BuscaLegis.ccj.ufsc.

br

A Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/2006) e suas inovaes no mbito do direito das mulheres vtimas de violncia domstica
Christiane Silva Guerra*

"A lei no pode forar os homens a serem bons; mas pode impedi-los de serem maus."

(Autor desconhecido)

--------------------------------------------------------------------------------

RESUMO

O presente trabalho monogrfico tem por objetivo fazer uma anlise da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) e suas inovaes no mbito do direito das mulheres, vtimas de violncia domstica. Para tanto, utilizou-se a pesquisa bibliogrfica atravs de obras relacionadas ao assunto, artigos cientficos, peridicos etc., utilizando-se o mtodo dedutivo e analtico. A Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha em homenagem farmacutica cearense que se tornou smbolo da luta contra a violncia domstica, veio criar mecanismos para coibir essa violncia. Examina-se sua origem, ressalta seus aspectos relevantes, esclarece as alteraes procedimentais e, principalmente, revela os pormenores das medidas protetivas de urgncia necessrias ao maior amparo da mulher vtima de violncia domstica e familiar em geral. Concluiu-se que a Lei Maria da Penha trouxe instrumentos importantes para uma postura pr-ativa do Estado perante o problema da violncia domstica contra a mulher.

PALAVRAS-CHAVE: 1) Violncia Domstica, 2) Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), 3) Mulher, 4) Famlia.

--------------------------------------------------------------------------------

ABSTRACT

This monographic work aims to make an analysis of Maria da Penha Law (Law no. 11.340/2006) and its innovations within the right of women, victims of domestic violence. For both, used to search through literature works related to the subject, scientific articles, journals etc., Using the method and deductive analysis. Law 11.340/2006, known as Law Maria da Penha in tribute to the pharmaceutical cearense that became symbol of the fight against domestic violence, has set up mechanisms to curb such violence. It shall their origin, emphasizes its aspects, explains the procedural changes and, especially, reveals the details of the measures protetivas of urgency needed to help more women victims of domestic violence and family in general. It was concluded that Law Maria da Penha brought important tools for pro-active stance of the state before the problem of domestic violence against women.

KEY-WORDS: 1) Domestic Violence, 2) Law No. 11.340/2006 (Law Maria da Penha), 3) Women, 4) Family.

--------------------------------------------------------------------------------

SUMRIO: INTRODUO. 1 O TRATAMENTO LEGAL DISPENSADO MULHER NA LEGISLAO BRASILEIRA. 1.1 O Conceito de Famlia no Cdigo Civil de 1916. 1.2 O Conceito de Famlia Ps-Constituio de 1988. 2 HISTRICO DA LEI N 11.340/06 E AS DEMAIS LEGISLAES PERTINENTES AO

DIREITO DA MULHER VTIMA DE VIOLNCIA DOMSTICA OU FAMILIAR. 3 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI 11.340/06. 4 AS PRINCIPAIS INOVAES TRAZIDAS PELA LEI MARIA DA PENHA. CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS

--------------------------------------------------------------------------------

INTRODUO

Trata-se a presente pesquisa da anlise da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) e suas inovaes no mbito do direito das mulheres, vtimas de violncia domstica. Considerando a abrangncia do tema, visto que possa ser analisado sob diversos aspectos, teve-se a preferncia por analis-lo sob o enfoque da violncia domstica e familiar em desfavor da mulher.

Por ser um tema de grande atualidade, importncia e extremamente delicado, j que envolve aspectos jurdicos, morais, psicolgicos e sociais, pretende-se, com esse trabalho, tecer algumas consideraes, de forma que seja possvel definir quais normas e princpios jurdicos devero prevalecer nessa anlise to complexa. Desta forma, surge um grande questionamento: qual seria a contribuio dos institutos e medidas criadas com a Lei 11.340/2006 para efetivao dos direitos fundamentais de justia pessoa da mulher vtima de violncia domstica?

essencial perceber que se precisa lutar pelo fim da impunidade, alm disso, faz-se necessrio o incentivo para que essas mulheres denunciem esses crimes to cruis. Neste ponto, encontra-se, a justificativa por escolher este tema sob um ponto de vista pessoal, pois incentivar essas mulheres atingir um grande objetivo particular de contribuir para que muitas mulheres, ainda leigas sobre esse assunto, passem a fazer valer seus direitos.

A ao poltica dos movimentos de mulheres e feministas nos ltimos 30 anos foi decisiva para a implantao, no Brasil, de uma poltica pblica de preveno e

combate violncia contra as mulheres. A Lei n. 11.340/2006, batizada com o nome de Lei Maria da Penha, surgiu aps histrias de muitas lutas em busca de justia contra atos de violncia domstica e familiar.

Considerando que, a legislao brasileira no respondia de forma satisfatria realidade, por no oferecer proteo necessria s mulheres, nem tampouco punia o agressor adequadamente, e os resultados das pesquisas demonstravam que cada vez mais se agravava o quadro de violncia domstica e familiar contra as mulheres no Brasil, fez-se necessria a criao de uma lei de enfrentamento a esse tipo de violncia.

A Lei Maria da penha, sem dvida, uma legislao avanada e inovadora, por abordar aspectos relevantes como, por exemplo, a incluso das aes de preveno, proteo e assistncia s mulheres em situao de violncia; a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher; previso de afastamento do agressor e sua punio, dentre outros aspectos.

A violncia domstica contra a mulher um assunto de interesse pblico e que deve ser analisado de forma intensa, principalmente com relao aplicao da lei Maria da Penha, porque tal anlise pode trazer muitas contribuies, uma vez que essa Lei capaz de abranger a complexidade das questes sociais e o grave problema da violncia domstica e familiar, alm de pretender ser um instrumento de mudana poltica, jurdica, cultural e social.

Este trabalho destina-se aos alunos do curso de direito, profissionais de todas as reas afetas ao tema bem como: sade, educao, assistncia social, psicologia, direito e segurana pblica.

Para o desenvolvimento do tema, foi utilizada a pesquisa bibliogrfica atravs de obras relacionadas ao assunto, artigos cientficos, peridicos etc., utilizando-se o mtodo dedutivo e analtico. Este, pelo fato de serem apresentadas posies doutrinrias e jurisprudenciais sobre os institutos mais relevantes, no intento de corroborar ou criticar normas legais ou constitucionais. Aquele, pelo motivo de se iniciar o estudo pelo tratamento legal dispensado mulher na legislao brasileira, para ao fim se adentrar propriamente nos novos institutos trazidos pela Lei Maria da Penha para a real efetivao dos direitos civis e sociais das mulheres vtimas, esmiuando-se a legislao pertinente, sem qualquer pretenso de exaurir o tema.

Assim, trata-se o primeiro captulo do tratamento legal dispensando mulher na legislao brasileira, dando enfoque ao conceito de famlia no CC/1916 e psconstituio de 1988; no segundo captulo verifica-se o histrico da Lei n 11.340/06 e as demais legislaes pertinentes ao direito da mulher vtima de violncia domstica ou familiar; o terceiro captulo explana-se os aspectos constitucionais da Lei 11.340/06; no quarto e ltimo captulo, analisa-se as principais inovaes trazidas pela Lei Maria da Penha, e por fim, tece-se as consideraes finais.

--------------------------------------------------------------------------------

1 O TRATAMENTO LEGAL DISPENSADO MULHER NA LEGISLAO BRASILEIRA

Para uma melhor compreenso do presente estudo, se faz necessrio tecer algumas consideraes sobre o conceito de famlia, para tanto neste captulo ser feita uma retrospectiva histrica, iniciando-se pelo Cdigo Civil de 1916 at a Ps-Constituio de 1988, principalmente porque estas legislaes abriram espao para o surgimento da Lei n. 11.340/06.

Deve-se reconhecer os avanos significativos para as mulheres, entre elas a substituio da expresso, "ptrio poder" por "poder familiar", pode ser vista como mais uma ruptura da ortografia sexista onde, no Cdigo de 1916, o homem exerce este poder, com a colaborao da mulher, sendo que, em caso de divergncia, prevalece a deciso do pai, tendo a mulher que recorrer ao judicirio, caso queira impor sua vontade. Todos os demais dispositivos referentes ao poder familiar explicitam a igualdade de direitos do pai e da me, em relao prole.

Enquanto que, no Cdigo de 1916 os direitos e deveres dos cnjuges so distintos em muitos pontos, o novo Cdigo veio unific-los. Naquele, "o marido o chefe da sociedade conjugal, funo que exerce com a colaborao da mulher no interesse comum do casal e dos filhos" e neste, "a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos".

A excluso do privilgio "[...] mulher solteira, ou viva, ainda capaz de casar..." com um "dote segundo as posses do ofensor", expresso no Captulo Da Liquidao das Obrigaes resultantes de Aos Ilcitos, do Cdigo de 1916 mais uma inovao no sexista do novo Cdigo.

Outra inovao trazida a introduo da questo do planejamento familiar na legislao civil. Praticamente reproduz o texto constitucional, entretanto restringe-se a um artigo inserido de forma solta no Captulo "Da Eficcia do Casamento", deixando de lado seus desdobramentos, inclusive a questo da inseminao artificial (que aparece apenas no Captulo Da Filiao). O desdobramento deste tema to atual visto por muitas pessoas como justificvel por sua condio polmica e falta de discusso na sociedade.

Alguns artigos que no entraram no novo Cdigo e que representam uma ruptura do arcaico ordenamento legal so entre outros, a considerar "erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge", para anulao de casamento, "o defloramento da mulher, ignorado pelo marido", ou a deserdao dos descendentes por seus ascendentes, causado por "desonestidade da filha que vive na casa paterna". Estes artigos do Cdigo de 1916 poderiam ser considerados inconstitucionais diante da isonomia entre homens e mulheres preconizada na Constituio de 1988, entretanto, enquanto um diploma legal no revogado, passvel de ser utilizado e estes poderiam levar muitas mulheres a sofrer o constrangimento de uma ao judicial.

1.1 O Conceito de Famlia no Cdigo Civil de 1916

Inmeras so as influncias do ambiente social para a formao da personalidade humana. Inegavelmente, a famlia a mais importante de todas. ela que proporciona as recompensas e punies, por cujo intermdio so adquiridas as principais respostas para os primeiros obstculos da vida. instituto no qual a pessoa humana encontra amparo irrestrito, fonte da sua prpria felicidade.

Os membros integrantes da famlia (pais, irmos, avs etc.) moldam o ser humano, contribuindo para a formao do futuro adulto.

O grupo familiar tem sua funo social e determinado por necessidades sociais. Ele deve garantir o provimento das crianas, para que elas, na idade adulta, exeram atividades produtivas para a prpria sociedade, e deve educ-las, para que elas tenham uma moral e valores compatveis com a cultura em que vivem. Tanto assim que a organizao familiar muda no decorrer da histria do homem, alterada em funo das mudanas sociais.

Nesse sentido, entende-se que a famlia no apenas uma instituio de origem biolgica, mas, sobretudo, um organismo com ntidos caracteres culturais e sociais.

Trata-se, em verdade, da clula mater da sociedade, do seu ncleo inicial, bsico e regular. um microssistema social, onde os valores de uma poca so reproduzidos de modo a garantir a adequada formao do indivduo.

Entretanto, o Cdigo Civil de 1916, equivocadamente, pretendeu controlar a dinmica social, pois tentou impor sociedade um conceito nico de famlia ao prever que apenas o casamento poderia legitimar a formao deste ente.

Assim, a nica forma de criar a famlia legtima (e, conseqentemente, legitimar os filhos comuns antes dele nascidos ou concebidos) era mediante o casamento (justas npcias), o qual recebeu gracioso tratamento do Cdigo Civil em nada menos que robustos 149 (cento e quarenta e nove) artigos (do 180 ao 329).

Alm disso, o Cdigo, tido como instrumento legislativo de consagrao dos valores burgueses tpicos do sculo XIX, ignorando que no Direito de Famlia, mais do que em qualquer outra seara do Direito Privado, onde deve haver maior valorizao da pessoa humana, deu contornos eminentemente patrimonialistas famlia. Por conta disso, tal agrupamento era tratado no Cdigo como um ente de produo de riqueza, perpetuado nas geraes seguintes atravs do Direito das Sucesses.

Logo, vale ressaltar que o casamento, a essa poca, tinha finalidades de cunho eminentemente econmico, a exemplo do estabelecimento de vnculos patrimoniais

(art. 230 regime de bens), da mtua assistncia (art. 231, III), entendida como um recproco auxlio patrimonial, e do dever de educar e (principalmente) manter a prole (art. 231, IV).

A legalizao das relaes sexuais, exteriorizada a partir do dever de coabitao consagrado no art. 231, II, e a procriao eram outras finalidades do matrimnio, o que s revelava a quase completa ausncia de interesses intrnsecos a esse instituto.

Ademais, o regime matrimonial de bens teve tratamento primordial do legislador, pois nada menos que 59 (cinqenta e nove) artigos do Cdigo foram responsveis por essa disciplina.

Os institutos protetivos da tutela, curatela e ausncia, por sua vez, que deveriam resguardar com absoluta prioridade os interesses do indivduo enquanto pessoa humana constituam verdadeiro estatuto legal de administrao de bens.

Os impedimentos matrimoniais elencados no artigo 183 tambm tinham como fundamento a defesa do patrimnio e no das pessoas, como nos casos dos incisos XIII, XV e XVI.

A escolha do casamento como meio nico de constituio da famlia deu-se por dois motivos essenciais. O primeiro foi o fato de, em decorrncia da sociedade brasileira sempre ter tido a propenso de cultivar as tradies crists, tal instituto j se encontrar impregnado na cultura nacional. O segundo motivo reside na solenidade e publicidade inerentes ao rito matrimonial: essas caractersticas, por certo, gerariam uma segurana jurdica, a qual era favorvel manuteno do compromisso assumido pelos nubentes.

Face ao aludido modelo uno de famlia, as relaes de fato surgidas fora do casamento no recebiam qualquer reconhecimento jurdico. No havia famlia em relaes concubinrias, mesmo no denominado concubinato puro (entre pessoas sem impedimentos matrimoniais). Alm disso, filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegtimos, no podendo ser reconhecidos pelos pais, mesmo que estes quisessem.

Dentro da prpria relao matrimonial, notava-se certa ausncia de preocupao com a felicidade dos membros da famlia, visto que era evidente o desequilbrio entre os cnjuges. Alis, por questo de coerncia, no poderia ser diferente. Ora, se o Cdigo era espelho de uma sociedade ainda patriarcal e, por isso mesmo, machista, onde o marido tinha a incumbncia de sustentar economicamente a famlia e esposa s restava o dever de cuidar da casa e dos filhos, por bvio que a legislao iria estampar a superioridade masculina.

Prevalecia a figura do marido, uma das quatro figuras masculinas destacadas pelo Cdigo, ao lado do proprietrio, do contratante e do testador, e no necessariamente do amor, do afeto. Ao varo praticamente s eram conferidos pelo Cdigo privilgios. O rol de seus direitos era extenso (artigos 233 a 239), incluindo, por exemplo, a chefia exclusiva da sociedade conjugal, a incumbncia de representar a famlia, de administrar os bens comuns e os particulares da mulher (segundo o regime matrimonial eleito), de fixar o domiclio da famlia, alm da exclusividade no exerccio do ptrio poder sobre os filhos (art. 240).

A esposa, por outro lado, ocupava papel meramente secundrio, j que quase s tinha deveres, como se via nos artigos 240 a 255. A chefia da sociedade conjugal, por exemplo, s era atribuda a ela em casos excepcionais, consubstanciados no artigo 251. Alm disso, determinados atos da vida civil s poderiam ser por ela praticados caso o marido assim consentisse, nos termos do artigo 242.

Vale ainda ressaltar que, at o Estatuto da Mulher Casada de 1962 (Lei n. 4.121/62), a esposa era considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil. Ademais, somente com o citado Estatuto que ela se tornou colaboradora do marido na chefia da sociedade conjugal, bem como adquiriu a titularidade do ptrio poder, apesar de continuar tambm como colaboradora no exerccio deste direito-dever.

A desigualdade e o machismo ficavam ainda patentes quando se analisava o artigo 219, IV, que permitia a anulao do casamento por defloramento da mulher, ignorado pelo marido, hiptese esta tratada como erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge, mas que no era (e nem poderia ser) aplicada ao varo. Alm disso, s poderia ser exigido pelo homem, nunca pela esposa.

Em verdade, pouco importava se os membros da famlia estavam felizes ou no com aquela situao. A dignidade deles era um dado secundrio. O que, de fato, se tornava relevante era a manuteno da paz domstica, o equilbrio, a segurana, a coeso formal da famlia, mesmo em detrimento da realizao pessoal de cada um dos seus integrantes, principalmente a mulher.

A famlia era concebida como um instituto em prol da prpria famlia, um fim em si mesma, porque o legislador entendia que aquele modelo fechado era o nico correto; logo, assim teria que ser, a qualquer preo, independentemente do sacrifcio pessoal de seus membros. Dessa forma, a subordinao e o sofrimento da mulher seriam recompensados com um valor de maior importncia, a manuteno do vnculo familiar.

Como conseqncia de tudo isso, aquelas pessoas que preferiram viver margem do Direito, pois no se casaram, receberam designaes altamente discriminatrias, como "membros de uma famlia ilegtima" ou ainda "responsveis pela formao de um concubinato" (no sentido pejorativo da palavra).

Os filhos provenientes das relaes extraconjugais sofriam do mesmo fardo de serem tratados como "ilegtimos" e, por isso, no recebiam os direitos privativos dos chamados filhos "legtimos" (de pai e me casados). Alis, a nica forma de eliminar tamanha discriminao era atravs da legitimao dos filhos, o que ocorria, por bvio, com o superveniente matrimnio dos seus respectivos pais. Do contrrio, a criana j nascia com uma predisposio infelicidade, ao menos no que concerne ao reconhecimento da sociedade do seu status de filho.

Em havendo uma das hipteses insertas no art. 338 do Cdigo de 1916, decorria naturalmente a presuno relativa de que o filho foi concebido na constncia do casamento, mesmo se provado um adultrio expressamente confessado pela mulher, nos termos dos artigos 343 e 346.

A presuno s poderia ser elidida em caso de propositura da excepcional ao de contestao de paternidade, a qual guardava restries quanto legitimidade (s o marido a tinha), ao prazo decadencial (exguos dois meses, contados do nascimento, se o suposto pai era presente, ou trs meses, na hiptese de ausncia ou de ter-lhe sido

ocultado o nascimento, contando-se ento o prazo a partir de seu retorno ou da cincia do fato) e causa de pedir (taxativamente limitada aos artigos 340 a 342).

Outro ponto a ser destacado do Cdigo Civil de 1916 era a relao hierrquica existente entre pais e filhos, mesmo aqueles chamados de "legtimos": o pai ocupava o posto de senhor absoluto da razo, enquanto que o filho era seu mero obediente.

O processo educacional era extremamente rgido, autoritrio e unilateral. O filho no tinha voz nem vez, restando a ele somente o privilgio de calar-se e obedecer, pois o patriarca sabia o que era bom para sua prole, ou melhor, para a famlia. No era aberto espao para o dilogo, para a troca de idias e de conhecimentos, algo to salutar em qualquer mtodo educacional.

O pai do incio do sculo XX tinha como seu principal papel nutrir financeiramente seus filhos, isso bastaria para que fosse proporcionada a felicidade da sua prole, e a estava exaurido o seu dever. Logo, a paternidade no era inspirada na proteo da pessoa dos filhos, mas no patrimnio familiar.

Por outro lado, o ptrio poder era exercido pelo seu titular como se fosse um direito deste para com seus filhos, quando, na verdade, os poderes eram conferidos a ele no intuito de facilitar a realizao do dever da paternidade responsvel (guarda, educao e sustento da prole).

Diante o exposto, j possvel qualificar o modelo de famlia (im) posto pelo Cdigo Civil de 1916, mas, para que no paire qualquer tipo de dvida, trazemos as consideraes de Gustavo Tepedino [01], in verbis:

A hostilidade do legislador pr-constitucional s interferncias exgenas na estrutura familiar e a escancarada proteo do vnculo conjugal e da coeso formal da famlia, inda que em detrimento da realizao pessoal de seus integrantes particularmente no que se refere mulher e aos filhos, inteiramente subjugados figura do cnjuge-varo justificava-se em benefcio da paz domstica. Por maioria de razo, a proteo dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensvel, em tal perspectiva, a averso do Cdigo Civil concubina. O sacrifcio individual, em

todas essas hipteses, era largamente compensado, na tica do sistema, pela preservao da clula mater da sociedade, instituio essencial ordem pblica e modelada sob o paradigma patriarcal.

Ao considerar como ideal o modelo de famlia por ele consagrado, o Cdigo Civil vedava por absoluto o trmino definitivo do vnculo matrimonial, pois poca no era permitido no Brasil o divrcio, admitindo apenas o encerramento da sociedade conjugal, atravs da separao judicial, sendo que o culpado por esta separao era duramente punido com a perda automtica da guarda judicial dos filhos e dos direitos ao nome de casado e aos alimentos.

Em virtude desse freio proporcionado pelo Cdigo, de se imaginar quantas famlias sofreram com o fato de terem que manter a fachada hipcrita da felicidade apenas em prol de um reconhecimento, um status dado pela sociedade, quando, no mago de cada um dos seus membros, reinava a insuportabilidade da convivncia, algo relativamente normal nos relacionamentos humanos, mas terrivelmente evitado em razo do medo da rejeio e dos preconceitos sociais.

Inmeros casais digladiavam-se, sequer dormiam no mesmo leito, chegavam at as vias de fato, mas permaneciam juntos para que no fosse rompida a relao familiar.

A influncia da Igreja Catlica era ainda muito forte, projetando-se tambm no mundo jurdico. Assim, o sacramento do matrimnio decorria da vontade de Deus e, "como o que o Criador reuniu no poderia o homem separar", os cnjuges deveriam permanecer juntos "at que a morte os separasse".

Todo esse cenrio perdurou por muito tempo, durante quase todo o sculo XX, mas, felizmente, a Constituio Federal de 1988, atendendo aos anseios sociais, veio a alterar radicalmente o paradigma da famlia.

1.2 O Conceito de Famlia Ps-Constituio de 1988

Invocando o princpio da dignidade da pessoa humana no seu art. 1, III, a Carta Magna provocou uma autntica revoluo no Direito Civil como um todo, dando ensejo a um fenmeno conhecido como despatrimonializao ou personalizao deste ramo do Direito. No campo especfico do Direito de Famlia, verifica-se que a entidade familiar passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda e no mais como uma fonte de produo de riqueza. o mbito familiar o local mais propcio para que o indivduo venha a obter a plena realizao da sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os integrantes da famlia deixa de ter conotao patrimonial para envolver, sobretudo, o afeto, o carinho, amor e a ajuda mtua.

Nesse sentido, percebe-se que as relaes familiares se tornam mais verdadeiras, porque so construdas (e no impostas) por quem integra o instituto (e no por um terceiro, um elemento estranho, como o legislador).

O relacionamento entre os familiares, portanto, ganha uma nova visibilidade. Passa a ser muito mais aberto, democrtico e plural, permitindo que cada indivduo venha a obter, de fato, a realizao da sua felicidade particular. Isso porque, se a Constituio consagrou a dignidade da pessoa humana como princpio, assim o fez por ter encontrado na famlia ps-moderna um forte (talvez o principal) meio de sua propagao, pois no mbito familiar que o indivduo cresce e adquire suas habilidades para a convivncia social.

Gustavo Tepedino [02] afirma que a maior preocupao da atualidade com:

[...] a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social.

Desse modo, conclui-se que a famlia advinda da Constituio Federal de 1988 tem o papel nico e especfico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles. A construo de sonhos, a realizao do amor, a partilha do sofrimento, enfim, os sentimentos humanos devem ser compartilhados nesse verdadeiro lar, Lugar de Afeto e Respeito.

Assim, imperioso fazer a releitura de alguns dos institutos do Direito de Famlia, precipuamente o relacionamento entre os cnjuges.

O casamento deixa de ter importncia to-somente pelo vnculo em si para ser encarado como o melhor instrumento encontrado pelos nubentes (na viso deles) para compartilharem o desejo de alcanar a felicidade. Ficar muito mais fcil realizar este sonho junto da pessoa que se ama, pois desse sublime sentimento decorrer uma mtua assistncia verdadeira e autntica, sem qualquer tipo de obrigao imposta por lei, at porque quem ama no se preocupa com o amado por dever, mas por desprendimento prprio.

nesse cenrio que os chamados deveres do casamento devem receber nova interpretao. A fidelidade, por exemplo, no envolve unicamente o aspecto sexual, mas tambm o respeito e o carinho mtuos, a confiana, a cumplicidade etc.

O dever de coabitao segue esse mesmo trilhar: no mais suficiente a mera convivncia sob o mesmo teto conjugal para que ele esteja sendo corretamente respeitado. A boa convivncia entre quatro paredes, constante, ininterrupta, intensa e prazerosa, isso sim viabiliza a vida em comum. Com base nessa assertiva que os Tribunais [03] vm admitindo a existncia de separao de fato entre cnjuges que residem no mesmo local, sustentam a imagem de casados perante a sociedade, mas vivem s turras dentro do lar, muitas vezes causando traumas inimaginveis nos seus filhos.

Verifica-se tambm uma nova roupagem do dever de sustento, guarda e educao dos filhos: o papel do pai (gnero) moderno no se limita apenas ao simples pagamento dos gastos da sua prole ao final do ms. inegvel que o pagamento das diversas despesas indispensvel sobrevivncia dos menores, mas ele no a nica funo dos pais, sequer a mais importante, at porque poderia ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituio de caridade qualquer, talvez at com maior eficincia.

o acompanhamento psicolgico, educacional e mesmo espiritual, o dilogo exercitado cotidianamente, a transferncia de maturidade e de lies de vida, a participao efetiva na escolha do colgio, do esporte, da academia de bal, estar

sempre se renovando e se conhecendo para acompanhar as gradativas mudanas dos filhos, enfim, preparar um ser humano intelectualmente equilibrado e certo dos seus valores para a vida em sociedade que define o verdadeiro papel do pai contemporneo.

Os filhos, de outro lado, ganharam o espao necessrio participao no processo educacional: saram da condio de meros objetos deste processo para alcanarem o status de sujeitos com direito voz naquilo que lhes interessava diretamente. Dessa forma, os filhos deixaram de ser simples repetidores de ordens dos seus pais, o que aumentou em muito o contato (verdadeiro) entre eles.

Continuando na releitura dos deveres do casamento, h de ser analisado neste momento o dever da mtua assistncia. certo que, poca do Cdigo Civil de 1916, tal dever no tinha conotao personalstica, j que se referia principalmente ao auxlio patrimonial entre os cnjuges. Mas, atualmente, com a nova interpretao que lhe dada pela Constituio, a mtua assistncia exerce papel relevante na consecuo da dignidade humana.

Com a personalizao do Direito Civil, inevitvel afirmar que a mtua assistncia o principal fim/dever do casamento. Por isso, o instituto do matrimnio pode ser resumido na comunho de vida e de interesses.

A aproximao dos sexos e o natural convvio entre marido e mulher, ordinariamente, suscitam o desenvolvimento de sentimentos afetivos recprocos, dos quais o dever de se prestarem assistncia mero corolrio.

Conclui-se ento, que a finalidade essencial de todos aqueles que contraem o matrimnio a realizao pessoal, sendo a mtua assistncia o principal instrumento para que os cnjuges atinjam esse fim ou objetivo primordial.

Isso porque os seres humanos, originalmente limitados, buscam no casamento a superao de suas deficincias, para que se realizem e alcancem a felicidade, o que depende de uma conduta de mtuo auxlio e respeito, a qual imposta, juridicamente, pelo dever recproco de assistncia imaterial entre os cnjuges.

A mtua assistncia, portanto, no decorre do simples vnculo matrimonial em si, mas do sentimento de amor entre os cnjuges, o qual o verdadeiro responsvel pela criao e manuteno deste vnculo. Diante dessa releitura do dever da mtua assistncia, constata-se uma autntica transformao do instituto do casamento, que deixa de ser o nico meio de formao da famlia para se constituir em um dos (ressalte-se, nunca o nico) centros de realizao da dignidade da pessoa humana. Se um homem e uma mulher escolhem formar uma famlia atravs do casamento porque entendem que este instituto ser a melhor alternativa para o desenvolvimento do amor que um sente pelo outro.

Por outro lado, no havia punio maior para duas pessoas do que continuarem casadas quando uma nutria pela outra o dio. Se o casamento era meio de promoo da dignidade, ele s deveria continuar existindo caso estivesse cumprindo o seu papel, no momento em que deixa de cumpri-lo, no h mais qualquer motivo para sua manuteno, razo pela qual o legislador constitucional, sabiamente, ampliou as hipteses de divrcio j discretamente reguladas pela Lei n 6.515/77.

Assim, a Carta Magna, como conseqncia da dignidade humana e no intuito de promov-la, no s retirou do casamento o monoplio na criao ou legitimao da famlia, como tambm permitiu outras formas de entidades familiares, quais sejam, a unio estvel e a famlia monoparental. Com isso, pessoas que antes no queriam ou no podiam contrair matrimnio e, por isso mesmo, recebiam tratamento discriminatrio, passaram a ter a oportunidade de constituir uma entidade familiar, pelo menos aos olhos da lei, j que na realidade ftica tudo isso j existia.

O art. 226, pargrafo 4, da Constituio Federal, reza que: "Entende-se, tambm, como entidade familiar comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes", segundo Paulo Luiz Netto Lobo [04], este artigo, acabou criando uma clusula geral de incluso da famlia, no sentido de que esta entidade, antes reconhecida pela lei, se constituda unicamente pelo casamento, agora deve ser sempre reconhecida pelo ordenamento jurdico se restar caracterizado seu solitrio elemento caracterizador, o afeto.

Em outras palavras, a famlia deixa de ser constituda pelo vnculo jurdico, para ser reconhecida pelo afeto como elemento de vontade de sua formao. Por isso, passa-se a conferir maior importncia dignidade de cada um dos membros da famlia e ao relacionamento afetivo existente entre eles do que propriamente instituio em si mesma.

Os exemplos desse novo paradigma so citados pela prpria Constituio Federal, ao reconhecer como entidade familiar tambm a unio estvel (art. 226, pargrafo 3) e a famlia monoparental (art. 226, pargrafo 4). Mas, seguindo a linha de raciocnio do Professor Paulo Luiz Netto Lbo, esses no so os nicos exemplos a serem dados. por isso que j se verifica na doutrina e na jurisprudncia, uma forte tendncia em reconhecer como entidade familiar (e no mais como sociedade de fato, Smula n. 380 do STF) a unio entre homossexuais (chamadas de unies homoafetivas), reconhecimento este que implica na fixao da competncia da Vara de Famlia (no mais Vara Cvel) para apreciar feitos a ela relacionados.

A ttulo de ilustrao, relacionamos os seguintes julgados:

HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA. (TJRS, APELAO CVEL N 598362655, 8a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 01/03/2000).

RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A

COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE FAMILIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL QUALQUER DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO SEXUAL, SENDO INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE COMPETENCIA ACOLHIDO. (TJRS, CCO N 70000992156, 8a CAMARA CIVEL, RELATOR: DES. JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE, JULGADO EM 29/06/2000).

De outra forma, identifica-se que o Superior Tribunal de Justia, analisando questes atinentes ao bem de famlia, j reconheceu como entidade familiar a pessoa solitria e a comunidade formada por variados parentes, principalmente entre irmos, como se v dos seguintes julgados:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. BEM DE FAMLIA. MVEIS GUARNECEDORES DA RESIDNCIA. IMPENHORABILIDADE. LOCATRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR. CARACTERIZAO. INTERPRETAO TELEOLGICA. LEI 8.009/90, ART. 1 E CONSTITUIO FEDERAL, ART. 226, 4. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1 da Lei 8.009/90 e 226, 4 da CF/88, agasalha, segundo a aplicao da interpretao teleolgica, a pessoa que, como na hiptese, separada e vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens mveis guarnecedores de sua residncia. (STJ, REsp n. 205.179-SP, DJ de 07.02.2000).

EXECUO. Embargos de terceiro. Lei n 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da famlia.Irmos solteiros. Os irmos solteiros que residem no imvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o apartamento onde moram goza de proteo de impenhorabilidade, prevista na Lei n 8.009/90, no podendo ser penhorado na execuo de dvida assumida por um deles. (STJ, REsp n. 159.851-SP, DJ de 22.06.98).

Aps o exposto, resta demonstrado que a famlia deixou de ser um instituto fechado e individualista para ser definida modernamente como uma comunidade de afeto e entreajuda, local propcio realizao da dignidade da pessoa humana e, por isso

mesmo, caracterizada como um ente voltado para o prprio homem, plural como ele mesmo , democrtica, aberta, multifacetria, no discriminatria, natural e verdadeira.

Por conseqncia, os modelos de famlia so sempre sugeridos pela Constituio e nunca impostos pelo ordenamento jurdico com outrora ocorria no Cdigo Civil de 1916.

No obstante a consolidao deste conceito moderno sobre a famlia, certo que, no plano infraconstitucional, no se via o reconhecimento expresso de tal conceito, o que, muitas vezes, causava insegurana aos magistrados no julgamento dos casos concretos, principalmente nas lides envolvendo unies homoafetivas, optando eles, no vazio legislativo, pelo no reconhecimento de outro tipo de entidade familiar alm daquelas 3 (trs) j previstas na Constituio Federal.

Portanto, a figura da famlia ps-constituio de 1988 exigiu um tratamento diferenciado em relao mulher, e assim o fez o legislador. Muito recentemente, em 07 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei no 11.340/2006 (conhecida como Lei Maria da Penha), que, apesar de ter como finalidade primordial a criao de mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar praticada contra a mulher, acabou trazendo em seu bojo importantes inovaes para o ordenamento jurdico nacional, como por exemplo, o seu artigo 5, II e pargrafo nico, que amplia o prprio conceito de famlia. Dessa forma, no prximo captulo visualiza-se essa nova situao da mulher, para tanto ser feita uma anlise histrica da Lei n 11.304/06 e das demais legislaes pertinentes ao direito da mulher vtima de violncia domstica ou familiar.

--------------------------------------------------------------------------------

2 HISTRICO DA LEI N 11.340/06 E AS DEMAIS LEGISLAES PERTINENTES AO DIREITO DA MULHER VTIMA DE VIOLNCIA DOMSTICA OU FAMILIAR

Este captulo destina-se anlise da legislao brasileira para o combate da violncia domstica contra a mulher. Nesse contexto sero apresentados os antecedentes histricos vigncia da Lei n 11.304/06, a ento Lei "Maria da Penha".

A Lei n 11.340/06 [05], em seu artigo 5 reza que:

Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:

I no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.

Com efeito, o conceito de violncia domstica passa a estar restrito violncia praticada contra a mulher, no mbito da unidade domstica, da famlia ou de uma relao ntima de afeto.

Em conseqncia, o seu art. 7 amplia este conceito no tocante s formas de violncia, trazendo para a definio alm da violncia fsica, a violncia psicolgica, sexual, patrimonial e moral.

Art. 7o So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal;

II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao;

III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria [06].

At o advento da Lei Maria da Penha, a violncia domstica contra a mulher no havia recebido a devida importncia por parte da sociedade, do legislador e nem to pouco do Judicirio. As situaes de agresses sofridas pela mulher, durante pouco mais de dez anos (e at 22 de setembro, quando entrou em vigor a Lei Maria da Penha), eram de competncia dos Juizados Especiais Criminais, enquadrando-se tais casos de violncia como delitos de menor potencial ofensivo, cuja pena mxima era de dois anos de deteno, com possibilidade de comutao desta pena em restritiva de direito,

tais como o pagamento em dinheiro, em cestas bsicas, no previa a priso preventiva para os crimes de violncia domstica, e tambm no fazia a priso em flagrante do agressor.

Saudada como um dos maiores avanos da legislao brasileira por sua proposta despenalizante, ao introduzir importantes mudanas na poltica criminal brasileira, como a aplicao das penas no privativas de liberdade, a adoo de rito sumarssimo, a possibilidade de aplicao da pena antes do oferecimento da acusao, a lei 9.099/95, representou verdadeira revoluo no sistema processual brasileiro, desafogando o judicirio, emprestando-lhe maior celeridade. Segundo a melhor doutrina:

Para a maioria dos penalistas brasileiros a lei recepciona o paradigma da mnima interveno penal traduzido pelo discurso da despenalizao, ou da no aplicao da pena de priso aos delitos menores. A Aplicao de penas consideradas alternativas ou substitutivas significa uma vitria do movimento criminolgico moderno, que h muito vem demonstrando a falncia da pena de priso em todo o mundo, e em especial, nos pases latino-americanos [07].

No entanto, no obstante uma consciente tentativa de acabar com a impunidade, deixou o legislador de priorizar a pessoa humana, preservar sua vida e sua integridade fsica, como salienta Maria Berenice Dias. Segundo a autora [08], o legislador, na nsia de agilizar o procedimento, ao condicionar representao da vtima as leses corporais leves e as culposas, olvidou-se que no possvel condicionar a ao penal iniciativa da vtima quando existe desequilbrio entre agressor e agredido. Apesar da igualdade entre os sexos estar ressaltada na Constituio Federal, secular a discriminao que coloca a mulher em posio de inferioridade e subordinao frente ao homem. Ao representar contra o agressor, a mulher vtima temia sofrer ainda mais agresses, pois ao retornar ao lar via-se obrigada, literalmente, a dormir com o inimigo.

Injustificvel a falta de conscincia do legislador de que a violncia intrafamiliar merecia um tratamento diferenciado. Infelizmente, esse tipo de violncia continuou acumulando estatsticas; afinal, a questo continuava sob o plio dos Juizados Especiais Criminais e sob a incidncia dos institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95.

Ademais, como ressalta Stela Cavalcanti, a restrio conceitual das infraes de menor potencial ofensivo aos crimes em que a pena cominada no exceda a dois anos, deixa de considerar a gravidade objetiva do dano em vrias hipteses tpicas, a exemplo da violncia psicolgica sofrida pela mulher. Veja o que diz a autora [09]:

Exemplificando, a mulher poderia ser espancada, torturada e ficar beira da morte, mas, se recuperasse a sade no prazo de 30 dias e no apresentasse seqelas, o delito era considerado de menor potencial ofensivo com pena que variava de seis meses a um ano de recluso, sujeito ao rito dos juizados especiais, pena restritiva de direito ou multa, facilmente convertido em prestao de servios comunidade ou pagamento de cestas bsicas. O que era incoerente e verdadeiro absurdo. Ademais, as seqelas psicolgicas que essas agresses acarretavam s vtimas no eram observadas na aplicao da pena, bem como o fato de as agresses serem, geralmente, habituais.

V-se logo que os Juizados Especiais criminais, criados para desafogar a justia brasileira e evitar a estigmatizao do sistema penal, no foram pensados a partir das relaes de gnero, no obstante venham julgando, em sua maioria, conflitos conjugais que envolvam violncia contra a mulher, levando sua completa banalizao, inobservncia da participao da vtima e dos seus direitos e ao arquivamento macio dos autos operados pela renncia do direito da vtima de representar criminalmente. Dessa forma, as palavras da jurista Stela Cavalcanti [10]:

A proposta despenalizante dos juizados especiais criminais positiva na perspectiva do autor do fato e negativa na perspectiva da vtima da violncia domstica. Significa dizer que esta lei imprpria para o julgamento da violncia conjugal. O desconhecimento e o despreparo de alguns juzes que atuam nos juizados especiais sobre o fenmeno da violncia domstica tm contribudo para uma postura banalizante dessa violncia. As inmeras idas e vindas (tanto nas delegacias, como nos juizados), as vrias tentativas de reconciliao, de rompimentos e reatamentos, a impunidade so parte integrante do chamado ciclo da violncia domstica. Conhecer melhor o funcionamento desse ciclo e as seqelas que a violncia provoca absolutamente necessrio para uma melhor atividade jurisdicional.

Diante dessa conceituao dos delitos de menor potencial ofensivo, baseada unicamente na pena aplicada ao delito, a lei dos juizados criminais no reconhecia todas as implicaes dessa forma especfica de violncia, como o grau de comprometimento emocional a que as mulheres submetiam-se por se tratar de comportamento reiterado por parte de seus agressores, o medo paralisante que as impedia de romper a situao violenta frente ausncia de medidas que a protegessem

aps a denunciao da agresso sofrida, entre outras violaes de direitos humanos que geralmente acompanham a violncia domstica e que fugiam incidncia da lei.

Tendo-se em vista que o modelo dos Juizados Especiais Criminais, no tanto por suas regras, mas principalmente por sua operacionalizao, mostrou-se ineficiente e inadequado para o enfrentamento de um problema que, lamentavelmente, ocorre com freqncia, alguma coisa precisava ser feita. Imperiosa se fazia uma autntica ao afirmativa em favor da mulher vtima de violncia domstica a desafiar a igualdade formal de gnero na busca de restabelecer entre eles a igualdade material.

A inadequao da lei n. 9.099/95 era justificativa suficiente para que se comeasse a pensar em uma legislao especfica que retirasse a violncia domstica do rol dos crimes de menor potencial ofensivo em conformidade com as necessidades das vtimas. Todavia, os avanos legais ainda pareciam tmidos.

Com o advento da lei n 10.455/02 foi acrescido um pargrafo nico ao artigo 69 da lei dos juizados criminais criando uma medida cautelar, de natureza penal, ao permitir que o juiz decretasse o afastamento do agressor do lar conjugal nas hipteses de violncia domstica, e posteriormente, a lei n 10.886/04, acrescentou um subtipo leso corporal decorrente de violncia domstica, aumentando a pena mnima de trs para seis meses de deteno. Veja as pequenas alteraes legislativas:

Art. 69, nico da Lei n 9.099/95: "Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia familiar com a vtima". [11]

Art. 129, 9 do CP: Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de hostilidade: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano. [12]

No obstante tais alteraes, nenhuma das mudanas empolgou, como assevera Marcelo Lessa Bastos [13], em sua obra "Violncia domstica e familiar contra a mulher Lei Maria da Penha", ao constatar que a violncia domstica continuava a acumular maiores estatsticas j que submetidas ao trmite do Juizado Especial Criminal e sob a incidncia dos institutos despenalizadores da lei.

Diante destas estatsticas alarmantes, em boa hora entrou em vigor, em 22 de setembro de 2006, a Lei n 11.340, de 07.08.2006, com o nome de Maria da Penha, que institui mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, como ensina Stela Cavalcanti [14], ao entender a violncia domstica como um fenmeno que merece tratamento diferenciado:

A recente Lei n 11.340/06 que retirou a competncia dos juizados especiais para processar e julgar os delitos de violncia domstica veio ao encontro dos anseios populares, bem como faz cumprir os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro em diversas convenes e pactos de direitos humanos, criando mecanismos eficientes de proteo das mulheres contra a violncia domstica e familiar.

Como dito, durante pouco mais de dez anos, at quando entrou em vigor a Lei Maria da Penha, os Juizados Especiais Criminais eram as instncias competentes para receber maior parte dos casos de violncia domstica, no caso dos delitos enquadrados entre os punveis com pena mxima de dois anos de deteno e possibilidade de comutao desta pena pelo pagamento de multa ou em cestas bsicas, no previa a priso preventiva para os crimes de violncia domstica, e tambm no utilizava a priso em flagrante do agressor.

Ao aumentar esta pena para trs anos, a Lei Maria da Penha retira dos Juizados Especiais a competncia para julgar os crimes de violncia domstica e determina a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher que, enquanto no existirem, devero ser substitudos pelas varas criminais, em razo do que dispe o art. 14 desta lei [15], in verbis:

Os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e pelos estados, para o processo, o julgamento e a

execuo das causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher.

que, se por um lado, a Lei 9.099/95 foi inovadora nas medidas despenalizantes, no se mostrou capaz de responder satisfatoriamente aos casos de violncia conjugal. Deste modo, a partir da vigncia da lei n 11.340/06, os crimes de violncia domstica fsica, psicolgica, sexual, patrimonial ou moral passam a ser submetidos ao procedimento comum em varas especializadas ou juizados de violncia domstica supra mencionado.

A conciliao, a transao penal e a suspenso condicional do processo tambm passam a no mais serem possveis para tais crimes, tendo em vista que a lei vedou terminantemente a utilizao da lei 9.099/95 para esses delitos. Os motivos que levaram o legislador ordinrio a retirar da competncia dos juizados especiais a violncia domstica so inmeros, como salienta a jurista Stela Valria [16]:

O grande nmero de arquivamentos dos procedimentos demonstrava, por si s, que a conciliao no era realizada ou porque no estavam envolvidos danos patrimoniais ou porque o agressor no tinha condies econmicas de ressarcir o prejuzo. Na verdade, a conciliao que ocorria no era para o ressarcimento dos danos, mas para o arquivamento dos autos. Esse arquivamento (ou desistncia da vtima) em geral, era induzido pelo magistrado ou conciliador, atravs da insistncia feita vtima de aceitar o compromisso (verbal e no expresso) do agressor de no mais cometer o ato violento, renunciando ao direito de representar. Em 90% dos casos, os processos eram arquivados.

Diante dos escritos da jurista, v-se que o induzimento renncia do direito de representao feria expressamente o direito da vtima de ver aplicada a pena ou at mesmo, de ser o conflito resolvido conforme o seu interesse. O esprito conciliatrio da lei , na realidade, um esprito renunciatrio das vtimas.

Sobre a impossibilidade da transao penal e sursis processual aos crimes de violncia domstica, continua a autora [17] a expor as razes de tal vedao:

A transao penal, medida de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade sem os danos advindos da culpabilidade, proposta pelo Ministrio Pblico, tambm era um instituto que exclua a vtima, bem como a suspenso condicional do processo, pois consideravam unicamente os interesses do autor do fato. A mulher no podia opinar sobre o tipo de pena a ser aplicada ao agressor ou sobre a convenincia da medida.

Como se percebe, a aplicao da pena de multa ou de prestao de servios comunidade no surtia o efeito desejado nos casos de violncia domstica. Em geral, como ressalta a jurista, as vtimas saam frustradas da audincia porque no lhes era dada a oportunidade de opinar e, porque a pena imposta no era compatvel com a gravidade do delito que chegava ao Judicirio.

Dessa forma, importante ressaltar a origem da nomenclatura dada Lei n 11.340/06. Como acentua Maria Berenice Dias [18], a justificativa dolorosa, e deveu-se histria verdica de violncia domstica sofrida pela farmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, em Fortaleza, no Cear. Conta jurista:

Maria da Penha foi mais uma das vtimas de violncia domstica deste pas. Como muitas outras mulheres, ela reiteradamente denunciou as agresses que sofreu. Por duas vezes o seu marido, o professor universitrio e economista M.A.H.V, tentou mata-la. Na primeira vez, em 29 de maio de 1983, simulou um assalto fazendo uso de uma espingarda. Como resultado ela ficou paraplgica. Aps alguns dias, nova tentativa, buscou eletrocut-la por meio de uma descarga eltrica enquanto ela tomava banho.

E continua:

As investigaes comearam em junho de 1983, mas a denncia s foi oferecida em setembro de 1984. Em 1991, o ru foi condenado pelo tribunal do jri a oito anos de priso. Alm de ter recorrido em liberdade, ele, um ano depois, teve seu julgamento anulado. Levado a novo julgamento em 1996, foi-lhe imposta a pena de dez anos e seis meses. Mais uma vez recorreu em liberdade e somente 19 anos e seis meses aps os fatos, em 2002, que M.A.H.V. foi preso. Cumpriu apenas dois anos de priso.

Essa a histria de Maria da Penha. Em face da inrcia da justia, Maria da Penha escreveu um livro, "Sobrevivi, posso contar", e se uniu ao movimento de mulheres vtimas de violncia domstica. A repercusso foi de tal ordem que se formalizou uma denncia Comisso Internacional dos Direitos Humanos da OEA, que concluiu que o Estado Brasileiro no cumpriu o previsto no Pacto de So Jos da Costa Rica pelo fato de que havia se passado mais de 19 anos sem que o autor do crime de tentativa de homicdio de Maria da Penha fosse levado a julgamento; culminando na condenao do Estado Brasileiro internacionalmente em 2001, impondo-se alm do pagamento de indenizao no valor de 60 mil dlares em favor de Maria da Penha, na sua responsabilizao por negligncia e omisso em relao violncia domstica, recomendando-se a adoo de vrias medidas, dentre elas, simplificar os procedimentos judiciais penais.

Foi ento que em razo da presso internacional sofrida pelo Brasil que, finalmente, cumpriram-se as convenes e tratados do qual nosso pas signatrio. A partir da as organizaes no governamentais brasileiras e estrangeiras com sede no Brasil iniciaram discusses entre si, com a finalidade de elaborar o texto da proposta de lei que inclusse polticas pblicas de gnero, medidas de proteo s mulheres vtimas e punio mais rigorosa aos agressores. Todavia, a iniciativa legislativa partiu do prprio Poder Executivo. Encaminhando ao Congresso Nacional, o projeto de lei encontrou ambiente favorvel para tramitar e ser aprovado.

Satisfazendo s expectativas das entidades de defesa dos Direitos das Mulheres e em cumprimento ao preceito do 8 do art. 226 da Constituio Federal e das demais convenes e pactos internacionais sobre os direitos das mulheres, finalmente, sancionou-se a lei n 11.340/06; atendendo-se ao clamor contra a sensao de impunidade pela aplicao da lei dos Juizados Especiais Criminais aos casos de violncia domstica e familiar contra as mulheres.

Felizmente, a Lei n 11.340/06, introduziu modificaes dentro do ordenamento jurdico brasileiro, criando mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher. E nos faz pensar que dias melhores viro.

No prximo captulo, aborda-se a questo da constitucionalidade da Lei 11.340/06, tema no qual a doutrina muito se tem discutido acerca de eventual inconstitucionalidade da ento Lei Maria da Penha.

--------------------------------------------------------------------------------

3 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA LEI 11.340/06

A Constituio Federal de 1988 [19] instituiu como um dos princpios fundamentais do Estado a "dignidade da pessoa humana". A importncia da dignidade da pessoa humana j emana da Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, das Naes Unidas [20], pela qual: "Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz do mundo [...]", bem como da Conveno Americana dos Direitos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica. Tratase a dignidade da pessoa humana de uma referncia constitucional unificadora dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, isto , daqueles direitos que servem de fundamento e fim da atividade pblica. Destarte, pode-se afirmar que a dignidade da pessoa humana o valor supremo da Constituio.

Importa ainda a este estudo o princpio da igualdade, no qual prescreve o caput do art. 5 da nossa Constituio Federal de 1988 [21]: "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, igualdade, a segurana e a propriedade, [...]". Dentro da garantia de que todos so iguais, sem distino alguma, proibindo, inclusive, diferena salarial, diferena de critrios de admisso por motivo de sexo, dispositivos que deixam clara a posio de combate discriminao.

Assim, na lio de Silva [22], a igualdade constitui o signo da democracia e reforada em outras normas, como no inciso I do art. 5, que assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigaes.

Tanto a Constituio Federal de 1988 como as outras Constituies tratam de forma expressa to somente a igualdade perante a lei, no sentido de que as normas devem ser elaboradas e aplicadas indistintamente a todos os indivduos. a denominada isonomia formal. Entretanto, tal isonomia no leva em conta a existncia de grupos ditos minoritrios ou hipossuficientes, que necessitam de uma proteo especial para

que alcancem a igualdade no apenas normativa, mas baseada em ideais de justia (isonomia material).

Moraes [23] afirma que o que a lei veda, so as diferenciaes arbitrrias e as discriminaes absurdas. Tal elemento discriminador s ser vlido se estiver a servio de alguma finalidade acolhida pelo Direito, como por exemplo, na busca da igualdade de condies sociais.

As aes afirmativas so medidas imprescindveis no Estado Democrtico de Direito para fazer mais curta espera de milhes de pessoas que almejam sentir-se parte da sociedade, fruindo da igualdade de pontos de partida. S uma ao positiva que seja suficientemente proporcional e que no produza dano desproporcional a terceiros ser constitucional e poder implantar-se com xito na sociedade atual.

Nesse contexto, a Lei Maria da Penha um exemplo de ao afirmativa. Em favor da mulher vtima de violncia domstica, a desafiar a igualdade formal de gnero, na busca de restabelecer entre eles a igualdade material. Implementada no Brasil para a tutela do gnero feminino, justificvel pela situao de vulnerabilidade e hiposuficincia em que se encontram as mulheres vtimas da violncia domstica e familiar.

Alguns operadores do direito tm questionado a sua constitucionalidade, tanto em seu conjunto, como em alguns de seus artigos, ao fundamento de que suas disposies violam a "isonomia" prevista no caput do art. 5 da Constituio Federal de 1988 que estabelece que: "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza [...] [24]".

O Desembargador mineiro Fernando Starling, ao relatar conflito negativo de jurisdio a respeito desta lei, nos autos do Processo 1.0000.07.458339-4/000(1), manifestou-se especificamente sobre essa questo, com muita propriedade afastando a inconstitucionalidade da lei, com resguardo na mais moderna hermenutica jurdica constitucional e nas apropriadas lies de Alexandre de Moraes [25]:

[...] Lado outro, constato que os dispositivos legais retromencionados no so inconstitucionais. O artigo 98, I, da Constituio Federal dispe que a Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro juizados especiais para julgar e executar as infraes penais de menor potencial ofensivo. Todavia, o artigo 22, I, do mesmo Codex estabelece que compete privativamente Unio legislar sobre direito penal e processual penal. Desse modo, possvel que uma lei ordinria federal, in casu, a Lei n 11.340/2006, determine a criao de juizados especializados para conhecer e julgar as causas decorrentes da violncia domstica e familiar, instituindo mecanismos para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher.

Vale ressaltar, ainda, que a Lei Maria da Penha se harmoniza com o princpio da igualdade, descrito no artigo 5, caput, da Constituio Federal, uma vez que trata desigualmente os desiguais. No se pode olvidar a fragilidade da mulher perante o homem, no que toca a sua estrutura fsica, colocando-a em situao de desvantagem em casos de agresses. Portanto, a violncia perpetrada contra a mulher merece ser abordada com mais rigor, principalmente porque representa um grave problema social, exigindo-se uma melhor proteo do Estado e maior reprovao da conduta do agressor no ambiente familiar e domstico.

A respeito do tratamento isonmico entre homens e mulheres, regulamentado no artigo 5, I, da Constituio Federal, a oportuna doutrina Moraes:

A correta interpretao desse dispositivo torna inaceitvel a utilizao do discrmen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propsito de desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porm, quando a finalidade pretendida for atenuar os desnveis. Conseqentemente, alm de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela prpria Constituio (arts. 7, XVIII e XIX; 40, 1; 143, 1 e 2; 201, 7), poder a legislao infraconstitucional pretender atenuar os desnveis de tratamento em razo do sexo (Direito constitucional. 18. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 34).

possvel haver divergncias sobre a constitucionalidade da lei se a mesma incidisse sobre qualquer caso de violncia contra a mulher, e no apenas a domstica. A Lei Maria da Penha visa coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher em qualquer ao ou omisso baseada no gnero. Seria errneo, por exemplo, aplicar a Lei Maria da Penha no caso de uma mulher que foi agredida na rua por um desconhecido (homem), uma vez que esta Lei deve ser aplicada dentro do vnculo familiar. Este caso, no se trata de infraes penais que se enquadrem no conceito de violncia domstica e familiar contra a mulher. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo,

sob os auspcios do Juizado Especial Criminal (termo circunstanciado, transaes civil e penal, representao, etc).

A Lei visa proteo das mulheres em relao aos membros da sua comunidade familiar, formada por vnculos de parentesco natural (pai, me, filha etc), civil (marido, sogra, padrasto ou outros), por afinidade (primo ou tio do marido, por exemplo) ou afetividade (amigo que mora na mesma casa).

Isto , assegura maior proteo frente queles indivduos que deveriam proporcionar vtima (mulher) um mnimo de amor, respeito e dignidade, valores que devem estar presentes em qualquer entidade familiar ou de proximidade.

Ademais, no mbito domstico e familiar, dentre os casos de violncia domstica, quase absoluto se tratar de violncia cometida contra mulheres e crianas. raro algum presenciar ou noticiar um caso de violncia domstica em que a vtima era o companheiro/marido e a mulher, a agressora.

Muito se tem discutido acerca de eventual inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, em razo de ter como foco apenas a mulher vtima de violncia domstica.

Os que sustentam a sua inconstitucionalidade alegam que a Lei criou a desigualdade na entidade familiar, atribuindo mulher um tratamento diferenciado, promovendo a sua proteo de forma especial em detrimento do homem, tambm, vtima de violncia domstica. Sobre esse argumento, Maria Berenice Dias [26] aborda bem os argumentos utilizados pelos defensores de sua inconstitucionalidade:

A alegao que, no mesmo contexto ftico, a agresso levada a efeito contra uma pessoa de um sexo ou de outro pode gerar conseqncias diversas, a partir do exemplo: na mesma oportunidade, o genitor ocasiona, no mbito domstico, leses leves em um filho e uma filha. Alm de haver dois juzos competentes, as aes seguiriam procedimentos distintos. A agresso contra o menino, encontra-se sob a gide do Juizado especial, fazendo jus o agressor a todos os benefcios por o delito ser considerado de pequeno potencial ofensivo. J a agresso contra a filha constituiria delito domstico no mbito da Lei Maria da Penha. Assim, parece que a agresso

contra algum do sexo masculino menos grave do que a cometida contra uma pessoa do sexo feminino.

Damsio de Jesus [27] complementa:

Em se tratando de violncia domstica contra a mulher, portanto, no se aplicariam os institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95. Da a sugesto para que se troque a expresso "violncia domstica ou familiar contra a mulher" por "violncia domstica ou familiar contra a pessoa", respeitando assim o princpio da igualdade.

Um outro argumento sobre a inconstitucionalidade da lei que se um pai, por exemplo, em uma mesma situao, agride a esposa e o filho, causando leses corporais leves em ambos, o tratamento dado ao agressor seria mais severo em relao esposa (amparada pela Lei Maria da Penha).

E em relao ao filho, a persecuo penal seguiria o procedimento da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais). Porm, no assim que acontece, estando uma das vtimas protegidas pela Lei 11.340/06, a competncia deslocada para o mbito do Juizado de Violncia Domstica contra a Mulher [28].

Pelo exposto, a Lei Maria da Penha no inconstitucional. Muito pelo contrrio, ela necessita ser aplicada em todos os seus termos, pois s assim ser dado um passo significativo na luta contra a violncia domstica no Brasil.

Deve-se ainda, cobrar dos Estados criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar ou de Varas especializadas, a fim de oferecer atendimento humanizado s vtimas e tratamento aos agressores, rompendo, assim, com o nefasto ciclo da violncia.

O prximo captulo ir tratar das principais inovaes advindas com a promulgao da Lei 11.340/06, que trouxe instrumentos importantes perante o problema da violncia domstica contra a mulher.

--------------------------------------------------------------------------------

4 AS PRINCIPAIS INOVAES TRAZIDAS PELA LEI MARIA DA PENHA

Sobre os grandes avanos da nova lei, Maria Berenice Dias [29], ao dispor sobre o assunto, faz um apanhado das principais modificaes no procedimento. Segundo a autora:

Os avanos da nova lei so muito significativos. Devolvida autoridade policial a prerrogativa investigatria, cabe-lhe instalar o inqurito. A vtima estar sempre acompanhada de advogado (art. 27), tanto na fase policial como na judicial, sendo-lhe garantido o acesso aos servios da Defensoria Pblica e da assistncia Judiciria Gratuita (art. 28). No pode ser ela portadora da notificao ou da intimao do agressor (art. 21, nico). (Grifo nosso)

E continua, ao dissertar, especialmente, sobre as novas medidas de proteo contra as mulheres, antes inexistentes. Veja:

Tambm deve a vtima ser pessoalmente cientificada, quando o agressor for preso ou liberado da priso, sem prejuzo da intimao de seu procurador constitudo ou defensor (art. 21). Mas, deve o juiz adotar medidas que faam cessar a violncia, por exemplo: determinar o afastamento do agressor do lar; impedi-lo que se aproxime da casa; vedar o seu contato com a famlia (art. 22). Tambm tem o dever de encaminhar a mulher e os filhos a abrigos seguros, garantindo-lhe a mantena do vnculo de emprego (art. 9, II). Alm disso, pode decretar a separao de corpos, fixar alimentos, bem como adotar medidas outras como suspender procurao outorgada ao agressor a anular a venda de bens comuns (art. 24). A Lei probe a aplicao de pena pecuniria, multa ou a entrega de cesta bsica (art. 17) e permite a priso preventiva do ofensor (art. 20). O ltimo dispositivo da Lei dos mais salutares, ao permitir que o juiz determine o comparecimento obrigatrio do agressor a programas de recuperao e reeducao (art. 45). (Grifos nossos)

Diante o exposto, reconhece-se que o esforo da lei propiciar uma mudana de comportamento naquele que pratica o crime, fazendo-o entender o carter criminoso do seu agir. A adoo destes mecanismos de proteo que colocam a mulher a salvo do seu agressor, tambm um mecanismo de que disps a lei para dar uma maior efetividade nova legislao de proteo da mulher, a ento Lei Maria da Penha.

Merece ainda destaque o artigo 5 da lei 11.340/06, que apresenta, pela primeira vez no Brasil, uma conceituao jurdica para o problema da violncia domstica e familiar, ao considerar como tal, qualquer ao ou conduta que cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual, psicolgico e dano moral ou patrimonial (inovaes da lei) quando praticadas no mbito das relaes domsticas ou familiares. que anteriormente lei Maria da Penha, apenas a sociologia e a psicologia tinham conceitos sobre o que enfim poderia ser considerado violncia contra a mulher; de forma, que hoje, ps lei Maria da Penha, essa nova conceituao ampliou as formas de violao dos direitos humanos das mulheres.

Sobre essa nova conceituao, pertinente o comentrio de Stela Valria Cavalcanti [30]:

Esta incluso constitui um grande avano para a proteo dos direitos das mulheres, em face da ampliao da definio de violncia domstica contra a mulher contida em seu texto, bem como pelo reconhecimento explcito da violncia domstica como violao dos direitos humanos. Anteriormente edio da lei "Maria da Penha" s era considerada violncia domstica a leso corporal que ocasionasse dano fsico ou sade da mulher. Aps a entrada em vigor desta nova lei qualquer ao ou omisso baseada no gnero que cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial mulher considerada violncia domstica.

No obstante o grande avano, Marcelo Lessa alerta sobre o papel dos juzes e operadores do direito quando da interpretao de tais dispositivos legais, que no obstante inovadores, so vagos e abertos, podendo ocasionar uma banalizao do instituto. Veja o que diz o autor [31]:

Caber ao Juiz, diante do caso concreto, podar eventuais excessos interpretativos, de modo a no permitir, por exemplo, que se queira aplicar a Lei ao marido que simplesmente no cumpra regularmente com suas obrigaes sexuais para com sua esposa, rejeitando, se for o caso, por atipicidade material, eventual queixa que, neste sentido, por absurdo, imagine tal comportamento como capaz de configurar crime de injria. A definio conceitual do que seja violncia domstica e familiar contra a mulher e a prudncia que se espera dos operadores do Direito, em especial Juzes e Promotores, no mister de restringir sua incidncia diante de normas to abertas, vital em se levando em conta que qualquer crime previsto no Cdigo Penal ou em Leis Especiais, que tutelem as integridades fsica, psicolgica, sexual, patrimonial ou moral da mulher, podem, em tese, estar sujeitos s prescries da Lei "Maria da Penha". Neste sentido, so alvos de preocupao especfica os crimes que, pela pena, conformar-se-iam na definio de infrao penal de menor potencial ofensivo, por conta, principalmente, no caso de atrarem a aplicao desta Lei, do afastamento da incidncia dos institutos despenalizadores da Lei n 9.099/95, das limitaes aplicao de determinadas penas restritivas de direitos e da previso excepcional de priso preventiva. (Grifos nossos).

Outro aspecto a ser destacado acerca da nova Lei a questo da "renncia" representao, de que trata o art. 16 [32], in verbis:

Art. 16: Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico.

Em primeiro lugar, como alerta Marcelo Lessa [33], cumpre lembrar que o dispositivo em comento no est endereado leso corporal fruto de violncia domstica e familiar contra a mulher porque, como j dito acima, neste caso, por fora do art. 41 da Lei "Maria da Penha", que afastou a incidncia da Lei n 9.099/95 em casos tais, a ao penal voltou a ser pblica incondicionada. Resta, portanto, cogitar do dispositivo para outros crimes, como a ameaa, estupro e atentado violento ao pudor com vtima pobre, etc, se praticados no mbito da violncia domstica e familiar contra a mulher.

Portanto, no possvel ao juiz ou ao promotor de justia recusar a renncia da vtima. Na falta de autorizao dela, no pode o promotor denunciar e nem o juiz aceitar o incio do processo criminal, por ausncia de condio de procedibilidade para o exerccio da ao penal (art. 43, III, CPP).

De fato, no sistema processual criminal brasileiro, a representao faculdade exclusiva da vtima, somente ela pode autorizar o Estado a agir. Sem seu consentimento, no haver processo, uma vez que o Estado no pode agir por ela. Se assim fosse, qual o sentido de exigir autorizao das vtimas para o processamento de algumas infraes penais?

A discriminao legal das aes penais coerente com esse sistema, uma vez que a regra a atuao obrigatria do Ministrio Pblico, independentemente de autorizao de eventuais vtimas. Num Estado Democrtico de Direito, a garantia dos direitos humanos e a represso criminalidade encargo estatal, quando presente o interesse pblico em ver devidamente apurada uma infrao penal, que certamente no afeta somente a pessoa vitimada, mas toda a comunidade, interessada em que no se deixe impune o autor.

A exigncia da representao reservada a excepcionalssimas infraes - geralmente de pouca gravidade ou em que o dano ao bem jurdico depende de constatao subjetiva, cuja repercusso processual (e pblica) deva atender convenincia exclusiva da vtima. o caso dos crimes cometidos com a palavra, como os de ameaa ou aqueles contra a honra, em que algumas vtimas podem sentir-se ameaadas ou humilhadas.

Em segundo lugar, cumpre destacar a completa ausncia de tcnica legislativa, como revela a leitura do art. 16 da Lei que utilizou de forma errnea o termo "renncia", quando o correto seria o instituto da "retratao", uma vez que, tecnicamente, se dando a renncia antes do exerccio do direito de representao, no se poderia renunciar a ela antes do recebimento da denncia se esta pressupe que a representao tivesse sido oferecida para deflagrar a ao penal.

Do contrrio, a se considerar como sendo mesmo renncia o instituto versado no art. 16, estar-se-ia a criar uma espcie de "representao compulsria", como bem definiu Marcelo Lessa, na obra supramencionada, uma vez que, ocorrido o crime, se a vtima no manifestasse o desejo de exercer o direito de representao, o Delegado seria obrigado a enderear o expediente ao Juiz, para que fosse designada audincia especial com a finalidade de colher sua renncia expressa, o que iria contrariar, com obviedade,

o esprito da ao penal de iniciativa pblica condicionada, que deixar a vtima livre para decidir se quer ou no representar.

Enfim, o que a Lei quis dizer que a representao retratvel somente em juzo e at o recebimento da denncia, com o intuito de evitar que a vtima fosse de algum modo pressionada, na Delegacia de Polcia ou em outras instncias (servios sociais, famlia, trabalho), a retirar a "queixa" contra o agressor, como ocorria, constantemente, antes da vigncia desta lei.

Diante o exposto, pode-se afirmar que as inovaes trazidas pela Lei 11.340 foram:

No processo judicial: o juiz poder conceder, no prazo de 48h medidas protetivas de urgncia (suspenso do porte de armas do agressor, afastamento do agressor do lar, distanciamento da vtima dentre outras), dependendo da situao; o juiz do juizado de violncia domstica e familiar contra a mulher ter competncia para apreciar o crime e os casos que envolverem questes de famlia (penso, separao, guarda de filhos, etc.); o Ministrio Pblico apresentar denncia ao juiz e poder propor penas de 3 meses a 3 anos de deteno, cabendo ao juiz a deciso e a sentena final.

Na questo da autoridade policial: possui um captulo especfico para o atendimento pela autoridade policial para os casos de violncia domstica contra a mulher; permite autoridade policial prender o agressor em flagrante sempre que houver qualquer das formas de violncia domstica contra a mulher; registra o boletim de ocorrncia e instaura o inqurito policial (composto pelos depoimentos da vtima, do agressor, das testemunhas e de provas documentais e periciais); remete o inqurito policial ao Ministrio Pblico; pode requerer ao juiz, em 48h, que sejam concedidas diversas medidas protetivas de urgncia para a mulher em situao de violncia; solicita ao juiz a decretao da priso preventiva com base na nova lei que altera o Cdigo de Processo Penal.

A Lei, antes e agora: no existia lei especfica sobre a violncia domstica contra a mulher; hoje, tipifica e define a violncia domstica e familiar contra a mulher; no tratava das relaes de pessoas do mesmo sexo; agora, determina que a violncia domstica contra a mulher independe de orientao sexual; aplicava-se a lei dos

juizados especiais criminais (lei 9.099/95) para os casos de violncia domstica, estes juizados julgam os crimes com pena de at dois anos (menor potencial ofensivo); aps a lei, retirou dos juizados especiais criminais (Lei n 9.099/95) a competncia para julgar os crimes de violncia domstica contra a mulher; permitia a aplicao de penas pecunirias como as de cestas bsicas e multa. Agora, probe a aplicao destas penas; a mulher podia desistir da denncia na delegacia. Agora, a mulher somente poder renunciar perante o juiz; a lei no utilizava a priso em flagrante do agressor. Aps o advento da lei, possibilita a priso em flagrante; no previa a priso preventiva para crimes de violncia domstica, com a nova lei que alterou o cdigo de processo penal, passou a possibilitar ao juiz a decretao da priso preventiva quando houver riscos integridade fsica ou psicolgica da mulher; a mulher vtima de violncia domstica, em geral, ia desacompanhada de advogado ou defensor pblico nas audincias, aps a nova lei, a mulher dever estar acompanhada de advogado ou defensor em todos os atos processuais; a pena para crime de violncia domstica era de 6 meses a 1 ano, aps a promulgao da lei, a pena do crime de violncia domstica passou a ser de 3 meses a 3 anos; a violncia domstica contra mulher portadora de deficincia no aumentava a pena, agora, se a violncia domstica for cometida contra mulher portadora de deficincia, a pena ser aumentada em 1/3.

Diante, pois, dessas inovaes e da anlise minuciosa dos artigos da lei, percebe-se que a Lei Maria da Penha uma lei que possui no s o cunho repressivo como tambm educativo, pois traz em seu texto vrias medidas de proteo, assistncia s vtimas, diretrizes de atuao dos rgos da polcia judiciria, do prprio judicirio e propostas de implementao de polticas pblicas, cuja finalidade maior promover ampla proteo e salvaguardar os direitos humanos das vtimas, por meio de uma maior ateno do Estado.

A Lei apresenta uma estrutura adequada e especfica para atender a complexidade do fenmeno da violncia domstica, representando um marco indelvel na histria de proteo legal conferida s mulheres.

Antes do advento da Lei Maria da Penha, somente a leso corporal recebia uma pena mais severa quando praticada em decorrncia de relaes domsticas (CP, art. 129, 9). As demais formas de violncia perpetradas em decorrncia das relaes familiares geravam no mximo um agravamento de pena (CP, art. 61, II, letra "f").

A partir da vigncia da nova lei, a violncia domstica no guarda correspondncia com qualquer tipo penal. Primeiro identificado o agir que configura violncia domstica ou familiar contra a mulher (art. 5): qualquer ao ou omisso baseada no

gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. Depois so definidos os espaos onde o agir configura violncia domstica (art. 5, incisos I, II e III): no mbito da unidade domstica, da famlia e em qualquer relao de afeto. Finalmente, de modo didtico e bastante minucioso, so descritas as condutas que configuram a violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral.

As formas de violncia elencadas deixam evidente a ausncia de contedo exclusivamente criminal no agir do agressor. A simples leitura das hipteses previstas em lei mostra que nem todas as aes que configuram violncia domstica constituem delitos. Alm do mais, as aes descritas, para configurarem violncia domstica, precisam ser perpetradas no mbito da unidade domstica ou familiar ou em qualquer relao ntima de afeto.

Assim, possvel afirmar que a Lei Maria da Penha considera violncia domstica as aes que descreve (art. 7) quando levadas a efeito no mbito das relaes familiares ou afetivas (art. 5). Estas condutas, no entanto, mesmo que sejam reconhecidas como violncia domstica, nem por isso configuram crimes que desencadeiam uma ao penal.

De qualquer modo, mesmo no havendo crime, mas tomando conhecimento a autoridade policial da prtica de violncia domstica, dever tomar as providncias determinadas na lei (art. 11): garantir proteo vtima, encaminh-la a atendimento mdico, conduzi-la a local seguro ou acompanh-la para retirar seus pertences. Alm disso, dever a polcia proceder ao registro da ocorrncia, tomar por termo a representao e remeter a juzo expediente quando a vtima solicitar alguma medida protetiva (art. 12).

Todas estas providncias devem ser tomadas diante da denncia da prtica de violncia domstica, ainda que cabe repetir o agir do agressor no constitua infrao penal que justifique a instaurao do inqurito policial. Dita circunstncia, no entanto, no afasta o dever da delegacia de tomar as providncias determinadas na lei. Isso porque, a violncia domstica que autoriza a adoo de medidas protetivas, e no exclusivamente o cometimento de algum crime.

--------------------------------------------------------------------------------

CONSIDERAES FINAIS

No h dvidas que a Lei Maria da Penha trouxe instrumentos importantes para uma postura pr-ativa do Estado perante o problema da violncia domstica contra a mulher, dando-lhe instrumentos de atuao mais eficientes para a realizao da justia em seu significado mais profundo, no apenas como a aplicao fria e cega de regras, mas como um instrumento de mudana social em prol da emancipao do ser humano em sua completude.

A Lei 11.340/06 s pode ser interpretada como diploma que pretende resgatar de forma principiolgica a poltica pblica de proteo famlia e de combate desigualdade, sem espao para alegao de inconstitucionalidade.

Constituindo-se a Lei Maria da Penha em uma quebra de paradigma, s funcionar, efetivamente, se pelo Estado houver a implementao dos servios multidisciplinares previstos no microssistema criado. Por parte dos atores do processo, dentre os quais juzes e membros do Ministrio Pblico.

dever do Estado assegurar no somente a igualdade formal, em que os indivduos, abstratamente, devem ser tratados do mesmo modo, sem qualquer tipo de distino, mas tambm, a igualdade material ou substancial, em que os indivduos devem ser tratados de modo desigual se for constatado, no plano scio-econmico, igualdade entre eles. justamente o que se d com a implementao, pela Lei Maria da Penha, de polticas discriminatrias positivamente estabelecidas, diante da ocorrncia de violncia praticada contra a mulher.

As medidas pblicas e privadas voltadas concretizao do princpio constitucional da igualdade material e a neutralizao dos efeitos nocivos da discriminao de gnero so fundamentais neste aspecto.

O tratamento legal diferenciado em favor da mulher em situao de violncia domstica est em consonncia com os objetivos fundamentais estabelecidos na Constituio Federal, como a cidadania e dignidade da pessoa humana, impondo a interveno do Estado, voltada para erradicar a violncia de gnero e promover a igualdade material entre os homens e mulheres.

No somente a integridade fsica da mulher que protegida, mas a sua prpria dignidade. Nesta situao especfica de violncia contra a mulher, a lei especial necessria, bem como legtima a atuao do Estado. A racionalidade e a justia esto presentes na interveno estatal.

A violncia histrica perpetrada contra a mulher, a discriminao sofrida e a desigualdade material manifesta justificam a interveno penal do Estado, porque a sociedade no mais conivente com a violncia de gnero, uma necessidade social que a violncia cesse.

Por ltimo, as medidas protetivas de urgncia, quer obrigacionais do agressor ou protetivas das vtimas, somadas possibilidade de decretao de priso preventiva (mecanismo criado pela lei para garantir a efetividade dessas medidas), se revelam instrumentos processuais e penais teis para coibir e prevenir a famigerada violncia domstica e familiar praticada contra a mulher.

Eles so necessrios, porque no h no ordenamento jurdico, outros meios hbeis que venham garantir a dignidade da mulher em situao de violncia domstica. Os mecanismos anteriores edio da lei, em especial as disposies da Lei 9.099/1995 e outros instrumentos processuais, como as existentes medidas cautelares de separao de corpos ou de afastamento do cnjuge do lar, se mostraram ineficazes para coibir ou cessar a violncia praticada contra a mulher.

O juzo de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher possui, agora, sua disposio, instrumentos processuais suficientes para proporcionar integral proteo s vtimas dessa violncia de gnero. Era imprescindvel a implementao de medidas com o fim de resgatar, em essncia, a cidadania e a dignidade da mulher; marginalizada pela sociedade machista e patriarcal.

--------------------------------------------------------------------------------

REFERNCIAS

BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei Maria da Penha. Alguns comentrios. Disponvel em: http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006. Acesso em: 05.05.2008.

BRASIL. Cdigo Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007.

BRASIL. Cdigo de Processo Civil, Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007.

BRASIL. Cdigo de Processo Penal, Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Institui o Cdigo de Processo Penal. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007.

BRASIL. Constituio Federal. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007.

BRASIL. Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e d outras providncias. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007.

BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispe sobre os juizados especiais cveis e criminais, e d outras providncias. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007.

BRASIL. Lei n. 10.455, de 13 de maio de 2002. Modifica o pargrafo nico do Art. 69 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 195. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007.

BRASIL. Lei 10.886, de 17 de junho de 2004. Acrescenta pargrafos ao Art.129 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Cdigo Penal. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007.

BRASIL. Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007.

CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. Violncia domstica: anlise artigo por artigo da Lei Maria da Penha, n 11.340/06. 2. ed. ampliada e atualizada. Bahia: Jus Podivm. 2008.

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO - VIOLNCIA DOMSTICA - LEI MARIA DA PENHA - CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 33 E 41 DA LEI 11.340/2006 - COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM PARA O JULGAMENTO. Processo: 1.0000.07.458339-4/000(1) MG. 2007. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=000 0&ano=7&txt_processo=458339&complemento=000&sequencial=&pg=0&resultPagi na=10&palavrasConsulta=. Acesso em: 02.09.2008.

DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/06 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DIAS, Maria Berenice. Violncia domstica e as unies homoafetivas, in JusNavigandi, Teresina, ano 10, n. 1185, 29 set. 2006, disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8985. acesso em: 17.09. 2008.

GONALVES, Victor Eduardo Rios; JESUS, Damsio. A inconstitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei da violncia domstica ou familiar contra a mulher). Complexo Jurdico Damsio de Jesus, So Paulo, out.2006. Disponvel em: www.damasio.com.br. Acesso em: 24.04.2008.

LOBO, Paulo Luiz netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus, in JusNavigandi, Teresina, ano 6, n. 53, janeiro 2002, Disponvel em http://jus2.uol.com.br///doutrina/texto.asp?id=2552,. Acesso em: 21.09. 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005.

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

--------------------------------------------------------------------------------

Notas

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 351-352. IBDEM, p. 328. O julgado STF-RT 574/271 permitiu a concesso de alimentos para o cnjuge que vivia sob o mesmo teto do seu par, pois reconheceu a separao de fato entre eles. LOBO, Paulo Luiz netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do numerus clausus, in JusNavigandi, Teresina, ano 6, n. 53, janeiro 2002, Disponvel em http://jus2.uol.com.br///doutrina/texto.asp?id=2552,. Acesso em: 21 Set. 2008. BRASIL. Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007. IBDEM. CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. Violncia domstica: anlise artigo por artigo da Lei Maria da Penha, n 11.340/06. 2. ed. ampliada e atualizada. Bahia: Jus Podivm. 2008. p. 172. DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia: a efetividade da Lei 11.340/06 de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 22. CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. op. cit, p. 174. IBDEM, p. 176. BRASIL. Lei n. 10.455, de 13 de maio de 2002. Modifica o pargrafo nico do Art. 69 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 195. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007. BRASIL. Lei 10.886, de 17 de junho de 2004. Acrescenta pargrafos ao Art.129 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940, Cdigo Penal. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007. BASTOS, Marcelo Lessa. Violncia domstica e familiar contra a mulher. Lei Maria da Penha. Alguns comentrios. Disponvel em: http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9006. Acesso em: 05 de maio de 2008. CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. op. cit, p. 178.

BRASIL. Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispe sobre os juizados especiais cveis e criminais, e d outras providncias. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007. CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. op. cit, p. 180. IBDEM, p. 180. DIAS, Maria Berenice. op. cit, p. 13-14. BRASIL. Constituio Federal. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007. ONU. Declarao dos Direitos Humanos. Disponvel em: http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php. Acesso em: 14 set. 2008. BRASIL. Constituio Federal. op. cit., 2007. SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 154. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 68. BRASIL. Constituio Federal. op. cit., 2007. CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIO - VIOLNCIA DOMSTICA - LEI MARIA DA PENHA - CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 33 E 41 DA LEI 11.340/2006 - COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM PARA O JULGAMENTO. Processo: 1.0000.07.458339-4/000(1) MG. 2007. Disponvel em: http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=000 0&ano=7&txt_processo=458339&complemento=000&sequencial=&pg=0&resultPagi na=10&palavrasConsulta=. Acesso em: 02.09.2008. DIAS, Maria Berenice. op. cit, p. 57. GONALVES, Victor Eduardo Rios; JESUS, Damsio. A inconstitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/06 (Lei da violncia domstica ou familiar contra a mulher). Complexo Jurdico Damsio de Jesus, So Paulo, out.2006. Disponvel em: www.damasio.com.br. Acesso em: 24.04.2008. DIAS, Maria Berenice. op.cit, p. 57. IBDEM, p. 25. CAVALCANTI, Stela Valria Soares de Farias. op. cit, p. 195.

BASTOS, Marcelo Lessa. op. cit. 2008. BRASIL. Lei 11.340 de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar. In: Vade Mecum acadmico de direito. Anne Joyce Angher (org). 4. ed. So Paulo: Rideel, 2007. BASTOS, Marcelo Lessa. op. cit. 2008.

* Bacharelanda em Direito na Faculdade Novafapi, em Teresina (PI) Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12451 Acesso em: 24 mar. 2009.