desprezo pela Constituio no pode converter-se em prtica governamental consentida. Ao menos, enquanto houver um Poder Judicirio independente e consciente de sua alta responsabilidade poltica, social e jurdico-institucional.

Ainda sobre o papel do Judicirio na concretizao dos direitos sociais fundamentais, no agravo de instrumento 468.961-3, julgado pelo STF em 2004, o ativismo do Judicirio na defesa e concretizao de direitos fundamentais quando houver relevante motivo foi expressamente ressaltado, veja-se:
Cumpre assinalar, finalmente, que a essencialidade do direito a sade fez com que o legislador constituinte qualificasse, como prestaes de relevncia pblica, as aes e servios de sade (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuao do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio naquelas hipteses em que os rgos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficcia jurdico-social, seja por intolervel omisso, seja por

Tambm possvel verificar a mudana gradual de postura do Supremo Tribunal, no que diz respeito a uma atuao mais incisiva ou menos contida na garantia de direitos fundamentais sociais, quando se verifica a jurisprudncia formada em torno da questo da inconstitucionalidade (parcial) do valor estabelecido para o salrio mnimo. A Constituio Federal brasileira no seu Art. 7, IV, determina a existncia de um salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo. No ano de 1996, foi proposta, perante o Supremo Tribunal Federal, uma Ao Direta de Inconstitucionalidade (1.439-1), que teve como fundamento o fato de o reajuste do salrio mnimo, promovido atravs de medida provisria 1.415/96, ter sido realizado com base em ndice de reajuste inferior ao da inflao do perodo
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compreendido entre a anterior fixao do valor do salrio mnimo e a que se questionava atravs da ao direta. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal, fundamentado no Art. 103 2 da Constituio, que afirma: Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias [...], decide no conhecer da referida ao, declarando que seu objetivo era a excluso da norma impugnada do ordenamento jurdico e no o pedido, para que fosse cientificado o poder competente, nos termos do artigo citado. Alm disso, e considerando tratar-se de uma omisso parcial, o STF no permitiu demonstrando um excesso de formalismo a converso da Ao direta de inconstitucionalidade em Ao direta por omisso. Com isso pode-se visualizar uma atuao do Tribunal Federal atrelada ainda ao excesso de formalismo e viso tradicional do princpio da separao dos poderes, caracterstico de pocas de forte ideologia liberal. Apenas trs semanas depois, busca-se atacar a mesma inconstitucionalidade tambm por meio de ao direta de inconstitucionalidade (1.458-7). Agora, o pedido foi no sentido de que, em carter liminar, fosse declarada a inconstitucionalidade por omisso do Presidente da Repblica e do Congresso Nacional. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal posiciona-se de maneira mais comprometida com a realizao constitucional, tratando de maneira expressa da inconstitucionalidade por omisso e do decorrente descumprimento da Constituio brasileira por parte do legislador, ao estabelecer valor do salrio mnimo insuficiente para realizar todas as atividades constitucionalmente elencadas. No processo relatado pelo Min. Celso de Mello , o Supremo Tribunal vai dizer que: A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido em importncia que se revele incapaz de atender as necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia, configura um claro descumprimento, ainda que
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parcial, da Constituio da repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso geral de remunerao (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica. A omisso do Estado que deixa de cumprir, em maior ou menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido de maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impedem, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental. As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica, de que destinatrio refletem o comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do poder Judicirio [...].

Percebe-se em especial no ltimo trecho que o STF faz referncia a uma interpretao mais flexvel do princpio da separao dos poderes, adequada a tempos de Constituio social. Assim, destaca o papel ativo do Supremo Tribunal sempre que houver omisso do Poder Pblico que justifique esse tipo de atuao, ou seja, destaca a necessidade de uma atuao mais progressista por parte do Supremo Tribunal Federal, quando estiver em jogo a concretizao de direitos fundamentais. Portanto, tem-se que essa atuao do judicirio pode ser solicitada caso esteja-se diante de um obstculo decorrente de uma ao estatal (em uma justiciabilidade caracterstica

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do Estado de Direito liberal) ou de uma omisso estatal (em uma justiciabilidade de direitos que ir caracterizar o Estado Social e Democrtico de Direito atual). Nesse caso, porm, a partir da anlise da deciso (por unanimidade de votos), no que relativo a pedido acautelar, pode-se dizer que essa atuao mais incisiva por parte do Judicirio, no que tange garantia de efetividade das promessas constitucionais, esteve longe de explorar todo o potencial dos desenvolvimentos tericos do neoconstitucionalismo. Veja-se:
A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do Estado da inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional. No assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, Art. 103, 2), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade de rgo legislativo inadimplente.

At ento, e apesar dos avanos, evidente a existncia de certa timidez por parte do Supremo Tribunal Federal brasileiro no que diz respeito explorao dos potenciais tericos j desenvolvidos desde meados do sculo passado. Essa timidez fica clara na ineficcia prtica da Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, tendo, depois da deciso referida, o STF, vrias vezes ADIs 1.830-7, 1.996-1 e 2.162-1 , negado a possibilidade de uma atuao mais profunda do Tribunal quando a demanda lhe chegasse atravs de Ao Direta de Inconstitucionalidade por ao ou omisso. Ou seja, a deciso consolida o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que cabe a essa Corte apenas dar cincia ao rgo competente
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para que este adote as medidas necessrias para que a inconstitucionalidade por omisso deixe de existir. Considerando essa situao, tem grande importncia a discusso travada no mbito do Supremo Tribunal Federal, quando se debatia sobre a questo de admissibilidade da ADPF 4, no ano de 2000. A tambm estavam em questo aspectos da inconstitucionalidade por omisso referente ao valor (inadequado) do salrio mnimo. Em deciso apertada (6 votos a favor e 5 contra), ocorrida apenas no dia 17 de abril de 2002, foi decidido em favor da legitimidade de se tratar a questo a partir da interposio do recm-regulamentado (1999) instrumento jurdico (Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental). Essa deciso, ainda que no avaliativa da questo de mrito13, mostra mais uma vez que, apesar de ser a passos curtos, o STF est disposto a indicar que caminha em direo definida. Nesse caso, partindo das novas possibilidades positivadas pelo legislador ordinrio quando da regulamentao da ADPF, foi possvel ultrapassar a jurisprudncia da Suprema Corte brasileira e aceitar o retorno da discusso da questo, agora fundada em pedido, para que fixe as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Ainda indicativa da disposio do Supremo Tribunal Federal de atuar de maneira mais incisiva ainda que at aqui no se tenha explorado todo o desenvolvimento terico existente na concretizao dos direitos fundamentais sociais, est a deciso monocrtica (Min. Celso de Mello) proferida no processo da ADPF 45, distribuda no dia 15 de outubro de 2003. A deciso, proferida no dia 29 de abril de 2004, trata de questo importante, uma vez que se refere concretizao de direitos fundamentais sociais, tambm conhecidos pela sua caracterstica de direitos prestacionais, portanto, estreitamente ligados a questes oramentrias. Tratava-se da garantia de efetividade de dispositivo constitucional que estabelece percentual

No dia 08 fev. 2006, a ao foi julgada prejudicada sem que houvesse sido tratado o mrito da questo. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 18 jul. 2008.

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mnimo de gastos oramentrios relativos aos servios pblicos da sade, tendo o alegado descumprimento a preceito fundamental decorrido de veto presidencial em projeto de lei oramentria (LDO). Mais uma vez, as possibilidades abertas com a regulamentao do novo instrumento de cobrana (ADPF) foram utilizadas no sentido de modificar jurisprudncia j firmada no STF, que no aceitava a discusso no mbito do controle de constitucionalidade abstrato das chamadas leis de efeitos concretos caso das leis oramentrias , tendo reconhecido a idoneidade da argio de descumprimento para atuar como instrumento jurdico-processual apto a efetuar a cobrana pela concretizao dos direitos sociais, atravs da viabilizao de polticas pblicas. Porm, novamente, a questo no foi analisada no seu mrito14. Ainda assim, pela importncia dos temas tratados e da objetividade e clareza do posicionamento do Supremo Tribunal Federal (atravs da deciso monocrtica do relator), tem sido essa deciso citada em diversos estudos no mbito da doutrina nacional15. Com efeito, essa deciso aponta para uma real mudana de paradigma no direito constitucional brasileiro, em concordncia com os desenvolvimentos tericos neoconstitucionalistas, que reforam o carter tambm poltico da jurisdio constitucional. Pela relevncia da deciso, Sarlet (2007, p. 97) vai inclusive compar-la ao famoso caso Marbury v. Madison, americano, de acordo com o autor, e em ambos os casos: apesar de no ter sido julgado o mrito, restou afirmada a competncia para o controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos dos demais poderes pblicos. Pelo exposto, devem-se transcrever alguns trechos da referida deciso:
No obstante a supervenincia desse fato juridicamente relevante, capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da presente argio de descumprimento de preceito fundamental, no posso deixar
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de reconhecer que a ao constitucional em referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO) , sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou negativa da Constituio, comprometer, de modo inaceitvel, a integridade da prpria ordem constitucional. [...] a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. [...] No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder Executivo.

No dia 29 abr. 2004, foi julgada prejudicada a ao em virtude da perda superveniente de seu objeto. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 18 jul. 2008. 15 Por exemplo: Barroso (2008, p. 301-302), Esteves (2007, p. 123-125), Piovesan (2008, p. 128-146).

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que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar, comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a, ento, justificar-se-, como precedentemente j enfatizado - e at mesmo por razes fundadas em um imperativo tico-jurdico a possibilidade de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado.

3.1.1 A evoluo da jurisprudncia a respeito do mandado de injuno O mandado de injuno foi um dos instrumentos postos pela Constituio brasileira com o objetivo de garantir a sua realizao, mediante o combate da omisso estatal que tanto fragiliza as constituies sociais e dirigentes. A Constituio afirma: Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (Art. 5, LXXI). O mandado de injuno , portanto, importante dispositivo capaz de instrumentalizar a aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais contidas no Art. 5, 1 da Constituio Federal de 1988. Ironicamente, nos momentos ps-promulgao da Constituio, houve quem afirmasse, na falta de norma infraconstitucional regulamentadora, que o mandado de injuno no teria eficcia jurdica, num posicionamento afastado pelo Supremo Tribunal Federal (MI 107). Esse importante instrumento processual foi alvo de intenso debate doutrinal, principalmente no que se refere aos efeitos da deciso que conce-

de o mandado, tendo-se, inicialmente, delineado trs correntes doutrinrias a esse respeito (Piovesan, 2003, p. 148). De acordo com a primeira delas, ao conceder o mandado, o Judicirio deveria suprir a omisso, elaborando a norma regulamentadora faltante. A segunda corrente defende que, ao declarar a inconstitucionalidade por omisso, o Judicirio deve dar cincia ao rgo responsvel, para que este possa adotar as providncias necessrias para afastar a inconstitucionalidade. Por fim, a terceira corrente doutrinria defende que o Judicirio torne vivel, no caso concreto, o exerccio de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que encontra obstculo na omisso. A primeira corrente foi alvo de crticas, principalmente, no que se refere, se aceita a tese, aos reflexos no direito objetivo decorrentes da atuao legislativa do Supremo Tribunal Federal. Essa corrente de pensamento, no referente atuao legislativa em carter geral e abstrato, no foi aceita na jurisprudncia do STF, at porque a Constituio Federal j havia definido instrumento prprio para a defesa do direito objetivo abstratamente considerado (Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso). No entanto, a equiparao do mandado de injuno Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso foi feita pelo STF, quando aderindo segunda corrente doutrinria no julgamento de questo de ordem no MI 107, afirma que o mandado de injuno:
ao que visa a obter do poder judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do poder, rgo, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe de cincia dessa declarao, para que adote as providncias necessrias, a semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (Artigo 103, 2, da Carta Magna).

Em outra ocasio, refora o seu posicionamento asseverando que:

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O mandado de injuno nem autoriza o judicirio a suprir a omisso legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfao do direito reclamado [...].

Agindo dessa forma, na prtica, esvaziou as possibilidades de uso do referido instrumento, ou seja, ao invs de atuar de maneira incisiva e positiva na defesa de direitos fundamentais, no caso da omisso do Legislativo, o Supremo Tribunal Federal escolheu exercitar o self-restraint e, ao declarar a inconstitucionalidade, apenas dar cincia ao responsvel pela omisso. Observar a evoluo da jurisprudncia do STF, relativa aos efeitos do mandado de injuno, equivale a observar o entendimento do Tribunal sobre qual a profundidade da sua atuao no que diz respeito ao seu papel na concretizao de direitos, especialmente os sociais, mais sensveis ao desrespeito por omisso. importante, pois, notar a modificao da jurisprudncia nesse sentido. Assim, deve-se observar que no MI 219-3, em caso relativo ao nmero de deputados da bancada paulista, o STF reconhece a omisso do Congresso Nacional e lhe d cincia da situao, para que supra a omisso em tempo til. Restava deciso ainda mais significativa no MI 232-1. Tratava-se da apreciao do pedido de entidade beneficente no sentido de efetivar o disposto no Art. 195, 7, da Constituio Federal, que trata da iseno de contribuio para seguridade social das entidades beneficentes de assistncia social. No caso, ao declarar o estado de mora do Congresso Nacional, o Supremo Tribunal Federal deu prazo de seis meses para que o Congresso Nacional adotasse as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da obrigao de legislar. Alm disso, afirmou que, caso o legislativo no atuasse dentro do referido prazo, passasse a requerente a gozar da imunidade requerida.
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Contudo, s recentemente, o STF modifica mais claramente sua jurisprudncia no sentido de explorar todo o potencial do mandado de injuno, filiando-se tese da terceira corrente doutrinria. Assim, no caso concreto, torna vivel o exerccio de direito antes impedido pela omisso inconstitucional. Essa mudana d-se a partir do ano de 2007, tendo inicialmente o Supremo Tribunal Federal assegurado que o mandado de injuno tem natureza mandamental e no simplesmente declaratria (MI 721). Outrossim, afirmou que tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injuno, ao excesso de zelo, tendo em vista a separao e harmonia entre os poderes e, finalmente, importa destacar ainda na deciso o entendimento de que: Buscase o judicirio na crena de lograr a supremacia da Lei Fundamental (MI 721). Em outro caso, no mesmo ano, quando se tratava do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis16, o Supremo Tribunal Federal, em anlise relativa ao MI 712, supre a omisso legislativa para o caso concreto, propondo que seja aplicada, no que couber Lei n. 7.783 de 1989. A mudana na jurisprudncia foi, assim, claramente colocada pelo ministro Celso de Mello (Rel. no referido MI):
A jurisprudncia que se formou no Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento do MI 107/DF, Rel. MIn. Moreira Alves (RTJ 133/11), fixou-se no sentido de proclamar que a finalidade, a ser alcanada pela via do mandado de injuno, resume-se mera declarao, pelo Poder Judicirio, da ocorrncia de omisso inconstitucional, a ser meramente comunicada ao rgo estatal inadimplente, para que este promova a integrao normativa do dispositivo constitucional invocado como fundamento do direito titularizado pelo impetrante do writ. Esse entendimento restritivo no mais pode prevalecer, sob pena de se esterilizar

A mora do Congresso Nacional j havia sido declarada desde 1994 no MI 20. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponvel em <http://www. stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 20 jul. 2008.

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a importantssima funo poltico-jurdica para qual foi concebido, pelo constituinte, o mandado de injuno, que deve ser visto e qualificado como instrumento de concretizao das clausulas constitucionais frustradas, em sua eficcia, pela inaceitvel omisso do Congresso Nacional, impedindo-se, []. Desse modo, que se degrade a Constituio inadmissvel condio subalterna de um estatuto subordinado vontade ordinria do legislador comum.

No ano de 2000, o STF, quando tratando de matria referente ao papel do municpio de Porto Alegre no fornecimento de medicao aos soropositivos RE 271.286 , ponderou no seguinte sentido:
Entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito inalienvel assegurado a todos pela prpria Constituio da Republica (Art. 5, caput, e Art. 196.), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado, entendo uma vez configurado esse dilema que por razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana [].

Portanto, mediante a observao da jurisprudncia referente aos efeitos do mandado de injuno, pode-se perceber mais um indcio da aceitao, por parte do Supremo Tribunal Federal brasileiro, das teses defendidas com base no paradigma neoconstitucionalista. Como visto, a partir desse novo modelo, a justiciabilidade de direitos toma contornos diferentes daqueles do tempo de Estado liberal e passa a ter papel fundamental no combate omisso estatal e na conseqente garantia de efetividade dos direitos sociais. , nesse sentido, que se entende o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal supracitado. Neste foi, claramente, colocada a questo da superioridade da Constituio, que, por sua vez requer uma redobrada ateno garantia de efetividade de suas normas. Resta esperar para verificar o estabelecimento dessa jurisprudncia e seus desdobramentos17.
3.2 Ponderao

Neste momento importa verificar como o STF tem se utilizado da ponderao, para, mediante a anlise do caso concreto, decidir as complexas questes que se apresentam ao Judicirio, em tempos de honesto reconhecimento do entrelaamento existente entre o jurdico e o poltico. Assim, foram colhidas algumas, dentre as vrias, decises capazes de facilitar a visualizao desse uso em sede de Supremo Tribunal Federal.
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Pode-se verificar tambm o uso da ponderao na deciso da ADI 3489, quando se tratava de pedido de declarao da inconstitucionalidade da Lei n. 12.294 do Estado de Santa Catarina, que anexou localidade de Vila Arlete ao municpio de Monte Carlo. No caso em questo, foi reconhecida a omisso do poder legislativo, por causa da noelaborao de lei complementar prevista no texto constitucional depois da EC 15/96. Verificado o estado de exceo (decorrente do desmembramento e integrao da localidade de Vila Arlete sem a existncia de lei positiva regulamentando a questo), o Supremo Tribunal Federal teve de decidir se declarava inconstitucional a referida lei estadual, visto que inexistia lei complementar, ou, se, em nome da segurana jurdica, mantinha o desmembramento e a anexao da referida localidade. Deve-se dizer que, caso se posicionasse em favor da primeira opo, o Supremo Tribunal Federal estaria agindo de acordo com o pensamento positivista clssico, considerando a necessidade da existncia da lei complementar, todavia, diante do caso concreto o Tribunal, realizando um trabalho de ponderao, decide em

Recentemente (jul. 2008), chegaram ao STF trs mandados de injuno (862, 863 e 864), com o argumento de que o poder legislativo omisso em regulamentar a aposentadoria especial dos funcionrios pblicos que trabalham em condies insalubres ou de risco. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Disponvel em <http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp >. Acesso em: 24 jul. 2008.

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nome do princpio da segurana jurdica, para, de maneira excepcional, manter a situao jurdica j constituda de fato. Em outras palavras, ao ponderar diante do caso concreto e reconhecendo a excepcionalidade da situao, prefere o princpio da segurana jurdica em detrimento da regra, que afirma a necessidade de lei complementar. Ainda tratando da ponderao, vale dizer que Barcellos vai localizar, na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, uma ponderao envolvendo somente o choque entre regras, em uma lgica pouco explorada, uma vez que, na maioria dos casos, est-se diante do embate de princpios entre si ou desses contra regras. Lembra a autora (2005, p. 213), referindose a um exemplo desse tipo de ponderao, que a questo enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal tratava da hiptese de que Estado da Federao no dispunha de recursos para pagar os precatrios relativos a crdito alimentar, nos termos do Art. 78 do ADCT, e cumprir, ao mesmo tempo, outras regras constitucionais, que tambm exigem a alocao de recursos pblicos como, por exemplo, a obrigao de aplicar determinados percentuais em prestaes de sade e educao. A situao foi posta nos seguintes modos pelo STF, quando tratando da Interveno Federal 164, em 2003:
evidente a obrigao constitucional quanto aos precatrios relativos a crditos alimentcios, assim como o regime de exceo de tais crditos, conforma a disciplina do art. 78 do ADCT. Mas tambm inegvel, tal como demonstrado, que o Estado encontra-se sujeito a um quadro de mltiplas obrigaes de idntica hierarquia. Nesse quadro de conflito, assegurar, de modo irrestrito e imediato, a eficcia da norma contida no art. 78 do ADCT, pode representar negativa de eficcia a outras normas constitucionais. [...].

Esto claros, no caso, os precipcios constitucionais em situao de confronto. De um lado, em favor da interveno, a proteo constitucional s decises judiciais, e de modo indireto, a posio subjetiva dos particulares calcada no direito de precedncia dos crditos de natureza alimentcia. De outro lado, a posio do Estado, no sentido de ver preservada sua prerrogativa constitucional mais elementar, qual seja a sua autonomia, e, de modo indireto, o interesse no limitado ao ente federativo, de no ver pre3judicada a continuidade da prestao de servios pblicos essenciais, como educao e sade. Assim, a par da evidente ausncia de proporcionalidade da interveno para o caso em exame, o que bastaria para afastar a medida extrema, o carter excepcional da interveno, somado s circunstancias j expostas recomendam a procedncia do principio da autonomia dos estados.

Finalmente, importante perceber que, no caso da ponderao acima abordada, est-se diante da preferncia pelo interesse coletivo (continuidade da prestao de servios pblicos) em detrimento ao direito subjetivo de alguns (direito de precedncia dos crditos de natureza alimentcia).

4 Palavras Finais
A partir da anlise jurisprudencial realizada, pode-se afirmar que os desenvolvimentos terico-filosoficos que caracterizam a teoria constitucional neoconstitucionalista foram parcialmente recebidos e utilizados nas decises do Supremo Tribunal Federal. Afirma-se o carter parcial dessa recepo, pois apesar de todo o desenvolvimento terico neoconstitucionalista que em tese fundamentaria uma atuao mais incisiva do judicirio sempre em carter excepcional e com base em uma realidade social especifica na concretizao de direitos fundamentais o que se v uma atuao por vezes ainda apegada ao formalismo e a uma leitura inadequada do princpio da sepa-

Decidindo o caso, o STF considerou que a regra que determina o investimento em sade e educao tem preferncia quela que impe o pagamento de precatrios, assegurando que:
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rao dos poderes caractersticas de um tempo liberal e positivista. Por outro lado, so dadas mostras claras da direo que vem seguindo o Supremo Tribunal, com uma atuao mais incisiva mas ainda tmida na concretizao dos direitos fundamentais sociais o Tribunal parece sinalizar que o caminho a ser trilhado o da aceitao das teses (ou pelo menos de algumas) do neoconstitucionalismo. Atravs desse movimento ativo, o Supremo reconhece a importncia poltica de sua atuao e indica a necessidade de uma releitura do principio da separao dos poderes socialmente adequada. Trata-se, portanto, do reconhecimento da fragilidade da fronteira existente entre o poltico e o jurdico e, ainda, do reconhecimento da supremacia constitucional e dos direitos fundamentais que fundamentam essa atuao. Tambm, o uso da ponderao como tcnica de interpretao utilizada para solucionar os casos complexos que marcam a contemporaneidade, pode ser visualizado na atuao do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, no h duvida que esse tambm um dos marcos da construo neoconstitucionalista. Porm, deve-se dizer que a constatao dessa recepo parcial aponta necessariamente para dois desenvolvimentos tericos necessrios: a reflexo em torno dos limites dessa atuao do judicirio e a busca de uma racionalidade possvel no processo de ponderao. Essa percepo, por sua vez, mais um indicativo da recepo do referido aporte terico no Brasil.

Referncias
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