Transcrições de Direito Administrativo - Prof. Gustavo Binembojm

COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM
ADMINISTRAO PBLICA Administrao Pblica a atividade de gesto dos interesses e das necessidades coletivas. Cuidado com o uso dessa expresso porque ela normalmente aparece na doutrina com letras maisculas e minsculas indistintamente, quando o uso correto dessa expresso seria em letras maisculas. Administrao Pblica designando o conjunto de rgos e entidades que exercem a funo administrativa do Estado. Portanto, a Administrao Pblica, com maisculas, designa o carter subjetivo do Estado. o Estado-Administrao. J o uso da expresso em minsculas, administrao pblica tem a ver com a funo administrativa em si. A funo que o Estado exerce, distinta das suas duas outras grandes funes: a funo legislativa e a funo jurisdicional. Portanto, lcito dizer, sem que se incorra em pleonasmo, redundncia, que na Administrao Pblica houvesse a administrao pblica. Como que administrao pblica, com minsculas? O que a funo administrativa do Estado? O que ns tentamos fazer , residualmente, excluindo as demais funes, encontrar um campo, que seria o campo especfico da adm. pb. Legislar consistiria na criao primria de normas jurdicas, definio clssica no direito pblico brasileiro de Miguel Seabra Fagundes. Ele dizia: legislar editar normas jurdicas em carter primrio, inovando o ordenamento para criar direitos e obrigaes. Julgar ou exercer a funo jurisdicional significa aplicar a lei ao caso contencioso, ou seja, s situaes de litgio, decidindo-os, com carter de definitividade. Uma definio singela que, hoje em dia muito questionada e, ao meu ver, ultrapassada, mas que ainda muito citada pelo prof Miguel Seabra Fagundes a de que administrar aplicar a lei, ou dar execuo lei de ofcio, ou seja, independentemente de impulso, provocao, com vistas satisfao ou a consecuo dos interesses e necessidades coletivos. A doutrina, o Direito Administrativo costuma identificar a origem da disciplina e seu desenvolvimento embrionrio, com o advento do liberalismo poltico, surgidos com as revolues liberais do final do sculo XVIII. Costuma-se mesmo dizer que, enquanto a Revoluo Americana, no seu desdobramento deu origem ao Direito Constitucional, o Direito Administrativo surge como desdobramento da Revoluo Francesa. Se administrar, exercer essa tal funo administrativa satisfazer necessidades e interesses coletivos, ser que desde o modelo de Estado embrionrio, desde as primeiras civilizaes que se tem notcia (Mesopotmia, Estado Medieval, Antigo Regime, etc.), no existia uma funo administrativa identificvel, que acudia as necessidades coletivas da populao? Caio Tcito: a funo administrativa do Estado precedeu, historicamente, a existncia autnoma do Direito Administrativo Antes de se constituir como um ramo autnomo, como cincia do Direito Administrativo, um ramo especfico da cincia do direito, j existia a funo administrativa difusa, como um conjunto de normas, um conjunto de atividades do Estado inespecfico e que s com o liberalismo poltico vai ganhar essa especificidade. Dois traos caractersticos da Frana ps-revolucionria, que surge com a idia de liberalismo poltico, so decisivos para o desenvolvimento do Direito Administrativo.
O primeiro e mais bvio a superao da idia de gente no antigo regime, de que a Adm Pb. situava-se num patamar hierrquico superior s leis vigentes e se aplicariam somente s relaes particulares. A grande inovao do liberalismo e que se desenvolve a partir do sculo XIX, o advento do Estado de Direito, da submisso do poder poltico lei. O segundo marco muito importante do liberalismo dentro do Direito Administrativo foi a implantao e difuso do ideal de separao de poderes. A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado (1789), em seu art. 16, dizia que o Estado que no observasse a separao dos poderes e que no respeitasse os direitos e garantias individuais, no era um Estado de Direito, na verdade, no tinha uma constituio. A idia de separao de poderes vai ser importante no Direito Administrativo, em primeiro lugar como complemento da prpria idia de Estado de Direito, como complemento da idia de submisso da administrao pblica lei. Isso ocorre porque, dentro de um Estado de Direito, a separao dos poderes uma tcnica de organizao do poder para a conteno do poder. A separao dos poderes, no que se refere administrao pblica, tem um significado importante, no ligado apenas ao liberalismo, mas tambm ligado, posteriormente, idia de democracia. Separao dos poderes importante instrumento da democracia, o da democratizao da administrao pblica, na medida em que o Poder Legislativo, especialmente nos regimes parlamentaristas, que expressa a vontade popular. Qual o objeto desta funo administrativa? Dizer apenas que ela consiste na aplicao da lei, ex officio, para consecuo dos interesses e necessidades coletivas muito pouco. preciso identifica-la. E a, ns entramos no universo do que consiste administrar dentro da Administrao Pblica. Ns podemos fazer uma classificao para fins didticos entre administrar como atividadefim e administrar como atividade-meio. A funo administrativa fim da atuao estatal, quando ela visa a atender, diretamente, a necessidade da populao. Essas atividades so exemplificativamente enumeradas, e no taxativamente. Com essas atividades-fins, ns vamos, na verdade, percorrer diversos dos pontos que se estudam no curso de Direito Administrativo. atividade-fim de todo Estado, coordenar o exerccio dos direitos e garantias individuais, visando a limitar esse exerccio para que o interesse da coletividade seja preservado. Exemplo: quando se estabelecem normas de observncia obrigatria no trnsito, no exerccio da atividade econmica, licenciamento para funcionamento, licenciamento ambiental, quando se estabelecem normas, em geral, que interferem na liberdade econmica e assim por diante. Todas essas atividades administrativas esto dentro de um campo especfico da funo administrativa, que o campo o poder de polcia. Esta a mais antiga das funes da Administrao Pblica: exercer o poder de polcia presente em quase todas as atividades humanas. Essa foi a primeira funo do Estado-administrao, sobretudo com o advento do liberalismo poltico, em que o Estado tinha essa funo de, sobretudo policiar as relaes privadas, no interferindo diretamente nelas (econmicas ou sociais), fato que s acontece posteriormente com a superao do Estado liberal e o advento do Estado de Bem-Estar Social, tambm chamado de Estado-Providncia.
At hoje, apesar de todas as transformaes do Estado Contemporneo, poder de polcia e prestao de servios pblicos constituem de 80% a 90% de toda a atividade administrativa do Estado. A essas atividades, alguns autores colocam dentro de servios pblicos, outras atividades-fins do Estado como, por exemplo, a construo de obras pblicas que, normalmente so um procedimento prvio prestao dos servios pblicos, a serem prestados no futuro. Mas isso nem sempre acontece porque, muitas vezes, construo de obras pblicas no se segue a prestao de um servio pblico especfico, por exemplo, a construo do Piscino de Ramos constitui exerccio tpico de funo administrativa e, quem freqenta sabe que servios pblicos ali no se prestam (segurana, limpeza das margens, da gua). Mas a construo das obras pblica que atendem aos interesses da coletividade tambm se encaixa nesta classificao de atividade-fim. Na atividade de fomento, o Estado-administrao, atravs de uma entidade de direito privado, que integra a Administrao Pblica Indireta, controlada pelo poder pblico, que concede financiamentos para fomentar o desenvolvimento econmico do pas. Isso funo de administrao pblica. Alm da prestao direta de servios pblicos coletividade, funo do Estado Contemporneo conceder emprstimos, facilitar transaes, fomentar o desenvolvimento econmico para proporcionar o bem-estar geral. Exemplo: BNDES (empresa pblica federal, que serve para uma atividade de fomento). Alm da atividade de fomento, podemos citar a interveno na atividade econmica como um todo. Neste tpico falamos da interveno direta do Estado na atividade econmica, enquanto o BNDES uma empresa pblica federal, entidade da Administrao Pblica Indireta, que serve a uma finalidade de fomento atividade econmica; a Petrobrs tambm uma outra entidade da Administrao Pblica Indireta, que explora diretamente uma atividade econmica considerada de relevante interesse coletivo, que a extrao, refino e explorao de petrleo. Alm dessa interveno na atividade indireta, veremos que h outros tipos de interveno, como a interveno meramente regulatria, interveno sancionatria. Mais uma repito que essa uma enumerao exemplificativa e no taxativa, o que cada vez mais no Estado Contemporneo, h uma retrao do Estado, do ponto de vista do Estado interventor, enquanto explorador direto de atividades econmicas, e as duas ltimas dcadas do sculo XX foram marcadas por um processo de privatizao e devoluo dessas atividades iniciativa privada. Engana-se quem pensa que o Estado se retrai. Ao contrrio: se o Estado diminui uma atuao enquanto prestador direto desses servios pblicos ou interventor direto na atividade econmica, o Estado, por outro lado, cada vez cresce mais como agente de regulao, de disciplina no exerccio da atividade cada vez mais freqente no Brasil, que o exerccio da atividade regulatria e no exerccio do poder de polcia. E nessas atividades, uma gama enorme de novas funes vai sendo desempenhada pelo Estado. Uma delas, que no propriamente intervir na atividade econmica, mas que vital a qualquer pas do mundo, que , por exemplo, a funo do Banco Central, a funo precpua deste que o controle monetrio. A funo administrativa no se resume a essas atividades nobres que atendem diretamente s necessidades da populao. Pelo seu carter residual em relao s duas outras funes do Estado, integram a idia de administrao pblica, com letras minsculas, enquanto funo, toda uma gama de atividades-meio, de atividades internas de organizao e funcionamento interno dos rgos da Administrao Pblica.
Pelo seu carter residual em relao s duas outras funes do Estado, integram a idia de administrao pblica, com letras minsculas, enquanto funo, toda uma gama de atividades-meio, de atividades internas de organizao e funcionamento interno dos rgos da Administrao Pblica. Essas atividades se desenvolvem no apenas pelo Poder Executivo, mas tambm pelos rgos de administrao dos demais poderes: Judicirio e Legislativo, e dos chamados rgos constitucionalmente autnomos que, poderamos considerar, de acordo com a interpretao de alguns, 4 e 5 poderes, mas que, na verdade, no so por uma falta de dico expressa da CF. Estes rgos so o Tribunal de Contas, que rgo autnomo e auxiliar do Poder Legislativo, e o Ministrio Pblico que, embora queira muito ser 4, no o porque um rgo integrante da estrutura interna do Poder Executivo, mas dotado, constitucionalmente, de um elevado grau de autonomia administrativa e financeira. Esses rgos desempenham funes administrativas e a gesto interna de suas atividades, tal como o Poder Executivo. Exemplo disso: quando o TJERJ abre concurso para admisso de juzes, est exercendo funo jurisdicional? No, isso funo administrativa tpica. atividade-meio. Vamos chamar isso de GESTO DE PESSOAL. Alm da gesto de pessoal, tem-se a GESTO DE PATRIMNIO. Exemplo: quando a Assemblia Legislativa decide criar um anexo ao prdio em frente Rua da Assemblia, no Centro, pela incapacidade daquele prdio abarcar todo um conjunto frentico das atividades legislativas, realizadas dia e noite. Patrimnio o conjunto de bens mveis e imveis que so meio essenciais para que aquele Poder exera suas atividades tpicas. Alm da gesto de patrimnio, de pessoal, podemos colocar, como atividade-meio, todo um conjunto de atividades ligadas organizao e funcionamento interno dos poderes. GESTO DE FUNCIONAMENTO INTERNO. . O Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico, Tribunal de Contas ao exercerem essas atividades administrativas na vertente das atividades-meio, se submetem s normas jurdicas de Direito Administrativo e aos princpios gerais do Direito Administrativo. Portanto, devem conhece-las e aplica-las. Ns falamos que o Poder Executivo exerce, tipicamente, funes administrativas fins e meios. Dissemos que os demais poderes exercem, atipicamente, funes administrativas predominantemente meio para a consecuo de seus fins. Assim, pergunta-se: O Poder Legislativo e o Poder Judicirio exercem funo administrativa tambm como fim, como atendimento direto de demandas da coletividade? O Poder Judicirio s exerce funo tpica? Como exemplo de uma funo do Poder Judicirio que, na verdade, no tem contedo jurisdicional, mas uma atividade administrativa cometida pela lei ao juiz, temos o exerccio da jurisdio voluntria. Celebrao do casamento no funo jurisdicional tpica do juiz. uma funo administrativa. atividade-fim do Judicirio, sem contedo jurisdicional, com contedo administrativo. Como exemplo de atividade do Poder Legislativo de carter administrativo, como atividade-fim, tem-se as leis de efeitos concretos ou leis que, na verdade, so leis em sentido formal, mas no so leis em sentido material. Exemplos: Desapropriao = A lei de desapropriaes estabelece expressamente que a declarao de um determinado bem, imvel como sendo de utilidade pblica, para fins de desapropriao,
que o ato inaugural do procedimento expropriatrio, pode ser feita por Decreto do Executivo ou por lei. Uma lei que especifica o imvel lei formal, mas ato administrativo do ponto de vista substancial, material. o Poder Legislativo exercendo, pelo menos de acordo com a lei, uma atividade que no meio para nada: atividade-fim; Oramento = Pelo entendimento majoritrio, a lei oramentria no lei em sentido material. Passa por lei, embora seja um controle de natureza administrativa das estimativas de receitas e previso de receitas propostas pelo Poder Executivo; OBS: Existem determinados atos que so privativos da Administrao Pblica, que nem mesmo a lei pode praticar. So os chamados ATOS DE RESERVA DE ADMINISTRAO. EX: lei pode nomear um servidor pblico, se substituindo ao PGJ, que tem atribuio para nomear novos promotores de justia, ou se substituindo ao Presidente do Tribunal, que tem atribuio de nomear novos juzes? NO. Seria uma lei de efeitos concretos, s que inconstitucional. Os exemplo acima mencionados so de lei de efeitos concretos constitucionais. REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO Em que consiste esse regime jurdico administrativo, obra da construo jurisprudencial do Conselho de Estado francs, da sua evoluo por toda a Europa Continental e, posteriormente, com a colonizao ibrica na Amrica Latina? )? Quais so os fundamentos do regime jurdico do Direito Administrativo como algo distinto do ento chamado direito comum, que era o direito privado? importante vocs notarem que o Direito Administrativo, como instituidor de um novo regime jurdico, surge como algo, que no dizer dos doutrinadores da poca, exorbita do direito comum, algo exorbitante do direito comum, algo que se diferencia do direito privado. desta expresso regime jurdico exorbitante do direito comum, que vem l da Frana, que vo surgir as chamadas clusulas exorbitantes do contrato administrativo, que so justamente os traos distintivos de um contrato de direito administrativo, para um contrato de direito privado. Conferem Administrao uma srie de prerrogativas ou privilgios. A doutrina clssica (Celso Antnio Bandeira de Mello) diz que esse carter exorbitante do direito comum est fundado em uma premissa terica basilar, que a idia da SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO SOBRE O PARTICULAR. Como meio necessrio, imprescindvel para que o Estado-administrao consiga realizar os seus fins, por exemplo, exera o poder de polcia adequadamente, restringindo a liberdade individual de um motorista bbado, parando seu automvel e, inclusive, o apreendendo; para que preste os servios pblicos conseguindo com que esses servios sejam prestados adequadamente num regime diferenciado do regime aplicvel s empresas da iniciativa privada, conseguindo que os seus contratos com particulares contenham uma srie de privilgios em favor da Administrao para que esta, atravs desses contratos, no deixe de atender as necessidades coletivas. E assim, como um conjunto de prerrogativas, que so, ou que deveriam ser simples instrumentais da consecuo do interesse pblico, da necessidade coletiva, cria-se um regime jurdico especial, diverso do privado, para a Administrao. Essas prerrogativas se manifestam pela superao do preceito bsico do
direito privado, que a igualdade entre as partes e a autonomia privada. O Direito Administrativo vai responder com a VERTICALIDADE NAS RELAES ENTRE ADMINISTRAO E ADMINISTRADO. Exemplos: num contrato entre particulares, salvo as hipteses excepcionais que a lei civil permite, a regra que a alterao no contrato s se d por acordo entre as partes. J nos contratos de Direito Administrativo, a regra ao contrrio a possibilidade da alterao unilateral pela Administrao, respeitados os limites da lei. Para que isso? Isso autoritrio!! A doutrina justifica: preciso que, determinados limites de ajuste no contrato, sejam concedidos Administrao para que, diante das circunstncias concretas, por exemplo, um contrato de fornecimento de merenda escolar, possa a Administrao aumentar ou reduzir a quantidade de alimento fornecido, de acordo com a necessidade daquele conjunto de escolas, de acordo com o interesse pblico. Outro ex., a Administrao Pblica, em inmeras hipteses no exerccio do poder de polcia pode, auto-executoriamente, ou, como prefere o prof Diogo de Figueiredo Moreira Neto que acha que auto-executrio redundante, executoriamente, dar cumprimento prtico a suas deliberaes. Isso significa que a liberdade das pessoas vale entre particulares de uma forma, e entre particulares e Administrao Pblica de outra. E, assim, uma srie de outras prerrogativas ou privilgios da Administrao, e que se apresentam como essenciais para que o interesse pblico seja atendido. Este o primeiro pilar do regime jurdico administrativo: CONJUNTO DE PRERROGATIVAS, CONCEDIDAS PELA LEI ADMINSTRAO, QUE ESTABELCEM UMA RELAO VERTCAL ENTRE A ADMINISTRAO E OS ADMINISTRADOS, SEMPRE ENTENDIDAS COMO INSTRUMENTOS A SERVIO DA CONSECUO DO INTERESSE PBLICO. A segunda caracterstica do regime jurdico administrativo diz respeito forma de incidncia do princpio da legalidade. Enquanto legalidade entre particulares significa, e essa a enunciao do art. 5, II da CF, a possibilidade de fazer tudo aquilo que no lhe seja vedado pela lei, para a Administrao Pblica, a legalidade significa algo diverso e, por isso, o constituinte originrio, neste particular foi tcnico, e repetiu o princpio da legalidade no caput do art. 37 CF sem, no entanto, defini-lo, mas definitivamente deixando doutrina e jurisprudncia essa definio de que, para a Administrao, essa legalidade significa que O ADMINISTRADOR S PODE AGIR DE ACORDO COM O QUE A LEI PRESCREVE OU FACULTA, OU SEJA, DE ACORDO COM O DEVER DE AGIR, OU COM UMA POSSIBILIDADE DISCRICIONRIA DE AO. O que justifica em tese, esta aplicao diferenciada do princpio da legalidade: seu fundamento, enquanto vinculao negativa lei, para os particulares, e vinculao positiva lei para a Administrao Pblica? A submisso integral da Administrao legalidade, como vinculao positiva lei, tem um argumento liberal de conteno das arbitrariedades do poder, complementado pelo argumento democrtico de submisso das prioridades da Administrao Pblica vontade seus destinatrios, de seus administrados, dos cidados. Lei como expresso da vontade popular, pr-ordenando os fins que deve a Administrao Pblica atingir. Preservao da liberdade individual um fim do Estado, que meio da dignificao da pessoa humana. A existncia, ou, em tese, inexistncia de uma vontade prpria do administrador e a sua subordinao lei, tambm finalidade do Estado, na medida em que o Estado deve servir como instrumento dos cidados, como meio de dignificao dos cidados, como meio de servir as necessidades coletivas dos cidados, e no como uma finalidade em si prpria de fortalecimento do Estado, como instrumento de poder---------
Esta a concepo quase que filosfica de filosofia poltica da legalidade como aplicvel aos particulares, e como aplicvel Administrao Pblica. Esta distino construo, quase que pacfica da doutrina constitucional e administrativista e, no direito brasileiro, ns devemos esta formulao que se tornou clssica, ao prof Hely Lopes Meirelles. Nesta formulao clssica, Hely Lopes Meirelles explica a legalidade, do ponto de vista da Administrao, como submisso da Administrao vontade de seus administrados. Esta sistematizao do que caracteriza o regime jurdico administrativo est baseada em um binmio: por um lado, o regime jurdico administrativo composto de um conjunto de PRERROGATIVAS, que se apresentam como privilgios da Administrao em relao aos particulares (relao de verticalidade), por outro lado, o segundo termo do binmio, RESTRIO. Ao conjunto de prerrogativas, coisas que o administrador pode fazer e, com relao aos particulares, estes na podem fazer, a Administrao, em contrapartida, est sujeita a um conjunto de restries, as quais o particular no est. Ento, o regime jurdico administrativo cravado neste binmio: prerrogativasrestries, que constituem os eu fundamento: de um lado pode fazer o que o administrado no pode, como meio para atingir os seus fins, e, por outro lado, est sujeito a um conjunto de restries, a que os particulares no esto, como forma de conteno do poder e das arbitrariedades. CRTICAS: Muitas vezes a idia da imprescindibilidade da lei, indispensabilidade da lei como condio da ao administrativa, invocado, e tem sido constantemente invocado, como um pretexto para que a Administrao no cumpra obrigaes que decorrem, emanam diretamente da Constituio. E por isso, que quando estudarmos o princpio da legalidade, uma das transformaes a que est sujeito, a da substituio do princpio da legalidade clssica do liberalismo, como expresso da vontade geral, pelo princpio da juridicidade mais ampla, que comea pela CF, pelo bvio princpio da supremacia constitucional, uma vez que ela mesma (a CF) prescreve determinadas condutas comissivas e omissivas ao administrador. As constituies contemporneas prescindem da lei em muitos casos e emitem ordens diretamente Administrao. O princpio da legalidade, neste ponto, tem um vis de pretexto para a omisso no cumprimento de obrigaes positivas. Tem duas crticas que formularemos com relao ao princpio da supremacia do interesse pblico. A primeira doutrinria e eu vou deixar para a prxima aula. A segunda uma crtica do ponto de vista prtico. O princpio da supremacia do interesse pblico invocado sempre no campo da discricionariedade administrativa. Ele invocado, no para justificar a supremacia do interesse pblico, como algo que imponha meios restritivos aos particulares para que os fins sejam atingidos. Ele invocado para justificar que a escolha do interesse pblico que vai prevalecer naquela dada hiptese em que a Administrao tem uma ampla margem de discricionariedade. A crtica que eu fao em relao a essa idia de princpio da legalidade como vinculao positiva lei, do ponto de vista terico, nenhum de ns tem dvida de que essa idia consentnea com o Estado Democrtico de Direito. Do ponto de vista prtico, administrar no e nunca foi aplicar a lei de ofcio. At por uma circunstncia ftica, que a lei delega ao administrador o nmero extenso de atividades em que as escolhas cabem ao administrador. Portanto, a formulao da vontade da lei genrica, e a do administrador especfico. Hans Kelsen dizia que sempre, seja na aplicao da lei pelo juiz na hora de
prolatar uma sentena, ou na aplicao da lei pelo administrador na hora de editar um ato administrativo, h sempre uma margem de vontade do aplicador da lei, contedo valorativo que ele agrega ao comando legal. Isso, portanto, no significa vinculao total legalidade. Apesar da repulsa logo aps a Constituio de 1988, hoje, cada vez mais se tolera a existncia de REGULAMENTOS AUTNOMOS e REGULAMENTOS INDEPENDENTES. So aqueles atos administrativos de carter normativo, que no se limitam a detalhar uma lei j editada, mas, ao contrrio, tratam, originariamente, de determinadas matrias. a Administrao ditando, originariamente, normas sobre determinados assuntos. Regulamentos autnomos seriam admissveis onde a Constituio no estabelece uma reserva de lei. Onde falta lei e onde a Constituio no exige que lei seja editada para tratar daquela matria, a Administrao poderia suprir a falta da lei editando regulamentos autnomos. Aps a edio da Emenda Constitucional n 32/200, a Constituio brasileira passou a contemplar, de forma expressa no art. 84, inciso VI, uma espcie de regulamentos independentes. Essa EC n 32, para que no se lembra, foi a emenda que modificou a disciplina constitucional das medidas provisrias.Com sua edio, houve a colocao no art. 84, inciso VI CF, de competncias normativas primrias atribudas ao Presidente da Repblica que, pela CF, o Chefe responsvel pela direo superior da Administrao Pblica federal. Uma ltima crtica que se faz em relao legalidade como vinculao positiva lei, , pensar que o Direito Administrativo brasileiro, aps a dcada de 90, com influncia norteamericana, introduziu as chamadas agncias reguladoras independentes. A idia fundamental da agncia reguladora expressa numa expresso, trazida pelo prof Diogo de Figueiredo do Direito Administrativo da Espanha e da Frana, que a DESLEGALIZAO. Expresso essa que eu discordo absolutamente, no aceito e acho absolutamente inconstitucional, e h que se encontrar um determinado espao para a produo normativa das agncias reguladoras dentro do Direito Constitucional brasileiro. No Brasil, essas agncias tm funcionado dessa forma tendo como fundamento terico a obra de autores como o prof Diogo de Figueiredo, Alexandre Arago e outros, justificando a possibilidade da Agncia Reguladora editar normas primrias, criando direitos, instituindo obrigaes, baseado na idia de deslegalizao. Se h deslegalizao por lei, isso anttese da atividade administrativa como vinculao positiva lei. Na verdade, a transferncia do poder normativo, quase que na sua ntegra, estabelecidos determinados parmetros, que o STF ainda no entendeu de estabelecer s agncias reguladoras. Isso, evidentemente, pe em xeque o princpio da legalidade como aplicado Administrao Pblica, pelo menos em sua viso clssica. PERGUNTA: Acerca da legitimidade popular no que tange o poder normativo das agncias reguladoras: Nos EUA, este dficit democrtico vem sendo suprido por mecanismos, por exemplo, de participao dos grupos de interesse, dos grupos de expresso, e at mesmo entidades da sociedade civil representantes dos consumidores, usurios dos servios pblicos. Toda regulamentao, antes de ser editada, um rascunho dela oferecido sociedade civil (publicada, colocada na internet, etc). A agncia reguladora tem um nus de acatar e ouvir, mesmo no acatando, responder fundamentadamente todas essas observaes a favor ou contrrias edio daquelas normas. Mais que isso: esto submetidas a um conjunto de
mecanismos de controle do Legislativo, do Judicirio e do Executivo, hoje em dia, muitos maiores que os existentes no Brasil. A agncia reguladora surgiu nos EUA, tendo como seu boom o New Deal, contexto de superao do capitalismo liberal, de reverso da jurisprudncia de proteger a propriedade e a liberdade contratual, em termos quase que absolutos. As agncias foram, na verdade, instrumentos criados pelo partido democrata de proteo do cidado, como consumidor, trabalhador, etc. L, as agncias foram vistas como instrumentos da sociedade civil, que necessitavam de controles.Aqui, no Brasil, o contexto foi outro. Agncia reguladora entrou no contexto da privatizao FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1- CONSTITUIO FEDERAL . Quais seriam as grandes vantagens, e eventuais desvantagens da circunstncia, que peculiar ao Direito Administrativo brasileiro, que surgiu com a CF de 1988, de ns termos um Direito Administrativo altamente constitucionalizado? DESVANTAGEM: poderamos citar o engessamento, congelamento de determinadas regras de Direito Administrativo, que pela sua natureza, so regras transitrias, que mudam em razo das circunstncias polticas. Esse engessamento traz como conseqncia, as necessidades de modificao de toda legislao do pas para aprovao de reformas constitucionais. A mais recente reforma constitucional, que tratou de administrao pblica no Brasil, teve como resultado a aprovao da Emenda Constitucional n 19 de 1998, que tratou da organizao estrutural da administrao pblica. Logo depois, a Emenda Constitucional n 20, que teve o intuito de estruturar o regime de previdncia dos servidores pblicos, tambm matria de Direito Administrativo. Ns vivemos, hoje, um momento de reestruturao, nova estrutura do regime de previdncia dos servidores pblicos, que mais uma vez tem que ser feita. a emenda constitucional que permite essa circunstncia da constitucionalizao dos princpios e regras dessa matria. VANTAGENS: A) Maior grau de legitimidade, na medida que a CF exige uma participao popular para ser editada, exigindo-se um quorum maior para a aprovao das emendas constitucionais (quorum de 3/5, em cada Casa Legislativa, com aprovao em dois turnos), para as reformas constitucionais, conseqentemente, um grau maior de um consenso popular; B) Maior uniformidade a uma disciplina que marcada pela falta de unidade. Sobretudo nos Estados federais (essa no uma situao puramente brasileira), o Direito Administrativo est sujeito a esse alto grau de diferenciao, de assistematicidade, em virtude de que, em pases onde se adota o princpio federativo, cada unidade da federao, como decorrncia da sua autonomia (capacidade de auto-organizao, de auto-administrao, de autogoverno), ao se organizar, define as normas de Direito Administrativo que pretende adotar, e, ao se auto-administrar, destri ou reconstri essas mesmas normas de Direito Administrativo. Me parece que a grande vantagem, o grande propsito de constitucionalizar princpios e regras de Direito Administrativo decorre de uma circunstncia prpria do que ns temos chamado de CRISE DA LEI. neste contexto chamado de crise da lei, a lei deixa de ter essa viso quase iluminista ( a viso roussoniana), qual seja: expresso da vontade geral, e passa a ser um instrumento de governo. Raramente, um governo nos pases presidencialistas deixa de ter um apoio no Legislativo suficiente para a aprovao, por maioria simples, de uma lei necessria implementao das polticas de governo. Ao invs de condicionarem o exerccio da Administrao Pblica, na verdade, so ditadas pelo prprio administrador. Isso a prpria anttese da idia do que deve ser o Direito Administrativo (vimos na aula passada,
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quando do estudo da origem do Direito Administrativo), como conjunto de normas que deve pautar a conduta do administrador, e no normas que devem ser definidas pelo prprio administrador pblico. A soluo seria a fuga para a Constituio, atravs da constitucionalizao de princpios e regras, o que se tem por objetivo evitar que cada governo defina os grandes princpios da Administrao Pblica, de acordo com sua vontade poltica. Essa circunstncia do alto grau de constitucionalizao traz, como conseqncia negativa, o fato de que, mesmo diante do alto grau de constitucionalizao, h matrias, que pela sua grande repercusso, sobretudo, nas finanas pblicas, necessariamente sero tratadas por cada novo governo que entrar. Uma dessas matrias a questo da previdncia, tanto a privada, quanto a pblica. Mesmo constitucionalizada, cada governo que entra, h uma mobilizao pela alterao da Constituio, tendo em vista, a magnitude da repercusso financeira das contas da previdncia. Aonde se encontram na CF/88 essas grandes normas de Direito Administrativo? Costuma-se citar como sendo Constituio Administrativa, algo limitado ao Captulo VII do texto constitucional, que comea no art. 37 A Constituio Administrativa no se limita ao Captulo VII, porque o Direito Administrativo no se resume, na CF, a essas normas previstas expressamente neste captulo especfico. H Direito Administrativo no captulo destinado aos direitos e garantias fundamentais. O art. 5, em vrios de seus incisos, encontramos normas importantssimas de Direito Administrativo. Art. 5 XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; Exemplo tambm disso se encontra no art. 21 CF, que trata das competncias da Unio (competncias materiais, administrativas, e no legislativas). Os incisos X, XI e XII definem algumas atividades econmicas como sendo servios pblicos federais. Isso norma de Direito Administrativo das mais importantes porque nenhuma lei poder tratar essas matrias sem que lhes d carter de servio pblico. Ainda que o governo pretenda privatizar determinados servios pblicos, o mximo que poder fazer transferir a sua execuo para a iniciativa privada, mediante regime de concesso, permisso ou autorizao. As normas do art. 173 e seguintes CF, que tratam da interveno do Estado no domnio econmico, tambm so normas fundamentais de Direito Administrativo, ao tratarem, por exemplo, do que empresas pblicas e sociedades de economia mista, como entes privados da administrao direta, podem fazer na sua interveno direta no domnio econmico. Competncias dos entes: Temos as regras de autonomia que dizem que cabe a cada ente federativo se autogovernar, auto-administrar e auto-organizar. Mas no existe uma norma expressa na CF, que trate dessa competncia concorrente. Ento, como ns sabemos que essa competncia legislativa concorrente? Essa competncia concorrente uma noo nsita ao princpio federativo. um desdobramento lgico do princpio federativo. S onde a CF confere competncia privativa para legislar sobre determinada matria para a Unio que Estados, Municpios e Distrito Federal devero observar a legislao federal. A prpria CF excepciona a regar do princpio federativo de que todos os entes podem sobre esses assunto. Ex:
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Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: ......II- desapropriao. OBS: Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresa pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III. O inciso XXVII trata de normas de licitaes e contrataes pblicas, portanto, inequivocamente, matria de Direito Administrativo. Traz a CF, neste art. 22, XXVII, norma, a meu ver, produto de uma falta de tcnica. Ele diz que compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitaes e contrataes que valem para todos os entes federativos(Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Se Unio compete legislar privativamente sobre normas gerais nessa matria, a quem compete legislar sobre as normas especficas? Aos Estados, Municpios e Distrito Federal. Isso no deveria estar no art. 22, e sim no art. 24, que elenca as matrias de competncia concorrente. Em relao a essa matria, vale a regra do art. 24, 1 CF, ou seja, a Unio legisla sobre normas gerais, e Estados, Distrito Federal e Municpios (o art. 24 no inseriu os Municpios porque o art. 30 CF fala que os Municpios legislam sobre normas de interesse local, mas, na verdade, o art. 24 poderia ter inserido, uma vez que os Municpios tambm esto autorizados a legislar sobre essa matria) editam as normas especficas. PERGUNTA: Em caso especfico de competncia concorrente, a aplicao de norma especfica aos entes nacionais, no seria caso de ineficcia, e no de inconstitucionalidade? Vamos dar um exemplo. H um dispositivo do art. 17 da Lei 8666/93 que trata de doaes de bens imveis da Administrao Pblica. Diz que essas doaes s podem ser feitas de ente da Administrao Pblica a outro ente dela. Essa norma, na interpretao do STF, foi considerada no uma norma geral, mas uma norma especfica. E como norma especfica, ela no teria sua observncia obrigatria pelos Estados, Municpios e Distrito Federal, que poderiam dispor deste assunto diferentemente (Administrao poderia doar bens pblicos para particulares, em hipteses de interesse social evidente). Esta hiptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Quando a norma comporta apenas uma interpretao, mas ela tem hipteses de incidncia distintas, e algumas dessas so constitucionais, e outras inconstitucionais, temos a declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Algumas hipteses esto excludas da incidncia da lei, e outras so mantidas. O exemplo acima encaixa nesta segunda hiptese. A norma da Lei 8666/93 (art. 17) foi declarada inconstitucional sem reduo de texto, pelo STF, sob esse fundamento. Quando ela incide no mbito da Administrao Pblica federal, ela constitucional porque a Unio pode legislar sobre essas matrias, no s sobre normas gerais, mas ela est legislando para si mesma, editando normas gerais e normas especficas, como qualquer outro ente federativo. O STF diz que no incide a norma da Lei 8666/93, porque essa incidncia inconstitucional. Estados, Municpios e Distrito Federal podem legislar livremente. OBS: Alguns autores fazem distino entre lei nacional e lei federal. A legislao sempre federal. Quando ela de observncia obrigatria em todo territrio nacional, ela tem
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contedo nacional. Quando ela de observncia obrigatria s no mbito da Administrao Pblica Federal, uma lei apenas federal. OBS2: Os pargrafos 2, 3 e 4 do art. 24 tm muita aplicao na metodologia do Direito Administrativo. Art. 24.Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: 2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia suplementar dos Estados; 3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa plena, para atender a suas peculiaridades; 4 A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no que lhe for contrrio. O pargrafo 2, entenda-se o Estado com um sentido mais amplo, como todos os demais entes federativos, no faria sentido exclui Municpios e Distrito Federal, cada qual legislando no mbito de sua competncia. Este pargrafo bastante dispensvel porque, se um ente tem competncia para legislar sobre normas gerais, os demais, necessariamente legislariam sobre as normas especficas. Pelo pargrafo 3, na falta de lei federal, os demais entes exercem a competncia legislativa plena. Pargrafo 4. Suponhamos que o Estado tenha tratado de matria de competncia legislativa concorrente, de uma maneira diferente da lei federal posterior tratou daquele assunto. Se a lei federal est tratando de norma geral, ela prevalece (na sistemtica constitucional brasileira no existe hierarquia entre fontes de origens federativas diversas, o que h, na verdade, uma distribuio constitucional de competncias). A lei federal superveniente no revoga a lei estadual, mas suspende seus efeitos, no que lhe for contrrio. Revogao ato privativo da entidade que editou a lei. A lei estadual continua no ordenamento jurdico. Se a lei federal que suspendeu a eficcia daquela lei estadual vier a ser revogada, a lei estadual, automaticamente, retoma seus efeitos. Isso no repristinao. Esta, pela LICC, acontece quando a lei revogadora revogada, e essa lei revogadora recoloca em vigor a primeira lei que foi revogada pela lei revogadora. Neste pargrafo no tratamos de revogao, e sim de suspenso da eficcia de uma lei que continua em vigor, mas que teve seus efeitos suspensos por uma norma federal superveniente. A grande discusso que se forma em doutrina e jurisprudncia sobre o que de uma lei federal norma geral, e o que no . Foi o que ocorreu quando da edio da lei de licitaes. A Lei 8666/93 diz, em seu art. 1, que todos os dispositivos dela seriam normas gerais de licitao: Art. 1 - Esta lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Criou-se uma discusso acerca da natureza jurdica das normas da Lei 8666/93: todas elas seriam normas gerais, porque o legislador assim disse, ou so normas gerais todas as que possurem natureza jurdica de norma geral? O STF disse que norma geral um conceito
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constitucional, que no pode ser distorcido pelo legislador federal, sob pena deste avocar para si competncia plena sobre vrias matrias, bastando que ele diga: Isso norma geral. PERGUNTA: O art. 30 CF trata das competncias dos Municpios. Art. 30 Compete aos Municpios: I legislar sobre assuntos de interesse local; II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber; Como o inciso II trata da competncia suplementar do Municpio legislao federal e legislao estadual, qual a finalidade do inciso I, ao falar em legislar sobre normas de interesse local? Quando a CF diz que competncia do Municpio legislar sobre matrias de interesse local, ela j est considerando, para uma interpretao sistemtica, que h determinadas matrias que podem at interferir no interesse local, mas se o constituinte instituiu Unio competncia legislativa privativa sobre essas matrias, ao se referir ao interesse local, o constituinte j estava automaticamente excluindo deste conceito, aquelas matrias que conferiu como competncia privativa da Unio. interesse local aquilo que o constituinte no conferiu aos entes maiores competncias privativas. 2- LEI Vamos falar muito brevemente sobre a LEI como fonte do Direito Administrativo, demarcando que a lei, classicamente, a grande fonte do Direito Administrativo, j que a prpria disciplina nasce do conceito da submisso da Administrao Pblica lei. A lei federal tem cada vez menos importncia no Direito Administrativo. Isso decorrncia, por um lado, do alto grau de constitucionalizao da disciplina, e, por outro, da substituio por fontes normativas alternativas, principalmente as fontes normativas administrativas. No obstante isso, ainda vamos estudar algumas leis federais que so referncia do Direito Administrativo no pas inteiro. Podemos mencionar a Lei de Licitaes e Contrataes Pblicas (Lei 8666/93), o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais (Lei 8112/90), como referncia s normas de pessoal de todos os entes federativos. Vejam que existe uma diferena. A lei federal de licitaes norma geral de observncia obrigatria por todos os entes federativos, est no art. 22, inciso XXVII, Lei 8666/93. Se a lei estadual, que a lei aplicvel quele servidor pblico, que servidor da Administrao Pblica de SP, no confere a ele um determinado direito, pouco importa o que a lei federal dispe. Na verdade, a lei federal no incide, de nenhuma maneira, na gesto de pessoal do Estado de SP. PERGUNTA: No Estatuto dos servidores do ERJ no h previso do direito ao adicional noturno, embora a legislao trabalhista o garanta. Como resolver este caso de omisso da lei deste ente estadual? O problema que matria de servidores pblicos matria de Direito Administrativo, onde s o ente federativo pode legislar sobre aquela matria. Mais do que isso: a jurisprudncia do STF entende no sentido de que o ente federativo no pode nem sequer, denunciar essa competncia, adotando, de olhos fechados, a legislao trabalhista. Isso seria uma espcie de renncia competncia constitucionalmente conferida. Portanto, essa hiptese seria de no contemplao deste direito na Administrao prpria daquele servidor, e, conseqentemente, de ausncia daquele direito at que regulamentada a norma constitucional.
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Porm, o entendimento majoritrio, neste caso, de que a norma constitucional no autoaplicvel porque ela depende, para ser eficaz, da regulamentao prpria. Neste caso, essa regulamentao prpria no veio pela via adequada, que seria a legislao do Estado. A nica hiptese que, para o professor, parece sustentvel a pretenso deste servidor, seria quando a CF diz que so assegurados aos servidores pblicos os mesmos direitos dos trabalhadores da iniciativa privada. Deveria sustentar que esta norma tem eficcia plena e aplicabilidade imediata. Mas, a, o fundamento dele seria a CF, diretamente, e no a lei trabalhista. o mesmo raciocnio do direito de greve. O STF diz que na direito de greve do servidor at que seja regulamentado por lei. Algum pode alegar que existe a lei de greve, que uma lei federal. O STF entende que esta lei no se aplica, porque a lei ideal seria a que regulamentasse o direito de greve do servidor, em virtude das peculiaridades do servio pblico perante o trabalho da iniciativa privada. Outra parte da doutrina constitucional, em oposio, entende que o direito de greve deve ser imediatamente exercido porque se deve dar uma prioridade eficcia da CF, usando como analogia, a lei trabalhista federal. 3- REGULAMENTOS Apesar do alto grau de constitucionalizao do Direito Administrativo e do fato de ser a lei, historicamente, a fonte, por excelncia, desta disciplina, hoje, so cada vez mais os atos administrativos normativos, que a doutrina trata sob a denominao genrica de REGULAMENTOS, a fonte quantitativamente mais importante do Direito Administrativo. Poderamos at dizer que, hoje em dia, talvez a fonte mais importante, do ponto de vista prtico, desta disciplina. Regulamento usado como denominao genrica de todo e qualquer ato administrativo de contedo normativo. Tambm utilizado para designar o ato administrativo normativo privativamente editado pelo chefe do Executivo (Presidente, Governadores, Prefeitos). REGULAMENTOS (terminologia apresenta 2 vises): A) denominao genrica de todo e qualquer ato de contedo normativo; B) ato normativo editado pelo chefe do Executivo. O ato administrativo, por excelncia, praticado pelo chefe do Poder Executivo denominado de decreto. Os decretos presidenciais, dos governadores ou dos prefeitos podem ter um contedo normativo, podem ser decretos normativos. Neste caso, so chamados de decretos regulamentares. Podem, tambm, no ter contedo normativo e serem decretos de efeitos concretos, atos administrativos de efeitos concretos. EX: decreto que nomeia um servidor pblico. Primeiramente, vamos tratar dos atos administrativos normativos em geral. Art. 84 Compete privativamente ao Presidente da Repblica:.. IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; VI dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos; O inciso IV, art. 84 CF traz a base constitucional dos chamados REGULAMENTOS DE EXECUO, que so expedidos para a fiel execuo da lei.
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Quase unanimidade da doutrina constitucional e administrativa brasileira, diziam que seriam os nicos regulamentos passveis de edio dentro da nova ordem constitucional do pas. Essa situao foi profundamente alterada com a Emenda Constitucional n 32/2001. Esta emenda teve, como objeto principal, alterar a disciplina constitucional das medidas provisrias e, quase que como um adendo, modificou tambm o inciso VI do art. 84 CF. O inciso VI passou a ter a redao acima reproduzida. Na alnea a passamos a ter a possibilidade do chefe do Poder Executivo, mediante decreto, dispor sobre organizao e funcionamento da administrao pblica, desde que esse regulamento no implique aumento de despesa, nem criao ou extino de rgo pblico. Se aumentar a despesa ou importar na criao ou extino de rgo pblico, deve ser feito por lei, que est prevista no art. 61, 1 CF: Art. 61..... 1So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II disponham sobre: e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI; Na verdade, h uma autorizao constitucional expressa, desde a edio da Emenda 32, que passou a admitir expressamente a figura do REGULAMENTO AUTNOMO no direito constitucional brasileiro. Qual o alcance deste art. 84, inciso VI, CF? O art. 84, inciso VI, com a redao dada pela Emenda n 32 passou a criar a possibilidade do regulamento autnomo tratar da matria de organizao e funcionamento da administrao, ou, foi mais alm e criou um campo de reserva regulamentar, que a lei no poderia, de forma alguma, penetrar? 1 TESE) Pela existncia de um campo de reserva de poder regulamentar , milita em favor desta tese os seguintes argumentos: 1. O caput do art. 84 CF fala que compete privativamente ao Presidente da Repblica. Compete-se privativamente, nenhum outro rgo ou poder poderia concorrer com o Presidente na edio deste tipo de norma. Ento, a reserva do poder regulamentar estaria inserida na expresso privativamente; 2. O art. 61, 1, II, e CF, tambm alterado pela EC n32, diz que compete ao Presidente a iniciativa de projeto de lei que modificar a estrutura ou organizao da administrao federal, criando ou extinguindo rgos existentes, observado o art. 84, inciso VI. A preocupao com esta expresso sublinhada revelaria a inteno do legislador constituinte derivado de no apenas permitir que as matrias do art. 84, VI, fossem tratadas diretamente por regulamento autnomo, mas, mais do que isso: que a lei no pudesse cuidar dessas matrias. Se no houvesse esta ressalva, poderia dizer que vale o princpio da preferncia de lei, princpio da legalidade: tem um regulamento, sobrevindo a lei, esta vale porque ato normativo de maior hierarquia. Mas o fato da EC n 32 ter alterado no s o art. 84, VI CF, mas tambm o art. 61, poderia revelar a inteno do constituinte de criar dois campos normativos autnomos: um da lei, que seria necessrio quando houvesse ou aumento de despesa ou criao ou extino de rgos ou Ministrios, e outro campo de
O STF j se posicionou a este sentido, vide Adin 2.806-5-RS, DJ 27/06/03, p. 27.
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reserva regulamentar nas outras hipteses de organizao e funcionamento da administrao pblica. Para quem adota a posio bastante radical, que parece ser a posio de um Ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, a tese de que h uma reserva de poder regulamentar e, com a edio da EC n 32, todas as normas, que antes da edio da emenda haviam sido tratadas por lei, sofreram o que a doutrina estrangeira chama de DEGRADAO NORMATIVA. Normas que tinham a forma de lei passaram, com a EC n 32, por uma metamorfose: passaram ao campo da reserva do poder regulamentar. Degradao vem dar a idia de algo que foi inferiorizado, rebaixado na pirmide normativa. Se foi rebaixado, a partir da edio da EC n 32, o que era lei passou a ser norma regulamentar, e, por norma regulamentar, pode ser revogado. PERGUNTA: A EC n 32, a partir da sua edio, passou a ser diretamente aplicada aos Estados, Municpios e ao Distrito Federal, autorizando Governadores dos Estados, ou do Distrito Federal, e os Prefeitos dos Municpios a usarem o mesmo regulamento autnomo, ou isso depende da recepo pelas constituies estaduais e leis orgnicas municipais? A jurisprudncia do STF, no que tange ao processo legislativo, por exemplo, (iniciativa do chefe do Executivo para determinados projetos de lei) no sentido de observncia obrigatria pelos Estados e Municpios das normas constitucionais. Conseqentemente, o STF j disse que leis orgnicas de municpios e constituies de Estados, que disponham diferentemente da CF, no so aplicadas. Os Governadores e Prefeitos podem observar diretamente a CF. 2 TESE) Faculdade de tratamento por regulamento autnomo Veremos, ento, a 2 tese, que a de que o art. 84, VI, que criou a possibilidade do regulamento autnomo. Ainda que esta tenha sido a inteno do constituinte derivado, no seria constitucionalmente admissvel a criao de um campo de reserva do poder regulamentar, e sim apenas a criao de uma faculdade de tratamento desta matria por regulamento autnomo, de forma que, admitindo-se o regulamento autnomo, ele continuaria sujeito ao princpio da preferncia legal (sobrevindo a lei prevalece sobre o regulamento). Por uma questo de lgica constitucional o art. 84, VI criou a faculdade do regulamento autnomo, e no a sua obrigatoriedade. Mesmo nessa interpretao mais suave do art.84, VI CF (faculdade de tratamento por regulamento autnomo), o regulamento autnomo pode revogar a lei? Aqui, tambm, h uma divergncia. 1 Posicionamento) No se poderia exigir a lei para revogar as leis anteriores que permitiam o tratamento por regulamento autnomo, porque essa faculdade ficaria em um vazio, na medida em que uma lei sempre seria necessria para tratar novamente daquela matria. Neste caso, o regulamento autnomo, mesmo sendo uma faculdade, poderia revogar leis anteriores; 2 Posicionamento) Nem mesmo o poder constituinte derivado poderia operar essa degradao normativa porque, ao faz-lo, estaria interferindo no princpio da separao dos poderes, que clusula ptrea da CF. Neste ponto, seria necessria uma lei revogando as anteriores e facultando o tratamento por regulamento. O prof simptico da segunda corrente, de que o regulamento autnomo uma mera faculdade., mas questiona: o que fazer com o privativamente do art. 84, VI? Se uma faculdade, por qu ele, privativamente, pode tratar daquele assunto? A nica resposta que o
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prof imagina que s o regulamento autnomo, dentro da estrutura da organizao, poderia faz-lo, e nenhum outro rgo administrativo. O constituinte derivado no pode criar por emenda um sistema de substituio da lei. Assim, ele entende que a idia que se segue a essa primeira corrente, que a da deslegalizao, uma idia absolutamente inconstitucional, no compatvel com o sistema constitucional brasileiro. H quem diga, inclusive, que essa EC n 32 prestigiou o princpio da separao de poderes porque essa matria de organizao interna da administrao pblica tpica do Poder Executivo e no deveria ter a participao do Legislativo. H quem diga, inclusive, que essa EC n 32 prestigiou o princpio da separao de poderes porque essa matria de organizao interna da administrao pblica tpica do Poder Executivo e no deveria ter a participao do Legislativo. Hoje em dia, aquela quase unanimidade contra a existncia dos regulamentos autnomos j foi superada. A posio, por exemplo, do prof Lus Roberto Barroso evolui, logo aps a CF/88 de uma negao completa de existncia de regulamentos autnomo,s para essa posio de admisso do regulamento autnomo em campos que no sejam constitucionalmente reservados lei. Esta tambm a posio do prof Daniel Sarmento. O art. 237 CF prev um regulamento autnomo no editado pelo Presidente, mas editado, diretamente, pelo Ministrio da Fazenda: Art. 237 A fiscalizao e o controle sobre o comrcio exterior, essenciais defesa dos interesses fazendrios nacionais, sero exercidos pelo Ministrio da Fazenda. O caso era de um decreto, uma portaria ministerial normativa (portaria ato tpico do Ministro de Estado), ou seja, portaria vinculada a um regulamento, que tratava da proibio de importao de veculos usados, para preservar a indstria nacional. Esta proibio, constante de uma portaria ministerial, foi objeto de uma ADIN. O STF disse que era constitucional esta portaria ministerial, como regulamento autnomo, porque neste caso, o regulamento autnomo tem um fundamento constitucional direto, que o art. 237 CF, da, prescindiria de lei existente antes da sua edio. As agncias reguladoras tm como finalidade mediar as relaes entre o poder pblico e os particulares, solucionando determinados conflitos, administrando contratos. A sua funo principal editar normas que tratem de campos especficos sujeitos gesto pela agncia. Existe uma grande discusso, em curso no Brasil, sobre qual , na verdade, o fundamento desse poder normativo da agncia reguladora. 1 Corrente - a corrente mais radicalmente favorvel adoo desse modelo regulatrio no Brasil. Os grandes adeptos dela, aqui no RJ, so os professores Diogo de Figueiredo e Marcos Juruena. Dizem que, na verdade, a agncia reguladora exerce uma competncia legislativa tpica por delegao da lei. uma delegao legislativa inominada. A delegao legislativa na CF tem nome. Essa corrente diz que a lei pode, ao criar uma agncia reguladora, transferir para ela poder normativo pleno sobre o campo de incidncia da mesma agncia, portanto, a ser regulado por ela. degradao normativa que, aqui, no foi feita pela CF, como a da EC n 32 que modificou o art. 84, VI, mas sim feita pela prpria lei. Esta
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degradao consiste no rebaixamento da legislao anterior (no nosso exemplo, o petrleo) e na submisso desta mesma matria ao poder normativo da agncia reguladora (no nosso exemplo, a ANP). QUESTO: Pode uma resoluo de agncia reguladora revogar leis anteriores? A resposta dada pela banca, que tem como presidente o prof Diogo de Figueiredo, sim, em razo deste fundamento. O fundamento seria a deslegalizao. Deslegalizar, ento, seria a possibilidade de criao de ordenamentos setoriais. Bastaria a lei fazer a delegao agncia, sem tratar, nem sequer, esquematicamente, dos princpios vetores daquela atividade. Quais seriam os problemas constitucionais desta primeira corrente do prof Diogo? 1. Envolve a legitimidade democrtica, que o fato de transferir para determinados corpos administrativos no eleitos, um poder normativo que deveria ser, pela CF, exercido por representantes eleitos. Diogo de Figueiredo rebate esse problema dando as seguintes respostas: - sempre possvel que a lei revogue disposies das resolues editadas pelas agncias. quase que uma superviso legal: a mesma lei que confere o poder, pode retirar esse poder. Portanto, a legitimidade democrtica estaria nessa superviso constante do Legislativo sobre os trabalhos das agncias. No Brasil, os mecanismos de superviso so muito precrios. Este argumento muito mais formal que concreto; - dentro das agncias deveria existir um processo maior de participao popular. Com isso, teramos um grau maior de legitimao para a produo normativa dessas agncias. Isso no funciona onde temos uma menor organizao de entidades da sociedade civil. 2. Discusso sobre a legitimidade da delegao legislativa inominada. Isso possvel no ordenamento constitucional brasileiro. Uma Constituio que j tenha a figura da medida provisria, da delegao legislativa, do regulamento autnomo, todos eles, expressamente constitucionalizados, ser que seria possvel a lei, que tem a funo de regrar a vida econmica e social, transferir isso para rgos do Executivo, sem que a CF tenha sequer mencionado a existncia desses rgos? Ser que a lei poderia transferir este poder normativo sem estar previsto na CF? Quem tem uma viso crtica e j escreveu sobre esse assunto o prof Maral Justen Filho, que acha essas delegaes no existem, so inconstitucionais e a deslegalizao no existe no direito constitucional brasileiro. O prof concorda com o doutrinador afirmando que, na verdade, deslegalizar no algo que a lei possa fazer. O poder do legislador sempre um poder delegado pelo povo, e a CF quer que seja exercido pelos representantes eleitos. . Ele entende que o legislador no tem poderes para operar os prprios mecanismos constitucionais estabelecidos para produo da legislao primria, da produo normativa primria, que a produo da lei. 2 Corrente - Posio do prof Alexandre Santos Arago, que escreveu um livro muito interessante sobre agncias reguladoras. Para essa corrente o poder normativo das agncias trata-se, na verdade, de um poder regulamentar. Cria-se uma dvida: poder regulamentar autnomo ou de execuo? Se for autnomo, precisaria de uma autorizao constitucional expressa. Arago nega a distino entre regulamento autnomo e de execuo.
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3 Corrente - viso mais restrita (Celso Antnio Bandeira de Melo). O poder normativo das agncias reguladoras seria poder discricionrio. um poder discricionrio com uma margem de liberdade. Afirma-se que deve existir um poder normativo, mas este cabe no mbito da discricionariedade administrativa. Celso Antonio Bandeira de Melo (3 corrente) nega qualquer poder normativo s agncias. um mero poder discricionrio de aplicar a lei e exercitar a margem de liberdade que a lei d s agncias reguladoras. Esta quase que a anttese da deslegalizao e da delegao legislativa inominada. Diferenas entre as trs correntes: 1 Corrente X 2 Corrente. Na primeira, h uma delegao de competncia legislativa tpica, originria e a resoluo da agncia substitui a lei. uma norma quase legislativa. A segunda defende que um poder regulamentar e, portanto, secundrio lei. uma competncia normativa complementar lei. 2 Corrente X 3 Corrente. A segunda trata do poder normativo das agncias como uma categoria de poder regulamentar, como se fosse algo semelhante ao poder regulamentar do Presidente da Repblica. Porm, nessa matria, a agncia reguladora recebe, por lei, a competncia normativa regulamentar, enquanto que a CF que define o campo regulamentar de atuao do Presidente. A terceira corrente, do ponto de vista terico, no admite a edio de regulamentos, pelas agncias, de maior ou menor grau de autonomia. Seria algo como que adaptar o poder discricionrio da agncia a apenas concretizar o que a lei esquematicamente j disse. Se tiver uma viso muito larga, flexvel do que seja discricionariedade, essas duas correntes vo ser muito semelhantes. Porm, se tiver uma viso estrita de discricionariedade, voc vai entender que a segunda corrente permite que as agncias atuem com um grau maior de autonomia, que a terceira corrente. Mas isso s poder ser constatado na prtica, quando da anlise do caso concreto. PERGUNTA: Se a lei criadora das agncias reguladoras no estabelecer parmetros definidos para limitar os poderes das agncias? Essa lei seria inconstitucional. A criao das agncias reguladoras com poderes seminormativos com esse grau de discricionariedade to amplo resultaria na inconstitucionalidade da prpria lei. A lei no poderia dar esse poder discricionrio to amplo porque, na verdade, isso seria a transferncia legislativa por uma via oblqua. OBS: Tese de que a ANP e a ANATEL tenham previso constitucional, sem a CF estabelecer o que elas podem fazer ou no, da prof Di Pietro, que escreveu sobre no livro Parcerias na Administrao Pblica. Em um dos artigos do livro, ela diz que a ANATEL e a ANP, por terem sede constitucional, estariam autorizadas, por lei, a exercer um poder regulamentar, distinto do poder regulamentar do Presidente da Repblica. Este no poderia invadir a rea do poder regulamentar dessas agncias, porque a CF tambm d poder regulamentar ao Presidente. Fora isto, seria ato administrativo normativo inferior lei e at ao decreto presidencial. O Presidente poderia, por decreto, alterar as resolues das agncias. Essa posio minoritria. P.S.: Faltou tratar da jurisprudncia e doutrina como fontes.
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DA TEORIA DA NORMA TEORIA DOS PRINCPIOS Que evoluo foi essa da teoria da norma para a teoria dos princpios? Na teoria positivista do direito tradicional, dentre outros paradigmas, axiomas, postulados, talvez o mais importante seria o postulado de que o direito se aplica sempre sob uma forma subsuntiva. Existe sempre, dentro do paradigma positivista, uma norma previamente elaborada pelo legislador e um fato que se subsume a esta norma. Por uma fico jurdica de que a cada fato se aplica uma nica norma, a teoria positivista do direito advogava que para cada situao jurdica, haveria uma nica soluo possvel. Esta fico estava baseada na idia de que o legislador conseguiria, normatizando toda realidade jurdica, abarcar, de forma harmnica e coerente, todo universo de situaes reguladas pelo direito. E, para as hipteses em que houvesse um conflito aparente de normas, a teoria tradicional do direito advogava trs critrios bsicos de soluo de antinomias, consagrados, no Brasil, na nossa Lei de Introduo ao Cdigo Civil: critrio temporal, em que a norma posterior prevalece sobre a anterior, critrio hierrquico, norma de status hierrquico superior prevalece sobre a norma de status inferior; critrio da especialidade. A essa tradio do positivismo jurdico, a teoria dos princpios responde com uma constatao, quase que emprica. H situaes da vida cotidiana, as quais se aplicam diversas normas, muitas vezes contraditrias ou colidentes entre si. Isso decorre do fato de que a realidade composta, cada vez mais, de complexas relaes sociais e econmicas. A teoria dos princpios vai dizer que esse postulado positivista parcialmente correto. A, essa aplicao do direito como mera subsuno do fato norma, vai ser superada. Ser superada com uma bipartio no conceito de norma jurdica. Norma jurdica deixa de ser apenas a regra que fornece uma nica soluo possvel ao fato, e passa a estar sujeita a uma classificao dplice. So normas jurdicas as regras, normas de menor generalidade e abstrao, excluindo todas as demais regras sobre aquele assunto e resolvendo totalmente aquela questo, e os princpios ou normas principiolgicas. NORMAS JURDICAS: REGRAS; (DIVISO) PRINCPIOS. O ordenamento jurdico composto de normas, que por terem um grau menor de abstrao e generalidade fornecem essa soluo prvia, mas, ao mesmo tempo, de normas de maior grau de abstrao e generalidade, portanto, de maior grau de indefinio, que ao assim, para atender um conjunto de situaes no regradas, previamente, pelo direito. Essas normas principiolgicas no se submetem apenas aos critrios clssicos de soluo de antinomias. Elas tm sua aplicao submetida a um novo critrio de aplicao: princpio da proporcionalidade. De acordo com o princpio da proporcionalidade, que na doutrina alem chamado de princpio dos princpios (norma de sobre direito porque preside a aplicao dos demais princpios), as normas principiolgicas convivem entre si numa relao de cedncia recproca, de harmonizao de acordo com os casos concretos. A diferena bsica entre a forma de incidncia dos princpios para a teoria da norma, tradicional do positivismo, de que princpios no incidem sempre na sua mxima extenso. No incidem, como as normas, sobre uma forma de tudo ou nada, ou seja, ou a norma se aplica ao fato e vai rege-lo sozinha e inteiramente, ou no vai ser aplicada por conta de um
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desses trs critrios de soluo de antinomias. Os princpios, ao contrrio, muitas vezes, incidem ao mesmo tempo sobre uma nica situao jurdica. A sua incidncia no excluir completamente outros princpios, mas sim, vai buscar se harmonizar com eles, de forma a que todos possam ser concretizados na sua mxima extenso, da forma mais plena possvel. O critrio que vai reger a aplicao concreta de princpios que se aplicam a uma mesma situao jurdica, no ser mais o critrio temporal, hierrquico ou da especialidade, mas sim o princpio da proporcionalidade (sobre princpio do direito). PRINCPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PBLICO X PRINCPIO DA PONDERAO ADMINISTRATIVA Um dos pontos mais discutidos, hoje, em Direito Administrativo, gira em torno da discusso acerca da existncia ou no de um princpio geral do Direito Administrativo, que o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. De acordo com a doutrina clssica, que tem como representante mais ilustre no direito brasileiro o prof Celso Antnio Bandeira de Melo, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular no apenas um princpio jurdico, mas um postulado de todo direito pblico e, conseqentemente, tambm do Direito Administrativo. o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular que justifica a existncia do prprio Direito Administrativo, enquanto ramo do direito pblico e que rege as relaes da Administrao com os administrados, e que tem como norte a persecuo e consecuo do bem comum. Esse princpio seria o fundamento ltimo de validade de toda a idia de regime jurdico administrativo, que caracterizado (como j visto anteriormente), por um lado, de um conjunto de prerrogativas que a ordem jurdica confere administrao e exorbitam do direito comum, conjunto de privilgios instrumentais, que colocam a Administrao Pblica numa posio de verticalidade nas suas relaes com os particulares. . Por outro lado, o regime jurdico administrativo seria caracterizado por um conjunto de restries por uma disciplina muito mais rgida para o desempenho de suas tarefas, j que o administrador pblico, como gestor dos interesses alheios aos seus, ou seja, interesses da coletividade, tem responsabilidade de prestao de contas e subordinao a regras muito mais rgidas do que cada pessoa na gesto de seu interesse particular. Esse binmio (prerrogativas restries) estaria fundado no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Na sua aplicao prtica, tradicionalmente, o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular sempre foi invocado como o princpio que melhor fundamentava as opes discricionrias do administrador. Se o administrador elegia como interesse pblico a ser realizado num dado caso concreto, X e no Y, era essa sua opo que deveria prevalecer, por conta do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Os questionamentos que surgem acerca da prpria existncia de um princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, tm como fundamentos duas idias bsicas: 1 CRTICA - Refere-se idia de supremacia. A noo de interesse pblico no , necessariamente, contrria ou oposta a de interesses particulares.
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Muitas vezes, o interesse pblico maior se encontra exatamente na preservao de direitos individuais, e no na sua limitao em prol da coletividade. Se assim, qual o sentido em se falar no princpio da supremacia do interesse pblico? Na verdade, no existe sentido em se falar que algo supremo se ele no estava em oposio com outro interesse. Em ltima instncia, o que queremos demonstrar que o contedo jurdico do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular nenhum, porque dizer que tudo interesse pblico, significa dizer que o princpio no tem aplicao nunca, ou tem aplicao sempre. O que tem aplicao sempre, ou nunca, no tem utilidade alguma. 2 CRTICA - Como se chega ao conceito do que seja interesse pblico. A grande questo no enunciar, genericamente, o princpio da supremacia do interesse pblico, mas se dotar o Direito Administrativo de um instrumental que permita, no caso concreto, definir o interesse coletivo, que algo que envolva a comunidade como um todo, e de seus membros, os indivduos, numa justa medida da ao administrativa, que realize o interesse da coletividade e dos direitos individuais na sua mxima efetividade, na sua melhor extenso. Concluso bvia: o que se espera da Administrao uma limitao dos direitos individuais, na medida do adequado, necessrio e proporcional para que o interesse da coletividade seja atendido da melhor forma. Isso no princpio da supremacia de um sobre outro. princpio da ponderao. O princpio da ponderao um pressuposto de aplicao coerente e harmnica do ordenamento jurdico, desde a Constituio. Diante de normas constitucionais, que tenham a caracterstica de princpios, diz o mtodo da ponderao que se deve buscar uma soluo intermediria de sopesamento, balanceamento entre os princpios envolvidos no caso concreto, de forma a alcanar um ponto timo de sua aplicao, que consiste na aplicao de ambos os princpios na sua mxima extenso possvel. Podemos falar na existncia de um PRINCPIO DA PONDERAO ADMINISTRATIVA. A mecnica operacional do princpio da ponderao administrativa guiada, sobretudo, pelo princpio da proporcionalidade. A doutrina alem (encontrada no livro do prof Daniel Sarmento) decompe o princpio da proporcionalidade em trs subprincpios, como que trs aspectos da proporcionalidade. No so princpios estanques, mas se comunicam numa gradao: PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE - SUBPRINCPIOS: A) Adequao ou Idoneidade; B) Necessidade; C) Proporcionalidade em sentido estrito. A)Subprincpio da adequao ou idoneidade Por adequao e idoneidade, entende-se que toda ao administrativa s se justifica na medida em que ela for apta (adequada e suficiente) para atingir o fim determinado pela administrao. EXEMPLO N 1: Se a administrao pblica, por uma de suas agncias reguladoras, determinar que, como medida de polcia administrativa de trnsito, todo condutor de veculo deva portar um kit de primeiros socorros. Esta medida administrativa no se mostrava apta, idnea para atingir os fins que a administrao pretenderia, porque a maior parte das leses ocorridas em acidentes de trnsito so leses de alta gravidade, e aquele kit no se mostrava um instrumento apto a garantir maior segurana no trnsito. Ainda incentivava pessoas no
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habilitadas a darem cuidados no adequados a quem deles necessitava. Do ponto de vista da proporcionalidade, esta medida no se mostra adequada a atingir o fim a que a administrao pblica se props com a sua adoo, portanto, ela desproporcional e, conseqentemente, invlida. B) Subprincpio da necessidade ou exigibilidade ou vedao do excesso Este o segundo aspecto da proporcionalidade, que se soma ao primeiro numa gradao. Por este subprincpio, sempre os meios adequados para a consecuo de um determinado fim eleito pela administrao, esta deve escolher aquele que restrinja, no menor grau possvel, os direitos individuais. Necessidade o princpio que vai guiar o administrador a escolher, dentre aqueles meios idneos, aptos a atingir o fim, aquele que seja o estritamente necessrio, aquele que menor restringe os direitos individuais. EXEMPLO N 1: Polcia administrativa sanitria. Se h a possibilidade apenas de recolher todas as amostras que esto apodrecidas no supermercado, no h sentido em se determinar o fechamento. EXEMPLO N 2: Determinada raa de cachorro que coloca em risco a segurana das pessoas nas ruas (preservao da integridade fsica). Se h possibilidade de se resolver o problema com a determinao administrativa, de que todo proprietrio de co deva realizar passeios pblicos com seu co contendo um determinado tipo de focinheira, no faz sentido a administrao determinar o sacrifcio e extermnio daquela raa. C) Subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito neste terceiro subprincpio que vamos trabalhar com o aspecto mais problemtico da ponderao administrativa: balancear quais so os interesses envolvidos naquele caso concreto. Imagine naquele caso do Palace II, em que voc, como administradora pblica, fosse chamada a adotar uma medida administrativa de preservao da ordem pblica naquele local. preciso que haja um balanceamento entre o interesse coletivo, nesse caso, a preservao da incolumidade fsica de todos (dever da administrao em casos de cataclismas, prdios na iminncia de ruir), e direitos individuais de pessoas que podem ter, por exemplo, desde o seu direito de locomoo cerceado at a perda total de seu patrimnio moral e emocional. A concluso a que eu quero chegar a de que, nesta equao entre interesses da coletividade e interesses individuais, o que a administrao tem que fazer buscar uma medida que juridicamente seja, alm de adequada e estritamente necessria, a que realize o interesse da coletividade e preserve os direitos individuais da melhor forma possvel. Ex . A administrao de um Museu verificando, ao longo de alguns anos, que menores de 14 anos, em geral, causavam dano ao acervo do museu, proibiu o acesso de crianas menores de 12 anos e adolescentes entre 12 e 14 anos no museu. Foi uma medida administrativa de preservao do patrimnio daquele museu. Por outro lado, se a medida era adequada e, talvez, necessria porque eles no encontraram outra forma de preservar o patrimnio do museu, ficou, aqui, uma questo de proporcionalidade em sentido estrito, de sopesamento de qual fim pblico era mais valioso naquele caso: se a preservao do acervo, como interesse de toda coletividade, ou de promoo dos valores culturais, humanistas, histricos, de direito informao, educao daqueles jovens que foram privados de ingressar no museu. Neste caso concreto, o administrador fez a seguinte formulao: caber a esses jovens, um pouco mais maduros, voltarem e visitarem o museu depois dos 14 anos. Esse foi o
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argumento. O MP props uma ao civil pblica e a deciso administrativa acabou ruindo. O prof acha que ela ruiu por, neste caso, entender que talvez houvesse outros meios aptos e estritamente necessrios para preservar aquele patrimnio, sem proibir o acesso aos menores de 14 anos naquele museu. Para evitar um exerccio monocrtico, talvez at autoritrio do poder, o Direito Administrativo apresenta alguns elementos que auxiliam no sopesamento entre direitos individuais e interesse coletivo: 1. Participao popular - O Direito Administrativo preconiza, cada vez mais, que a deciso do administrador seja aberta participao popular, nos casos em que isso seja possvel. 2. Exigncia de fundamentao de qualquer opo discricionria do administrador Os motivos do administrador sero expostos e submetidos ao crivo popular e, na medida do possvel, revistos por ele. PERGUNTA: Poder-se-ia continuar a justificar as prerrogativas da administrao pblica com base no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, conforme a posio clssica sobre o tema? O prof entende que este princpio no existe. Ele acha que as prerrogativas devem ser revistas e submetidas como que a uma filtragem, para se verificar quais so as estritamente necessrias, as funcionalmente justificadas como meios para que a administrao exera seu papel, numa ponderao. Se a administrao prescinde de prerrogativas para tingir o fim pblico num determinado caso concreto, nada se justifica que ela se ponha em uma posio de verticalidade com relao aos particulares. Essa posio de verticalidade s se justifica na medida em que isso for condio ou pressuposto para que a ao administrativa seja eficiente, atinja o fim a que ela, constitucional ou legalmente, se props. A construo terica do Direito Administrativo, hoje, vai no sentido de diminuir o grau de subjetividade do administrador para aumentar o grau de racionalidade das decises administrativas. PRINCPIOS DA ADMNINISTRAO PBLICA - PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS aplicvel s administraes pblicas dos trs poderes. Todos esses princpios tm sua aplicao condicionada a uma interpretao de quais outros princpios e regras constitucionais regem um determinado caso concreto ( p. da unidade da Constituio). Em algumas circunstncias, esses princpios vo ceder um pouco na sua aplicao a outros princpios e regras constitucionais que tambm se aplicam quele caso. A ser a hiptese do juzo de ponderao. 1. PRINCPIO DA LEGALIDADE - Como vimos aula passada, o princpio da legalidade enunciado pelo art. 37, caput CF, pela segunda vez no texto constitucional de 88. A primeira vez est no art. 5, II CF, com a enunciao de que legalidade consiste em que ningum est obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se no em virtude da lei. E o caput do art. 37 repete que um dos princpios da administrao pblica o princpio da legalidade. A legalidade, como aplicada ao particular, como diz a doutrina portuguesa, identificada como a vinculao negativa lei, ou a lei como limite da liberdade ou da autonomia privada dos particulares, que esto autorizados a fazer tudo o que a lei no probe. J em relao administrao pblica, a legalidade tem contedo de condio para a ao, o que chamamos de vinculao positiva lei, ou da lei como algo que no s limita, mas tambm pr-ordena
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toda e qualquer ao administrativa. Portanto, a legalidade, como aplicada administrao, tem um fundamento liberal de proteo dos direitos e garantias individuais previstos na lei (defesa do indivduo contra o Estado), por outro lado, um fundamento democrtico de prordenao, direcionamento da administrao aos fins, s escolhas, s prioridades que os titulares dos direitos envolvidos, ou seja, o prprio povo manifestam atravs dos seus representantes que votam as leis. Como diz o prof Caio Tcito, o administrador nunca age por vontade prpria, mas sempre um concretizador da vontade previamente manifestada na lei. Isto, porm, no mais pode ser visto sem os devidos temperos. Assim, hoje se fala que o princpio da legalidade, como concebido no liberalismo, como pedra angular do Direito Administrativo, tem sua importncia mitigada, por um lado, (a) pela constitucionalizao ampla de vrios aspectos do Direito Administrativo (s vezes, at expressa, como o caso do art. 84, VI, que passou a contemplar uma hiptese de regulamento autnomo) e, por outro lado, a superao do princpio da legalidade liga-se complexificao de todas as matrias sobre as quais a administrao pblica chamada a atuar, (b) por regulamentos administrativos normativos. ( b.1- regulamentos autnomos; b.2) regulamentos independentes; b.3) poder regulamentar das agncias reguladoras) Obs: Cada vez mais se entende que os parlamentos (legalidade nessa acepo clssica) no mundo inteiro deixam a desejar no atendimento dessas demandas de alto grau de complexidade tcnica, que exigem respostas cleres da administrao pblica. Isso deveria ser analisado com a prpria eficincia da economia. Os problemas que envolvem e cercam esse aumento do poder normativo autnomo da administrao, so uma outra questo. Estamos, por enquanto, somente expondo esta que uma realidade evidente, que o poder normativo do chefe do Executivo, das autoridades administrativas independentes (agncias reguladoras). 2 - PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE, para o Direito Administrativo, tem duas acepes e dois efeitos jurdicos distintos: 1 acepo) Impessoalidade administrativa como projeo da isonomia. Evidentemente, no pode a administrao pblica estabelecer tratamento diferenciado, tendo em vista o benefcio especfico de determinadas pessoas, ou seja, discriminaes que tenham contedo de um privilgio odioso, no fundamentado em valores constitucionais. Seria decorrncia do princpio da impessoalidade, regras, mesmo constitucionais, como a regra do concurso pblico prevista no art. 37, inciso II, a regra da licitao prevista no art. 37, inciso XXI e a regra do sistema de precatrios prevista no art. 100, que impe um dever de pagamento das dvidas judiciais da Fazenda Pblica, tendo como critrio exclusivo, o critrio cronolgico de apresentao dos precatrios. 2 acepo) Impessoalidade na estrutura interna da administrao. Impessoalidade, neste sentido, significa que os atos da administrao pblica no so imputveis, atribuveis aos agentes pblicos que os praticam. Quando uma determinada ao administrativa praticada, quem age a administrao pblica atravs de um elemento humano seu, que no se confunde com a pessoa fsica do agente pblico. Esta tese, adotada pelo Direito Administrativo brasileiro, chamada de TEORIA DO RGO. Esta teoria representa quase uma evoluo de duas outras teorias, cronologicamente anteriores a ela: Teoria do Mandato = por esta, entendia-se que a administrao pblica conferia negocialmente, por ato de vontade, poderes para que o agente pblico praticasse atos em seu
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nome, de forma que o agente seria quase que um mandatrio da administrao. todas as normas sobre mandato eram aplicada. Todo ato praticado pelo agente pblico, que fosse atacado pelo administrado, pelo cidado, se fosse considerado ilegtimo pela administrao, era considerado um ato ultra-vires. O agente pblico ultrapassou os limites do mandato conferido pela administrao, e, conseqentemente, no tinha poderes para agir. Assim, quem responderia era o agente, e no a administrao, uma vez que esta concedeu o mandato ao agente, e ele ultrapassou os limites constantes no mesmo. Esta teoria sofreu, num segundo momento, uma publicizao e foi substituda pela teoria da representao. Teoria da Representao Legal = tambm baseada na delegao de poderes da Administrao ao agente pblico, no mais por ato de vontade da Administrao, mas por fora da lei. Ainda aqui, havia margem para que a Administrao dissesse que, aqueles poderes que teriam sido abusados pelo agente pblico, no haviam lhe sido conferidos. Foi somente com a teoria do rgo que surgiu a idia de imputao volitiva, ou seja, o agente pblico no representa, seja contratual ou legalmente, a Administrao. Ele , na verdade, o brao vivo da Administrao em ao.Isso significa que a vontade manifestada pelo agente pblico a vontade da Administrao. a ao que a Administrao Pblica escolheu manifestar atravs do seu brao humano. Conseqentemente, a imputao da vontade manifestada pelo agente pblico imediata prpria Administrao Pblica. Uma ilegalidade que o agente pblico tenha praticado imputada diretamente Administrao. Portanto, dizer que o ato administrativo impessoal, nesta acepo, significa dizer que ele praticado, em ltima anlise, pela pessoa jurdica a que o agente pblico pertence, e no pela pessoa natural, agente pblico. 3. PRINCPIO DA PUBLICIDADE - Norberto Bobbio costuma dizer que democracia o governo do interesse pblico em pblico, como forma de permitir a sua avaliao pelos cidados e o seu controle pelo poltico e jurdico. decorrncia direta do princpio da publicidade, que a publicao dos atos administrativos seja considerada condio de validade e eficcia desses mesmos atos. Podemos imaginar circunstncias em que o grau de publicidade dado pela Administrao, ainda que cumprindo a lei, seja inconstitucional. O mero ato de publicar no atende ao princpio da publicidade. Dar publicidade significa permitir o conhecimento dos cidados e, conseqentemente, atender as finalidades a que a idia de publicidade pressupe alcanar. Como todos os outros princpios, o princpio da publicidade no pode ser interpretado isoladamente. A)Exemplo disso a previso no art. 5, XXXIII CF, do direito informao que todos tm em relao ao Estado. Art. 5..XXXIII todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado; A previso do direito informao no art. 5, XXXIII, CF traz uma ressalva da segurana do Estado e da sociedade. Se fosse encaminhado a vocs um processo com a seguinte consulta: qual o limite do direito pblico subjetivo informao da escala de blitz da Polcia Militar do Rio de Janeiro e de invases, de batidas, operaes em reas consideradas de baixa renda (favelas, periferia? Qual o limite do direito subjetivo pblico do cidado de saber como vai atuar a Polcia Militar, que ele, cidado, remunera?
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A CF fala que o direito pblico subjetivo informao, o princpio da publicidade pode ser limitado, sofrendo, portanto, uma ponderao com a segurana do Estado e da sociedade. Como voc, administrador, resolve essa questo, se a lei no lhe diz? B) Outro desdobramento da publicidade seria a previso do direito de certido (art. 5, XXXIV, b, CF) Art. 5.....XXXIV so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; c) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de situaes de interesse pessoal. A certido o ato administrativo enunciativo que atesta com f pblica a existncia ou inexistncia de uma dada situao jurdica. Mais do que o conhecimento dos fatos que envolvam meus interesses, ou da coletividade, eu, cidado, tenho direito a ter um documento pblico que ateste, com f pblica, a existncia ou inexistncia daqueles fatos. Tenho direito a ter uma certido, independentemente do pagamento de taxa. Isso desdobramento do princpio da publicidade, para que o cidado no esteja constrangido a exigncias do Poder Pblico ou de quem aja em seu nome, em medidas que contrariem os fatos atestados pela prpria administrao pblica.O exemplo mais evidente do uso de certides para o exerccio de direitos: direito de participar de concursos pblicos, de licitaes, etc C) Tambm como emanao do princpio da publicidade, temos no art. 5, LXXII, CF a previso do instrumento do habeas data( data de informao). O habeas data garante o acesso informao em registros pblicos ou retificao dessa informao. Art. 5.....LXXII- conceder-se- hbeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Histria do habeas data: teve um carter simblico na Constituinte de 86 a 88, como um instrumento judicial que visava romper o carter sigiloso dos servios de informao das Foras Armadas e dos seus dados sobre presos polticos e inimigos do regime, aos quais estes nunca tiveram acesso e que, atravs de um instrumento judicial, poderia garantir o direito ao conhecimento desses dados, caso o Brasil voltasse a ter servios de informao com a mesma caracterstica. O habeas data foi regulamentado por uma lei federal (Lei 9.507/97) e, sua caracterstica principal de que, primeiramente, teve seu objeto ampliado. Ele servia apenas para assegurar o conhecimento e retificar os dados, mas, com ampliao da lei, ele passou a no s garantir isso, como tambm a garantir a anotao de uma observao junto informao que consta do registro pblico. O exaurimento da via administrativa, condio da ao de habeas data, compatvel com o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional? H dois entendimentos acerca deste tema: 1 entendimento) STJ. Essa matria foi sumulada antes da edio da lei do habeas data. No fere o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional a exigncia da prova de que o pedido administrativo foi negado, como condio para a impetrao do habeas data; 2 entendimento) STF. O habeas data uma ao constitucional e, protegido pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, no poderia ter seu uso condicionado a qualquer ao, ou pedido administrativo.
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Obs: De uma maneira geral, o direito vigente no Brasil o de que no necessrio, no s o exaurimento, como tambm no necessrio o pedido administrativo, como condio para o ingresso perante o Poder Judicirio. O entendimento majoritrio no direito brasileiro o de que eu posso ir direto ao Judicirio sem fazer o pedido administrativo, e, muito menos, se exaurir as instncias administrativas, salvo casos excepcionais em que h entendimento de que a condio da ao, como interesse em agir, no est atendida. Exemplo: lei de mandado de segurana diz que no cabe a impetrao de mandado de segurana contra ato sujeito a recurso com efeito suspensivo. A jurisprudncia diz que, se o recurso tiver sido interposto e tiver efeito suspensivo, no cabe a impetrao enquanto o recurso mantiver o seu efeito suspensivo, por falta de interesse de agir. Mas, se a parte renunciou ao direito de recorrer administrativamente, o mandado de segurana pode ser imediatamente impetrado. No direito brasileiro, hoje, no cabe exigncia pelo Poder Judicirio da prova de que algum que tenha uma pretenso contra a administrao, tenha a deduzido perante a prpria administrao, muito menos que tenha exaurido em instncia administrativa. Deve-se perquirir qual o ncleo essencial do direito inafastabilidade do controle jurisdicional, e quais so os aspectos em que a lei pode limit-lo, em prol da boa administrao. Continuao do estudo dos princpios do Direito Administrativo expressamente previstos na CF/88 4. PRINCPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA Este princpio foi positivado no Direito Administrativo brasileiro com a CF/88. Este foi o primeiro texto, no Brasil, que fez meno expressa moralidade como uma norma jurdica do Direito Administrativo nacional, como um princpio do Direito Administrativo. Na doutrina ptria, esse princpio j era defendido como um princpio jurdico autnomo diverso ou complementar legalidade, por autores clssicos como o prof Hely Lopes Meirelles e o prof Cretella Jnior. Sobre a existncia deste princpio na Administrao Pblica, a grande monografia produzida no Brasil, pioneira sobre a matria, foi de um administrativista chamado Manoel de Oliveira Franco Sobrinho. Esses autores beberam nas fontes do Direito Administrativo francs para tentar justificar a existncia de uma moralidade prpria do funcionamento da administrao pblica, que iria alm do ritualstico cumprimento da lei. A pergunta que eu fao a vocs : qual o sentido em se ter o princpio jurdico da moralidade administrativa quando j se tem, com a submisso da administrao pblica lei, todo um conjunto de parmetros normativos que devem subordinar a atividade administrativa do Estado? Qual a utilidade em se ter princpio da moralidade, que abre espao para discusses de carter subjetivo sobre que atos da administrao so morais ou imorais, de acordo com a moral subjetiva de cada um, quando a grande conquista do Estado de Direito foi o princpio da legalidade estabelecer parmetros objetivos para a conduta da Administrao Pblica? Formalmente, hoje, no Brasil, inegvel a existncia e autonomia de um princpio jurdico da moralidade administrativa porque ele foi positivado na CF, ao lado da legalidade. Se a CF fala em cinco princpios (publicidade, moralidade, eficincia, impessoalidade, legalidade), preciso que ns densifiquemos o princpio da moralidade para justificar o fato de o constituinte t-lo colocado ao lado da legalidade, no se confundindo ou sendo um aspecto
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peculiar da legalidade. Quais so os critrios que nos permitem fazer essa distino e dar algum grau de concretude ao princpio da moralidade administrativa? Ns sabemos que uma das grandes categorias do Direito Administrativo a discricionariedade. Por discricionariedade entendemos como aquela margem de liberdade, aberta pelo legislador, livre escolha do administrador, de acordo com critrios por ele escolhidos, de convenincia e oportunidade. Portanto, o primeiro problema que ns tnhamos em apartar moralidade da legalidade, que era tentar visualizar uma funo jurdica para o princpio da moralidade, pode comear a ser solucionado com a circunstncia de que, no Direito Administrativo, a exceo so os atos administrativos plenamente vinculados, ou seja, atos administrativos em que todos os seus elementos (competncia, finalidade, motivo, objeto e forma) encontram-se expressamente previstos na lei, no sobrando ao administrador margem de livre escolha. A regra so os atos parcialmente vinculados, chamados normalmente na doutrina de atos discricionrios (prof no gosta desta denominao porque entende que nenhum ato totalmente discricionrio. No mximo, ele tem uma poro de discricionariedade que ser preenchida pelo administrador. quase que uma delegao feita pelo legislador ao administrador para escolher circunstncia de convenincia e oportunidade que melhor atendero o interesse pblico). Nessas circunstncias, podemos dizer que o princpio da legalidade insuficiente para orientar essas escolhas de convenincia e oportunidade. Neste quadro, historicamente, entenderemos como surgiu o princpio da moralidade administrativa. Este princpio surgiu como uma construo do Conselho de Estado, na Frana, com um critrio que deveria pautar as escolhas discricionrias do administrador pblico. O surgimento da moralidade administrativa estava ligado idia de que, nas opes de convenincia e oportunidade, no lcito ao administrador utilizar-se de meios legais, ou seja, invocar-se os aspectos vinculados do ato e observ-los, para atingir fins ilcitos, ainda que esses fins s pudessem ser encontrados implicitamente na lei. Ento, a idia bsica que orientou o surgimento do princpio da moralidade administrativa era de vedao da fraude lei (considerada em sentido amplo de parmetro da legitimidade da ao administrativa). Essa criao foi, sobretudo, pragmtica, que visava tornar invlidas as opes do administrador que, embora baseadas em meios legais, tinham por escopo alcanar fins ilcitos ou ilegtimos. Exemplos de aplicao do princpio da moralidade: EXEMPLO N1: O ato administrativo de lotao e relotao de servidores, salvo onde a norma constitucional ou legal em sentido contrrio, tem contedo discricionrio, ou seja, a distribuio, remoo de servidores deve atender ao interesse do servio, sendo este um conceito discricionrio construdo pela autoridade hierarquicamente superior. Portanto, em princpio, essa escolha discricionria, o contedo da deciso de onde sero lotados os servidores, no diretamente extrada da lei. Se o presidente do sindicato dos delegados do ERJ um conhecido inimigo do chefe da Polcia Civil. Este, ao assumir, transfere o presidente do sindicato de delegados de uma delegacia da capital para a delegacia regional de Itaperuna. Em princpio, do ponto de vista da legalidade estrita, esse ato de relotao legal (h uma vaga na delegacia de Itaperuna, h um outro delegado para ser provido na vaga aberta na capital com a relotao desse delegado para o interior. A escolha de onde os delegados sero lotados, a falta de outro critrio legal especfico, ato discricionrio do chefe da Polcia Civil, que a autoridade administrativa hierarquicamente superior). Porm, conhecendo os fatos subjacentes a essa relotao, possvel dizer que o chefe da Polcia Civil se valeu de um meio lcito (lotar e relotar
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delegados, discricionariamente) para atingir um fim ilcito, imoral, do ponto de vista administrativo, contrariando, em sentido amplo, a finalidade da lei, que utilizar a relotao para punir inimigos polticos ou para punir, at mesmo, servidores que tenham praticado algum tipo de infrao. Mas, relotao no um meio para punir servidores, e sim meio de distribuir servidores de forma a atender o interesse do servio. Portanto, ainda que do ponto de vista da legalidade estrita o ato fosse inatacvel, seria invlido ou imoral. Existe uma norma especfica que, nesse caso, foi violada, que o princpio da finalidade. Todo ato administrativo, alm de ter agente competente, forma, objeto e motivo, tem que ter uma finalidade. Essa finalidade do ato de relotao, que seria atender o melhor interesse do servio, foi contrariada, portanto, o ato seria ilegal, e no imoral em sentido amplo. O problema que o princpio da legalidade nem sempre se apresenta de forma to explcita. Portanto, o princpio da moralidade, desde sua criao pelo Conselho de Estado francs, sempre foi uma forma de se alcanar uma legalidade mais ampla, legalidade que levasse em conta a finalidade geral de determinados atos administrativos. Sempre foi uma forma de se alcanar um conceito de moralidade como sendo um conjunto de regras internas da administrao pblica, que ultrapassem o mero poder-dever de administrar, de acordo com a lei. A definio que se tem na origem do princpio da moralidade a de que, para alm do cumprimento especfico de normas previstas expressamente em lei, a moralidade significa o encontro de um conjunto de regras internas de boa administrao, que so encontradas, sobretudo, com a observncia da finalidade dos institutos de Direito Administrativo. EXEMPLO N 2: Do ponto de vista estritamente legal, a escolha pela aplicao de recursos pblicos em determinadas reas, e no em outras para construo de audes, barragens, seria um ato discricionrio. Mas a escolha especfica de determinadas reas para beneficiar determinados proprietrios de terras, que eram, eles prprios, polticos da regio, ou muito ligados aos polticos da regio, caracterizava uma imoralidade administrativa, e tambm uma violao ao princpio da impessoalidade, j que h um favorecimento pessoal desses proprietrios E, ainda, a moralidade administrativa impe a observncia de uma regra bsica de uma boa administrao, que a de que os atos administrativos devem procurar atender a coletividade como um todo, sem beneficiar um determinado grupo ou pessoa. A moralidade administrativa mais do que uma regra de boa administrao, de acordo com os fins genericamente estabelecidos na lei, assumiu na CF/88, uma conotao de probidade, de boa administrao enquanto dever de honestidade. Essa probidade no tem um carter estritamente patrimonial, e sim um sentido de boa-f e de boa gesto da coisa pblica, ainda que no haja uma leso patrimonial configurada ao errio. Essa inovao da CF/88 encontra-se prevista no art. 5, inciso LXXIII, no dispositivo que trata da ao popular. Art. 5........ LXXIII qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;
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Neste dispositivo, que parece se referir, estritamente, aos possveis objetos de uma ao popular (instrumento de controle jurisdicional deflagrado por qualquer cidado para controle da administrao pblica), na verdade, est dito uma regra de moralidade muito importante que vale para todo Direito Administrativo brasileiro, na medida em que se trata de um dispositivo constitucional. Essa regra a de que a validade de um ato administrativo est condicionada, no s pela ausncia de leso causada ao patrimnio pblico, mas tambm de observncia de uma moralidade que vai alm de ausncia de leso patrimonial. EXEMPLO: Imaginem num processo de licitao em que um dos licitantes, apesar de apresentar a proposta mais barata (licitao de tipo menor preo), tenha, de alguma forma, conhecido as propostas dos demais concorrentes. Em tese, se ele no tivesse conhecido, talvez a sua proposta no fosse to baixa. Do ponto de vista da economicidade, no houve prejuzo ao errio, porque a proposta dele s foi mais baixa porque ele conheceu as demais propostas. Portanto, a Administrao contrataria, no fosse a descoberta daquela fraude, com uma proposta, talvez, mais alta. No houve leso patrimonial ao errio, na medida que a administrao, na verdade, economizou, no houve, portanto, configurao de dano patrimonial. Mas, a moralidade administrativa consiste no fato de que o sigilo das propostas condio essencial da lisura do procedimento para que todos concorram em igualdade de condies. O administrador pblico no pode ter conhecimento prvio das propostas, no pode, evidentemente, beneficiar um licitante como vencedor. Portanto, a invalidade desse procedimento administrativo (sucesso encadeada de atos visando um fim) decorre de uma violao finalidade maior do processo administrativo de licitao, que a isonomia entre todos concorrentes. Portanto, a administrao pblica no pode manipular o processo de licitao, ainda que no houvesse o interesse de favorecer algum pessoalmente, ainda que o objetivo fosse adjudicar o objeto a um licitante que apresentasse a menor proposta. Porm, a ausncia dessa leso patrimonial no valida, por si s, o ato administrativo, j que h uma imoralidade administrativa subjacente quele procedimento. Dever de probidade, portanto, encontra na moralidade um sentido mais amplo, da mesma forma que a legalidade encontra na moralidade um sentido mais amplo de perquirio e obedincia aos fins maiores do ordenamento jurdico, quando se constri uma idia de dever de boa administrao. A moralidade administrativa gera perplexidade quanto sua conceituao terica. Todos os autores tm dificuldade de extremar a moralidade da legalidade, da finalidade e da probidade. Mas, na verdade, a moralidade tem essa caracterstica de ser um conceito complementar aos demais princpios da administrao pblica, em nome de uma idia geral de boa administrao de um homem mdio. O seu carter , sobretudo, casustico, porque a moralidade se manifesta exatamente onde a fraude lei se percebe. A finalidade ltima de se ter a moralidade como um princpio distinto da legalidade o de se permitir o controle de atos administrativos que, de outra forma, estariam adstritos ao cumprimento formal da lei. Isso abre o caminho para os cidados, para a prpria administrao e, em ltima instncia, para o Judicirio cassar os atos administrativos que contrariam a finalidade implcita do ordenamento baseado numa idia geral de boa administrao.
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O conceito de boa administrao no se esgota em nenhum ordenamento jurdico e em nenhum autor. Quer dizer: nem a cincia da administrao consegue definir, exatamente, o que seja dever de boa administrao. Uma ltima anotao acerca desse princpio seria sobre a moralidade administrativa enquanto proteo da boa-f do administrado. aquilo que Celso Antnio Bandeira de Mello chama de moralidade enquanto dever de boa-f e lealdade da Administrao para com os administrados. O prof Celso Antnio diz que a Administrao deve agir sempre com sinceridade, sendo-lhe vedado qualquer comportamento malicioso ou astucioso. O exemplo que se costuma dar da utilizao do princpio da moralidade neste aspecto, o de situaes em que a administrao pblica tenha o entendimento consolidado sobre determinada matria e os administrados devem fazer escolhas, opes, fiando-se neste entendimento consolidado pela administrao. A administrao sabe, de antemo que haver uma modificao desse entendimento e no permite que os administrados saibam, de antemo, que esta modificao ser feita. quase que induzir a erro, uma atitude de m-f, visando, s vezes, at economizar recursos pblicos, evitar despesas para os cofres pblicos. A configurao quase que dessa induo a erro, se no configura leso aos cofres pblicos, configura uma leso moralidade administrativa, enquanto dever de tratar os cidados, os administrados, com boa-f e lealdade. Esse tipo de conduta traz a possibilidade, diante da positivao constitucional do princpio da moralidade, da anulao e reabertura do prazo para que os administrados faam uma nova escolha. bem verdade que a reforma da previdncia caminhou por sentido diverso disso. Mas a idia original da reforma da previdncia era colher tambm os servidores que j estivessem pagando o regime especial de previdncia a muitos anos. A idia que se pretendia desenvolver era de tentar se superar a noo bsica em relao aposentadoria, que a de que o servidor que no preencheu os requisitos para a aposentadoria de tempo de servio (hoje, chamado de tempo de contribuio), tem mera expectativa de direito, e no direito adquirido. Essa expectativa de direito no dava ao servidor nenhuma pretenso em face da administrao. A reforma da previdncia foi modificada na Cmara dos Deputados para excluir todos os servidores, atualmente em atividade, dessa modificao proposta pelo governo federal, que era de unificar os regimes de previdncia geral dos trabalhadores na iniciativa privada e dos servidores pblicos. Mas, a tese que se pretendia construir era de que h uma espcie de dever de boa-f da administrao, com relao, por exemplo, aos servidores que tm 33, 34 anos de servio. Falta ao servidor do sexo masculino 1 ou 2 anos para completar o seu tempo de servio e ele no teria direito, pela proposta original do novo regime de previdncia, aposentadoria com proventos integrais. A administrao fomentou no servidor pblico a expectativa de que ele se aposentaria, com proventos integrais, dentro do regime especial de previdncia do servidor pblico. Dizer, simplesmente, que ele no tem direito algum porque aquilo era uma mera expectativa, e no direito adquirido, seria no uma violao legalidade, que garante o direito aposentadoria, mas uma violao ampla moralidade administrativa, na medida que a administrao frustrou uma legtima confiana que o servidor depositou no Poder Pblico que, por isso, permaneceu tanto tempo nos quadros da administrao pblica, talvez at recebendo menos do que receberia na iniciativa privada.
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Repito a vocs que essa , ainda, uma construo primria, pouco articulada do princpio da moralidade como direito boa-f e lealdade. O prof acha que, se no se garantir o direito aposentadoria desses servidores, certamente essas teses sero levadas ao Judicirio. Para ele, a moralidade no garante o direito aposentadoria com proventos integrais, mas, pelo menos, direito a uma proporcionalidade nos proventos de aposentadoria, j que ele contribuiu durante quase toda a sua carreira, com uma contribuio previdenciria sobre proventos integrais. Isso seria um desdobramento do princpio da moralidade administrativa. Pelo texto da reforma, que se encontra no Senado, o acordo feito pelo governo de que servidores pblicos que vierem a ingressar no servio pblico depois da promulgao da emenda constitucional da reforma previdenciria, ficaro sujeitos ao regime geral de previdncia. Os servidores, que tenham 6 meses de servio pblico, tero o direito de contribuir para o regime especial de previdncia dos servidores pblicos e podero se aposentar com proventos integrais. PERGUNTA: Sobre o uso da expresso legtima expectativa de direito, que foi retirado do texto do projeto, mas nada impede que esta expresso retorne, tendo em vista que o projeto ainda se encontra no Senado. Essa expresso, usada pelo prof Lus Roberto Barroso seria, em uma viso tradicional, uma contradio em termos legtimas expectativas de direito. Se expectativa de direito um no direito, legtima expectativa de direito a proteo, pela moralidade administrativa, de algum que foi induzido a crer que teria um determinado direito pela administrao, e no o teve. Isso uma espcie de proteo dada pela moralidade administrativa a quem contribuiu ao longo de toda uma carreira, e no vai ter o seu direito aposentadoria satisfeito. Para o prof, a proteo que essas pessoas deveriam ter, seria a proteo de uma aposentadoria proporcional, dentro dos padres do servio pblico. PERGUNTA: Ento, nem sempre o tempo rege o ato? Nem sempre o tempo rege o ato, na medida em que a Administrao Pblica no est sujeita s mesmas regras de direito privado. Moralidade administrativa algo que vai alm da legalidade fria, que seria a regra do direito privado, embora todos conheam a boa-f como princpio aplicado aos contratos. Essa boa-f, quando se aplica administrao pblica, aplica-se de forma ainda mais ampla, porque a administrao pblica um veculo de satisfao de direitos dos administrados. Ela no pode ser vista com entidade que defende interesses autnomos. Ela tem sempre que ser vista, sob o prisma do direito do administrado. 5. PRINCPIO DA EFICINCIA Foi introduzido no texto da CF/88 pela Emenda Constitucional n 19, de junho de 1998. Em relao inscrio deste princpio na constituio, surgiram os mais diferentes posicionamentos doutrinrios, comeando pelo posicionamento mais radical do prof Celso Antnio Bandeira de Mello. Celso Antnio Bandeira de Mello diz que trata-se de um pleonasmo, de uma redundncia, de um princpio absolutamente incuo, porque estaria implcito em qualquer norma de legalidade administrativa, no apenas o poder-dever de administrar de acordo com a lei, mas um dever de boa administrao ditado, ainda que por finalidades encontradas implicitamente no ordenamento jurdico. Dever de ser eficiente, portanto, para autores da estipe de Celso
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Antnio Bandeira de Mello, j se encontrava presente, explcita ou implicitamente no ordenamento jurdico brasileiro e a sua positivao seria intil ou redundante. Em contraposio a essa postura radical de Celso Antnio, h autores que procuram visualizar alguma finalidade prtica no princpio da eficincia. Partem do contexto em que ele foi introduzido na CF, que foi o contexto da reforma administrativa do governo FHC. Essa idia bsica da reforma administrativa partia da tentativa de se substituir, aquilo que foi chamado pelo ento Ministro da reforma da Administrao Pblica, Lus Carlos Bresser Pereira, de superao de um modelo de administrao pblica burocrtico (modelo baseado apenas no cumprimento frio da lei). Ingressar-se-ia num modelo de administrao pblica gerencial. A diferena fundamental de um modelo para o outro seria a de que, no modelo de administrao pblica burocrtico, o dever do administrador se esgota no cumprimento da lei, enquanto que no modelo de administrao gerencial, o cumprimento da lei apenas meio para o alcance de metas ou resultados previamente estabelecidos. Administrar, portanto, deixa de ser apenas executar a vontade previamente manifestada pelo legislador, para se tornar a execuo ou alcance de metas e resultados concretos fixados previamente pela lei, por contratos de gesto ou extrados de regras gerais de boa administrao. Qual a grande dificuldade na concretizao desse princpio da eficincia? Qual a eficcia deste princpio? Como ele ser implementado? Como a eficincia da administrao ser controlada pelos administrados? Celso Antnio Bandeira de Mello faz uma crtica a este princpio: ser que antes da EC n 19/98, pela CF/88, a ineficincia era constitucionalmente permitida e autorizada? O prof no entende neste sentido. Se o princpio foi constitucionalizado, preciso que se d ele algum tipo de eficcia. No h norma constitucional despida de eficcia jurdica. A idia de eficincia em autores como Hely Lopes Meirelles, j se encontrava implcita na idia de boa administrao e, segundo ele, era uma emanao direta do princpio da moralidade administrativa. Se no tenho regras de boa administrao explcitas na lei, tenho o dever moral enquanto administrador. Isto seria aquele conjunto de regras internas de bem administrar, que vinculariam o administrador na gesto da coisa pblica, na otimizao do uso de recursos pblicos. Para o prof, o princpio da eficincia visa tornar esse dever de boa administrao em algo mais concreto. S que o problema do princpio da eficincia que ele, em si, est sujeito a avaliaes subjetivas. Ento, o princpio da eficincia pode ser definido a partir de um mnimo de economicidade dos atos administrativos. Est a definio que se encontra no prof Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Mnimo de economicidade seria uma espcie de uma grau mnimo objetivo que vincula o administrador nas suas escolhas discricionrias. Tal como o princpio da moralidade, que estreita a esfera de discricionariedade do administrador porque vai alm da vinculao legalidade estrita, a eficincia representa um segundo estreitamento na esfera de discricionariedade, agora sob o prisma da economicidade. O direito administrativo continental europeu e o direito anglo-saxnico tratam da eficincia atravs de um instituto que eles chamam de anlise de custo-benefcio. Toda ao administrativa est sujeita a um exame prvio, chamado de anlise de custo-benefcio. Isso significa que, se o dispndio daqueles recursos pblicos justificado em termos de custobenefcio pelas vantagens trazidas pela aquela aplicao e, se no existirem meios mais otimizados na aplicao daqueles recursos, o padro mnimo de objetividade na eficincia foi atendido. Porm, se existirem meios mais econmicos que otimizem a aplicao daqueles
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recursos, o administrador no poder optar livremente por uma forma de aplicao, e no por outra. Exemplo clssico: entre construir uma ponte, um terminal de barcas para atravessar um determinado rio, o Poder Pblico deve levar em conta o custo desses empreendimentos e o benefcio em termos de desenvolvimento humano, econmico, gerao de empregos, impostos, para optar por uma ou outra soluo. Na verdade, o que o princpio da eficincia tem por objetivo alcanar, um grau maior de racionalidade econmica na prtica de atos administrativos e na gesto dos recursos pblicos. bem verdade que a anlise de custo-benefcio enfrenta uma crtica sria em se saber como avaliar os benefcios que uma ou outra poltica pblica produzem. Como dizer que o benefcio de uma natureza vale mais do que o benefcio de outra? O que vale mais: combater pacientes com AIDS, ou combater pacientes com doena de Chagas e hansenase? Esta foi a opo que o Brasil fez na dcada de 90: ganhou prmios internacionais em um campo, e, no outro campo, tem ndices de desenvolvimento humano africanos. A anlise de custo-benefcio tem essa dificuldade de se avaliar, objetivamente, quais so os objetivos mais valiosos, quando na balana esto bens de natureza inavalivel quantitativamente. Mas, se puder chegar a um parmetro objetivo em que, judicialmente, qualquer juiz reconheceria como ineficiente, isso contaminaria a prpria validade do ato administrativo. Portanto, o ato seria anulvel. Vocs percebem que um princpio espera de concretizao, mas a idia fundamental a de economicidade. A idia bsica de eficincia ligada economicidade na aplicao dos recursos pblicos, isto , maximizao dos benefcios, com a minimizao dos gastos. Racionalidade econmica. Um padro mnimo de eficincia decorre diretamente de um texto constitucional, quando voc tenha padres objetivos para aferio do que evidentemente ineficiente. Alm disso, a norma de eficcia limitada, ou seja, ela carece de uma regulamentao legal ou de uma regulamentao contratual, que, com a Emenda Constitucional n 19, a CF passou a exigir com o estabelecimento em contratos de gesto de metas, padres de eficincia a serem alcanados. Fora isso, entre um padro de eficincia e outro, que no tenha um patamar mnimo, objetivo do que ser ineficiente, parece que isto est dentro do campo de discricionariedade. O que no evidentemente ineficiente, depende de escolha discricionria do administrador. O que evidentemente ineficiente, nulo de pleno direito por emanao direta do princpio da eficincia. A positivao teria a vantagem de colocar a eficincia na ordem do dia da administrao pblica, e de justificar, a partir da CF, determinadas opes que o legislador faz, que eram implcitas em uma regra de eficincia, numa ponderao de eficincia com outras regras. EXEMPLO: a dispensa de licitao que a Lei 8666/93 estabelece por valor. Deve existir uma ponderao entre princpio da impessoalidade e o princpio da eficincia. Por que h dispensa de licitao naqueles objetos, cuja estimativa de preo 10% do menor valor para convite? Porque o legislador julgou que o princpio da impessoalidade, naquela hiptese, no seria o bem jurdico mais valioso diante de um dever jurdico de boa administrao, j que, em alguma dessas hipteses, o dispndio de recursos para a realizao da licitao, superaria os recursos necessrios para a celebrao do contrato. Portanto, se entendeu que a eficincia mnima valia mais do que a impessoalidade. bvio que a impessoalidade tem que ser preservada, na medida em que no possa haver um favorecimento pessoal de amigos do
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administrador pblico, mas a no realizao da licitao (procedimento formal que garante a impessoalidade universalidade dos licitantes) uma mitigao do princpio da impessoalidade, em nome do princpio da eficincia. Em outros casos de licitaes mais vultosas, em que a licitao no dispensvel, o legislador entendeu que o Estado se torna mais ineficiente sim, mas tenho um outro parmetro constitucional a ser protegido, que garantir a isonomia entre todos os interessados e eventuais licitantes. Da, escolher-se- a proposta que for mais vantajosa. PRINCPIOS IMPLCITOS OU RECONHECIDOS Ao lado desses princpios constitucionais explcitos, temos um conjunto de princpios administrativos chamados de implcitos ou reconhecidos. Chamo a ateno de vocs para o fato de que eles so implcitos em relao CF, que trata apenas de cinco princpios bsicos, mas, vrios desses princpios, que foram construdos pela doutrina, hoje em dia, j encontram positivao em leis federais, em leis de alguns Estados e Municpios. Portanto, o fato de nos referirmos a esses princpios como implcitos ou reconhecidos, no quer dizer que eles no tenham sido, nas ltimas dcadas, positivados em textos legais. 1. PRINCPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PBLICO Esse princpio da indisponibilidade significa que as competncias administrativas constitucional ou legalmente fixadas, so irrenunciveis. Significa que todo poder atribudo `a administrao sempre um poder-dever. Os poderes administrativos de ao, quando no exercitados, devem devidamente justificados, motivados pela Administrao Pblica. Essa inao deve ser justificada. Portanto, em regra, o dever de agir, quando inobservado, gera a responsabilidade do servidor pblico. EXEMPLO: dever de apurar irregularidades. Se o empregado de uma empresa privada comete algum tipo de irregularidade ou de infrao, o empregador, diante de razes de convenincia sua, pode fazer vista grossa. Essa possibilidade no existe no Direito Administrativo porque o dever de apurar irregularidades atribudo ao agente pblico, cogente. Essa competncia irrenuncivel. Ele no dispe da possibilidade de no apurar determinada infrao administrativa por razes de convenincia e oportunidade. O exemplo acima dado refere-se a uma competncia em ato vinculado. E nos atos discricionrios em que a lei d ao administrador um juzo de convenincia e oportunidade do momento de agir e, muitas vezes, do objeto da ao? Ser que se aplica a mesma regra de irrenunciabilidade da competncia, como desdobramento da indisponibilidade do interesse pblico? EXEMPLO N 1: conferir ou no uma autorizao, que ato administrativo discricionrio. A ao do Poder Pblico concedendo uma autorizao ou no, a negativa deve ser fundamentada.
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EXEMPLO N 2: atuao da polcia de trnsito em no agir, bloqueando determinadas reas. A presuno sempre de que o interesse pblico no foi renunciado pela inao. A presuno a de que a inao foi a melhor maneira de preservar o interesse pblico naquelas circunstncias, sob pena de, no havendo essa justificativa, a inao configurar responsabilidade do servidor pblico (responsabilidade administrativa, em princpio e, em alguns casos, responsabilidade penal e civil do Poder Pblico, diante dos particulares). Portanto, mesmo na campo das competncias discricionrias, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico impe uma avaliao de que a omisso, ou seja, a inao, seja a conduta da administrao pblica que melhor atende ao interesse pblico. Assim, ela tem que ter uma justificativa, vista daquelas circunstncias do caso concreto. Do contrrio, pode o servidor responder administrativamente, e at penalmente, de acordo com o caso, e a Administrao responder civilmente perante os administrados. PERGUNTA: Sobre a possibilidade da Administrao Pblica, em contratos administrativos, se submeter arbitragem, e s regras da lei de arbitragem. O Municpio, por exemplo, pode, com o exerccio da atividade administrativa ordinria, qual seja, a celebrao de contratos administrativos, optar pela submisso arbitragem, e no ao Poder Judicirio? Ou ser que isso seria vedado pelo princpio da indisponibilidade do interesse pblico? Em princpio, a resposta poderia ser negativa, no havendo a possibilidade da administrao se sujeitar arbitragem. Mas, e se existisse lei especfica? Por exemplo, os bens pblicos so inalienveis, salvo desafetao por lei e autorizao, avaliao e licitao para que eles sejam alienados. Ser que uma lei autorizando a administrao pblica a celebrar contratos com clusula de arbitragem, no supriria a regra geral da indisponibilidade? A indisponibilidade do interesse pblico um princpio implcito de Direito Administrativo de que o administrador pblico no gestor de interesse prprio, mas gestor de interesse alheio, ou seja, o interesse da coletividade. Portanto, a regra geral a de que os litgios que envolvam a Administrao com os administrados sejam julgados, em ltima instncia, pelo Judicirio. A posio do prof a de que a lei especfica pode autorizar o Poder Pblico a sujeitar a resoluo de litgios atravs de arbitragem. Por estar gerindo coisa alheia, a Administrao dependeria de uma autorizao legal, na medida em que a lei, como expresso dos representantes do povo, seria o veculo para autorizar a disposio de um bem que no pertence Administrao, mas coletividade. Da mesma forma o princpio da universalidade oramentria do direito financeiro. A previso de toda e qualquer despesa no oramento, na lei do oramento, tem a ver com a preservao da regra democrtica de que ao povo, proprietrio daqueles recursos pblicos, cabe autorizar o dispndio desses recursos na lei oramentria. Da o carter democrtico da lei oramentria, de que fala o prof Ricardo Lobo Torres. Em relao clusula de arbitragem nos contratos administrativos, pode haver o interesse pblico na Administrao celebrar contratos com esta clusula compromissria de arbitragem. No entanto, deve haver uma autorizao legal que contemple essas hipteses para que se atenda o princpio da indisponibilidade do interesse pblico. Neste caso, o legislador dir: nesta hiptese, parece mais vantajoso ao interesse pblico celebrar contrato e a Administrao submeter-se uma arbitragem, do que no abrir mo da possibilidade de um controle jurisdicional.
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Esta a posio do prof Caio Tcito, num parecer sobre a matria, publicado no Temas de Direito Pblico, 3 volume, editora Renovar. Tambm a posio do prof Diogo de Figueiredo. Para o prof, as empresas pblicas e sociedades de economia mista, embora integrantes da Administrao Pblica Indireta, porque submetidas ao regime de direito privado nas suas obrigaes civis, comerciais, fiscais, etc, podem, independentemente de uma autorizao legal especfica, celebrarem contratos administrativos com clusula compromissria de arbitragem. Isso fundamentado pelo art. 173 da CF. A lei de concesses fala na possibilidade de serem buscadas solues amigveis. O entendimento do prof Diogo de Figueiredo disso, de que soluo alternativa e amigvel de litgios no se refere arbitragem expressamente, mas estaria implcito nessa busca de solues alternativas de controvrsias, o uso do instituto da arbitragem. OBS: O STF reconheceu a constitucionalidade do compromisso arbitral, que importa numa renncia ao controle jurisdicional a posteriori. PERGUNTA: Sobre a possibilidade da Administrao Pblica promover a transao, como forma de resolver conflitos de interesses. Para o pro, o entendimento que parece correto o de que o administrador pblico (seja Presidente da Repblica, Governador do Estado, Prefeito ou Advogado-Geral da Unio, Procurador Geral do Estado ou do Municpio) s tem poderes para assinar transaes, judiciais ou extrajudiciais, dispondo, portanto, de recursos pblicos, por delegao da lei. No competncia implcita, nem do Chefe do Poder Executivo, celebrar transaes extrajudiciais diretamente com as vtimas de um caso, como o caso da chacina da Candelria, por exemplo. Essa delegao pode ser genrica, estabelecido determinado limite. O que normalmente acontece, as legislaes estabelecerem que o Chefe do Executivo pode celebrar transaes judiciais at um determinado limite de valor. Acima deste valor, seria necessria uma nova autorizao legislativa, como forma de preservar o oramento. Sem a autorizao legislativa genrica, o prof entende no ser possvel. Se a transao extrajudicial, devo a autorizao legislativa, estando dentro do valor estabelecido pela lei, a se pagar direto, ou seja, abre o crdito oramentrio especfico para aquele fim e paga diretamente. Quando no h autorizao genrica, comum a aprovao de leis que estabelecem, por exemplo, o pagamento de determinadas quantias em dinheiro ou o pagamento de penso s vtimas em determinados episdios que envolvam o Poder Pblico. O problema maior para os jurisdicionados quando a transao se d em juzo, ou seja, a transao judicial. Tendo a autorizao genrica, o Governador, normalmente, subdelega para o Procurador-Geral do Estado, ou Presidente da Repblica subdelega para o AdvogadoGeral da Unio. O problema o seguinte: tem que ter autorizao legal genrica e estar dentro do limite estabelecido na lei. S que a transao judicial tem que ser homologada por sentena. H um famoso parecer do prof Milton Flak, publicado na revista da PGE. Ele diz que a circunstncia de ser uma transao homologada pela sentena, no dispensa que o pagamento seja feito na forma do art. 100 CF, ou seja, no dispensa que o pagamento seja feito pelo sistema de precatrios e dentro da ordem cronolgica da sua apresentao. O grande problema prtico que os Estados esto atrasados no pagamento de seus precatrios. Estado de SP no paga precatrios desde 1996, o RJ s agora, est pagando os
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precatrios de 98 e 99. Se eu celebro uma transao judicial hoje, por uma compreenso poltica de que aquelas vtimas merecem uma pronta reparao, o precatrio ser expedido em 2003, para pagamento no exerccio de 2005, tendo que, necessariamente, o titular do precatrio aguardar o pagamento de todos os precatrios anteriormente expedidos. Mas esta a regra porque sentena judicial assim como a sentena que finaliza um processo de conhecimento e, a sua execuo, de acordo com o art. 100 CF, d-se pelo sistema de precatrios. No caso do ERJ, a Lei Complementar n 25 de 1980, que a lei da PGERJ, distribui essa competncia entre o Governador e o Procurador-Geral do Estado, dentro de determinados limites. PERGUNTA: Qual a natureza jurdica do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, celebrado pelo rgo do MP com investigados, por exemplo, no inqurito civil, ou mesmo antes da instaurao do inqurito civil? A posio que prevalece, hoje, a do prof Paulo Csar Pinheiro de Carneiro. Pare ele, o termo de compromisso de ajustamento de conduta no constitui uma transao, porque o rgo do MP no teria poderes para transacionar. Na verdade, seria um compromisso, assumido pela parte, de ajustar sua conduta aos termos expressos da lei, para evitar o ajuizamento de uma ACP. O prof tem dvidas com relao adequao disto prtica. Normalmente, o modo de uma pessoa se submeter a um termo de ajustamento de conduta algum tipo de benefcio de no litigar em uma ACP. Segundo Paulo Csar Pinheiro de Carneiro, apenas prevenir o litgio, se adequando aos termos da lei, e o promotor no teria nenhum poder de transacionar com isso. Para o prof, nada impede que a lei d esse poder de transacionar ao promotor. Se ele pode transacionar at no processo penal, poderia tambm, dentro dos parmetros legais, transacionar neste sentido. 2. PRINCPIO DA MOTIVAO Pode-se dizer que este o tpico princpio constitucional implcito, que exige a motivao de todos os atos e decises administrativas que interfiram em direitos ou situaes jurdicas prconstitudas. um princpio constitucional implcito, e isso foi desenvolvido, primeiramente, pelo direito administrativo alemo, porque seria uma decorrncia de clusulas do rol dos direitos e garantias individuais. Estaria implcito, segundo o direito administrativo alemo, na idia de Estado Democrtico de Direito, em que todo cidado deve ter conhecimento das razes pelas quais direitos lhe so conferidos ou negados. Mais do que isso, seria um desdobramento das clusulas do devido processo legal e das garantias do contraditrio e da ampla defesa. Se emana da idia de Estado Democrtico de Direito que todos os administradores pblicos devem dar satisfao aos administrados das razes jurdicas e fticas que justificam a prtica de atos administrativos, do ponto de vista da defesa dos direitos individuais e coletivos, uma garantia que decorre do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, poder questionar as decises administrativas. Esse questionamento, necessariamente, depende do
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conhecimento daquilo que os processualistas chamam de percurso lgico, que levou o administrador tomada de determinada deciso. Portanto, como essas clusulas so clusulas tambm presentes no Direito Constitucional brasileiro, desde a CF/88, em seus art. 1 (Estado Democrtico de Direito) e art. 5 (devido processo legal, contraditrio e ampla defesa), da j se poderia extrair um princpio geral de motivao dos atos administrativos, pelo menos daqueles que interferem diretamente com direitos e obrigaes e com situaes jurdicas pr-constitudas. Mas a CF/88 foi mais longe e disse, curiosamente, em relao administrao pblica do Poder Judicirio, o que poderia ou deveria ter dito em relao administrao pblica como um todo. Com relao ao princpio da motivao, o constituinte o inseriu com o princpio cogente da administrao pblica do Poder Judicirio. Isso est previsto no art. 93, X, CF. Art. 93..... X as decises administrativas dos tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. A CF disse, genericamente, que as decises administrativas dos tribunais deveriam ser motivadas. Se as decises administrativas do Poder Judicirio devem ser motivadas, que exerce funo administrativa, em geral, como meio, e no como fim, com muito maior razo, as decises administrativas do Poder Executivo, que constituem a sua atividade-fim, devem ser tambm motivadas. As decises administrativas do Poder Legislativo, por analogia com o Poder Judicirio, tambm devem ser motivadas. No haveria sentido em dar essa garantia ao cidado com relao s decises administrativas dos tribunais, e no dar a mesma garantia com relao s decises administrativas dos demais poderes. Chamo a ateno de vocs para o fato do que seja o contedo da motivao. Motivar, evidentemente, no se reduz mera aluso a dispositivo legal. Motivar, ainda que sucintamente, significa disposio dos fatos e da subsuno (direta s regras e aplicao genrica de princpios de direito queles fatos) desses fatos s normas pertinentes. Aplica-se na motivao de decises administrativas o conceito de que a fundamentao, como mera aluso lei, que serve para qualquer deciso, na verdade, no serve nenhuma deciso. Isso porque fundamentar enfrentar as circunstncias fticas de um caso e descrever como esses fatos se subsumem s estruturas legais ou principiolgicas, que regem aquele caso. O princpio da motivao ganhou foro de legalidade na legislao federal brasileira com a edio da lei do processo administrativo federal, a Lei 9.784/99. Essa lei abriu um artigo especfico, o art. 50 (Captulo XII), para tratar do dever geral de motivao dos atos administrativos. Portanto, ns temos, hoje, no Direito Administrativo brasileiro, no estatuto federal do processo administrativo, previso de quais so os tipos de atos administrativos que demandam, como requisito da sua validade, a motivao. Art. 50 Os atos administrativos devem ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica;
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IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo. ........ Quais so os atos administrativos que no demandam motivao? Existe algum ato administrativo em que a validade no est na dependncia de uma motivao? Atos plenamente vinculados. Exemplo de um ato vinculado: aposentadoria de servidor. Basta que o servidor preencha os requisitos previstos na lei para que o benefcio seja concedido. O administrador pblico apenas verifica o preenchimento dos requisitos, declara que foram preenchidos e aposenta o servidor. Isso no motivar? Aqui h um dado curioso. A resposta clssica da doutrina a de que os atos discricionrios, porque demandam uma avaliao, normalmente, que recai sobre convenincia e oportunidade do motivo e objeto, demandam, necessariamente, a exposio do itinerrio lgico percorrido para se produzir a deciso, como condio de sua validade. Mas esta uma circunstncia que, de certa forma, no est excluda dos atos plenamente vinculados, porque a demonstrao de que o ato plenamente vinculado, de que as circunstncias fticas daquele caso se adequam perfeitamente moldura legal, no exclui a necessidade de demonstrao da motivao. O que se pode admitir que a motivao seja mais sucinta porque ela no depende de uma justificativa de escolha discricionria, mas a motivao sempre vai existir. Ela pode ser uma motivao que demonstra subsuno do fato lei, nos casos dos atos plenamente vinculados, ou uma motivao que demonstre que aquela escolha discricionria a que melhor atende ao interesse pblico. PERGUNTA: E os atos que no sejam atos administrativos tpicos, assim considerados aqueles uma recebem uma classificao de atos da Administrao, como, por exemplo, os atos materiais da Administrao pblica? Aqui, evidentemente que no exige motivao. Ato de invaso de logradouros pblicos que sejam ocupados irregularmente por comerciantes ambulantes, por exemplo. O ato que o autoriza um fato, que externa uma prvia deliberao da Administrao. Estamos tratando de atos administrativos que contenha uma manifestao de vontade da administrao juridicamente manifestada. 3. PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Presuno de legitimidade tem relao com dois aspectos do ato administrativo, que se presumem legitimamente legtimos. Esta presuno iuris tantum, portanto, presuno relativa e refere-se a dois tipos de presuno: PRESUNO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINSITRATIVOS: PRESUNO DE VERACIDADE DOS MOTIVOS;
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PRESUNO DE LEGALIDADE STRICTO SENSU. A presuno iuris tantum do ato administrativo refere-se, primeiramente, uma presuno de veracidade dos fatos que servem de fundamento para a prtica do ato. o que alguns autores desdobram em um princpio parte, que se chama princpio da realidade dos motivos. No exemplo da remoo do servidor, o motivo apresentado se presume verdadeiro, ou seja, de que h a necessidade de um servidor extra, que foi removido para uma determinada repartio em outra localidade. Essa presuno de veracidade dos motivos, chamada por alguns de realidade, evidentemente admite prova em contrrio. Se demonstrar que o motivo inexistente, ou seja, que a repartio j estava bem servida e que havia, inclusive, servidores ociosos, caracteriza-se, alm do desvio de finalidade, um vcio de motivo (falsidade da justificativa ftica da necessidade do servio naquela repartio). A segunda presuno a presuno de que os fatos alegados so verdadeiros, e que esses fatos se subsumem lei, ou seja, a presuno seria de legalidade stricto sensu. Os fundamentos jurdicos apontados so os corretos. OBS: Diferena entre finalidade e motivo. Motivo o fundamento de fato que, subsumido moldura legal, justifica a prtica do ato administrativo. anterior ao ato, ao passo que a finalidade posterior a ele. Essa presuno iuris tantum da legitimidade dos atos administrativos tem algumas utilidades prticas: 1 UTILIDADE) Os atos administrativos so imediatamente exigveis dos particulares. o que Lus Roberto Barroso chama de presuno de legitimidade genrica de todos os atos emanados do Poder Pblico. Isso se relaciona com a presuno de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos. H uma presuno de que as leis so imediatamente exigveis, da mesma forma que os atos administrativos so imediatamente exigveis dos particulares. Isso no quer dizer que todos os atos administrativos, por serem imediatamente exigveis, sejam imediatamente executrios. Qual a diferena entre o ato ser imediatamente exigvel e no ser imediatamente executrio? Esta distino entre os atributos do ato administrativo feita de uma maneira clara, didtica, pela prof Maria Slvia Di Pietro. H determinados atos administrativos que, alm de imediatamente exigveis, so tambm auto-executrios, ou seja, alm de impor uma obrigao ao particular, a administrao pode adotar as medidas materiais necessrias ao cumprimento daquela determinao ao particular. Exemplo: automvel estacionado em local indevido. A determinao da multa e do reboque. A determinao do reboque ser exigvel e auto-executvel pela administrao, se eu no retirar o automvel. A aplicao da multa exigvel, porque eu a recebo e tenho que pagar. Se eu no pagar, a administrao no pode penhorar, atravs de um agente pblico, bens meus, leilo-los no leilo da prefeitura, depois, se pagar. A administrao tem que se valer da mediao do Poder Judicirio, atravs da execuo fiscal, para cobrar o valor daquela multa. 2 UTILIDADE) fundamento de medidas que, diante do questionamento de atos administrativos, justificam a manuteno prvia at a cognio exauriente. o caso tpico de liminares que so negadas com base no princpio da presuno de legitimidade.
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Questionamento interessante: a no concesso de liminar com mera invocao do princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos, em um mandado de segurana ou ao popular, por exemplo, est devidamente fundamentada? A presuno de legitimidade pode ser quebrada, naquele momento. Mais do que isso: para isso que existem as vedaes legais consideradas constitucionais pelo STF, as concesses de liminar em mandado de segurana, aes populares, medidas cautelares contra o Poder Pblico e em antecipaes de tutela em aes de procedimento ordinrio. Se existem as vedaes legais expressas, no h sentido em se falar que, h no fundamento de uma negao de liminar contra o Poder Pblico, a presuno de legitimidade dos atos administrativos. Se algum requer uma liminar na inicial de mandado de segurana e os fundamentos so frgeis, no convencem o juiz, o princpio da presuno de legitimidade pode militar em favor do ato administrativo como uma razo a mais de decidir, mas no como uma razo solitria, que ir desprezar todos os argumentos da outra parte. Na verdade, isso apenas um mau uso do princpio da presuno, uma vez que presuno relativa admite alegao em sentido contrrio. Portanto, no juzo de ponderao tpico do juiz, ao conceder ou no provimento antecipado, a presuno de legitimidade pode ser elidida. Casos de atos de discricionariedade tcnica. Exemplo: deciso de um rgo como o IBAMA de grande complexidade tcnica. O juiz tem avaliar ao argumentos apresentados pela parte e os argumentos que fundamentam o ato administrativo questionado.O fato de ser a discricionariedade tcnica, por si, no justifica o indeferimento da liminar. O princpio da presuno de legitimidade deve, a priori, orientar o juiz a preservar o ato administrativo quando as alegaes da parte no forem suficientemente convincentes para suspend-lo. No um princpio de prioridade absoluta, nem em matria tcnica. 4. PRINCPIO DA AUTO-EXECUTORIEDADE Alm de ser uma das eventuais caractersticas dos atos administrativos, um princpio geral porque, segundo a doutrina administrativista, ela a regra e a no auto-executoriedade (no executoriedade para Diogo de Figueiredo, que acha que auto-executoriedade pleonstico) a exceo. Auto-executoriedade a possibilidade da Administrao Pblica adotar as medidas materiais tendentes a dar efetivo cumprimento aos seus atos. Fundamentao do princpio da auto-executoriedade: A) Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Particular = Alguns autores fundamentam a auto-executoriedade no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Se a Administrao o veculo da consecuo de interesses pblicos, ela deve, em princpio, salvo nos casos em que a lei excepciona, ter o poder de dar executoriedade aos seus prprios atos. Milita em favor da Administrao uma presuno de legitimidade dos seus atos que desdobra na auto-executoriedade. B) Princpio da Separao dos Poderes = Outros autores fundam a auto-executoriedade no princpio da separao de poderes. No haveria sentido em exigir-se da Administrao que, a cada ato seu, fosse ao Poder Judicirio requerer uma autorizao para dar-lhe efetivo cumprimento. Exemplo: se cada carro a ser rebocado demandasse uma ao judicial, certamente a polcia administrativa de trnsito estaria inviabilizada. No caso da multa, a administrao pblica no tem outra alternativa. De acordo com a lei, a interferncia no
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patrimnio particular para a cobrana de receitas pblicas, dentre as quais se insere a multa, d-se por um ato no auto-executrio, porque a cobrana se d por execuo fiscal. Este ato de cobrana da multa depende, para ser efetivamente cumprido, da intermediao do Judicirio. lcito Administrao Pblica condicionar, por exemplo, o licenciamento de veculos ao pagamento de multas em atraso que deveriam ser cobradas por execuo fiscal? Seria uma burla a essa regra, aplicvel a atos que interferem no patrimnio dos particulares, de que a cobrana da multa deve se dar por executivo fiscal? Na verdade, estou condicionando o licenciamento do veculo, que tem a ver com o veculo em si, e no com o pagamento de multas pretritas. Ou a Administrao Pblica tem a prerrogativa de exigir a regularizao do veculo, como forma de legalizar o trnsito daquele motorista com aquele veculo, j que praticou uma infrao administrativa? O entendimento majoritrio do TJERJ, salvo alguns acrdos isolados, de que essa uma maneira de fraudar a lei, de tornar auto-executrio os atos administrativos que, pela lei, no so auto-executrios e demandam a execuo fiscal. A tese do Estado a de que a obrigao principal a regularizao do veculo (apresentao do comprovante de propriedade, de que na vistoria o veculo esteja em condies de trafegar) e a obrigao acessria seria o pagamento de todas as receitas que o Poder Pblico imps em decorrncia de infraes de trnsito. A burla ou no da auto-executoriedade tem a ver com desvio de finalidade. A finalidade da vistoria, por determinao legal, a verificao da regularidade do veculo, adequao ao trfego (pneus esto em bom estado, tem extintor de incndio, etc). A multa tem a ver com a sano pela prtica de uma infrao de trnsito. E esta sano, de acordo com a lei, est ligada perda patrimonial, e no impossibilidade de licenciamento do veculo. 5. PRINCPIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA Autotutela administrativa um conceito doutrinrio que foi, no Brasil, primeiramente sumulado, portanto, construdo pela jurisprudncia que acabou redundando na Smula 473 STF e a Lei 9784/99 tratou da autotutela em termos expressos Autotutela administrativa tem a ver com o poder da Administrao Pblica de rever os seus prprios atos. Essa reviso pode ser orientada por razes de legalidade, que poderamos falar em um sentido mais amplo de legitimidade para abarcar o controle sobre atos imorais e ineficientes, e no apenas os atos que contrariam a letra da lei. A reviso desses atos eivados de ilegalidade leva anulao dos mesmos. Pode tambm rever atos que, apesar de legais, se mostram no mais convenientes e oportunos o que a doutrina chama de razes de mrito. O instrumento para reviso de mrito a revogao. O contedo da Smula 473 exatamente neste sentido. A administrao pblica, no exerccio da autotutela tem o poder de anular os seus atos quando eivados de vcio de legalidade, e revog-los quando, por razes de mrito, sejam considerados no mais convenientes ou oportunos. Smula 473 STF. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
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convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressavada, em todos os casos, a apreciao judicial. Essa previso foi positivada na Lei 9784/99, nos artigos 53 e 54. O art. 53 trata, genericamente deste tema e o art. 54 trata dos efeitos da revogao e anulao. Art. 53 A Administrao deve anular seus prprios atos, quando eivados de vcio de legalidade e pode revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. Art. 54 O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada m-f. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento. 2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. A regra fundamental : se ao ato eivado de vcio de legitimidade, seja uma legalidade expressa ou um vcio de moralidade, ineficincia manifesta, esse vcio o contamina desde a sua origem. Portanto, a anulao relaciona-se com a reviso do ato desde o momento da sua edio. Por isso se diz que a anulao produz efeitos retroativos, ex tunc. J a reviso por razes de mrito, tem que ver com o julgamento de que determinado ato que, embora lcito, tenha validamente produzido efeitos at aquela ocasio, no mais se coaduna com o interesse pblico, a critrio do administrador. Portanto, se produziu efeitos vlidos at ali, a revogao opera apenas ad futurum, apenas dali para frente. A revogao constitui ato administrativo que retira do mundo jurdico atos vlidos e, por isso que seus efeitos so cessados desde agora, ou ex nunc. Existem excees regra de anulao com efeitos retroativos, que veremos provavelmente na prxima aula, quando comearmos a estudar a teoria geral do ato administrativo. H determinadas possibilidades de mitigao da anulao de atos com efeitos retroativos, quando em jogo outros bens jurdicos considerados relevantes pela prpria administrao pblica. Com relao se isso possvel ou no, h uma discusso na doutrina. Uma corrente mais radical diz que a anulao, por se tratar de vcio de legalidade sempre tem efeito retroativo. Mas, a tendncia atual a de se mitigar, em qualquer caso, o efeito retroativo da anulao. Por outro lado, veremos que nem todos os atos administrativos podem ser revogados. So situaes bvias, como a do ato plenamente vinculado, cujos elementos estejam previstos expressamente na lei, que no comportam juzo de mrito e, portanto, no podem ser revogados pela administrao. Tambm no podem ser revogados os atos que j exauriram todos os seus efeitos. Se j produziram todos os seus efeitos, j foram consumados e no h sentido em revog-lo, j que a revogao produz efeitos dali por diante. O ato, mesmo discricionrio (gozo de licena ou de frias, por exemplo) no pode ser revogado. Da mesma forma ocorre com os atos que geraram direitos adquiridos. Concluso(regra geral):
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REVISO DOS ATOS ADMINSITRATIVOS (REGRA GERAL) POR RAZES DE LEGALIDADE Ato ilegal Cabe ANULAO Efeitos EX TUNC POR RAZES DE MRITO Ato inconveniente ou inoportuno Cabe REVOGAO Efeitos EX NUNC
6. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE / PROPORCIONALIDADE Foi algo que examinamos ao questionarmos o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Fundamentalmente, a aplicao da razoabilidade e da proporcionalidade tem lugar nas decises discricionrias da administrao como um instrumento que deve guiar a ponderao dos diversos interesses, pblicos e privados, que emergem num dado caso concreto. s vezes, h dois interesses pblicos conflitantes e a administrao deve realizar uma ponderao, se valendo da razoabilidade, para que ambos possam ser atendidos na maior medida possvel e restringidos na menor poro necessria. s vezes, o conflito entre o interesse coletivo e direitos individuais. Diante desta circunstncia, o princpio da supremacia do interesse pblico dizia que a determinao da administrao continha, necessariamente, o que era interesse pblico naquela circunstncia e a invocao pura e simples do princpio da supremacia j seria suficiente para fundamentar o ato administrativo. Hoje, no Direito Administrativo, com o uso da razoabilidade, a administrao passa a ter que apresentar razes que perfaam os trs aspectos da razoabilidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Esses trs sub-princpios so quase que o caminho da ponderao. .Na adequao entre meios e fins, o que se procura ver em que medida sacrificar o interesse individual em nome do interesse pblico, ou vice-versa, constitui fator adequado da sua composio, de seu atendimento recproco, sem que nenhum exclua o outro completamente. Isso decorre do fato de ter na CF lugar para os direitos individuais, bem como para os interesses coletivos. Se a CF no fez a ponderao antecipadamente e a lei no escolhe, essa discusso cabe ao administrador pblico, que no basta invocar simplesmente o princpio da supremacia do interesse pblico para solucionar este caso. O segundo sub-princpio, que trata da exigibilidade, trata, alm da cesso recproca entre interesses coletivos e individuais, versa sobre o fato de que cada princpio ter que ceder na menor poro necessria para que ambos sejam realizados da melhor maneira possvel. A proporcionalidade em sentido estrito consiste na anlise de que, em que medida os custos de voc onerar os particulares em seus direitos individuais, justificam os benefcios trazidos coletividade, ou ao revs, ou seja, em que medida no privilegiar interesses da coletividade justifica a proteo de direitos individuais. Nesta equao de valor, necessariamente entra em jogo as convices pessoais, posies polticas do administrador pblico, consistindo no campo da discricionariedade em seu sentido mais puro, de escolha, pelo administrador, de qual caminho seguir, que s legitimada com a participao popular ativa, com critrios de eficincia.
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PERGUNTA: Sobre o fato de serem sinnimas as expresses razoabilidade e proporcionalidade, ou se existem diferenas entre elas. Pela origem dos termos, fica mais fcil de se explicar. A idia de razoabilidade remonta ao direito anglo-saxnico, common law. As leis no devem apenas observncia genrica dos termos da constituio, mas elas devem representar uma justa medida de ponderao entre os diversos valores constitucionais que entram em conflito em diversas situaes. A origem da idia de proporcionalidade alem, construo do tribunal constitucional federal alemo e foi decomposta, na Alemanha, nesses trs sub-princpios. Mas, como no direito brasileiro, razoabilidade e proporcionalidade sempre foram idias estranhas, que entraram ao mesmo tempo, na dcada de 80, sobretudo, fortemente aps a CF/88, boa parte da doutrina procura equiparar esses dois conceitos. Na verdade, proporcionalidade e razoabilidade so critrios de aferio do grau de racionalidade das opes discricionrias, tanto do legislador, no seu parmetro, que a CF, quanto do administrador, no exerccio de atividades discricionrias. Para o prof, se existe uma distino, um a distino conceitual que em nada acrescenta a aplicao cotidiana dos princpios. So conceitos equiparados. No direito brasileiro, o melhor caminho saber que h quem distinga, mas, na prtica, eles se aplicam da mesma forma. Busca de razoabilidade busca de adequao entre interesses contrrios, de cesso na medida do necessrio entre os interesses contrrios e de restrio numa proporo em que os benefcios trazidos pela medida justifiquem os seus custos. 7. PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO Por continuidade do servio pblico entendam no apenas os servios pblicos em sentido estrito, ou seja, as atividades administrativas que constituem prestaes positivas entregues pela administrao ao particular. O termo servio pblico engloba todas as atividades administrativas desempenhadas pelo Estado. Por continuidade do servio pblico se entende, portanto, que as atividades administrativas do Estado devem ser dotadas de uma organizao tal e cercadas de um conjunto de garantias legais, que no possam ser paralisadas em prejuzo dos direitos dos cidados. Aplicaes da regra especfica do princpio da continuidade do servio pblico: 1 APLICAO) No aplicao ou mitigao da exceo do contrato no cumprido, nos contratos administrativos. Falo mitigao porque houve tempo, quando da vigncia do Decreto-lei 2300, em que nenhum particular podia invocar, nos contratos com a administrao, o no cumprimento das obrigaes pela administrao para paralisar as suas atividades. Com a Lei 8666/93 houve um juzo de ponderao. Se entendeu que essa soluo era soluo autoritria, do estado Novo, do regime militar. A exceo do contrato no cumprido passou a ser admitida cumprido um determinado prazo de 90 dias, pelo regime da Lei 8666/93. Passado esse prazo, a lei passa, implicitamente, a admitir que o particular paralise suas atividades, como disposto no Cdigo Civil. A Lei 8666/93 mitigou isso, mas continua exigindo o prazo de 90 dias para que o particular pare de cumprir a sua obrigao. A idia a de preservar a continuidade do servio pblico,
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pelo menos por 90 dias, para que a administrao possa regularizar seus pagamentos e as atividades da administrao no sofram soluo de continuidade. Marcos Juruena no entende assim. Para ele, a Lei 8666/93 estabeleceu o prazo de 90 dias no para que o particular pudesse invocar a exceo do contrato no cumprido, mas que, depois dos 90 dias, ele pudesse ir ao Judicirio e pedir autorizao para paralisar o cumprimento do contrato. Afetaria o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. 2 APLICAO) Proibio do direito de greve do servidor pblico. Hoje em dia, proibio s no entendimento do STF que diz que, enquanto o direito de greve no for regulamentado, ele no existe, porque a norma de eficcia limitada.* (ver o entendimento atual do STF). Isso uma decorrncia da prpria natureza diferenciada do servio pblico em relao s atividades da iniciativa privada. natural que a lei de greve do servidor pblico contenha um conjunto diferenciado de restries, com vista ao atendimento dos interesses inadiveis da comunidade. Tal como a mitigao que a Lei 8666/93 imps no aplicao da exceo do contrato no cumprido aos contratos administrativos, da mesma forma, a CF/88 finalizou com uma mitigao da proibio do direito de greve do servidor. Tambm foi feito um juzo de ponderao. O servidor pblico, embora no seja equiparado ao trabalhador da iniciativa privada, tambm tem o direito de greve, obedecidos determinados parmetros legais que visem a preservar, de alguma maneira, a continuidade do servio e o atendimento de interesses inadiveis da comunidade. 3 APLICAO) Impenhorabilidade dos bens pblicos afetados ao servio. A possibilidade dessa penhora poderia comprometer a continuidade do servio. Isso, como princpio geral, aplica-se no s aos bens da Administrao Pblica Direta e Indireta, mas tambm aos bens de concessionrias e permissionrias diretamente utilizados na execuo do servio. OBS: Servio pblico de luz e de gua pode ser paralisado pelo inadimplemento do usurio? A lei de concesses fala que pode: no constitui violao ao princpio da continuidade do servio pblico a interrupo de fornecimento de servio pelo inadimplemento do usurio. Mas em todos os casos? A posio do STJ formada em relao aos servios pblicos que ele chama de essenciais, no sentido de que no poderia existir a paralisao. O fornecimento de gua para hospital pblico que no pagou a tarifa seria possvel? casustico. Onde falta a norma legal expressa fazendo essa ponderao, cabe ao administrador levar em conta a circunstncia do caso concreto, como o caso, no da essencialidade do servio, mas da necessidade para determinados usurios que teriam sua vida, sua integridade fsica comprometidas. Em outros casos, no. O corte de energia eltrica em determinados estabelecimentos, bem jurdico mais valioso do que o crdito e, em outros, quando o usurio no depende daquilo para sobreviver, para sua atividade econmica, ele pode colocar em dia a sua energia eltrica. A lei de concesso e permisso de servios pblicos no trabalha com as categorias de servios pblicos essenciais e no essenciais, com as quais a jurisprudncia, sobretudo a do STJ, tem trabalhado. O STJ tem dito que prevalece o interesse do usurio na continuidade, sem prejuzo da concessionria de cobrar, pelas vias judiciais prprias, a tarifa em atraso. Em outros casos, considerados no essenciais, entende-se que interesse do servio, para manter
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at mesmo sua condio de continuidade para os outros usurios que pagam em dia a sua tarifa, que seja cortado o fornecimento quando o servio pblico no essencial, ou seja, no interfira diretamente com a vida, integridade fsica do usurio. Este um conceito jurisprudencial, e no legal, sendo, pois, complicado trabalhar com ele, salvo se for possvel essa jurisprudncia dizer que o princpio da continuidade, em relao aos servios pblicos essenciais, emana diretamente da CF (proteo constitucional vida, sade, etc). Estaria dentro do mnimo existencial que teriam prioridade na ponderao sobre o direito de crdito das empresas concessionrias e permissionrias.
RESERVA DE PODER REGULAMENTAR E DESLEGALIZAO (ATUALIZAO JURISPRUDENCIAL) Vou comear a aula de hoje atualizando vocs de duas decises do STF a respeito de dois temas j vistos em aulas anteriores que so a reserva de poder regulamentar e a deslegalizao. RESERVA DE PODER REGULAMENTAR Surgiu da Emenda Constitucional n 32/01, especialmente da alterao promovida na redao do art. 84, VI CF. Eu apresentei a questo do art. 84, VI, sob dois enfoques diferentes. O primeiro enfoque era o de que com esse dispositivo, ao atribuir ao Presidente da Repblica competncia discricionria para dispor, mediante decreto sobre organizao e funcionamento da administrao pblica, desde que essa disposio no gerasse aumento de riqueza nem criao e extino de rgos, a EC n 32/01 teria criado uma figura assemelhada reserva de poder regulamentar existente na constituio da Frana de 1958, que biparte dois domnios normativos distintos e impenetrveis um pelo outro (domnio da lei e domnio das ordonanas, que seria equivalente aos decretos presidenciais com fora de lei). Com o uso do advrbio privativamente no caput do art. 84 e a ausncia da locuo na forma da lei, que existia na redao anterior do art. 84, VI, teramos criado, no s expressamente a figura do regulamento autnomo, como tambm uma reserva de poder regulamentar porque o privativo do Chefe do Executivo estaria se referindo aos demais rgos do Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Isso criaria uma vedao a que o Legislativo se imiscusse nessa matria, pelo menos, portanto, a matria de reserva de poder regulamentar. A essa corrente eu contrapus a corrente a qual me filio. Por ela a EC n 32/01 no criou a figura da reserva de poder regulamentar. Criou, na verdade, a possibilidade, faculdade da instituio de regulamentos autnomos sobre essas matrias especficas (organizao e funcionamento da administrao pblica, desde que no haja aumento...). Isso no impedia o princpio da legalidade e da precedncia da lei (status hierrquico normativo da lei superior ao dos regulamentos, se a lei viesse a tratar desse assunto). Discutimos uma srie de argumentos em favor de uma e outra tese, um deles foi o de que, se a lei pode o mais (organizao a administrao pblica), evidentemente poderia o menos. Essa, num primeiro momento, no parece ser a posio do STF, que foi manifestada num acrdo unnime, proferido na ADIN 2806 5 do Rio Grande do Sul.
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EMENTA: ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.. 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUACAO DAS ATIVIDADES DO SERVICO PUBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PUBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIOES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, . 1.., II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUICAO FEDERAL. No que toca a Administrao Publica estadual, o diploma impugnado padece de vicio formal, uma vez que proposto por membro da Assemblia Legislativa gacha, no observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolrio do principio da separao de poderes. J, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contraria ao poder de disposio do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organizao e funcionamento de rgos administrativos, no caso das escolas publicas; bem como, no caso das particulares, invade competncia legislativa privativa da Unio. Por fim, em relao as universidades, a Lei estadual n.. 11.830/2002 viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais organismos educacionais. Ao julgada procedente. A matria discutida era uma lei do Estado do Rio Grande do Sul que regulamentava o funcionamento de estabelecimentos do servio pblico estadual e de estabelecimentos de ensino pblico e privado nos dias de guarda das diferentes religies processadas no Estado do Rio Grande do Sul, garantindo a possibilidade, tanto de servidores pblicos quanto de alunos de no freqentarem o seu trabalho ou sua instituio de ensino naqueles dias considerados santos ou dias de descanso nas suas respectivas religies. Essa lei foi de iniciativa parlamentar e o Governador do Estado a vetou por esse vcio formal, isto , vcio de iniciativa, j que a lei tratava de matria de organizao administrativa interna, o que violava o art. 61, 1, II, c CF, que trata da organizao administrativa e do regime jurdico dos servidores pblicos, j que a lei se referia aos servios pblicos em geral, e aos estabelecimentos de ensino pblico em particular. Porm, o relator foi adiante nessa discusso. No tratou da inconstitucionalidade da lei apenas sob o prisma do vcio de iniciativa. No entendimento do Ministro Ilmar Galvo, hoje aposentado, e que teve adeso unnime de todos os demais Ministros, ao lado do vcio de iniciativa havia um vcio de invaso de competncias do legislador do Estado do Rio Grande do Sul, sobre competncias do Governador daquele mesmo Estado. O art. 84, CF teria extenso obrigatria aos Estados e Municpios. De acordo com esse entendimento, aquele privativamente que consta do caput do art. 84 CF se refere no apenas aos demais rgos do Poder Executivo, mas tambm ao Poder Legislativo. Deste entendimento tambm se desprende que, embora esse dispositivo conste da CF, de acordo com o entendimento jurisprudencial recente do STF, pelo princpio da simetria, de aplicao obrigatria e imediata aos Estados, Municpios e Distrito Federal. Conseqentemente, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e Prefeitos no apenas podem editar regulamentos autnomos nessa matria, como gozam, agora, de uma reserva de poder regulamentar naquilo que diz respeito organizao da estrutura da administrao pblica nos seus respectivos mbitos federativos. Chamo a ateno de vocs para o fato de que essa deciso foi proferida em 23/04/2003, ainda sob a relatoria do Ministro Ilmar Galvo, que se aposentou. Se aposentaram junto com ele o Ministro Sidney Sanches e Moreira Alves. Portanto, houve uma renovao significativa nos quadros do STF. No voto do Ministro Seplveda Pertence, ele apenas disse de acordo com o relator no que se refere ao vcio de iniciativa. Com relao inconstitucionalidade material
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diz que se cada qual no Brasil, pas de formao plural, do ponto de vista cultural e religioso, tiver direito guarda de seus dias religiosos e sagrados, ningum mais trabalha. Assim, essa lei tambm seria inconstitucional do ponto de vista material. Isso matria de Direito Constitucional. O que importa, aqui, que, aparentemente, o Ministro Seplveda Pertence, remanescente mais influente da gerao anterior do STF, aderiu ao voto do relator pelo vcio de iniciativa e acresceu um vcio de inconstitucionalidade material. Formalmente, a posio do STF a de que existe essa reserva de poder regulamentar e os Chefes do Executivo em todos os nveis federativos no s podem como devem dispor sobre essas matrias, mediante decreto, sem a ingerncia do legislador, ainda que a lei seja de iniciativa do Executivo. No haveria sentido de o Ministro Ilmar Galvo tratar do art. 84, VI, a CF, dizendo que h uma reserva de poder regulamentar, se ele no entendesse que, neste caso, h mais do que um vcio de iniciativa. H um vcio de iniciativa somado ao vcio de competncia, uma invaso de competncia do legislador sobre a matria legislativa. Quanto alnea b, poderia se observar o seguinte: nela, propriamente no h uma reserva de poder regulamentar. Poderamos dizer que, embora no se trate de matria com generalidade e abstrao, o Chefe do Executivo dever editar um ato administrativo concreto porque ter que delimitar quais so esses cargos e funes pblicas, dizer o nmero deles e onde eles se situam. Na alnea b teramos uma reserva de administrao, porque s o Poder Executivo pode dispor sobre a matria, mas no se trata da edio de atos administrativos normativos, mas sim de atos administrativos de natureza concreta. Art. 84, inciso VI CF, alnea a = reserva de poder regulamentar alnea b= reserva de administrao PERGUNTA: Ento, nessa deciso, o STF entendeu que determinada lei seria inconstitucional por contrariar um ato do governo? No. O que o STF entendeu que essa lei era inconstitucional por dois motivos diferentes, e por trs, se considerarmos o voto do Ministro Seplveda Pertence. O primeiro, que no tem a ver com a matria em discusso, a questo da iniciativa. Havia um vcio formal da lei porque ela partiu de parlamentares, e no do Chefe do Executivo. Em princpio, qualquer lei que trate de organizao administrativa, deve partir do Chefe do Executivo. E foi mais alm, parecendo que se quis usar a ADIN como leading case da interpretao sobre o que havia sido criado na CF com a EC n 32/01. Haveria um outro vcio formal, que um vcio de invaso de competncias. Ainda que a lei fosse de iniciativa do Chefe do Executivo, a mera participao do Legislativo nessa matria daria lei um vcio de inconstitucionalidade formal, porque essa matria de competncia privativa do Chefe do Executivo, sem a ingerncia do Legislativo. DESLEGALIZAO O acrdo da RE 140.669-1/PE no foi proferido em matria de Direito Administrativo, mas sim em Direito Tributrio. Trata da possibilidade de a lei autorizar uma autoridade administrativa a fixar o prazo de recolhimento de determinado tributo. Isso aconteceu no caso do IPI. A discusso era se fixar o prazo de recolhimento de determinado tributo era aspecto tributrio sujeito ou no reserva de lei.
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RE 140669 PE - PERNAMBUCO RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. ILMAR GALVO Julgamento: 02/12/1998 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJ DATA-18-05-01 PP-00086 EMENT VOL-02030-03 PP-00567 Ementa EMENTA: TRIBUTRIO. IPI. ART. 66 DA LEI N 7.450/85, QUE AUTORIZOU O MINISTRO DA FAZENDA A FIXAR PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IPI, E PORTARIA N 266/88/MF, PELA QUAL DITO PRAZO FOI FIXADO PELA MENCIONADA AUTORIDADE. ACRDO QUE TEVE OS REFERIDOS ATOS POR INCONSTITUCIONAIS. Elemento do tributo em apreo que, conquanto no submetido pela Constituio ao princpio da reserva legal, fora legalizado pela Lei n 4.502/64 e assim permaneceu at a edio da Lei n 7.450/85, que, no art. 66, o deslegalizou, permitindo que sua fixao ou alterao se processasse por meio da legislao tributria (CTN, art. 160), expresso que compreende no apenas as leis, mas tambm os decretos e as normas complementares (CTN, art. 96). Orientao contrariada pelo acrdo recorrido. Recurso conhecido e provido. Seplveda Pertence, Marco Aurlio e Carlos Veloso ficaram vencidos, sendo que os dois primeiros apenas consideraram que essa matria estaria sujeita reserva absoluta de lei, portanto, a lei no poderia delegar ao Ministro da Fazenda (autoridade administrativa competente) a possibilidade de fixar o prazo de recolhimento do tributo. O nico voto vencido que tratou da questo que aqui nos interessa (deslegalizao, ou seja, possibilidade de a lei transferir para a administrao pblica o poder de normatizar determinadas matrias que originariamente encontravam-se no campo da lei) foi o Ministro Carlos Veloso. Os votos dos Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio apenas tratam da questo tributria, ou seja, isso no matria que possa ser mitigada por lei, transferindo-se a administrao tributria. Carlos Veloso entendeu que essa transferncia importa em uma delegao legislativa ao Ministro de Estado e, as delegaes legislativas s so admitidas quando expressamente previstas na CF. S existem delegaes normativas tpicas constitucionalmente previstas, como o caso das leis delegadas e de regulamentos que encontram previso diretamente na CF. O voto vencedor foi do tambm relator Ministro Ilmar Galvo. Ele argumentou expressamente que houve uma espcie de deslegalizao. a primeira vez na histria que o STF usou essa expresso. No acrdo do Ministro Ilmar Galvo destaca-se a citao que ele faz de Canotilho PEGAR VOTO. SE NO CONSEGUIR, APAGA O QUE EST NO PRXIMO PARGRAFO, PORQUE EXPLICAO DA MENA QUE ELE FAZ CANOTILHO Congelamento do grau hierrquico seria um sub-princpio da legalidade, assim chamado por Canotilho para designar a circunstncia de que a lei no pode subtrair de seu mbito prprio de atuao determinadas matrias, transferindo pro Executivo, por um procedimento prprio de atuao deste poder, a regulamentao dessas matrias.
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Com a nomeao de trs novos Ministros, pode ser que a matria seja rediscutida num futuro prximo, mas no deixa de ser curioso que a matria de deslegalizao tenha aparecido, no no campo da administrao pblica, que j h precedentes no sentido de que no h reserva absoluta de lei em relao a vrios pontos, mas no campo do Direito Tributrio que, tradicionalmente no Brasil, sempre se adotou o entendimento de que todos os aspectos do tributo estavam sujeitos reserva legal fechada, englobando o recolhimento do prprio tributo. Se isso se aplica ao Direito Tributrio, com maior razo o STF vai aplicar matria administrativa, menos nobre e ofensiva ao direito do cidado, j que o tributo interfere diretamente com o patrimnio, com o direito de propriedade. Se entendeu que esse aspecto da tributao poderia ser deslegalizado, s que outros aspectos da atividade administrativa tambm o podem. PERGUNTA: Essa questo, no direito comparado, uma realidade? Sim. Na verdade, esse entendimento importado do direito constitucional espanhol, italiano, que chama esse fenmeno de deslegalizao ou delegificao em reas no submetidas pela CF ao princpio da reserva de lei. Dois Ministros que votaram vencidos (Seplveda Pertence e Marco Aurlio) disseram que essa matria no poderia ser deslegalizada porque submetida, pela CF, reserva de lei. O Ministro Carlos Veloso foi mais adiante, dizendo que no h delegao legislativa independentemente de estar a matria submetida ou no reserva de lei, por uma questo de respeito ao princpio da legalidade, diviso de poderes e tratamento constitucional expresso de que poder normativo primrio s pode ser exercido pelo Executivo quando a CF atribui esse poder diretamente a ele (art. 84, VI, a CF), ou quando a CF permite uma delegao legislativa formal (medida provisria). ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAO PBLICA NO BRASIL A administrao pblica do Brasil se organiza a partir de trs instrumentos fundamentais de distribuio de poder. 1 instrumento) DESCENTRALIZAO POLTICA = instrumento constitucional. A opo do constituinte foi pelo sistema federativo e corolrio da federao a existncia de unidades federativas autnomas e desdobramento natural dessa autonomia, a capacidade de cada ente federativo (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) de auto-administrao, autoorganizao e de auto-governo. Auto-governo significa a capacidade inerente s entidades autnomas de escolherem por si mesmas seus dirigentes, governantes. Auto-organizao a capacidade de se guiarem pelas suas prprias constituies ou leis orgnicas e estruturarem seus rgos diretivos, seus poderes, observados os princpios da CF. Auto-administrao a capacidade de gerirem seus prprios negcios e terem, portanto, capacidade de se administrarem a si mesmos. Essa circunstncia faz com que no Brasil existam tantas administraes pblicas quantos unidades federativas existentes. Cada ente federativo constitui a sua prpria administrao pblica e a gere de forma autnoma, observados os princpios da CF.
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2 instrumento) DESCONCENTRAO ADMINISTRATIVA = entende-se a distribuio interna de competncias entre rgos pblicos componentes da mesma pessoa jurdica. A idia bsica a de que cada ente federativo, criado pela prpria CF, portanto, temos a descentralizao poltica como obra da CF, alm de deter um conjunto de competncias poltico-administrativas e legislativas fixadas pela CF, por si mesmo, se organiza administrativamente a distribuio interna de competncias dessas competncias constitucionais, atravs desse instrumento de desconcentrao, em unidades funcionais internas e despersonalizadas. Por isso que essas unidades compem uma mesma pessoa jurdica que a unidade federativa, Alguns autores chamam de pessoas polticas, pessoas jurdicas de direito pblico interno. Cada unidade funcional que integra a pessoa poltica corresponde a um crculo de competncia, que surgir da desconcentrao de funes administrativas atribudas aos diversos rgos pblicos. Os rgos pblicos so entes despersonalizados, por serem componentes da estrutura interna de uma nica pessoa jurdica, que correspondem a crculos de competncia transferidos pela lei ou por regulamento do Chefe do Poder Executivo a cada um dos rgos pblicos integrantes daquela pessoa jurdica. A distribuio funcional de competncias permite a especializao dos diversos rgos pblicos, nas diversas atividades administrativas assumidas pelo Estado Exemplo: Presidncia da Repblica que, de acordo com o art.84, II CF exerce, com o auxlio dos Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal. o rgo de chefia da administrao pblica federal. As competncias da administrao pblica federal podem ser deconcentradas para Ministrios, que tambm tm assento constitucional, e para rgos inferiores aos Ministrios e outros rgos inferiores a estes, que so as secretarias, departamentos, etc. Esses diversos rgos que compem as diversas pessoas polticas se relacionam entre si de acordo com dois critrios chamados pela doutrina de coordenao e subordinao: Coordenao = ocorre entre rgos de mesmo nvel hierrquico, de acordo com a sua competncia especfica, feita pela lei ou pelo regulamento. Organizao administrativa que importe aumento de despesa, criao ou extino de rgos pblicos, deve ser feita necessariamente pela lei. Se no importar em aumento de despesa, criao ou extino de rgos pblicos, deve ser feita necessariamente por regulamento do Chefe do Poder Executivo. Subordinao = decorrncia da existncia de hierarquia entre rgos pblicos. Rege o funcionamento dos rgos pblicos integrantes de uma mesma pessoa jurdica. A hierarquia prevista na lei ou em regulamento do chefe do Executivo, impondo o controle dos rgos superiores sobre os inferiores. Administrao Pblica Direta o conjunto de rgos pblicos que compem a estrutura interna de cada uma das pessoas polticas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Essa classificao, ainda vigente no Brasil, tem como fonte normativa primria, pelo menos no mbito da administrao pblica federal, o Decreto-Lei n 200/67, bastante alterado, mas que continua sendo a grande referncia de organizao administrativa no Brasil. O Decreto-Lei 200/67 faz distino entre administrao direta, composta pelos rgos pblicos que, por desconcentrao, recebem competncias do rgo central, por previso da
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lei ou do regulamento, e administrao indireta, chegando-se ao terceiro instrumento de organizao administrativa usado no Brasil 3 instrumento) DESCENTRALIZAO ADMINISTRATIVA = a distribuio de competncias administrativas de determinado ente federativo, feita necessariamente pela lei, mediante transferncia de competncias (alguns autores chamam de delegao de competncia, outorga de competncia) do ente central, no mais aos seus rgos internos, mas entidades dotadas de personalidade jurdica, que recebem da lei atribuio de suas competncias administrativas. PERGUNTA: A descentralizao administrativa pode ser feita por regulamentos, de acordo com a nova redao do art. 84, VI CF, na interpretao recente que lhe foi dada pelo STF? No, porque para que haja a descentralizao administrativa, necessrio que surjam novas pessoas jurdicas que recebero essas competncias descentralizadas. Essa criao, de acordo com a CF, deve ser feita por lei (art. 37, XIX): Art. 37........ XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa pblica, sociedade de economia mista e fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao. Essa a sede constitucional dos quatro tipos de entidades, pessoas jurdicas que o direito brasileiro admite como componentes da chamada administrao pblica indireta. Administrao pblica indireta o conjunto de entidades que recebem, por lei, a delegao para a realizao de atividades administrativas que, originariamente, cabiam ao ente central. De acordo com o art. 37, XIX, CF, essas entidades so de quatro tipos distintos: autarquia, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Se necessria lei para criar autarquia e autorizao legal para criao de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas, necessariamente, o fenmeno da descentralizao administrativa no pode se dar por regulamento do chefe do Executivo. Esse regulamento do chefe do Executivo est limitado para as hipteses em que no houver aumento de despesa ou criao e extino de rgos pblicos. Ainda que no existisse o art. 37, XIX, CF, seria uma demasia dizer no pode criar ou extinguir rgo pblico que so entes despersonalizados internos das pessoas jurdicas de direito pblico, mas se a CF foi silente, poderia criar pessoa jurdica. Isso seria uma interpretao absurda. Na verdade, se tem que entender que quem no pode o menos, no pode o mais. No posso criar ou extinguir rgo pblico por regulamento, muito menos poderia criar nova pessoa jurdica. Mas esse raciocnio no necessrio porque, de acordo com o art. 37, XIX, CF, as entidades da administrao pblica indireta, necessariamente, carecem de uma lei para criao de autarquias (pessoa jurdica de direito pblico) e, as pessoas jurdicas de direito privado, dependem de autorizao legal, j que sero institudas na forma do direito privado (ressalva-se a discusso sobre a natureza jurdica das fundaes). A CF exige lei especfica para criao ou autorizao de instituio dessas entidades da administrao pblica indireta. A mesma lei que cria esses entes a lei que delega competncias a cada um deles. Essa lei pode ser modificada por regulamento do chefe do Poder Executivo, com base no art. 84, VI, CF, ou os regulamentos do chefe do Executivo para organizao e funcionamento da
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administrao pblica se aplicam apenas administrao diretas, aos rgos pblicos? Se o regulamento, que redistribui competncia de uma entidade para outra, mo importa nem aumento de despesa, nem criao ou extino dessas entidades, pode ser feito luz do art. 84, VI, ou viola o princpio da legalidade, j que essas entidades foram criadas por lei e tm as suas competncias fixadas na lei? O art. 84, pela interpretao que foi dada pelo STF, no teria alcanado tambm, com essa deslegalizao constitucional, as leis que tratam da administrao indireta? Para o prof, como norma excepcional, a norma do art. 84, VI, a, CF, deve merecer uma interpretao restritiva. Est implcito na regar de competncia da alnea a que esses dispositivo se aplica apenas administrao pblica direta, ou seja, o chefe do Executivo pode, por decreto, redistribuir as atribuies entre seus diversos Ministrios, ou avocar atribuies destes para o Gabinete da Presidncia da Repblica, por exemplo. Mas no poderia faz-lo, por decreto, no que se refere s competncias das entidades da administrao indireta, porque seria um contra-senso em relao exigncia da CF de sua criao, que importa, necessariamente, atribuio legal de competncia a cada uma dessas entidades. Interpretar extensivamente um dispositivo que j , pela sua natureza, excepcional, violaria regras bsicas de interpretao sistemtica da CF> OBS: Na alnea b do art. 84, VI, CF, h previso, no mximo, de extino de funes ou cargos pblicos quando vagos. Jamais h a possibilidade de criao de cargos, funes ou empregos pblicos. Pela prpria letra expressa do art. 84, VI, alneas a e b, no poderia criar cargos pblicos. Este o entendimento de que o art. 84, VI aplica-se apenas administrao pblica direta. No mais, vale a regra geral do princpio da legalidade em relao s entidades da administrao pblica indireta. PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA 1. PRINCPIO DA RESERVA LEGAL No Brasil, como ns vimos, tem sede constitucional expressa no art. 37, inciso XIX, e tambm o inciso XX. Isso porque o inciso XIX dispes da necessidade de lei especfica para criao de autarquias e autorizao legal para instituio de empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas, e o inciso XX cinge a reserva legal s subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior. Art. 37....... XX depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa privada; Qual a utilidade desse inciso XX, do art. 37, CF? Evitar a fraude CF, de maneira expressa, submetendo as entidades subsidirias (por exemplo, subsidiria integral ou entidades das quais haja controle acionrio de uma sociedade de economia mista) ao mesmo regime jurdico das entidades da administrao indireta. A autorizao legislativa estende a essas subsidirias o mesmo controle legislativo para criao de entidades da administrao direta, ou seja, evita que a administrao direta se prolifere sem que, na administrao indireta, o
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mero controle originrio, que a exigncia de uma lei autorizativa para criao seja observado. O inciso tem uma ressalva na expresso em cada caso. Parece que essa expresso, no se refere a cada entidade da administrao indireta que foi criada, a sua lei, desde j vai permitir a criao de subsidirias e a participao em outras entidades. Em cada caso significa que, em cada hiptese em que se desejara criar uma subsidiria, ser necessria a autorizao legislativa especfica. No faria sentido exigir-se lei autorizativa especfica para criar cada entidade e essa lei, genericamente, pudesse autorizar o surgimento de subsidirias e de entidades nas quais as entidades da administrao indireta tero participao. Essa posio consentnea com a finalidade de combate fraude lei. Na verdade, fraude CF, que exige a reserva legal na criao de entidades da administrao indireta e no se coadunaria com a criao de novas entidades pela via oblqua, sem autorizao legislativa. O prof Marcos Juruena entende que no faria sentido, at mesmo em nome do princpio da eficincia, que a cada subsidiria que fosse criada seria necessria uma nova lei. A lei poderia ser genrica para viabilizar a eficincia. a tese oposta anterior, mas o prof acha que pouco eficiente exigir a lei para a criao de cada empresa pblica, sociedade de economia mista. A autorizao do inciso XX autorizao em cada caso, em cada criao de subsidiria. Com relao parte do inciso XX que se refere participao em empresa privada, se for o controle acionrio, necessria a autorizao legal especfica, mas sendo uma mera aplicao de recursos financeiros, sem que importe no controle acionrio, no parece que seja necessrio lei especfica. Para a criao de outras pessoas jurdicas, recai na necessidade de lei especfica. Quando se fale em participao no inciso, refere-se ao controle. 2. PRINCPIO DA ESPECIALIDADE Cada entidade da administrao indireta tem o seu mbito de competncia fixado na lei que a cria e a ela delega essas competncias, mediante descentralizao administrativa (parte da doutrina chama de descentralizao por servios). Ser que o chefe do Poder Executivo est autorizado pelo art. 84, VI, alnea a a redistribuir competncias entre os entes da administrao indireta, ou avocar para a administrao direta competncias que foram transferidas pela lei s entidades da administrao indireta? Este dispositivo refere-se apenas administrao direta, continuando a administrao indireta sujeita reserva legal. No faria sentido exigir lei para a criao ou extino das entidades da administrao direta, se o chefe do Executivo pode, em tese, por regulamento, esvaziar completamente uma entidade da administrao indireta. A redistribuio de competncias entre entidades da administrao indireta, mesmo que no haja nem aumento de despesa, nem criao ou extino de novos rgos pblicos, exige a lei para tal. Com muito maior razo, as entidades no so senhoras de sua prpria competncia. Mesmo as entidades que se constituem sob o regime jurdico de direito privado (caso tpico das empresas pblicas e sociedades de economia mista), a assemblia geral no pode modificar seus estatutos para alterar a lei que autorizou a criao daquela entidade e fixou as suas competncias. Seu o objeto no pode ser ampliado com violao da lei.
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3. PRINCPIO DO CONTROLE OU TUTELA Tem previso no art. 26 do Decreto-Lei 200/67, onde chamado de superviso ministerial. O controle ou tutela se refere relao mantida pelos rgos da administrao direta com as entidades da administrao indireta. Na administrao direta, a noo bsica de que a relao entre rgos pblicos, integrantes da mesma pessoa jurdica, em regra, a hierarquia, portanto, um controle hierrquico direto. Na relao da administrao direta com as entidades da administrao indireta, pela sua prpria natureza, ou seja, pelo fato de serem criadas por lei, dotadas, como pessoas jurdicas distintas do ente central, de um certo grau de autonomia administrativa e financeira, no existe, tecnicamente, hierarquia entre a administrao direta e a indireta. No havendo hierarquia direta entre os rgos da administrao direta e as entidades da administrao indireta, o controle demanda previso legal expressa. Todo controle depende de lei expressa que o preveja. Esse controle ou tutela ser didaticamente dividido em trs aspectos: controle poltico, controle administrativo e controle financeiro. A) Controle poltico = representa a emanao de que as entidades da administrao indireta, apesar de gozarem de um certo grau de autonomia administrativa e financeira, so apenas entidades personalizadas que, por convenincia do servio, adquiriram essa autonomia, mas que devem, necessariamente ter instrumentos de implementao das polticas pblicas dos governantes eleitos pelo povo. O controle poltico mais evidente que manifesta essa natureza a possibilidade de livre nomeao e exonerao dos dirigentes da administrao indireta por autoridades da administrao direta. O que normalmente acontece no mbito da administrao pblica federal a indicao desses dirigentes (presidentes de autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes) pelo Ministro de Estado ao qual quele Ministrio a entidade est vinculada. Exemplo: INSS vinculado ao Ministrio da Previdncia Social; Banco Central vinculado ao Ministrio da Fazenda. Cada um desses Ministros, normalmente indica o dirigente de sua preferncia ao Presidente da Repblica. Havendo, em alguns casos, divergncia entre Ministro e Presidente, sendo a competncia legal para nomeao do Presidente da Repblica, dele, evidentemente, a prioridade. So cargos em comisso, que pressupe uma relao de fidcia, confiana entre o ocupante do cargo e o dirigente superior da administrao direta. So cargos de livre exonerao e nomeao. Essa questo tornou-se, novamente, uma discusso terica importante, embora tenha sido pacificada no direito brasileiro, por fora da criao de novas entidades da administrao direta, criadas sob a forma de autarquias, que so as Agncias Reguladoras. As agncias reguladoras foram criadas no Brasil sob a forma de autarquias, dotadas de um regime jurdico especial. Dentre os vrios aspectos que caracterizam essa especialidade do regime das autarquias, que confere elas um grau mais reforado da autonomia (Alexandre Arago chama de autonomia reforada das agncias reguladoras), o primeiro desses aspectos seria o fato de os dirigentes das agncias reguladoras serem nomeados, aps a aprovao do Legislativo, para exercerem os seus cargos no sujeitos exonerabilidade ad nutum, mas com mandato pr-determinado.
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Essa questo havia sido pacificada no mbito do STF e sumulada, dando origem ao verbete n 25 da jurisprudncia do STF. Dirigentes de autarquias, mesmo quando nomeados a termo fixo, podem ser exonerados a qualquer tempo pelo presidente da Repblica. Com a criao das agncias reguladoras federais em diversos Estados e at mesmo em alguns Municpios, essa questo voltou a ser discutida para se saber se as leis que criaram as agncias reguladoras, sob a forma de autarquias, poderiam, constitucionalmente, atribuir aos dirigentes das entidades mandatos fixos, impedindo a exonerao a qualquer tempo pelo Presidente da Repblica e, ainda, conferindo a esses dirigentes um mandato que ultrapassa o perodo do mandato do dirigente democraticamente eleito. A questo foi ao STF na ADIN 1949-0/RS. COPIAR E COLAR A ADNI!!!!!!!! SE CONSEGUIR. Nessa ADIN, o Governador do Rio Grande do Sul questionava a constitucionalidade de dispositivos da lei que criou agncia reguladora de servios pblicos daquele Estado. Esse foi o precedente, hoje em vigor, da matria, no Brasil. O STF decidiu da seguinte maneira: 1 ponto = constitucional a lei que submete a nomeao dos dirigentes de agncias reguladoras prvia autorizao legislativa. Isso foi decidido com base no art. 52, inciso III, f CF; Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal: III aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: f) titulares de outros rgos que a lei determinar; O STF entendeu que, quanto nomeao no h dvidas. Se a lei determina que os dirigentes desses cargos, embora ocupantes de cargo em comisso, demandam para sua nomeao a aprovao do Legislativo. No mbito federal, tem a possibilidade da lei determinar que o cargo se encaixe no art. 52, III, f CF. Pelo princpio da simetria, a lei dos Estados que cria agncias reguladoras, pode fazer a mesma coisa, atribuindo essa misso Assemblia Legislativa. Quanto a esse ponto, o STF disse ser constitucional. 2 ponto = ficou mais complicado com relao livre exonerao. O STF julgou a questo sem atentar para todos os aspectos que ela envolve. Pode-se dizer, hoje, que a Smula 25 STF j est superada em sua jurisprudncia, em razo desse julgamento. Quando a Smula 25 foi editada, a CF dizia que competia ao chefe do Executivo, ao Presidente da Repblica, prover os cargos pblicos. Hoje em dia, a CF diz que compete ao Presidente da Repblica prover os cargos pblicos, na forma da lei. Apesar de existirem na CF apenas trs categorias de cargos pblicos (cargos de provimento vitalcio, de provimento efetivo e de provimento em comisso), a lei pode delimitar a forma de provimento desses cargos. A comisso, que pressupe a livre exonerao pelo chefe do Poder Executivo, pode ser limitada pela lei para estabelecer um mandato, do qual o dirigente no pode ser exonerado pelo chefe do Executivo em deciso discricionria. Esse julgamento ia pelo sentido oposto. O STF disse, no caso da ADIN 1949-0/RS, que a livre exonerao pode ser mitigada pela lei, inclusive para dizer que dirigentes de agncias reguladoras, nomeados para exerccio de
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mandato, s pode ser exonerado de seu cargo mediante demonstrao de justa causa. Nas leis que criam as agncias, h previso de faltas graves que sero apuradas em processos administrativos disciplinares, assegurados o contraditrio e a ampla defesa. Somente aps a apurao das faltas graves, os dirigentes podero ser exonerados desses cargos em comisso. O STF autorizou a lei a criar cargo em comisso, sujeito a mandato, do qual o dirigente nomeado em comisso por governos anteriores, no pode ser exonerado pelo novo governo legitimado pelo povo. O Governador do ERJ, ao assumir o cargo, se deparou, na agncia reguladora de servios pblicos estaduais, com um conjunto de dirigentes que haviam sido nomeados pelo Governador anterior. Era o mesmo caso do Rio Grande do Sul, que levou ao ajuizamento da ADIN 1949-0. O Governador do ERJ solicitou uma parecer da PGE, que foi elaborado pelo professor. Parecer de Gustavo Binembjoin = ainda que, seguindo o entendimento antigo do Celso Antnio Bandeira de Mello, as autarquias possam ter dirigentes com mandatos fixos, a livre exonerao, especialmente quando h sucesso de governantes no poder, um desdobramento necessrio do princpio democrtico. Um governante no pode transferir as agncias reguladoras e nomear aliados polticos que permanecero no poder, mesmo aps a sua derrota nas urnas. Conseqentemente, a livre exonerao era algo que poderia ser mitigado, mas, no mnimo, cedia ante sucesso de governantes no poder. ESSAS PARTES QUE SE SEGUEM (CONTROLE ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO) NO FORAM GRAVADAS, COPIEI O QUE TINHA NO CADERNO. FAA AS ANOTAES QUE ACHAR NECESSRIAS ACERCA DO TEMA B) Controle administrativo = atravs de recursos administrativos (recurso hierrquico imprprio), previstos legalmente, pode-se pedir a reviso das decises quanto legalidade e ao mrito. No havendo previso legal desses recursos, as decises sero terminativas, em regra. OBS: As agncias no contemplam este tipo de recurso. H um precedente em que ocorreu avocao pela relevncia da matria, sem existir qualquer previso de recurso. C) Controle financeiro = sem prejuzo do controle externo do Tribunal de Contas. PERGUNTA: Qual a natureza jurdica das subsidirias das entidades da administrao indireta? No so consideradas entidades integrantes da administrao pblica indireta. So entidades que, para sua criao, em cada caso, h necessidade de autorizao legislativa. Esse entendimento decorre da sistemtica constitucional. Quando a CF fala cada caso, ela no est querendo dizer em relao a cada empresa pblica ou sociedade de economia mista, que vai criar subsidiria ou ir participar de empresas privadas. Sua natureza jurdica de entidade privada que tem participao ou controle acionrio de entidade pblica. No entidade da administrao pblica indireta. pessoa jurdica de direito privado, empresa privada que estar sujeita s limitaes constitucionais e legais, relativas s empresas que tm participao financeira, a porte de recursos pblicos. Vo se sujeitar, por exemplo, ao controle financeiro do Estado.
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A entidade no se desnatura por essa participao, mas ela passa a se submeter a um conjunto de restries, de controle, aos quais, antes, ela no estaria submetida. A autorizao legislativa necessria como condio para a constituio da subsidiria ou para a participao no controle acionrio. Elas continuam sendo entidades privadas, com as restries especficas que a CF e a lei dispem sobre entidades que recebem recursos pblicos. No se submetem, por exemplo, regra do concurso pblico. ENTIDADES DA ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA So quatro as entidades da administrao pblica indireta: 1. Autarquias; 2. Sociedades de Economia Mista; 3. Empresas Pblicas; 4. Fundaes. 1. AUTARQUIAS Desde a dcada de 30, h disposies legais que caracterizam as autarquias como pessoas jurdicas de direito pblico. Essa foi a opo tambm do Decreto-Lei 200/67, que, em seu art. 5, inciso I, reproduz essa mesma idia de que as autarquias so pessoa jurdicas de direito pblico. Art. 5 Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o servio autnomo, criado por lei, com personalidade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada. O que significa dizer que as autarquias so pessoas jurdicas de direito pblico? Elas so quase que um prolongamento personalizado da administrao direta. Sendo pessoa jurdica de direito pblico, as autarquias passam a desempenhar, descentralizadamente, por terem autonomia prpria e serem pessoas jurdicas distintas do ente central, as mesmas funes tpicas do Poder Pblico que, antes da criao das autarquias, s o ente central estaria habilitado a realizar. Exemplo tpico de atividade que privativa do ente central que s pode ser exercido descentralizadamente por pessoa jurdica de direito pblico, o poder de polcia. Poder de polcia a manifestao mais evidente do poder de imprio do Estado, que se exerce, em regra, pela administrao direta. Por uma opo de organizao administrativa, gerencial do Poder Pblico, pode ser descentralizado e delegado apenas s pessoas jurdicas de direito pblico que, na verdade, so as autarquias. No mbito interno, perante a administrao direta, um ente personalizado que goza de um certo grau de autonomia administrativa e financeira mas, perante os particulares, por ser pessoa jurdica de direito pblico, a autarquia exerce na sua plenitude todo o conjunto de prerrogativas reconhecidas ao Poder Pblico pelo regime jurdico administrativo.
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Pessoa jurdica de direito pblico goza das prerrogativas prprias do Poder Pblico. O que a autarquia no pode fazer, por ser pessoa jurdica de direito pblico? A CF no art. 173 estabelece que a interveno direta no domnio econmico, alm de s ser permitida quando essencial resguarda de relevante interesse coletivo ou imperativos da segurana nacional, deve se dar pela forma da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias. Essas entidades esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive no que diz respeito a direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias ( art. 173, 1, II, CF). Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias Isso significa que lcito ao Poder Pblico intervir no domnio econmico, mas nos casos especficos do caput do art. 173, deve faz-lo por entidades da administrao indireta e suas subsidirias que se submetem ao regime jurdico privado. As autarquias se submetem ao regime jurdico administrativo gozando de uma srie de privilgios, aos quais as entidades particulares no tm acesso. Conseqentemente, nada do que diz respeito interveno direta no domnio econmico pode ser feito pelo Estado atravs de autarquias. H um precedente do STF nessa matria relativa ao poder de polcia. Foi o caso da tentativa de atribuio aos Conselhos Profissionais de natureza jurdica privada. Sendo que esses Conselhos exercem o poder de polcia. O STF, em sede de cognio sumria, disse que poder de polcia era atividade de imprio tpica da administrao direta, mas que poderia ser descentralizada apenas a pessoas jurdicas de direito pblico. Jamais poderia ser exercido por entidade da administrao indireta de natureza privada (fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas, sociedades de economia mista), nem, muito menos, p entidades privadas sem nenhum vnculo direto com a administrao pblica. Entidades privadas, portanto, no podem exercer poder de polcia. Isso, no campo da administrao indireta passa a ser prerrogativa especfica de pessoas jurdicas de direito pblico. As pessoas jurdicas de direito pblico interno de assento constitucional so criadas diretamente pela CF, ou seja, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. As de direito pblico so criadas pela lei (art. 37, XIX, CF). Somente por lei especfica pode-se criar autarquias. Essa lei ordinria. especfica para se evitar as chamadas caudas legislativas (por exemplo, uma lei que trata de aumento de servidores. Deve-se evitar que se coloque a criao de uma nova pessoa jurdica de direito pblico no projeto de referida lei). A lei deve tratar, especificamente, da criao da autarquia. A lei deve ser do ente federativo a que a autarquia se vincula. Evidentemente, uma lei federal no pode criar autarquias nos Estados, Municpios e Distrito Federal, muito menos, vice-versa. Isso porque as leis federais, as dos Estados e Municpios no se relacionam hierarquicamente, mas sim numa relao de conformao
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constitucional de competncias que, no Direito Administrativo, salvo as excees constitucionais, todos os entes federativos legislam sobre a matria. A iniciativa para criao das autarquias privativa do chefe do poder Executivo, conforme o art. 61, 1, II, b CF: Art. 61 - ........ 1 So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II disponham sobre: b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; Pelo princpio da simetria constitucional, este dispositivo tambm se aplica aos Estados, Municpios e Distrito Federal. Organizao administrativa comporta a descentralizao administrativa, o poder de polcia, a prestao de servios pblicos e as atividades prprias do Poder Pblico. Conseqentemente, lei de iniciativa parlamentar que cria autarquia , necessariamente, inconstitucional por vcio formal de iniciativa. algo inerente ao fato de a autarquia ser uma pessoa jurdica distinta do ente central, que ela tenha uma capacidade de gesto administrativa e financeira autnoma. Isso significa que ela tem um certo grau de autonomia, mas no significa dizer qual o grau de autonomia que ela tem. Essa matria de discricionariedade administrativa. A lei que institui a autarquia estabelecer o grau maior ou menor de autonomia, por exemplo: - Autonomia poltica, dando um menor ou maior grau de estabilidade aos servidores. O STF entende ser constitucional que a lei estabelea mandatos sem possibilidade de exonerao ad nutum pelo chefe do Executivo. - Pode dar maior ou menor grau na gesto administrativa e financeira, criando ou no recursos hierrquicos prprios das decises finais das autarquias para Ministrios ou chefes do Executivo. - Pode dar maior ou menor grau de autonomia na gesto financeira, estabelecendo a gesto autnoma de recursos oramentrios prprios ou estabelecendo um grau maior de dependncia na obteno de recursos, quando a lei estabelecer que so necessrios aportes peridicos feitos pelo poder central (autonomia, neste caso, ser bastante debilitada). No campo da administrao direta a relao entre rgos pblicos de diferentes hierarquias, tem o controle como regra. Como desdobramento lgico da hierarquia, a possibilidade da interposio de um recurso de uma deciso do rgo inferior para o rgo superior, no depende de previso legal expressa. o que se chama de recurso hierrquico prprio, ou seja, uma emanao da hierarquia entre rgos pblicos pertencentes a uma mesma estrutura interna de uma mesma pessoa jurdica integrante da administrao pblica. No campo da administrao indireta, quando cria-se uma autarquia autonomamente, por exemplo, a lei que a cria, por ser ela uma pessoa jurdica, no estabelece um vnculo imediato de hierarquia da entidade com a administrao direta. Essa relao de controle ou tutela estabelecer os estritos limites da lei. A lei pode dar um grau maior ou menor de autonomia de acordo com suas previses. No que se refere ao controle administrativo da atividade da autarquia, a lei pode criar um recurso da deciso final da autarquia para a administrao direta. o recurso hierrquico imprprio, assim chamado por no existir hierarquia. A lei que pode dar maior ou menor grau de autonomia poderia dizer que as decises so finais no plano da administrao pblica, mas
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pode no faz-lo, criando um recurso da deciso final da autarquia para o Ministrio ou Presidente da Repblica. A regra que, se a lei for silente, no h recurso, sendo a exceo, por isso depende de lei expressa, seria o recurso hierrquico imprprio. PERGUNTA: Poderamos dizer que, dentro da administrao indireta e sua relao com o ente central, existe vinculao, e no subordinao, em razo dessa questo da hierarquia? Subordinao o que decorre da hierarquia. Como no h hierarquia, no h uma subordinao, e sim uma coordenao que feita nos termos da lei. Na prtica, as autarquias, que tm personalidade jurdica de direito pblico, se tornaram traos da administrao pblica direta, porque dependem do aporte de recursos financeiros, seus dirigentes so escolhidos pelo Executivo. Tem um grau de dependncia muito acentuado. A novidade a autarquia de regime especial, ou seja, as agncias reguladoras que ganharam um grau maior de autonomia no pas. PERGUNTA: No que isso se refere com a possibilidade ou no da autoridade superior avocar determinados casos para que ela decida, e no o seu inferior hierrquico? Onde h hierarquia, a avocao possvel, salvo previso legal em sentido contrrio, que d a determinado rgo competncia privativa para decidir aquele caso. No mbito da administrao indireta, a regra ao contrrio. Se no h hierarquia, a regra a no possibilidade e a vedao da avocao, salvo onde a lei a prev, ou prev um recurso, que o meio do interessado devolver a matria administrao direta. As atividades desenvolvidas pelas autarquias so, atividades tpicas do Poder Pblico, em razo de serem elas pessoas jurdicas de direito pblico, se revestindo, portanto, das mesmas prerrogativas do Poder Pblico, submetidas a controle ou tutela nos termos da lei. Conseqncias da submisso da autarquia ao regime jurdico administrativo que, por exemplo, o seu acervo de bens se submete s mesmas restries que os bens pblicos em geral.bens so impenhorveis, sejam ou no afetados naquele momento atividade-fim da autarquia. Todos os seus bens so impenhorveis. No plano judicial, essa circunstncia tem como conseqncia o fato da autarquia se submeter ao regime previsto no art. 100 CF, que o regime de precatrios judiciais. Precatrio uma garantia constitucional de que o ente pblico dever inscrever no seu oramento, na previso oramentria de seu exerccio financeiro seguinte, os recursos necessrios para os pagamentos de seus dbitos judicialmente reconhecidos. Isso uma necessidade diante da regra da impenhorabilidade absoluta, que diz que os bens pblicos no podem ser retirados do patrimnio da autarquia para pagamento de dvidas judiciais. A impenhorabilidade dos bens decorre do art. 100 CF porque ele estabelece uma forma especfica de execuo para pessoas jurdicas de direito pblico. Embora ele fale em Fazenda Pblica, tambm extravel do fato de que os bens pblicos, em geral, das pessoas jurdicas de direito pblico so inalienveis, salvo autorizao legal. E a impenhorabilidade decorrncia da inalienabilidade, sendo que esta abarca a impossibilidade de penhorar. A alienabilidade condicionada uma outra caracterstica tpica dos bens da administrao direta que se estende s autarquias. Consiste no fato de que, como regra, o bem da autarquia s pode ser vendido mediante autorizao legislativa. A autorizao legislativa, tratando-se de autarquia, sempre necessria para que seja vendido mesmo quando o bem no esteja afetado, seja dominical. Esta previso est na Lei 8666/93.
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PERGUNTA: As autarquias possuem corpo jurdico prprio ou podem ser representadas pela PGE, AGU? Pode ser representada, bastando que haja uma deliberao nesse sentido e que o rgo encarregado da advocacia pblica represente tambm aquela autarquia. Houve questionamento se procuradores do Estado, advogados gerais da Unio s poderiam representar a administrao direta. Mas no me parece ser um questionamento srio. Acho que a autarquia, como entidade da administrao indireta, mas tendo personalidade jurdica de direito pblico, est englobada dentro finalidade institucional da AGU, das Procuradorias dos Estados, de defenderem o ente pblico genericamente considerado. No mbito do Rio de Janeiro, a ASEP (Agncia Estadual de Servios Pblicos), pela lei, representada pela PGE. s autarquias, se estendem todas as prerrogativas processuais tratadas genericamente como prerrogativas da Fazenda Pblica. Exemplos: art. 188 CPC d prazo em qudruplo para a Fazenda Pblica contestar e em dobro para recorrer; possibilidade da execuo por precatrio diante da impenhorabilidade dos bens das autarquias; no decretao de revelia diante da no apresentao de contestao no prazo porque presente interesse pblico; duplo grau obrigatrio de jurisdio, algo que foi estendido expressamente por uma alterao do art. 475 CPC, pela Lei 9469/97. Todas essas prerrogativas processuais se estendem s autarquias, independentemente do fato delas estarem sendo patrocinadas pela AGU, pela PGE, ou pelo seu corpo jurdico prprio. As prerrogativas processuais decorrem do fato da autarquia ser uma pessoa jurdica de direito pblico, e no de quem patrocina seus interesses em juzo. OBS: A desafetao a no-vinculao de um bem pblico ao servio pblico ou da atividade-fim da entidade a que ele pertence. A possibilidade de alienao, por previso legal, est sujeita autorizao legislativa, quando o bem imvel (Lei 8666/93). Quando o bem mvel exige licitao e avaliao mais singela do que a reservada aos imveis. A afetao e desafetao no necessariamente esto ligadas autorizao legislativa. Os dominicais tambm precisam de autorizao legislativa. A alienao no est embutida no poder geral de administrar. Administrar e alienar so noes contrapostas. Conseqentemente, para alienar, o administrador precisa de uma autorizao legislativa, j que esta que d a ele a possibilidade de dispor sobre aquele patrimnio. Em matria de pessoal, o regime estatutrio, que o regime legal que vincula os servidores pblicos da administrao por um vnculo legal, e no contratual, era obrigatrio para todas as autarquias antes da EC n 19/98, quando existia no antigo art. 39 CF, o regime jurdico nico. Havia uma discusso sobre a natureza jurdica desse regime jurdico nico. Ser que ele precisa ser nico, podendo ser trabalhista, ou seja, a administrao pblica direta, autarquias e fundaes pblicas podem ter um regime jurdico nico, unificado e trabalhista, ou seja, ele pode ser uniforme, mas pode ser unificado? Ou ser que o regime jurdico nico, alm de uniforme, deve ser o regime legal, estatutrio, para a administrao direta e entes da administrao indireta com natureza pblica? Esta ltima indagao acabou sendo o entendimento majoritrio que perdeu importncia diante do fim da obrigatoriedade de um regime jurdico nico para administrao direta, suas autarquias e fundaes pblicas. O fim
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dessa obrigatoriedade no significa, necessariamente, que no possa haver regime jurdico nico, mas criou-se a possibilidade de mitigao da CF com regimes jurdicos diferenciados para servidores que exercem funes diferenciadas, tanto na administrao direta, quanto na administrao indireta. A lei que cria uma autarquia pode atribuir a todos ou a alguns de seus servidores o regime trabalhista ou, em algumas hipteses, h servidores que, necessariamente, devem seguir o regime estatutrio, apesar do fim da exigncia do regime jurdico nico depois da edio da EC n019/98? De acordo com o entendimento majoritrio, h determinadas funes desempenhadas pelas autarquias que, por interferir diretamente com o poder de imprio do Estado, por tratarem de restries aos direitos dos cidados, devem ser exercidas por servidores pblicos estatutrios. No caso das autarquias, possvel, depois da EC n 19/98, que haja servidores (sempre concursados) que pelas suas funes, podem ter um vnculo trabalhista, seriam servidores internos que no se relacionam com a atividade-fim da empresa, mas com a atividade-meio. Na atividade-fim, com funes que se relacionam diretamente com o poder de imprio do Estado, o vnculo estatutrio quase que um desdobramento do regime jurdico pblico da entidade. Portanto, no existir mais regime jurdico nico, no significa que o regime trabalhista possa ser livremente adotado pelas leis que tratam das autarquias. PERGUNTA: Quais as funes que podem ser desempenhadas por celetistas e quais, necessariamente, desempenhadas por estatutrios? A questo depende de um conceito jurdico indeterminado, que funo tpica de Estado. O que funo do Estado s pode ser desempenhado por estatutrio e o que atividade-meio, atividade instrumental, poderia ser desempenhado por celetista. Em relao responsabilidade civil, a CF expressa, no h maior necessidade de saber se presta ou no servio pblico, porque o art. 37, 6 refere-se expressamente a isso. Quando a CF diz pessoa jurdica de direito pblico genericamente, esse dispositivo tem sido interpretado como sede da responsabilidade objetiva, tendo-se que a autarquia sempre responde objetivamente pelos danos que seus agentes, no exerccio de suas funes, derem causa. Art. 37 - ........ 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo e culpa. O mesmo ocorre no que toca prerrogativa fiscal. A imunidade tributria, quanto aos aspectos previstos no art. 150, 2, a CF passou a fazer meno expressa s autarquias, deixando soar que elas nada mais so do que a administrao direta com todas as suas prerrogativas, personificadas numa outra entidade. Art. 150 - ...... 2 A vedao do inciso VI, a, extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios, vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes. BREVES NOTAS JURISPRUDENCIAIS
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Ns comear hoje por duas breves referncias jurisprudenciais sobre questes que tratamos aula passada, mas que at o final desse ponto de entidades da administrao indireta e entes de cooperao e colaborao com o Poder Pblico, sero questionamentos a ser enfrentados: 1 Ponto) Est sendo tratado, ou seja trata-se de julgamento do STF ainda no encerrado, na ADIN 2310/DF, de quem relator o Ministro Marco Aurlio. A questo versa sobre regime de pessoal da autarquias de regime especial institudas como agncias reguladoras, mais especificamente a constitucionalidade de dispositivos da Lei 9986/00, que pretenderam instituir como regime de pessoal das agncias reguladoras federais, aplicando-se a todos os servidores dessas entidades, o regime da CLT. Vimos na aula passada que a EC n 19/98, chamada de emenda da reforma administrativa, aboliu a obrigatoriedade da adoo de um regime jurdico nico pelas administraes diretas, autarquias e fundaes. A questo que surgiu logo aps a edio dessa emenda constitucional era a de se toda e qualquer funo pblica, com o fim da obrigatoriedade do regime jurdico nico, passar a ser exercida por servidores pblicos celetistas. A posio adotada pelo professor a de que no h essa possibilidade, dependendo da natureza da funo. H funes, que por interferirem diretamente com atividades tpicas do Poder Pblico (poder de imprio do Estado), devem ser exercidas exclusivamente por servidores estatutrios, que tenham um vnculo legal com o Estado. Esta foi, at agora, a posio adotada pelo STF no julgamento dessa ADIN 2310/DF. Por deciso monocrtica do Ministro Marco Aurlio, suspendeu ad referendum do plenrio, a eficcia dos dispositivos dessa Lei federal 9986/00, que impunha o regime da CLT a todo quadro de pessoal das agncias reguladoras federais. O fundamento o de que as atividadesfins dessas agncias so atividades fiscalizadoras, regulatrias, de imposio de penalidades, cumprimento de decises que resolvem litgios entre poder concedente e empresas reguladas (mais no caso do plenrio das agncias). Todas essas questes tem a ver com o exerccio do poder de imprio estatal. Pelo menos os servidores ligados diretamente s atividades-fins das agncias no poderiam ser regidos pela CLT. Teriam que ser regidos, obrigatoriamente, pelo regime jurdico estatutrio. Houve um pedido de vista do Ministro Maurcio Correia e, por enquanto, vige a liminar concedida pelo Ministro Marco Aurlio nessa matria. PERGUNTA: Qual a incompatibilidade do regime celetista com o exerccio do poder de imprio? Pelo que se desprende da deciso monocrtica do Ministro Marco Aurlio, seria incompatvel com o vnculo contratual o exerccio de determinadas atividades que podem comprometer a independncia do servidor (pode ser demitido sem justa causa no regime trabalhista, por exemplo). As garantias inerentes ao regime estatutrio seriam necessrias e obrigatrias para o desempenho dessas funes que interferem diretamente com o poder de polcia, que tratam de aplicao de penalidades, cerceamento de atividades de particulares. O regime jurdico tem a ver com o grau de independncia do servidor pblico no desempenho de tarefas tipicamente do Estado, das chamadas funes de Estado. Parece-me que haver voto divergente do Ministro Nelson Jobim. Alguns autores de agncias reguladoras, como Alexandre Arago, tem criticado essa deciso, embora no esteja terminada, no sentido de que isso seria um retrocesso porque as agncias devem ter um grau maior de autonomia, uma autonomia reforada, estando autorizada a
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definir um regime jurdico de servidores, e que o regime estatutrio no se diferenciaria tanto assim do regime contratual celetista. Embora o Ministro Marco Aurlio tenha uma deciso no STF no sentido de que at servidor celetista tem, por exemplo, estabilidade, a posio majoritria a de que no adquire estabilidade, mesmo o servidor celetista que ingressou no servio pblico atravs de concurso pblico. H um conjunto de garantias inerentes s funes tpicas de Estado que levam essas atividades a serem privativas dos servidores estatutrios. 2 Ponto) A outra breve nota jurisprudencial diz respeito a criao de subsidirias de entidades da administrao indireta. O STF na ADIN 1649/DF, cujo relator foi o Ministro Maurcio Correia, decidiu vista do caso concreto, j que se tratava da Petrobrs, numa deciso absolutamente poltica. A ADIN refere-se autorizao Petrobrs para constituir subsidirias que podero associarse majoritria ou minoritariamente a outras empresas, portando-se ao art. 2 CF (separao de poderes) e art. 37, incisos XIX e XX CF. O acrdo no sentido de que a mera autorizao genrica na lei instituidora, por exemplo, de sociedade de economia mista, j poderia conter a autorizao tambm genrica para que a sociedade constitusse subsidiria de que ela tivesse o controle majoritrio acionrio, ou no. EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N 9.478/97. ARTIGOS 64 E 65: AUTORIZAO PETROBRS PARA CONSTITUIR SUBSIDIRIAS, QUE PODERO ASSOCIAR-SE, MAJORITRIA OU MINORITARIAMENTE, A OUTRAS EMPRESAS. OFENSA AOS ARTS. 2, 37, XIX E XX DA CONSTITUIO FEDERAL. ALEGAO IMPROCEDENTE. CAUTELAR INDEFERIDA. 1. Dispensa-se de autorizao legislativa a criao de empresas pblicas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz. A lei criadora a prpria medida autorizadora. 2. Os artigos 64 e 65 da Lei n 9.478, de 06 de agosto de 1977, no so inconstitucionais. Instituda a sociedade de economia mista (CF, art. 37, XIX) e delegada lei que a criou permisso para a constituio de subsidirias, as quais podero majoritria ou minoritariamente associar-se a outras empresas, o requisito da autorizao legislativa (CF, art. 37, XX) acha-se cumprido, no sendo necessria a edio de lei especial para cada caso. 3. A Constituio Federal ao referirse expresso autorizao legislativa, em cada caso, o faz relativamente a um conjunto de temas, dentro de um mesmo setor. A autorizao legislativa, na espcie, abrange o setor energtico resultante da poltica nacional do petrleo definida pela Lei n 9.478/97. 4. Inexistncia de violao aos incisos XIX e XX do art. 37 e ao art. 2 da Carta Federal. Pedido cautelar indeferido. A posio que eu defendi aula passada era a de que, s fazia sentido a existncia do inciso XX em seguida ao XIX do art. 37 CF, tratando da exigncia de lei especfica para cada caso, para que a lei fosse necessria para a constituio autorizativa de cada subsidiria. O STF, portanto, diz que basta a autorizao genrica na lei que cria a Petrobrs para que esta possa criar subsidirias ou extinguir suas subsidirias, dentro do seu poder regular de gesto, sem que seja necessria a autorizao legislativa a cada caso, ou seja, a cada criao de nova subsidiria, para que a Petrobrs possa legalmente faz-lo.
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Em relao exigncia do inciso XX autorizao em cada caso, o STF diz que se refere a um conjunto de temas dentro de um mesmo setor. O que isso significa? Essa deciso me parece de cunho muito mais poltico por interesse do governo federal na gesto do setor de petrleo, do que uma interpretao estritamente tcnica do inciso XIX em combinao com o inciso XX do art. 37 CF. Parece que no faz sentido essa interpretao do inciso XX porque tornaria o seu teor incuo, j que ele estaria todo abrangido pelo inciso XIX. Continuando o estudo das entidades da administrao indireta, passaremos a observar a segunda modalidade delas, quais sejam, as fundaes pblicas 2. FUNDAES PBLICAS O tema das fundaes pblicas um daqueles temas de Direito Administrativo em que o direito pblico e o privado se tangenciam a todo momento. Como boa parte dos institutos de Direito Administrativo, as fundaes pblicas tambm surgiram de uma adaptao de um instituto que veio do direito civil. Boa parte de nossa disciplina surgiu de exorbitncias e adaptaes do direito civil s necessidades da administrao pblica por criao do ente administrativo jurisprudencial, que era o Conselho de Estado francs. Assim tambm se deu com relao s fundaes pblicas. Antes de adentrar na questo da natureza jurdica das fundaes pblicas, da sua disciplina legal, importante relembrar a base terica desse instituto de Direito Administrativo que a fundao privada. No direito civil, as fundaes privadas, ao contrrio das outras espcies de pessoas jurdicas reconhecidas pelo Cdigo Civil brasileiro, no se compem, basicamente, de associao de pessoas. As fundaes so, basicamente, uma dotao patrimonial a que o direito reconhece a possibilidade de sua personalizao, como condio para a realizao de uma finalidade de interesse social sem fins lucrativos. Pode-se definir, a grosso modo, as fundaes privadas como patrimnios personalizados, pr-ordenados a um fim de interesse social, sem finalidade lucrativa. A forma de criao e funcionamento das fundaes privadas tambm disciplina no Cdigo Civil. Ela surge da figura de um instituidor, que reserva uma parcela do seu patrimnio, por ato inter vivos, por escritura pblica, ou causa mortis em testamento, por exemplo, para que algum, por sua determinao, constitua aquela pessoa jurdica e que funcione descoladamente da figura do instituidor, apenas para realizar o fim de interesse social que justificou a sua criao. No momento de criao da fundao privada, h uma submisso do ato instituidor a uma fiscalizao do MP, que se realizar tambm ao longo do funcionamento da entidade. uma submisso ao controle para o registro daquele ato criador no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Com o registro do ato de criao, seja ele escritura pblica ou testamento, a pessoa jurdica passa a ter existncia legal. Dessa figura do direito privado surgir a inspirao para o surgimento das fundaes pblicas. Elas no mais vo ser do que fundaes privadas, ou seja, base estrutural de fundaes privadas, que sero institudas pelo Poder Pblico como forma de descentralizao administrativa. O Poder Pblico vai se valer dessa forma do direito privado para retirar do mbito da administrao direta determinados servios, que poderiam ser exercidos pela prpria administrao direta ou por pessoas jurdicas tipicamente de direito pblico, como o caso das autarquias. Esses servios so transferidos para as fundaes.
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Ao lado dessa possibilidade, as fundaes pblicas tambm surgiram como entidades que exerciam atividades tipicamente de assistncia social, que poderiam ser desempenhadas por entidades privadas (por fundaes institudas com capital privado, por instituidor privado), mas que por razes de convenincia e oportunidade, como fomento assistncia social, o Poder Pblico resolveu assumi-las. Dessa dualidade de atividades que as fundaes pblicas, desde a sua origem, sempre exerceram, ou fundaes tipicamente pblicas que poderiam continuar no mbito da administrao direta, ou poderiam ser transferidas a autarquias, foram, por interesse do Poder Pblico de se subtrair do regime jurdico administrativo para flexibilizar a prestao daquele servio, ou, por outro lado, de atividades que eram tipicamente privadas, de interesse social, que envolviam algum interesse coletivo, mas sempre foram desempenhadas por fundaes privadas e o Poder Pblico por uma razo de convenincia, atribuiu tal funo s fundaes pblicas com esse fim. Assim, ora eram fundaes pblicas que desempenhavam tpica funo do Poder Pblico e que passaram a desempenhar essa funo no mais sob um regime jurdico administrativo tpico, ora eram atividades da iniciativa privada que foram assumidas pelo Poder Pblico e transferidas a fundaes de base privada, mas institudas e controladas pelo Poder Pblico. Da surge toda confuso que at hoje, de certa maneira, impera no direito brasileiro sobre a natureza jurdica das fundaes pblicas. Surge a dualidade da classificao das fundaes pblicas em fundaes pblicas de direito pblico e fundaes pblicas de direito privado. No direito brasileiro, as discusses iam alm da discusso da natureza jurdica das fundaes pblicas. Se discutia: pertencem as fundaes pblicas administrao pblica indireta? Figuram essas entidades ao lado das autarquias, sociedades de economia mista e empresas pblicas como entes da administrao indireta? Havia uma discusso interminvel pelo fato de que o ltimo ato legislativo que tratou da organizao da administrao pblica no Brasil, que foi o Decreto-lei 200/67, no fazia meno expressa, no seu art. 5, s fundaes pblicas como espcies de entidades da administrao indireta. Depois de uma enorme discusso na doutrina se as fundaes pblicas eram entidades da administrao indireta, ou eram apenas entidades privadas de colaborao ou cooperao com o Poder Pblico, finalmente, houve uma alterao legislativa no Decretolei 200/67, operada pela Lei 7596/87, que introduziu o inciso IV no art. 5, para dizer que as fundaes pblicas eram entidades da administrao indireta. O problema que o Decreto-lei 200/67, nessa nova redao, definiu as fundaes pblicas como pessoas jurdicas de direito privado. Na prtica, tanto no mbito da administrao federal, ao qual o Decreto-lei 200/67 se refere diretamente, como no mbito das administraes estaduais, municipais e distrital, surgiram e proliferaram administraes pblicas tambm de natureza pblica, com personalidade jurdica de direito pblico. Houve uma enorme discusso sobre se isso era possvel: se as fundaes pblicas so apenas pessoas jurdicas de direito privado que integram a administrao pblica, ou se so apenas pessoas jurdicas de direito pblico, ou se possvel haver a dupla classificao de acordo com a forma que elas so institudas. A CF/88, na sua redao original, complicou algo que j havia sido mais ou menos condensado aps a alterao do Decreto-lei 200/67. na redao original, a CF fez aluso existncia de uma administrao direta, de uma administrao indireta e de uma administrao fundacional. Infelizmente essa classificao tripartite hoje apenas histrica, porque a referncia administrao fundacional foi revogada pela Emenda Constitucional n 19/98.
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A complicao do texto original da CF se deu em razo do seguinte: se h uma administrao direta e indireta, se as fundaes pblicas integram a administrao indireta, por que o constituinte teve necessidade de fazer aluso a uma terceira espcie, que seria a administrao fundacional? Em que ela consistiria? O que o constituinte de 88 quis dizer quando se referiu administrao fundacional? Inmeros textos, livros e artigos foram escritos acerca deste tema. A concluso a que se chegou foi a de que o constituinte no quis criar uma terceira espcie de administrao pblica, uma centralizada, uma descentralizada e uma administrao fundacional, que seria, o que alguns autores chamam de para-administrao, algo que interfere e que exerce funes do Poder pblico, mas que no se encontra em seu mbito interno. Ao contrrio, o constituinte quis dizer que, apesar das administraes pblicas poderem ter natureza jurdica de direito privado, elas se submetem s mesmas regras da administrao pblica indireta. Com isso, se evita a fuga do direito pblico para o direito privado, que sempre caracterizou a criao e proliferao dessas fundaes pblicas. Talvez tivesse sido mais fcil o constituinte dizer que as fundaes pblicas integram a administrao pblica indireta e se submetem ao seu regime jurdico. Este foi o entendimento que prevaleceu at a edio da EC n 19/98, que aboliu a expresso administrao pblica fundacional e, definitivamente, reinseriu em termos expressos as fundaes pblicas na organizao administrativa do Estado, no mbito da administrao pblica indireta. Vamos, agora, para as classificaes, verificando que existe na CF, nas leis esparsas sobre a matria, para concluir com o que o Novo Cdigo Civil disse sobre fundaes pblicas. Em primeiro lugar, temos que destacar todas as oportunidades que a CF faz referncia s fundaes pblicas. O constituinte foi extremamente atcnico quando se referiu a fundaes pblicas, porque ele se refere a fundaes pblicas, fundaes institudas pelo Poder Pblico e a fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Para o prof, no se pode extrair da sistemtica constitucional, nenhum trao distintivo significativo entre essas diversas espcies. S se pode concluir que o constituinte, na verdade, no usou de uniformidade ao se referir a fundaes pblicas. Portanto, o constituinte, ao usar todas essas expresses, est se referindo ao gnero fundaes pblicas, e no a fundaes pblicas de uma ou outra classificao. O primeiro dispositivo mais direto que se refira a fundaes pblicas, na verdade, no faz referncia nem ao fato delas serem pblicas, que o inciso XIX do art. 37. o inciso que exige lei autorizativa para a constituio de fundaes pblicas. O inciso fala em fundao, mas no se refere ao termo fundao pblica. O texto da CF, neste ponto, est se referindo administrao pblica e, evidentemente, est se referindo s fundaes pblicas, genericamente, no apenas as fundaes de direito privado ou de direito pblico, mas sim as fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Com base nesse dispositivo, alguns autores (Marcos Juruena, por exemplo) que divergiam sobre a natureza jurdica das fundaes e combinando a interpretao do art. 37, XIX, CF, com o ainda vigente art. 5, IV, do Decreto-lei 200/67, que diz que as fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito privado, interpretam esse dispositivo para dizer que, se o constituinte diz que lei cria autarquia (pessoa jurdica de direito pblico) e lei autorizativa cria sociedades de economia mista, empresas pblicas e fundaes, ele fez uma opo clara por definir fundaes pblicas sempre como pessoas jurdicas de direito privado. A lei autoriza a criao, mas a existncia efetiva da pessoa jurdica s se dar na forma do direito privado, ou seja, o Poder Pblico, uma vez autorizado pela lei, vai destacar parcela do seu patrimnio (normalmente uma dotao oramentria, um aporte de bens pblicos), que ser
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designada para realizar um determinado fim de interesse coletivo. Assim, haver instituio da fundao na forma do direito privado. Para esses autores, a CF teria feito, a partir da edio da Emenda Constitucional n 19/98, uma opo por definir fundaes pblicas sempre como pessoas jurdicas de direito privado. O prof no concorda com esses autores. necessria lei autorizativa especfica para criao da fundao e o dispositivo fala em lei complementar que definir as reas de sua atuao. A distino entre as duas leis bvia. Uma especfica em cada caso, para a criao de cada fundao pblica. Quando a CF se refere lei no sentido genrico, ela est se referindo lei ordinria do ente que est criando a fundao, portanto, pode ser lei ordinria especfica para criao da fundao da Unio, dos Estados, dos Municpios ou do Distrito Federal. Ao lado disso, h necessidade de edio de lei complementar definindo as reas de atuao das fundaes pblicas. Por que o constituinte falou em lei complementar, e no mais em lei ordinria? O constituinte quis colocar fora do alcance das leis ordinrias especficas que autorizam a criao de fundaes, as matrias sobre as quais as fundaes podem versar. Ele quis impedir que cada lei autorizativa criasse uma nova fundao e definisse reas de atuao fora daquelas genericamente definidas em uma lei anterior. Deu status de lei complementar a essa matria para que as leis ordinrias posteriores, que especificassem a matria de cada fundao, no pudessem sempre modificar a lei genrica definidora das reas de atuao das fundaes. Por isso a exigncia de lei complementar. Essa lei complementar seria uma nica, nacional, editada pelo Congresso Nacional, ou lei complementar que pode ser editada por cada ente federativo para reger a sua administrao pblica? Salvo nas hipteses em que a CF expressa em dizer que lei complementar definir para Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, normas gerais sobre aquele assunto, no se pode interpretar contrariando uma clusula ptrea da CF, que o princpio federativo. O constituinte no disse expressamente que a lei complementar era nacional. A interpretao que se deve extrair que deve existir uma lei complementar de cada ente federativo, como expresso da autonomia desses entes, j que a regra do Direito Administrativo a de que cada ente legisla plenamente sobre seu direito. S por exceo constitucional expressa h normas que so da competncia privativa da Unio. Como o constituinte no fez referncia e diante da regra geral, que o princpio federativo, a interpretao mais correta a de lei complementar de cada ente federativo, e no uma lei complementar nacional. PERGUNTA: Mesmo a doutrina dominante entendendo que as fundaes pblicas so entidades da administrao indireta, isso compatvel com a interpretao do art. 37, XIX, CF, que se refere lei complementar da Unio para a administrao federal e lei complementar dos Estados Municpios e Distrito Federal para suas respectivas administraes? O prof no v incompatibilidade. A regra do federalismo a de que, pelo menos no que toca a administrao federativa, cada ente define a sua estrutura, respeitada a sistemtica traada no texto constitucional. No h incompatibilidade porque funciona at mesmo como o atendimento de uma previso do federalismo que a maior aproximao possvel da organizao administrativa de cada entidade com a realidade local que lhe cabe enfrentar.
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Essa matria foi tratada pelo STF no leading case que o recurso extraordinrio ....126/RJ. Antes disso, o STF caminhava no sentido de que as fundaes pblicas eram pessoas jurdicas de direito privado. Esse julgamento anterior CF/88, mas foi reafirmado aps 1988. Moreira Alves, em deciso unnime, sustentou que nem toda fundao instituda pelo Poder Pblico fundao de direito privado. As fundaes institudas pelo Poder Pblico, que assumem a gesto do servio estatal e se submetem a regime jurdico administrativo previsto nos Estadosmembros, por leis estaduais, so fundaes de direito pblico e, portanto, pessoas jurdicas de direito pblico. Das fundaes so espcies do gnero autarquias. Esse entendimento foi reiterado no julgamento do recurso extraordinrio 215.741, cujo relator foi o Ministro Maurcio Correia. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINARIO. FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE. CONFLITO DE COMPETENCIA ENTRE A JUSTICA FEDERAL E A JUSTICA COMUM. NATUREZA JURIDICA DAS FUNDACOES INSTITUIDAS PELO PODER PUBLICO. 1. A Fundao Nacional de Sade, que e mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, e entidade de direito publico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituio Federal. Compete a Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte fundao publica, tendo em vista sua situao jurdica conceitual assemelhar- se, em sua origem, as autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituio Federal, no se refira expressamente as fundaes, o entendimento desta Corte e o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da Justia Federal. < > Nesse acrdo, o STF julgou o caso da Fundao Nacional de Sade, dizendo que esta pessoa jurdica de direito pblico, portanto, espcie do gnero autarquia, e, por isso, se submete jurisdio da Justia Federal, j que, sendo autarquia, est alcanada pelo art. 109, inciso I, CF: Art. 109 Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia eleitoral e Justia do Trabalho; Existia a corrente privatista, de quem era grande expoente o prof Hely Lopes Meirelles, at CF/88. Tambm faz parte dele o prof Marcos Juruena. Essa corrente privatista dizia que as fundaes integram a administrao pblica indireta, mas so pessoas jurdicas de direito privado.O regime jurdico a que elas se submetem , basicamente, o regime do Cdigo Civil com as derrogaes que a lei que autoriza a sua instituio fizer. Uma corrente bastante minoritria situa-se no plo oposto, que a corrente publicista integral, que dizia que, com a CF/88, a publicizao do regime das fundaes pblicas tornou-se inequvoca que a inteno do constituinte foi de publiciz-las, portanto, so sempre pessoas jurdicas de direito pblico. Essa corrente, hoje em dia, insustentvel, sobretudo diante do art. 37, inciso XIX. A Emenda Constitucional n 19, que alterou esse dispositivo
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constitucional, no deixa margem dvida, no que diz respeito uma opo do constituinte de que todas as fundaes pblicas seriam pessoas jurdicas de direito pblico. Isso est afastado do texto da CF, porque se prev que a instituio se dar por lei, isso significa que, pelo menos, parte das fundaes pblicas sero institudas sob a forma de direito privado. O entendimento do STF, surgido antes da CF/88 e reiterado o que parece ser o mais correto. Essa a corrente dualista, que tem como expoente o prof Celso Antnio Bandeira de Mello. Ela defende que cabe a cada ente federativo, no exerccio de sua discricionariedade administrativa de se auto-organizar, optar pelo regime jurdico que queira que determinada fundao pblica observe. A lei que institui a fundao pblica pode institu-la diretamente, conferindo a ela, apesar da estrutura fundacional (dotao patrimonial pr-ordenada ao fim de interesse pblico), uma atividade administrativa tpica de Estado e lhe dando a personalidade jurdica de direito pblico, se submetendo ao regime jurdico de direito pblico. Da o STF e a doutrina dizerem que essas fundaes criadas e submetidas ao regime jurdico de direito pblico atravs de lei, so espcies do gnero autarquias e, por isso, tambm so chamadas de fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Estas se opem a outra espcie de autarquia, que seriam as autarquias corporativista. Portanto, esse o entendimento de que, de acordo com a discricionariedade legislativa de cada ente federativo, fundaes pblicas podem ser criadas como autarquias de base fundacional, plenamente submetidas ao regime jurdico de Direito Administrativo. A questo de seu regime jurdico no um grande problema: se constitucional a criao, por lei, de fundaes de direito pblico, elas se submetem ao mesmo regime jurdico das autarquias. Tudo o que vale para as autarquias, vale para as fundaes pblicas de direito pblico. A prof Maria Slvia Zanello Di Pietro faz uma observao com relao a esse tema. Ela diz que fundao, e no autarquia, embora se submeta ao mesmo regime jurdico. Essa discusso sobre se espcie do gnero autarquia meramente acadmica, sem qualquer interesse prtico. Fato que h aplicao do regime jurdico das autarquias para as fundaes autrquicas. Na corrente dualista, no exerccio da discricionariedade legislativa de auto-organizar cada ente federativo, o legislador pode autorizar a criao de fundaes pblicas na forma do direito privado. Essa criao se dar em observncia das normas do Cdigo Civil que tratam da constituio de fundaes. O Poder Pblico ser autorizado, pela lei, a constituir uma fundao, mas essa observar na sua constituio o direito privado. Isso quer dizer que fundao de direito pblico nasce da lei como autarquia; fundao pblica de direito privado nasce com a constituio na forma do direito civil, ou seja, o ato instituidor do Poder Pblico que define uma parcela de seu patrimnio que ser destinada a um fim de interesse coletivo, dever ter o registro dos seus atos constitutivos, de seus estatutos, no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. neste sentido o que diz o art. 5, 3, do Decreto-lei 200/67: Art. 5....... IV - Fundao Pblica - a entidade dotada de personalidade jurdica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento custeado por recursos da Unio e de outras fontes
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3 As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as demais disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes. Elas nascem na forma do direito privado, atravs do registro dos seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurdicas. Fora isso, no se aplica o regime do Cdigo Civil a essas entidades. Foram criadas como pessoas jurdicas de direito privado, mas este dispositivo diz que as demais normas do Cdigo Civil referentes s fundaes no so aplicadas (exemplos: fiscalizao pelo MP, necessidade de prestao de contas e submisso Curadoria de Fundaes, que um rgo de atuao do MP). Qual o regime jurdico que se aplica a elas? um regime jurdico hbrido que combina a natureza de pessoa jurdica de direito privado com as derrogaes que as leis de cada ente federativo impuser na instituio dessas entidades. Outros atos normativos tambm podem derrogar o regime jurdico privado, como a Constituio do Estado e a Lei Orgnica do Municpio. A inspirao da corrente dualista, que hoje predominante no Brasil, se refere ao fato de dar um grau maior de flexibilidade ao Poder Pblico para que, naquilo que pretender descentralizar servio pblico tpico ou poder de polcia, seja sempre descentralizado mediante a fundao pblica de natureza pblica (fundao pblica autrquica, fundao pblica de direito pblico). Por outro lado, flexibilizar tambm aquelas outras atividades que poderiam ser exercidas por fundaes privadas, mas que por serem atividades de fomento e de grande interesse social o Poder Pblico assume para si. A entidade tem a natureza jurdica de pessoa jurdica privada, mas se submete a um regime hbrido porque no pode ser totalmente privada, uma vez que instituda e mantida pelo Poder Pblico. As leis complementares previstas no art. 37, XIX, CF ainda no foram editadas. Trata-se de norma constitucional espera de regulamentao. Com a edio da lei complementar, haver uma definio das reas em que possvel a descentralizao de atividades administrativas para as fundaes. Neste caso, a lei instituidora da fundao ter que observar rigidamente as reas definidas em lei complementar. A lei complementar pode ou no definir quais so as naturezas jurdicas correspondentes para cada rea, ou pode deixar para o legislador ordinrio. Depender da forma de regulamentao de cada ente federativo. A possibilidade de escolha de cada ente federativo para se adotar a fundao pblica como sendo de direito pblico ou de direito privado, em tese, devem atender natureza das atividades, mas nem sempre correspondem. Funo educacional, por exemplo, no precisa necessariamente ser desempenhada por pessoa jurdica de direito pblico, ainda que a entidade seja instituda e mantida pelo Poder Pblico. A UERJ exemplo de fundao estadual de natureza pblica, uma fundao autrquica ou autarquia fundacional. Na prtica, muitas fundaes so institudas como fundaes de direito pblico e observam o regime jurdico de direito pblico, portanto, o direito deve reconhecer que essas entidades so regidas integralmente pelo Direito Administrativo, pelo mesmo regime das autarquias. Exemplos: fundaes pblicas de direito pblico tm seus bens impenhorveis, tal como as autarquias; gozam de todos os privilgios processuais (prazo em qudruplo para contestar, em dobro para recorrer, duplo grau obrigatrio de jurisdio, regime de precatrios para pagamento de suas dvidas judiciais, representao processual legal, e no por mandato). Fala-se em autarquia de base fundacional porque seria constituda por uma base patrimonial, e no a partir de uma formao corporativa. Essa seria a grande distino: uma autarquia
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seria corporativa e a autarquia fundacional seria uma fundao regida pelo direito pblico, que o regime aplicado integralmente s autarquias. A discusso se elas so fundaes de direito pblico ou autarquias no interessa, no h interesse prtico relevante. Existe uma discusso com relao ao regime jurdico das fundaes pblicas de direito privado. Sabemos que ele hbrido, mas no que pblico e no que privado? Apesar do art. 5, 3 dizer que as fundaes pblicas institudas como pessoas jurdicas de direito privado so criadas na forma do direito privado e a elas no se aplicam as demais normas do Cdigo Civil relativas s fundaes privadas, elas perdem sua natureza de pessoas jurdicas de direito privado? Este dispositivo se refere s normas do Cdigo Civil especficas de fundaes privadas, mas isso no significa que elas deixem de ser, essencialmente, pessoas jurdicas de direito privado. Portanto, como so essencialmente pessoas jurdicas de direito privado, se submetem essencialmente ao direito privado, salvo naquilo que o direito privado for derrogado, por exceo, por decorrncia direta da CF ou de lei do ente federativo a que a fundao pertence. Nesta parte em que o direito privado derrogado, h uma publicizao do regime jurdico dessas entidades e, da se chega ao regime jurdico hbrido. Exemplos: - Com relao ao seu regime de bens. O regime de bens das autarquias totalmente pblico, seus bens so impenhorveis, a alienabilidade s se d nas hipteses de autorizao legislativa. Os bens das fundaes pblicas de direito privado so, em princpio, privados, mas podem ser semi-publicizados nas hipteses em que estiverem empregados diretamente na prestao de servios pblicos, quando se tornam impenhorveis. Mas isso no quer dizer que a fundao de direito privado estar sujeita ao regime de precatrios. Os bens so impenhorveis para satisfazer os interesses dos credores, salvo aqueles afetados ao servio pblico. - Regime de pessoal. Sendo pessoa jurdica de direito privado, o regime de pessoal, em princpio, o das empresas privadas, que o regime da CLT. Na CF h uma derrogao expressa do regime privado, quando prev o concurso pblico para ocupar tais cargos. Ento o regime de direito privado que o da CLT foi derrogado por uma norma constitucional. - Responsabilidade civil. Se a fundao de direito privado no sendo, pois, pessoa jurdica de direito pblico, a sua responsabilidade ser objetiva somente naquilo que ela exercer como servio pblico. A CF no art. 37, 6, criou uma derrogao regra do direito privado. Nas atividades tipicamente privadas no prestadas como servios pblicos, a responsabilidade ser a do direito privado, portanto, no objetivada pela norma constitucional que trata da responsabilidade objetiva. PERGUNTA: A derrogao do regime de direito privado, no caso das fundaes pblicas de direito privado, poderia ocorrer por regulamento, ou somente pela CF ou por lei de cada ente federativo a que a fundao pertence? Se o regulamento disciplinar apenas uma derrogao genrica j existente na lei, cabvel. Se o regulamento pretender ser um regulamento autnomo, no pode, valendo a regra do Cdigo Civil. O art. 84, VI, CF quando d ao chefe do Executivo poderes para dispor, privativamente, sobre organizao e funcionamento da administrao pblica, se refere administrao direta.
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Se o ato regulamentar for um regulamento tpico de execuo para disciplinar uma derrogao legal j existente, pode regulamentar. Caso contrrio, prevalece a regra legal do direito privado. Quando o art. 5, 3 do Decreto-lei 200/67 diz que as fundaes pblicas de direito privado no se submetem s demais normas do Cdigo Civil sobre fundaes, est se referindo s normas especficas sobre esse assunto. As demais normas de direito privado so a base do regime jurdico de qualquer pessoa jurdica de direito privado, salvo as derrogaes constitucionais e legais que publicizam o regime dessas entidades. As normas especficas de fundaes privadas contidas no Cdigo Civil no se aplicam s fundaes pblicas porque so normas protetivas. S que as fundaes pblicas j esto submetidas a um elevado grau de controle, uma vez que so institudas e mantidas pelo Poder Pblico. Assim, por exemplo, chegou-se concluso de que as Curadorias de Fundaes no se estendia s fundaes pblicas, ainda que de direito privado. PERGUNTA: Por que o Decreto-lei 200/67 to citado pela doutrina se cada ente federativo pode disciplinar a forma da sua organizao administrativa? O Decreto-lei 200/67 funcionou quase como um modelo de organizao administrativa para os demais entes, embora esse modelo no fosse constitucionalmente obrigatrio. Todos ou quase todos entes federativos seguiram em linhas gerais essa organizao, mas fizeram alteraes. No Rio de Janeiro, por exemplo, essa organizao administrativa est na Constituio do Estado, que define fundao pblica como pessoa jurdica de direito privado. Na prtica, as fundaes pblicas do ERJ so institudas como pessoas jurdicas de direito pblico (como a UERJ, o DER). A instituio dessas entidades foi inconstitucional, por terem personalidade jurdica de direito pblico, uma vez que a constituio estadual diz que so pessoas jurdicas de direito privado? Fundaes institudas pelo Poder Pblico sob a forma jurdica autrquica, autarquias so. A Constituio, na verdade, no veda a criao de autarquias pelo Poder Pblico. Essas fundaes, como so autarquias, so constitucionais. No ERJ temos como fundao pblica de direito privado a FIA (Fundao para a Infncia e Adolescncia), que sucedeu a FEBEM. Ainda existem outras, para as quais a PGE advoga graciosamente, recebendo mandato, procurao daquelas fundaes. O Novo Cdigo Civil, com relao s fundaes, trouxe dois questionamentos bsicos. Essas questionamentos podem ser sintetizados nas seguintes perguntas: Novo Cdigo Civil teria tido o condo de tornar a forma jurdica de direito privado obrigatria para todas as fundaes pblicas? Novo Cdigo Civil teria tido o condo de limitar o mbito de atuao das fundaes pblicas? Esses questionamentos surgiram de dispositivos bsicos do Cdigo Civil que vo servir de pano de fundo para essa discusso. 1 questionamento: Novo Cdigo Civil teria tido o condo de tornar a forma jurdica de direito privado obrigatria para todas as fundaes pblicas? O primeiro dispositivo do NCC que embasa essa discusso o art. 41 NCC:
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Art. 41 So pessoas jurdicas de direito pblico interno: I a Unio; II os Estados, o distrito Federal e os Territrios; III os Municpios; IV as autarquias; V as demais entidades de carter pblico criadas por lei. Pargrafo nico. Salvo disposio em contrrio, as pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Cdigo. O NCC, para o prof, j nasceu velho porque essa matria no para ser tratada no Cdigo Civil. Isso matria para ser tratada na CF e nas leis dos diversos entes federativos. Mas, em todo caso, uma lei federal. Neste artigo, as fundaes pblicas no constam expressamente como pessoas jurdicas de direito pblico interno, mas o inciso V se refere s demais entidades de carter pblico criadas por lei. Estaria o inciso V, do art. 41 NCC se referindo s fundaes pblicas? O NCC estaria dizendo que so pessoas jurdicas de direito pblico interno as administraes diretas, as autarquias e s. Mas possvel que algumas entidades de carter pblico possam ser criadas por lei, fora desse elenco. Para o prof, aqueles que dizem que o fato de no constar expressamente a fundao pblica no rol do art. 41 NCC, como pessoa jurdica de direito pblico, no significa absolutamente nada. No significa porque o inciso V faz essa referncia (demais entidades de carter pblico......). Se a lei pode criar outras entidades de carter pblico, pode criar fundaes pblicas que, originariamente, seriam pessoas jurdicas de direito privado, dando a elas a natureza jurdica de pessoas jurdicas de direito pblico interno. At a, o NCC no inovou em nada no conhecimento convencional, na jurisprudncia do STF, que diz que as fundaes pblicas podem ser de natureza pblica ou privada. O pargrafo nico refere-se a pessoas jurdicas de direito pblico, a que se tenha dado estrutura de direito privado. O que isso significa? Parece que o pargrafo nico est querendo dizer que, na linha do inciso V, fora as pessoas jurdicas de direito pblico nominadas, h pessoas jurdicas de direito pblico inominadas, que no esto elencadas expressamente no NCC. Dentre elas podem figurar as fundaes pblicas, que podero ser de direito pblico ou de direito privado. Pela interpretao do pargrafo nico, se houver lei em contrrio, dizendo que a pessoa jurdica se rege por normas de Direito Administrativo e, ainda que no haja essa disposio expressa, e ainda que se pretenda aplicar o NCC s pessoas jurdicas de direito pblico, sempre ser possvel dizer que o NCC no se aplica, pelo menos nas atividades tpicas do Poder Pblico desempenhadas por essas pessoas jurdicas de direito pblico. No parece que do inciso V, combinado com o pargrafo nico, decorra o fato de o Poder Pblico no poder mais instituir fundaes pblicas de direito pblico, e mais do que isso: submeter essas fundaes integralmente ao regime jurdico administrativo. As entidades previstas no inciso V podem abranger as fundaes pblicas criadas com a natureza jurdica de direito pblico. Nesse ponto o NCC no inovou em nada. Ao dizer no pargrafo nico que, salvo naquilo que a lei dispuser em sentido contrrio, est legitimando tanto o regime jurdico integralmente pblico para as fundaes de direito pblico, quanto o regime jurdico hbrido das fundaes de direito privado.
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O art. 5 3 do Decreto-lei 200/67 est sendo corrigido pelo pargrafo nico do art. 41 NCC. Ele dizia que no se aplicam as demais normas do CC aplicveis s fundaes privadas, s fundaes pblicas que tenham natureza jurdica de direito privado, salvo no que se refere sua constituio. O pargrafo nico do art. 41 NCC est dizendo que se aplicam as normas do NCC como entidades privadas, salvo naquilo que a lei dispuser em sentido contrrio e naquilo que no for compatvel com a natureza das atividades dessas fundaes. PERGUNTA: Ser que essa disposio do NCC se aplica s fundaes pblicas de natureza privada para passar a se tornar obrigatria a fiscalizao, por exemplo, do MP, nessas fundaes? No. No excepcionou as regras excepcionais do NCC, que se referem apenas s fundaes privadas. Elas s se aplicam naquilo em que couber e naquilo em que a lei no derrogar. Parece que a fiscalizao do MP algo pr-destinado norma especfica para a fundao privada, no cabendo a sua extenso s fundaes pblicas. O segundo problema criado pelo NCC com relao s fundaes refere-se ao fato dele ter criado esse retrocesso, que seria a criao da fiscalizao do MP, num bis in idem, j que as fundaes pblicas de direito privado j esto sujeitas fiscalizao do Poder Pblico que as instituiu. Primeiro porque o art. 41 no diz expressamente que as fundaes pblicas so pessoas jurdicas de direito pblico interno, apenas abre a possibilidade no inciso V para que outras entidades de carter pblico criadas por lei possam ser pessoas jurdicas de direito pblico interno. E ainda o art. 44, inciso III diz: Art. 44 So pessoas jurdicas de direito privado: III as fundaes. Este dispositivo usa o gnero de fundaes. Da, alguns autores defendem que, quando o art.44, inciso III se refere aos gnero fundaes, dizendo que so pessoas jurdicas de direito privado, estaria se referindo tanto s fundaes privadas, quanto s pblicas. A discusso que se insere a seguinte: ser que o NCC poderia transformar todas as fundaes pblicas em pessoas jurdicas de direito privado, conjugando o art. 41 com o art. 44, inciso III, NCC? O art. 44, III, que diz que todas as fundaes (sem dizer se so as fundaes privadas ou pblicas que assumem essa forma) so pessoas jurdicas de direito privado, combinado com o art. 41, que no elenca expressamente as fundaes pblicas dentre as pessoas jurdicas de direito pblico, ser que possvel extrair o entendimento de que, pelo NCC, todas as fundaes pblicas devem ser sempre pessoas jurdicas de direito privado? O art. 44, III, ainda que pretendesse que todas as fundaes pblicas fossem pessoas jurdicas de direito privado, j que se refere, genericamente, a fundaes, essa definio estaria limitada apenas ao mbito da administrao pblica federal, at porque seria inconstitucional que lei federal pretendesse definir todas as formas jurdicas dos entes administrativos de cada unidade federativa. Algum poderia indagar que a fundao espcie do direito civil e s a Unio legisla sobre direito civil, na forma do art. 24, CF, que trata da competncia privativa da Unio. Legisla sobre direito civil, no legisla sobre Direito Administrativo. Se se pretender que todas as
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fundaes pblicas tenham a forma de direito privado, seria ir alm da competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil. Outra indagao que se poderia fazer diz respeito ao fato do NCC, por ser lei federal, poderia, da mesma forma que tratou de direito civil, ter tratado tambm de Direito Administrativo federal. A interpretao que se faz, em cotejo do art. 44, III com o art. 41, inciso V e seu pargrafo nico. Como o inciso V abre a possibilidade de criao por lei de outras pessoas jurdicas de direito pblico e o pargrafo nico fala da figura da pessoa jurdica de direito pblico com estrutura de direito privado, tudo leva ao entendimento de que o NCC admitiu, na linha da jurisprudncia do STF, que pudessem existir fundaes pblicas como pessoas jurdicas de direito pblico, sujeitas ao regime jurdico administrativo e fundaes pblicas sujeitas, basicamente, ao direito privado, mas observando as derrogaes constitucionais e legais aplicveis a qualquer ente da administrao. 2 questionamento: Novo Cdigo Civil teria tido o condo de limitar o mbito de atuao das fundaes pblicas? O art. 62, pargrafo nico NCC o dispositivo que suscita o segundo questionamento. Tem-se ainda a pergunta que diz respeito possibilidade de aplicao dos prazos dos arts. 2031, 2032 e 2033 NCC para que as fundaes modificassem seu mbito de competncia, ou que elas fossem extintas? Art. 62 Para criar uma fundao, o seu instituidor far, por escritura pblica ou testamento, dotao especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administr-la. Pargrafo nico. A fundao somente poder constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistncia. Art. 2.031 As associaes, sociedades e fundaes, constitudas na forma das leis anteriores, tero o prazo de 1 (um) para se adaptarem s disposies deste Cdigo, a partir de sua vigncia; igual de sua vigncia; igual prazo concedido aos empresrios. Art. 2.032 As fundaes, institudas segundo a legislao anterior, inclusive as de fins diversos dos previstos no pargrafo nico do art. 62, subordinam-se, quanto ao seu funcionamento, ao disposto neste Cdigo. Art. 2.033 Salvo o disposto em lei especial, as modificaes dos atos constitutivos das pessoas jurdicas referidas no art. 44, bem como a sua transformao, incorporao, ciso ou fuso, regem-se desde logo por este Cdigo. O pargrafo nico do art. 62 seria inconstitucional, uma vez que a CF exige lei complementar no inciso XIX do art. 37, para definir as reas de atuao das fundaes pblicas? A primeira resposta que se deve dar refere-se ao fato de que esse pargrafo nico no de observncia obrigatria para as fundaes pblicas. No obrigatrio porque a CF, em relao s fundaes pblicas, exige, no art. 37, XIX, que a definio das matrias do mbito de atuao material das fundaes sejam definidas por lei complementar. Isso no inconstitucional. Aplica-se apenas s fundaes privadas. Do contrrio, se houvesse uma disposio expressa com interpretao que levasse a esse entendimento de que o pargrafo nico do art. 62 aplica-se tambm s fundaes pblicas, seria conduzido
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inconstitucionalidade. Se este dispositivo pudesse ser interpretado se estendendo s fundaes pblicas, seria hiptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, ou seja, inconstitucional naquilo em que se aplica nesta hiptese de incidncia do art. 62, pargrafo nico. Para tornar esse dispositivo constitucional, necessrio que se interprete como aplicvel apenas s fundaes privadas. PERGUNTA: Os dispositivos que estabelecem um prazo (art. 2031 NCC e seguintes) para a adequao das fundaes de direito privado nova ordem jurdica seriam inconstitucionais? Isso seria inconstitucional pro violao ao ato jurdico perfeito? O prof entende que no. Ele entende que nenhuma entidade tem direito adquirido de continuar sendo regida pelo mesmo regime jurdico do ato da sua constituio. Essa no hiptese nem de ato jurdico perfeito, nem de direito adquirido ao regime jurdico anterior. H tambm nesse caso uma questo de lei geral e lei especfica. O NCC seria a lei geral, que trata das fundaes genericamente e, ainda que seja lei geral posterior, no derroga leis especficas, mesmo anteriores. Seria esse um argumento para a manuteno do regime anterior. Artigo de Alexandre Arago: Fundaes pblicas e o NCC. Ns estudamos at aqui, as atividades administrativas descentralizadas para entes da administrao indireta. Vimos que, historicamente, o surgimento, desenvolvimento e evoluo dessas entidades da administrao pblica indireta corresponde, mais ou menos, ao desenvolvimento, a evoluo da prpria atividade estatal ao longo do tempo. Quando se imagina o primeiro momento do Estado liberal, vocs relacionam esse primeiro momento com a atividade estatal tpica, que o exerccio do poder de polcia, a chamada atividade administrativa ordenadora. Esse exerccio do poder de polcia desempenhado, fundamentalmente, pelos rgos da administrao pblica direta. Com a evoluo e a passagem do Estado liberal clssico para o Estado de Bem Estar Social, o Poder Pblico vai assumindo uma srie de atividades, tradicionalmente entregues iniciativa privada, e, para tanto, surge a necessidade da criao e aprimoramento de entidades que, embora criadas pelo Poder Pblico, j no mais se confundem com a administrao direta. Da, vimos que surgem pessoas jurdicas distintas da administrao direta, que desempenham com maior eficincia, agilidade e menor carga burocrtica essas atividades que o Estado, historicamente, vai assumindo nessa segunda fase (Estado de Bem Estar Social). Essa fase corresponde exploso dos servios pblicos, inicialmente servios pblicos de natureza social, e, em seguida, alguns servios de natureza propriamente econmica. Esses servios pblicos se caracterizam como atividades que, tradicionalmente, eram realizadas e desempenhadas e pela iniciativa privada, submetidas ao regime jurdico privado, mas que sero publicizadas, sero submetidas a uma disciplina nova, qual seja: o regime jurdico administrativo. Para isso, vo ser criadas, em geral, pessoas jurdicas de direito pblico que conservam a mesma natureza jurdica da administrao direta, mas sero pessoas distintas desta, tendo, com isso, um grau maior de eficincia e agilidade na realizao desses servios pblicos. O segundo momento da evoluo do Estado de Bem Estar Social a absoro pelo estado, no mais de atividades econmicas que sero publicizadas. Ao contrrio, o Estado passa a
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intervir no domnio econmico como se fosse um agente empresarial. Em um primeiro momento essa atividade meramente de regulao, uma espcie do gnero poder de polcia regulatrio, sancionatrio. No segundo momento se dar o grande desenvolvimento, coincidindo, aproximadamente, com a primeira metade do sculo XX (nos EUA, corresponde ao fenmeno do New Deal, ou seja, a resposta grande crise do capitalismo liberal; na Europa, esse fenmeno ocorrer, sobretudo, no perodo entre guerras). Ao contrrio do primeiro momento do Estado de Bem Estar Social, em que as atividades econmicas foram apropriadas pelo Estado, retiradas do domnio da disciplina do direito privado e publicizadas, criando um conceito jurdico de servios pblicos, sobretudo os servios pblicos de natureza econmica, neste segundo momento o Estado vai se metamorfosear no agente privado, intervindo diretamente no domnio econmico para realizar atividades econmicas consideradas de relevante interesse da coletividade, no mais sob a forma jurdica de direito pblico, no mais apropriando atividades privadas e as transformando em servios pblicos, mas mantendo-as como atividades privadas, s que exploradas monopolisticamente pelo Estado, ou concorrencialmente com a iniciativa privada, mas sob regime de direito privado. neste momento que surgem as figuras que estudaremos na aula de hoje. No direito brasileiro, se consolidaram sob duas formas fundamentais que so as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Num primeiro momento histrico, as sociedades de economia mista precedem as empresas pblicas. Surgem primeiro as sociedades de economia mista, como entidades em que h parceria do capital pblico com a poupana popular, com o capital privado. Somente em um segundo momento desenvolve-se a segunda forma jurdica de atividade empresarial do Estado personificada, que a empresa pblica, que se caracteriza por ter seu capital, integralmente, pblico. 3. EMPRESAS PBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Nesse contexto, iremos estudar a grande sede normativa do estudo desse tema, no Brasil, que o art. 173 CF. Qualquer estudo de empresas pblicas e sociedades de economia mista e o papel que essas entidades, que integram a administrao pblica indireta, desempenham deve partir da CF, uma vez que no ordenamento jurdico brasileiro essa matria foi constitucionalizada, fundamentalmente, no art. 173 CF. Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. O caput do art. 173 CF nada fala em empresas pblicas e sociedades de economia mista e suas subsidirias. Fala, basicamente, de quando no direito brasileiro admitida a interveno direta do estado no domnio econmico. Na verdade, o caput do art. 173 est tratando de uma modalidade de interveno do Estado no domnio econmico, que a modalidade de explorao direta de atividades econmicas pelo Estado. Tambm abrange outras atividades definidas pela CF, como atividades de planejamento da economia, atividades ordenadoras da economia, atividades de regulao (passamos a ter na dcada de 90 entidades estatais
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especficas que tratam da regulao de diversos setores da economia, que so as agncias reguladoras), atividades de poder de polcia, administrativa e econmica, atividades sancionatrias, etc. Aqui, estamos tratando, especificamente, da interveno direta do Estado no domnio econmico. O art. 173 CF estabelece duas grandes hipteses, tanto que a segunda tem uma bifurcao. A primeira hiptese ressalvados os casos previstos na CF. Nesses casos ressalvados, a atividade econmica deve ser assumida pelo Estado. Esses casos so aqueles em que a prpria CF publicizou determinadas atividades econmicas. Esto localizados, com relao aos servios pblicos federais, no art. 21 CF; servios pblicos estaduais esto no art. 25 CF e servios pblicos municipais so aqueles de interesse local. So atividades econmicas publicizadas, que j foram antes ressalvadas pela CF. Dessas atividades, em princpio, no se ir cogitar no art. 173 CF. Ao lado disso, o Estado tambm pode intervir no domnio econmico para explorao direta de atividades quando tal atividade for necessria aos imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo. Assim, ressalvados os casos previstos na CF (servios pblicos, como vimos no pargrafo anterior), o Estado pode intervir diretamente na economia para atender a imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo. Uma outra hiptese de interveno direta do Estado na economia, tambm ressalvada pela CF, mas que no consta no caput do art. 173, so as atividades econmicas monopolizadas pelo Estado, e algumas flexibilizadas e outras ainda no (EX: explorao, distribuio e refino do petrleo, j flexibilizada; explorao de atividades nucleares, ainda no flexibilizadas). Duas so as hipteses, que restam no caput do art. 173 CF, e que ainda no foram tratadas pela CF: interveno direta no domnio econmico por imperativo de segurana nacional ou por relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Quem ir definir o que imperativo de segurana nacional ou relevante interesse coletivo? A lei. A CF na fez ressalva de que lei, entende-se lei ordinria. Essa lei ser federal, estadual, municipal, distrital, s federal ou de qualquer ente da federao? A lei de que trata o caput do art. 173 CF , normalmente federal, mas no necessariamente federal. lei ordinria de qualquer ente federativo, desde que no haja invaso de competncia de um ente sobre o outro. possvel visualizar determinadas atividades econmicas que, por exemplo, possam ser assumidas como tais, sob regime privado por um Estado da federao. Exemplo: atividade de fomento ao turismo local ou regional. O Estado ou Municpio podem constituir empresa pblica ou sociedade de economia mista para que elas funcionem como agncias de fomento ao turismo, financiando atividades de desenvolvimento do turismo, ou mesmo realizando diretamente essa atividade. o caso do ERJ, que tem uma empresa pblica chamada TURISRIO, que realiza essa atividade. O Municpio do Rio de Janeiro tem a RIOTUR, que uma empresa pblica municipal. OBSERVAO: A distribuio de competncias decorrncia, no Brasil, de um federalismo muito centralizado. Nos EUA teve-se o federalismo centrpeto, em que os Estados independentes (13 colnias) se reuniram para formar um Estado-nao. No Brasil, ao contrrio, um Estado unitrio, imperial foi centrifugamente formado. Esse remanescente histrico at hoje condiciona a maior autonomia dos Estados no federalismo americano e um grau bem menos acentuado de autonomia no federalismo brasileiro.
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Qual o limite constitucional da lei na definio do que seja imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo? A discricionariedade do legislador na interpretao constitucional do que seja esses conceitos total e absoluta, ou ser que poder haver um controle de constitucionalidade dessa leis que definem esses conceitos? Deve existir algum tipo de controle de constitucionalidade porque o legislador poderia permitir a interveno direta do Estado na economia em qualquer hiptese, desde que a caracterizasse como de relevante interesse coletivo. A dificuldade consiste na definio do parmetro do controle de constitucionalidade de uma lei desse tipo. Devem existir princpios constitucionais para guiar esse procedimento, como, por exemplo, a utilizao do princpio da razoabilidade. Somente atravs da sistemtica constitucional principiolgica, ser possvel, em hipteses excepcionais, que o STF venha declarar a inconstitucionalidade de uma lei que defina alguma atividade econmica como de relevante interesse coletivo, para fins de interveno direta na economia. A regra geral a de que cabe ao legislador definir o que seja atividade econmica de relevante interesse coletivo e imperativo de segurana nacional. O controle de constitucionalidade s ser utilizado excepcionalmente. Pelos precedentes do STF no h conhecimento de declarao de inconstitucionalidade de uma lei que tenha definido atividades econmicas como sendo de relevante interesse coletivo ou de imperativo de segurana nacional. Passemos a analisar o pargrafo 1 do art. 173, que trata das empresas pblicas e sociedades de economia mista mais especificamente: Art. 173.... 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade; II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; III licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os princpios da administrao pblica; IV a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas minoritrios; V os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores. 2 As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. 3 A lei regulamentar as relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade. 4 A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. 5 A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.
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A lei a que se refere o dispositivo supramencionado lei ordinria, uma vez que a CF no especificou. lei ordinria, necessariamente federal, que ir dispor genericamente sobre o estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista, ou uma lei de cada ente federativo? Se vier uma lei federal estabelecendo normas gerais sobre empresas pblicas e sociedades de economia mista, pretendendo que essas normas gerais sejam de observncia obrigatria pelos Estados, Municpios e Distrito Federal, o ERJ, por exemplo, estaria compelido a observar essas normas gerais ou no? Se a lei disser que isso matria de Direito Comercial ou de Direito Civil, e s a Unio legisla sobre essa matria, de acordo com o art. 22, I, CF, o Estado pode se insurgir e editar uma outra lei estabelecendo o seu estatuto jurdico das suas empresas pblicas e sociedades de economia mista? H duas correntes sobre essa indagao: 1 corrente) Se matria de Direito Administrativo, salvo nas hipteses em que a prpria CF reservou, privativamente, competncia para a Unio ou distribuiu competncias entre a Unio e demais entes, dando Unio competncia para legislar sobre normas gerais e aos demais entes, norma especficas, a matria compete a todos os entes federativos e a Unio no pode pretender legislar exaustivamente sobre a matria, ou mesmo impor normas gerais aos demais entes; 2 corrente) O art. 22, I, CF atribui competncia privativa Unio para legislar sobre Direito Civil e Comercial e as formas das empresas pblicas e sociedades de economia mista, portanto, seriam definidas pela legislao federal. Outro argumento seria o fato de que esse dispositivo, quando trata do estatuto jurdico da empresa pblica e sociedade de economia mista, implicitamente, estaria estabelecendo uma espcie de norma geral, por definio constitucional. A CF teria delegado ao legislador federal, privativamente, estabelecer o modelo federal a ser seguido pelos Estados, Municpios e Distrito Federal. Esse raciocnio, combinado com o princpio da simetria de que o modelo federal deve ser seguido, aplicar-seia nessa hiptese. O princpio da simetria, para essa corrente, funciona como argumento subsidirio para dizer que, a CF, com a redao do art. 173, pretende o estabelecimento de um modelo federal, nacional de normas gerais, que deve ser observado pelos demais entes federativos Para o prof, a segunda corrente equivocada. Porm, h bons autores que entendem que essa lei necessariamente federal com efeitos nacionais, e no apenas uma lei federal com efeitos federais, que pode ser reproduzida em cada ente federativo. Um outro ponto relevante com relao ao pargrafo 1 do art. 173, diz respeito ao fato de que esse estatuto jurdico refere-se apenas explorao de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou prestao de servios? Para o prof Diogo de Figueiredo, atividade econmica lato sensu explorada pelo Estado engloba: a) a atividade econmica empresarial privada, em que o estado se submete ao regime privado; b) atividade econmica publicizada, que corresponderia aos servios pblicos. Quando o pargrafo 1 do art. 173 CF se refere prestao de servios, est se referindo aos servios pblicos ou apenas prestao de servios de natureza privada, tal como as demais atividades econmicas de produo e comercializao de bens? Isso fundamental para a definio da disciplina das empresas pblicas e sociedades de economia mista que no exploram atividade econmica privada, mas executam por delegao servios pblicos.
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Isso foi definido em um julgamento do STF, em que houve um racha em trs partes no tribunal. A matria dizia respeito possibilidade ou no da lei estabelecer que todos os bens, servios e rendas de uma empresa pblica federal eram impenhorveis e que ela estaria submetida ao regime constitucional dos precatrios. No caso em apreo, a empresa pblica federal era a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (ECT), que executa um servio pblico federal. Uns dos pontos discutidos nesse acrdo diz respeito natureza desses servios, de que fala o art. 173, 1 CF. O Ministro Marco Aurlio teve seu voto vencido. Defendeu que, quando o art. 173, 1 fala em atividade econmica de produo e comercializao de bens ou de prestao de servios, est se referindo toda gama de atividades econmicas passveis de serem exploradas pro empresa pblica e sociedade de economia mista. Isso engloba as atividades econmicas exploradas pelo Estado em regime privado, atravs das empresas pblicas e sociedades de economia mista e tambm os servios pblicos que so desempenhados pelo Estado, tambm atravs dessas entidades, anomalamente. Para ele, o art. 173, 1 englobaria os servios prestados privadamente e tambm a prestao de servios pblicos. Onde o constituinte no restringiu, no cabe ao intrprete faz-lo. Por essa posio, seria vedada a lei estabelecer um regramento jurdico diferenciado do que definem os incisos do art. 173, 1 CF. O voto vencedor, no entanto, entendeu que o art. 173, 1, CF refere-se s atividades econmicas tipicamente privadas, de forma que empresas pblicas e sociedades de economia mista, quando exploram atividade econmica sob o regime prprio das empresas privadas, seguiro a disciplina dos incisos deste art. 173 e toda regulamentao infraconstitucional com relao a isso. Um dos mais importantes incisos do art. 173, 1 CF o inciso II, que dispe que as empresas pblicas e sociedades de economia mista sujeitar-se-o ao regime jurdico das empresas privadas, no que tange aos direitos trabalhistas, comerciais, civis e tributrios. Qual a margem de liberdade do estatuto jurdico da empresa pblica e sociedades de economia mista e suas subsidirias para dispor sobre matria civil, comercial,tributria e trabalhista? A, tem-se o argumento de quem defende a segunda corrente: s uma lei federal, j que parte dessas matrias so de competncia privativa da Unio, poderia dar um tratamento diferenciado do geral. Mas se a CF estabelece que o regime jurdico deve ser igual ao das empresas privadas, por que o estatuto pode tratar difereciadamente? Se o regime tem que ser o mesmo das empresas privadas, mas ele pode conter algumas diferenciaes, estas devem ser apenas adaptaes natureza jurdica de entidades da administrao direta. Essa diferenciao no pode representar uma vantagem competitiva das empresas pblicas e sociedades de economia mista em relao s empresas privadas. De forma alguma poder estabelecer um tratamento tributrio diferenciado, como reforado pelo 2 do art. 173 CF. O inciso III, 1, art. 173 CF refere-se licitao. Isso era uma demanda antiga que a doutrina procurava solucionar de qual seria o regime de licitao aplicado s empresas pblicas e sociedades de economia mista. Hoje, por essa disposio constitucional, o estatuto jurdico dessas entidades poder criar um regime de licitao e contratao especficos, como veremos mais adiante. Nessa matria, o estatuto jurdico da empresa pblica estadual, municipal e distrital deve, obrigatoriamente, observar as normas gerais do estatuto jurdico federal que trata de licitaes e contrataes. Isso decorre do fato de que a CF, excepcionalmente, no art. 22, XXVII, previu que seria competncia privativa da Unio a
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elaborao de normas gerais sobre essa matria. Mas nada impede que o estatuto jurdico das empresas pblicas estaduais, municipais e distritais estabeleam normas especficas diferenciadas para suas entidades. Partindo para o plano infraconstitucional, ainda h o modelo federal que regra essa matria, sofrendo algumas mitigaes em alguns Estados e Municpios, que previsto no art. 5 do Decreto-lei 200/67, com as alteraes do Decreto-lei 900/69. De acordo com o art. 5, inciso II do Decreto-lei 200/67, EMPRESA PBLICA pessoa jurdica de direito privado integrante da administrao pblica indireta, criada mediante autorizao legal. Neste ponto, faz-se necessrio lembrar do art. 37, XIX, CF. H necessidade de autorizao legal prvia para que, s a posteriori, de acordo com a escolha discricionria feita pelo Poder Pblico, da forma jurdica sob a qual a empresa pblica vai ser criada, os seus atos constitutivos sero levados a registro, no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, ou na Junta Comercial, e s assim a empresa pblica ter existncia no mundo jurdico. Pode ser criada sob qualquer forma societria prevista em lei. Essa forma societria deve ser compatvel com o objeto da empresa pblica. No possvel que uma empresa pblica siga uma forma societria que crie embaraos ao desenvolvimento do seu objetivo social. Seu capital deve ser integralmente pblico para desempenho de atividades econmicas e prestao de servios pblicos. Quando se fala em capital integralmente pblico, isso quer dizer que o capital integralmente pertencente a entidades integrantes da administrao pblica. A redao original do art. 5, II, Decreto-lei 200/67 era no sentido de que o capital era exclusivo da Unio. Isso levava a doutrina a dizer que empresa pblica sempre sociedade unipessoal e o capital todo dela pertence administrao direta. Essa redao, no entanto, foi alterada pelo art. 5 Decreto-lei 900/69. Esse dispositivo alterou o prprio conceito do que era empresa pblica. Inicialmente, pelo Decreto-lei 200/67, ela era uma empresa unipessoal, com capital total pertencente ao ente da administrao direta. Na disciplina do Decreto-lei 900/69, o capital integralmente pblico, no sentido de que o controle acionrio pertence, necessariamente administrao direta, mas o restante do capital pode pertencer a outras entidades da administrao direta (Estados, Municpios e Distrito Federal) ou da administrao indireta de qualquer ente federativo (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). Empresa pblica, via de regra, desempenha atividade econmica privada. Essa foi a finalidade para a qual as empresas pblicas, originariamente sociedades de economia mista, foram concebidas. Seriam atividades privadas da economia que o Estado, por interesse no fomento dessas atividades, resolveu assumir. Porm, no desenvolvimento histrico do uso dessas entidades, no Brasil, elas acabaram sendo utilizadas tambm para a prestao de tpicos servios pblicos. Servios pblicos podem ser atividades econmicas, mas sempre sob o regime jurdico pblico. Em razo dessa assuno pelas empresas pblicas e tambm pelas sociedades de economia mista da prestao de servios pblicos, originou-se um regime jurdico diferenciado, em relao s empresas pblicas e sociedades de economia mista que desempenham atividade econmica. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA (art. 5, III, Decreto-lei 200/67) pessoa jurdica de direito privado integrante da administrao indireta, criada mediante autorizao legal, sempre sob a forma de sociedade annima, cujo controle acionrio pertence ao Poder Pblico, sendo o capital parcialmente pblico e parcialmente privado. Quando se fala em parcialmente privado, est se referindo a pessoas no integrantes da administrao pblica. Assim, por exemplo, qualquer um de ns pode adquirir aes
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integrantes do capital social do Banco do Brasil, da Petrobrs, que so sociedades de economia mista. Porm, ningum poder adquirir aes da Caixa Econmica Federal, do BNDES, enquanto forem empresas pblicas. PERGUNTA: A criao de uma empresa pblica deve, necessariamente, observar uma das formas societrias existentes no Direito Civil ou no Direito Comercial, ou ser que a lei pode criar uma forma societria hbrida, ou uma nova forma societria que ser aplicada a uma nova empresa pblica? Se se tratar de empresa pblica federal, a lei ordinria que autorizar a criao da empresa pblica, poder criar uma forma societria diferenciada. Uma forma societria que, por exemplo, combine elementos de dois tipos societrios do Direito Comercial. A lei federal pode fazer isso porque, ao mesmo tempo que legisla sobre Direito Administrativo para a administrao federal, pode derrogar parcialmente o Direito Comercial naquela hiptese. A lei estadual, municipal ou distrital, ao autorizarem a criao de uma empresa pblica, no podem, nessa matria, estabelecer uma nova forma societria. A forma societria a ser adotada ser ou a do Direito Civil, ou a do Direito Comercial porque essa matria de competncia privativa da Unio (art. 22, I, CF). O mesmo raciocnio se aplica S/A. Se se estabelece que no Estado, no Municpio e no Distrito Federal as sociedades de economia mista devem seguir a forma de sociedade annima, e isso est estabelecido na Constituio Estadual, a lei estadual no pode pretender criar uma sociedade annima hbrida. O regime o das sociedades annimas. As empresas pblicas e sociedades de economia mista obedecem, basicamente, ao mesmo regime jurdico constitucional e infraconstitucional, com as seguintes distines (vide quadro) que iro acarretar um tratamento jurdico diferenciado quanto a esses pontos. /////////////////////////////////////////////////// EMPRESAS PBLICAS /////////////////////////////////////////////////// S entes da administrao pblica direta ou indireta podem ter participao no CONSTITUIO DO CAPITAL capital social, desde que o controle acionrio pertena administrao direta. Assumem qualquer forma admitida pela lei. Pode ser FORMA JURDICA unipessoal ou pluripessoal, de acordo com a composio de seu capital. FORO PROCESSUAL Justia Federal (art. 109, I, PRIVATIVO CF) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA Capital parcialmente pblico, uma vez que parte dele pertence administrao pblica e parcialmente privado. O controle acionrio pertence a uma entidade da administrao pblica direta ou indireta Sociedade annima, necessariamente Justia Estadual (Smula 42 do STJ)
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Foro processual privativo uma distino que se aplica, especificamente, s entidades federais.Decorre de uma opo do legislador constituinte originrio constante do art. 109, I, CF. Art. 109 Aos juzes federais compete processar e julgar: I as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; ........ VIII os mandados de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; Porm, esse dispositivo no se referiu sociedade de economia mista, criando-se uma discusso: se faltou sociedade de economia mista, ser que ela, por ter um regime jurdico muito parecido com o das empresas pblicas, teria, implicitamente, direito ao foro processual privativo da Justia Federal, previsto no art. 109, I, CF? A jurisprudncia entendeu que no. A Justia Federal especial em relao comum, que a Justia Estadual. Para que a sociedade de economia mista neste dispositivo se enquadrasse, seria necessria a previso expressa. No pode ser tida como implcita, uma vez que a Justia Federal excepcional, e a exceo exige previso expressa e interpretao restritiva. A matria foi definida pelo STJ na Smula 42. O STF tambm entendeu que sociedade de economia mista tem foro estadual. Smula n 42 (STJ). Compete Justia Comum Estadual processar e julgar as causas cveis em que parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu detrimento. Houve ainda uma discusso no que se referia competncia para julgamento de mandado de segurana, previsto no art. 109, VIII, CF. Nos casos em que sociedade de economia mista federal pratica atos tipicamente de imprio, regidos pelo Direito Administrativo. Exemplo: licitao promovida por sociedade de economia mista federal. A inabilitao de um licitante pode ensejar a impetrao de mandado de segurana, por parte do licitante prejudicado. Esse mandado de segurana contra ato de sociedade de economia mista federal vai para a Justia Estadual ou para a Federal? Vale a regra do art. 109, I, indo para a Justia Estadual, ou o inciso VIII, que prev a competncia da Justia Federal? A jurisprudncia entendeu que o inciso VIII no excepcionou o inciso I do art. 109 CF. Seja ao de procedimento ordinrio contra sociedade de economia mista, seja mandado de segurana ou habeas data impetrado contra ato de sociedade de economia mista federal, o julgamento competir Justia Estadual. Podemos, ento, dizer que tambm um trao distintivo entre empresa pblica e sociedade de economia mista, pelo menos no plano federal, que uma, de acordo com a CF, tem foro privativo na Justia Federal, e a outra, seja em qualquer tipo de ao, no tem foro privativo, sendo suas causas julgadas pela Justia Comum Estadual. Depois de estudadas as diferenas entre empresas pblicas e sociedades de economia mista, iremos para a disciplina especfica comum entre elas. Aqui, verificaremos o trao distintivo relativo s entidades que exploram atividade econmica sob o regime privado e as que prestam servios pblicos.
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Caractersticas do REGIME JURDICO COMUM dessas entidades: A) REGIME DE PESSOAL Pelo art. 173, 1, II, CF, o regime de pessoal deve ser o regime trabalhista prprio das empresas privadas. Algum poder alegar que, com o fim da idia de regime jurdico nico, que estabelecia um regime que entendeu ser necessariamente estatutrio para administrao direta, autarquias e fundaes pblicas, poderia ter sido concedido um maior grau de discricionariedade aos legisladores dos diversos entes federativos para tratar, diferenciadamente, empresas pblicas e sociedades de economia mista, j que deixou de existir essa diferenciao clara entre o regime estatutrio aplicvel administrao direta, autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Esse entendimento, no entanto, esbarra no art. 173, 1, II, CF, que se refere expressamente s obrigaes trabalhistas, quando fala de empresas pblicas e sociedades de economia mista. Por fora constitucional da aplicao do regime da CLT s empresas pblicas e sociedades de economia mista, e tambm do que decorre do art. 41, caput, CF, entende-se, a contrario sensu, que, sendo aplicvel o regime da CLT e no sendo os servidores das empresas pblicas e sociedades de economia mista ocupantes de cargos pblicos, e sim de empregos pblicos, no se enquadrando, portanto, na dico expressa do caput do art. 41 CF, os empregados pblicos, ainda que tenham acesso aos seus empregos pblicos apenas mediante a aprovao em concurso pblico (salvo os ocupantes de funes de confiana), no fazem jus aquisio da estabilidade constitucional. Art. 41 So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. No STF, entretanto, o Ministro Marco Aurlio de Mello defendeu tese oposta. Ele disse que o caput do art. 41 refere-se a cargo, no sentido amplo, referindo-se a todo e qualquer servidor pblico aprovado em concurso pblico. Ele faz uma construo de que no haveria sentido em a CF exigir, por exemplo, como restrio constitucional ao regime trabalhista privado, no art. 37, II, a entrada de empregados celetistas no servio pblico, mediante aprovao em concurso pblico e a que sada possa se dar ao bel prazer do administrador pblico com a demisso sem justa causa dos servidores celetistas. O Ministro Marco Aurlio entende que seria o mesmo que transformar a exigncia do concurso pblico incua: voc restringe a entrada, mas facilita a sada. Pelo seu entendimento, h estabilidade constitucional, mas o equivalente falta grave do servidor estatutrio que justifica a demisso do servio pblico como sano mais grave passvel de ser aplicada a eles, em relao ao servidor celetista corresponderia a justa causa prevista na CLT. Essa posio francamente minoritria, sendo de se notar que boa parte da doutrina entende que, se no h aquisio de estabilidade funcional, como a adquirida pelos servidores estatutrios ocupantes de cargos pblicos, no entanto, a demisso de servidores celetistas no absolutamente livre. Deve haver uma motivao ligada a razes de interesse pblico na demisso de servidores celetistas. Para o Ministro Marco Aurlio, h estabilidade e a demisso s pode se dar por justa causa. J os autores que entendem que h apenas uma mitigao da inexistncia de estabilidade,
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dizem apenas que deve haver uma motivao fundada em razes de interesse pblico para a demisso de servidores celetistas. No preciso que haja a configurao da justa causa, conforma prevista na CLT, para que possam ser demitidos, porm, para o serem, necessrio que o presidente da sociedade de economia mista ou da empresa pblica justifique, fundamentadamente, a necessidade como uma razo de interesse pblico na gesto daquelas entidades. Para quem entrou nas sociedades de economia mista e empresas pblicas, antes da CF/88, tem uma norma no art. 19 do ADCT. Com relao a essa questo, h um discusso se isso seria aplicado tambm aos ocupantes de empregos pblicos, ou apenas os servidores celetistas direta. B) REGIME DE BENS O entendimento prevalecente que os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista, como bens pertencentes pessoa jurdica de direito privado, embora integrantes da administrao pblica indireta, adquirem a natureza da pessoa jurdica a que pertencem. Portanto, so bens de natureza privada, no se submetendo ao regime especfico dos bens pblicos, como, por exemplo, os dispositivos da Lei 8666/93, que tratam dos trmites a serem percorridos para a alienao de bens mveis e imveis do Poder Pblico. Os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista, em princpio, seguem o regime jurdico dos bens privados, sendo disponveis. Em relao s dvidas dessas entidades, por serem bens disponveis, so penhorveis e alienveis judicialmente para a satisfao dos credores. A regra geral das empresas pblicas e sociedades de economia mista de que seus bens so disponveis, portanto, penhorveis. Mveis e imveis pertencentes ao seu acervo patrimonial so penhorveis, salvo aqueles bens diretamente empregados na prestao do servio pblico que sejam essenciais para garantir a continuidade do servio, que se tornam, pela natureza da atividade desenvolvida pela empresa pblica e sociedade de economia mista, impenhorveis. Essa sempre foi a posio majoritria da doutrina: se exploradora de atividade econmica, todos os bens so penhorveis; se prestadora de servios pblicos, os bens afetados ao servio so impenhorveis. Isso, por extenso, tambm se aplica s pessoas jurdicas de direito privado que, embora nem sejam empresas pblicas ou sociedades de economia mista, so prestadoras de servios pblicos sob o regime da delegao contratual, como o caso das concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Isso se aplicaria, da mesma forma, s empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos. A controvrsia a respeito desse assunto surgiu no STF, com uma srie de casos de que foi pioneiro o RE 220906 DF, relativo a uma empresa pblica, prestadora de servios pblicos (EBCT). A controvrsia de deve ao fato de que o art. 12 do Decreto-lei 509/69, que autorizou a criao da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (EBCT) como empresa pblica, estabelecia que bens, rendas e servios da EBCT so empenhorveis e que todas as dvidas judiciais sero pagas pelo regime constitucional de precatrios. EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS. IMPENHORABILIDADE DE SEUS
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BENS, RENDAS E SERVIOS. RECEPO DO ARTIGO 12 DO DECRETO-LEI N 509/69. EXECUO.OBSERVNCIA DO REGIME DE PRECATRIO. APLICAO DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, pessoa jurdica equiparada Fazenda Pblica, aplicvel o privilgio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios. Recepo do artigo 12 do Decreto-lei n 509/69 e no-incidncia da restrio contida no artigo 173, 1, da Constituio Federal, que submete a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. 2. Empresa pblica que no exerce atividade econmica e presta servio pblico da competncia da Unio Federal e por ela mantido. Execuo. Observncia ao regime de precatrio, sob pena de vulnerao do disposto no artigo 100 da Constituio Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido A matria foi levada ao STF e decidida da seguinte forma, surgindo trs correntes no STF: 1 corrente) Minoritria, liderada pelo Ministro Marco Aurlio e Ilmar Galvo. Essa corrente entendeu pela inconstitucionalidade do art. 12 do Decreto-lei 509/69, dizendo que o mero fato da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos ser prestadora de servios pblicos, no assegura que seus bens, rendas e servios sejam impenhorveis. O Ministro Marco Aurlio, diz que nem so parcialmente impenhorveis, porque ele entende que, de acordo com o art 173, 1, CF, as empresas pblicas e sociedades de economia mista se submetem obrigatoriamente ao regime das empresas privadas. Esse mesmo dispositivo faz uma referncia exploradoras de atividade econmica de produo e comercializao de bens e prestao de servios. Quando fala em prestao de servios, est se referindo tambm a servios pblicos. Portanto, mesmo sendo prestadora de servios pblicos, quando o Poder Pblico delegou atividades a uma empresa pblica ou sociedade de economia mista, correu o risco de que um bem afetado prestao de servio pblico fosse penhorvel. Crticas poderiam ser feitas no sentido de que isso prejudicaria o princpio da continuidade do servio pblico. No prprio voto, o Ministro Marco Aurlio exps que existe a encampao. A administrao direta, que fez a delegao legal empresa pblica e sociedade de economia mista para a prestao daquele servio, pode encampar o servio, garantindo a continuidade do mesmo. 2 corrente) Majoritria. Voto vencedor, tendo como relator o Ministro Maurcio Correia. Para essa corrente, o art. 12 do Decreto-lei 509/69 constitucional porque a CF no seu art. 100 se refere, genericamente, a pessoas jurdicas integrantes da Fazenda Pblica. O voto vencedor do STF disse que, dentro do conceito de Fazenda Pblica, se enquadrariam as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos. Portanto, a norma legal pode, ao autorizar a instituio de uma empresa pblica ou sociedade de economia mista prestadora de servios pblicos, caracterizar todos os seus bens, rendas e servios como impenhorveis e determinar que todas as suas dvidas judiciais sejam pagas por precatrios. Ele ainda concluiu: A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos........sendo sua receita constituda de subsdios do Tesouro Nacional.....Logo, so impenhorveis os seus bens por pertencerem entidade estatal mantenedora.... Para o prof, nesse trecho do voto, o Ministro comete um equvoco, de confundir os bens da entidade da administrao indireta, ou seja, empresa pblica ou sociedade de economia mista,
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que j foram nelas aportados pela Unio Federal, no caso concreto, com os bens da prpria Unio Federal. Esta, tendo o controle acionrio, ou sendo scia nica da empresa pblica, no tem os seus bens confundidos com os bens aportados, pertencentes a uma outra pessoa jurdica. O bem da pessoa jurdica da empresa pblica, a ela pertence, no sendo, conseqentemente, bem da Unio Federal. O prof critica o voto de Maurcio Correia, uma vez que os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista no so entes polticos 3 corrente) Defendida pelo Ministro Seplveda Pertence. Entendeu ser o dispositivo parcialmente inconstitucional. Exclui-se do texto a referncia a rendas e diz que bens e servios s sero impenhorveis quando afetados ao servio.
C) LICITAO Antes da Emenda Constitucional n 19/98, pelo art. 173, CF, aplicava-se o regime das empresas privadas s sociedades de economia mista e empresas pblicas. Da surgiu a dvida: empresas pblicas e sociedades de economia mista seguem , na forma do art. 37, caput e inciso XXI, CF, todo o regime jurdico das licitaes. O art. 1 da Lei 8666/93 fazia meno expressa a empresas pblicas e sociedades de economia mista, ou no seguem nenhum regime de licitao, conforme o art. 173 CF? A posio da doutrina majoritria dizia que, no que se refere atividade-fim, ou seja, atividade em virtude da qual a entidade foi constituda, que uma atividade de natureza privada, no faz sentido exigir o processo de licitao porque, se a criao da empresa pblica e sociedade de economia mista tinha a finalidade de dinamizar, agilizar a interveno do Estado no domnio econmico, o constituinte, expressamente disse que a essas atividades se aplicaria o regime prprio das empresas privadas. Exemplo: Petrobrs vender ou comprar petrleo. Em relao atividade-meio, ao funcionamento interno, administrao interna das empresas pblicas e sociedades de economia mista, o processo de licitao seria exigvel porque, na sua gesto interna, elas se submeteriam s mesmas regras gerais da administrao pblica. Essa foi uma interpretao finalstica, sistemtica dos dois dispositivos da CF: o inciso XXI do art. 37, que exigia a realizao da licitao e o art. 173, que dizia que se aplicava o regime das empresas privadas. Quando a entidade funciona como empresa privada, ela no obedece lei de licitaes especificamente. Quando funciona como administrao pblica na gesto interna de seus servios, nas suas atividades tipicamente administrativas, ela se submete lei de licitaes. Isso foi alterado pela Emenda Constitucional n 19/98, que alterou o art. 173 CF, fazendo aluso expressa possibilidade de criao de um estatuto jurdico de licitaes e contrataes pblicas especfico para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, diferenciado da lei geral de licitaes. Passou a dispor o art. 173, 1, III, CF, sobre a possibilidade do estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista criar um regime de licitao e contratao prprio dessas entidades, observados os princpios da CF. Em relao licitao, estamos, basicamente, falando dos princpios constitucionais da impessoalidade,
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moralidade administrativa e da eficincia. O estatuto jurdico tender a favorecer a maior agilidade e a flexibilizao, no que se refere atividade-fim, e o procedimento mais prximo possvel do processo de licitao da Lei 8666/93, no que se refere s atividades-fins. D) RESPONSABILIDADE CIVIL Para as exploradoras de atividades econmicas (art. 173, 1, II, CF) aplica-se o mesmo regime das empresas privadas, qual seja, a responsabilidade civil do direito privado. No se pode afirmar que a responsabilidade civil necessariamente subjetiva, porque, na forma do direito privado e do Cdigo de Defesa do Consumidor, apesar de se aplicar a elas o direito privado, a responsabilidade civil pode ser objetiva, dependendo do caso. Com relao s prestadoras de servios pblicos, o art. 37, 6 expresso abrangendo essas entidades. A responsabilidade das prestadoras de servios pblicos objetiva, respondendo pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem, ressalvado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa. Portanto, se pessoa jurdica de direito privado, mesmo as no integrantes da administrao pblica respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem, evidentemente que, quando empresas pblicas e sociedades de economia mista forem prestadoras de servios pblicos, realizarem atividade sujeita ao regime jurdico administrativo de servio pblico, a sua responsabilidade ser, necessariamente, objetiva. E) PRIVILGIOS PROCESSUAIS As empresas pblicas e sociedades de economia mista no gozam dos privilgios processuais da Fazenda Pblica. Isso com a ressalva da deciso do STF, de que o regime constitucional de precatrios pode se aplicar, como no caso da EBCT, a entidades prestadoras de servios pblicos. Mesmo as prestadoras de servios pblicos no gozam dos privilgios processuais da Fazenda Pblica. H uma grande discusso se, em algumas hipteses, isso poderia ser mitigado. Exemplo: ser que a EBCT, quando perde um prazo para contestar uma determinada demanda, pode alegar, pelo fato de ser prestadora de servios pblicos, que os efeitos da revelia contra ela no se produzem, a matria de fato no se torna incontroversa, como o que acontece com relao Fazenda Pblica em juzo? At o momento, o entendimento jurisprudencial majoritrio no sentido de que esses privilgios processuais se aplicam apenas Fazenda Pblica, entendida como o conjunto da administrao direta e das pessoas jurdicas de direito pblico que integram a administrao indireta. Mas nada impede que, na esteira desse precedente do STF, passe-se a publicizar ainda mais empresas pblicas e sociedades de economia mista que forem prestadoras de servios pblicos. Vamos comear pelo estudo da possibilidade de decretao de falncia das sociedades de economia mista e empresas pblicas. Em uma primeira aproximao, cabe relembrar que, como essas entidades, de acordo com o art. 37, XX, CF, s podem ser criadas mediante autorizao fornecida em lei especfica, tem-
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se que a extino dessas entidades, por fora do princpio do paralelismo das formas, tambm s pode se dar mediante autorizao legal. O STF, no entanto, julgando matria relativa ao processo de privatizao das empresas estatais, em sua maioria sociedades de economia mista, entendeu ser constitucional que uma lei genrica (lei que instituiu o Programa Nacional de Desestatizao) , contendo a lista de empresas a serem privatizadas e que, portanto, acarretaria a extino dessas entidades como sociedades de economia mista e algumas empresas pblicas, pudesse autorizar e extino gradativa dessas empresas estatais. Questo, no entanto, que de longa data jamais foi totalmente resolvida no direito brasileiro, dizia respeito possibilidade de empresas pblicas e sociedades de economia mista terem suas falncias decretadas na forma da legislao comercial. E essa matria possua um entendimento majoritrio baseado na interpretao do art. 242 da Lei 6404/76 (Lei das S/A), que dispunha expressamente o seguinte: Art. 242 As companhias de economia mista no esto sujeitas a falncia mas os seus bens so penhorveis e executveis,e a pessoa jurdica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigaes. Ento, na Lei das S/A havia um dispositivo expresso que dizia que, apesar de todo sociedade de economia mista ser S/A, e de toda S/A ser sociedade comercial, especificamente em relao falncia, a legislao comercial no se aplicava s sociedades de economia mista. Com a interpretao desse dispositivo, que seguiu mais ou menos tranqila at o advento da CF/88, se dizia o seguinte: como s empresas pblicas se aplica por assemelhao o regime jurdico das sociedades de economia mista, salvo naquilo que especfico e que distingue as entidades (forma de composio de capital, forma jurdica de instituio), essa regra, por analogia, se aplicaria tambm s empresas pblicas. bem verdade que, embora fosse esse o entendimento majoritrio, alguns administrativistas a ele se opuseram, como o caso do prof Digenes Gasparini, que dizia: a norma do art. 242 da Lei das S/A norma excepcional, porque a regra a aplicao do regime das empresas privadas. A norma excepcional que exclui a sociedade de economia mista da possibilidade de falir, no se estende, por analogia, s empresas pblicas. Exceo exige previso expressa e interpreta-se restritivamente. Esse, no entanto, era o entendimento minoritrio do prof Digenes Gasparini que, mesmo aps o advento da CF/88, continuou sustentando a mesma tese de que a regra do art. 242 se aplicava apenas s sociedades de economia mista, por ser excepcional, e no s empresas pblicas. Qual era o substrato terico do art. 242 da Lei das S/A? Normalmente a doutrina fornecia um trplice fundamento: 1 - circunstncia dessas entidades serem criadas mediante autorizao legal e, pelo paralelismo das formas, somente lei especfica poderia autorizar a extino dessas entidades, o que talvez justificasse a impossibilidade da decretao de falncia; 2 - a continuidade dos servios pblicos, quando essas entidades assumiam por delegao legal a prestao de servios pblicos, e a mesma continuidade das atividades de natureza econmica exploradas privadamente por essas entidades. Se a explorao de atividades econmicas em regime privado pelo Estado s pode se realizar havendo razes de relevante interesse coletivo, da mesma forma que a paralisao de servios pblicos pela decretao de falncia dessas entidades poderia colocar em risco o interesse pblico, esse raciocnio se
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aplicaria tambm s atividades econmicas que o Estado explora por ser consideradas de relevante interesse coletivo. 3 - a decretao de falncia seria incua na medida em que o Estado poderia sempre constituir outras entidades e, portanto, no ficaria adstrito decretao de falncia daquela entidade especfica. Mais do que isso: a regra do art. 242 permitia um benefcio aos credores. Se o credor, em razo da natureza do seu crdito no fosse coberto pelas foras da massa falida, a regra do art. 242 fornecia a ele a possibilidade de cobrar subsidiariamente do ente controlador. Este, normalmente, ente da administrao direta, sujeito a uma solvabilidade quase que absoluta. Portanto, isso representaria uma garantia a mais aos credores, e no uma diminuio da garantia aos credores. A falncia, como favor legal, no se aplicaria ao Poder Pblico diante da natureza mesma das entidades institudas e mantidas por ele, para a prestao de servios pblicos ou para explorao de atividades econmicas. Essa situao comeou a ser questionada com a edio da CF/88 que, desde a sua redao original, mais especificamente aps a promulgao da Emenda Constitucional n 19/98, passou a dizer que empresas pblicas e sociedades de economia mista, no art. 173, 1, II, estaro sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrias. Essa meno expressa sujeio ao regime prprio das empresas privadas, e mais especificamente s obrigaes comerciais, levou diversos autores (prof Jos Edwaldo Tavares Borba, no campo do Direito Societrio, e prof Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no campo do Direito Administrativo) a sustentarem a revogao ou no recepo do art. 242 da Lei das S/A. Para eles, no submeter sociedades de economia mista e, por extenso analgica, empresas pblicas falncia, no algo prprio do regime das empresas privadas. Portanto, se a CF quis submeter o Estado, quando explorador de atividade econmica, ao mesmo regime das empresas privadas, evitando que o Estado, travestido de empresas estatais, gozasse de privilgios no extensivos ao setor privado, a no decretao de falncia criaria para as empresas estatais uma vantagem concorrencial, uma garantia a mais aos credores no oferecida pelas empresas privadas. Essa garantia seria: numa hiptese em que o conjunto patrimonial da empresa no for suficiente para a satisfao de todos os credores, sempre ser possvel a eles responsabilizar subsidiariamente o ente controlador, que tem o privilgio da solvabilidade absoluta por ser pessoa jurdica de direito pblico e poder contar com os recursos oramentrios. Da os autores sustentarem a no recepo. Para solucionar os problemas dos autores que sustentavam a impossibilidade da decretao de falncia, os defensores desta corrente da no recepo expem alguns direcionamentos: 1 - Com relao distino entre empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos e empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, como a distino da corrente intermediria liderada por Celso Antnio Bandeira de Mello. A CF, no art. 173, no distingue entre entidades na sujeio ao regime privado. Para esses autores, quando o art. 173 CF faz meno ao estatuto jurdico da empresa pblica e da sociedade de economia mista e de suas subsidirias, ele se refere explorao de atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios. O Ministro Marco Aurlio manifestou esse entendimento no julgamento daquele caso comentado aula passada, relativo possibilidade ou no da lei instituir um regime especial de execuo contra empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos.
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A corrente majoritria do STF, liderada pelo Ministro Maurcio Correia, entendeu ser constitucional a lei que autorizou a criao Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, quando disse que as dvidas judiciais dessa empresa seriam pagas por precatrios. Porm, houve dois votos vencidos diferentes. O voto do Ministro Marco Aurlio era no sentido da inconstitucionalidade total dos dispositivos da lei da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos que diziam que o patrimnio, bens e rendas desta eram totalmente impenhorveis. Segundo o Ministro Marco Aurlio, o art. 173, 1, CF, se refere a atividades econmicas no sentido lato, o que abrange servios pblicos de natureza econmica e atividades econmicas exploradas sob regime privado por empresas pblicas e sociedades de economia mista. Como esse dispositivo no faz essa distino, a lei que autorizou a criao da EBCT no poderia subtra-la do regime prprio de execuo das empresas privadas, que o regime de penhora de seus bens. Parece que se esse o entendimento que o Ministro Marco Aurlio manifestou naquela ADIN da ECBT, pelas mesmas razes ele h de sustentar que a CF no faz distino entre entidades prestadoras de servios pblicos e exploradoras de atividades econmicas na sua sujeio ao regime prprio das empresas privadas, no que se refere possibilidade da decretao de sua falncia. 2 - Questo do paralelismo das formas. Como o processo de falncia pode ser conduzido em relao empresa pblica e sociedade de economia mista, se a sua extino depende de uma autorizao legal, j que a criao depende de lei especfica, a sua extino tambm dependeria de uma autorizao legal? Esses autores dizem que a exigncia no a de que haja uma lei especfica autorizando a extino, mas de que a extino se d na forma da lei. Na forma da lei, refere-se na forma da lei aplicvel, e se esta a lei prpria das empresas privadas (art. 173, 1 CF), a legislao comercial contemplaria uma das hipteses de extino, que seria mediante processo falimentar. 3 Dizer que vai haver paralisao dos servios pblicos, pela decretao da falncia, ou que as atividades econmicas de relevante interesse coletivo tambm vo deixar de ser exploradas, uma falcia. Isso porque o Poder Pblico sempre pode, em relao aos servios pblicos, reassumi-los, encampa-los, diante da iminncia de decretao de falncia de uma entidade sua. Com relao explorao de atividade econmica, novas entidades podem ser criadas, para as quais a lei que autoriza sua criao vai transferir a explorao da atividade econmica, at ento explorada por uma empresa que se encontrasse na iminncia de ter a sua falncia decretada. Portanto, com esse raciocnio, essa corrente sustenta que constitucionalmente possvel a decretao da falncia, e esta no agride, no malfere a natureza especfica de empresas pblicas e sociedades de economia mista, sejam elas prestadoras de servios pblicos, sujeitas a um regime semi-publicizado, ou exploradoras de atividades econmicas, em um regime privado. Como posio intermediria, destaca-se a figura do prof Celso Antnio Bandeira de Mello, embora existam posies intermedirias de outra natureza, como a de Digenes Gasparini. O prof Celso Antnio Bandeira de Mello diz que, em relao s entidades exploradoras de atividades econmicas, nada na legislao infraconstitucional pode impedir a decretao de sua falncia, j que elas se submetem integralmente ao regime das empresas privadas, que seria at uma questo concorrencial a no submisso a esse regime, j que a falncia algo a que todas as demais empresas esto submetidas. Com relao s prestadoras de servios pblicos, essa questo concorrencial no estaria presente, e sendo o regime semi-publicizado,
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os bens afetados no seriam penhorveis, no podendo ser arrecadados. A soluo nesse caso, para garantir a continuidade do servio, seria a responsabilidade subsidiria do ente controlador. PERGUNTA: Sobre os bens afetados das sociedades de economia mista e empresas pblicas prestadoras de servios pblicos. So bens afetados, pertencentes a entidades privadas. Uma vez feito o aporte de bens pelo ente controlador em empresas pblicas e sociedades de economia mista, esses bens passam a ter natureza privada, salvo as restries legais aplicveis a bens de empresas pblicas e sociedades de economia mista. Ento, em princpio, so privados. Esse o entendimento da prof Maria Slvia Zanello di Pietro. Uma dessas restries diz respeito s entidades que so prestadoras de servios pblicos, que recebem por delegao legal a obrigao da execuo dos servios pblicos. Ento, em relao a essas entidades, os bens afetados, diretamente utilizados na prestao do servio pblico so impenhorveis e, portanto, seriam inarrecadveis numa eventual decretao de falncia. PERGUNTA: Mesmo para aqueles que admitam a possibilidade da falncia, existiria a responsabilidade subsidiria do Estado? O que os autores, que tratam sobre isso, dizem que a sujeio ao regime prprio das empresas privadas impe a possibilidade da decretao de falncia e a no cogitao de responsabilidade subsidiria, porque esse o regime prprio das empresas privadas: a responsabilidade limitada ao valor da subscrio das aes das entidades, pelo menos no que se refere s S/A, da mesma forma quando forem institudas sob a forma de LTDA, que tem a limitao prpria da legislao comercial aplicvel. Esses autores tm um posicionamento radical no sentido de nenhuma aplicao de regra de subsidiariedade. O art. 242 da Lei das S/A foi revogado pela Lei 10.303 de 31 de outubro de 2001. A pergunta que fica : quais os efeitos, em relao questo da extino de empresas pblicas e sociedades de economia mista, mais especificamente em relao falncia, pela revogao de um dispositivo que se referia especificamente sociedade de economia mista, dizendo que elas no estavam sujeitas falncia, mas os seus bens eram penhorveis e o ente controlador tinha responsabilidade subsidiria pelos seus dbitos? O que acontece diante dessa revogao? 1 corrente) Em uma interpretao autntica, a Lei 10.303/01 veio apenas ratificar o que a CF/88 j indicava, que era a no recepo do art. 242 Lei das S/A Assim, a Lei 10.303/01 apenas revoga o art. 242, deixando claro que o regime aplicvel s sociedades de economia mista e empresas pblicas o regime prprio das empresas privadas. Essa corrente ser bifurcada: a inexistncia do art. 242 faz com que o regime prprio das empresas privadas se aplique tanto a empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, sob regime privado, e prestadoras de servios pblicos, ou possvel fazer alguma distino? Ambos os grupos podem ter falncia decretada ou no? Essa distino tem algum efeito com relao possibilidade de decretao de falncia? No caso da EBCT, o STF declarou a constitucionalidade de uma lei que dizia que todos os bens e as rendas eram impenhorveis, apenas porque a entidade era prestadora de servio pblico. Isso indica que, lei que venha a dizer que empresa pblica e sociedade de economia
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mista prestadora de servio pblico no pode ter sua falncia decretada, ser considerada constitucional pelo STF. Mas, na falta de uma lei que disponha que no possa ser decretada a falncia de empresa pblica e sociedade de economia mista prestadora de servio pblico, qual o regime aplicvel? Para quem pretender aplicar a lei, ser hiptese de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, porque a legislao comercial no seria aplicvel em nome do princpio da continuidade do servio pblico, em nome da proteo do interesse maior da coletividade em que esses servios continuem sendo prestados sem interrupo, em virtude da decretao de falncia, num juzo de ponderao que prevaleceria sobre os interesses dos credores com a decretao da falncia. Esse seria, pelo menos, o caminho indicado nessa ADIN da EBCT, em relao decretao de falncia. Em relao s empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econmicas, parece que a posio do STF seria na admisso da decretao de falncia. Portanto, haveria inconstitucionalidade de uma lei que viesse a dizer que, mesmo essas entidades, no se submetem ao regime falimentar. 2 corrente) Aqui no RJ, a posio do prof Marco Juruena. Por esta corrente, mesmo com a revogao do art. 242 da Lei das S/A, no teria, automaticamente, tornado possvel a decretao de falncia, tanto de entidades prestadoras de servios pblicos, quanto exploradoras de atividades econmicas. Argumentam com a continuidade do servio pblico a falncia, embora seja instituto prprio da legislao comercial aplicvel s empresas privadas, ela no se coaduna com a natureza de entidade pblica instituda pelo Poder Pblico, que recebe aporte de recursos deste. A falncia seria algo incompatvel com a natureza mesma pblica dessas entidades. Alm disso, com relao s exploradoras de atividades econmicas, da mesma forma que existe o interesse coletivo na continuidade do servio pblico, a coletividade tem interesse de que as atividades econmicas, que so exploradas por essas entidades, continuem o sendo, porque s o que justifica a explorao de atividade econmica pelas empresas pblicas e sociedades de economia mista, na forma do art. 173 CF, a existncia de relevante interesse coletivo naquela atividade e de um imperativo de segurana nacional. Portanto, o mesmo fundamento que impede a decretao de falncia dessas entidades quando elas so prestadoras de servios pblicos, serviria para impedir a decretao de falncia, quando exploradoras de atividades econmicas. Seria uma regra excepcional que exclui a incidncia do regime prprio das empresas privadas. Esse regime prprio das empresas privadas, de que trata o art. 173, 1, II, CF, deve ser interpretado com ressalvas, porque nunca o regime de entidades integrantes da Administrao Pblica indireta totalmente o regime privado, uma vez que, de acordo com a natureza, a prpria CF cria situaes excepcionais, e uma delas, implicitamente, seria a impossibilidade de decretao de falncia. O prof concorda com a posio de Marcos Juruena (2 corrente). Ele entende que, mesmo aps a revogao do art. 242, a CF no foi to longe ao dizer que toda e qualquer regra da legislao comercial se aplica a empresas pblicas e sociedades de economia mista. Em relao ao campo concorrencial, mesmo com a possibilidade de decretao de falncia, essa submisso ao regime de falncia, nunca vai impedir o Estado de constituir outras entidades, no momento em que alguma entidade estiver em situao pr-falimentar. Ento, o Estado sempre vai ter essa possibilidade de transferir uma atividade econmica para uma nova
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entidade solvente. Portanto, parece incua a tese de que, com a submisso ao regime falimentar, as empresas pblicas e sociedades de economia mista passam a estar em uma patamar de igualdade, sendo esta a interpretao teleolgica do art. 173, 1, II, CF. Parece incua essa interpretao, j que o Estado sempre poder instituir novas entidades no sujeitas s conseqncias naturais da decretao de falncia, quando est em jogo uma empresa privada. O prof no defende que a revogao do art. 242 no produziu os efeitos de impedir a decretao de falncia por conta da continuidade do servio pblico ou das atividades econmicas, mas uma questo da prpria natureza dessas entidades, que esto sujeitas a todo um regramento constitucional e legal prprio, e a possibilidade de sempre o Poder Pblico constituir novas entidades, transferindo essas atividades, esvaziando por completo a utilidade de submeter essas empresas ao regime falimentar geral. Para o prof, no parece que se possa usar o argumento da chamada corrente revogadora, que admite a decretao de falncia, no sentido de que o estado tem que se submeter ao regime das empresas privadas e, por isso, pode ter sua falncia decretada. Se a finalidade garantir a credibilidade do Estado enquanto Estado-empresrio, no a falncia que garantir isso. Na verdade, os credores sempre tero em relao ao Estado uma outra expectativa. No parece que a possibilidade da decretao de falncia garanta esse regime igualitrio, porque o Estado sempre estar sujeito a um regramento diferenciado. Para quem admite que a falncia pode ser decretada, se a massa falida no for suficiente para pagar todos os crditos, o credor no satisfeito tem uma pretenso indenizatria em face do ente instituidor, com base no art. 37, 6 CF. TERCEIRO SETOR OU ADMINISTRAO PBLICA ASSOCIADA So entes que ficam a meio caminho entre a Administrao Pblica formal, integrantes da Administrao Direta ou entidades da Administrao Indireta e a iniciativa privada pura e simplesmente. A caracterizao fundamental dos entes que compem o terceiro setor a de serem entidades privadas, pessoas jurdicas de direito privado, que podem ter ou no fins lucrativos, de acordo com a natureza do vnculo que venham a contrair com a Administrao Pblica, aos quais so cometidas funes de relevante interesse coletivo. Essas funes podem ser funes administrativas tpicas, como, por exemplo, a prestao de servios pblicos tpicos, ou podem ser atividades que o Estado eventualmente assuma, ou eventualmente devolva sociedade civil, de acordo com razes de convenincia e oportunidade do administrador. Portanto, quando falamos em terceiro setor, estamos nos referindo a um conjunto de atividades, voltadas concepo, realizao de interesses pblicos, que podem, de acordo com o regime constitucional e legal, estar submetido atividade no necessariamente estatal. Um dos exemplos que veremos o de tentativa de transferncia de uma atividade do Estado que, de acordo com o STF, era tipicamente estatal. Da, o STF acabou declarando a inconstitucionalidade dessa forma de transferncia de atividade, at ento pblicas, tipicamente estatais, para uma entidade privada componente do terceiro setor. Ento, numa tentativa de sntese, ns estaremos falando, quando estudamos o terceiro setor, de pessoas jurdicas de direito privado no inseridas formalmente na estrutura da Administrao Pblica, aos quais sero cometidas, pela lei ou por ato administrativo no sentido amplo (contratos administrativos, atos administrativos unilaterais, convnio),
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atividades de interesse pblico no sujeitas, pela CF ou pela lei, tutela exclusiva do Estado. Portanto, estaremos tratando da gesto privada, atravs dessas entidades do terceiro setor, de interesses pblicos que constitucional e legalmente admitem. Por isso que o terceiro setor chamado de espao pblico no-estatal, isto , o espao dentro do qual se d a gesto de interesses pblicos atravs de entidades no inseridas formalmente na estrutura do Estado. Passemos ao estudo dos entes do terceiro setor atualmente existentes. Adotei como forma didtica, a classificao que feita pelo prof Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que um dos especialistas que mais se tem dedicado a esse tema. A classificao que ele adota a seguinte: ENTES PARAESTATAIS: Servios Sociais Autnomos; Conselhos de Fiscalizao Profissional. ENTES EXTRAESTATAIS: contratual: concessionrias/permissionrias de servios pblicos; outros (Ex: franqueados pblicos); por ato unilateral: autorizatrios de servios pblicos; outros; por convnio: organizaes sociais (contrato de gesto); organizaes da sociedade civil de interesse pblico (termo de parceria). Dentro do terceiro setor existem: A) Entes Paraestatais = aqueles que cooperam com o Poder Pblico, realizando atividades de interesse coletivo, no sujeitas exclusividade estatal pela CF ou pela lei, por atribuio legal. A doutrina mais tradicional, como o prof Hely Lopes Meirelles, costumava chamar as empresas pblicas e sociedades de economia mista, que formalmente integram a Administrao Pblica, de empresas paraestatais ou entes paraestatais. Essa fase, de acordo com o prof Diogo de Figueiredo, foi superada e por entes paraestatais deve-se entender aqueles entes que, embora cooperem com a realizao de atividades de interesse pblico, no se situam formalmente dentro da estrutura da Administrao Pblica, mas que recebem, por determinao legal, a incumbncia de realizar determinadas atividades de interesse coletivo no sujeitas exclusividade estatal como norma constitucional ou legal. B) Entes Extra-estatais = o vnculo que se forma com o Estado, se d no por fora de atribuio legal, mas por ato da prpria Administrao Pblica. Esse vnculo pode ter natureza contratual, de contrato administrativo tpico (transfere atividades do Poder Pblico a empresas privadas, sendo contrato de concesso ou de permisso de servios pblicos, ou seja, contratos de natureza eminentemente pblica. Dentro dessa categoria, daremos especial nfase ao estudo das leis que tratam da concesso e permisso dos servios pblicos federais, mais especificamente a Lei 8987/95 e a Lei 9074. H, ainda, outros entes extra-estatais, vinculados ao Poder Pblico por um vnculo de natureza contratual e que no se inserem especificamente na categoria de concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Dentro desta categoria, destacaremos os franquaedos pblicos, os arrendatrios de instalaes porturias e os arrendatrios operacionais, procurando distinguir cada um dessas outras categorias da categoria tpica, que se liga ao Estado por vnculo contratual e recebe delegao de um servio pblico, que so os concessionrios e permissionrios.
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Os entes extra-estatais tambm podem se vincular ao Poder Pblico, no por contrato, mas por ato administrativo unilateral. Teremos, ento, a figura tpica dos autorizatrios de servios pblicos. Ao lado dos entes extra-estatais vinculados ao Poder Pblico por contrato ou ato administrativo unilateral, existem as recentssimas figuras das organizaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Elas se vinculam ao Estado, no por um acordo de vontades de natureza contratual porque nesta h vontades antagnicas, que se compem, formando a vontade do contrato, mas sim por um vnculo negocial, mas de natureza diferente da do contrato, que o que se convencionou chamar genericamente de convnio, onde as vontades so concorrentes, paralelas e unidirecionais. No h interesses antagnicos a serem satisfeitos, mas as entidades apenas fazem um acordo que pode tomar a forma de um contrato de gesto ou de um acordo de programa ou termo de parceria, em que o Poder Pblico e essas organizaes assumem compromissos recprocos de cooperarem na consecuo de um interesse pblico fixado nesse ajuste que chamam, genericamente, de convnio. ENTES PARAESTATAIS So aqueles que recebem, por atribuio legal, a incumbncia de desempenhar uma atividade de natureza pblica, no necessariamente o desempenho de um servio pblico, mas de atividades que o Estado pode eventualmente assumir ou pode transferir sociedade civil, ficando essas entidades dentro de uma esfera de incentivo e de fomento pelo Poder Pblico. A primeira dessas entidades pode ser designada pelo gnero SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS. Os servios sociais autnomos surgiram no direito brasileiro como entidades integrantes da Administrao Direta e foram, originariamente, criados por lei, para desempenhar atividades de amparo, ensino, assistncia social, seja comunitria, seja para uma determinada categoria econmica ou profissional. Inicialmente, era bancada pelo prprio Estado; formalmente assumida pelo Estado. Era hiptese de uma atividade administrativa, que poderamos chamar de fomento social porque a finalidade dessas entidades, quando criadas, era a de promover a educao profissional, assistncia social de determinadas comunidades, de determinados grupos familiares ligadas a uma determinada categoria profissional e econmica. Com o tempo, o Estado, verificando, seja falta de recursos financeiros para investir na manuteno e ampliao dessas entidades, seja a pouca atividade na gesto, pelo fato delas serem formalmente vinculadas Administrao Pblica, essas entidades foram sendo descoladas da estrutura da Administrao Pblica, at a situao atual, em que os servios sociais autnomos foram convertidos em associaes civis. Estas se distinguem do gnero associaes civis do direito privado, pelo fato de terem na sua origem uma lei que atribui a elas o desempenho de determinadas atividades de fomento social consideradas de relevante interesse da coletividade. Por outro lado, se assemelham s associaes civis, genericamente consideradas, pelo fato de serem pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, compostas para a realizao de determinadas atividades de interesse social. Tipicamente, os servios sociais autnomos so, por exemplo, o Servio Nacional da Indstria (SENAI), Servio Nacional do Comrcio (SENAC), Servio Social da Indstria (SESI), Servio Social do Comrcio (SEBRAE), Servio Nacional dos Transportes, etc.
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Todos estes tm, na sua origem, uma lei especfica que define as suas atribuies e que permite que eles sejam subvencionados pelo Poder Pblico (que recebam subvenes oficiais), e que tambm recebam contribuies sociais de natureza parafiscal, cobradas das categorias profissionais ou econmicas a que cada um deles est vinculado. De acordo com o art. 149 CF, a Unio pode instituir contribuies sociais de interesse das categorias sociais e econmicas. competncia exclusiva da Unio. Art. 149 Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. O que se tem uma lei criando, para associaes civis, ou seja, pessoas jurdicas de direito privado sem nenhuma subordinao direta com a Administrao Pblica, a possibilidade de receberem recursos pblicos e contribuies sociais, que, pela CF/88, tem natureza tributria. So esses recursos que custeiam a atividade do servio social autnomo. Como recebem recursos pblicos e contribuies sociais, os servios sociais autnomos se sujeitam aos controles financeiros do Poder Pblico, tipicamente a prestao de contas e o julgamento pelo Tribunal de Contas, embora no integrem formalmente a estrutura da Administrao Pblica. Devem os servios sociais autnomos, no seu funcionamento, observar regras tpicas da Administrao Pblica, como concurso pblico para contratao de pessoal e licitao para a celebrao de contratos com parceiros privados (fornecedores, por exemplo)? Os servios sociais autnomos, por serem entidades que no integram formalmente a estrutura da Administrao Pblica, no so destinatrias das normas constitucionais do concurso pblico, da licitao pblica, previstas no art. 37 CF. O fato de manejarem recursos pblicos pode levar, por exemplo, a se exigir que essas entidades realizem licitaes para suas contrataes? Por exemplo, se o SENAI quer abrir um novo prdio no centro do Rio de Janeiro, a obra para construo deve ser licitada, seguindo a Lei 8666/93? Os servios sociais autnomos foram privatizados exatamente para ganharem a agilidade de entidades privadas. No haveria sentido em se exigir dessas entidades que se submetessem s mesmas regras especficas da Administrao Pblica, quando a finalidade da sua privatizao foi desata-las das amarras da Administrao. O controle financeiro exercido pelo Tribunal de Contas j detm um espectro amplo de possibilidade de aferio da aplicao desses recursos pelos servios sociais autnomos. Ento, formalmente se diz que no esto sujeitos s normas especficas da Administrao, salvo onde a CF se refere aos servios sociais autnomos, tratando-os como entidades que recebem subvenes oficiais ou contribuies parafiscais, porque, formalmente, no so destinatrios porque no integram a Administrao Pblica. Do ponto de vista do fundamento mais terico, so entidades que foram, historicamente privatizadas, devolvidas sociedade civil, exatamente para se desatarem dessas amarras, no havendo sentido em criar essas exigncias para o seu funcionamento. No obstante, algumas leis estabelecem procedimentos que garantem a observncia dos princpios gerais da Administrao Pblica (moralidade administrativa, impessoalidade, eficincia) na gesto interna de cada uma dessas entidades.
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PERGUNTA: Sobre o fato de que, com a reforma tributria, h muitas crticas formuladas com relao a esse sistema S. Qual seria a tendncia dessas entidades? difcil dizer exatamente o que vai acontecer com esse sistema dos servios sociais autnomos. O que parece que o terceiro setor como um todo, como um conceito, vai crescer no Brasil nos prximos anos, finalizado inclusive com esse projeto de Parceria PblicoPrivado com o Governo Federal. O sistema de servios sociais autnomos sujeito a crticas porque as contribuies parafiscais pesam no bolso do contribuinte e, muitas vezes, os servios prestados por esse sistema, alguns so bons, outros nem tanto. PERGUNTA: Quem arrecada essas contribuies? O INSS arrecada essas contribuies e as repassa. Isso mais ou menos soluciona o problema jurdico-formal, uma vez que o fato de se ter que admitir, formalmente, que uma entidade privada (no caso, uma associao civil) possa ser sujeito ativo da obrigao tributria, contraria o CTN. Ento, formalmente, elas recebem repasse dessas contribuies sociais arrecadadas pela autarquia federal. A segunda modalidade de ente paraestatal que recebem atribuio legal, na verdade, no mais o . Estamos falando dos CONSELHOS DE FISCALIZAO PROFISSIONAL. Foi nesta hiptese que aconteceu, interessantemente, um julgamento no STF a respeito da constitucionalidade da transformao desses Conselhos de Fiscalizao das profisses regulamentadas em associaes civis, portanto, pessoas jurdicas de direito privado. Tradicionalmente, os Conselhos de Fiscalizao Profissional (CREA, Conselho Federal de Medicina e suas seccionais, OAB) sempre tiveram uma natureza jurdica hbrida, e no assemelhada s demais entidades da Administrao Pblica. Sempre foram considerados, por exercerem o poder de polcia, chamado de polcia das profisses, ou seja, poder, fundado na lei, de restringir em prol do interesse pblico o exerccio de direitos e liberdades individuais no campo profissional, autarquias corporativas, por serem destinadas a exercer o poder de polcia dentro de uma corporao profissional e normalmente geridas por regras prprias das corporaes profissionais. No caso da OAB, sempre se entendeu que a OAB federal era uma autarquia federal de natureza corporativa, mas no formalmente submetida ao mesmo regime das demais autarquias federais, como o INSS, por exemplo. A OAB, no mbito da administrao federal, sempre gozou de uma posio de maior autonomia. O Presidente do Conselho Federal da OAB no nomeado e livremente exonerado pelo Presidente da Repblica. A OAB presta contas ao Tribunal de Contas, mas sempre se procurou eximir dessa obrigao, embora por receber subvenes oficiais, contribuies parafiscais e, inclusive cobrar taxas, deve ser submeter ao controle do Tribunal de Contas. Em relao s demais exigncias da legislao federal aplicvel s autarquias, os Conselhos Profissionais nunca se submeteram a ela completamente. A Lei 9649/98, em seu art. 58, pretendeu, exceo da OAB, transformar todos esses Conselhos Profissionais em entidades privadas, mais especificamente, associaes civis. O 9 do art. 58 exclui a OAB. Porm, no seu caput, ele se refere a todos os Conselhos Profissionais. Art. 58. Os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas sero exercidos em carter privado, por delegao do poder pblico, mediante autorizao legislativa.
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............. 9o O disposto neste artigo no se aplica entidade de que trata a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994. O que se tem uma atribuio legal de uma atividade do Poder Pblico, que sempre tradicionalmente foi exercida por entidades formalmente integrantes da Administrao Pblica Indireta, porque os Conselhos sempre foram considerados autarquias corporativas, transferindo a entidades privadas o desempenho dessa atividade. Neste caso, o STF entendeu que os interesses pblicos velados pelos Conselhos de Fiscalizao Profissional das profisses regulamentadas, estavam sujeitos atuao exclusiva do Estado, s podendo serem geridos por ente estatal de natureza jurdica de direito pblico. Foi isso o decidido na ADIN 1717 DF, da qual foi relator o Ministro Sidney Sanches. Essa foi uma das leis que surgiu, primeiramente, como medida provisria e, depois, foi convertida em lei, sofrendo alteraes ao longo do caminho. Nessa ADIN, primeiro foi concedida medida cautelar suspendendo a eficcia deste dispositivo e, no ano de 2002 foi definitivamente julgada a ADIN, com a declarao de inconstitucionalidade do caput e dos pargrafos, exceto o 3 deste art. 58 da Lei 9649/98. O STF entendeu, primariamente, que o caput e os pargrafos que atribuam natureza privada aos Conselhos de Fiscalizao Profissional eram inconstitucionais em virtude da circunstncia de que fiscalizao profissional, por envolver atividade normalmente sancionatria, tem natureza de poder de polcia, por envolver atos de imprio, de imposio de penalidades. Isso atividade tpica do Estado. EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARAGRAFOS DA LEI FEDERAL N. 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVICOS DE FISCALIZACAO DE PROFISSOES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ao, quanto ao . 3o do art. 58 da Lei n. 9.649, de 27.05.1998, como j decidiu o Plenrio, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ao Direta e julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do .caput|| e dos pargrafos 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretao conjugada dos artigos 5., XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, pargrafo nico, 149 e 175 da Constituio Federal, leva a concluso, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade tpica de Estado, que abrange ate poder de policia, de tributar e de punir, no que concerne ao exerccio de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Deciso unnime. Em relao cobrana de contribuies parafiscais, que seriam fixadas, cobradas e executadas por estes entes privados, o STF entendeu, e de acordo com a CF, s pode ser sujeito ativo da obrigao tributria pessoas jurdicas de direito pblico, sendo que a fixao deve ser feita pela lei e a cobrana por pessoa jurdica de direito pblico, assim como o prprio exerccio do poder de polcia. Em relao ao 3, que no foi declarado inconstitucional, o STF entendeu que a ADIN estava prejudicada. O STF se absteve de julgar o caso, s o fazendo depois com as agncias reguladoras, dizendo que a ADIN estava prejudicada pelo advento da Emenda Constitucional n 19/98. O STF
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agiu dessa forma porque esse 3 do art. 58 era questionado em face do antigo art. 39 CF, que institua regime jurdico nico para Administrao Direta, autarquias e fundaes pblicas. Sendo assim, com a revogao deste dispositivo, o STF adotou uma postura minimalista. O STF entendeu que, como o dispositivo tido por violado (art. 39 CF) foi revogado pela Emenda Constitucional n 19, neste ponto a ADIN estaria prejudicada. O dispositivo continuou formalmente em vigor. Embora com a declarao da inconstitucionalidade, os Conselhos de Fiscalizao Profissional tenham tornado a ser autarquias. importante lembrar que na ADIN sobre agncias reguladoras o STF disse que, mesmo aps a extino do regime jurdico nico previsto no art. 39 CF, h determinadas atividades do Estado, que por serem tpicas do Poder Pblico, no podem ser desempenhadas por servidores pblicos com vnculo celetista. Na ADIN 1717, o STF se absteve de julga-lo, tendo que faze-lo na ADIN das agncias reguladoras. Se o STF na ADIN 1717 disse que os Conselho de Fiscalizao Profissional, por exercerem poder de polcia, no podem ser entidades privadas, j que atividade tpica do Estado e, portanto, indelegvel pessoa jurdica de direito privado, pelas mesmas razes, invocando o caso das agncias reguladoras, seus servidores vinculados atividade-fim da entidade tm essa restrio. Assim, os que desempenham atividade-fim devem ser, necessariamente, servidores pblicos estatutrios. Os demais servidores podem ser celetistas. O STF, incoerente com a sua prpria jurisprudncia, deveria ter, pelo menos, se no declarada a inconstitucionalidade do 3 do art. 58, dado a ele uma interpretao conforme, para dizer que servidores vinculados atividade-fim dos Conselhos de Fiscalizao Profissional, devem ser, necessariamente, estatutrios, porque desempenham poder de polcia. Quanto aos demais, ou seja, empregados vinculados atividade-meio, poder-se-ia dizer que eles seriam regidos pela legislao trabalhista. Moral da histria: os Conselhos de Fiscalizao Profissional de profisses regulamentadas no Brasil, voltaram situao anterior e continuam neste regime hbrido. Voltaram a ser entidades autrquicas corporativas, sujeitas mesma multiplicidade de disciplinas, de acordo com a lei especfica que criou cada um deles. A OAB escapou dessa discusso toda, porque o 9 do art. 58 a excluiu. Para o prof, a OAB, como autarquia corporativa, exercendo poder de polcia, tem que admitir pessoal pela via de concurso pblico e o vnculo, pelo menos das pessoas ligadas atividade-fim, deve ser estatutrio, isso no como conseqncia de um revogado regime jurdico nico (alegao que eles fazem), mas como decorrncia do fato de exercerem funo tipicamente estatal, de acordo com a jurisprudncia do STF. PERGUNTA: Com relao ao Sistema S, quem escolhe seus dirigentes: a prpria associao ou o Poder Executivo? Isso varia um pouco de lei para lei. Em geral, as categorias que financiam a entidade S, elas tm, pela lei, a prerrogativa de fazer uma escolha de acordo com um determinado colgio eleitoral composto por representantes da prpria categoria. Antigamente, os dirigentes dessas entidades eram nomeados pelo Presidente da Repblica e podiam ser livremente exonerados. Isso remonta ao tempo em que o servio social era uma atividade da Administrao Pblica Indireta. No mais o sendo, as leis foram alteradas. Muitas delas foram criadas na Era Vargas, como parte da estrutura corporativista que se queria dar ao regime scio-econmico brasileiro. O sistema S seria um importante
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instrumento de dominao do estado sobre a organizao autnoma das categorias profissionais e econmicas. Com o tempo, esses sistemas foram sendo privatizados. Mas, hoje, isso varia de lei para lei e, normalmente, tem-se o sistema mais democratizado de eleio pelas categorias. ENTES EXTRA-FISCAIS Em relao aos entes extra-estatais, vinculados contratualmente ou por ato administrativo unilateral ao Poder Pblico, vamos estud-los na prxima aula. Primeiro estudaremos o conceito de servios pblicos, sua disciplina constitucional e legal, para, a sim, tratarmos das formas de concesso, permisso e autorizao e essas variaes hbridas, que tem surgido no direito brasileiro. Na aula de hoje, iremos estudar o tema que est muito em voga que o dos entes extraestatais, componentes do terceiro setor, que se vinculam Administrao Pblica, por um vnculo genrico de convnio. Elas so disciplinadas por duas leis federais especficas. Estes dois entes seriam: Organizaes sociais; Organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Essas so entidades absolutamente controvertidas. Quem ler o captulo do livro de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo), nele, ele dir simplesmente que a lei que cria as organizaes sociais totalmente inconstitucional. J no texto do livro do prof Diogo de Figueiredo, ele dir que as organizaes sociais representam um novo horizonte na estrutura de fomento pblico de natureza social no Brasil. Ento, teremos que delinear os contornos dessas entidades e tentar discutir as grandes controvrsias jurdicas existentes com relao a essas entidades. A Lei 9637/98 a lei que disciplinou a existncia e funcionamento das organizaes sociais. So pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por particulares para assumir servios sociais no exclusivos do Estado, mediante contrato de gesto. Possuem como reas de atuao o ensino......... ..........concebidos dentro do programa de reforma do Estado dos anos 90, vigente no Brasil, e implementado durante o governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso. A idia bsica subjacente a essas duas leis era a de transferir sociedade civil, constituda sob a forma de entidades privadas sem fins lucrativos, o desempenho de servios sociais no exclusivos do Estado. Por um lado, trazendo como benefcio os ganhos gerenciais, com a maior leveza da gesto privada desses interesses e servios, por outro lado, beneficiar com a energia, seja profissional ou financeira, de entidades que no mais se submetem ao crivo do Estado e que, por serem assim, podem obter maior volume de financiamentos junto ao setor privado. Essa a idia bsica que inspirou a criao tanto das organizaes sociais, quanto das organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Duas leis disciplinam essas duas entidades: a Lei 9637/98, que disciplina as organizaes sociais e a Lei 9790/99, que trata das organizaes da sociedade civil de interesse pblico.
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ORGANIZAES SOCIAIS Podemos verificar na Lei 9.637/98 que, na verdade, as organizaes sociais foram concebidas para assumir servios pblicos no exclusivos, que vinham sendo mal explorados, mal executados pelo Estado, e que o Poder Pblico engendrou como soluo, a sua transferncia sociedade civil. Dentro dessas reas especficas de atuao previstas no art. 1 da lei, tem-se o ensino, pesquisa, desenvolvimento tecnolgico, proteo e desenvolvimento do meio ambiente, cultura e lazer. Art. 1o O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. As organizaes sociais como entidades privadas, institudas por particulares, podem obter o reconhecimento do Poder Pblico de que elas assim se qualificam. Uma vez tendo esse reconhecimento, passam a gozar de um conjunto de benefcios, inclusive de natureza financeira, recebendo dotaes oramentrias oficiais, para que desempenhem em carter privado essa atividade que, at ento, era estatal, mas que conserva o seu interesse pblico. Dentro da lei das organizaes sociais, o prof destaca como aspectos mais importantes para o estudo, neste momento, em primeiro lugar, as reas de atuao, mencionadas anteriormente, e, em segundo lugar a natureza jurdica e a forma como se d o ato de reconhecimento e de desqualificao da organizao social. Organizao social no surge por criao do Estado. Ela se constitui pelos particulares como uma entidade na forma do direito privado, e se transformar em organizao social por um ato administrativo de reconhecimento ou receptcio. Esse ato consiste, em primeiro lugar, na aferio do preenchimento dos requisitos legais ditados no art. 2 da Lei 9637/98, ou seja, tem uma poro vinculada, representada pelo fato da autoridade administrativa tem que verificar se todos os requisitos legais foram formalmente preenchidos pela entidade, e uma poro discricionria, cometida, no mbito da Administrao Federal, a dois Ministros de Estado. , portanto, necessariamente, um ato administrativo complexo, emanado de dois rgos distintos: um sempre, necessariamente, o Ministro da Administrao e Reestruturao do Estado, e o outro, o Ministro da rea especfica em que aquela organizao social pretende atuar. O inciso I do art. 2 trata dos requisitos legais vinculados e o inciso II do art. 2 da Lei 9637/98 trata da poro, do poder discricionrio do ato de reconhecimento. Art. 2o So requisitos especficos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se qualificao como organizao social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos respectiva rea de atuao; b) finalidade no-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das prprias atividades; c) previso expressa de a entidade ter, como rgos de deliberao superior e de direo, um conselho de administrao e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas quele composio e atribuies normativas e de controle bsicas previstas nesta Lei;
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d) previso de participao, no rgo colegiado de deliberao superior, de representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) composio e atribuies da diretoria; f) obrigatoriedade de publicao anual, no Dirio Oficial da Unio, dos relatrios financeiros e do relatrio de execuo do contrato de gesto; g) no caso de associao civil, a aceitao de novos associados, na forma do estatuto; h) proibio de distribuio de bens ou de parcela do patrimnio lquido em qualquer hiptese, inclusive em razo de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previso de incorporao integral do patrimnio, dos legados ou das doaes que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extino ou desqualificao, ao patrimnio de outra organizao social qualificada no mbito da Unio, da mesma rea de atuao, ou ao patrimnio da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, na proporo dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovao, quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado. Esse ato discricionrio (inciso II), sujeito a critrios de convenincia e oportunidade , evidentemente, relativo ao interesse do Estado em permitir que aquela organizao passe a desempenhar, mediante um acordo feito com o Poder Pblico, determinados servios de interesse pblico, isto , servios sociais no exclusivos do Estado, ou que aqueles servios permaneam no mbito da Administrao Pblica. Enquanto o ato de reconhecimento tem uma poro discricionria, o ato de desqualificao do art. 16 da Lei 9637/98 , necessariamente, ato vinculado. Portanto, o Poder Pblico no pode desqualificar ao seu alvedrio, por razes de convenincia e oportunidade. Estar necessariamente vinculado motivao de que a organizao social, no seu funcionamento, no desempenhou, de acordo com o contrato de gesto, as funes a que havia se comprometido. Mais do que isso, o 1 diz que a desqualificao se far mediante processo administrativo, no qual a organizao social ter direito ao contraditrio e ampla defesa. No ato de reconhecimento, se dar a designao dos membros do Poder Pblico que vo compor o conselho diretor da organizao social, chamado pela lei, nos arts. 3 e 4, de Conselhos de Administrao. Este deve ter uma composio paritria de membros do Poder Pblico, integrantes tcnicos de uma determinada categoria e uma participao da comunidade afetada. Como ato de reconhecimento, a organizao social se habilita, alm de receber o servio social que at ento era desempenhado pelo Estado, recebe um conjunto de benefcios como, por exemplo, recursos oramentrios, permisso de uso de bens pblicos Exemplo de organizaes sociais: imagine um hospital pblico, rea de sade. Sade no servio pblico exclusivo, no Brasil, porque um servio pblico prestado em concorrncia com a iniciativa privada. Se no exclusivo do Estado, pode ser exercido por este, ou por entidades particulares, ou, ainda, por entes intermdios, que seriam as organizaes sociais, que passaro a desempenhar aquela atividade com o fomento do Estado, j que a iniciativa privada no atinge os mesmos fins que o Estado quer atingir, que sero fixados no contrato de gesto. Com relao permisso de uso dos bens, no mesmo exemplo do hospital, com a
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constituio da organizao social e o ato de reconhecimento, ela assume a gesto do hospital pblico, recebendo os bens deste em permisso de uso, passa a ser beneficiria de recursos oramentrios. Da por diante, a organizao social vai gerir aquele hospital, privadamente.A lei no dispe sobre concurso pblico para contratao de pessoal. O que se tem, na verdade, a transferncia da entidade com a transferncia da funo, ou seja, do servio social que antes era estatizado e agora foi privatizado, e a privatizao da atividade, pelo menos na sua gesto. Se o contrrio no for estipulado no contrato de gesto, parece que a Unio Federal sucessora das entidades pblicas que compunham a Administrao Direta e foram extintas. Tem-se, por exemplo, a Fundao Roquete Pinto, que foi extinta, e as suas atribuies foram transferidas a uma organizao social que passou a fazer suas vezes, salvo se o contrato de gesto fizer previso em sentido contrrio, de que a organizao social responder. No caso da Fundao Roquete Pinto, para os jurisdicionados demandarem esta, ela poder responsabilizar subsidiariamente a Unio Federal, sendo entidade da Administrao Pblica Direta federal. Atravs desse contrato de gesto celebrado entre o Poder Pblico, que transfere organizao social o desempenho de determinado servio social, e a organizao, sero fixadas metas, cronograma de trabalho, programa de aporte de recursos pblicos na organizao social e o sistema de controles, atravs do qual o Poder Pblico aferir o desempenho da organizao social, mantendo-a com essa qualificao e com o servio que lhe foi cometido, ou desqualificando-a por descumprimento do contrato de gesto. Contrato de gesto uma figura nova, introduzida constitucionalmente no Brasil com A Emenda Constitucional n 19, que ainda se encontra em fase de elaborao. A natureza jurdica que melhor descreve a idia do contrato de gesto, de convnio, e no a de contrato, porque a organizao social, por no ter fins lucrativos e por ser constituda especificamente pro fim de prestao de servio social de natureza pblica, no pode contratar com o Estado o recebimento daquele servio social. Ela no tem o interesse contraposto a isso, seu interesse concorrente, paralelo e unidirecional, caracterizando a figura do convnio. apenas um acordo de vontades no mesmo sentido, enquanto que o contrato pressuporia a contraposio de interesses. OBS: Existe no STF uma ADIN em curso, que questiona a constitucionalidade da Lei 9637/98, que a ADIN 1923/DF, cujo relator o Ministro Ilmar Galvo, hoje j aposentado, mas que, no entanto, votou antes de sua aposentadoria. Essa ADIN questiona tambm a Lei 9648/98, que alterou o art. 24, inciso XXIV da Lei 8666/93 (Lei de Licitaes), para dizer que dispensvel a licitao nos contratos de prestao de servios celebrados entre o Poder Pblico e as organizaes sociais. O voto do Ministro Ilmar Galvo foi pelo indeferimento da liminar, tendendo aparncia de constitucionalidade tanto da estrutura das organizaes sociais, como desse dispositivo liberatrio de licitao. Ele, formalmente, disse que a Constituio no exige sempre licitao, fazendo uma ressalva no art. 37, XXI. Ento, por exerccio de discricionariedade legislativa, a lei poderia dispensar licitao nas contrataes pelo Poder Pblico de organizaes sociais. O Ministro Ilmar Galvo indeferiu a liminar e, em seguida, foi votar o Ministro Nelson Jobim, no tendo, at agora, desfecho.
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Portanto, no se pode nem dizer que a ADIN foi julgada improcedente ou que a liminar foi indeferida porque o voto do relator est suspenso pelo pedido de vista do Ministro Nelson Jobim. CRTICAS: Em relao possibilidade da organizao social receber, sem licitao, o cometimento de uma funo que era estatal, embora seja servio no exclusivo do Estado. O prof Celso Antnio Bandeira de Mello diz que isso inconstitucional, na medida em que o Poder Pblico no pode se demitir das suas responsabilidades na rea de sade, por exemplo, por conta de dispositivos constitucionais. Como exemplos, ele cita os art. 205, 206 e 208 CF, que tratam a sade como dever do Estado. Portanto, o Estado, que prestava servio pblico de sade em uma determinada rea, no pode simplesmente transferi-lo a uma organizao social, embora o servio de sade no seja exclusivo do Estado (isso o prof Celso Antnio no diz). Se fosse servio exclusivo do Estado, seria, evidentemente, inconstitucional, isso porque, ou o Estado explora um servio pblico que exclusivo seu diretamente, ou, pelo art. 175 CF, pode deleg-los a particulares mediante licitao, sob regime de concesso ou permisso de servios pblicos. Se o servio pblico no exclusivo do Estado, por exemplo, o que me impede de abrir uma casa de sade, de explorar privadamente um servio de sade, uma vez preenchidos os requisitos legais? Portanto, numa data mxima venia do prof Celso Antnio Bandeira de Mello, no parece que por esse fundamento seria a organizao social inconstitucional. H, porm, outras questes constitucionais aqui envolvidas. Com relao a elas quem quiser conferir, pode ler o livro Parcerias na Administrao Pblica da prof Maria Slvia Zanello di Pietro, que levanta os pontos mais relevantes. Por que num contrato qualquer de fornecimento de bens, a CF e a Lei 8666/93 exigem demonstrao de capacidade tcnica e idoneidade financeira e a realizao de licitao, e para a seleo de uma determinada entidade, que vai se qualificar como organizao social, essa exigncia no feita? Por que s alguns entes sero reconhecidos como organizaes sociais e tero o benefcio de receberem recursos oramentrios, permisso de uso de bens pblicos, e at a concesso de servidores que continuaro sendo remunerados pelo Estado, sem a possibilidade da abertura dessa concorrncia (processo licitatrio), aberta a todo e qualquer particular interessado? Nesse ponto, h violao do art. 37, XXI CF, que diz que as contrataes do poder Pblico esto sujeitas a processo de licitao e se exige a demonstrao de qualificao tcnica e econmica, indispensveis garantia do cumprimento da obrigao. Neste ponto, a lei da organizao social no atende s exigncias do art. 37, XXI CF. Mesmo o vnculo sendo de natureza no contratual, por ser um convnio, deveria ser realizada a licitao, uma vez que a ratio desta a de selecionar o particular que melhor atende ao interesse pblico. No caso de se criar um vnculo para algum explorar um servio no exclusivo do Estado, algum tem que demonstrar melhor capacitao para isso, precisando de critrios objetivos. Se h um benefcio de natureza financeira, que ser dado pelo Estado, cesso de uso de bens pblicos e cesso de servidores, necessariamente pode ter mais de um interessado, caindo na hiptese de obrigatoriedade de licitao.
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Da obrigatoriedade da licitao decorre um problema: a Lei 9649/98 diz que contratar organizao social hiptese de dispensa. Celso Antnio enfrenta esse problema argumentando que as hipteses de dispensa de licitao no so absolutamente discricionrias, quando o legislador as define. A dispensa de licitao tem que ter um fundamento de razoabilidade, ou seja, razes de convenincia e oportunidade do legislador que entende que, naquela hiptese, melhor para o interesse pblico no contratar. Exemplos: rejeita a contratao porque no h tempo para realizar a licitao; Poder Pblico vai ao mercado com mais agilidade, na compra de entidades da Administrao Direta, dando ao Poder Pblico maior agilidade e economicidade. Qual a ratio de uma dispensa de licitao em relao s organizaes sociais? Se convnio, a prpria Lei 8666/93 dispensa a licitao (argumentao da defesa da constitucionalidade da modificao do art. 24, XXIV da Lei 8666/93). A lei e a CF no art. 37, XXI refere-se apenas aos casos especificados na legislao, que tero dispensa de licitao. O que Celso Antnio diz (prof concorda com ele nesse ponto) que falta razoabilidade desta dispensa de licitao, porque o interesse pblico no ser de nenhuma forma melhor atendido com a dispensa na contratao da organizao social. Seu argumento correto no sentido da violao do princpio da razoabilidade, ou seja, no h adequao entre meios e fins em se dispensar a licitao, na hiptese em que o Poder Pblico no tem um fundamento razovel para faz-lo. ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO (OSCIP) A Lei 9.790/99 estabelece esse instrumento com uma finalidade menos explcita de transferncia e assuno de funes antes desempenhadas pelo Estado, e que passariam a ser desempenhadas pelas organizaes. A idia da Lei 9790/99 de transformar o velho reconhecimento de determinadas entidades de interesse pblico (declarao de utilidade pblica de determinadas entidades) em organizaes que vo passar a ter de preencher requisitos mais rgidos previstos na lei. Se compararmos, a Lei 9790/99 tem requisitos muito mais rgidos, que atendem muito mais moralidade administrativa, do que a lei das organizaes sociais (Lei 9637/98). Da mesma forma, o ato de reconhecimento vinculado, porm, sem a poro discricionria. Portanto, basta o preenchimento dos requisitos legais pela entidade privada, para ter direito ao reconhecimento, ao contrrio do que acontece nas organizaes sociais. Isso j diminui a potencialidade imoral dessas organizaes, porque o carter discricionrio das organizaes sociais pode conduzir os Ministros de Estado, que sero os beneficirios do ato de reconhecimento e, posteriormente, do contrato de gesto. Assim, nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico no h possibilidade discricionria negativa do reconhecimento, mesmo que a entidade preencha os requisitos legais. Com o reconhecimento, a entidade passa a ser beneficiria de fomento estatal e se habilita a poder, futuramente, celebrar com o Poder Pblico, o termo de parceria. No h, na lei, a diferenciao clara do que termo de parceria e do que contrato de gesto. Parece que, da mesma forma que o contrato de gesto, o termo de parceria tem natureza de convnio, pelas razes j mencionadas: interesses no contrapostos, unidirecionais, paralelos. O ato de desqualificao tambm vinculado e sujeito a processo administrativo. A diferena com relao s organizaes sociais que, qualquer interessado e o MP podem requerer judicialmente, caso a entidade no esteja cumprindo o termo de parceria, a desqualificao a ser decretada em juzo, embora isso tambm possa ser feito administrativamente.
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Aps o ato de reconhecimento e de acordo com o que foi ajustado no termo de parceria, essa organizao vai desempenhar atividade, sob fiscalizao do Estado, mas contando com o fomento estatal, que , normalmente, a subveno oficial. A diferena com as organizaes sociais que aqui, os controles so mais densificados na lei. Enquanto a organizao social tem uma poro discricionria, ou seja, juzo de convenincia e oportunidade, ao lado do preenchimento de requisitos legais, a organizao da sociedade civil de interesse pblico preenche os requisitos e se habilita como organizao para todos os fins de direito e, posteriormente, ser feito o termo de parceria. DISTINES ENTRE AS ORGANIZAES SOCIAIS E ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO: Organizaes sociais = mbito de atuao mais restrito e foram especificamente delineadas pela lei, para o fim de assumir atividades que eram prestadas pelo Estado, e que foram transferidas iniciativa privada a esses entes intermdios; Organizaes da sociedade civil de interesse pblico = so entidades privadas, que vo realizar atividades de interesse pblico que, no necessariamente se encontravam sendo realizadas pelo Estado. Portanto, no h essa transferncia formal, nem assuno de algo pela organizao da sociedade civil de interesse pblico. Alm disso, elas tm um tratamento legal mais rgido, por exemplo, a lei diz, expressamente o que entidade sem fim lucrativo, especifica exatamente em cada rea o que a organizao da sociedade civil de interesse pblico pode fazer, e restringe bastante os benefcios que a lei das organizaes sociais da a estas. O mximo que as organizaes da sociedade civil de interesse pblico podem receber como benefcio, so subvenes oficiais, de acordo com os arts. 9, 10 e 11 da Lei 9790/99. Os dois institutos so afins, mas as organizaes da sociedade civil de interesse pblico tm alguns traos distintivos mais prximos de um regime de moralidade administrativa, do que as organizaes sociais. Mas tambm no esto sujeitas licitao para celebrao do termo de parceria.
PODER DE POLCIA O termo polcia, em uma regresso histrica, ele remonta ao perodo da Idade Antiga, na Grcia e Roma. Na Grcia, polcia surgiu do termo politeia, enquanto em Roma, do latim, politia, significando o conjunto de toda cidade. Portanto, a referncia ao poder de polcia era uma referncia ao regramento urbano daquelas cidades, na Antigidade. Esse termo, at mais ou menos o final do perodo absolutista e incio da fase liberal, ainda no perodo de formao do Estado Liberal, permaneceu muito misturado com as outras atividades do Estado. Poder de polcia s ser definido com os contornos atuais, a partir das Revolues Liberais, quando, curiosamente, no na Frana, mas nos EUA, por influncia inglesa, vai surgir a expresso policy power, no sentido que ns conhecemos hoje. Dessa expresso se entendia, e ainda se entende, embora veremos na aula de hoje que este termo est sujeito a intensas crticas da doutrina, o conjunto de atividades do Estado consistentes em limitaes da liberdade individual em prol do interesse coletivo.
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Poder de polcia, portanto, desde a sua origem, tem esse contedo restritivo, limitador, condicionador ou disciplinador das liberdades individuais em prol dos interesses maiores da coletividade. Sempre, portanto, que se estiver diante de uma norma ou de uma ao administrativa que limite a liberdade individual em prol de interesses contrapostos, podendo ser tambm direitos individuais e tambm interesses que no se individualizam em pessoas, mas pertinem a toda coletividade, estaremos diante de uma atividade considerada de polcia. Definio de poder de polcia: Em sentido amplo = definio da origem do poder de polcia nos EUA, que assim foi transposto para o direito francs. Poder de polcia abrange no s a atividade legislativa, por fora do princpio da legalidade e da eficincia, inaugurando a restrio liberdade individual em prol de outros direitos individuais contrapostos ou interesses da coletividade, mas tambm a atividade concretizadora da Administrao da ordem legal restritiva. ATIVIDADE LEGISLATIVA + ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (para concretizar a lei) Em sentido estrito estrito = refere-se a poder de polcia como atividade especificamente administrativa de execuo, fiscalizao, implementao das ordens legais restritivas de direitos e liberdades individuais. O termo poder de polcia em sentido estrito, sinnimo de polcia administrativa. Definio legal = encontra-se, curiosamente, no art. 78 do CTN, e no em lei administrativista alguma. Art. 78 Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. De acordo com o art 145, II, CF, o tributo taxa tem como um de seus fatos geradores o exerccio do poder de polcia pelo Estado. Art. 145 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos: ........ II taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio; A CF define como possvel fato gerador da taxa (tributo contraprestacional) o exerccio do poder de polcia pelo Estado. Por isso que o art. 78 CTN vai definir, apenas com uma enumerao exemplificativa, os campos de atuao e exatamente em que consiste o poder de polcia, como possvel fato gerador do tributo taxa.
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O CTN no art. 78, ao se referir administrao pblica, restringe o poder de polcia polcia administrativa reas de atuao: A prpria enumerao do art. 78 CTN, em si, j contm em seu final o indicativo de que ela exemplificativa. Trata-se de enumerao numerus acrescimum e no numerus clausus. Todas as atividades so mencionadas apenas para dar uma idia dos possveis campos de atuao em que o Estado chamado a atuar, limitando e disciplinando legalmente o exerccio de liberdades individuais, e conferindo Administrao a tarefa de concretizar na prtica essas limitaes, fiscalizando o cumprimento das normas legais e impondo sanes aos particulares em decorrncia do seu descumprimento. Observao importante: Destacada, no direito brasileiro, pelo prof Celso Antnio Bandeira de Mello. Essa observao a de que, na verdade, uma impropriedade do CTN a referncia limitao a direitos individuais. A limitao se d no plano da liberdade e da propriedade, como direitos inerentes ao ser humano, porque esses direitos j nascem limitados pela lei. Ento, a limitao, enquanto restrio, condicionamento ou disciplina desses direitos, faz parte dos contornos do prprio direito, faz parte do delineamento do prprio direito. Ningum pode imaginar que o poder de polcia, no sentido amplo, limita um direito que, na verdade, j nasce limitado. O direito tem o seu contorno conformado pelo poder de polcia do Estado. Ento, quando se fala em limitao, est se referindo liberdade no sentido existencial. Mas a liberdade, enquanto direito, como j nasce limitada, no h sentido em se falar que o poder de polcia limita o direito. Este j nasce conformado pelo poder de polcia. Competncias constitucionais: Pelo art. 145, caput CF, chega-se concluso bvia de que se Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal podem cobrar taxa em razo do exerccio do poder de polcia, este a atividade administrativa que todos os entes federativos, no direito constitucional brasileiro, podem desempenhar. Se todos podem desempenhar, resta saber em que reas especficas de atuao esse poder poder ser desempenhado pelos diversos entes federativos. Para isso, temos que buscar a definio das competncias constitucionais em matria de poder de polcia. Vamos buscar nos captulos especficos de distribuio constitucional de competncias, aonde se encontra o poder de polcia de cada ente federativo. Por exemplo, no art. 21 CF, que trata das competncias materiais da Unio Federal, h um referncia no inciso VI competncia da Unio para autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico. Essa competncia exclusiva da Unio. Como se d, na prtica, o exerccio do poder de polcia? Uma ordem legal, contida numa lei federal, vai disciplinar as atividades de produo comrcio de material blico. A lei federal vai definir as reas em que possvel a produo e comrcio de material blico, as circunstncias em essa produo e comrcio se tornar possvel e delegar a um rgo interno da Unio, que o Ministrio da Defesa, que atravs de seus rgos internos de comandos militares (comandos do Exrcito, Marinha e Aeronutica), vo fiscalizar e aplicar as normas legais referentes a comrcio e produo de material blico.
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Portanto, nessa conformao constitucional, conclumos que, Unio compete o exerccio do poder de polcia na rea de produo e comrcio de material blico. Da mesma forma, no inciso XXIV: Art. 21 Compete Unio: ...... VI autorizar e fiscalizar a produo e comrcio de material blico; ...... XXIV organizar, manter e executar a inspeo do trabalho; Pelo art. 22, I CF, compete Unio legislar sobre direito do trabalho, tendo, portanto, uma competncia legislativa. Atravs desta, editou-se normas legais disciplinando as relaes entre trabalhadores e empregadores. Compete Unio, de acordo com o art. 21, XXIV CF, exercer a polcia administrativa no campo do trabalho: fiscalizar o cumprimento das normas trabalhistas pelos empregadores, verificar se as condies de trabalho, equipamentos de proteo individual nas reas de insalubridade e periculosidade, so preservadas, se todas as obrigaes pecunirias do empregador em relao ao trabalhador esto sendo cumpridas e sancionar os empregadores pelo seu descumprimento. Nisso consiste o exerccio da polcia administrativa de trabalho, conforme o dispositivo constitucional. Em outras reas, no entanto, haver competncia concorrente entre Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Para isso, existe uma regra geral, prevista no art. 24 e seus pargrafos CF, de que competir Unio a edio de normas gerais e aos Estados e Distrito Federal, editar normas especficas adequadas a sua realidade. Nessas leis federais e estaduais, haver uma distribuio de competncias em matria de polcia administrativa entre Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal. Nas reas em que no houver competncia concorrente, o exerccio do poder de polcia se dar da seguinte forma: art. 25 CF, que traz a competncia residual dos Estados. S o Estado legisla e s ele exerce o poder de polcia; art. 30 CF, que trata dos Municpios. Matrias de interesse exclusivamente local, s o Municpio legisla e exerce o poder de polcia. No estudo do trato constitucional da casusta do poder de polcia, o primeiro momento de anlise da legalidade da atuao do Estado, diz respeito busca na CF de qual ou quais entidades esto autorizadas constitucionalmente a exercer poder de polcia naquela espcie. Quem pode exercer poder de polcia? Poder de polcia atividade tipicamente estatal e, como tal, sempre se entendeu no direito brasileiro, que apenas as pessoas jurdicas de direito pblico podem exerc-la, ou seja, as pessoas constitucionais, federativas, atravs dos rgos da sua administrao direta: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Ao lado dos rgos da Administrao Direta, tambm podem exercer poder de polcia, por descentralizao administrativa legal, as pessoas jurdicas de direito pblico, integrantes da Administrao Indireta, ou seja, as autarquias e fundaes pblicas, as quais se tenha conferido por lei, personalidade jurdica de direito pblico., submetendo-se ao mesmo regime jurdico das autarquias.
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Aula passada, vimos que, pela primeira vez no direito brasileiro, o STF reconheceu expressamente que essa circunstncia de o poder de polcia ser passvel de exerccio apenas por pessoa jurdica de direito pblico, tem sede constitucional. Isso foi declarado no acrdo proferido pelo STF na ADIN 1717/DF, que tratou do art. 58 da Lei 9649/98. este dispositivo pretendeu transformar em associaes civis (pessoas jurdicas de direito privado) os Conselhos de Fiscalizao Profissional, excepcionando apenas a OAB. O STF entendeu nessa ADIN que, por esses Conselhos de Fiscalizao Profissional exercerem, no mbito de suas atuaes, poder de polcia administrativa das profisses, essas atividades, por serem constritivas de direitos individuais, s poderiam ser exercidas e desempenhadas por pessoa jurdica de direito pblico. Com isso, o STF declarou a inconstitucionalidade dos pargrafos do art. 58 impugnados na ADIN e declarou expressamente que, embora no haja um dispositivo na CF/88 que diga que poder de polcia atividade privativa de pessoa jurdica de direito pblico, pela sistemtica constitucional podese concluir no sentido da indelegabilidade entidades privadas de atividades tpicas do Estado, que abrange o poder de polcia. Portanto, pode-se dizer hoje, que, no entendimento do STF, existe na sistemtica constitucional, uma exigncia de que o poder de polcia seja desempenhado apenas por pessoa jurdica de direito pblico, centralizadamente, atravs dos entes federativos, ou descentralizadamente, atravs de autarquias e fundaes de direito pblico. Uma outra questo diz respeito ao tipo de vnculo que o agente pblico, incumbido pela lei de exercer poder de polcia, deve ter com a administrao. Em aulas anteriores, o prof mencionou uma outra deciso do STF, relativa ao quadro de pessoal das agncias reguladoras. A hiptese era de uma lei federal que dispunha que as agncias reguladoras teriam servidores exclusivamente contratados sob o regime da CLT. O STF, em uma deciso polmica, entendeu que, pelo fato das agncias reguladoras desempenharem atividade tpica do Estado, de um lado, atividade tipicamente legislativa, qual seja: a edio de normas de carter primrio por delegao legislativa, por outro lado, o poder de polcia no campo das atividades econmicas reguladas e no campo dos servios pblicos regulados por essas agncias, os servidores pblicos dessas entidades deveriam manter com o Estado um vnculo necessariamente estatutrio, porque s este confere a esses servidores um conjunto de garantias suficientes para a imposio ao exerccio do poder de imprio estatal. Um dos dispositivos impugnados nesta ADIN era o pargrafo terceiro do art. 58, que transformava os servidores dos antigos Conselhos de Fiscalizao Profissional de estatutrios em celetistas, sendo considerado prejudicado no julgamento dessa ADIN, porque sua impugnao tinha como base o original art. 39 CF, que impunha a obrigatoriedade da implantao por Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal nas suas administraes diretas, autarquias e fundaes, de um regime jurdico nico. Por este, entendeu-se ser, necessariamente, o regime estatutrio de vnculo legal entre servidor e a Administrao Pblica. Quando a ADIN foi ajuizada, o art. 39 original da CF ainda se encontrava em vigor. No curso da ADIN, sobreveio a Emenda Constitucional n 19/98, que derrogou o art. 39 CF, quebrando a exigncia de um regime jurdico nico. O STF entendeu que, neste caso, a argio de inconstitucionalidade era feita em face doa antigo art. 39 CF que no mais existia. Se no mais existia, o STF entendeu que no havia sentido em aferir sua constitucionalidade. O STF, neste caso lavou as mos.
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Porm, numa ADIN posterior relativa s agncias reguladoras o STF deu um passo adiante, dizendo que o s fato da no mais existncia de uma norma constitucional impondo o regime jurdico nico para a Administrao Direta, autarquias e fundaes, no permite que toda e qualquer atividade do Estado seja desempenhada por servidores celetistas ou por contratados. Algumas atividades estatais por envolverem o exerccio do poder de imprio, cujo exemplo tpico o poder de polcia, devem, necessariamente, serem desempenhadas pro servidores estatutrios, tendo em vista o conjunto de garantias que s estes tm na sua relao com o Poder Pblico e com os particulares. Uma outra questo relativa a quem pode exercer o poder de polcia, diz respeito possibilidade desses rgos com competncia legal para o exerccio da polcia administrativa e de entidades da Administrao Direta, terceirizarem algumas das suas atividades no desempenho do poder de polcia. Caso tpico desse foi analisado no mbito do ERJ, ao tempo em que se promoveu uma ampla reforma do DETRAN, que exerce parcela do poder de polcia de trnsito na fiscalizao, no desempenho de atividades preventivas de segurana do trnsito, vistoria em automveis, aferio do preenchimento dos requisitos legais dos condutores de veculos, etc. A questo dizia respeito possibilidade ou no de terceiros, que no eram nem servidores estatutrios e nem celetistas, desempenharem por terceirizao algumas atividades tpicas daquelas legalmente exercidas pelo DETRAN. Na poca, se deu a seguinte soluo: em relao a determinadas atividades, qualificadas pela lei como atividade-meio, possvel que o Poder Pblico se valha de entidades que prestem servios a ele, que sero, portanto, atividades terceirizadas; em relao atividade-fim, a terceirizao ilegal, porque caracteriza, dentre outras ilegalidades, uma burla exigncia constitucional do concurso pblico. Ento, se exige-se que atividades de polcia sejam desempenhadas pro servidores estatutrios, com muito maior razo, no vai se admitir que terceiros desempenhem atividade-fim de polcia, j que nem servidores celetistas podem faz-lo. Ento, a soluo dada para aquele caso concreto foi no sentido de que seria possvel uma terceirizao auxiliar, mesmo na vertente da atividade-fim. Assim, era possvel bipartir a atividade-fim do exerccio do poder de polcia. O terceiro desempenharia atividade meramente material, enquanto que o servidor estatutrio desempenharia atividade propriamente jurdica, ou seja, o terceiro faria a vistoria, diria o que aferiu na vistoria e quem faria o lanamento da aptido ou inaptido do automvel e faria a seleo da aptido ou inaptido do condutor, etc, seria o servidor estatutrio. Este ficaria responsvel, juridicamente, pelo ato administrativo realizado de polcia, enquanto que o terceiro seria apenas um auxiliar da atividade de polcia. Isso, para o prof, absolutamente ilegal e inconstitucional, embora isso tenha sido o parecer do ERJ, dado pelo prof Diogo de Figueiredo Moreira Neto, entendendo que assim se alcanaria uma maior flexibilidade na gesto das atividades de polcia do Estado e, principalmente consideradas as circunstncias concretas do quadro de servidores do DETRAN. Essa soluo de uma operao material na vertente da atividade-fim, podendo o poder ser desempenhado por terceiro, enquanto que a atividade tipicamente jurdica continuaria reservada ao servidor estatutrio, foi a adotada. Para o prof, isso seria um desvirtuamento do que seja atividade-fim do exerccio do poder de polcia. Algo parecido acontece no municpio do Rio de janeiro com relao polcia administrativa de trnsito, que tem um conjunto de empresas terceirizadas, que realizam, dentre outras
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atividades, o guincho de automveis estacionados em local inadequado e imprprio, de acordo com as normas de trnsito. Apenas a atividade sancionatria jurdica deve ser desempenhada por um servidor pblico estatutrio, com as garantias inerentes a esse regime legal, podendo, neste caso, haver a terceirizao da atividade material de guincho, por empresas terceirizadas, ou, na verdade, toda atividade de polcia no campo sancionatrio deve ser desempenhada por servidores estatutrios? Para o prof, parece que essa atividade-fim no passvel de transferncia a terceiros, de terceirizao. O sentido finalstico que se d ao conferir poder de polcia apenas a servidor estatutrio e a pessoa jurdica de direito pblico, uma garantia do cidado de que algum, adequadamente treinado e com responsabilidade perante o Estado e a sociedade vai desempenhar aquela atividade. Ao transferir a terceiros, h uma privatizao da atividade, talvez no ponto mais importante que a concretizao da medida. A partir da, pode-se criar situaes em que o particular que sofra a sano no possa responsabilizar diretamente o Poder Pblico. O prof tem restries com relao terceirizao das atividades-fins, no s pelo tradicional entendimento de que a terceirizao de atividade-fim no possvel, como tambm no admite essa bipartio da atividade-fim em operao material e atividade tipicamente finalstica. PERGUNTA: Ento, o mesmo raciocnio poderia ser empregado no auto de infrao de trnsito, multa de infrao de trnsito? Sim, o mesmo raciocnio e o mesmo questionamento que se pode aplicar na questo do guincho. Talvez no caso da aplicao da multa tenha uma posio mais frgil da municipalidade, uma vez que a aplicao da multa, em si, o auto de infrao que consubstancia a aplicao da multa, atividade tipicamente jurdica de sano de polcia administrativa. No se trata de atividade meramente material, embora se diga que a mera aferio de quem est ultrapassando o limite de velocidade atividade material. No caso do DETRAN, no h como dizer que a realizao de vistoria atividade-meio. Esta a gesto interna dos servios, servios administrativos. A atividade-fim do DETRAN a aferio da aptido dos automveis, trfego, aferio da capacidade dos motoristas. O que o prof Diogo de Figueiredo faz, no campo da atividade-fim, uma distino entre o que atividade jurdica de polcia e de operao material. Operao material seriam os atos materiais da administrao que apenas implementam o que um ato administrativo sancionatrio determinou. Assim, na operao material, poder-se-ia ter o auxlio de vocs estudantes da UERJ, que seriam terceiros contratados. Porm, na atividade tpica estatal de lanamento isso no seria possvel porque a responsabilidade seria do agente pblico. O prof questiona se essa bipartio no constituiria uma fraude obrigatoriedade de que seja o servidor estatutrio que realize a atividade de polcia como um todo. O parecer do prof Diogo entendeu que poderia haver a bipartio, mas Binebjon entende que no. PERGUNTA: Relacionada com Guarda Municipal. Com relao a ela, h vrios problemas. O primeiro deles o fato da Guarda Municipal ser uma empresa pblica municipal. Empresa pblica , necessariamente, pessoa jurdica de direito privado. Pelo entendimento do STF manifestado na ADIN 1717, isso seria
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inconstitucional, porque a Guarda Municipal, dentre outras funes, exerce polcia administrativa de trnsito. Empresa pblica, como pessoa jurdica de direito privado, no pode exercer polcia administrativa. O segundo problema diz respeito ao dato de o quadro de servidores ser celetista. Os guardas municipais que desempenham atividade-fim so servidores vinculados contratualmente pelo regime da CLT. Se s servidores estatutrios podem desempenhar esse tipo de atividade, h a discusso sobre o fato de que servidor celetista no pode aplicar multa de trnsito, atividade de polcia. PERGUNTA: Em relao aos pardais, o prof Marco Juruena coloca como um contrato de prestao de servio. Seria mais econmico para o Estado arrendar, estabelecer um contrato de locao, em relao aos aparelhos que aferem a multa em si. Haveria necessidade de comprar esses aparelhos para que essa situao se resolvesse? No haveria necessidade de comprar os aparelhos, no se chegaria a esse grau de formalismo. No razovel que o estado precise, necessariamente, comprar aquelas mquinas. O prof entende que a operao das mquinas, ainda que elas sejam alugadas, deve ficar a cargo de servidores estatutrios do Estado. E mais: por uma entidade com natureza jurdica pblica, e no a cargo de uma entidade privada da administrao indireta, muito menos de uma empresa privada terceirizada. Isso viola a regra constitucionalizada de que pessoa jurdica de direito pblico deve desempenhar a polcia administrativa e por servidor estatutrio.
Etapas para o exerccio do poder de polcia Vamos passar ao estudo das diversas fases que se percorrem no exerccio do poder de polcia pelo Estado. Essas fases so didaticamente organizadas pelo prof Diogo de Figueiredo sob o ttulo de ciclo de polcia. I ORDEM LEGAL O ciclo de polcia principia, necessariamente, por uma previso legal dotada de generalidade e abstrao que promove a limitao da liberdade individual. Por exemplo: a CF diz que Unio compete disciplinar o exerccio profissional (art. 5, VIII trata, especificamente, de determinadas profisses). A lei, em decorrncia do princpio da legalidade, ir criar as limitaes ao desempenho de determinadas atividades profissionais que podero ser exercidas por particulares. H determinadas atividades, no entanto, que o legislador entende que deve se estabelecer uma vedao absoluta. Neste caso, estaremos diante de atividades simplesmente proscritas pela lei. Em relao a essas atividades, a administrao pblica no ter mais que fiscalizar o cumprimento da proibio. Neste caso, no entanto, a restrio estabelecida pela lei no uma vedao, mas uma restrio relativa. Restrio relativa aquela que estabelece requisitos a serem preenchidos pelo particular como condio para o desempenho da atividade. No caso da profisso de advogado, ale m do diploma de bacharel em Direito, a lei exige a aprovao em exame de aferio de conhecimentos ministrado pela OAB e o registro como conseqncia disso, alm dos outros requisitos legais exigidos. restrio relativa porque, preenchidos os requisitos, qualquer pessoa ter o direito obteno do registro profissional.
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Portanto, passamos de uma exigncia legal genrica de uma restrio relativa da liberdade individual, subordinada a uma aferio vinculada aos requisitos legais preenchidos pelos particulares que desejem desempenhar aquela profisso. RESTRIES ABSOLUTAS = uma vedao basta fiscalizar que o particular se abstenha). RESTRIES RELATIVAS = h uma limitao, condicionamento. No ter de realizao do poder de polcia, neste momento que se sai da previso genrica e abstrata da lei, em princpio, sempre uma restrio vinculada por lei, para o segundo momento, que o momento administrativo, momento de aferio do preenchimento dos requisitos legais. II CONSENTIMENTO DA ADMINISTRAO Consentimento da Administrao A) VINCULADO LICENA B)DISCRICIONRIO AUTORIZAO Quando a lei confere Administrao apenas o poder-dever de aferir os requisitos legais, sem nenhuma margem de deliberao sobre a convenincia e oportunidade de se permitir ou no permitir o exerccio da atividade, estamos diante de um consentimento vinculado, classificado pela lei como LICENA. Portanto, licena o primeiro momento de concretizao administrativa da vontade legal de limitar a atividade particular em prol do interesse pblico maior. A administrao da atividade profissional do advogado se d pelo conjunto de requisitos que o profissional deve preencher para desempenhar a profisso. Se o profissional diz que preencheu os requisitos, o rgo administrativo encarregado (OAB autarquia corporativa de regime hbrido) ir aferir o preenchimento desses requisitos e conceder a licena. Hipteses h, no entanto, em que a lei, ao invs de estabelecer que o consentimento da Administrao manifestado de forma vinculada, a mera verificao do preenchimento dos requisitos legais pelo particular, ela transfere Administrao uma margem de liberdade para autorizar ou no a realizao da atividade particular submetida ao poder de polcia. Isso liberdade, discricionariedade legislativa. H algumas atividades que o legislador entendeu se submeter a um consentimento vinculado, no caso, por exemplo, da aferio de condio para o desempenho profissional. Outras hipteses a lei partiu da premissa de que h requisitos legais, mas, alm disso, entendeu que, pelas circunstncias daquela atividade especfica, o administrador deve poder, no caso concreto, avaliar se conveniente ao interesse pblico permitir que a atividade se realize. Neste caso, estaremos diante de um consentimento discricionrio / parcialmente vinculado, chamado de AUTORIZAO. Este segundo momento pode ocorrer ou no, de acordo com o disposto na norma legal: se ela no submeter a atividade particular a um controle prvio, a um consentimento prvio da Administrao, esse segundo momento no existir Diferenas entre consentimento vinculado e discricionrio: Vinculado = se o particular, diante de uma norma legal, submete a sua liberdade individual mera aferio vinculada dos requisitos legais, ele tem o direito subjetivo obteno da licena. Se a Administrao negar, pode, inclusive, se valer da tutela do Poder Judicirio para obt-la.
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Discricionrio = estando o particular submetido a um consentimento discricionrio, alm do preenchimento dos requisitos legais, ele deve preencher os requisitos formulados pelo administrador no caso concreto, segundo seu juzo de convenincia e oportunidade. Esse juzo, salvo violao de algum princpio da Administrao Pblica, , em princpio, insuscetvel de controle jurisdicional. Portanto, salvo hipteses em que se encontrem em jogo violao a algum princpio maior da Administrao Pblica, ningum tem direito subjetivo obteno de autorizao para o desempenho de atividade.Exemplo tpico a autorizao para porte de armas. Esta autorizao atividade particular sujeita a consentimento da Administrao de natureza discricionria. Porm, se em uma determinada localidade, a Administrao vem concedendo todos os portes de armas e, exatamente, em uma determinada pessoa considerado um inimigo poltico da autoridade que concede a autorizao, negado o porte de armas fundando-se no fato de que um porte de arma a mais colocar em risco a segurana daquela coletividade, esse fundamento, embora discricionrio, viola um dos princpios da Administrao Pblica: se caracterizar concretamente a inimizade pessoal, princpio da impessoalidade; se caracterizar que uma arma a mais, num conjunto em que todas as autorizaes foram concedidas, pode se ter desvio de finalidade, em relao ao princpio da moralidade administrativa. Neste caso, o ato de autorizao poderia ser controlado judicialmente. Outro exemplo: a lei que estabelece normas sobre poder de polcia poderia conferir s autoridades sanitrias municipais poder para controlar as raas de ces que colocam em risco a segurana da populao. Uma norma bastante genrica concede autoridade administrativa o poder de autorizar ou no que particulares trafeguem em vias pblicas com ces, de acordo com o grau de periculosidade que ofeream. Se a lei no estabelece os requisitos a serem preenchidos pelos particulares (por exemplo, determinadas raas de ces, castramento de outras), a autoridade administrativa exercer um juzo de convenincia e oportunidade quanto a determinadas raas para autorizar ou no que os proprietrios trafeguem em vias pblicas com os seus animais. III - FISCALIZAO Atividade tpica de polcia consistente na verificao do cumprimento ou no pelo particular das normas legais que estabeleam proscries, vedaes, ou das condies estabelecidas pela Administrao para consentir no desempenho dessas atividades. H determinadas circunstncias como, por exemplo, a licena, concedida sob condies. Estas sero aferidas no momento da fiscalizao. Didaticamente, se diz que a fiscalizao pode ser preventiva, quando realizada anteriormente prtica de infrao pelo particular e repressiva, quando da sua realizao o particular pratica ou esteja praticando infrao administrativa, em decorrncia disso, ir sofrer as sanes cabveis. Fiscalizao pode ser atividade terceirizada? Segundo o entendimento tradicional (tambm para o prof), no pode ocorrer a terceirizao porque apenas um momento no exerccio da polcia administrativa. Ato de fiscalizao, como qualquer ato do poder de polcia privativo do Poder Pblico e de agente estatutrio. H quem sustente que pode, argumentando-se que a mera aferio pode levar a Administrao a ter os indcios e, da, haver a comunicao autoridade competente estatutria, de que h um ilcito administrativo praticado. Exemplos: polcia das construes, quando as condies da licena no esto sendo observadas. Com essa comunicao autoridade competente, a licena poderia ser cassada (cassao = modalidade de extino de
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ato administrativo pelo descumprimento pelo particular das condies estabelecidas no ato de consentimento. IV SANO Momento da aplicao da sano. H a previso legal da restrio da liberdade individual, submetida ou no ao consentimento vinculado ou discricionrio da Administrao. A isso se segue a fiscalizao pelo Poder Pblico do cumprimento das normas legais genricas e abstratas e das condies eventualmente estabelecidas no ato de consentimento. Por fim, verificando o descumprimento dessas normas, estaremos diante de uma infrao / ilcito administrativo. O ilcito administrativo ser sancionado de acordo com o que dispe a lei. A sano tem um carter duplo: retributivo, porque representa a retribuio estatal pelo descumprimento de norma de polcia pelo particular; e educativo que consiste em desestimular condutas idnticas pelo prprio particular infrator ou por outro particular. Sano administrativa tpica imposta pelo Estado no exerccio do poder de polcia a prestao pecuniria denominada multa. No entanto, alm ou ao invs de adotar a multa, o Estado pode impor determinados constrangimentos materiais (chamado de operaes materiais pela Di Pietro) visando a paralisar ou extinguir a conduta ilcita do particular. Os constrangimentos materiais abrangem as seguintes hipteses: possibilidade de interdio de atividades particulares pelo Poder Pblico. Exemplo: determinado prdio construdo sem a observncia das normas de segurana contra incndio. Prdio comercial em que h um grande acesso de pessoas diariamente. O Corpo de Bombeiros pode, no exerccio da polcia administrativa de segurana contra incndios, interditar as atividades daquele prdio; apreenso de mercadorias. Exemplo: verificando o agente responsvel pela polcia administrativa sanitria que determinado alimentos, em um supermercado, encontram-se deteriorados, colocando em risco a sade da populao que eles consumirem; internao de pessoas, geralmente realizada no campo da sade pblica, originria da quarentena. Exemplo: internao do louco, em decorrncia do risco que essa pessoa pode causar coletividade se permanecer livre na sociedade.
Polcia administrativa X Polcia de ilcitos penais Esta distino muito importante e sempre tratada na doutrina. Os grandes autores fazem distino entre polcia administrativa e polcia judiciria, especificamente. A polcia judiciria espcie do gnero polcia de preveno e represso a ilcitos penais, ou, como chamado por Diogo de Figueiredo de Polcia de Segurana Pblica. Segurana pblica tida como o gnero da preveno das condutas sociais consideradas de maior potencial ofensivo e, por esse motivo, so apenadas com a sano penal. 1.Natureza dos ilcitos: A distino fundamental diz respeito natureza dos ilcitos que essas atividades administrativas do Estado visam a coibir. A polcia administrativa , por excelncia, voltada a reprimir e prevenir (carter retributivo e educativo) a prtica de ilcitos administrativos, ou seja, violaes norma de polcia, normas que condicionam o exerccio da liberdade individual visando a proteo de direitos de terceiros e de interesses da coletividade como um todo. Na verdade, uma polcia de cunho
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conformador dos direitos: mantenha-se dentro da sua esfera de direitos em prol dos interesses maiores da coletividade. A polcia de segurana pblica ou de represso a ilcitos penais tem uma finalidade apuratria dos ilcitos penais e de seus autores. uma atividade voltada, especificamente, para aquelas condutas sociais que a sociedade, atravs de seus rgos de representao, entendeu de submeter a um regime diferenciado do regime administrativo de polcia, que o regime penal. H uma discusso enorme na doutrina, inclusive na doutrina comparada, sobre se h uma diferena de natureza (ontolgica) entre o ilcito administrativo e o ilcito penal ou se trata-se apenas de discricionariedade legislativa, opo legislativa. Determinadas condutas sociais que, por terem um potencial ofensivo maior, por no serem, de forma alguma, toleradas, so submetidas a um regime especial de maior represso, que tem na privao da liberdade a sua sano penal mais paradigmtica, que o regime do direito penal. Outras condutas sociais, apesar de serem anti-sociais, prejudiciais a direitos de terceiros e interesses da coletividade, permanecem no campo administrativo e esto submetidas a sanes administrativas, de que a sano paradigmtica a multa (sano pecuniria), e no a restrio da liberdade. muito comum determinadas atividades serem sancionadas no plano da polcia administrativa e, por seu agravamento, com alcance maior de danos sociedade, so tambm criminalizadas. Algumas outras atividades talvez, no porque se tornem de menor potencial ofensivo, mas talvez porque a sano penal no alcance essas finalidades, tem sido discriminalizadas e devolvidas ao campo da polcia administrativa. Ento, voltado discusso, existiria alguma distino de natureza entre uma conduta antisocial caracterizada pela lei como ilcito administrativo e uma outra conduta anti-social caracterizada como infrao penal, seja um crime ou uma contraveno? O que existe uma discricionariedade legislativa de avaliar, de acordo com as circunstncias de tempo e local, quais so as condutas que merecem ser criminalizadas e quais so as condutas que merecem permanecer, ainda que anti-sociais no campo administrativo, seja porque no tm o mesmo potencial ofensivo dos crimes e contravenes, seja porque o direito penal no mais sanciona devidamente, pouco atingindo a sua finalidade. Um exemplo muito recente de condutas que caracterizavam infrao administrativa e que passaram a caracterizar crimes so as condutas do campo administrativo tributrio e financeiro. Muitas dessas condutas, nos ltimos 20 anos eram sancionadas apenas pela polcia administrativa financeira, pelo Banco Central. A partir de um determinado momento, o Banco Central, alm de aplicar a multa pecuniria decorrente da infrao administrativa (Exemplos: negociatas financeiras, descumprimento de obrigaes acessrias obrigao tributria principal), ele faz um comunicado ao rgo competente para a apurao da infrao penal, uma vez que aquele fato, alm de ser sancionado pelo direito administrativo, sancionado pelo direito penal. Assim, a discusso sobre a distino ontolgica entre os dois tipos de ilcitos focado, basicamente, no grau de importncia do bem jurdico a ser protegido. 2. Exerccio dos poderes: A polcia administrativa exercida difusamente por rgos administrativos diversos, de acordo com a sua competncia legal, mas no h rgos especializados no desempenho da polcia administrativa como um todo, ou seja, os rgos so distribudos pelos diversos campos de atuao em que o Estado restringe, condiciona e disciplina atividades particulares, e eles exercem, dentro dos seus campos de atuao, polcias administrativas concorrentes.
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Ao contrrio, a polcia de segurana pblica exercida concentradamente por rgos especficos. Isso significa que h rgos que tm como atividade tpica o desempenho da polcia de represso penal. Esta polcia de represso penal pode ser a polcia puramente ostensiva, de carter preventivo, ou a polcia judiciria, de carter, eminentemente investigatrio. H rgos constitucionalizados ( Polcia Federal, Civil, Militar, Rodoviria Federal, Ferroviria Federal existente em alguns locais) que tm atribuies legais de desempenharem duas atividades fundamentais em que se subdivide a polcia de segurana pblica: a polcia ostensiva, basicamente, preventiva e a polcia judiciria. No campo federal, a Polcia Federal exerce, eminentemente, a polcia judiciria federal e, no campo estadual, a Polcia Civil exerce a polcia judiciria quanto a ilcitos comuns no qualificados como federais. As Polcias Rodoviria e Ferroviria Federais exercem policiamento ostensivo no campo das rodovias e ferrovias. Isso no significa, no entanto, que o fato da Polcia Federal exercer precipuamente a polcia judiciria federal e as polcias civis, a polcia judiciria estadual, que esses policiais no possam, anomalamente, desempenhar o policiamento ostensivo. A Polcia Federal realiza, por exemplo, nos aeroportos e portos brasileiros, atividades de policiamento ostensivo. Da mesma forma, a polcia militar que, precipuamente, desempenha polcia ostensiva, no deva colaborar com a polcia judiciria: quando o ilcito penal j foi praticado, o policial militar realiza a priso e conduz o preso at a delegacia mais prxima para que a atividade de polcia judiciria investigativa seja realizada. H um intercmbio entre essas duas atividades: todo rgo encarregado da polcia administrativa que, no desempenho de sua funo, verificar a existncia de um ilcito penal, deve fazer um comunicado ou autoridade policial, ou, se assim entender, ao rgo do MP. Algumas leis como, por exemplo, a lei de crimes contra o sistema financeiro, exige expressamente que a autoridade comunique a possibilidade de existncia em tese do ilcito penal ao MP Federal. 3. mbito de incio e trmino do poder de polcia: A terceira distino importante diz respeito ao mbito em que o poder de polcia se inicia e se completa. Polcia administrativa, em regra, se inicia, no campo administrativo, com a concretizao da vontade legal atravs de um consentimento vinculado ou discricionrio, atravs da fiscalizao administrativa e, por fim, da aplicao da sano. Quando pela lei essa sano tem carter auto-executrio, h o incio e encerramento de todo poder de polcia dentro do campo administrativo. As excees acontecem nos casos em que, por previso expressa da lei ou quando no se admite, o ato sancionatrio no auto- executrio. Exemplo tpico disso a cobrana da multa (sano pecuniria). A multa exigvel, como qualquer ato do Estado de imposio a particulares, mas a sua cobrana no auto-executria porque o Poder Pblico no pode, simplesmente, apreender e arrecadar bens de particulares a ttulo de compensao pela aplicao da multa (para o prof, no pode nem mesmo criar instrumentos de presso indireta sobre os particulares, como forma de burlar essa no auto-executoriedade de cobrana da multa). A multa deve ser cobrada com o concurso do Poder Judicirio: os rgos de autuao encaminham seus autos de infrao a um rgo especfico (Unio = Procuradoria da Fazenda Nacional; Estado = PGE), que far um controle de legalidade desse auto de infrao que aplicou a multa no exerccio do poder de polcia. Se a legalidade for verificada, a multa em inscrita nos livros da dvida ativa, que significa que o Estado est reconhecendo a legalidade da aplicao daquela multa, e dos livros da dvida ativa ser extrado um ttulo executivo extrajudicial chamado de certido da dvida ativa. Esta ser a pea inicial que ir instruir o processo judicial executivo de cobrana da multa.
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Esta, que na polcia administrativa exceo, a regra na polcia de segurana pblica. Toda atividade de segurana pblica constitui atividade destinada, em regra, a no se completar apenas no plano administrativo: ela se completa no mbito da jurisdio penal, em regra. Traando um ter na polcia de segurana pblica: Polcia Militar realiza a priso. O preso conduzido Delegacia de Polcia e l se realiza a atividade da polcia judiciria com a apurao da autoria e existncia do fato. Essa atividade policial vai resultar, como regra, em um inqurito policial a ser encaminhado ao MP, que realizar sua opinio delicti, pedindo ou o arquivamento do inqurito, ou oferecer denncia, e, da, a jurisdio penal ser deflagrada com o julgamento daqueles rus acusados pelo MP. O fato desses rgos constitucionalmente previstos terem funo precpua de desempenhar atividades no campo da segurana pblica, no impede que, por lei, eles exeram, cumulativamente, algumas atividades de polcia administrativa. Exemplo tpico o fato da Polcia Militar que, alm de atuar preventivamente no campo da polcia ostensiva, prevenindo e reprimindo ilcitos penais, tambm desempenha polcia administrativa de trnsito, bastando que exista parcela da corporao devidamente treinada para desempenhar esse papel. Assim, podemos esquematizar as distines bsicas entre polcia administrativa e polcia de segurana pblica da seguinte forma: POLCIA ADMINISTRATIVA POLCIA DE ILCITOS PENAIS / POLCIA DE SEGURANA PBLICA (denominao de Diogo de Figueiredo) (Judiciria = investigatria; Ostensiva = preventiva) ilcitos Preveno, investigao de ilcitos penais.
Preveno e represso administrativos. Exercida difusamente.
de
Exercida concentradamente por rgos especficos (Polcia Federal, Civil, Militar e Rodoviria). Em regra, se inicia e se completa no mbito Prepara a atuao da jurisdio penal. da Administrao. Caractersticas gerais definidoras do poder de polcia A) Vinculao / Discricionariedade Na doutrina tradicional, a atividade de polcia descrita sempre como uma atividade discricionria. Porm, hoje em dia, j se entende que nem sempre o poder de polcia se exerce discricionariamente. Isso depender da regulamentao legal. H algumas atividades que, de antemo, o legislador entende que, para construir, h alguns requisitos que o particular tem que preencher para construir. Mais que isso, o legislador entendeu que, nessas circunstncias, no era necessrio dar uma margem maior de liberdade ao administrador para fazer outras exigncias, ou seja, a lei estabeleceu, de per si, tudo que era necessrio para garantir a segurana das pessoas dentro das construes. Por isso, a lei definiu que a atividade administrativa de polcia que seguiria a previso legal, seria uma atividade plenamente vinculada. O consentimento, que se segue ao conjunto de requisitos legalmente previstos para se construir, vinculado, porque o legislador foi auto-suficiente:
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basta ao administrador verificar o preenchimento dos requisitos que so necessrios. Da, se tem a licena como ato administrativo de consentimento plenamente vinculado, que permite a prtica de determinada atividade pelo particular que preenche os requisitos legais. Preenchendo os requisitos e estando diante de um ato vinculado da Administrao, o particular tem direito subjetivo obteno da licena. Hipteses outras existem, no entanto, em que o legislador no foi to auto-suficiente. H situaes em que o legislador, considerando as circunstncias do caso, vai transferir parcela da deliberao ao administrador pblico. O legislador reconhece, nessas circunstncias, a sua limitao, sua incapacidade de se atualizar de acordo com as transformaes que surgem na sociedade e de aferir a convenincia ou no de dar o consentimento. Por isso, a existncia de atos de consentimento parcialmente vinculados, tambm chamados de discricionrios. O ato de consentimento parcialmente vinculado recebe o nome de autorizao. No caso, por exemplo, de autorizao para a comercializao de material blico, o legislador entendeu que ele no estava totalmente equipado para verificar em quais circunstncias era conveniente para a sociedade que a produo e comrcio fosse autorizada, em quais circunstncias o risco para produo e comrcio era maior do que na sua vedao. Portanto, nesses casos, compete ao administrador, integrar a vontade do legislador procurando o interesse pblico de acordo com as circunstncias do caso concreto. B) Exigibilidade (coercibilidade) A segunda caracterstica do poder de polcia a de que os atos de polcia, como qualquer ato da administrao, so atos exigveis, dotados de coercibilidade.A coercibilidade pode ser direta ou indireta. Por coercibilidade direta entenda-se auto-executoriedade. C) Auto-executoriedade Existem determinados atos que, alm de exigveis do particular, podem ser exigidos por meios materiais postos disposio da prpria Administrao. A auto-executoriedade um complemento da exigibilidade: quando o ato auto-executrio, a Administrao Pblica pode efetiv-lo, torn-lo prtico por seus prprios meios, inclusive com o uso adequado da fora. H, no entanto, atos administrativos de polcia que, apesar de exigveis, no so autoexecutrios, sendo o caso anteriormente citado da multa. A multa exigvel: aplica-se a multa e notifica-se o particular. Este tem o dever de pagar, porm, se na paga, a Administrao Pblica, com seus prprios meios internos, no pode promover a cobrana daquela multa. A grande controvrsia que existe at hoje na doutrina, ainda no absolutamente resolvida, sobre que atos de polcia so auto-executrios e que atos de polcia no so auto-executrios. Se existe uma previso legal dispondo expressamente que a Administrao Pblica adotar todas as medidas necessrias a efetivar suas determinaes de polcia, o problema est resolvido, no havendo maiores complicaes. Porm, a circunstncia complicada surge naqueles casos em que a lei afnica, deixando margem para discusses: se estou diante de direitos fundamentais do cidado garantidos pela CF (direito de ir e vir, direito de propriedade), que s pela lei pode ser cerceado e falta previso legal expressa da qual possa ser extrada a auto-executoriedade do ato de polcia, a regra seria a auto-executoriedade ou a no auto-executoriedade? A nvel de definio legal, valeria a regra de que, em princpio, os atos so auto-executrios como decorrncia do princpio da separao dos poderes e, por isso, o poder de polcia pode se efetivar mesmo interferindo em direitos individuais? Ou a regra seria a no auto-executoriedade, porque do outro lado da Administrao se teria direitos
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fundamentais que, salvo autorizao legal expressa, s podem estar submetidos quilo que a lei determina? Surgem duas correntes para este fato: 1 corrente) Esta posio adotada, entre outros, por Celso Antnio, Diogo de Figueiredo. Corrente mais favorvel ao poder da Administrao. algo inerente separao dos poderes e, portanto, atividade administrativa do Estado, acudir as necessidades coletivas dentro de uma previso legal genrica. Seria algo como uma decorrncia da teoria dos poderes implcitos: se, por determinao legal, tenho poder de exercer a polcia sanitria de alimentos e me encontro dentro de um supermercado, embora a determinao legal no diga expressamente que eu posso realizar, auto-executoriamente, a apreenso de mercadorias, a doutrina desta corrente entende que, existindo razes, normalmente fundadas na urgncia da medida, em face de um risco para a coletividade, mesmo faltando previso legal expressa, seria algo implcito na atividade administrativa de polcia o poder de, auto-executoriamente, dar efetividade aos atos de polcia. a necessidade da medida a ser adotada de imediato pela Administrao, que autoriza a auto-executoriedade, mesmo falta de previso legal expressa. Exemplo: no faria sentido que, ao invs de apreender a mercadoria estragada no supermercado, o fiscal permitisse que o consumidor fizesse a compra, aguardando uma deciso judicial para a realizao da apreenso da mercadoria. A ausncia de previso legal solucionada da seguinte forma: quem tem poderes para realizar a atividade como um todo, embora no especificado que tem poderes autoexecutrios, teria um poder implcito, na regra de competncia no campo da atividade de polcia, auto-executrio de dar solues a situaes urgentes (quem pode o mais, pode o menos). evidente que isso pode dar margem a abusos, mas, se o fundamento do pode de polcia, ausente a previso legal, o carter urgente da medida, se essa interveno nos direitos individuais sempre algo excepcional sujeito a menor gravosidade possvel, a medida que pode ser adotada est sujeita trplice regra da razoabilidade. Sempre que se estiver, em geral, em qualquer ato de polcia, mas especificamente, diante de um ato discricionrio no previsto na lei que d margem de escolha do objeto ao administrador, encontra-se um campo propcio, privilegiado de aplicao do princpio da razoabilidade. A razoabilidade orienta o exerccio da discricionariedade, controlando-a. Isso significa dizer que a medida tem que ser adequada, no sentido de que os meios de polcia adotados devem ser aptos, idneos para atingir o fim, o meio utilizado tem que ser o menos gravoso possvel ao particular que sofre a ingerncia do poder estatal e o meio, cujo custo social e para o particular justifique o benefcio. 2 corrente) Faz uma interpretao estrita do princpio da legalidade, privilegiando os direitos fundamentais em detrimento do poder da Administrao de dar auto-executoriedade aos seus prprios atos. Como a restrio a direitos fundamentais pela Administrao excepcional, primeiramente, toda restrio demanda previso legal e, segundo, a restrio efetiva e material por ato da Administrao, deve tambm estar contida na lei. No pode se dar lei, que restringe direitos fundamentais, uma interpretao ainda mais restritiva: se exceo, a lei deve ser interpretada restritivamente . D) Atividade negativa X Atividade positiva
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Esta caracterstica muito mais terica que prtica. A atividade de polcia, sendo uma restrio liberdade individual, tem sempre um contedo negativo. A atividade de polcia a primeira grande atividade do Estado a partir do Movimento Liberal. A regra que a sociedade civil conduz os seus prprios negcios e o Estado interfere apenas para garantir a harmonia das relaes sociais. A restrio das liberdades individuais tem um contedo negativo, no sentido de impor, basicamente, abstenes. Mesmo quando o poder de polcia impe atividades positivas ao particular, no significa que o estado esteja fornecendo prestaes positivas. Ele est, na verdade, exigindo que o particular, no desempenho de suas atividades privadas, cumpra uma srie de requisitos para que, com isso, ele no prejudique direitos de terceiros, nem interesses da coletividade como um todo. Assim, a atividade de polcia negativa neste sentido de no caracterizar uma entrega de prestaes do estado para a sociedade, e sim uma restrio da liberdade particular, ainda que esta restrio se consubstancie numa exigncia de que o particular faa alguma coisa como limitao da sua liberdade individual. Em oposio essa atividade de polcia, que a negativa, teria como exemplo de atividades positivas os servios pblicos, que se caracterizam como entrega de utilidades positivas sob o regime de direito pblico, e explorao direta de atividades econmicas, que o fomento direto da economia pelo Estado, visando a promoo, em sentido amplo, do desenvolvimento econmico do Estado. Observaes em voga sobre o tema 1. Sempre se diz que poder de polcia, por configurar limitao que restringe, condiciona e disciplina o exerccio da liberdade individual, est sujeito ao princpio da legalidade estrita. Por esta razo, se entende que a lei formal pode instituir normas de polcia ou atos legislativos que, embora na sendo lei formal, tem fora de lei, como o caso tpico da medida provisria. Surgem dois problemas: 1 problema h situaes em que a lei muito genrica e abstrata, deixando administrao naquele ter (restrio legal, consentimento, fiscalizao e sano), criando algo entre a norma legal e o consentimento, fiscalizao e sano. Esse algo entre a norma legal e a atividade administrativa concretizadora atividade regulamentar. Da, surge o problema: a norma legal no conter situaes especficas sancionveis pelo Estado. Perguntase: alm do exerccio do poder de polcia, poderia a entidade normatizar o campo de atuao do poder de polcia em que ela ir atuar concretamente? No h uma delegao explcita, mas um campo regulamentar muito amplo, quase de criao. 2 problema ocorre nos casos em que h uma delegao legislativa explcita feita s agncias reguladoras. Estas exercem poderes que so do Executivo, do Legislativo e do Judicirio. Exercem funo legislativa quando editam normas delegalizadas que, por delegao, o legislador transferiu a elas. Exercem funo quase judicial quando compem conflitos e as suas decises s so passveis de reviso junto ao Judicirio quanto a questes formais, e no de contedo. Exercem funo executiva quando desempenham poder de polcia. Para as agncias reguladoras que atuam na regulao de atividades econmicas sujeitas ao seu crivo, o poder de polcia se exerce, por exemplo, em atividades em que a lei diz que a sua explorao est sujeita autorizao de determinada agncia. Ento, o problema : a agncia pode editar as normas que ela mesma vai cumprir e julgar os litgios
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entre particulares e a prpria agncia, cabendo ao Judicirio apenas a reviso por violao a normas de forma, e no de contedo? Com relao ao 1 problema, o STF tem um entendimento complacente. H varias decises do STF julgando vlidas normas, por exemplo, do Conselho Monetrio Nacional, que atribuem poder de polcia ao Banco central por delegao legislativa. O STF vem admitindo isso, sem dize-lo expressamente, mas admitindo a constitucionalidade dessas normas que foram editadas em conseqncia da delegao legislativa Com relao s agncias reguladoras, se o STF diz que no campo tributrio (ver aulas anteriores acrdo sobre a deslegalizao) a lei pode transferir parte da competncia para definio de parte da base de clculo de tributo, deslegalizando essa parcela da atividade legislativa, em relao atividade administrativa, com maior razo o STF vai confirmar. O posicionamento no direito comparado o seguinte: EUA = em regra, as delegaes legislativas s agncias reguladoras so consideradas constitucionais. A seguir essa tendncia, o STF deve, com algumas conformaes, chancelar a validade dessas delegaes legislativas.
SERVIOS PBLICOS Hoje, vamos comear a estudar a noo de servios pblicos e a sua regulamentao no direito brasileiro. Noo de servio pblico elemento material: atividade de interesse coletivo; elemento formal: regime jurdico administrativo (derrogatrio do direito privado); elemento subjetivo: assuno da atividade pelo Estado (inerente ao poder de imprio e pouco atrativo economicamente para os particulares. Em uma primeira referncia a esse assunto, a noo de servios pblicos um dos institutos mais imprecisos de todo Direito Administrativo. Podemos bem dizer que, durante um bom tempo, nas razes do Direito Administrativo na Frana, a grande questo discutida foi exatamente a respeito dos elementos constitutivos e da definio do que se entendia por servios pblicos, das atividades do Estado diferenciadas pela sua natureza, pelo seu regime jurdico ou por quem as explorava, das atividades econmicas prprias da iniciativa privada. Em um primeiro momento, a idia fundamental de servio pblico era definida pela concorrncia na atividade de trs elementos essenciais. Esses elementos que compunham o trip formador da noo de servio pblico eram os elementos material, subjetivo e formal. Essa construo doutrinria surgiu de uma escola de pensadores administrativistas franceses, chamada de escola do servio pblico, que procuraram, inicialmente, delinear os contornos do que se entendia por servios pblicos. Isso, evidentemente, teve eco no Conselho de Estado francs que foi objeto de construo jurisprudencial por aquele rgo. Os trs elementos, portanto, seriam os seguintes: elemento material ou objetivo = consistiria no contedo da atividade em si. Num determinado momento, a escola do servio pblico chegava a dizer que a atividade administrativa do
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Estado se confundia com servio pblico. Toda atividade administrativa do Estado no seria mais que um conglomerado, uma organizao de servios pblicos. Portanto, servio pblico seria, em primeiro lugar, uma atividade de interesse coletivo tpica ao apreo do Estado e, somente este poderia realizar por atender a uma necessidade coletiva da populao. Isso, evidentemente, no incio do Estado Liberal, talvez fosse de mais fcil apreenso. As atividades tpicas do Estado no momento inicial de instaurao do Estado Liberal so atividades de defesa, atividade administrativa interna, de segurana pblica e, talvez, emisso de moeda, controle monetrio. Essas eram as funes bsicas do Estado que configuravam objetivamente a atividade qualificada como servio pblico. elemento subjetivo = servio pblico era uma funo assumida pelo Estado e s por ele prestada. Havia, aquela poca, uma nitidez muito maior naquilo que era atividade econmica prpria da iniciativa privada e atividade tpica do Estado. Portanto, havia maior segurana em se dizer que, ao lado do elemento material (contedo da atividade), o segundo elemento seria o subjetivo, isto , s o Estado poderia realizar aquela atividade, uma vez que atividade inerente ao Estado, que no interessa aos particulares porque eram atividades que, primeiramente, defendiam o poder de imprio estatal e, segundo, no representava atratividade econmica para os particulares. elemento formal = a construo pretoriana do Conselho de Estado, neste momento, foi importantssima. O elemento formal era o regime jurdico diferenciado a que se submetia o servio pblico em comparao com as atividades econmicas prprias da iniciativa privada. Era a circunstncia de a atividade ser de interesse coletivo, no representava atratividade econmica e ser inerente ao poder de imprio estatal, de ser a atividade explorada pelo Estado, e no pelos particulares, que desembocava no elemento formal e justificava a aplicao de um regime jurdico dotado de uma srie de prerrogativas e uma srie de restries que o diferenciavam do regime prprio de funcionamento das empresas privadas. Por isso, o regime jurdico administrativo j nasce como sendo um regime derrogatrio, exorbitante do direito comum, direito privado, aplicado s atividades econmicas privadas. Portanto, num primeiro momento, se podia dizer que servio pblico era atividade de interesse coletivo, assumida pelo Estado e sob um regime jurdico de direito pblico, regime jurdico administrativo, derrogatrio, diferenciado do direito comum, por dotar o Estado, seu prestador, de uma srie de prerrogativas e submet-lo a uma srie de restries inaplicveis s empresas privadas, aos particulares. Passagem do Estado Liberal para o Social - Crise do servio pblico ampliao do objeto (elemento material); flexibilizao do regime (empresas estatais e concessionrias/permissionrias); delegabilidade. - Introduo do elemento normativo Essa noo, talvez, fosse muito mais clara no Estado Liberal. Fato que a passagem do Estado Liberal para o Estado social, as crises do sistema capitalista, as demandas sociais criaram a chamada crise da noo de servio pblico. Crise do servio pblico nada mais do que uma fragilidade terica que comea a se abater sobre aquilo que, nas origens do Estado Liberal, era muito ntido. Quais so as circunstncias
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configuradoras dessa crise? Em primeiro lugar, o objeto, o elemento material do servio pblico deixa de ser atividade que tpica ou inerente funo estatal, ao conceito que se tinha de atividade de imprio do Estado. Por um lado, as demandas e crises sociais geradas pelo desenvolvimento do capitalismo comeam a demandar do estado a assuno de determinadas atividades assistenciais, previdencirias, de sade e de educao, antes por ele no assumida. Portanto, atividades essas que j eram desenvolvidas pela iniciativa privada, passam a ser assumidas pelo Estado, de forma que o elemento material tem uma ampliao dos servios administrativos tpicos ligados soberania do estado, para servios que antes se encontravam na iniciativa privada. Mais do que isso, surgem os chamados servios pblicos sociais. Ao lado disso, o objeto do servio pblico se amplia para alm desses servios pblicos, alcanando atividades verdadeiramente econmicas, de produo de bens, isto , os chamados servios pblicos industriais e de comercializao de bens, ou seja, os servios pblicos comerciais. Muitas dessas atividades econmicas se encontram constitucionalizadas como, por exemplo, gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, atividades como tratamento, abastecimento de guas, atividades de radiodifuso de sons e imagens. So atividades que, antes, eram prprias da iniciativa privada e que passam a ser apropriadas e prestadas pelo Estado, submetendo-se a um regime jurdico diverso do privado. Com isso, cria-se uma certa incerteza acerca do que era o objeto (elemento material) do servio pblico. Neste mesmo contexto de crise do servio pblico, h o fenmeno da flexibilizao do regime e dos prestadores. O Estado, tendo assumido a responsabilidade por uma gama enorme de novos servios, v-se na contingncia de ser incapaz de prestar todos eles de maneira eficiente. A surgem, por exemplo, as concesses e permisses a empresas privadas que recebem, por delegao negocial, a incumbncia de executar servios pblicos que, ainda assim, permanecem sendo pblicos. Essa flexibilizao no apenas o elemento subjetivo: o Estado deixa de ser o prestador nico de servio pblico, podendo tambm empresas privadas, sob diversas formas de delegao e entidades da Administrao Indireta e descentralizada, por delegao legal, prestarem servios pblicos ao lado do Estado. Porm, essa flexibilizao tambm do regime jurdico: a partir do momento em que o servio pblico deixa de ser uma atividade tipicamente de imprio do Estado, passando a ser prestado, ora por empresas totalmente privadas, ora por empresas estatais integrantes da Administrao Indireta, embora o servio continue conservando a sua natureza eminentemente pblica, no se pode dizer que o regime jurdico de direito permaneceu intacto. A flexibilizao, pelo menos, acontece nas atividades-meio, ou seja, nas atividades internas das entidades prestadoras desses servios. Isso, de alguma forma, tambm tem reflexos na crise do servio pblico. No direito brasileiro, desde a primeira Constituio republicana at a CF/88, o quadro que encontramos de incerteza normativa. No se sabe ao certo qual o contedo material de servios pblicos, no se sabe se eles devem ou no serem prestados apenas pelo Estado, ou podem ser delegados e, quanto questo formal, no se sabe ao certo o quanto do regime jurdico administrativo pode ser flexibilizado sem que ele mesmo seja desnaturado. Surge, aqui, o que se entende por elemento normativo, que seria um elemento essencial para a definio do que seja servio pblico. Nesse quadro de incertezas, preciso que a sociedade, de acordo com sua prpria realidade, dada a variabilidade do que se entende por servios pblicos, defina normativamente, seja atravs de sua Constituio (caso do Brasil), seja atravs de leis editadas para essa definio, quais so as atividades tpicas do Estado, ou
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quais so as atividades que, embora tipicamente econmicas, sero retiradas do mercado e publicizadas, se submetendo ao regime jurdico diferenciado. Portanto, preciso que se some aos elementos material, subjetivo e formal, um elemento normativo que seja um indicador do que servio pblico num dado tempo e dado territrio. Hoje, sem dvida nenhuma, dada essa gama enorme de concepes do que seja servio pblico, no se tem como definir, universalmente, o que e o que no servio pblico. Dentro da realidade brasileira e dentro desse quadro de flexibilizao dos servios pblicos poderamos dar o seguinte conceito de servios pblicos: Servio pblico atividade de interesse coletivo, seja atividade inerente ao Estado, porque manifestao de sua soberania, seja atividade de cunho social, seja atividade tipicamente econmica, comercial ou industrial, assumida pelo Estado, mas prestada diretamente por ele ou por seus delegatrios, sejam empresas da Administrao Indireta ou empresas privadas, sob o regime jurdico administrativo ou regime poltico parcialmente administrativo e parcialmente privado. Tudo isso precedido de uma determinao normativa constitucional ou legal, que indique qual a atividade, quem vai prest-las e as caractersticas desse regime jurdico derrogatrio do direito privado. O elemento normativo, sem dvidas, predominante, hoje, dada a incerteza dos outros trs elementos. Servio pblico X Interveno do Estado no domnio econmico Servio Pblico X -Atividade material de interesse coletivo; -Estado/delegatrios; -Regime jurdico administrativo; -Constituio/lei Interveno do Estado no Domnio Econmico - Disciplina: lei, regulao, poder de polcia; - Fomento; - Explorao direta: monopolista (art. 177 CF), concorrencial (art. 173 CF)
Qual o quadro sistemtico da participao do Estado no domnio econmico e onde se situa a noo de servio pblico? O que servio pblico no direito brasileiro e o que que o diferencia das atividades privadas? Dentro da CF/88 podemos encontrar trs formas fundamentais de interveno do Estado no domnio econmico, no obstante a ocorrncia de variadas classificaes sobre o tema. Disciplina das atividades econmicas = Embora a regra do direito brasileiro seja a da livre iniciativa (art. 170 CF), o captulo do domnio econmico permite, como a primeira forma de interveno, a disciplina das atividades econmicas. Essa disciplina se dar por regulamentao legal (atividades regulamentadas consideradas de algum interesse coletivo que merecem essa distino), regulamentao regulatria (por normas de agncias reguladoras, que podem se aplicar a atividades econmicas privadas) e pelo exerccio do poder de polcia estatal (sendo atividade econmica disciplinada, pode, de acordo com a regulao de normas editadas por agncias ou por regulamentao legal, est sujeita ao consentimento prvio da Administrao Pblica. O poder de polcia tambm pode ser realizado ao longo do desenvolvimento da atividade, tendo carter fiscalizatrio. Pode, ainda, ter contedo sancionatrio pelo descumprimento das normas de polcia pr-estabelecidas).
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Atividade de fomento = Neste caso, entram os incentivos fiscais para o desenvolvimento econmico em determinadas reas e algumas atividades, as subvenes sociais, financiamentos pblicos e etc. Explorao direta de atividades econmicas pelo Estado = Atividades que conservam sua natureza privada, apesar de serem consideradas de relevante interesse coletivo ou importantes para a segurana nacional. Pela prpria CF, essas atividades podem terem sido objeto de monoplio estatal (art. 177 CF), ou existir a chamada interveno direta concorrencial (art. 173 CF). A interveno concorrencial aquela que se d, por previso legal, nas atividades econmicas consideradas de relevante interesse coletivo ou assumidas pelo Estado pelo imperativo da segurana nacional, devendo se dar pelo mesmo regime jurdico das empresas privadas. O que diferenciar essas atividades econmicas assumidas pelo Estado, seja monopolisticamente, seja em concorrncia com as demais empresas privadas, dos servios pblicos? Resposta: o regime jurdico aplicvel. possvel que uma atividade econmica preencha o elemento subjetivo, uma vez que explorada pelo Estado, embora atravs de entidades da administrao indireta (empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias). A atividade de interesse coletivo pressuposto, em um pas em que a CF diz que a regra de explorao das atividades econmicas a iniciativa privada e a exceo a explorao pelo Estado, para que o Estado cumpra um papel subsidirio nessas atividades. O art. 173 CF torna isso explcito: Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. Se assim, a atividade econmica tipicamente privada tambm atividade de interesse coletivo, da mesma forma como o servio pblico. O fator diferencial o elemento formal: a lei ou a Constituio que, ao classificar determinadas atividades como servios pblicos, retira essas atividades do campo de atuao da iniciativa privada e as toma para o Estado. Tomando-as para o Estado, passam a se submeter a um regime jurdico diferenciado derrogatrio do direito comum. O que justifica esse tratamento distinto uma opo poltico-normativa de que determinadas atividades, que poderiam ser desempenhadas pela iniciativa privada, sejam assumidas pelo Estado. Por serem consideradas mais importantes que outras, vo sair do regime privado e se submetero a um regime de protees (normas que, por serem derrogatrias do direito comum, vo garantir a prestao universal e ininterrupta desses servios), de prerrogativas, embora tambm de maiores restries. isso o que justifica, mas a definio do que servio pblico e do que atividade econmica privada definio fundamentalmente normativa, e no material. Classificaes Quais so, no direito brasileiro, as atividades econmicas tipicamente privadas e quais so os servios pblicos?
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Alguns autores continuam a adotar uma classificao que se subdivide os servios pblicos em: A) Servios pblicos inerentes ou propriamente ditos X Servios pblicos por opo polticoconstitucional, poltico-normativa ou legal. Servios pblicos inerentes = Para esses autores, servios pblicos existem porque so inerentes prpria funo estatal, continuando a existir, portanto, atividades de interesse coletivo que s podem ser prestadas pelo Estado. Como remanescentes do liberalismo, continuam a existir essas atividades, ainda que no haja uma previso constitucional expressa, pela sistemtica constitucional, elas s podem ser prestadas pelo estado, sob regime jurdico de direito pblico. Exemplos: art. 21, III (defesa nacional) e VII (emisso de moedas) CF. No est dito na CF que a defesa nacional e a emisso de moedas so servios pblicos. No entanto, pela sistemtica constitucional, pode-se deduzir que no livre iniciativa privada a atuao na defesa nacional, que atividade que interfere na soberania. So servios que continuam a existir no ornamento poltico brasileiro,ainda que no haja na CF ou na lei uma previso expressa de que o seu regime jurdico no o privado, e sim o regime jurdico tipicamente administrativo. Servios pblicos por opo poltico-normativo = Num dado momento, a sociedade democraticamente organizada deliberou por considerar que algumas atividades, que poderiam no ser desempenhadas pelo Estado, sero assumidas por este e retiradas da iniciativa privada e sero prestadas sob um regime jurdico de direito pblico. Esses servios pblicos esto na CF/88 expressamente elencados e h uma controvrsia doutrinria se todos os servios pblicos foram constitucionalizados ou se o elenco constitucional aberto, admitindo a criao de novos servios pblicos por previso legal (veremos adiante). Exemplos: art. 21, X (servio postal e correio areo nacional), XI (telecomunicaes) e XII (radiodifuso sonora e de sons e imagens, energia eltrica, navegao area, aeroespacial e infra-estrutura aeroporturia, transportes ferrovirio, aquavirio, rodovirio e portos martimos fluviais e lacustres). Todas essas atividades sero assumidas pelo Estado, que poder presta-las diretamente atravs dos rgos da Administrao Direta, das entidades da sua Administrao Indireta, ou mediante regime de delegao contratual que pode ser concesso ou permisso. Por previso constitucional, essas atividades econmicas, que poderiam ser, na opo do legislador constituinte, deixados explorao da iniciativa privada, forma publicizadas. No haveria sentido fazer essa previso e no submeter essas atividades ao regime jurdico administrativo. No art. 25 CF, encontram-se as competncias legislativas e administrativas dos Estadosmembros da federao, abrangendo, assim, prestao de servios pblicos. Pelo pargrafo 1, tem-se: Art. 25 Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. 1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta Constituio.
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2Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao. 3 Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, conglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Portanto, o critrio residual se aplica aos servios pblicos, constituindo competncias remanescentes, residuais. O pargrafo 2 trata de um servio pblico especfico que o de distribuio de gs canalizado. O pargrafo 3, embora no fale em servios pblicos especficos, trata da competncia dos Estados para instituio de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, que interferem, em alguma medida, com a prestao de servios pblicos, que veremos quando estudarmos tpicos problemticos sobre essa matria. Por fim, o art. 30, V CF trata das competncias dos Municpios em matria de servios pblicos: Art. 30 Compete aos Municpios: V organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, os servios pblicos de interesse local, includo o de transporte coletivo, que tem carter essencial. Da mesma forma que a competncia legislativa municipal que definida pela regra do interesse local, tambm a competncia dos Municpios para prestao de servios pblicos definida por esta regra. Reduzindo a discricionariedade dos legisladores municipais, o inciso V quis tornar certo que, necessariamente, os Municpios devem tratar de transportes coletivos intramunicipal como servio pblico, e no deix-lo para ser tratado como atividade econmica privada. SERVIOS PBLICOS PODEM SER CRIADOS POR LEI? O entendimento majoritrio da doutrina que, ao lado dos servios constitucionais, os legisladores das diversas unidades federativas tm competncia para instituir, por lei, novos servios pblicos, que no expressamente previstos na CF. Esse entendimento, primeiramente, se funda no fato de que existem competncias dos diversos entes federativos que a CF prev e que, no necessariamente, a CF tratou como servio pblico, mas, no exerccio dessas competncias, h determinadas atividades que o Estado precisam assumir como suas. possvel que, para exercer as outras competncias constitucionais, que no aquelas tratadas expressamente pela CF como servios pblicos, seja necessrio criar por lei novos servios pblicos. Isso quer dizer que o servios pblicos constitucionais no foram taxativamente elencados, como todos os servios pblicos passveis de instituio no direito brasileiro. Existem vrios servios pblicos em vigor que no foram constitucionalizados, mas que a jurisprudncia tem admitido como vlida a sua criao e a sua transformao em servio pblico. Exemplo: loterias, que constitui um servio pblico no constitucionalizado, mas que foi tratado por lei federal. Existe um decreto-lei federal, recepcionado pela CF/88, que diz que a atividade de explorao de loteria que, no plano federal, monopolizada pela Caixa Econmica Federal, servio pblico. atividade econmica publicizada sujeita a um regime jurdico administrativo. So atividades que o legislador tratou como servios
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pblicos, retirando da mo de particulares e submetendo-a explorao do Estado, sob regime jurdico diferenciado. Assim, podemos elencar as competncias da Unio previstas no art. 21 CF, a competncia residual dos Estados para explorar servios no cometidos nem Unio, nem aos Municpios e o art. 30, V CF, que trata da explorao de servios pblicos de interesse local, que a CF no definiu previamente. No entanto, h autores que entendem, minoritariamente, de forma diversa no sentido de que os servios pblicos so taxativamente previstos na CF. Um autor em particular e muito interessante Fernando Aguilar, que tem um livro denominado Controle Social dos Servios Pblicos, onde faz uma leitura constitucional dos servios pblicos a partir da regra geral: a livre iniciativa, que o princpio da interveno do Estado no domnio econmico, encontrado no art. 1, IV CF e repetido no art. 170, caput e seu inciso IV CF. Luis Roberto Barroso no chegou a se posicionar favoravelmente a Fernando Aguilar em um parecer sobre servios pblicos que se tornou um estudo sobre o tema. O parecer era sobre a possibilidade ou no da iniciativa privada, sem a necessidade de delegao, concesso ou permisso, explorar o servio postal. A questo era sobre o fato de ser o servio postal servio pblico ou no. Se no fosse servio pblico, o Estado explora atravs da EBCT como uma atividade econmica privada e, portanto, concorrencialmente com as empresas nacionais. Se fosse servio pblico, remanescia uma questo: servio pblico exclusivo ou no? Neste estudo relevante o fato de que servio postal foi considerado atividade econmica, e no servio pblico e, assim, os particulares no precisavam de autorizao do poder pblico para explorar. Para chegar a esse ponto, Barroso partiu de uma premissa: servios pblicos so aqueles que a CF trata como tal, como derrogao, como a exceo constitucionalmente prevista regra da livre iniciativa. Citando Aguilar, ele diz que, se o princpio do direito brasileiro o da livre iniciativa e se o art. 173 CF prev a explorao de atividades econmicas pelo Estado quando presentes relevante interesse coletivo ou imperativo de segurana nacional, seria uma espcie de fraude ao princpio da livre iniciativa que o Estado pudesse publicizar toda e qualquer atividade, retirando-a da iniciativa privada e trata-la como servio pblico, submetendo-a ao regime jurdico administrativo. A regra a livre iniciativa. Os servios pblicos seriam uma mitigao mais drstica da livre iniciativa, porque, no que se refere explorao de atividade econmica pelo Estado, a mitigao mais branda porque o Estado se submete ao regime prprio das empresas privadas (previso do art. 173 CF). Porm, no que se refere aos servios pblicos, como essa interveno mais drstica, seria, conforme Aguilar, quase que a criao de um novo monoplio estatal. Seria monoplio estatal porque, ao publicizar determinadas atividades econmicas, o Estado passa a ser o senhor dessa atividade como prestador direto ou como poder concedente ou permitente, portanto, a atividade econmica deixa de estar nas mos da iniciativa privada para ser controlada pelo Estado. O raciocnio de quem entende que os servios pblicos so s os servios constitucionalmente previstos, o de que o princpio da livre iniciativa tem a sua eficcia mitigada apenas pela norma constitucional, que norma de mesma hierarquia, sendo, portanto, uma fraude livre iniciativa permitir que, toda vez que Unio, Estados e Municpios quisessem criar um novo monoplio, instituir-se-ia um servio pblico. Problema desse posicionamento: as normas que excepcionam e moderam o princpio da livre iniciativa no so apenas as normas que prevem expressamente os servios pblicos
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constitucionais. Como exemplo dessas outras normas, podemos elencar normas que no demandam a instituio de servios pblicos: proteo do consumidor, da poupana popular. Repita-se que essa posio minoritarssima. Todos os autores consagrados no Direito Administrativo brasileiro a tratam, salvo Aguilar, como servio pblico constitucionalizado. O STF se pronunciou sobre essa matria obliquamente, na questo, falada em aulas anteriores, se a EBCT poderia pagar ou no as suas dvidas judiciais pelo regime de precatrios. O STF entendeu que a previso legal para o pagamento pelo regime de precatrios era constitucional porque, embora fosse uma empresa pblica, era empresa pblica prestadora de servios pblicos, e no exploradora de atividades econmicas. LER ESTUDO DE BARROSO (XEROX) B) Servios pblicos exclusivos X Servios pblicos no exclusivos .Servios pblicos exclusivos = atividades econmicas que o Estado e, somente ele, as assume e as controla. O Estado as presta diretamente ou delega a particulares sob o regime de concesso, permisso, autorizao. Essa classificao diz respeito aos servios pblicos classificados, pela CF ou pela lei, como monopolizados pelo Estado, no o impedindo de, ao invs de explor-lo diretamente (Administrao Direta ou entidades da Administrao Indireta), ou de promover a delegao de sua execuo a particulares atravs da concesso ou permisso. Isso no compromete o carter exclusivo do servio pblico, pois o fato da delegao no desnatura o servio como pblico. exclusivo porque aquela atividade s pode ser desempenhada como servio pblico. Exemplos: art. 21, X, XI e XII CF. Servios pblicos no exclusivos = so servios pblicos que o Estado assume para si e, quando o faz, servio pblico; quando a atividade no prestada pelo Estado, remanesce, sendo livre para a iniciativa privada. Atividades econmicas que o Estado, por deliberao poltico-legal, pode assumir e trat-las como servios pblicos, mas no impede a iniciativa privada de explor-las concorrencialmente. Ao lado do Estado, a iniciativa privada livre para explorar essa atividade econmica, que conserva a sua natureza de atividade econmica. So atividades que, quando assumidas pelo Estado, so servios pblicos e, quando exploradas pelo particular, so atividades econmicas privadas. Exemplo: art. 209, caput CF (educao); art. 199, caput CF (sade); art. 202 CF (previdncia privada). Nos servios pblicos exclusivos, quando h delegao para as empresas privadas, sob permisso ou concesso, estas recebem o servio como pblico e se submetem ao regime jurdico de direito pblico traado na lei. Contrariamente, os servios pblicos no exclusivos independem de delegao formal, mas a entidade exploradora deve se dirigir ao Poder Pblico para demonstrar o preenchimento dos requisitos legais que regulamentam a aquela atividade econmica. Esta classificao existe por razes de interesse maior na segurana nacional ou ligadas a uma concepo mais centralista de Estado, sobretudo nos anos da ditadura militar no Brasil, em que a conduo de determinadas atividades econmicas estratgicas teria que ser exclusiva pelo Estado. Isso no se aplicaria educao porque o Estado cumpre o papel bsico de dar educao a quem necessita, s no fazendo sentido impedir que, quem quer explorar negcio educacional oferecendo um regime melhor que o pblico, possa exerc-lo.
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No caso da educao, o art. 209 traz condies para o seu exerccio pela iniciativa privada. Isso se fundamento no fato de que, quando a atividade econmica se reveste de algum interesse coletivo, pode se sujeitar disciplina estatal. A lei pode estabelecer, por exemplo, que, a abertura de estabelecimentos de ensino estar sujeita ao preenchimento de alguns requisitos que sero aferidos pela Administrao Pblica, podendo ou no obter a autorizao do Estado para seu funcionamento. apenas atividade econmica regulamentada e sujeita ao poder de polcia do Estado. C) Servios pblicos prprios X Servios pblicos imprprios No boa essa classificao. Servios pblicos prprios = so aqueles inerentes ou por uma opo poltico-normativa da CF ou da lei. Servios pblicos imprprios = o nome imprprio revela uma impropriedade terminolgica. Constituem as atividades econmicas que, apesar de serem exploradas pelo regime privado, sendo, portanto, atividades econmicas tpicas, pelo alto grau de sua regulamentao ou de sua submisso fiscalizao do Estado em razo do relevante interesse coletivo que elas envolvem, so consideradas,impropriamente, como servios pblicos. Porm, na verdade, nada mais so que atividades econmicas altamente regulamentadas pela lei ou por normas regulatrias, sujeitas a um intenso controle do poder de polcia do Estado Exemplo: atividades que lidam com poupana popular, atividades de instituies financeiras, altamente controladas pelo Banco Central; seguros privados, previdncia privada, despachantes. PERGUNTA: Reitor de universidade particular poderia ser considerado autoridade coatora em um mandado de segurana? Como a educao servio pblico quando assumida pelo Estado , quando no assumida pelo Estado, atividade privada, mas altamente regulamentada, seria uma espcie de servio pblico imprprio. Como o mandado de segurana garantia constitucional, devendo ser interpretado ampliativamente para dar um maior grau possvel de acesso tutela jurisdicional do Estado e, como reitor de universidade privada exerce competncias similares em relao aos estudantes ao reitor de universidade pblica, poderia, por equiparao, ser autoridade coatora no mandado de segurana, embora no a entidade no seja prestadora de servio pblico. PERGUNTA: O Restaurante Popular Betinho, na Central, pode pblico? Pelo prof, sim. Face a realidade brasileira de pobreza e misria, pblico de fornecimento de alimentos. O ERJ, na prestao de publicizar o servio pblico de restaurante. Portanto, se pode, um Direta, ou seja, a Secretaria de Ao Social. Anlise conjunta do art. 175 CF e o art. 21, XI e XII CF: Art. 175 Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. funcionar como servio pode existir um servio assistncia social, pode rgo da Administrao
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Art. 21 Compete Unio: XI explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; XII explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:. ......... O art. 175 CF traz a previso de que os servios pblicos podero ser explorados diretamente pelo Estado, atravs dos rgos da Administrao Direta ou de entidades da Administrao Indireta, ou, indiretamente, mediante concesso e permisso a particulares. Qual o sentido, ento, de estar presente o termo autorizao nos incisos XI e XII do art. 21 CF, quando diz que a Unio explorar essas atividades mediante permisso, concesso e autorizao? Os servios pblicos concedidos ou permitidos conservam sua natureza pblica continuando a se submeter ao regime jurdico administrativo, embora explorados por empresas privadas que, para conseguirem o direito de explorao, devem participar, em regra, de licitao, obtendo a delegao contratual de concesso ou permisso. As atividades econmicas privadas podem, por serem altamente regulamentadas, estarem sujeitas a mera autorizao do Poder Pblico, no se confundindo com concesso e permisso. So institutos completamente diferentes. A autorizao no se assemelha concesso e permisso como transferncia de servio pblico iniciativa privada, sendo, pois, ato de poder de polcia de consentimento. A insero da autorizao no art. 21 CF tem o sentido de permitir ao legislador, ao regulamentar essas atividades, a possibilidade de dar a servios pblicos, tratados como servios pblicos, a sua transferncia aos particulares sob o regime de concesso ou permisso. Pode, ainda, criar uma flexibilizao, tratando algumas atividades econmicas que sejam de interesse exclusivo do empresrio como atividade econmica privada sujeita apenas autorizao. Concretamente, o que ocorre na lei de telecomunicaes e na lei de energia eltrica no Brasil, quando cria a possibilidade da autorizao de explorao de mananciais de energia eltrica para fins exclusivos de atendimento rede industrial do prprio empresrio. Neste caso, no h um interesse coletivo prprio dos servios pblicos envolvidos (seria o fornecimento de energia eltrica para grandes centros urbanos), havendo, dessa forma, no um servio pblico tpico, mas uma atividade econmica autorizada. O prof entende que, quando autorizadas, essas atividades no podem ser encaradas como servios pblicos. Do exposto, deduz-se que a autorizao no forma de delegao de servio pblico, mas ato administrativo de polcia que diz um sim para o particular explorar a atividade econmica. Servios pblicos uti singuli ou divisveis X Servios pblicos uti universi ou indivisveis Servios pblicos uti singuli = so aqueles passveis de fruio individualmente pelos cidados. Atendem a necessidades individualmente desfrutadas pelos cidados. Exemplos: fornecimento de energia eltrica nas residncias e estabelecimentos; abastecimento de gua, educao, sade. Servios pblicos uti universi = so aqueles que no so suscetveis de desfrute individual. Atendem a coletividade como um todo, mas no aos cidados individualmente. Exemplos:
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iluminao pblica; servios administrativos internos do Estado; servio diplomtico da Unio; servio de segurana pblica. Desta classificao, surge a competncia no campo tributrio, que a de que os servios divisveis so, quando no houver deliberao legislativa no sentido da sua prestao gratuita, onerosos, e podero ser remunerados por taxa ou por preo pblico. Fato diverso acontece com os servios uti universi que, por no serem desfrutveis por ningum individualmente, no podem ser remunerados por taxa. Servios pblicos sociais X Servios pblicos administrativos X Servios pblicos comerciais/industriais Quando estudamos no incio da aula a histria dos servios pblicos, os servios pblicos originalmente concebidos eram aquelas atividades tpicas de Estado e os administrativos so os servios pblicos de Estado de natureza interna, portanto, insuscetveis at de delegao, conforme a se desprende da leitura do art. 175, caput. Pode existir concesso ou permisso de segurana pblica? No. Essa atividade tipicamente estatal e, o sendo, no s suscetvel de permisso ou concesso. O art. 175, caput CF interpretado em conjunto com as normas do art. 144 CF, captulo da segurana pblica, que atribui o desempenho dessa atividade a rgos especficos da Administrao Direta. Pontos especficos e delicados a serem discutidos 1. Para quem entende que no h vedao constitucional criao, pelos entes federativos, de novos servios pblicos, qual seria a limitao constitucional para essa criao? A doutrina tradicional, como discorrido por Hely Lopes Meirelles, diz que discricionariedade legislativa: de acordo com as circunstncias de tempo espao, a sociedade, atravs de seus representantes democraticamente eleitos, vai deliberar sobre que atividades entenda publicizar, isto , retirar do varejo da iniciativa privada e entregar a responsabilidade ao Estado, submetendo a um regime derrogatrio do particular. A doutrina mais moderna entende diferentemente. Primeiramente, devem ser observadas as competncias constitucionais, ou seja, tem que estar dentro do rol de competncia de cada ente federativo. Em segundo lugar, deve exercer as competncias constitucionais dentro de um critrio de razoabilidade. Essa a posio de Celso Antnio Bandeira de Melo e de Luis Roberto Barroso. Como o critrio da razoabilidade justifica a criao de um servio pblico ou para levar uma lei, que cria um servio pblico irrazovel barra dos tribunais e ser declarada a sua inconstitucionalidade? O princpio da razoabilidade ser um instrumento de ponderao entre normas constitucionais: de um lado, competncias constitucionais dos entes federativos para instituir servios pblicos em determinadas reas, do outro lado, tem-se o princpio da livre iniciativa como regra geral. O princpio da livre iniciativa pode ser excepcionado por duas vias: a mais branda, que a do art. 173 CF e a mais severa, que consiste na criao de outros servios pblicos, que no aqueles que a CF expressamente contemplou. O princpio da razoabilidade funcionar como instrumento de ponderao, na medida em que tem que ser demonstrado, para a criao do servio pblico ou para a atividade econmica assumida diretamente pelo Estado, que essa assuno da atividade um meio adequado para
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atingir o fim constitucional que tem que ser atingido pelo Estado com essa intromisso na livre iniciativa. Criar o servio pblico ou assumir a atividade econmica deve ser meio apto a atingir o fim constitucional a que se contrape o princpio da livre iniciativa. O segundo aspecto refere-se necessidade e exigibilidade ou o Estado pode atingir aquele fim por outros meios menos gravosos ao princpio da livre iniciativa. Tem autores que entendem que h uma gradao nesta restrio livre iniciativa. Mais do que isso: se pode-se adotar e explorar aquela atividade econmica privada, tem-se que demonstrar a necessidade de instituir o servio pblico, e no simplesmente explorar a atividade como econmica privada. Exemplo: a prestao gratuita de servios no algo prprio da iniciativa privada; prestao de servios intermitentes. Isso quer dizer que deve existir a demonstrao de que aquela atividade nova criada, para ser servio pblico, precisa do regime jurdico administrativo. Por fim, na aplicao do princpio da razoabilidade, deve ser observada a proporcionalidade em sentido estrito, valendo a opo legislativa em valorar se o servio pblico mais vantajoso do que deixar a atividade livre iniciativa. 2. Art. 175 CF e a possibilidade de concesso e permisso dos servios pblicos no Brasil e sua disciplina jurdica. O art. 175 CF muito rico, trazendo inmeras nuances. Pergunta: a expresso na forma da lei, constante do caput do art. 175 CF, refere-se regulamentao legal que ser aplicvel ao regime dos servios pblicos e ao regime de concesso e permisso, quando se deliberar por isso, ou a lei necessria sempre como pressuposto para que o servio pblico possa ser concedido ou permitido? Essa referncia na forma da lei necessria apenas para caracterizar a atividade como servio pblico, quando a CF no o fez, ou a lei necessria sempre que se quiser que a Administrao Pblica competente quiser transferir o servio por delegao, concesso, permisso iniciativa privada? H uma divergncia doutrinria sobre esse ponto: .Di Pietro diz que a referncia na forma da lei no est a exigir que, para cada atividade, o ente federativo competente edite uma lei permitindo a sua concesso e permisso. O que deve haver uma lei, como j h a lei federal 8987, que trata de concesses e permisses, fazendo uma meno genrica s atividades que podem ser concedidas ou permitidas. Alm disso, deve existir uma lei de cada ente federativo adaptando as normas gerais de concesses e permisses sua peculiaridade regional ou local. Benedito Porto Neto entende que no. Quando fala na forma da lei, princpio da legalidade estrita. Da mesma forma que necessria para criar entidades da Administrao Indireta fazer a delegao legal, seria necessrio autorizar que a administrao fizesse concesso ou permisso aos particulares. O prof entende que esse posicionamento inconstitucional. Alguns autores fazem uma leitura no sentido de que no necessrio lei especfica para cada caso, mas preciso uma lei que concentre as atividades ou servios pblicos passveis de concesso ou permisso. Neste contexto, a Lei 8987 federal, ou, alm de federal, nacional no que se refere edio de norma gerais? O art. 175 CF no fala sobre isso. A Lei 8987 aquela demandada pelo constituinte no pargrafo nico deste artigo: Pargrafo nico A lei dispor sobre:
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I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies A Lei 8.987/95, que o estatuto federal das concesses e permisses diz, em seu art. 1, que todas as suas normas so gerais, passveis de adaptaes pelos Estados e Municpios. Embora a lei diga que todas as suas normas possuem contedo de norma geral, nem todas as suas normas so gerais. Portanto, cabe ao intrprete e ao Judicirio, a cada caso, definir quais as normas dessa lei so gerais e quais no so. A pergunta mais difcil : o estatuto federal pode tratar de normas gerais aplicveis a todos os entes federativos? A doutrina majoritria entende que sim. Embora o art. 175 CF no mencione essa competncia legislativa da Unio, em uma leitura sistemtica com o art. 22, XXVII, CF leva concluso de que sim: Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre: XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; Se faz referncia a todas as modalidades, a contratao de empresas para que se tornem concessionrias ou permissionrias, insere-se nessa competncia genrica do art. 22, XXVII CF e, portanto, a competncia para legislar sobre normas gerais de concesses e permisses tem aqui o seu fundamento constitucional. Assim, a Lei 8987 poderia legislar sobre esse assunto, desde que legisle s sobre normas federais aplicveis aos outros entes e normas especficas aplicveis Administrao Federal. A condio de validade seria apenas deixar um espao para que Estados e Municpios editarem suas legislaes prprias. A corrente minoritria a de que no seria cabvel, uma vez que o princpio constitucional o da autonomia dos entes federativos. Federao clusula ptrea e o princpio uma norma constitucional que extrai os seus efeitos por todos os setores da CF e condiciona a interpretao das demais regras constitucionais. Uma dessas regras a do art. 22, XXVII CF, que excepciona a autonomia federativa porque d Unio competncia para editar normas gerais para os Estados e Municpios. Se exceo, interpreta-se restritivamente. Portanto, como exceo, no poderia ser interpretado extensivamente para abarcar tambm normas gerais sobre concesses e permisses dos servios pblicos. Para esta corrente, cada ente federativo legisla plenamente sobre suas concesses e permisses de servios pblicos. Servios pblicos de interesse local X (art30, V CF) Municpio Servio pblico de interesse comum regional (art. 25, 3) LC estadual - Estado
Potenciais conflitos: abastecimento de gua; saneamento bsico Critrios para a soluo dos conflitos: 1. exame casustico = circunstncias de cada servio, em cada lugar (critrio da predominncia do interesse);
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2. lei complementar estadual (art. 25, 3 CF) = avocao estadual da titularidade (risco de fraude autonomia municipal); 3. lei federal (fixao de critrios tcnicos) = art. 22, IV c/c art. 21, XX e XXI e, ainda, art. 23, pargrafo nico c/c art. 241 CF. CONCESSES E PERMISSES DE SERVIOS PBLICOS Antes de falar sobre o tema da aula de hoje (concesses e permisses de servios pblicos) importante falar sobre o conflito nos servios pblicos que tm natureza cambivel entre o que interessa precpua e predominantemente populao local do municpio e aquilo que, em virtude do processo de conurbao, de integrao de reas urbanas, transcende os limites da municipalidade. Como vimos aula passada, a CF traz duas normas, diretrizes a respeito da repartio de competncias entre Estados e Municpios. Em primeiro lugar, no art. 30 V, CF, existe a regra genrica de que os servios pblicos de interesse local sero prestados diretamente, ou mediante concesso e permisso pela municipalidade. J no art. 25, 3 CF, o constituinte de 1988, numa inovao em matria de competncia em relao Constituio de 1967, deu aos Estados a competncia para, por lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, que tero a competncia para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum. Essas duas regras constitucionais geram potenciais conflitos em reas onde h divergncia tcnica entre Municpios e Estados sobre que servios pblicos so de predominante interesse local ou que servios pblicos, em razo da conurbao formada, por exemplo, nas grandes regies metropolitanas no Brasil, transcendem ao limite da municipalidade. Essa questo tem sido posta no direito brasileiro, sobretudo, na rea de abastecimento de gua e de saneamento bsico e tudo o que envolve os sistemas hdricos nas cidades e conurbaes brasileiras. A doutrina e jurisprudncia vem desenvolvendo alguns critrios a partir da sede constitucional. Os trs grandes critrios que podem ser adotados na soluo de controvrsias entre Municpios e Estados so os seguintes: 1 critrio) Casustico-material. Parte do exame das circunstncias de cada municipalidade situada numa rea de aglomerao ou regio metropolitana, levando em conta o servio enfocado e a predominncia, do ponto de vista do interesse, do ponto de vista tcnico, de quem presta o melhor servio, quem melhor atende s necessidades da populao. um critrio de alto grau de subjetividade porque envolve matria tpica de discricionariedade tcnica. possvel que surjam conflitos tcnicos embasados em laudos produzidos pelas equipes de engenharia de um Municpio e de um Estado, que asseveram que, no mbito daquele Municpio o interesse predominantemente local e a municipalidade tem melhores recursos e este melhor tecnicamente aparelhada para prestar, isoladamente, o servio de distribuio e abastecimento de gua e tratamento de esgoto, e, no laudo tcnico estadual, diz-se exatamente o oposto. Portanto, esse um critrio que envolve um alto grau de incerteza jurdica e, portanto, um critrio pouco desejvel quando se busca apaziguar potenciais conflitos federativos.
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2 critrio) Conhecido pela CF no art. 25, 3 CF, quando diz que lei complementar estadual instituir essas formas combinadas de cooperao administrativa entre municpios. Pode ser cogitado que, uma vez editada uma lei complementar instituindo uma regio metropolitana, aqueles servios, primariamente considerados de interesse local, uma vez elevados pela lei complementar estadual condio de interesse comum, regional de todos esses municpios, seriam como que avocados pelo Estado, que poderia passar a prest-los diretamente ou sob concesso ou permisso. A grande disputa no est em por quem prestar o servio, mas por quem ser o poder concedente do servio, uma vez que os sistemas hdricos, hoje, se elevam categoria de grandes negcios. Portanto, h uma disputa sobre a titularidade do servio entre os Estados e municpios para ver quem ser o poder concedente do servio. O grande problema que se encontra neste critrio a de que o Estado parte interessada no conflito. Em alguns casos, isso pode levado criao de situaes artificiais, apenas para que o Estado se arrogue a condio de poder concedente do servio. Exemplo: h uma margem, em algumas circunstncias, de incerteza sobre pertencimento ou no, ao grau de integrao de determinado municpio a uma certa aglomerao urbana. O problema estar em torno dos limites constitucionais da competncia estadual para instituio de regies metropolitanas e da potencialidade de fraude autonomia municipal que as leis complementares estaduais podem conter. A regra que vem predominado no direito brasileiro a de que, uma vez editada a lei complementar estadual, vale o princpio da presuno de constitucionalidade de qualquer lei. Portanto, em princpio, servio estadual. Porm, sempre h margem para os municpios que se considerarem injustiados, questionarem judicialmente a constitucionalidade da lei complementar. No ERJ, uma lei complementar estadual criou regies metropolitanas e resolveu essa questo. Esta questo foi levada ao STF pelo PDT, mas a ADIN foi extinta sem julgamento de mrito porque o relator entendeu que a inicial no continha os elementos exigveis para que ela fosse admitida: os argumentos no estavam bem articulados, o autor no apontava os dispositivos constitucionais violados. Estes dispositivos s poderiam ser a autonomia municipal dadas as circunstncias do caso concreto. Pelo entendimento tradicional, em sede de ADIN, o tribunal no poderia chegar a analisar as circunstncias concretas daquele municpio envolvido naquela regio metropolitana especfica tratada na lei complementar estadual. Portanto, isso no seria matria passvel de exame do controle abstrato de constitucionalidade. A anlise de constitucionalidade dessa lei dependeria de circunstncias fticas (se h suficiente integrao do municpio) e de questes tcnicas (se atende ao melhor interesse da populao a sua prestao regional). O prof entende que o municpio, embora no seja legitimado, tem interesse em se habilitar como amicus curiae nesta ADIN. Para solucionar essa questo, parece que o STF teria que lanar mo do dispositivo da Lei 9.868/99, que permite que o STF oua autoridades pblicas na matria e solicite laudos de perito. Assim, este seria um exemplo tpico de ADIN que, para ser julgada no mrito, dependeria de um aprofundamento da questo tcnica envolvida naquela lei complementar estadual. Portanto, para saber se prevalece a autonomia municipal ou se prevalece a competncia estadual para instituir regies metropolitanas e avocar servios dos municpios, necessariamente, ao julgar a constitucionalidade de uma lei complementar estadual que trata dessa matria, parece que o tribunal constitucional dever enfrentar a questo tcnica subjacente quela lei.
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3 critrio) Em relao aos dois primeiros critrios, tem a vantagem de ser um critrio normativo, que faz parte de um ente federativo que no faz parte e no interessado no conflito. o critrio que demandaria o estabelecimento de parmetros genricos, tcnicos fixados em lei de competncia da Unio, que poderiam orientar Estados e municpios nesta repartio de competncias. Os critrios sero observados na anlise do grau de conurbao urbana, comparado com a maior ou menor convenincia tcnica de se ter cada municpio prestando o servio isoladamente ou todos os municpios abrindo mo dessa competncia e entregando ao Estado para que este trate do abastecimento de gua, da rede de saneamento bsico daquela regio como um todo. O sistema hdrico nacional est sujeito competncia da Unio, dos Estados e dos Municpios. Por fora da combinao dessas competncias legislativas e administrativas fixadas no art. 22, IV, CF e art. 21, XIX, CF, a Unio Federal tem competncia para definir os critrios que presidiro essa repartio de competncias entre Estados e Municpios nas situaes com potenciais conflitivos, levando, em alguns casos, o municpio a , observando esses critrios tcnicos, a no regionalizar alguns servios e respeitar a autonomia municipal, ou vice-versa, autorizando o Estado a regionalizar os servios e avoc-los dos municpios. Essa posio ainda deve ser adotada, mas tem a vantagem em relao s outras duas, por dar um grau maior de certeza jurdica nessa distribuio de competncias. A aluso feita ao art. 23, pargrafo nico com fundamento na disposio que diz que lei complementar federal fixar normas para a cooperao entre a Unio, Estados e municpios e Distrito Federal. A Unio tem essa misso de, onde h competncia constitucional fixada para ela fazer e potencial conflito entre os entes federativos, estabelecer normas gerais que ditem a relao entre Estados e municpios nessa matria. Seria uma competncia federal que poderia, ao mesmo tempo, limitar a autonomia municipal e autorizar a ao do Estado, ou limitar a competncia do Estado para editar leis complementares criando regies metropolitanas, respeitando a autonomia dos municpios. Da mesma forma que a autonomia municipal excepcionada pela competncia estadual para instituir a regio metropolitana, esta competncia limitada pela norma constitucional da autonomia municipal. Uma no exclui, necessariamente, a outra. Portanto, deve-se adotar um critrio de ponderao entre as duas normas: ou ser solucionado pelo Judicirio, a partir de dados tcnicos, ou ser solucionado, normativamente, pela legislao federal, que tem competncia para estipular parmetros tcnicos e normas gerais. CONCESSES E PERMISSES DOS SERVIOS PBLICOS As concesses e permisses no so uma frmula nova para solucionar problemas atuais. Na verdade, foram o primeiro instrumento de prestao alternativa de servios pblicos imaginados para a soluo da crise do capitalismo liberal e a crise financeira do Estado. A primeira soluo, antes de se cogitar de qualquer flexibilizao da estrutura interna da Administrao Pblica com a criao das sociedades de economia mista e empresas pblicas, foi a prtica na Europa e EUA da delegao contratual de servios pblicos a particulares, que mantinham sua natureza pblica, mas, no entanto, a sua execuo era transferida a particulares. Hoje, diante de problemas concretos atuais, se est adotando uma velha forma, evidentemente modernizada e adaptada s novas necessidades.
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Vantagens das concesses e permisses de servios pblicos As grandes vantagens comparativas que justificam a febre de concesses e permisses de servios pblicos no Brasil so de todos conhecidas: A) Necessidade do Estado de novos investimentos na modernizao, ampliao e universalizao da rede de servios pblicos, sendo que esses recursos no se encontram disponveis no setor pblico. Da, o apelo iniciativa privada para a assuno da execuo desses servios e a combinao do interesse pblico (modernizao e universalizao dos servios) com o interesse privado (explorao dos servios, mediante remunerao a ser paga pelo usurio atravs da tarifa). B) Ganhos gerenciais com a modernizao da estrutura interna dos servios pblicos, que passam a ser prestados por empresas privadas. Internamente, as concessionrias e permissionrias conservam a sua natureza privada e so geridas como qualquer outra empresa privada. Alm disso, todas as exigncias e restries prprias do regime jurdico administrativo no se aplicam s empresas concessionrias e permissionrias, o que gera esse ganho gerencial decorrente da transferncia da execuo de servios pblicos. C) Fomento competitividade. No estatuto federal das concesses e permisses, em seu art. 16, tem-se a no-exclusividade da transferncia de servios empresas privadas, que revelam uma opo do legislador brasileiro pela competitividade na rea de prestao de servios pblicos , salvo quando houver inviabilidade de competio. D) Inverso de prioridades na aplicao dos recursos pblicos. Possibilidade de, com essa transferncia da execuo desses servios aos particulares e a redefinio do papel do Estado de prestador direto para um mero regulador e fiscalizador desses servios, liberao dos recursos pblicos, que eram investidos pelo Estado na prestao direta. No plano jurdico, a CF faz, em diversos dispositivos, aluses s concesses e permisses nos servios pblicos. Essa previso genrica, que ser repetida em alguns dispositivos, se encontra no art. 175. Art. 175 Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV a obrigao de manter servio adequado. Neste dispositivo constitucional surgem vrias indagaes sobre a matria. delas que iremos partir, at chegar ao regramento federal, considerado majoritariamente no Brasil, como o regramento nacional de normas gerais sobre concesses e permisses dos servios pblicos.
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Servios pblicos que podem ser objeto de concesso ou permisso A primeira questo diz respeito aparente possibilidade aberta pelo art. 175 CF de que qualquer servio pblico possa ser objeto de concesso ou permisso. Se a lei permitir que haja concesso ou permisso de todo e qualquer servio pblico, existe algum limite constitucional para isso? Temos que analisar a classificao de servios pblicos em inerentes ou propriamente ditos e servios pblicos por opo poltico-normativa. Por servios pblicos inerentes, cabe doutrina indicar aqueles servios pblicos que devem ser, ou que, por sua natureza, s podem ser prestados pela Administrao Pblica direta, por envolverem poder de imprio do Estado e a segurana da sociedade como um todo. Esses servios no podem ser transferidos aos particulares por concesso ou permisso. Exemplos: emisso de moeda, defesa nacional, segurana pblica. J nos servios pblicos por opo poltico-normativa, h outras circunstncias: servios que, por delegao constitucional, so indelegveis e devem ser desempenhados por rgos com assento constitucional. Exemplo: advocacia pblica (art. 131 e ss CF). Por haver assento constitucional desses rgos, bem como competncia constitucional, ainda que se entenda que no so servios inerentes ao Estado, j que, em tese, poderiam ser executados por um escritrio de advocacia particular, no podem ter seus servios delegados a particulares. Assim, basicamente os servios pblicos que podem ser objeto de concesso ou permisso so aqueles chamados servios pblicos industriais ou comerciais, que, historicamente, correspondem s atividades econmicas que no seu desenvolver histrico foram consideradas de tamanha relevncia para a populao, mas foram apenas assumidas pelo Estado como atividades econmicas. Foram, por opo poltico-administrativa, seja da CF ou da lei, assumidas pelo Estado como servios pblicos. Portanto, no se trata de atividades econmicas comerciais ou industriais que o Estado exerce sob regime privado, interferindo na livre iniciativa, mas, ao contrrio, so atividades econmicas publicizadas pela Cf ou pela lei, trazidas para o campo das atividades administrativas do Estado, prestadas e exploradas sob regime jurdico administrativo. Esses servios pblicos comerciais e industriais podem ser objeto de concesso ou permisso, conforme o art. 175 CF. Exemplos: art. 21, XII CF, onde a prpria CF, expressamente, diz que os servios podem ser objeto de concesso ou permisso. A primeira questo ensejada deste art. 175 CF diz respeito competncia legislativa em matria de concesses e permisses. Vimos na aula passada que o entendimento majoritrio era de que, quando o art. 175 CF menciona na forma da lei e diz no pargrafo nico que a lei estabelecer critrios para prestao dos servios pblicos sob regime de concesso ou permisso, ele refere-se competncia concorrente para legislar sobre essa matria. A Unio, porm, possui competncia para legislar sobre normas gerais. Residualmente, para a edio de normas especficas adequadas s peculiaridades de cada servio e de cada ente federativo, todos podem legislar. A lei genrica de licitaes, isto , a Lei 8.987/95, em seu art. 1, caput e pargrafo nico dispem: Art. 1 As concesses de servios pblicos e de obras pblicas e as permisses de servios pblicos reger-se-o pelos termos do art. 175 CF, por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelas clusulas dos indispensveis contratos.
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Pargrafo nico. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios promovero a reviso e as adaptaes necessrias de sua legislao s prescries desta lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus servios. Nesta lei, o legislador assumiu que ele poderia ditar normas gerais para os Estados, municpios e Distrito Federal, mas ele no cometeu a impropriedade da Lei 8.666/93, que o estatuto federal de licitaes e permisses, ao dizer que todas as suas normas eram normas gerais e, portanto, todas elas vinculavam os Estados, Municpios e Distrito Federal. O art. 1 caput e, especialmente seu pargrafo nico, indicam sim que a Lei 8.987/95 foi concebida como um estatuto nacional de concesses e permisses, mas no necessariamente que todas as suas normas so normas gerais e, portanto, nem todas elas vinculam os Estados, DF e os Municpios. A soluo vai ser dada em cada caso concreto, enfrentando aquilo que da legislao estadual, municipal e distrital nesta matria contraria o estatuto federal e, poderia contrariar porque no viola norma geral, e sim apenas uma discordncia do Estado, Municpio e DF no que diz respeito a um aspecto peculiar que o interesse local ou regional. Exemplo: as normas do estatuto federal de licitaes (Lei 8.987/95) no que se refere prorrogao de contratos, no so de observncia obrigatria pelos Estados e Municpios. Cada um deles, na gesto de seus servios pblicos, deve fazer um juzo de probabilidade sobre o quanto deve ser prorrogado esse contrato. Neste ponto, a Lei 8.987/95 avanou para alm do campo das normas gerais e, feito isso, sua aplicao aos Estados, Municpios e DF seria inconstitucional. Concesso de servios pblicos x Permisso de servios pblicos Doutrinariamente, sempre se disse que concesso e permisso so formas de delegao a particulares da execuo dos servios pblicos, que conservariam a sua natureza pblica, mas que seriam explorados por esses delegatrios, mediante cobrana de tarifa dos usurios como forma de sua remunerao. Deste conceito, estabelecia-se uma relao trilateral entre o poder concedente do servio, que conserva sua titularidade e obrigatoriedade de regular, fiscalizar a atuao do concessionrio ou permissionrio e at de assumir o servio caso ele no esteja sendo prestado adequadamente; concessionrio ou permissionrio e o usurios do servio. A distino fundamental que se d a de que as concesses de servios pblicos se operavam por contrato administrativo tpico, com todas as suas caractersticas prprias e, especialmente, as clusulas exorbitantes (nisso diferenciam dos contratos de direito privado, quando se verificam as prerrogativas da Administrao Pblica sobre o contratado particular: modificao e resciso unilaterais do contrato pela Administrao, particular no pode invocar a exceo do contrato no cumprido). O contrato de concesso tinha essa natureza, com a distino em relao aos contratos administrativos tpicos de que, por esse contrato de concesso, o contratado no prestava um servio para a Administrao, mas recebia por delegao contratual a tarefa de executar um servio pblico e prest-lo diretamente populao. Por ser a concesso um contrato administrativo, h a obrigatoriedade de fixao de um prazo determinado, dentro do qual o servio seria prestado. Esse prazo determinante para a fixao do valor da tarifa a ser cobrada do usurio, porque importante para o clculo do equilbrio econmico-financeiro do negcio, de forma que a concesso de servios pblicos sempre foi considerada a forma de maior grau de estabilidade para a delegao de servios a particulares.
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Para servios pblicos que requerem investimentos vultosos, uma aplicao grande de capital e amortizao desses investimentos, interessa ao Poder Pblico oferecer aos particulares esse grau maior de estabilidade, porque os particulares s sero atrados a fazer esse investimento se tiverem garantias contratuais de receber a devida indenizao. Uma outra forma de delegar servios pblicos a particulares seria a permisso, operada por ato administrativo unilateralmente fixado. A doutrina majoritariamente dizia que no seria possvel a fixao de prazos. A no fixao de prazo e a unilateralidade dotavam a permisso de um grau mais elevado de precariedade. Isso no significa que a precariedade no estava presente no contrato administrativo de concesso: ela estava presente, porm, era cercada por maiores garantias aos contratados, principalmente, o pagamento de indenizaes vultosas. Na permisso, o alto grau de precariedade no diz respeito somente possibilidade de revogao unilateral do ato de permisso, mas, principalmente, pela no fixao de prazo e possibilidade do Poder Pblico faz-lo sem o pagamento, em princpio, de indenizao pela encampao dos servios. Alguns autores, como Hely Lopes Meirelles, diziam que era possvel a permisso como ato unilateral com fixao de prazo. Porm, isso desnatura a permisso, comprometendo seu carter precrio e, no que diz respeito ao grau de precariedade e estabilidade, praticamente equipara a permisso concesso. Em regra, o que distinguia os dois institutos era a previso de ser a permisso instrumentalizada por ato unilateral e por ter um grau maior de precariedade do que as concesses. Em que hipteses interessa ao Estado no se vincular a um contrato com os particulares para a delegao dos servios pblicos? Naquelas situaes em que o particular no ter que fazer investimentos muito altos, o aproveitamento do maquinrio mais fcil e de baixo custo, venda dos equipamentos utilizados mais fcil, grau mais acelerado de amortizao, levando a recuperao dos investimentos em um espao de tempo mais curto. Essas circunstncias permitiam ao Poder Pblico fazer a delegao por um ato precrio, uma vez que atraia particulares para o negcio j que este, no era de grande investimento ou o investimento era facilmente amortizado, valendo, desta forma, o risco assumido pelo particular para esse investimento. Ao mesmo tempo, o Poder Pblico mantinha um alto grau de discricionariedade na encampao do servio ou permisso a outros interessados em condies mais favorveis ao prprio Poder Pblico ou populao. Esta situao permaneceu quase que inalterada, at vir o constituinte de 1988 e dizer no pargrafo nico do art. 175, I: ...o carter especial de seu contrato..... A primeira perplexidade relacionava-se ao fato de ter o constituinte tratado a permisso como um contrato, o que, doutrinariamente, sempre foi visto como um ato administrativo unilateral. Ser que o legislador, ao tratar dessa matria, teria que interpretar essa opo do constituinte como algo tcnico, ao qual ele estaria vinculado, ou o legislador poderia adotar a tradicional distino doutrinria? Parece que o constituinte fez uma opo em dizer que tinha que ser contrato, sendo, assim, tanto a concesso e a permisso formas de delegao contratual de servios pblicos. A Lei 8.987/95, no seu art. 2, incisos II, III e IV vai tratar de definir o que seja concesso e permisso de servios pblicos. Essas definies sero complementadas pelo art. 40 da mesma lei: Art. 2 - Para os fins do disposto nesta lei, considera-se:
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I- poder concedente: a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o Municpio, em cuja competncia se encontre o servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, objeto de concesso ou permisso; II concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado; IV permisso de servio pblico: a delegao, a ttulo precrio, mediante licitao da prestao de servios pblicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Art. 40 A permisso de servio pblico ser formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Pargrafo nico. Aplica-se s permisses o disposto nesta lei. Caractersticas da concesso: a) contrato administrativo; b) por prazo determinado; c) transferncia da execuo de servios pblicos a particulares, que podem ser pessoas jurdicas ou consrcio de empresas. Se o consrcio pode permanecer despersonalizado ou ter que constituir uma empresa para assumir a concesso, cada ente federativo fixar em sua lei prpria e tambm ser previsto em cada edital.; d) deve ser feita mediante licitao na forma mais complexa: concorrncia; e) explorao em nome do particular e por sua conta e risco; f) prestao de servios diretamente aos usurios, mediante o pagamento de tarifa por estes. Caractersticas da permisso: a) tratada como contrato de adeso (o legislador foi fiel CF/88), havendo, assim, ruptura com a posio doutrinria sobre a permisso; Obs: a expresso contrato de adeso incua, uma vez que todos os contratos administrativos so de adeso: de acordo com a minuta do contrato que estava no edital de licitao e de acordo com aquilo que prevaleceu na proposta vencedora. b) no h obrigatoriedade de fixao de prazo, o que acarreta um grau maior de precariedade do que a concesso;
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Obs: Alguns autores, ao lerem o art. 40, no que diz respeito aplicao da lei para as permisses, entendem que existe a obrigatoriedade de fixao do prazo determinado: a previso do prazo para as concesses e o fato do inciso IV no mencionar expressamente indicam que a estipulao do prazo tambm obrigatria para as permisses, face a disposio do art. 40. Para o prof, isso uma interpretao assistemtica da lei, uma vez que, se fosse fixado prazo tambm para a permisso, no haveria distino entre os institutos de delegao dos servios pblicos, podendo-se falar, exclusivamente, em concesso. c) exigncia de licitao, mas no necessariamente, a modalidade de concorrncia; d) possibilidade de delegao pessoa fsica e tambm pessoa jurdica. Embora seja considerada pela lei como contrato administrativo, a permisso revogvel unilateralmente, porque no tem prazo determinado. Na prtica, a permisso um contrato com um grau de estabilidade muito menor que a concesso, decorrente do fato de no se estipular um prazo para sua explorao pelo particular. A no fixao do prazo indica que o particular explorar pelo tempo que o poder pblico considerar conveniente, sem a garantia de um perodo previamente estabelecido para a amortizao de seus investimentos. O que se pode conceder ou permitir? A lei expressamente traz no art. 2, II e III a previso das concesses, ao passo que o inciso IV trata das permisses. A questo que deve ser examinada refere-se possibilidade de, embora a lei no tenha cogitado em seu art. 2, concesso de obra pblica sem que se cogite da posterior explorao de um servio pblico naquelas instalaes construdas pelo particular. O art. 1 da lei trata, genericamente, de concesses de servios pblicos e de obras pblicas. opo discricionria do Poder Pblico conceder ou no um servio pblico precedido de obra pblica. opo discricionria construir a obra por si mesma, contratar uma empresa construtora e com ela celebrar contrato de empreitada para a construo da obra, e, depois, realizar a licitao para a concesso de um servio, que ter naquela obra sua base material, instalaes, ou cogitar de uma obra pblica, que seja de interesse da coletividade, que o Poder Pblico no queira, ele prprio, financiar por um contrato de empreitada, ou, ainda, ou realizar a concesso da prpria obra pblica, em que o particular far um investimento na realizao da obra e ser remunerado por uma explorao daquela obra a ser definida no edital de licitao e, posteriormente, no contrato celebrado com o particular. Essa remunerao no precisa ser, necessariamente, um servio pblico. Portanto, a concesso da obra pblica sem explorao do servio possvel, desde que a obra seja paga, a posteriori, por uma explorao comercial feita pelo construtor. Exemplo: construo de estacionamentos pblicos de municipalidades. No razovel que o Poder Pblico gaste recursos pblicos com a construo de estacionamentos em subsolos de reas urbanas. possvel a concesso da obra, do estabelecimento, e a fixao de um prazo no contrato de concesso da obra, em que a empresa construtora poder explorar comercialmente aquele estacionamento pblico e amortizar o seu gasto. Posteriormente, a obra reverte ao Poder Pblico, como qualquer outra concesso. Esta uma espcie de concesso de obra pblica sem que ela preceda uma posterior concesso de servios pblicos. Exemplo: concesso de obra para construo de rodovia pode se dar por concesso da obra e posterior concesso do servio numa mesma licitao, havendo, assim, servio pblico de conservao e explorao do pedgio naquela rodovia, ou pode haver, dependendo da
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dimenso da obra, a construo de um viaduto, ponte, tnel, possibilidade de explorao, no com a cobrana de um pedgio, mas apenas de explorao dos espaos publicitrios de uma obra pblica. A municpio do Rio de Janeiro tem que fazer um investimento grande na construo da Vila Pan-Americana, no Autdromo. A primeira tentativa do municpio vai ser de licitar a concesso da obra com a possibilidade das empresas consorciadas que vencerem a licitao explorarem comercialmente bares, restaurantes, locao de reas ao redor, espaos publicitrios, para que o Poder Pblico no precise fazer investimentos diretos na realizao da obra. Se essa licitao no for suficiente, a alternativa seria a realizao de outra licitao, com outro objeto: concesso de obra para a contratao de uma grande empreiteira para a construo da obra financiada pelo Poder Pblico. Estrutura dos contratos de concesso e permisso Na base de qualquer contrato de concesso ou permisso existem duas idias antagnicas: de um lado, um servio pblico, que conserva a sua natureza pblica, sua submisso ao regime jurdico administrativo............ Todo contrato de concesso ou permisso estabelecer uma relao trilateral entre: poder concedente = titular da competncia administrativa para a explorao dos servios pblicos, fixada pela CF ou pela lei; concessionrio = empresa que recebe a delegao contratual para a execuo do servio; usurio do servio = a quem o servio ser prestado diretamente pelo concessionrio ou permissionrio. Essa uma diferena fundamental entre os contratos de concesso e permisso e os contratos administrativos em geral, em que o contratado presta servios para o Poder Pblico, ainda que sempre mediatamente em benefcio do interesse da coletividade. Esta distino fundamental servindo, por exemplo, para se questionar se seria possvel a terceirizao de atividades do Poder Pblico prestadas coletividade, no se utilizando da concesso ou permisso. Exemplo: quero prestar servio de limpeza urbana populao. No posso me valer de um servio de terceirizao porque os terceiros vo se substituir ao Poder Pblico para prestar esse servio coletividade. Isso no contrato administrativo de terceirizao de servios, mas sim contrato de concesso ou permisso, sujeito a um regramento diferente. Portanto, o uso do instrumento da terceirizao ilegal para burlar as normas da concesso e permisso. Poder concedente A atividade por ele concedida continua pblica, tendo apenas sua execuo transferida ao particular. Por esta razo, ele continua responsvel pela regulamentao, com impactos no contrato administrativo e necessidade de alteraes que atendam aos interesse do concessionrio, pela fiscalizao constante da execuo do servio, pois, perante a populao, continua responsvel pela sua adequada prestao, e possui a possibilidade de adoo de medidas prprias do poder de imprio do Estado, de interveno na atividade do particular que presta o servio. Essas medidas de interveno so: poderes de encampao (forma de extino do contrato administrativo de concesso por razes de interesse pblico); interveno na gesto interna das concessionrias, diante de dificuldades tcnicas, financeiras ou administrativas; uso compulsrio dos seus recursos humanos em hipteses de interveno e encampao; aplicao de sanes; direito reverso (art. 36 da Lei 8987/95);
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responsabilidade subsidiria do Poder Pblico nas hipteses em que o concessionrio ou permissionrio for reduzido insolvncia: primariamente, perante os usurios e terceiros, a responsabilidade do concessionrio ou permissionrio, mas o carter pblico do servio que se conserva com a concesso, faz com que o Poder Pblico tenha responsabilidade subsidiria. Todas essas medidas caracterizam a manuteno do carter pblico dos servios concedidos ou permitidos. Concessionrio O concessionrio possui, alm do direito de explorao e prestao do servio pblico, o direito fundamental ao equilbrio econmico-financeiro. Nesta equao econmica-financeira do contrato entraro todos os fatores que possam determinar a manuteno ou a quebra do proveito econmico bsico estabelecido no contrato de concesso ou permisso. Sempre que houver um elemento do contrato ou externo a ele causado pelo Poder Pblico, ou, ainda, um elemento imprevisvel que seja passvel de gerar um gasto ou uma diminuio do ganho descomunal para o concessionrio, isso determinar a reviso do contrato para que se adeque, seja com o aumento da tarifa, do subsdio recebido do Poder Pblico, com a concesso de incentivos fiscais, restabelecendo o equilbrio-econmico bsico do concessionrio. Todas essas transformaes so possveis desde que no torne o Poder Pblico um segurador necessrio daquela empreitada: o concessionrio explora o negcio em nome prprio e por sua conta e risco. Isso significa dizer que, no sendo atribuvel a diminuio do proveito econmico a nenhum fator causado pelo Poder Pblico ou nenhum evento previsvel que cause um impacto incomensurvel do contrato, o risco da atividade assumida pelo concessionrio. Pelo contrato de concesso, transferem-se aos concessionrios e permissionrios vrias das prerrogativas prprias do Poder Pblico. A Lei 8.987/95 estabelece, no art. 31, incisos VI e VII, duas prerrogativas tpicas do Poder Pblico: Art. 31- Incumbe concessionria: VI promover as desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII zelar pela integridade dos bens vinculados prestao do servio, bem como segur-los adequadamente; O zelar pela integridade constante do inciso VII leva alguns autores (Di Pietro) a dizer que h, na delegao de servios pblicos, uma poro do poder de polcia do Estado que tambm transferido aos concessionrios. Problema dessa questo: embora o servio pblico seja executado por empresas privadas, e ele conserve a sua natureza pblica, a empresa continua sendo privada. Como uma empresa privada pode desempenhar atividades de polcia? A este dispositivo pode ser dado o entendimento conforme a CF, em que a empresa pode proteger seu patrimnio como qualquer particular pode faz-lo, sem transformar esse dispositivo na possibilidade de, dentro das suas instalaes, impor restries liberdade individual caracterizadoras do poder de polcia. Com relao s desapropriaes e servides(inciso VI), se o poder concedente pratica o ato formal, no haveria problema da desapropriao ser ajuizada em nome da concessionria. Outra decorrncia da natureza do contrato de concesso, que algo necessrio para a prestao do servio, a natureza jurdica pblica dos bens afetados ao servio da
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concessionria. Como qualquer bem de pessoa jurdica integrante da Administrao prestadora de servio pblico, os bens afetados so impenhorveis, imprescritveis, insuscetveis de serem, portanto, retirados da sua finalidade para a satisfao de credores. Isso decorrncia de um dos princpios do servio pblico, que o princpio da continuidade. Havendo comprometimento dessa continuidade pela penhora, esta juridicamente invivel. Na prtica, h inmeros casos de penhora de bens de concessionrias que foram invalidados pela Justia, em 2 instncia, por conta do princpio da continuidade, ainda que a empresa privada conserve sua natureza privada, quando recebe a concesso do servio pblico. Exemplo: no ERJ, houve a penhora de bens da Super-Via, que a concessionria de trens urbanos, tendo o ERJ como poder concedente, pela Light. A concessionria grande devedora da Light, e esta no vem conseguindo xito na cobrana de seus crditos, uma vez que os bens penhorados so fundamentalmente utilizados na sua atividade-fim e, portanto, impenhorveis. Se o bem, por exemplo, usado por empresa que explora energia eltrica, para fins de uso prprio, na sua atividade econmica, no servio pblico, no estando sujeito, desta forma, ao princpio da continuidade, e, conseqentemente no transmite aos seus bens a impenhorabilidade. Outra caracterstica a responsabilidade civil objetiva das empresas concessionrias e permissionrias conforme previso constitucional do art. 37, 6 CF, que dispe sobre pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, abrangendo estas, no apenas as fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista, mas tambm empresas que recebem, contratualmente, a delegao da prestao do servio. Ento, a responsabilidade civil extracontratual prescinde da demonstrao da ilicitude do ato, bastando a comprovao do nexo causal entre o comportamento e o dano. A prestao do servio adequado uma decorrncia da normatizao e conservao da natureza pblica do servio. O servio tem que ser adequado, consistindo naquele prestado de acordo com as exigncias legais, regulamentares e contratuais fixadas no ato de concesso ou permisso. Na verdade, a definio do que seja servio pblico adequado demanda sempre uma regulamentao, seja por ato administrativo normativo, seja por contrato de concesso. Usurios do servio No campo tributrio, o STF faz uma distino para justificar quando o Poder Pblico est cobrando taxa dos usurios, abrangendo os servios pblicos compulsrios, ou seja, aqueles prestados ou postos disposio dos usurios, no podendo estes se eximirem do pagamento do tributo, e quando cobra tarifa para a prestao de servios que, voluntariamente, o usurio lana mo.Estamos, aqui, tratando dos servios pblicos no compulsrios, que so remunerados por tarifa. A tarifa um dos elementos variveis do contrato administrativo de concesso, exatamente por ser um instrumento importante para a manuteno do equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso. Grande parte dos conflitos entre poder concedente e concessionrios gira em torno do equilbrio econmico-financeiro em relao ao direito ou no de majorao da tarifa para o restabelecimento do equilbrio. J a alguns anos existe uma grande discusso em curso entre empresas de nibus, tanto permissionrias de linhas municipais quanto de linhas intermunicipais, que so permitidas pelo Estado, tendo em vista a legalizao do transporte de vans. Este transporte geraria um impacto econmico considervel, que no estaria dentro do risco inerente atividade econmica, mas que causa um grande desequilbrio econmico-financeiro para s
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permissionrias municipais e estaduais. Conseqentemente, este fato fundamentar um pleito de majorao de tarifa se o Poder Pblico no entender de dar outro tipo de compensao s permissionrias. O usurio tem direito ao servio adequado, direito informao e representao (em sede constitucional) e a previso genrica no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90) de que o usurio do servio pblico tratado como consumidor, aplicando-se a eles, em sua defesa, as normas protetivas do Cdigo de Defesa do Consumidor. A CF em seu art. 175 usa uma expresso curiosa para dizer que as concesses ou permisses dependem de processo licitatrio para serem efetivadas. Se envolve algum interesse de particulares na obteno de alguma vantagem econmica que parte do Poder Pblico, portanto o princpio da isonomia e se interfere com a eficincia e utilizao dos gastos do Poder Pblico e da sociedade, como um conjunto de usurios potenciais daquele servio, h o dever de licitar. O que traz curiosidade a expresso sempre atravs de licitao, o que nos leva indagao de se seria ou no aplicveis s concesses e permisses, as hipteses de inexigibilidade e dispensa de que a lei especfica, ou seja, a Lei 8987/95 no cuida, mas esto previstas, genericamente, na Lei 8666/93. Atente-se para o detalhe de que a Lei 8987/95, ao tratar da licitao, diz que se aplicam as normas previstas na lei e, subsidiariamente, a Lei 8666/93. Assim, pergunta-se: h hipteses, apesar da dico constitucional, de inexigibilidade e dispensa, ou, quando a CF disse sempre atravs de licitao, implicitamente, estava admitindo o que consta no art. 37, XXI CF, ou, ainda, est excepcionando a regra do art. 37, XXI CF, que abre a possibilidade de a lei instituir hipteses de inexigibilidade e dispensa? A expresso sempre atravs de licitao quis responder ao entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que, em alguns casos, que se sustentava que permisso no estava sujeita licitao Em princpio, a licitao era sempre exigvel. Mas isso no pode excluir a possibilidade de se ter uma hiptese de inviabilidade de competio para concesso e permisso dos servios pblicos. Se h inviabilidade de competio, a licitao inexigvel e, por analogia, aplica-se a regra de inexigibilidade constante do art. 25, caput da Lei 8666/93. Ao contrrio da inexigibilidade que exemplificativa, as hipteses de dispensa so taxativas. Di Pietro (Das Parcerias na Administrao Pblica) diz que o elenco de dispensa da Lei 8666/93, por ser taxativo e diretamente aplicvel aos contratos, no poderia ser estendido, por analogia, concesso e permisso. A Lei 8666/93 cria, no art. 24, a possibilidade de a licitao ser dispensvel. Deve-se analisar casuisticamente se a licitao dispensvel por necessidade do servio. Por exemplo, se o Poder Pblico no tem a possibilidade de encampar um servio e tem uma empresa querendo assumi-lo, e no h tempo hbil para a realizao da licitao, ele pode usar da hiptese de dispensa do art. 24, IV (urgncia), estabelecendo a concesso por um prazo determinado curto, dispensando a licitao, at que nova licitao seja realizada. Deve-se buscar na Lei 8666/93 a hiptese que, por analogia, vai se aplicar licitao de concesso e permisso, no excluindo-se a priori. A expresso sempre atravs de licitao deve ser compreendida, primeiramente, para se alcanar uma legislao histrica, no sentido de que a inteno do constituinte foi a de abarcar todas as hipteses de concesso e permisso que, a princpio, estariam sujeitas licitao. Porm, no pode ser interpretada de forma isolada, pois existiro hipteses de
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contratao em que no vivel a competio, ou hipteses em que a realizao da licitao no possvel, no conveniente, de acordo com o interesse pblico. Assim, as hipteses de dispensa da Lei 8666/93 so aplicveis desde que, fundamentadamente, o poder concedente demonstre que h um interesse pblico relevante naquela hiptese. No uma aplicao imediata. A Lei 8987/95 estabelece uma modalidade especfica para a concesso, tanto de servios quanto de servios precedidos de obra pblica e no estabelece a modalidade para a permisso, que ser, desta forma, matria discricionria de cada ente licitante. A Lei 9074/95, no entanto, criou a possibilidade alternativa concorrncia de, nas hipteses em que a concesso se d como etapa subseqente privatizao de empresa estatal que prestava aquele servio pblico, permitir-se que, como um fator de atratividade no leilo de privatizao, se colocasse como elemento a valorizar as aes, a outorga de nova concesso. Neste caso, a licitao passou a ser o leilo de privatizao com a outorga da nova concesso, preenchidos os requisitos estabelecidos no edital para a prestao do novo servio. Isso, evidentemente, tinha o objetivo de tornar economicamente atrativa para o governo e valorizar o leilo de empresas estatais. Comearemos a aula de hoje a partir do exame de como os princpios inerentes aos servios pblicos se aplicam especificamente queles servios objetos de concesso ou permisso. H, mais ou menos, um consenso entre os administrativistas de que os trs grandes princpios setoriais do Direito Administrativo aplicveis aos servios pblicos so: A) Princpio da continuidade Em primeiro lugar, o simples fato de ter sido o servio concedido ou permitido no desnatura a sua caracterstica de atividade econmica normatizada e norteada pelo regime jurdico administrativo. O fato de haver a concesso ou permisso no faz com que a atividade econmica se torne atividade privada. Isso significa que a prestao e explorao do servio pblico deve dar-se de forma regular, conforme estabelecido no prprio contrato de concesso ou permisso e nas normas regulamentares estabelecidas pelo poder concedente. O princpio da continuidade, nesta nuance, uma espcie de sub-princpio da indisponibilidade do interesse pblico. O fato de haver sido concedido ou permitido no d ao concessionrio ou permissionrio o direito de paralisar o servio e, muito menos, decidir quando conveniente e oportuno que o servio seja prestado. Portanto, por continuidade que, por um lado, no se entende que o servio no pode ser nunca paralisado (pode ser paralisado, interrompido de acordo com a regulamentao contratual e normativa baixada pelo poder concedente), por outro lado, no o concessionrio ou permissionrio que vo decidir quando o servio deve ser prestado ou quando ele pode ser paralisado. Assim, a caracterstica de atividade normatizada do servio pblico se conserva com a concesso ou permisso e, por continuidade se entende que o concessionrio ou permissionrio exploram uma atividade, que sujeita a ele, a periodicidade, regularidade de sua prestao, e no o contrrio. Na prtica, de acordo com o grau de necessidade, h uma maior ou menor flexibilidade no que se entende por regularidade e continuidade. Evidentemente, h servios que no podem
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ser paralisados de forma algumas e outros servios que, por sua natureza, devem ter um grau maior ou menor de prestao, de acordo com a demanda dos usurios. Especificamente, em relao continuidade aplicada relao entre concessionrio e usurio, a lei de concesses e permisses tem um dispositivo de aplicao direta (art. 6, 3). No que diz respeito relao jurdica travada entre o poder concedente e o concessionrio, a Lei 8987/95 tem o art. 39. Art. 6 - Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. 3 No se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em situao de emergncia ou aps prvio aviso, quando: I motivada por razes de ordem tcnica ou de segurana das instalaes; e, II por inadimplemento do usurio, considerado o interesse da coletividade. Art. 39 O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado. A continuidade do servio, que uma caracterstica do servio adequado, excepcionada pelo art. 6, 3. uma extenso do princpio da impessoalidade administrativa. No h como se negar que o legislador estabeleceu uma norma geral de mitigao do princpio da continuidade. Quando prestados por particulares, diretamente aos usurios, havendo inadimplemento destes, h possibilidade do corte do servio. Essa norma, embora geral, no pode ser interpretada isoladamente e com desconsiderao dos demais princpios constitucionais. A doutrina e jurisprudncia tm se esforado na tentativa de sistematizar o que se d a entender por esse art. 6, 3. Na jurisprudncia do STJ h uma divergncia muito acentuada entre as 1 e 2 Turmas. Na 1 Turma do STJ existe um entendimento muito consolidado no sentido de que, em relao prestao de servios como energia eltrica e abastecimento de gua, o art. 6 3 deve ser entendido sistematicamente com os arts. 22 e 42 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 22 Os rgos pblicos, por si ou por suas empresas, concessionrias, permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos. Art. 42 Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa. Desses dois dispositivos, a 1 Turma do STJ (Jos Delgado, Lus Fux, Francisco Falco) entende que invivel o corte do fornecimento dos servios quando eles, a critrio da jurisprudncia, forem considerados essenciais.
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J a 2 Turma do STJ, o entendimento substancialmente diferente. H um acrdo da Ministra Eliana Calmon no sentido de que, quando o servio prestado pela concessionria ou permissionria de servios pblicos, ele tem natureza de direito privado. um equvoco, pois o pagamento feito por tarifa, e no por taxa. Nessas condies, o servio contraprestao, podendo ser interrompido em caso de inadimplemento. Para justificar seu voto, ela utiliza o Cdigo de Defesa do Consumidor dizendo: poltica social referente ao fornecimento de servios essenciais faz-se por intermdio da poltica tarifria contemplando eqitativa e isonomicamente os menos favorecidos. Isso quer dizer que, se a lei de concesses e permisses fez uma opo pela possibilidade da interrupo da prestao do servio em caso de inadimplemento do usurio, a proteo dos usurios hipossuficientes e a garantia de continuidade dos servios essenciais, deve ser provida pelo Poder Pblico, na vertente da poltica tarifria, subsidiando tarifas, garantindo gratuidade e descontos aos mais necessitados. No seria possvel a mitigao da norma geral estabelecida no estatuto das concesses e permisses, que a possibilidade de invocao, pelo concessionrio ou permissionrio, em relao ao usurio, da exceo do contrato no cumprido. Nenhum dos acrdos de ambas as Turmas parece convincente. A interpretao que deve ser feita desses dispositivos de ndole constitucional. Sempre que se puder caracterizar um servio como essencial, a incidncia do art. 6 3 ser inconstitucional. O art. 6 3 uma daquelas normas de direito infraconstitucional que, em tese, constitucional. No parece que mitigada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, porm, ser mitigada em situaes especficas em que haja, pelo grau de essencialidade do servio pblico, comprometimento da dignidade da pessoa humana, do direito vida, em relao a situaes em que o Poder Pblico assume esse compromisso em relao aos administrados. A hiptese, ento, seria em situaes especficas de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto. Exemplo de acrdo: corte do abastecimento de gua a hospitais pblicos. De um lado, h o interesse do concessionrio ou permissionrio no recebimento do pagamento pela contraprestao do servio, do outro lado, h o interesse dos pacientes e interesse pblico genericamente considerado, que seria a preservao da vida. Nesta hiptese, a interpretao correta do dispositivo seria a seguinte: se interesse da coletividade, mencionado no final do art. 63, o interesse da coletividade constitucionalmente consagrado. Assim, aquilo que prximo da dignidade da pessoa humana e possa ser protegido por um servio pblico devese considerar uma situao em que h inconstitucionalidade da incidncia do art. 63. Outro acrdo: inadimplemento quando o usurio do servio o Poder Pblico. a situao em que o Poder Pblico no paga conta de luz de delegacias de polcia, o que pode colocar em risco a continuidade do servio de segurana pblica. Nesta situao o STJ tambm entendeu que o art. 63 estaria mitigado. No que se refere relao entre o concessionrio e o poder concedente, o art. 39 da Lei 8987/95 dispe no sentido de uma vedao completa ao uso da exceo do contrato no cumprido pelo concessionrio. Art. 39 O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial especialmente intentada para esse fim. Pargrafo nico Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial transitada em julgado.
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A Lei 8666/93, amenizando a invocao da exceo do contrato no cumprido, permite que, passados 90 dias do inadimplemento do Poder Pblico do contrato administrativo, o contratado possa paralisar a sua prestao. Parte da doutrina entende que decorridos esses 90 dias, permite-se uma paralisao auto-executria pelo contratado e, outra parte da doutrina entende que, passados os 90 dias, o contratado pode ajuizar a ao judicial e obter o direito de paralisar o servio para o Poder Pblico. Para esta segunda corrente, a Lei 8666/93 teria criado um prazo de carncia para que o contratado fosse juzo. Porm, essa regra no foi adotada pela Lei 8987/95. Esta lei exige que, para obter a resciso contratual, o concessionrio v a juzo e exige que o servio s seja paralisado aps o trnsito em julgado da sentena que rescindir o contrato de concesso ou permisso de servio pblico. Vrios autores entendem que, no a exigncia de propositura da ao para resciso de contrato administrativo de concesso ou permisso (decorrncia da relao de verticalidade com o poder concedente), porm, a exigncia do trnsito em julgado para que o concessionrio paralise o servio, inconstitucional. O fundamento o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, uma vez que deve-se, para paralisar o servio, aguardar o trnsito em julgado, o que acarreta a vedao de qualquer concesso de tutela antecipatria antes do trnsito. Neste caso, haveria uma inconstitucionalidade parcial com reduo de texto, uma vez que a exigncia do trnsito em julgado inconstitucional. O concessionrio pode requerer judicialmente qualquer tipo de providncia de urgncia que lhe assegura a paralisao do servio, ou, pelo menos, e reduo do servio, na medida do que for necessrio para impedir uma onerosidade excessiva. B) Princpio da mutabilidade do regime jurdico um princpio aplicvel a todo e qualquer contrato administrativo. Esse princpio dispe que as clusulas regulamentares dos contratos de concesso ou permisso so modificveis pelo Poder Pblico, de acordo com o interesse pblico. Podem ser feitas adaptaes tcnicas nas exigncias originariamente feitas aos concessionrios no contrato de concesso. Pode-se ampliar, quantitativamente, o contrato de concesso e alterar, qualitativamente, o seu objeto para melhor atendimento das necessidades coletivas que aquele servio pblico visa atender. Essa previso expressa no art. 9, 4 da Lei 8987/95: Art. 9, 4 - Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. Neste dispositivo h um reconhecimento expresso da alterabilidade unilateral do contrato de concesso ou permisso pelo Poder Pblico sem, no entanto, que a lei estabelea os limites desta alterao unilateral. O Poder Pblico pode alterar o objeto do contrato de concesso ou permisso quantitativa e qualitativamente sem limites? Quais so os limites aplicveis ao contrato de concesso e permisso na sua alterao unilateral pelo Poder Pblico? Sem cogitar da analogia com a Lei 8666/93, h um limite na modificao do objeto: se todo contrato de concesso pudesse ser alterado sem o limite de seu objeto, isso representaria burla ao princpio da licitao e vinculao proposta, o que norma constitucional. Ento, h
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um limite, podendo ocorrer a modificao motivada de acordo com a necessidade do servio. Na falta de um critrio objetivo que estabelea um limite para alterao quantitativa e qualitativa unilateral, entende a doutrina que aplica-se, por analogia, o art. 65 da Lei 8666/93, que de aplicao subsidiria s concesses e permisses: Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I unilateralmente pela Administrao: a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos; b) quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia do acrscimo ou diminuio quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; Neste dispositivo, h o estabelecimento de limites qualitativos e quantitativos. Na prtica, na falta de uma norma mais objetiva do que o art. 65, a verificao pelo tipo de alterao se ela desnatura o objeto licitado da concesso ou permisso. C) Princpio da igualdade dos usurios a aplicao, aos servios pblicos, do princpio geral da isonomia consagrado no art. 5 CF e do princpio da impessoalidade setorial da Administrao (art. 37, caput CF). Por este princpio, concessionrias e permissionrias no podem dar tratamento diferenciado aos usurios, sem que haja um fator relevante e razovel que justifique esse tratamento diferenciado, seja mais benfico, ou menos favorecido em relao aos demais usurios. Exemplo: a lei 8987/95 prev em seu art. 13 uma regra de isonomia s avessas, que permite o tratamento diferenciado daqueles usurios que se encontrem em situaes especiais: Art. 13. As tarifas podero ser diferenciadas em funo das caractersticas tcnicas e dos custos especficos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usurios. Isso significa que, por um lado, a tarifa cobrada de usurios de servios necessrios para o atendimento de reas em que o custo da prestao seja maior, poder ser, justificadamente, tambm maior. Se for menor, deve atender a essa proporcionalidade, devendo a tarifa ter um valor menor. Independentemente do custo do servio tcnico, h possibilidade de, pela poltica tarifria, o Poder Pblico conceder um tratamento diferenciado a alguns usurios. Exemplo: concesso de gratuidade a maiores de 65 anos, pessoas portadoras de deficincia fsica e estudantes da rede pblica de ensino. Sempre essa questo retorna a juzo por diversas razes. A mais importante delas refere-se recomposio do equilbrio econmicofinanceiro. H, tambm, no ERJ, declaraes de inconstitucionalidade pelo rgo Especial do TJ, de normas que concediam descontos ou gratuidades indistintamente a grupos de pessoas diferenciadas entre si por critrios econmicos. Exemplo: caso em que todos os moradores da Ilha de Paquet, que se utilizavam do transporte coletivo em barca (servio pblico estadual) no pagariam por este uso. J houve declarao de inconstitucionalidade por violao do princpio da igualdade dos usurios e tambm do princpio da razoabilidade, uma vez que havia a concesso de gratuidade
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indistintamente sem considerao da capacidade econmica do usurio. Isso seria alcanar mais do que o pblico alvo a quem seria razovel conceder um desconto ou a gratuidade. EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO DE CONCESSO E PERMISSO Explorao por conta e risco do concessionrio. lea Ordinria; Direito reviso da tarifa ou outras formas de recomposio; Alterao unilateral: art. 9, 4; Fato do prncipe: art. 9, 3;
Imprevisibilidade Fato estranho vontade das partes lea extraordinria (Teoria da Impreviso) Inevitabilidade Desequilbrio excessivo A primeira questo a ser resolvida com relao a este tema a questo oriunda da definio legal nestes contratos de que o concessionrio e o permissionrio exploram o servio por sua conta e risco (art. 2, incisos II, III e IV da Lei 8987/95). O risco da atividade econmica do concessionrio ou permissionrio, no podendo ser transferido ao Poder Pblico. Surge a questo: se, por um lado o risco da atividade econmica do particular e, por outro lado, ele tem direito manuteno do equilbrio econmico-financeiro original, quais so as situaes em que a diminuio do proveito econmico do empresrio absolvida por ele, e quais so as situaes em que ele tem direito recomposio do equilbrio econmico-financeiro pelos diversos mecanismos de que o Estado pode se valer para isso (aumento do valor da tarifa, do prazo para concesso, incentivos fiscais)? A Lei 8.987/95 procura estabelecer em seu art. 9 regras gerais que presidem essas hipteses. A regra mais geral est em seu 2: Art.9, 2 - Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o equilbrio econmico-financeiro. J h na lei uma mitigao do art. 2, incisos II, III e IV. Se, por um lado, a atividade explorada pro conta e risco do concessionrio ou permissionrio, por outro lado, h situaes em que eles tero direito reviso de tarifas, a fim de se manter o equilbrio econmicofinanceiro. Nos pargrafos 3 e 4, a Lei 8.987/95 mais especfica ao detalhar situaes em que o concessionrio ou permissionrio, obrigatoriamente, vai ter direito recomposio do equilbrio econmico-financeiro original:
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Art. 9, 3 - Ressalvados os impostos sobre a renda, a criao, alterao ou extino de quaisquer tributos ou encargos legais, aps a apresentao da proposta, quando comprovado seu impacto, implicar a reviso da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso. 4 - Em havendo alterao unilateral do contrato que afete o seu inicial equilbrio econmico-financeiro, o poder concedente dever restabelec-lo, concomitantemente alterao. O pargrafo 3 trata de uma hiptese de fato do prncipe. Fato do prncipe a adoo de uma medida legislativa ou administrativa, pelo Poder Pblico, no diretamente relacionada ao contrato, mas que vai ensejar uma diminuio do proveito econmico estabelecido na equao econmico-financeira originalmente estipulada no contrato. Por este dispositivo, se houver uma alterao ou instituio em imposto de importao sobre determinado insumo essencial para a prestao daquele servio pblico, havendo impacto comprovado na equao econmico-financeira do contrato, vai ensejar o direito do concessionrio ou permissionrio recomposio do equilbrio. H outros fatos do prncipe, que no o aumento de impostos ou a criao de novos encargos que o Poder Pblico pode criar e que, apesar de no estarem expressamente previstos no pargrafo 3 do art. 9 podem justificar uma providncia de recomposio do equilbrio econmico-financeiro. O pargrafo 4 trata da hiptese tpica de retaliao do direito do concessionrio ou permissionrio recomposio do equilbrio econmico-financeiro. A alterao unilateral do contrato decorrente da mutabilidade do regime jurdico. Havendo essa alterao unilateral, pode o poder concedente proceder recomposio do equilbrio econmico-financeiro. A hiptese que no tratada diretamente pela lei, apenas existindo um ensaio no art. 10: Art. 10 Sempre que forem atendidas as condies do contrato, considera-se mantido seu equilbrio econmico-financeiro. Atendidas as condies do contrato significa dizer mantidas as clusulas contratuais ou se referem-se a situaes externas ao contrato, por exemplo, as condies da economia (Ex: oscilao de preo de insumos essenciais prestao do servio)? Esse custo adicional suportado pelo empresrio ou pelo poder concedente? Para isso, existe a construo do que se entende por conta e risco do empresrio. Por conta e risco do empresrio entende-se o dever que ele tem de suportar a rea ordinria do negcio que ele assumiu quando celebrou o contrato de concesso/permisso de servio pblico. Por rea ordinria entende-se o conjunto de oscilaes naturais do mercado que interferem com a prestao daquele servio. Por excluso, rea ordinria tudo o que no for a rea extraordinria, que justifique a aplicao aos contratos de concesso e permisso da teoria da impreviso (clusula rebus sic stantibus). Clusula rebus sic stantibus a clusula que considera implcita em todo contrato de trato continuado, sucessivo, dizendo que permanecendo as mesmas condies existentes no momento da celebrao do contrato, valem as mesmas clusulas contratuais. Porm, havendo alterao dessas condies, isso ensejar a reviso das bases do contrato com vistas manuteno do equilbrio econmico-financeiro original. Houve uma enorme construo jurisprudencial do Conselho de Estado francs, desde a inaplicabilidade total da clusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos de concesso, at a situao atual em que se entende aplicvel esta clusula.
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Para a aplicao desta clusula nos contratos de concesso e permisso, entende-se que a rea extraordinria composta pela combinao de quatro fatores, que devem concorrer para que surja o direito recomposio ao equilbrio econmico-financeiro original. So os fatores: a)Imprevisibilidade = do fato ocorrido ou de suas conseqncias econmicas no contrato de concesso ou permisso. O fato ou imprevisvel, ou, apesar de previsvel o fato, a repercusso sobre o contrato era imprevisvel. Da o carter extraordinrio da rea, isto , o empresrio no assumiu por sua conta e risco esse grau de onerosidade; b)Fato estranho vontade das partes = no pode ser causado nem pelo poder pblico, nem pelo contratado; c)Inevitabilidade; d)Onerosidade excessiva ou desequilbrio excessivo na equao econmico-financeira original. Presentes esses quatro pressupostos, o concessionrio ter direito ao reequilbrio econmicofinanceiro. REPARTIO DO NUS ENTRE PODER CONCEDENTE E CONCESSIONRIO Na alterao unilateral e no fato do prncipe, entende-se que, havendo alterao unilateral do poder pblico ou ato do poder pblico (legislativo ou administrativo) que repercuta no contrato, o poder pblico com os usurios, uma vez que estes sero beneficirios das medidas adotadas pelo poder pblico, que vo suportar as conseqncias do desequilbrio econmico-financeiro. Na lea extraordinria, o Poder Pblico no deu causa ao fato ou a suas conseqncias imprevisveis. Neste caso, h uma construo do direito francs no sentido de que se o Poder Pblico promoveu a descentralizao do servio por concesso ou permisso, ele que deve suportar as conseqncias da lea extraordinria. Em alguns outros pases, a conseqncia extraordinria no enseja direito recomposio econmico-financeira. No Brasil, h o entendimento majoritrio na doutrina de que a lea extraordinria nos contratos de concesso ou permisso no pode ser suportada inteiramente pelo Poder Pblico, nem pelos usurios. Portanto, a lea extraordinria geraria um direito recomposio apenas parcial. Quando no for nem usurio, nem Poder Pblico que causou, nem, de outro lado, o concessionrio que deu causa, apenas h a repartio do nus decorrentes das circunstncias que justificam a aplicao da teoria da impreviso. Em alguns contratos ser encontrado o uso de expresses como reajuste e reviso de tarifas. Como regra, o reajuste de tarifas algo previsto contratualmente para a recomposio do poder aquisitivo da moeda; algo que corresponde ao conceito de correo monetria. No decorre de nenhum desequilbrio econmico-financeiro especfico decorrente de alterao contratual, fato do prncipe. H uma espcie de indexao do valor da tarifa, por previso contratual. J a reviso, direito do concessionrio ao reequilbrio econmicofinanceiro, por intermdio do reclculo da tarifa no vinculada perda do poder aquisitivo da moeda. Portanto, na reviso o Poder pblico pode adotar formas alternativas para evitar o aumento excessivo no valor da tarifa. PERGUNTA: Qual seria a diferena entre reajuste e mera atualizao?
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A mera atualizao seria a mera atualizao de preos decorrentes de oscilaes gerais da economia em relao inflao. Reajuste seria decorrente de, por exemplo, numa concesso de obras, oscilao de preos setoriais apurados por rgos especficos. Isso depende de previso contratual. POLTICA TARIFRIA: MODICIDADE (ART. 6, 1) Valor: art. 9, caput proposta ou art. 15 - fixao pelo Poder Pblico Receitas alternativas ou complementares: art. 11 c/c art. 18, VI. Pode haver concesso sem tarifa? A Lei 8.987/95 em seu art. 6, 1 estabelece, como uma das caractersticas do servio adequado, o servio remunerado por tarifas mdicas. Portanto, a tarifa deve atender a um conceito mais ou menos indeterminado de modicidade. Modicidade algo a ser apurado em cada servio, dentro da realidade de seus usurios. Portanto, a priori, no h como se estabelecer um valor correspondente tarifa mdica. O administrador criar todos os meios para que a tarifa seja a mais baixa possvel, garantindo a universalizao do servio. No art. 9, caput, da lei, h uma previso que contrariada pela prpria lei: Art. 9 - A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta lei, no edital e no contrato. Se a licitao for por menor tarifa, vale a proposta vencedora da licitao. Acontece que a licitao nas concesses e permisses nem sempre tem como critrio a menor tarifa. O art. 15, no captulo da licitao, estabelece sete critrios diferentes que vo presidir o julgamento da licitao nas concesses e permisses. Como exemplo, tem-se o inciso II: Art. 15 No julgamento da licitao ser considerado um dos seguintes critrios: ....... II a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concesso; ....... Nestas hipteses do inciso II o Poder Pblico vai fixar no edital uma tarifa e vencer a licitao quem prestar o servio pblico por aquele valor de tarifa e pagar o valor mais alto pela concesso ou permisso do servio. Portanto, nem sempre vale a regra geral do caput do art. 9, porque o art. 15 estabelece hipteses em que, pelo critrio do julgamento da licitao, a tarifa foi pr-fixada. H tambm na lei a previso de que nem sempre o servio pblico ser custeado apenas pro tarifa. O legislador no art. 11 assim diz:
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Art. 11 No atendimento s peculiaridades de cada servio, poder o poder concedente prever, em favor da concessionria, no edital de licitao, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta lei. Por este dispositivo, garante-se que a concessionria ou permissionria explore aluguel de lojas nas estaes de trem, estacionamento ao redor das reas onde o servio prestado, garantir, no edital de licitao, o financiamento a juros baixos dados pelo Poder Pblico, recebimento de subsdios oficiais e etc. A nica exigncia da lei a de que isso tudo seja prvio licitao e garantida a igualdade entre todos os concorrentes. Assim, possvel a criao dessas receitas alternativas em benefcio de todo e qualquer licitante, como garantia do princpio da igualdade entre os licitantes. Pode haver servio pblico concedido ou permitido sem a cobrana de tarifas do usurio, sem que isso desnature a concesso ou permisso e a transforme em um mero contrato de prestao de servios da empresa ao Poder Pblico, uma espcie de contrato de terceirizao? Pela letra da lei seria possvel, uma vez que o art. 11 fala em receitas alternativas (algo que alternativo se substitui ao que usual). Celso Antnio e Di Pietro entendem que no necessria para a caracterizao da concesso a cobrana de tarifa, mas necessrio que o servio pblico concedido ou permitido se sustente pela prpria explorao da atividade. Para eles, as receitas alternativas de explorao de projetos associados, de estacionamentos, shoppings, lojas so suficientes para o financiamento do servio e, conseqentemente, no seria necessrio cobrar a tarifa do usurio, sendo equivalente a uma tarifa zero. Nestes casos seria concesso ou permisso. Porm, quando o Poder Pblico tem que pagar, tem-se o uso do contrato de concesso para transform-lo em um contrato de terceirizao, que, ao invs de estar sendo prestado pelo servio pblico, est sendo prestado por uma empresa terceirizada, que presta servio para o Estado e, eventualmente, isso atende aos usurios. Isso no possvel: se o Poder Pblico tem que prest-lo diretamente, ele tem que faz-lo dentro das normas constitucionais e legais aplicveis a isso. Uma dessas regras aquela em que a prestao direta do servio pblico desempenhada por servidores pblicos contratados por concurso pblico. Assim, a terceirizao excepcionalssima naquelas atividades-meio, em que a lei admite a terceirizao e a CF no a veda. Este parece ser o entendimento mais correto: mo que caracteriza a concesso no e o pagamento da tarifa, mas o fato do servio manter-se pela explorao de si mesmo, e no pelo pagamento pelo Poder Pblico. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONCESSIONRIO Art. 25, caput servios pblicos Art. 37, 6 - Pessoa Jurdica de Direito Privado = prestadoras de RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Quando haver responsabilidade subsidiria e quando haver solidariedade?
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SUBSIDIRIA I nsolvncia da Concessionria (at pela impenhorabilidade dos bens afetados. CABM = faz ressalva Poder Pblico responde at o limite dos bens que devem ser reversveis. SOLIDRIA Nas hipteses em que se caracterizar uma violao de um dever jurdico por parte do concedente O caput do art. 25 da Lei 8987/95 reproduz, para os concessionrios e permissionrios de servios pblicos, a regra j prevista na CF, em seu art. 37, 6. Art. 25 Incumbe concessionria a execuo do servio concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuzos causados ao poder concedente, aos usurios ou a terceiros, sem que a fiscalizao exercida pelo rgo competente exclua ou atenue sua responsabilidade. Isso se aplica, indistintamente, s entidades estatais, que recebem por delegao legal a prestao do servio e s empresas privadas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. uma regra de responsabilidade objetiva, independendo da caracterizao do ato ilcito para sua concretizao. Em que situaes o Poder Pblico tem responsabilidade subsidiria e em que situaes tem responsabilidade solidria com os concessionrios e permissionrios? O prprio art. 25, em seu caput, diz que o dever que o Poder Pblico tem de fiscalizar a prestao do servio no exclui a responsabilidade do concessionrio e do permissionrio. Portanto, o concessionrio ou permissionrio sempre primariamente responsvel. A doutrina admite que a responsabilidade subsidiria do Poder Pblico quando, em razo das circunstncias do caso concreto somada a circunstncia de que os bens da concessionria afetados ao servio serem impenhorveis, o patrimnio da concessionria e permissionria no for suficiente para o pagamento dos seus dbitos. Nestas hipteses de insolvncia do concessionrio e permissionrio, caracterizada pela impenhorabilidade dos bens afetados, o Poder Pblico responde subsidiariamente. Toda a doutrina entende desta forma sem ressalvas. Celso Antnio Bandeira de Melo faz uma ressalva neste ponto: o Poder Pblico responde subsidiariamente at o limite dos bens reversveis. Ele diz que, se a concessionria ou permissionria foi reduzida insolvncia, o Poder Pblico certamente ter que decretar a caducidade do servio e assumi-lo. Com essa assuno, todos os bens definidos no contrato de concesso como reversveis so revertidos ao patrimnio pblico. A reverso a passagem de bens do concessionrio para o acervo patrimonial do poder concedente. Para o prof, se a concessionria vier a se tornar insolvente, nenhum terceiro vitimado pode ficar sem indenizao. O Poder Pblico tem uma responsabilidade subsidiria inerente na prestao de servios pblicos concedidos ou permitidos, no se limitando ao montante dos bens reversveis. Uma outra razo seria o fato de que os bens reversveis so amortizados no
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curso da concesso ou indenizados, uma vez que o Poder Pblico paga por eles. Isso descaracteriza o entendimento de Celso Antnio de que o limite dos bens reversveis seria o quantum da responsabilidade do concessionrio passaria para o Poder Pblico. H hipteses, no entanto, em que a doutrina admite a responsabilidade solidria do Poder Pblico com o concessionrio. Essa responsabilizao solidria se d, no nas hipteses em que h reduo do concessionrio insolvncia, mas nas hipteses em que for possvel caracterizar uma violao a dever jurdico do poder concedente. Exemplo: caracterizada a ausncia de fiscalizao na atuao do concessionrio, que dever jurdico do poder concedente legalmente previsto. Nestas hipteses, h uma responsabilizao solidria pelo simples fato do poder concedente ter faltado ao dever jurdico de fiscalizar o servio que ele prprio concedeu. BENS REVERSVEIS Arts. 36; 18, X e XI; 23, X e XI Em relao reverso de bens, a lei cuida deste tema especificamente no art. 36: Art. 36 A reverso no advento do termo contratual far-se- com a indenizao das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversveis, ainda no amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do servio concedido. Toda concesso ou permisso importa na realizao de investimentos pelo particular concessionrio ou permissionrio, como, por exemplo, a compra de equipamentos para sua modernizao, realizao de obras, de benfeitorias. Como a questo da vinculao ou no dos bens, das obras e dos investimentos ao servio pblico pode gerar controvrsia sobre quais bens se incluem na categoria de reversveis ou no, a lei exige no art. 18 e no art. 23 a previso da identificao dos bens reversveis e a sua caracterizao, tanto no edital (art. 18, incisos X e XI), quanto no art. 23 como clusula obrigatria do contrato. Com esta caracterizao, dos bens reversveis, que sero passados para o patrimnio pblico ao trmino da concesso, qualquer que seja a sua causa extintiva, o Poder Pblico far um clculo de amortizao. A lei diz que os bens no amortizados e considerados reversveis, ou aqueles no depreciados devem ser indenizados. Esta indenizao se dar em qualquer hiptese extintiva do contrato de concesso, at mesmo na hiptese causada por inadimplemento contratual do concessionrio (caducidade). A no indenizao dos bens reversveis no amortizados ou no depreciados caracterizaria enriquecimento sem causa do Estado. A nica hiptese em que no h reverso a de transferncia direta da concesso para um novo concessionrio vencedor da licitao ou em alguma destas hiptese que veremos de concesso ou transferncia a terceiros. FORMAS DE INTERVENO DE TERCEIROS NA DELEGAO Subconcesso (art. 26, 1) X Transferncia (art. 27) X Terceirizao (art. 25, 1, 2, 3)
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A Lei 8987/95 cogita de trs formas de interveno de terceiros no contrato de concesso ou permisso, sem nenhuma analogia infame com o processo civil: terceirizao, subconcesso e a transferncia do objeto da concesso para terceiros. No art. 25, pargrafos 1, 2 e 3, cogita-se da TERCEIRIZAO de atividades: Art. 25 - ...... 1 Sem prejuzo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionria poder contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido, bem como a implementao de projetos associados. 2 Os contratos celebrados entre a concessionria e os terceiros a que se refere o pargrafo anterior reger-se-o pelo direito privado, no se estabelecendo qualquer relao jurdica entre os terceiros e o poder concedente. 3 A execuo das atividades contratadas com terceiros pressupe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do servio concedido. Terceirizao um contrato de prestao de servios regido pelo direito privado, celebrado, evidentemente, sem obrigatoriedade de licitao prvia, j que a empresa concessionria uma empresa privada, atravs do qual a empresa concessionria ou permissionria vai contratar um prestador de servio para realizao de atividades inerentes, acessrias ou complementares ao servio concedido. Como exemplo de terceirizao lcita tem-se as empresas contratadas para prestao de servios de vigilncia, de limpeza, conservao. Esses so os tpicos exemplos acadmicos. Empresa de nibus pode terceirizar contratao de manuteno nos nibus, de fornecimento de quentinhas para seus funcionrios? Sim. At agora estamos cogitando de atividademeio. O que a empresa de nibus no poderia fazer usando o contrato de terceirizao? O que compe o ncleo do servio, ou seja, aquilo que, na licitao, se desejou fosse prestado pelo concessionrio. A terceirizao no pode atingir a atividade-fim que foi objeto da licitao. A licitude ou ilicitude da terceirizao est na observncia das regras da concesso que so estabelecidas na licitao. Ento, no se pode transferir o ncleo da concesso, ou seja, o que foi objeto da licitao, sob pena de burla do processo licitatrio. No art. 26 da Lei 8.987/95 tem-se o instituto da SUBCONCESSO: Art. 26 admitida a subconcesso, nos termos previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente. 1 A outorga de subconcesso ser sempre precedida de concorrncia. 2 O subconcessionrio se sub-rogar todos os direitos e obrigaes da subconcedente dentro dos limites da subconcesso. Subconceso x Terceirizao A subconcesso diferencia-se da terceirizao. Ao contrrio da terceirizao, que est na periferia do servio (atividades-meio ainda que inerentes ao servio), feita por contrato de direito privado celebrado entre o concessionrio e terceiro, sem que se estabelea nenhum vnculo do terceiro contratado com o usurio ou com o poder concedente, na subconcesso se ter uma transferncia parcial a um terceiro do prprio objeto da concesso, ou seja, da
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atividade-fim. Por exemplo, se a concesso de 10 linhas de nibus, pode-se subconceder 5 linhas. Deve estar prevista no contrato de concesso a possibilidade de subconcesso e tem que ser autorizada pelos poder concedente. A subconcesso tem a mesma natureza jurdica do contrato de concesso, portanto, um contrato administrativo de concesso de servio pblico com a circunstncia de j haver uma concessionria. Estabelece-se uma relao entre a subconcessionria e a subconcedente e entre a subconcessionria e o poder concedente, que fiscalizar a execuo daquele contrato administrativo de concesso, tal como se fosse o contrato de concesso original. A subconcesso deve ser precedida de licitao na modalidade de concorrncia. Embora isso seja algo muito excepcionalmente encontrvel na prtica, tem-se algumas perguntas importantes sobre o tema:
1. Quem faz a licitao para a subconcesso: a concessionria ou o poder concedente? R: A doutrina muito dividida. Alguns entendem que, para fazer licitao, tem que haver o poder concedente. Outros entendem que a concessionria, embora empresa privada, pode constituir uma comisso de licitao e realiz-la. H essa divergncia na doutrina e a lei no resolve esta questo. Di Pietro faz a meno de que isso pode ser feito, de acordo com a norma regulamentar, tanto pelo poder concedente, quanto pela concesionria. Alguns autores dizem que s se a concessionria for entidade estatal de outro ente federativo. Outros entendem que um absurdo pois uma empresa privada, ento, seria inadmissvel que a concessionria realizasse a concorrncia. 2. A subconcesso pode ser total? R: Evidentemente no. A suconcesso um instrumento pelo qual o Poder Pblico vai tentar salvar aquele contrato na hiptese dele no estar sendo bem executado. A subconcesso total transformaria o concessionrio original em um mero administrador de contratos de subconcesso. No existe essa figura do gestor privado de contratos de concesso do Poder Pblico. Embora a lei no diga expressamente, essa hiptese no deve ser contemplada. Uma terceira modalidade de interveno de terceiros seria a TRANSFERNCIA DO OBJETO DA CONCESSO PARA TERCEIROS, com previso no art. 27 da Lei 8987/95. Neste caso, o contrato permanece sendo o mesmo, a concessionria original se retira e a nova empresa ocupa a posio de concessionria. Art. 27 A transferncia de concesso ou do controle societrio da concessionria sem prvia anuncia do poder concedente implicar a caducidade da concesso. Pargrafo nico. Para fins de obteno da anuncia de que trata o caput deste artigo, o pretendente dever: I atender s exigncias de capacidade tcnica, idoneidade financeira e regularidade jurdica e fiscal necessrias assuno do servio; e II comprometer-se a cumprir todas as clusulas do contrato em vigor.
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Havendo a anuncia do poder concedente, a transferncia a terceiros da concesso seria possvel, ou, ainda, a manuteno formal da mesma empresa, s que sob novo controle acionrio. Cria-se um problema na primeira hiptese: a transferncia a terceiros da concesso dependeria de licitao? No h previso da necessidade de licitao na lei. A doutrina entendia que, se a lei fala expressamente que a subconcesso precisa de licitao, a transferncia tambm precisar, embora e art. 27 no faa essa previso. Porm, o pargrafo nico, II do art. 27 prev o cumprimento de toas as clusulas do contrato em vigor. Qual seria o sentido de se cumprir todas as clusulas do contrato em vigor e, ao mesmo tempo, participar de uma licitao? Ou se tem a novao subjetiva e a conseqente subrogao dos direitos e deveres, observando todas as normas do contrato em vigor, ou h a realizao do processo licitatrio. Participar de nova licitao seria extino da concesso antiga e celebrao de um novo contrato de concesso. Ento, de duas, uma: ou o art. 27, que no exige licitao, inconstitucional neste ponto, ou, se exige licitao, ele incongruente, incompreensvel. A segunda hiptese contemplada pelo art. 27 a mais comum de ocorrncia, que a troca de controle acionrio. Neste caso, formalmente, a empresa continua sendo a mesma e o poder concedente no teria como se imiscuir na gesto interna da empresa, porque deixaria de ser concesso para ser prestao direta do servio.
SUBCONCESSO (art. 26,1) No est na periferia do servio. Transferncia parcial do prprio objeto da concesso (atividade-fim) Prevista no contrato de concesso Autorizada pelo concedente
TRANSFERNCIA A TERCEIRIZAO (art. 25, TERCEIROS (art. 27) 1, 2, 3) H verdadeira substituio Contrato de prestao de servios, sem licitao prvia. uma espcie de novao subjetiva em relao concessionria. Anuncia do poder concedente Pode meio terceirizar atividade-
Mesma natureza de contrato H subrogao adm concedente concessionria Licitao (modalidade de ////////////////////////////////////////// concorrncia) //////////////////////////////////////////
No pode terceirizar o ncleo do servio (burlaria a licitao) ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// //////////////////////////////////////////
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MODALIDADES DE EXTINO DO CONTRATO DE CONCESSO OU PERMISSO Encampao (art. 37); Caducidade (art. 38); Resciso pelo contratado (art. 39). Esto previstas no art. 35 da lei 8.987/95: Art. 35 Extingue-se a concesso por: I advento do termo contratual; II encampao; III caducidade; IV resciso; V anulao; e VI falncia ou extino da empresa concessionria e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. ......... Encampao o nome especfico dado resilio unilateral do contrato administrativo de concesso pelo Poder Pblico, por razes de convenincia e oportunidade administrativas, por razes de interesse pblico. No h falta contratual, mas h apenas a reconsiderao daquelas circunstncias de tempo e lugar em que melhor para o interesse pblico que o contrato seja executado. Caducidade significa a resciso unilateral por inadimplemento contratual do contratado. Resciso, excluindo as duas hipteses anteriores, a resciso por inadimplemento do Poder Pblico promovida pela empresa concessionria ou permissionria. Anulao decorrente de um vcio de legalidade, ou no contrato, ou na licitao, que contamina o prprio contrato. Falecimento de pessoa fsica que tenha recebido a permisso, j que a concesso s entregue pessoa jurdica ou consrcio de empresas, e a permisso admite tambm a pessoa fsica. Questo interessante em torno do inciso VI o fato de que a empresa concessionria ou permissionria pode falir, mas como ficaria o princpio da continuidade do servio pblico? Para isso existe a reversibilidade dos bens e a possibilidade da prestao direta e de todas medidas prvias, como interveno na administrao, subconcesso pelo Poder Pblico. A encampao, caducidade e a decretao pelo Poder Judicirio da resciso contratual a pedido do contratado so os casos mais comuns e importantes de extino dos contratos de concesso e permisso. Encampao = previso no art. 37. Resciso unilateral pelo Poder Pblico, por razo de interesse pblico. Art. 37 Considera-se encampao a retomada do servio pelo poder concedente durante o prazo da concesso, por motivo de interesse pblico,
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mediante lei autorizativa especfica e aps prvio pagamento da indenizao, na forma do artigo anterior. A encampao deve ser, obrigatoriamente, ser precedida de lei especfica autorizativa. Para a doutrina, a encampao uma tpica medida de gesto administrativa, portanto, sua decretao no poderia estar submetida prvia anuncia do Poder Legislativo. O controle na gesto administrativa do Poder Legislativo sobre o Executivo demanda previso constitucional expressa: salvo onde a prpria CF excepcionou a separao dos poderes, a lei no pode instituir uma interveno do Legislativo. Para o prof, isso seria inconstitucional., porm, h autores que dizem que, se a lei pode condicionar uma srie de outros fatores, ela pode tambm exigir uma autorizao legislativa especfica em cada caso. Com relao indenizao, qual seria esta quando a extino do contrato se desse por encampao do servio pblico? O art. 37 prev a observncia da norma do art. 36, que trata apenas da indenizao dos bens reversveis no amortizados ou no depreciados. Na encampao o concessionrio s seria indenizado por isso? O art. 37, ao dizer que a indenizao seria paga na forma do artigo anterior, no pode estar falando de toda a indenizao. Majoritariamente, a doutrina entende que, como em qualquer modalidade de resciso unilateral do contrato pelo Poder Pblico, por razes de interesse pblico, deve haver uma indenizao integral de danos emergentes e lucros cessantes. Caducidade = previso no art. 38. hiptese de resciso por inadimplemento contratual. O concessionrio deu causa extino do contrato, se justificando o s pagamento da indenizao pelos bens reversveis no amortizados ou no depreciados, deduzindo-se deste valor o montante das multas contratuais decorrentes do inadimplemento e o valor dos danos causados ao Poder Pblico pelo inadimplemento da concessionria. Como medida de observncia do devido processo legal, deve existir um prvio processo administrativo de aferio da responsabilidade da concessionria, em que lhe seja assegurada a ampla defesa. Verificada a sua responsabilidade, ser decretada a caducidade com o pagamento a posteriori da indenizao. Resciso judicial promovida pelo contratado = previso no art. 39. A impossibilidade do uso da exceo do contrato no cumprido pela concessionria, faz com que sempre se exija o ajuizamento da ao.
GESTO ALTERNATIVA DE SERVIOS PBLICOS Atualmente, o Direito Administrativo tenta se utilizar, como substitutivo de seus instrumentos prprios, de instrumentos privados. A gesto alternativa dos servios pblicos enquadra-se neste contexto. Temos, no Brasil, uma norma constitucional expressa que cuida da prestao de servios pblicos, que o art. 175 CF, que dispe que a prestao do servio pblico se dar diretamente pelo Estado, ou mediante regime especfico de concesses e permisses. Vamos estudar se e de que forma existem outras maneiras alternativas para prestao de servios pblicos para o direito brasileiro.
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Estudaremos os instrumentos mais comumente encontrados, hoje em dia, sem elenc-los exaustivamente. FRANQUEAMENTO PBLICO Transferncia do uso da marca, nome, tcnicas comerciais, produtos ou servios, mediante remunerao paga pelo franqueado. Franquia Pblica e Concesso de Servios Pblicos: semelhanas e distines (Di Pietro). Franquia Pblica e Contratos de Prestao de Servios (DFMN e MJ) utilizao, pelo Direito Administrativo, do contrato de franquia do direito privado. Genericamente falando, um contrato de franquia consiste em um acordo comercial, pelo qual uma parte cede a outra o direito de realizar uma atividade comercial se utilizando de seu nome, sua marca e seu know how, suas tcnicas comerciais de atuao, seus produtos e servios. Di Pietro considera a franquia, como regra, como uma espcie do gnero concesso de servio pblico. Na franquia existem inmeras semelhanas com a concesso. Primeiramente, tal como na franquia, a concesso de servios pblicos pressupe que o a execuo do servio seja transferida ao particular, mas o Poder pblico continua a conservar a sua titularidade e o seu poder de fiscalizao e controle sobre aquele servio. Alm disso, tal como na concesso de servios pblicos, o franqueado pblico recebe do Poder Pblico o direito de explorar o negcio em nome prprio, por sua conta e risco, no com o nome comercial apresentado aos usurios, mas com um outro estabelecimento diverso do Poder Pblico. Uma terceira semelhana seria o fato de que as regras da concesso, como na franquia pblica, estabelecem que o servio ser explorado diretamente pelo concessionrio ou franqueado e prestado ao usurio, na ponta final da cadeia. A diferena fundamental entre a franquia pblica e a concesso de servios pblicos no est propriamente na sua natureza, mas em clusulas contratuais previstas no contrato de concesso, que limitam a livre atuao do franqueado pblico. Exemplos dessas clusulas: clusulas que obriguem o franqueado a observar o uso do nome da instituio concedente, o uso da sua marca, a observncia de um padro especfico de atuao, das tcnicas de atuao da entidade concedente e o respeito a uma determinada distribuio geogrfica de atuao, tambm fixada pela entidade concedente. Ento, de acordo com este primeiro entendimento, a franquia pblica um tipo especial de concesso de servios pblicos sujeito a clusulas diferenciadas que iro regulamentar a forma como esse servio ser concedido e explorado pelo concessionrio, tambm chamado de franqueado. A franquia seria uma espcie mais limitadora da liberdade do concessionrio do que a concesso de servios pblicos genericamente prevista na Lei 8.987/95. Para este posicionamento, como se trata de uma atividade-fim da concessionria, para ter uma outra empresa privada trabalhando na vertente atividade-fim, sob o nome e usando as tcnicas, marca da concessionria de um servio pblico, a nica forma de celebrar um contrato de franquia seria usar a idia geral da franquia, mas dando a ela a natureza jurdica de uma subconcesso.
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A franquia pode ser uma forma de concesso, quando o poder concedente o Poder Pblico; quando o poder concedente no o Poder Pblico, mas um concessionrio legal, a franquia pode ser uma forma de subconcesso. Este parece ser o entendimento mais correto, no obstante corrente em sentido contrrio. Para uma outra corrente doutrinria existente no Brasil defendida, dentre outros, por Diogo de Figueiredo e Marcos Juruena, a franquia no uma concesso de servios pblicos sujeita a normas contratuais especiais. A franquia seria um contrato de prestao de servios em que o prestador, isto , o franqueado pblico, apenas coloca sua infra-estrutura material, o quadro de pessoal, disposio do franqueador, que o Poder Pblico, para cumprir uma determinada etapa da prestao do servio pblico. Como exemplo, tem-se o contrato de franquia celebrado por uma empresa pblica (EBCT), que tem a delegao legal de prestar um servio pblico de correio, que seleciona entidades privadas, que vo apenas prestar um servio de coleta de correspondncias, materiais que sero enviados por SEDEX. Isso configuraria no uma prestao direta explorada em nome prprio, por conta e risco do franqueado ao usurio, mas sim um servio prestado pelos franqueados aos franqueadores e remunerado por uma parcela da receita gerada pelo franqueado pblico ao realizar essa etapa da prestao do servio. O prof Diogo de Figueiredo diz que, como se trata de uma etapa da prestao do servio, nada impede que os Correios vendam selos como algo que, embora essencial ao servio, no seria a atividade-fim, mas apenas uma etapa, uma atividade acessria. Marcos Juruena acha superada esta distino entre atividade-fim e atividade-meio. Ele considera que ambas so atividades confusas e, portanto, aprioristicamente, no se tem como fazer a distino entre elas. Para ele, escolher entre caracterizar o contrato de franquia como concesso ou como prestao de servio uma escolha discricionria do administrador. Nesta segunda corrente, ter-se-ia um contrato administrativo em que o franqueado no exploraria o servio diretamente pela sua prestao ao usurio, mas prestaria um servio terceirizado ao poder contratante. Qual seria a vantagem de fazer um contrato de franquia com a Administrao Pblica? Para que h um interesse em se utilizar o nome e a marca de uma entidade pblica (EBCT, por exemplo), apresentando determinado estabelecimento comercial com o nome de Correios, e atuando de acordo com as regras operacionais dos Correios? Por um lado, ampliar e universalizar o servio, chegar aos lugares mais distantes do Brasil, sem precisar fazer um investimento direto usando dinheiro pblico e, ao mesmo tempo, passando ao usurio a idia de que o prestador do servio, embora no seja o Poder Pblico pessoalmente, est utilizando a mesma tcnica que o poder concedente usaria. O interesse chegar ao usurio, isto , o consumidor final, a mensagem de que as mesma tcnicas, a mesma qualidade do servio est sendo utilizada. Di Pietro faz uma observao interessante no sentido de que a franquia ser til quando o servio delegado a uma empresa pblica ou sociedade de economia mista e estas, no querendo prestar o servio diretamente, celebra contratos de franquia com empresas privadas, uma vez que na franquia transferem-se formas de atuao comercial do poder concedente. Com esta disposio, conclui-se que a atividade franqueada atividade-fim, prestao de servios coletividade, ao usurio, que pagar uma tarifa como remunerao. Isso no contrato de terceirizao. Pode ser contrato de concesso quando feito diretamente pelo poder
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concedente a particulares, ou contrato de subconcesso, mas no ser contrato de prestao de servios, nem mesmo de terceirizao. Por que o franqueamento pblico no poderia ser contrato de terceirizao ou de prestao de servios pblicos? Se a franquia celebrada entre o concessionrio e o subconcesisonrio no pode ser contrato de prestao de servio ou de terceirizao porque violaria o princpio da licitao: esta feita para contratar um concessionrio e para que este realize a atividade-fim, e no uma empresa terceira que ele venha contratar. Se a franquia celebrada diretamente entre Poder Pblico e particulares, no pode ser contrato de prestao de servios porque seria uma terceirizao ilegal, uma vez que o Poder Pblico, quando quer terceirizar suas atividades, quando quer transferir a particulares sua atividade-fim, ele deve celebrar contratos de concesso ou de permisso de servios pblicos, submetendo-se ao regramento constitucional e legal destes institutos. ARRENDAMENTO DE INSTALAES PORTURIAS Lei 8.630/93. Modalidade de concesso de obra pblica ou de servio pblico precedido de obra pblica. Pagamento de renda fixa/varivel ao Poder Concedente. Tratado na lei federal sobre o Sistema Porturio Brasileiro. apresentado como forma alternativa de gesto de servios pblicos. Nada mais do que ou uma concesso de obra pblica, ou uma concesso de servios pblicos precedida de obra pblica. Porm, h um aspecto peculiar: a remunerao do concessionrio feita, com previso contratual, como algo a ser obtido, seja pela explorao do servio pblico porturio, seja pela explorao comercial da obra pblica a que ele se obrigou a realizar. Em troca disso, ele paga ao Poder Pblico uma renda fixa ou varivel, de acordo com os seus ganhos. Existe concesso de obra pblica ou de servio pblico em que o concessionrio paga ao Poder Pblico um preo pela outorga do servio. A nica peculiaridade deste arrendamento a de que o preo da outorga no ser pago vista. Ser pago mediante fixao em uma renda mensal, ou mediante um percentual sobre os lucros obtidos pelo concessionrio. O arrendamento porturio pode ser uma concesso de obra pblica ou uma concesso de servio pblico precedida de obra pblica. No primeiro caso, o concessionrio ser remunerado pela explorao comercial da obra durante determinado perodo de tempo; no segundo caso, ser remunerado pela cobrana da tarifa dos usurios, pelo servio porturio que ele est prestando. No parece ser esta hiptese um caso de gesto alternativa de servios pblicos, mas sim uma forma de concesso de servio pblico, conforme previsto no art. 175 CF, enquadrada, contratualmente, como arrendamento de instalaes porturias. AUTORIZAO DE SERVIOS PBLICOS Ato administrativo unilateral discricionrio e precrio (em regra, sem prazo). Predomnio do interesse privado sobre o pblico.
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Exemplos: Autorizados porturios; autoprodutor de energia eltrica Existe autorizao de servio pblico quando o art. 175 CF fala apenas na prestao direta ou sob o regime da concesso ou permisso? Os que defendem a sua existncia dizem que existe, uma vez que o art. 21 CF, incisos XI e XII, ao tratar de servios pblicos de competncia da Unio Federal, fala que eles sero prestados sob regime de concesso, permisso e autorizao. Autorizao de servio pblico autorizao de servio pblico prprio ou foi apenas uma impreciso terminolgica utilizada pelo constituinte para determinar que, em algumas hipteses, o legislador pode caracterizar essas atividades como atividades econmicas privadas, porm, submetidas a uma regulamentao intensa prevista na lei ou em normas regulatrias? Esta regulamentao intensa pode submeter essas atividades a um consentimento prvio de polcia do Estado chamado de autorizao. A autorizao consistiria em um ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio para que o particular possa explorar uma atividade econmica privada altamente regulamentada que, no entanto, no se caracteriza como definitiva. A autorizao de servios pblicos se restringe s hipteses dos chamados servios pblicos imprprios, que so aquelas atividades que, quando assumidas pelo Poder Pblico, so servios pblicos e se submetem s normas constitucionais e legais dos servios pblicos; quando assumidas pelos particulares recebem o nome de servios pblicos imprprios. Os prprios eventos do Direito brasileiro, embora em alguns casos chamem essas atividades de servios pblicos, nos levam a esta mesma concluso. Assim, por exemplo, a mesma lei dos servios porturios do Brasil, ao lado da figura da concesso de instalao porturia por arrendamento, fala nas autorizaes porturias, submetidas autorizao da Capitania dos Portos e ao consentimento da municipalidade local. Esta hiptese de autorizao porturia de uso de terminais privativos para determinadas empresas, que tm naquele terminal um ponto importante da sua atividade comercial e industrial. Terminal privativo do porto , na verdade, uma atividade econmica em que o interesse privado, evidentemente, prevalece sobre o pblico, no h uma prestao direta ao pblico e, no portanto, isso no caracteriza um servio pblico imprprio: atividade econmica de interesse privado. VENDA DE BILHETERIAS Pode ser mera novao de contrato de empreitada ou concesso de obra pblica. Remunerao = transferncia total ou parcial da arrecadao com ingressos, pedgios, etc. Imagine uma obra pblica que parou na metade por ausncia de recursos do Poder Pblico e este no tem como retomar aquelas obras. Uma hiptese, por exemplo, de continuao da obra para abertura de uma rodovia ou para construo de um estdio de futebol. Atravs de uma novao do contrato ou de uma nova licitao, celebra-se um contrato de prestao de servio de empreitada em que o Poder Pblico ser o beneficirio da prestao do servio e o contratado ir se remunerar com a totalidade ou parcela das receitas geradas pela explorao daquela construo a posteriori (venda de ingressos, cobrana de pedgio). Em uma primeira hiptese, a compra de bilheterias seria apenas um contrato de prestao de servio em que a forma de remunerao do contratado, estabelecida contratualmente, diferente do pagamento feito pelo Poder Pblico a ele. O contratado participou de uma
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licitao e aceitou correr o risco de que teria sua remunerao atrelada s receitas geradas pela obra durante determinado perodo de tempo at se atingir o limite da sua licitao. A segunda hiptese em que a compra de bilheterias por particulares pode acontecer, ocorre dentro do contrato de concesso de obra pblica. O particular, por concesso, assume o encargo de construir aquela obra e vai se remunerar com a explorao da obra at o limite do seu pagamento. So duas modalidades distintas de contratos administrativos que podem ter como forma de remunerao do particular a compra das receitas que o Poder Pblico a ele fornea. Quando se trata de contrato de prestao de servio do particular ao Estado, este explorar a obra e se comprometer contratualmente a repassar parte da receita ao contratado. Quando o contrato for de concesso de obra pblica, o concessionrio constri a obra e a explora comercialmente a obra por um tempo at o limite do seu pagamento. Nestes casos tambm parece no existir gesto alternativa. Gesto alternativa h apenas no engendrar uma nova forma de interao dos particulares que no dependa do aporte de recursos pelo Poder Pblico. CONTRATO DE TERCEIRIZAO * - Entendimento convencional (Di Pietro, CABM) Prestador mero executor material do servio. Beneficirio direto o Poder Pblico. Vedaes: atividade-fim; atribuies de cargos, empregos ou funes pblicas. * Entendimento alternativo (MJ, DFMN) Poder Pblico pode optar pela forma mais econmica e eficiente Enunciado 331 do TST no inibe poder discricionrio. No h vedao legal expressa. Licitao garante a impessoalidade. Exemplos: gesto de hospitais, escolas, penitencirias. Rege-se tambm pela regra do art. 37, XXI, CF, bem como observa os dispositivos da Lei 8666/93. A grande questo que aqui se coloca a seguinte: de um lado, o que o Poder Pblico deve prestar diretamente atravs de seus servidores (estatutrios, celetistas, contratados temporrios); o que deve conceder ou permitir, de acordo com a Lei 8987/95, por no querer prestar diretamente; o que, no sendo uma duas hipteses anteriores, passvel de contratao de empresas prestadoras de servios pblicos que prestaro servios, tendo como beneficirio o Poder Pblico. Como visto em aulas anteriores, h o entendimento convencional exposto pelos autores mais tradicionais (Celso Antnio Bandeira de Mello, Di Pietro), de que em algumas hipteses h vedao de celebrao de contratos administrativos de prestao de servios, no obstante a previso do art. 37, XXI, CF e da Lei 8666/93. Essas hipteses acontecem quando se refere atividade-fim. Quando se deseja transferir a particulares a execuo de atividades-fins do Estado, a CF e a Lei 8666/93 cogitam de uma outra forma jurdica, que a concesso de servios pblicos.
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O que diferencia a permisso e concesso do contrato de terceirizao o fato do prestador prestar o servio para o Poder Pblico, e no diretamente ao usurio. Outra distino: no contrato de terceirizao de atividades prprias do Poder Pblico existe apenas a transferncia da execuo material de um servio especfico para a empresa contratada (Ex: servio de vigilncia, de limpeza), ao passo que na concesso e permisso h transferncia da gesto estratgica nem da gesto operacional (definir a melhor forma de prestar o servio, de acordo com seu quadro de pessoal, com a lei, etc). Assim, no pode ocorrer terceirizao de atividade-fim do Estado. Atividade-fim do Estado que tenha como atividade prtica de atos de imprio no pode ser objeto de concesso ou permisso, muito menos de terceirizao. Exemplos de atividade-fim que no podem ser objeto de concesso ou permisso, muito menos de terceirizao: contratao de terceiros para realizar inspeo de veculos; para realizao de servios de segurana pblica. Alm disso, aquelas atividades que, pela CF e pela regulamentao legal, devem ser realizadas por servidores estatutrios, empregados pblicos ou ocupantes de cargos em comisso e funo de confiana no podem ser terceirizadas. H entendimento alternativo (Marcos Juruena, Diogo de Figueiredo) de que, em primeiro lugar, h na CF o princpio da eficincia caracterizado pela economicidade da gesto dos recursos. Portanto, o Poder Pblico deve ter a opo discricionria de no prover cargos ou empregos pblicos por concurso, ou nomear exercentes de cargos em comisso ou contratar temporariamente prestadores, mas pode realizar uma licitao, que garantiria a mesma isonomia e impessoalidade assegurada pelo concurso pblico, para contratao de empresas prestadoras de servios, que podem substituir servidores pblicos em determinadas funes, com ganhos gerenciais para o Estado. Este entendimento baseado no fato de que no h uma vedao legal expressa para o uso do contrato de prestao de servio de terceirizao, bem como inexiste uma distino precisa entre atividade-fim e atividade-meio do Poder Pblico. Um segundo aspecto da terceirizao seria sua repercusso no mbito trabalhista. O TST tem um enunciado que trata das terceirizaes por entidades privadas e, em um de seus incisos, ele se refere Administrao Pblica: terceirizaes s so lcitas quando se tratam de atividade-meio como objeto terceirizado, nunca como atividade-fim. Com relao Administrao Pblica, quando a terceirizao ilcita, isto , quando atinge a atividade-fim ou burla a regra constitucional do concurso pblico, no se forma um vnculo (estatutrio ou celetista) com o Poder Pblico pela falta de um requisito constitucional, mas o Poder Pblico condenado a indenizar aquela pessoa que foi ilicitamente contratada pelos servios prestados. Marcos Juruena, no artigo Gesto alternativa dos servios pblicos, diz que o entendimento da Justia do Trabalho no teria o condo de impedir que o Poder Executivo exera a funo administrativa que lhe cometida pela CF. Isso seria uma violao ao princpio da separao dos poderes. A repercusso trabalhista deste fato algo a ser resolvido pela Justia do Trabalho, sendo que o entendimento do TST no poderia impedir as administraes pblicas de escolher quais os meios mais otimizados, eficientes para a prestao de determinado servio. H possibilidade, em situaes excepcionais, prevista no art. 197 CF, de que se tenha a prestao direta de servios pblicos populao na rea de sade.
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Art. 197 So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Salvo exceo constitucionalmente prevista, que o caso do art. 197, a terceirizao de atividade-fim no possvel, uma vez que atividade-fim ou prestada diretamente pelo Poder Pblico, ou concedido ou permitido. Como o servio de sade de relevante interesse pblico, como no necessariamente ser remunerado pelo usurio e como o Poder Pblico no tem condies de prestar o servio de sade em todo territrio nacional, o constituinte fez uma opo poltica: permitir, ao lado dos hospitais pblicos, o funcionamento de uma rede de credenciados (terceiros que se habilitaro perante o Poder Pblico, prestaro o servio a particulares e sero remunerados pelo reembolso feito pelo Poder Pblico). ENTES REGULADORES / AGNCIAS REGULADORAS Transformao do estado Brasileiro: do Estado empresrio ao Estado regulador. As agncias reguladoras no contexto da desestatizao, privatizao e flexibilizao de monoplios. Origem histrica: a oposio entre as origens norte-americana e brasileira. Regulatory commitment e blindagem institucional. O modelo brasileiro = autarquias de regime especial. Por que autarquia? Qual regime especial? ANATEL, ANEEL, ANP, ANVISA, ANS, ANA, ANHT, ANTAP. Sem dvida nenhuma, hoje, este um dos temas mais controvertidos e palpitantes no Direito Administrativo do pas. Vou comear a aula com algumas citaes bibliogrficas importantes sobre o tema das agncias reguladoras, j que os cursos e tratados de Direito Administrativo tradicionais, ainda que atualizados, no cuidam deste tema de maneira totalmente adequada ou, pelo menos, exaustiva. Livros recomendados: As agncias reguladoras e a evoluo do Direito Econmico no Brasil. Editora Forense. Alexandre Santos de Arago; Direito Administrativo Econmico. Coletnea de artigos organizada por Carlos Ary Sundfeld. Editora RT; Direito Regulatrio. Diogo de Figueiredo. Editora Renovar; Agncias reguladoras. Artigo atualizado que consta da coletnea Parcerias da Administrao Pblica da prof Maria Slvia Di Pietro. As agncias reguladoras surgem no Brasil, nos anos 90, como uma alterao institucional do Estado brasileiro, intimamente vinculada com o processo de desestatizaes, privatizaes e flexibilizaes de monoplios, que caracterizou a reforma do Estado nos ltimos 15 anos.
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Quando a doutrina fala em desestatizao, normalmente se refere transferncia da execuo de servios pblicos, classicamente, assumida por empresas estatais, a empresas privadas sob o regime de concesses e permisses. Em muitos casos, a desestatizao pressups, na reforma do Estado brasileiro, uma privatizao, de maneira que um mesmo leilo que tinha por objeto a venda de uma empresa estatal, conjugadamente, continha a licitao para outorga da concesso ou permisso. portanto, a frmula de desestatizao, muitas vezes, aconteceu casadamente com a alienao do controle acionrio das empresas estatais. O termo desestatizao liga-se permanncia de um servio pblico como sendo uma atividade regida pelo regime jurdico administrativo, porm, no mais desempenhada por uma entidade estatal. J a privatizao consistiu na alienao do controle acionrio de empresas estatais que exploravam atividades econmicas privadas, e sua conseqente devoluo ao domnio da iniciativa privada. A flexibilizao de monoplios se deu com a concorrencializao de servios pblicos que, at ento eram monopolizados por empresas estatais, com a concesso ou permisso dos servios a mais de uma empresa privada, com a possibilidade de abertura, em alguns setores, de servios pblicos que continuavam sendo pblicos, quando prestados diretamente pelo Estado e, no entanto, eram abertos iniciativa privada. Os monoplios do art. 177 CF, embora ainda existam, sofreram profundas flexibilizaes, com vistas atrao de novos investimentos. Todo este quadro de abertura de atividades econmicas e servios pblicos assumidos pelo Estado (regime de monoplio ou regime preferencial estatal) acabou dando uma nova face ao Estado brasileiro,a ponto de, hoje, se dizer que o Estado brasileiro deixa de ser um Estado eminentemente empresrio e passa a ser um Estado eminentemente regulador. neste contexto que devem ser entendidas as agncias reguladoras sob a forma como elas foram institudas no Brasil. Elas foram institudas no por uma opo poltico-ideolgica que surgiu antes das privatizaes, desestatizaes e flexibilizaes, mas como uma exigncia, imposio dos investidores estrangeiros diretos e dos organismos internacionais, que concediam financiamentos para permitir o progresso do projeto de desestatizaes. Assim, desta forma, requisitos necessrios do Estado regulador, que deve aos investidores estrangeiros o mnimo de confiabilidade e credibilidade no novo modelo econmico implantado no Brasil. Este modelo regulatrio constou, por exemplo, de contratos internacionais de financiamentos celebrados pelo BNDES, pelo governo brasileiro, por empresas que receberam esses financiamentos para participar de projetos de privatizao no Brasil. Este modelo tinha como base a retirada dos marcos regulatrios do processo poltico, quase sempre conturbado e instvel, de uma nova democracia da Amrica Latina. Com o surgimento das agncias reguladoras no Brasil, queria-se submeter a regulao do domnio econmico do pas a um conjunto de entidades, que gozassem de uma substancial autonomia frente ao poder poltico, s novas empresas investidoras e aos usurios do servio, despolitizando as suas decises e garantindo que elas fossem tomadas, quase sempre, com fundamentos tcnicos e no jurdicos. O termo agncia reguladora e a estrutura do modelo regulatrio brasileiro , sem dvida, de inspirao muito mais norte-americana do que europia. Nos EUA e na Inglaterra o termo usado para esse tipo de entidade administrativa dotada desse grau reforado de autonomia
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agncia reguladora. Na Europa, apesar de existir uma pluralidade de termos, muito se fala na existncia de autoridades administrativas independentes ou comisses independentes. O modelo regulatrio brasileiro teve enorme inspirao no modelo norte-americano. O contexto histrico do desenvolvimento das agncias regulatrias no Brasil, embora muito inspirado no modelo norte-americano, foi completamente diferente do surgimento e desenvolvimento dessas entidades nos EUA. Nos EUA, quando da criao de sua primeira agncia (em 1887, criou-se a Agncia Reguladora do Comrcio Interestadual), o objetivo era permitir que um ente federal regulasse o comrcio entre os Estados, que era uma das poucas matrias em que a Unio podia legislar. Esta foi uma primeira agncia reguladora de importncia setorial para o comrcio interestadual nos EUA. Somente com o New Deal vai haver a proliferao das agncias reguladoras em massa, nos EUA, para cada setor econmico diferenciado. As agncias reguladoras tinham como funo precpua flexibilizar os dogmas fundamentais do capitalismo liberal. Deveriam substituir a um sistema de precedentes construdos pela jurisprudncia norte-americana, que protegia, em carter absoluto, o direito propriedade, liberdade contratual e o cumprimento dos contratos, permitindo, no contexto do New Deal, intervenes diretas do Estado na propriedade privada, a regulao em diversos setores da economia considerados importantes, a publicizao de algumas atividades, introduo do princpio da proteo ao consumidor e da defesa da concorrncia. No direito americano, portanto, as agncias reguladoras foram um instrumento de mitigao do capitalismo liberal e de introduo, em alguma medida, do Estado Social. Para isso, era necessrio que essas agncias tivessem um certo distanciamento das oscilaes polticas porque havia, por exemplo, temor de que a justia invalidasse leis editadas pelo Congresso (para isso, as agncias gozavam de certa proteo contra revises judiciais). Este contexto exatamente oposto quele em que as agncias foram introduzidas no Brasil. Entre ns, as agncias foram algo introduzido para garantir as noes bsicas de direito de propriedade e de cumprimento dos contratos. Aquilo que foi batizado nos relatrios de organismos financeiros internacionais como compromisso regulatrio (blindagem institucional foi o termo utilizado por Fernando Henrique Cardoso) tinha como finalidade criar um ambiente de estabilidade e credibilidade de que os investidores estrangeiros no seriam expropiados por fora de uma oscilao poltica que levasse ao poder um governo de esquerda e que os contratos celebrados com organismos financeiros nacionais e os celebrados com os poderes concedentes seriam cumpridos. A garantia para isso era a instituio de entes reguladores com relativa independncia do poder central e que, de preferncia, tivessem a sua continuidade no vinculada sucesso poltica do governo que fez a reforma do Estado do Brasil. Desta origem histrica distinta, quase oposta, surgiro diferenas fundamentais, embora nosso modelo seja de inspirao norte-americana. As agncias reguladoras, nos EUA, surgiram como instituies de proteo dos cidados, da sociedade civil e, como tal, mitigavam o processo capitalista liberal. No Brasil, as agncias reguladoras surgem como parceiras dos investidores, como garantidoras do direito de propriedade e do cumprimento dos contratos, no especialmente como instituies da sociedade civil. Surgem como garantia de que o processo poltico democrtico no comprometeria os investimentos realizados e pode-se ainda dizer que as agncias reguladoras foram condies necessrias para atrao de investimentos externos no Brasil durante o processo de reforma do Estado. Foram concebidas como autarquias de regime especial.
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So autarquias porque so pessoas jurdicas de direito pblico, criada por lei. Assim, so aptas a receber , por delegao, as atividades tpicas do Poder Pblico que importem exerccio do poder de imprio. Dentre as funes das agncias reguladoras esto, por exemplo, a fiscalizao de atividades econmicas regulamentadas, aplicao de sanes e a gesto, como poder concedente, de contratos de concesso ou permisso. Portanto, utilizou-se um velho modelo, consagrado no direito brasileiro, de entidade da Administrao Pblica Indireta, criada por lei, com personalidade jurdica de direito pblico, para poder evitar questionamentos quanto legitimidade no desempenho de funes tpicas do Estado. Ao mesmo tempo, sendo entidade da Administrao Pblica Indireta, as agncias teriam um grau de autonomia prprio dessas entidades, no se submetendo, portanto, ao regime hierrquico normal dos rgos da Administrao Direta. Para cumprirem os fins a que elas foram destinadas, essas entidades teriam que gozar da autonomia prpria das entidades da Administrao Indireta e de um plus, que o chamado regime especial. A expresso autarquia de regime especial, historicamente, sempre existiu no direito brasileiro. Se pensarmos nas autarquias corporativas (Conselhos de Fiscalizao Profissional) veremos que sempre foram caracterizados como autarquias de regime especial. O mesmo se pode dizer do BACEN e da CVM, que sempre foram autarquias de regime diferenciado em relao s demais, com um grau mais elevado de autonomia. Portanto, criou-se, no Brasil, um novo modelo de entidade da Administrao Indireta chamado de agncia reguladora, s que com um regime especial redefinido. Esse regime especial das agncias reguladoras formado por um binmio: AUTONOMIA REFORADA DESEMPENHO ANMALO DE FUNES PRPRIAS DE OUTROS PODERES Alm da funo administrativa tpica de fiscalizao, aplicao de sanes, controle dos contratos de concesso as agncias ainda so responsveis pelo desempenho de funes normativas e judicantes, poderamos dizer quase legislativas e quase jurisdicionais, dado o grau de autonomia dessas entidades no direito brasileiro. Hoje, no mbito federal, existem oito agncias reguladoras disciplinadas em leis especficas. H uma discusso sobre a existncia de uma nona agncia, que seria a Agncia Nacional do Cinema. J h entendimento de que esta agncia no se qualifica como agncia reguladora sendo, na verdade, agncia executiva, pois no exerce as funes regulatrias que so caractersticas das agncias reguladoras. No mbito dos Estados, inmeros deles instituram agncias para desempenharem esse papel de regulao. Ao lado das leis especficas que instituram cada uma dessas agncias, foi editada uma espcie de lei geral das agncias reguladoras, que a Lei 9.986/01 muito modificada pela Medida Provisria n 155, editada em novembro de 2003 pelo Presidente Lula. AUTONOMIA DAS AGNCIAS REGULADORAS Nomeao/aprovao do Senado POLTICA Estabilidade temporria (mandato) (Regime diferenciado dos dirigentes) No coincidncia de mandatos
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Vedaes funcionais e quarentena ADMINISTRATIVA = Irreversibilidade das decises na instncia Administrativa (vedao ao recurso hierrquico Imprprio. FINANCEIRA = Oramento e Receitas prprias (a taxa regulatria e de Fiscalizao).
Dentro do campo da autonomia reforada, poderamos dizer que essa autonomia diferenciada das agncias reguladoras se manifesta em trs setores especficos: AUTONOMIA POLTICA 1) Regime de autonomia poltica prprio para os seus dirigentes As agncias reguladoras tm dirigentes. A Lei 9.986/01 trata do regime de pessoal das agncias reguladoras e convive com as leis especficas de cada uma das agncias federais. Esta lei , portanto, a lei de regime geral de pessoal das agncias reguladoras. Primeiramente, a Lei 9986/01 estabelece que os dirigentes das agncias reguladoras, conforme o nmero de dirigentes, conselheiros estabelecidos nas leis especficas, sero todos nomeados pelo Presidente da Repblica com a aprovao do Senado, valendo-se a lei do disposto no art. 52, III, f, CF. Desde logo, com a previso expressa na CF, afasta-se qualquer questionamento quanto constitucionalidade desta primeira previso. Art. 52 Compete privativamente ao Senado Federal: III aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica, a escolha de: f) titulares de outros cargos que a lei determinar; Embora da alnea a at alnea e deste dispositivo no conste dirigente de agncia reguladora, a CF permitiu que os dirigentes fossem nomeados somente aps a aprovao do Senado. 2) Estabilidade temporria dos dirigentes e no coincidncia de mandatos Esta estabilidade deve estar em conformidade com o mandato atribudo nas leis especficas das agncias. No Brasil, este mandato varia de 3 a 5 anos com a previso, na lei geral, de no coincidncia de mandatos entre conselheiros, a fim de se evitar que um governo nomeie todos os conselheiros da agncia, criando, assim, um vnculo de ntima relao poltica entre governo e os dirigentes das agncias, salvo uma exceo: o governo que instituiu as agncias. 3) Vedaes funcionais e quarentena Tambm tratada pela Lei 9986/01. Ela estabeleceu um regime no sentido de abrandamento dessas exigncias. O art. 2, pargrafo nico da Lei 9986/01 diz o seguinte;
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Art. 2.... Pargrafo nico vedado aos empregados, aos requisitados, aos ocupantes de cargos comissionados e aos dirigentes das agncias reguladoras o exerccio de outra atividade profissional, inclusive gesto operacional de empresa ou direo poltico-partidria, excetuados os casos admitidos em lei. Esse dispositivo j representava um abrandamento em relao a vedaes de diversas das leis instituidoras das agncias, mas, mesmo assim, ainda continha essa vedao genrica: exerccio de qualquer atividade profissional. Essas vedaes referem-se aos dirigentes. A lei cuida, no art. 8, de uma quarentena muito curta. A quarentena a vedao estabelecida para o ex-dirigente. Art. 8 - O dirigente fica impedido para o exerccio de atividades ou de prestar qualquer servio no setor regulado pela respectiva agncia por um perodo de quatro meses, contados da exonerao ou do trmino do seu mandato. ....... 2 Durante o impedimento, o ex-dirigente ficar vinculado agncia, fazendo jus remunerao compensatria equivalente a do cargo de direo que exerceu e aos benefcios a ele inerentes. As vedaes funcionais e a quarentena so uma tentativa de garantir a autonomia dos dirigentes de agncias reguladoras em relao s empresas reguladas, durante o exerccio do mandato e uma garantia de 4 meses de que o dirigente no vai imediatamente adotar medidas no exerccio do cargo e depois passar para a iniciativa privada, beneficiando-se dos conhecimentos que adquiriu durante o seu mandato. Esta situao extremamente problemtica: O regime de estabilidade temporria por mandato diz que os dirigentes s perderam os seus cargos nas hipteses de sentena judicial transitada em julgado e falta grave apurada em processo administrativo disciplinar. Isso consta da Lei 9986/01, no seu art. 6, complementado pelas leis especficas. Surgiram questionamentos sobre a constitucionalidade destes dispositivos legais. Os questionamentos tinham como base o fato de as autarquias, mesmo as de regime especial, estando formalmente integradas na estrutura da Administrao Pblica brasileira no poderiam se subtrair a esse poder de direo superior do chefe do Executivo, conforme previso do art. 84 CF, II; bem como a circunstncia da CF no contemplar esse cargo pblico de estabilidade temporria, contemplando apenas cargo de provimento vitalcio, efetivo e em comisso. A estabilidade temporria seria um quarto gnero no contemplado pela CF, no sendo, assim, por ela admissvel. Alm disso, o limite em que a transferncia de funes prprias da chefia do Executivo e dos Ministrios para as agncias reguladoras poderia acabar por esvaziar o contedo poltico das funes eletivas e, conseqentemente, representar uma fraude ao processo democrtico, j que esses dirigentes, tendo mandatos que ultrapassam os mandatos dos agentes eleitos, poderiam tomar decises de carter no estritamente tcnico, se sobrepondo s decises dos agentes politicamente eleitos.
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Nenhuma dessas alegaes, no entanto, foi acolhida no STF. No julgamento da ADIN 1949/RS (vista em aulas anteriores), o STF reviu uma discusso de longa data, terminando pela edio da Smula n 25, que, embora no formalmente cancelada, deve ser tida por prejudicada enquanto prevalecer este entendimento do STF na medida cautelar concedida nesta ADIN 1949. Smula 25 O dirigente de autarquia, ainda que nomeado a termo fixo, exonervel, a qualquer tempo, pelo Presidente da Repblica. Caso que o STF reviu e discutiu foi trazido tona por um voto de vista do Ministro Nelson Jobim. Tratava-se de uma autarquia de regime especial em que os dirigentes eram nomeados, de acordo com a lei, para o exerccio de um mandato fixo e no poderiam ser exonerados, se no mediante processo administrativo disciplinar em que se comprovasse justa causa para a exonerao. O voto vencido, naquela poca, tornou-se, hoje, o voto vencedor. Naquela poca, pelo voto do Ministro Vitor Nunes Leal, sustentou-se que a lei poderia criar cargos dentro da Administrao Pblica com um grau maior ou menor de vinculao poltica aos dirigentes eleitos, desde que esses cargos estivessem dentro de estrutura para desempenhar funes tcnico-administrativas. Nelson Jobim, no julgamento da ADIN 1949, entendeu que, hoje, com ainda maior razo, no h porque se acolher a questo da vedao estabilidade temporria, uma vez que a CF diz que compete ao chefe do Executivo prover os cargos pblicos na forma da lei (art. 84, XXV CF). Portanto, se a lei determina quais so os cargos de provimento efetivo e vitalcio, ela tambm pode estabelecer a gradao nesta estabilidade, j que o art. 84, XXV, CF fala na forma da lei. Alm disso, dizia Vitor Nunes Leal que, se houvesse uma vontade poltica de modificar os dirigentes ou o regime jurdico das autarquias, mais que se mude a lei. Portanto, isso no representa nenhuma fraude ao processo democrtico: o mesmo processo democrtico que editou a lei, dando este grau maior de autonomia aos dirigentes, pode retirar esse grau de autonomia, exonerando-se ad nutum os dirigentes pelo chefe do Executivo. No seu voto de vista, o Ministro Nelson Jobim apresentou como algo inerente s agncias reguladoras, um alto grau de independncia poltica em relao ao governo, sob pena de no se realizar a sua funo precpua: ser um plo eqidistante entre governo (poder concedente), usurio (consumidor final da cadeia produtiva) e as empresas concessionrias, permissionrias e exploradoras de atividades econmicas regulamentadas pelas agncias. Este plo eqidistante tem, como requisito essencial de sua imparcialidade e independncia, o fato de seus dirigentes terem mandatos fixos, dos quais s podem ser exonerados mediante deciso da justia ou processo administrativo disciplinar em que se comprove a falta grave. Nesta ADIN 1949/RS o STF ainda disse que o dispositivo da lei da agncia do Rio Grande do Sul que permitia a exonerao com aprovao do Legislativo era inconstitucional, embora fosse constitucional o dispositivo que s permitia a exonerao nos casos de sentena ou falta administrativa grave. O STF, portanto, deu duas decises nesta ADIN. Uma primeira deciso no sentido da constitucionalidade dos mandatos fixos e da restrio livre exonerabilidade dos dirigentes das agncias reguladoras pelo chefe do Executivo. A segunda deciso foi no sentido da
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inconstitucionalidade da possibilidade da exonerao a pedido do chefe do Executivo com a aprovao do Legislativo. Para o Ministro Nelson Jobim, havia uma interveno indevida de um poder legislativo sobre um outro, quando a CF s permite essa intervenincia no caso da nomeao (art. 52, III, f CF). Assim, pela ADIN 1949, o STF entendeu, para as agncias federais, que no possvel, por deliberao poltica do Presidente, ainda que conte com a maioria do Senado, promover a perda do mandato dos dirigentes das agncias. As hipteses so apenas aquelas do processo administrativo disciplinar e da sentena judicial. Com relao s vedaes funcionais e a quarentena, art. 2, pargrafo nico da Lei 9986/01 foi revogado pela Medida Provisria n 155 de 2003 baixada pelo Lula. Ento, temporariamente, h apenas uma previso genrica em um decreto presidencial da poca do Fernando Henrique, que regulamenta a Lei 9986/01 e nas demais leis. Ento, hoje, a discusso jurdica : quais so as vedaes funcionais impostas aos dirigentes de agncias reguladoras se no h mais a norma do art. 2 da Lei 9986/01? Para o prof, alm do decreto, h uma vedao implcita, ou seja, se dirigente de agncia reguladora, que exerce funes de Estado, inclusive prprias de outros poderes, ele no pode, evidentemente, exercer funo igual ou com algum vnculo de interesse com as empresas reguladas. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA Como decorrncia da autonomia poltica dos dirigentes, as suas decises de carter administrativo no so passveis de reviso por nenhum outro rgo da Administrao Pblica, nem mesmo pelo rgo de cpula (chefia do Executivo). As decises administrativas das agncias so terminativas em sede administrativa. OBS: Recurso administrativo hierrquico prprio aquele que se baseia na relao de hierarquia entre o superior e o inferior, dentro da estrutura da Administrao Direta ou dentro da estrutura das entidades da Administrao Indireta. Recurso hierrquico imprprio aquele recurso que, embora no se basear na existncia de hierarquia formal, previsto expressamente na lei e permite a reviso, pela Administrao Direta, das decises da Administrao Indireta. Denomina-se imprprio porque no existe hierarquia e por ser excepcional, uma vez que nas relaes entre qualquer autarquia, como entidade da Administrao Indireta e a Administrao Direta, vale o princpio de que no h possibilidade de reviso, salvo previso legal expressa. Isso representa uma vedao expressa da existncia dos chamados recursos hierrquicos imprprios. Portanto, havendo previso legal, das decises do Conselho Diretor, do Presidente da autarquia podem ser interpostos recursos. Se a lei fizer previso do recurso hierrquico imprprio das decises do Conselho Diretor da agncia para o chefe do Poder Executivo, vale a lei ou vale a idia de que a agncia reguladora deve ter uma independncia administrativa em relao ao chefe do Executivo? Vale a lei porque no existe nenhuma vedao constitucional a uma lei, que tenha criado a agncia, mitigar a prpria independncia da agncia e permitir, em alguns casos, a reviso
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atravs do recurso hierrquico imprprio. A mesma lei que conferiu a autonomia polticoadministrativa pode mitiga-la, portanto, pode estabelecer em algumas hipteses o cabimento do recurso hierrquico imprprio. H quem diga que a mitigao perfeitamente cabvel, conforme demonstrado no pargrafo anterior, salvo em dois casos. A CF estabeleceu para a ANATEL (art. 21, XI) e para a ANP (art. 177, 2, III) a criao de um ente regulador. H quem entenda que a mera meno na CF ao ente regulador nas reas de telecomunicaes e de petrleo, daria, necessariamente, a estas entidades o carter de agncia reguladora independente, dando-lhe autonomia poltica e administrativa. Portanto, o que a lei poderia fazer com relao s demais agncias, no poderia fazer com a ANATEL e a ANP. O prof no concorda com este posicionamento, uma vez que, ao falar no ente regulador, a CF no fala no grau de autonomia que ele deve ter. A mera previso de um ente regulador na CF no o torna, necessariamente, intenso previso legal de um recurso hierrquico imprprio. AUTONOMIA FINANCEIRA As lei instituidoras das agncias reguladoras fazem a previso de que, como qualquer outra autarquia, elas tero oramento prprio. Porm, como caracterstica de sua autonomia reforada, as leis conferem a essas entidades receitas substanciais decorrentes de tributos cobrveis pelas agncias reguladoras. Referem-se as chamadas taxas regulatrias e taxas de fiscalizao de atividades econmicas privadas. H uma controvrsia com relao natureza dessas receitas. Com relao contraprestao pela fiscalizao de atividades privadas no h dvidas de que, se prevista em lei, taxa, pois decorre do poder de polcia (art. 146, II, CF). A dvida surge quando a taxa de regulao decorre do poder de controle que a agncia reguladora exerce no mbito de um contrato de concesso. Quem recebe, por delegao contratual, a execuo de um servio pblico, na verdade, no explora uma atividade econmica privada. O controle que o Poder Pblico exerce sobre a atividade econmica no poder de polcia, mas sim controle de gesto do contrato de concesso ou permisso. Com isso, surgiu uma tese (predominante na PGE) de que, na taxa de regulao, o nome taxa imprprio, pois no se trata de taxa regulatria, mas sim de um preo contratual estabelecido que integra o valor devido pela outorga da concesso. A AUTONOMIA REFORADA Nomeao dos dirigentes - aprovao do Senado (art. 52, III, f CF possvel pq a CF, aqui, j havia excepcionado o pcp da separao dos poderes); - mandato; - estabilidade temporria. A ADIN 1949/RS. O debate no MS n 8693 DF (sob a gide da CF de 1946), que gerou a Smula 25 STF.
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MINISTRO RIBEIRO DA COSTA (VOTO VENCEDOR) Implementar polticas de governo; Evitar fraude no processo democrtico; Inexistncia de estabilidade temporria; Direo superior da administrao cabe ao chefe do Executivo; Nomeao/exonerao, na forma da lei, ressalvados os casos da CF.
MINISTRO VICTOR NUNES LEAL (VOTO VENCIDO) A lei pode condicionar a forma de provimento dos cargos; Exemplo norte-americano; Autonomia tcnica frente s decises polticoadministrativas; Risco reduzido para democracia (a lei pode alterar as polticas pblicas)
Argumentos aduzidos pelo Ministro Nelson Jobim (ADIN 1949/RS): - A CF/88 no contm a ressalva existente na CR/46; - A nova posio do Estado regulador (eqidistncia do poder concedente e entes regulados); - Necessidade de segurana jurdica dos administrados e entes regulados. CRTICAS: A posio de CABM: mandato s subsiste at o trmino dos momentos polticos. ADIN 2581/SP = nomeao do Procurador-Geral do Estado dentre os membros da carreira. Maurcio Correia, Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa (INCONSTITUCIONALIDADE) Posio contraditria * X Marco Aurlio, Celso Mello, Carlos Veloso, Carlos Brito e Csar Peluzo * Defesa da separao dos poderes; * Chefe do Executivo: Direo Superior da Administrao; * Modelo Federal: art. 131, pargrafo nico (AGU); * Risco de criar uma Repblica Corporativa. Na ltima aula, destacamos como caracterstica fundamental das agncias reguladoras, sua autonomia reforada por algumas prerrogativas que elas tm em relao ao poder central, conferidas pela lei. Vimos, tambm, que esta autonomia reforada se manifesta em trs aspectos fundamentais. O primeiro aspecto a autonomia poltica de seus dirigentes. Todas as agncias reguladoras institudas no Brasil adotaram, por lei, o modelo da nomeao dos dirigentes compondo um Conselho Diretor e um Presidente com nomeao pelo Presidente da Repblica, sujeita aprovao prvia do Senado Federal. Alm da submisso da escolha do chefe do Executivo prvia aprovao do Parlamento, as leis reforaram a autonomia poltica dos dirigentes das agncias, dando-lhes um mandato fixo de 3 a 5 anos. Criou-se, tambm, a figura da estabilidade temporria, pela qual os dirigentes dessas agncias, embora nomeados para provimento de cargo em comisso, s podem ser destitudos destes cargos, antes do termo
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final de seu mandato, mediante processo administrativo disciplinar em que se comprove a prtica de uma falta grave. Este modelo adotado nas agncias reguladoras no Brasil de autonomia reforada, d margem a um conjunto de controvrsias constitucionais, que vem sendo apontadas pela doutrina e foram, em parte, enfrentadas pelo STF, quando do julgamento da ADIN 1949/RS, que tinha por objeto o modelo de agncia reguladora federal que foi copiado e implantando no Estado do Rio Grande do Sul. Nesta ADIN, o ento Governador do Estado do Rio Grande do Sul, Olvio Dutra, questionava o fato de no poder destituir, como em qualquer outro cargo em comisso, os dirigentes de agncias reguladoras de servios pblicos do Estado do Rio Grande do Sul, que haviam sido nomeados pelo governador antecessor, com aprovao da Assemblia Legislativa estadual, para exerccio dos cargos de dirigentes, com mandato fixo, dos quais s poderiam ser destitudos em duas hipteses: mediante instaurao de processo administrativo disciplinar e mediante pedido do Governador, submetido Assemblia Legislativa e aprovado pela maioria simples de seus membros. Nesta ADIN, o STF, reeditou um antigo debate constante do MS n 8396 DF, que acabou sendo o leading case da Smula 25. O STF reformulou seu entendimento antigo no que se refere nomeao de dirigentes para cargos de agncias reguladoras. O entendimento que prevaleceu no STF at o julgamento desta ADIN 1949/RS era o de que dirigentes de autarquias, ainda quando estas tivessem o regime jurdico especial (diferente das autarquias comuns, em que seus dirigentes eram de livre nomeao e exonerao do chefe do Poder Executivo) e, ainda quando nomeados, por previso legal, para o exerccio de um mandato, poderiam ser exonerados antes do termo final, de acordo com a vontade poltica do chefe do Poder Executivo. este o contedo da Smula n 25 do STF. Esta smula foi resultado de um debate fundamental entre o voto vencedor (Ministro Ribeiro da Costa) e o voto vencido (Ministro Vtor Nunes Leal). Veremos os argumentos dos dois Ministros: Ministro Ribeiro da Costa = decidiu pela inconstitucionalidade dos dispositivos legais que cerceavam a livre nomeao e exonerao de dirigentes de autarquias. A autarquia, como pessoa jurdica de direito pblico interno, integrante da Administrao Pblica Indireta, um brao personificado do Poder Pblico, desfrutando das mesmas prerrogativas da Fazenda Pblica e integrando, formalmente, a Administrao Pblica, embora na Administrao Indireta. Portanto, os dirigentes das autarquias nada mais devem ser do que delegatrios das polticas pblicas adotadas pelos agentes polticos eleitos. Assim, no faz sentido que, por fora de um mandato concedido no governo anterior, o novo governante eleito pelo povo no possa dispor livremente desses cargos. Como desdobramento deste primeiro argumento (autarquias devem ser instrumentos de implemento de polticas de governo), esses mandatos, ultrapassando o limite temporal dos mandatos dos agentes polticos eleitos, podem caracterizar uma fraude ao processo democrtico, na medida em que esses dirigentes, nomeados pelo regime anterior, podem representar uma resistncia vontade popular manifestada nas eleies. Alm disso, para o Ministro Ribeiro da Costa, inexistiria no Direito Constitucional brasileiro a figura da estabilidade temporria: existem cargos pblicos de provimento vitalcio, de provimento efetivo e cargos em comisso. Este quarto gnero no seria contemplado na CF e no poderia ser criado por lei, sob pena de fraude aos fins que levaram o constituinte a estabelecer esta tipificao dos cargos pblicos (Ex: atribuir, por lei, um mandato muito
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longo pode levar a uma estabilidade, talvez to importante quanto estabilidade que a CF quis que s fosse alcanada mediante aprovao em concursos pblicos). Nesta vertente, o Ministro adota a tese da tipicidade fechada de cargos pblicos, no admitindo que novos tipos de cargos fossem criados pela lei com essa caracterstica de ter uma estabilidade temporria. Ele ainda defendeu que a CF tinha uma norma clara que conferia ao chefe do Poder Executivo (Presidente da Repblica, em mbito federal) a direo superior da administrao pblica federal, sendo que esta norma seria comprometida por uma descentralizao na organizao administrativa da administrao federal, que comprometesse o poder de direo do chefe do Executivo. Por fim, ele disse que livre nomeao e exonerao, na forma da lei, era o que se previa na CF de 1946 e, mais do que isso, uma vez que esta CF dizia ressalvados os casos previstos nesta CF. Ento, salvo naquelas hipteses em que a CF condiciona a nomeao aprovao do Legislativo, a livre exonerao ao preenchimento de um mandato, de um decurso de tempo, na forma da lei, os cargos seriam de livre nomeao e exonerao. Isso significava que s a prpria CF poderia excepcionar os cargos em comisso (livre nomeao e exonerao). Ministro Victor Nunes Leal = defendeu o entendimento no sentido da viabilidade de previso, por lei, de mandatos e de estabilidade temporria para os dirigentes de autarquias de regime especial. A ressalva feita na CF/1946 ao poder de livre nomeao e exonerao no infirma a possibilidade de a lei criar outras ressalvas, caso contrrio, a expresso na forma da lei teria se tornado intil. Portanto, na forma da lei, seria algo que complementaria as excees constitucionalmente j previstas livre nomeao e exonerao dos dirigentes das agncias reguladoras. Alm disso, mesmo em regimes constitucionais, de que exemplo eloqente o modelo norteamericano (em que vige o presidencialismo bastante acentuado, onde o Presidente acumula enorme gama de poderes e onde h uma noo, pela prpria CF, do princpio da separao dos poderes), o princpio tem sido mitigado para se admitir que entidades administrativas independentes tenham dirigentes nomeados, mediante indicao do Executivo e aprovao do Legislativo, para o exerccio de mandato. Se mesmo nesses casos em que h uma separao mais rgida dos poderes e ocorre uma mitigao, no haveria razo para a Suprema Corte brasileira tambm no mitigar este entendimento. O Ministro trabalhou com a idia de separao entre discricionariedade tcnica e discricionariedade poltico-administrativa que, hoje, um binmio adotado pelos defensores das agncias reguladoras como um instrumento de realizao de decises de contedo predominantemente tcnico sobra as decises de contedo predominantemente poltico. Para ele, prevendo a lei o rol de competncias eminentemente tcnicas, no haveria o risco democrtico, j que as decises poltico-administrativas continuariam a ser exercidas, precipuamente, pela chefia do Poder Executivo. Alm disso, sempre seria possvel a reviso das polticas pblicas, que as agncias devem implementar, por simples alterao das leis que definem suas competncias. Redefinio das polticas setoriais nas reas de atuao das agncias algo que pode ser feito pelo governo novo, democraticamente eleito, desde que logre alcanar a maioria necessria do Poder Legislativo. A esses argumentos do Ministro Vitor Nunes Leal, o Ministro Jobim, no julgamento da ADIN 1949/RS, acresceu o fato de que a CF/88 no contm, como continha a CF/46, a
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ressalva feita nos casos previstos na CF, como sendo aqueles casos que poderiam excepcionar a livre nomeao e exonerao. O art. 84, XXV CF/88 se limita a dispor que compete privativamente ao Presidente da Repblica prover ou extinguir cargos pblicos federais, na forma da lei. A expresso na forma da lei, sem referncia s excees previstas expressamente na CF, seria fundamento suficiente para que se estabelecesse, na forma da lei, um quarto gnero de cargo pblico: de provimento em comisso, para exerccio por um mandato fixo, conferindo ao nomeado uma estabilidade temporria. Segundo o Ministro Jobim, a lei pode condicionar a forma de provimento dos cargos pblicos pela chefia do Executivo, j que a lei pode estabelecer novos requisitos para o preenchimento. Ele ainda exalta a nova posio do Estado regulador, que um Estado pluricntrico, em oposio concepo de Administrao Pblica centralizada na figura do soberano. Uma das finalidades, para este posicionamento, seria alcanar uma maior segurana jurdica na regulao de determinados setores da economia, pela necessidade de atrao de investidores estrangeiros, demandando a regulao por dirigentes que sejam, eminentemente tcnicos, e no guiados por fatores polticos. Segurana jurdica, aqui, refere-se subtrao dos marcos regulatrios e sua submisso a entidades independentes das oscilaes polticas corriqueiras. No tocante doutrina, o prof Celso Antnio Bandeira de Mello mudou sua posio. Ele sustentava a constitucionalidade de mandatos legais dos dirigentes de autarquias, criticando severamente o entendimento do STF, que foi consubstanciado na Smula 25. Diante do contexto no qual as agncias reguladoras foram implantadas no Brasil, o prof Celso Antnio foi levado a rever a sua posio, quase como uma salvaguarda do princpio democrtico. Por isso, nas ltimas edies de seu Curso de Direito Administrativo, ele reviu seu posicionamento no sentido de que os mandatos conferidos, por lei, aos dirigentes de agncias reguladoras, so vlidos, constitucionalmente legtimos, porm, s podem subsistir at o ltimo dia dos mandatos dos polticos eleitos pelo povo, isso porque constituiria uma fraude ao processo democrtico, no permitir que novos dirigentes eleitos revejam essas polticas mediante destituio dos dirigentes das agncias nomeados pelo governo anterior e pela nomeao de novos dirigentes. A ADIN 2581/SP foi ajuizada pelo Governador do Estado de So Paulo contra um dispositivo da constituio daquele Estado, introduzido por emenda, que restringiu a livre nomeao do Procurador-Geral do Estado pelo Governador. Restringiu no sentido de impor que a escolha recasse, necessariamente, sobre um dos membros da carreira. Observe-se que o STF tem entendimento conservador em matria de federalismo. Em relao, por exemplo, a iniciativas legislativas, o STF entende que todo o art. 61 CF so de observncia obrigatria pelos Estados. Assim, a iniciativa privativa conferida ao Presidente da Repblica, tambm seria reservada aos Governadores e Prefeitos. Este seria o entendimento tradicional para julgar esta modificao no funcionamento das PGEs. Foi neste o sentido o voto do relator, o Ministro Maurcio Correia. Emenda Constituio Estadual, assim como a sua prpria elaborao processo legislativo que no conta com a sano do chefe do Executivo, tanto que a promulgao feita pela Mesa da Assemblia. Portanto, neste ponto, h um vcio de inconstitucionalidade formal. Seguiu o voto do Ministro Maurcio Correia o voto do Ministro Nelson Jobim que aduziu que, alm da inconstitucionalidade formal, h outras inconstitucionalidades nesta restrio ao poder do Governador de nomear livremente um advogado que ele conhea, par exercer o cargo de Procurador-Geral do Estado, que integra o secretariado estadual, assim como o Advogado-
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Geral da Unio tem status de Ministro de Estado. Ele elencou como inconstitucionalidades: 1. isso representa uma vulnerao do princpio da separao dos poderes, porque a Constituio Estadual est condicionando a ocupao de um cargo que, pela lei, de livre nomeao e exonerao (se de livre nomeao, qualquer um poderia ser nomeado); em segundo lugar, o chefe do Executivo exerce a direo superior da administrao pblica e, assim, tem que poder escolher todo o secretariado, inclusive o seu Procurador-Geral do Estado; 2. por outro lado, o modelo federal adotado pela Unio na AGU, permite, pelo art. 131, pargrafo nico CF, a nomeao de outros, que no membros da carreira, sendo, desta forma, de observncia obrigatria pelos Estados, o modelo federal. Por fim, o Ministro Joaquim Barbosa disse que h o risco de cerceamento da livre nomeao e exonerao de dirigentes da Administrao Pblica pela chefia do Executivo democraticamente eleito de tal maneira, que poder-se-ia criar uma Repblica Corporativa, em que as corporaes, e no o corpo, tomam as decises polticas fundamentais. Este entendimento parece contraditrio com aquilo que foi dito pelo prprio STF, por deciso majoritria, na ADIN 1949/RS: se a lei pode criar restries livre nomeao e exonerao do chefe do Executivo para provimento de cargo de dirigente de uma autarquia, que receber por delegao legal poderes de regular um amplo setor da economia, por que a Constituio do Estado no poderia impor restrio da mesma natureza? Por que a Constituio Estadual no poderia estabelecer que a nomeao deveria recair sobre membros da carreira, conservando o carter de livre exonerao do cargo (no foi dado mandato temporrio ao Procurador-Geral do Estado, no lhe foi dado estabilidade temporria)? Ressalte-se que a restrio para o Procurador-Geral do Estado muito menor que no caso das agncias reguladoras. Assim, por que no permitir esta restrio estadual? Maurcio Correia, Nelson Jobim, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa votaram no sentido da inconstitucionalidade da restrio ao Procurador-Geral do Estado de So Paulo. Em sentido contrrio, votaram Marco Aurlio, Celso Mello, Carlos Veloso, Carlos Brito e Csar Peluzo. A votao empatou em 5 a 5, sendo suspenso o julgamento, faltando o voto do Ministro Seplveda Pertence, que decidir esta questo. Livro Srgio Ferrari. Da irrelevncia das Constituies Estaduais. OBS: Posio do STF sobre o federalismo. Em relao s Constituies Estaduais, assente o entendimento de que, no que se refere matria de organizao administrativa, regime jurdico de servidores pblicos, provimento de cargos pblicos, servios pblicos, a Constituio Estadual no poderia tratar dessas matrias diretamente, nem mesmo emenda Constituio Estadual. A Constituio Estadual no poderia tratar porque a iniciativa foi do prprio Poder Legislativo, portanto, no houve a iniciativa do governador do Estado. A emenda Constituio Estadual tambm no poderia tratar desta matria, nem mesmo que a iniciativa fosse do Governador do Estado (Executivo), uma vez que a tramitao da emenda no contempla o ato final, que a sano ou veto. Ento, h um inconstitucionalidade formal quase que inevitvel, seja norma proveniente do constituinte estadual inicial, seja do constituinte estadual derivado. PERGUNTA: Se se reconhece s agncias reguladoras um poder normativo, no com fora de lei, mas com fora normativa primria, como que a alterao legislativa pode mitigar o
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problema do governo democraticamente eleito conviver com dirigentes nomeados pelo governo anterior? Nunca a delegao legislativa a agncias feita sem parmetros e nuca os governos abrem mo de definir, por lei, as grandes diretrizes das polticas setoriais dentro das reas de atuao das diversas agncias. Ento, uma alterao legislativa serviria para mitigar esse problema democrtico, na medida em que a lei nova reprogamaria ao das agncias. As agncias passam a ficar submetidas a novas polticas legislativas estabelecidas por uma lei votada e aprovada pelo Parlamento, sob o impulso do novo governo democraticamente eleito. Assim, o mandato do dirigente no compromete o princpio democrtico, nem gera fraude ao processo eleitoral, na medida em que sempre possvel reprogramar a atuao das agncias pela alterao legislativa daquelas leis que deferiram poderes normativos s agncias. NATUREZA DO PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS REGULADORAS Autonomia Normativa DFMN = editam normas jurdicas de 1 grau (primrias) Eduardo Garcia de Enterria = 3 formas possveis de delegao normativa: DELEGAO NORMATIVA: A) Delegao Receptcia Lei Delegada (recebida com fora de lei formal); B) Delegao RemissivaRegulamentos de Execuo; C) Del. DeslegalizaoA lei nem transfere o poder de editar leis formais (A), nem transfere o poder de minudenciar a lei. Prev que determinado campo normativo ser tratado por regulamento do Executivo. Lei estabelece meros standards (parmetros). Neste ponto tambm discutiremos algumas decises recentes do STF sobre essa matria. Alguns autores, como o prof Diogo de Figueiredo, chegam a dizer que no h agncia reguladora sem autonomia normativa. Seria, portanto, uma nota caracterstica do poder normativo das agncias reguladoras o fato de as agncias poderem editar normas jurdicas em carter primrio ou de 1 grau. Da mesma forma que as leis e somente elas, por conta do princpio da legalidade, podem inovar no ordenamento jurdico criando direitos e instituindo obrigaes. Segundo Diogo de Figueiredo, as agncias exercem uma funo que no nem legislativa tpica, nem regulamentar tpica: seria a fora normativa prpria da Administrao Pblica. O autor espanhol Eduardo Garcia de Enterria estuda as trs formas de delegao normativa possveis no regime constitucional como o espanhol e, segundo Diogo de Figueiredo, como tambm o regime constitucional brasileiro.
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Delegao Receptcia = primeira forma de delegao de poderes normativos. O termo receptcia estaria ligado idia de que, por fora dessa delegao, o Legislativo transfere ao Executivo poder de ditar uma norma que reconhecida, recebida como lei formal (como se lei fosse). Exemplo no direito constitucional brasileiro a chamada lei delegada que, por to complicada e restritiva, acabou abandonada e tambm pelo fato de existirem as medidas provisrias, que uma forma do Executivo legislar que prescinde da prvia delegao legislativa. A delegao receptcia, portanto, existe quando o Legislativo transfere ao Executivo o poder de editar leis formais, que so reconhecidas pelo ordenamento jurdico com fora de lei formal, ainda que no passem pelo processo legislativo tpico e que sejam manifestao da vontade exclusiva do Executivo. Delegao Remissiva = no h a transferncia de poder que faa a Administrao Pblica editar uma lei formal. O legislativo, por um ato seu, transfere ao Executivo o poder normativo, por remisso apenas de complementar, minuciar, detalhar os termos da lei. Portanto, no h um ato do Executivo que ser reconhecido como lei formal. um ato normativo do Executivo que, por remisso da lei, a complementa. Exemplo clssico no Brasil so os regulamentos de execuo (art. 84, Vi, CF). Deslegalizao = seria a forma de delegao normativa aplicvel s agncias reguladoras. A lei nem transfere s agncias o poder de editar leis formais, nem limita o contedo das normas editadas pelas agncias a um poder meramente regulamentar de garantir a fiel execuo da lei, como nos casos anteriores. Ao contrrio, a lei deslegalizadora faz com que a previso de que determinado campo normativo no ser tratado por lei formal, ser tratado por normas de uma terceira espcie, que no lei formal e nem regulamento que detalhe a lei. So normas deslegalizadas, que seriam uma espcie normativa nova no Direito brasileiro. Portanto, a lei que cria a figura da deslegalizao, que, segundo o entendimento de Diogo de Figueiredo, seria algo essencial existncia mesma de uma agncia reguladora, nela estabelece meras diretrizes, parmetros, que no precisam ser muito detalhados, mas que transferiro, primariamente, para as agncias, o poder de criar direitos e instituir obrigaes dentro do setor regulado. Por este entendimento, h limites constitucionais deslegalizao, que seriam os casos em que a CF estabelece uma reserva de lei formal e nos casos em que h reserva de lei complementar. Nestas duas hipteses, seriam casos em que o constituinte antecipadamente disse que a matria teria que ter as suas finalidades, diretrizes gerais previstas pela lei, mas, alm disso, toda a sua disciplina de meios e formas de alcanar as diretrizes, metas devem tambm constar de lei formal, seja lei ordinria, seja lei complementar, conforme o tipo de reserva previsto na CF. Nas hipteses em que no h reserva de lei, por este entendimento, mesmo estando a matria submetida primariamente reserva de lei quando no h exigncia de lei formal, a reserva de lei que seria observada, por uma previso numa lei deslegalizadora, traz as diretrizes genricas, os parmetros, que servem como balizamentos para a atuao das agncias reguladoras. Em dois casos importantes o STF sinaliza com a admisso desta teoria da deslegalizao. Os casos esto abaixo elencados: RE 140.669-1 = j mencionado em aulas anteriores. Trata do tempo para recolhimento dos tributos. Era um caso de IPI em que a lei federal dizia que a Administrao fixaria o prazo
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para recolhimento do tributo. Neste acrdo, o STF usou o termo deslegalizao. O voto vencedor do Ministro Ilmar Galvo dizia que a fixao do tempo para recolhimento do tributo matria no submetida no direito constitucional brasileiro pela reserva de lei. Se no reserva legal, nada impede que a lei transfira, remissivamente, a sua fixao ao Poder Executivo. Por este voto, seria possvel a deslegalizao no direito brasileiro, observados alguns limites constitucionais. Este foi um dos primeiros casos julgados pelo STF no sentido de admitir a figura da deslegalizao no direito brasileiro. RE 264.289/CE = foi julgado por unanimidade, tendo como relator o Ministro Seplveda Pertence. O caso era de uma lei municipal de Fortaleza que estabelecia uma forma de remunerao dos servidores pblicos municipais. S que esta forma de remunerao dispunha que a quantificao da remunerao da gratificao seria apurada pelo Poder Executivo, de acordo com critrios que ele mesmo estabelecesse. Na verdade, aquilo que pela CF est submetido reserva de lei formal (fixao da remunerao dos servidores pblicos deve ser feita por lei art. 61, 1, II, a CF) , pela lei do municpio de Fortaleza, deslegalizada. Somente se aplicava aos servidores da ativa, e no aos inativos No julgamento da fundamentao da sua deciso, o Ministro Pertence, como questo prejudicial, enfrentou a constitucionalidade ou no desta forma de deslegalizao. Ele deu provimento ao recurso extraordinrio ao municpio de Fortaleza para dizer que os inativos no fazem jus percepo da gratificao, porque a sua instituio se deu de forma inconstitucional, uma vez que esta hiptese de deslegalizao vedada pela CF. A vedao constitucional decorre do fato de que, mesmo submetida reserva de lei formal, no houve, pela lei que instituiu a gratificao, o estabelecimento de balizamentos mnimos que pautassem a atuao do administrador. Por este entendimento, a matria de lei formal, mas, ainda que seja matria reservada lei formal, seria admissvel, em tese, a deslegalizao, desde que estabelecidos os parmetros mnimos, diretrizes fundamentais que pautassem a elaborao das normas pela Administrao Pblica. Segue teor da ementa deste julgado: EMENTA: Proventos: reviso para assegurar paridade com a remunerao dos servidores em atividade, aumentada por fora de vantagem genericamente outorgada categoria posteriormente aposentada: pressupostos do direito reviso. 1. O tratamento menos favorvel dado aos aposentados anteriormente vigncia do decreto que disciplinou o clculo de gratificao discutida - concedida genericamente categoria, tanto que no condicionada ao efetivo exerccio da funo -, ofende em tese a garantia de paridade do primitivo art. 40, 4, da Constituio (hoje reproduzido, no que interessa, no art. 40, 8, cf EC 19/98). 2. No entanto, o direito reviso pressupe a constitucionalidade da norma que haja institudo a vantagem cuja extenso aos proventos se reivindica, o que no ocorre no caso. II. Servidores pblicos: aumento de vencimentos: reserva de lei e delegao ao Executivo. Submetida a concesso de aumento da remunerao dos servidores pblicos reserva de lei formal (CF, art. 61, 1, II, a), a essa no dado cingir-se instituio e denominao de uma vantagem e delegar ao Poder Executivo - livre de quaisquer parmetros legais - a definio de todos os demais aspectos de sua disciplina, includos aspectos essenciais sua quantificao. III. Controle de constitucionalidade: possibilidade de declarao de ofcio, no julgamento do mrito de RE, da inconstitucionalidade de ato normativo que o Tribunal teria de aplicar para decidir a causa, posto no prequestionada a sua invalidez.
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1. A incidncia do art. 40, 4 (redao original) da Constituio pressupe a validade da lei instituidora da vantagem para os servidores em atividade, que, em razo da regra constitucional de paridade, se teria de aplicar por extenso aos inativos. 2. Em hipteses que tais, at ao STJ, na instncia do recurso especial, seria dado declarar incidentemente, e de ofcio, a inconstitucionalidade da lei ordinria que, se vlida, teria de aplicar: seria paradoxal que, em situao similar, no o pudesse fazer o Supremo Tribunal, "guarda da Constituio", porque no prequestionada a sua invalidade. Professor = no parece que possa existir deslegalizao, tal como foi introduzida pela doutrina no Brasil, principalmente com o prof Diogo de Figueiredo. Deslegalizar o ato pelo qual uma lei retira do seu prprio domnio uma matria e a transfere para o domnio das resolues das agncias reguladoras, sem que essa matria seja, posteriormente, tratada pelo processo legislativo estabelecido na CF, passando a ser tratada apenas pelo processo de elaborao normativo das agncias. No parece ter nenhuma diferena fundamental entre isso e entre uma emenda CF que diz que, a partir de determinado momento, a CF ser alterada por leis ordinrias. Em um ordenamento constitucional como o brasileiro em que j existem as medidas provisrias, regulamentos autnomos e de execuo, no parece possvel a existncia desta forma de delegao inominada chamada de deslegalizao. Esta vedao existe, sob pena de fraude ao processo legislativo estabelecido pela CF, bem como s reservas legais formais que a prpria CF estabeleceu. O raciocnio de quem defende a deslegalizao o de que, com a lei deslegalizadora, h uma retirada daquele domnio normativo do campo da lei e sua submisso a um campo novo, sem que a legislao anterior tenha sido formalmente revogada pela lei deslegalizadora. A lei que pode o mais (revogar), pode o menos (rebaixar, degradar, normativamente, a legislao anterior). A legislao anterior continua em vigor, mas, agora, com a fora hierrquica de uma resoluo, de forma que as resolues adotadas posteriormente pelas agncias, podem revogar a legislao anterior. Pode-se assim sistematizar os entendimentos: A) A deslegalizao possvel, salvo matrias reservadas lei formal e lei complementar; B) Entendimento que parece ter sido finalizado pelo STF no RE 264.283, no sentido de que, mesmo em matria submetida lei formal, a lei poderia fazer a deslegalizao desde que fossem estabelecidos parmetros inteligveis e rgidos, a guiar a atuao da Administrao. C) Posio do prof. Poder normativo das agncias no se exerce sob o conceito de deslegalizao porque esta uma figura no contemplada no direito constitucional brasileiro. Para a 3 corrente (C), seguindo a posio de Di Pietro e de Maral Justen Filho, trata-se de delegao remissiva. Trata-se de poder regulamentar, ou seja, competncia normativa secundria, inferior lei, que s pode ser exercitado em observncia da supremacia da lei e, portanto, no pode revogar leis anteriores. Para Alexandre Arago, a viso dos adeptos deste posicionamento formalista: admitir que este um poder regulamentar, que estabelece meras diretrizes, significa dizer que, na prtica, nenhum poder regulamentar mais amplo do que este poder exercido pelas agncias reguladoras. O poder regulamentar mais amplo do que o exercido pelo Presidente da Repblica quando edita regulamentos de execuo. um poder regulamentar to amplo, que chega s raias do poder de dizer o que a lei no disse. A crtica que feita a esta 3 corrente,
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portanto, a de que seria uma forma de dar um poder normativo enorme s agncias, colocando-o sob a categoria do poder regulamentar j consagrado no direito brasileiro. A posio radical da prof Di Pietro no livro Parcerias na Administrao Pblica o de que, na hierarquia normativa, abaixo das leis, primeiro viriam os regulamentos presidenciais e, abaixo, os regulamentos adotados pelas agncias. Ento, salvo naqueles casos em que as agncias tm assento constitucional (so dois casos apenas: ANATEL e ANP), no sentido de que prevaleam as resolues das agncias sobre os regulamentos presidenciais, em todos os demais casos, a ordem hierrquica a seguinte: lei, regulamentos presidenciais e resolues das agncias. IMPORTANTE: O prof no admite, de forma alguma, a posio dos que defendem que as resolues das agncias podem revogar legislao anterior. Tem-se, como decorrncia do princpio da legalidade, o princpio do congelamento das formas. Isso no significa formalismo, mas sim a defesa de que processo legislativo no uma mera formalidade, uma vez que ele foi imaginado e concebido pelo constituinte como um processo de deliberao coletiva, caracterizando quase que a realizao material da democracia. A lei no poderia desfazer um processo de deliberao coletiva estabelecido pela CF. Houve a citao de duas decises do STF que, de certa forma, representam a simpatia da Corte pela possvel aceitao desta figura, a partir da jurisprudncia do direito brasileiro. H uma deciso, porm, do mesmo STF que data de 20 de agosto de1998. Foi uma deciso por maioria no caso da ANATEL. A ADIN 1668 ajuizada pelo Partido Comunista do Brasil questionava a legitimidade constitucional de dispositivos da Lei 9.742/97 (Lei da ANATEL), que davam agncia poderes normativos amplos para definio dos procedimentos licitatrios aplicveis ao setor, observados os princpios da CF. Em princpio, consistiria em norma de deslegalizao. O STF, por maioria, decidiu que, primeiramente, esta uma matria constitucionalmente sujeita reserva de lei (art. 37, XXI, CF) e, alm disso, a Corte entendeu que isso seria uma espcie de delegao legislativa sem standards, ou cujos standards eram muito tnues. Por estas razes, o STF entendeu contaminados esses dispositivos da Lei da ANATEL. Esta jurisprudncia do STF em matria de deslegalizao um pouco contraditria. H dois casos, como citados anteriormente, em que houve deciso favorvel deslegalizao, porm, neste caso da ANATEL, a Corte foi mais conservadora e disse que, em alguns dispositivos houve apenas a suspeio e, em outros, fez-se apenas uma interpretao conforme a CF, afirmando que a ANATEL poderia regulamentar os dispositivos da Lei 8.666/93 para adaptlos realidade do setor de telecomunicaes. No h, ainda, um acrdo, mas o STF entendeu que, em uma interpretao conforme a CF, o poder normativo da ANATEL em matria de licitaes poder regulamentar, e no uma competncia normativa primria cometida pela via da deslegalizao. AS AGNCIAS REGULADORAS E O PODER LEGISLATIVO I. Controle na nomeao: art. 52, III, f CF; Obs: o STF entendeu que no cabe controle sobre as exoneraes. II. Sustao de atos normativos editados por agncias: art. 49, V.
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natureza de veto legislativo, no Brasil. A posio do STF na ADIN 748/RS. Na sua autonomia reforada em relao ao Executivo, decorrem competncias ampliadas do Legislativo com relao ao funcionamento das agncias. A primeira competncia diz respeito ao controle prvio da nomeao de dirigentes das agncias, com fundamento no art. 52, III, f CF (rol de competncias do Senado). Como visto, na ADIN 1949 o STF entendeu por pela no aplicao do princpio do paralelismo das formas. O prof entende que esta aplicao seria possvel, pois, da mesma forma que a nomeao est sujeita ao controle prvio, a exonerao dos dirigentes da agncia por manifestao de vontade da chefia do Executivo, pode se dar desde que aprovada pelo mesmo Legislativo que, previamente, chancelou aqueles nomes. No entanto, nesta ADIN, o STF suspendeu a eficcia do dispositivo da lei da agncia reguladora do Estado do Rio Grande do Sul que permitia este controle da exonerao com a chancela do Legislativo. Algum poderia questionar que esta autorizao legislativa para a exonerao representaria uma violao autonomia inerente idia de constituio das agncias reguladoras, uma vez que elas devem ter certa liberdade de atuao para a atrao de investimentos estrangeiros, bem como para garantir a confiana e credibilidade dos investidores e empresas do setor regulado. Porm, importante ressaltar que, nem nos EUA, onde a idia da independncia das agncias muito forte, h um entendimento to radical quanto ao que est sendo defendido no Brasil. Se no Brasil ocorresse a chancela do Legislativo, provavelmente mitigar-se- o problema do risco democrtico que as agncias representam no pas. Quem defende o entendimento contrrio diz que, na verdade, vai se criar uma politizao excessiva que comprometer a independncia das agncias, porque ocorrer uma negociata poltica em torno da escolha dos nomes que o novo Presidente vai querer colocar nas agncias. A segunda forma importante de participao do Poder Legislativo, no que tange a sua relao com as agncias, tem previso no art. 49, V, CF. o instrumento do veto legislativo sobre normas editadas pelas agncias. Art. 49 da competncia exclusiva do Congresso Nacional: ......... V sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa. H um trabalho da prof Ana Cndida da Cunha Ferraz sobre este assunto, no livro Conflito de Poderes. Sempre se entendeu que o poder de sustao dos atos normativos do Executivo pelo Congresso Nacional, que se d pela via do decreto legislativo, ocorre em duas hipteses: 1 regulamentos de execuo editados pelo Presidente da Repblica que desbordam dos limites fixados na lei regulamentar; 2 lei delegada, que ultrapassa os limites do ato de delegao. Ento, esta competncia do Congresso se exerce sobre atos normativos secundrios (regulamentos de execuo) e sobre atos normativos primrios (lei delegada). Um precedente importante sobre a natureza jurdica deste veto legislativo foi julgado no STF na ADIN 748/RS. O Governador do Estado havia editado um decreto tratando de matria tributria (revia isenes anteriormente concedidas), regulamentando uma lei tributria do
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Estado. A Assemblia Legislativa, sem atentar para os limites jurdicos da sua competncia, sustou o decreto por considera-lo inconveniente e inoportuno, ou seja, por razes polticas. O STF entendeu que esta hiptese no era caso de exerccio do veto legislativo por duas razes: 1 o decreto era de efeitos concretos, no sendo, assim, um ato normativo; 2 esta competncia no era discricionria, e sim vinculada, s podendo ser exercida quando se verificasse, objetivamente, o desbordamento dos limites do poder regulamentar ou da delegao legislativa. Por isso, o STF entendeu ser cabvel o controle de constitucionalidade sobre o decreto legislativo que sustava os efeitos do decreto do Poder Executivo. Como se d a aplicao do dispositivo do art. 49, V, CF, no caso das agncias reguladoras? O art. 49, V aplica-se ao controle do Legislativo sobre resolues editadas por agncias reguladoras? O prof entende que sim, qualquer que seja o entendimento que se tenha sobre a natureza jurdica das resolues das agncias: A) Para os que entendem que as agncias atuam como mero exerccio do poder regulamentar, possvel o Congresso sustar resolues das agncias que desbordam dos limites do poder regulamentar. Se os limites forem ultrapassados, o Congresso Nacional pode e deve sustar estes atos normativos. B) Para os que entendem que h deslegalizao, caberia o controle quando os parmetros fixados na lei deslegalizadora forem ultrapassados pelas agncias no exerccio da sua competncia normativa. Em uma ou em outra hiptese perfeitamente cabvel, como instrumento subsidirio do suprimento do dficit democrtico das agncias, que o Legislativo exera sobre as agncias reguladoras uma competncia de superviso, porque, se foi o Legislativo que transferiu s agncias seu poder, o Congresso deve atuar na preservao das suas competncias normativas, utilizando-se deste instrumento. Para quem entende que o veto legislativo uma ameaa independncia das agncias, conforme j falado pelo STF, ser possvel o controle de constitucionalidade sobre o ato do Congresso que invadir esferas de competncias discricionrias da agncia reguladora. O veto legislativo com essas caractersticas, no Brasil, bem diferente do que se convencionou chamar nos EUA de veto legislativo. Ele surgiu nos EUA, exatamente como forma de permitir um maior controle poltico sobre as decises das agncias, que, embora eminentemente tcnicas, em muitos casos tm uma interface com a realidade poltica muito ntida. Em um primeiro momento, se permitiu que o veto legislativo pelo Senado. Em uma famoso caso, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do veto legislativo porque partia apenas do Senado e no se sujeitava sano do Presidente da Repblica. Em um primeiro momento, o entendimento da Suprema Corte foi formal: se para delegar poderes normativos agncia precisa-se de aprovao do Senado, da Cmara e da sano presidencial, o veto legislativo no pode se operar por mera deciso do Senado. Posteriormente, o veto legislativo foi reintroduzido nos EUA sob outra forma. Hoje em dia, todas as resolues editadas por agncias reguladoras so submetidas s comisses do Congresso americano e competncia discricionria do Congresso chancelar ou sustar as resolues das agncias. um controle automtico. Diferenas do veto legislativo nos EUA e no Brasil:
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EUA Como no h norma expressa na CF, que diga que o veto legislativo de competncia exclusiva do Congresso, ele s se opera por lei. A agncia edita a resoluo, a encaminha ao Congresso, que a reaprecia, aprovando ou sustando. No caso de sustao, o Congresso edita um projeto de lei sustando a resoluo. A competncia do Congresso discricionria: a mesma lei que pode fazer a delegao s agncias pode uma cassar resoluo da agncia que assim entender, como decorrncia da supremacia da lei BRASIL Esta competncia exclusiva do Congresso vinculada. O Congresso s pode sustar os atos normativos que desbordam dos limites do poder regulamentar ou da delegao legislativa. Tanto que cabe controle de constitucionalidade sobre o decreto legislativo que susta ato normativo do Executivo.
AS AGNCIAS REGULADORAS E O PODER JUDICIRIO Universalidade da Jurisdio X Ampla Discricionariedade Tcnica das Agncias (art. 5, XXXV) (expertise x experincia) Controle de Procedimentos Controle de Razoabilidade Cabe ADIN? O controle judicial sem as agncias nos EUA: o chamado Hard Look Review CRTICAS: - Ossificao - Lentido Devido s interferncias constantes do Judicirio
corolrio da autonomia reforada das agncias que elas estejam submetidas a um controle judicial mais brando do que o controle dos atos administrativos em geral. No parece que esta seja uma caracterstica especfica das agncias, mas algo que sempre se entendeu desta forma em relao ao aspecto discricionrio dos atos administrativos em geral. O controle judicial sobre produo normativa e sobre as decises concretas das agncias, que julgam conflitos entre poder concedente e usurio, est centrado em uma dicotomia. De um lado, tem-se o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV, CF), de outro lado, se tem os aspectos discricionrios das decises das agncias. O controle judicial sobre aspectos discricionrios dos atos administrativos se aplica de maneira ampliada sobre as agncias, como decorrncia do fato de que elas exercem um amplo grau de discricionariedade tcnica no seu trabalho cotidiano. Ento, em tese, cabe controle judicial sobre os atos das agncias (princpio da inafastabilidade da jurisdio). Ele cabvel tanto sobre os atos normativos produzidos pelas
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agncias, como com relao s decises das agncias que resolvem definitivamente no mbito administrativo conflitos entre os entes regulados, usurios e o poder concedente. Este controle um controle formal, ou seja, de procedimentos e de legalidade, e tambm um controle de razoabilidade das escolhas discricionrias das agncias. Saber exatamente quais so os aspectos irrazoveis em uma deciso da agncia, requer a anlise do caso concreto. Para isso, faamos uma distino para decises das agncias no que se refere aos conflitos e no que tange aos atos normativos, a fim de se estudar o controle judicial nas duas hipteses: A) Decises proferidas pelas agncias no arbitramento de conflitos entre usurios, entes regulados e poder concedente = as leis que instituram as agncias no permitem que essas decises estejam sujeitas reviso no mbito da prpria administrao (autonomia administrativa, no havendo recurso administrativo imprprio). Ento, essas decises so finais no mbito administrativo. Esto passveis de controle judicial em sua totalidade ou parcialmente, ou, ainda, existir na lei da agncia uma norma no sentido de que os conflitos resolvidos por arbitragem no so passveis de controle judicial? Pode-se no apenas realizar um controle formal, como tambm possvel adentrar-se no mrito da deciso, a partir do controle da razoabilidade. Com relao arbitragem, as partes podem, diante de um caso concreto, se submeterem livremente ao juzo arbitral (particular ou institudo no mbito da agncia), tendo como pressuposto a livre manifestao de vontade de se submeter a este juzo, em renncia ao Poder Judicirio. B) Produo de atos normativos = h possibilidade do particular se insurgir contra a incidncia concreta de um ato normativo da agncia. Sem dvidas que h essa possibilidade, como em qualquer outro ato normativo que pode ter sua legalidade e constitucionalidade questionadas no Judicirio. Sobre o cabimento de ADIN. O forte entendimento doutrinrio no Brasil o de que os atos normativos editados pelas agncias tm fora primria, ou seja, no so leis em sentido formal ou material, mas inovam no ordenamento jurdico. Prevalecendo o entendimento do STF sobre essa matria, a resposta sobre o caimento de ADIN seria negativa. Isso porque pressuposto do poder normativo das agncias reguladoras, a existncia de uma lei que as tenha criado, conferindo a elas esse poder normativo. Assim, a se entender que as resolues das agncias tm carter regulamentar ou foi originria de uma deslegalizao, acima da resoluo das agncias sempre haver uma lei, sendo que a jurisprudncia do STF em ADIN, muito restritiva com relao a atos normativos que recusam uma lei previamente editada. Prevalecendo esta jurisprudncia do STF no ser admissvel ADIN diretamente contra resoluo de agncia, poder-se- dizer que h, no mximo, na resoluo uma ilegalidade, antes que uma inconstitucionalidade. H um desbordamento dos limites da lei e, conseqentemente, o controle de legalidade, e no de constitucionalidade. O prof entende que este posicionamento do STF muito conservador. Nos EUA, o controle judicial sobre a atuao das agncias muito rgido e, hoje, muitos o consideram exacerbado. Qualquer interessado, ainda que mediatamente nas resolues das agncias, pode suscitar o controle judicial tanto quanto o interessado direto, quando o ato normativo interfere com o seu patrimnio, ou quando ele est participando do procedimento de elaborao normativa que ocorre no mbito interno das agncias. Ento,
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qualquer interessado tem legitimidade ad causam para suscitar o controle judicial sobre o procedimento de elaborao normativa dentro das agncias reguladoras. Foi desenvolvido o chamado Hard Book Review que o controle da produo normativa das agncias, seja atravs do controle de procedimento, bem como do controle de razoabilidade. O Judicirio faz um controle que uma espcie de dilogo com as agncias, controlando a razoabilidade, plausibilidade das respostas que as agncias fornecem s empresas concessionrias, aos usurios e interessados, que formulam comentrios, questionamentos sobre as normas que as agncias pretendem adotar. Quando as agncias no oferecem respostas razoveis ou no devidamente fundamentadas, qualquer interessado pode provocar o Judicirio e a sua resposta , normalmente, ativa no sentido de sustao do procedimento e de devoluo do caso s agncias, para a reformulao do procedimento e das respostas. Este um tipo de controle judicial novo no Brasil, que seria possvel atravs de um instrumento de tutela coletiva, como a ao civil pblica. A interferncia do Judicirio muito criticada. Embora seja vista, por um lado, como garantia da sociedade de suprimento do dficit democrtico, a interferncia constante do Judicirio tem gerado uma tendncia ossificao da estrutura regulatria americana, que acarreta uma grande lentido no processo de elaborao normativa das agncias reguladoras. AS AGNCIAS REGULADORAS E O PODER EXECUTIVO Contratos de gesto. Conflitos entre agncias: AGU e Presidente (LC 73/93, art. 4 XI e 40). Leis que fixam polticas pblicas setoriais. Atos de governo. O dficit de legitimidade das agncias: - legitimao pelo procedimento. - consultas pblicas. - audincias pblicas. ANP = Lei 9478/97, art. 18. ANEEL = Lei 9427/96, art. 4, 3. ANATEL = Lei 9472/97, art. 19, III; 39; 42; 89, II e 195. Lei Procedimento Administrao Federal = art. 31 (Lei 9784/99). Os instrumentos existentes no Brasil, que pautam a relao entre agncias reguladoras e Poder Executivo, so muito mais garantia de independncia e autonomia do que propriamente de permisso de interferncia do Executivo sobre a atuao das agncias. De qualquer forma, no se pode perder de vista que as agncias, embora autnomas uma em relao as outras e todas elas em relao poder central, esto inseridas no mbito de um todo que a gesto da coisa pblica, isto , a estrutura estatal. Portanto, h necessidade de instrumentos de mediao entre a atuao dos agentes polticos eleitos com as atuaes setoriais das agncias. Estes instrumentos so, basicamente:
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A) Contratos de gesto = estabelecem os parmetros da relao de controle administrativo do governo central sobre a atuao das agncias. , basicamente, um controle de resultados a serem obtidos, que podero trazer conseqncias vantajosas ou desvantajosas para a agncia, conforme previso contratual; B)Previso nas leis que tratam de polticas pblicas setoriais de que h determinadas questes que so prprias do governo, e h outras questes que so prprias das agncias. H, mais ou menos, uma distribuio de competncias daquilo que predominantemente polticoadministrativo para o governo, e daquilo que predominantemente tcnico para as agncias. Essas leis trazem instrumentos a serem utilizados pelo Poder Executivo, por meio de sua interferncia nas agncias, sempre que elas se desviarem dessas polticas setoriais. Exemplo: estabelecer como falta grave dos dirigentes das agncias que adotarem medidas que contrariem as diretrizes das polticas setoriais previstas em lei. Isso pode permitir a abertura de processo administrativo pelo Ministrio competente e, inclusive, a destituio do dirigente pelo Presidente da Repblica. No que se refere aos conflitos entre agncias ou entre outras autoridades administrativas independentes, h um mecanismo com previso na LC 73/93, de soluo interna no mbito do Executivo desses conflitos. Estes devem ser originariamente solucionados por um entendimento jurdico firmado no mbito da Advocacia Geral da Unio (AGU). A deciso da AGU est sujeita homologao ou no pela chefia do Poder Executivo. H grande parte da doutrina contra este dispositivo que consideram que, submeter o entendimento jurdico das agncias AGU, representa uma interferncia indevida do Poder Executivo no funcionamento interno das agncias. Porm, parece ser mais do que normal que exista um rgo cominador de entendimentos jurdicos no mbito do Poder Executivo. Permitir que cada agncia tenha total independncia e autonomia gerar um caos administrativo. Esta competncia ser exercida pela AGU de forma a no comprometer a prpria idia da matriz do modelo regulatrio. No h nenhuma restrio quanto possibilidade de lei prever este fato. A PROCESSUALIZAO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA Processo Administrativo A crise do ato administrativo Antigo vrtice da dogmtica administrativa Origem a partir dos institutos do Direito Civil Origem pretoriana do Direito Administrativo Mudana do perfil do Estado liberal : relao no s de represso, mas de colaborao e participao. Ascenso do processo administrativo como categoria bsica do Direito Administrativo. Aspecto objetivo = nova forma de organizao administrativa (manifestao de interesses + recolha de informaes); Aspecto subjetivo = instrumento de realizao e garantia de direitos fundamentais (status activus processualis).
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Cada vez mais se entende que a rgida separao propugnada nas origens da estrutura regulatria entre a discricionariedade puramente tcnica desempenhada por essas entidades e a discricionariedade poltico-administrativa, que ficaria reservada aos agentes polticos eleitos, algo muito mais terico do que prtico. A circunstncia da nomeao na decorrente do voto popular, a existncia de mandatos conferidos aos dirigentes das agncias reguladoras, a possibilidade dos mandatos dos dirigentes ultrapassarem os mandatos dos dirigentes eleitos gera uma situao de tenso para o princpio democrtico que, desta forma, precisa ser suprida. Um dos mecanismos que se tem implementado pelo mundo afora, a partir da matriz norte-americana, a tentativa de instituio de procedimentos no processo de funcionamento das agncias reguladoras, que venham a suprir este dficit democrtico na sua origem. Na aula de hoje, ao invs de tratar especificamente desta matria no campo das agncias reguladoras, pareceu bem iniciar um novo ponto, que o ponto relativo a processo administrativo. O prof prefere chamar o ponto de a processualizao da atividade administrativa, para dar a idia de que no se trata apenas de um ponto isolado que acontece em um campo especfico do Direito Administrativo (por exemplo, direito regulatrio, direito administrativo sancionatrio). Cada vez mais existe uma substituio da categoria bsica do Direito Administrativo que sempre foi o ato administrativo (ato unilateral, autoritrio, que desconsiderava todo processo de formao lgica da vontade administrativa) por uma nova categoria, que a do processo administrativo. No toa que autores da envergadura do prof Carlos Ary Sunfeld chegam a afirmar que, hoje em dia, no se pode falar que a Administrao Pblica tome decises isoladas, se no atravs de processos ( Tomar decises para o Direito Administrativo realizar processos). Nesta primeira parte da aula, iremos entender como que o Direito Administrativo teve sua categoria bsica a noo de ato administrativo e como ao longo do tempo esta noo vem sendo substituda pela de processo administrativo. A doutrina costuma apontar duas razes fundamentais como responsveis por esta colocao do ato administrativo no vrtice de toda a disciplina: A) Todos institutos do Direito Administrativo se originaram de adaptaes, mitigaes de institutos do Direito Civil. Com o ato administrativo isso no foi diferente. O ato administrativo adaptao do ato jurdico da teoria geral do Direito Civil ao Direito Administrativo. A categorizao do ato administrativo como o grande conceito que explicaria toda a atividade da Administrao Pblica, tem haver com a circunstncia de que, no Direito Civil, o importante era a expresso da vontade, e no seu processo de formao. A simples manifestao de vontade no viciada do particular era suficiente para a produo de efeitos jurdicos. Esta idia do ato jurdico privado foi adaptado ao Direito Administrativo com a insero de novos elementos (finalidade e motivo), mas, basicamente, esta estrutura do Direito Civil foi apropriada pelo Direito Administrativo. B) Refere-se origem jurisprudencial do Direito Administrativo. Como ao Conselho de Estado francs e, depois, s demais jurisdies administrativas da Europa Continental, sempre o que se levava discusso era a deciso final do ato de manifestao de vontade da Administrao, que era contratado com a lei, a doutrina se interessou e a jurisprudncia isso repetiu, por estudar e explicar apenas os aspectos jurdicos do ato final da Administrao, e no o ter processual percorrido pela Administrao Pblica para a sua produo.
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Alm da origem do Direito Administrativo muito vinculada aos institutos do Direito Civil e da origem pretoriana da maior parte dos institutos do Direito Administrativo, poderamos acrescentar o fato de que administrar, nas suas origens, significava reprimir. Grande atividade administrativa at a transio do Estado Liberal para o Estado Social era atividade de polcia, de represso de liberdade individuais, de conformao e condicionamento de liberdades individuais para a consecuo do bem comum. Isso dava Administrao Pblica um perfil unilateral e autoritrio. Como a Administrao Pblica no tinha obrigaes democrticas anteriores manifestao de vontade para com os administrados, o que interessava era o to final, o ato em si, e no o processo de formao desta vontade antes da sua exteriorizao. Assim, o ato administrativo sempre foi a expresso doutrinria de uma Administrao Pblica marcadamente unilateral e autoritria. Considerando a processualizao da atividade administrativa como um fenmeno histrico, pode-se dizer que a mudana do perfil do Estado administrativo, de um Estado meramente repressor para um Estado prestador, que buscar a colaborao dos particulares para a consecuo dos seus fins, leva superao do paradigma do ato administrativo. No se poderia cogitar do estabelecimento cada vez maior de relaes jurdicas entre Administrao Pblica e particulares e do respeito aos direitos individuais, se no dotando os particulares de um conjunto de garantia que permitissem o respeito a esses direitos fundamentais. Estas garantias vo se manifestar, por exemplo, nas exigncias de que, para a celebrao de qualquer contrato administrativo, a Administrao percorra um sucesso logicamente encadeada de atos administrativos, que vai culminar com a seleo da proposta mais vantajosa com a qual ser celebrado o contrato administrativo. Processo administrativo o instrumento pelo qual a Administrao Pblica vai deixar de ter como preocupao bsica apenas o momento final da exteriorizao da sua vontade e vai passar a se submeter tambm ao processo lgico de formao dessa vontade. Exteriorizar a vontade concomitante com o particular e celebrar um contrato com ele, vai depender da realizao prvia de um conjunto de atos preliminares, que vo significar garantias dos administrados e uma maior democratizao da atividade administrativa. Em relao, por exemplo, ao processo de licitao, a democratizao se d pelo fato de o processo de licitao tem como tem como finalidade, de um lado, respeitar os direitos dos administrados, interessados em celebrar um contrato com a Administrao (garantia da isonomia entre todos os interessados) e, do ponto de vista da organizao interna da Administrao Pblica, a finalidade do processo de licitao organizacional e otimizadora do grau de eficincia (seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica. A doutrina europia costuma apontar dois aspectos importantes para o fenmeno da processualizao: A) Aspecto Objetivo = vertente italiana. Processo administrativo importa uma alterao na estrutura organizacional da Administrao Pblica. No um processo meramente instrumental. Na verdade, o que passa a ser importante o processo de formao de vontade da Administrao, e no apenas a sua exteriorizao. Este fato leva a Administrao Pblica a ter que rever sua estrutura organizacional, observar determinados direitos dos administrados que antes no observava e constituir rgos encarregados de dar conta desses novos
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processos que a lei passa a exigir. Isso produz, dentro da estrutura administrativa, a possibilidade de que a Administrao tome conhecimento de determinados interesses dos administrados que, sem a possibilidade de sua manifestao no mbito de um processo administrativo, eram desconsideradas. Por outro lado, essa nova estrutura organizacional da Administrao surgida com a processualizao, permitiu que a Administrao utilize os processos administrativos como instrumentos de recolhimento de informaes oriundas dos particulares que sero fundamentais na tomada de uma deciso mais racional. B) Aspecto Subjetivo = vertente alem. Costuma-se dizer que a atividade administrativa est positivamente vinculada lei, que a manifestao de vontade administrador no uma manifestao pessoal suas, mas apenas a concretizao de uma vontade previamente manifestada pelo legislador. Somente isso bastaria para a legitimao democrtica das decises administrativas. Porm, existe um paradoxo nesta afirmao, uma vez que o que na prtica ocorre exatamente o oposto. Com a complexao tecnolgica das sociedades e das relaes sociais, com o grau de interveno acentuado da Administrao nas relaes econmicas e sociais, as leis se limitam a estabelecer normas genricas, conceitos jurdicos indeterminados. Por estas razes, no mais possvel trabalhar com a categoria do ato administrativo como deciso isolada da Administrao, seja com ato vinculado, em que a Administrao apenas cumpre a vontade previamente manifestada pelo legislador, seja com ato discricionrio, em que o administrador o senhor absoluto da convenincia e oportunidade do ato que pratica. O Direito Administrativo tem que ser aberto participao popular sendo que o instrumento pelo qual essa participao se dar o processo administrativo. O processo administrativo representar o instrumento processual de realizao e garantia dos direitos fundamentais dos administrados. Processo administrativo um instrumento fundamental de manifestao do status activus processualis, ou seja, o direito de todo cidado participar ativamente dos processos de deliberao coletiva, sejam estes realizados no mbito do Legislativo, seja no do Judicirio, seja no do Executivo, da Administrao Pblica. FINALIDADES DA PROCESSUALIZAO 1. Legitimao = participao do administrado + alcance de maior grau de consensualidade. 2. Eficincia = obteno de informao + conhecimento dos diversos aspectos da questo + maior grau de racionalizao das decises. 3. Garantia = proteo instrumental dos direitos individuais e coletivos. 1. Legitimao = os processos administrativos so instrumentos importantes de legitimao das decises dos administradores pblicos. A participao do administrado e o alcance de um maior grau de consensualidade nas decises administrativas suprem o dficit de legitimidade democrtica quando, por exemplo, atua no espao de discricionariedade aberto pela lei. 2. Eficincia = refere-se obteno de informaes mais completas e aprofundadas sobre determinada matria j que a Administrao, ao invs de decidir unilateralmente, passa a decidir com a colaborao da participao dos administrados e com os aspectos
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desconhecidos sobre determinado problema trazidos pelos administrados. Tendo as informaes, recebendo os comentrios e conhecendo o dever de dar a devida considerao s manifestaes dos administrados, a Administrao obrigada a ampliar o grau de racionalidade das suas decises. Portanto, com a ampliao desse grau de racionalidade, temse a diminuio do potencial de arbitrariedades da Administrao Pblica. 3. Garantia = de observncia pela Administrao Pblica de direitos processuais bsicos dos administrados. Em administrados esto inseridos aqueles diretamente afetados por uma possvel deciso (direito ampla defesa, ao contraditrio, representao adequada, a decises fundamentadas) e o direito participao dos administrados, das suas entidades de representao, nos processos que podem resultar de uma afetao indireta. A PROCESSUALIZAO NO BRASIL E NO DIREITO COMPARADO
Europa
- Portugal direito fundamental -Espanha / Itlia norma programtica regulada em lei - Right to a fair hearing - Right to a consultation (notice and comment procedure)
EUA
No BRASIL = art. 37, 3 CF Advento da Lei 9784/99; Instrumento de participao administrativa; Ampliao do n de interessados (art. 9); Consultas pblicas; Audincias pblicas. Vistos os aspectos tericos, vamos ver como na prtica isso tem se desenrolado pelo mundo afora e, mais recentemente, no Brasil. O pas do mundo que talvez d maior importncia processualizao e participao administrativa Portugal. A Constituio portuguesa traz no art. 264 o direito participao administrativa nos processos decisrios da Administrao, como um direito fundamental do cidado. Talvez Portugal tenha sido o pas do mundo que, de forma mais enftica, afirmou o direito participao administrativa no apenas como contedo garantista do administrado na defesa de direitos individuais que estejam sendo diretamente afetados, mas um direito participao administrativa como uma expresso mesma do princpio democrtico, que no se esgota na esfera legislativa, mas que se amplia no campo das decises administrativas. Em outros pases, como Espanha e Itlia, se entende que h um fundamento constitucional, mas a forma e o grau de participao administrativa so delimitveis apenas pela lei, de forma que, nesses pases, no se pode invalidar uma deciso administrativa quando a lei no houver expressamente previsto que condio de sua validade a participao prvia dos
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administrados. Portanto, nesses pases, o que se tem uma norma programtica na CF, que ter o seu grau maior ou menor de eficcia dependente da forma como o direito participao for regulamentado pela lei. A experincia da participao administrativa nos pases da common law, como EUA e Inglaterra deve ser bifurcada em duas vertentes: direito de defesa e direito consulta pblica. Como direito de defesa, a participao administrativa representa um instrumento de garantia processual do cidado em face da Administrao Pblica. Este direito a uma audincia imparcial, ou seja, direito a ser ouvido com lisura pela Administrao Pblica, sempre foi, nos pases da common law, concebido como um dos aspectos do devido processo legal. Ento, o direito a ser ouvido antes da tomada de decises gravosas a determinadas pessoas sempre foi concebido como um direito de participao administrativa e representava uma garantia processual dos cidados. Com o desenvolvimento das agncias reguladoras, a idia de participao administrativa vai se metamorfosear de uma mera garantia dos administrados (direito de defesa, ao contraditrio, audincia imparcial), para se converter em um instrumento de alcance das duas outras finalidades (eficincia e legitimao). Assim, nos EUA vai se desenvolver a tese do direito consulta pblica que, hoje em dia, a regra consagrada naquele pas. Assim, nos processos das agncias reguladoras, sejam eles de produo de normas genricas, sejam aqueles em que a agncia profere uma deciso em litgios entre concessionrios, usurios e poder concedente, h o direito dos administrados, no de defenderem direitos individuais, mas de participarem na defesa de direitos difusos de um grupo de administrados. Da mesma forma, todo processo de elaborao de normas (outra vertente de atuao das agncias) passa, nos EUA, por um prvio procedimento de notificao e comentrios dos eventuais interessados (notice and comment procedure). Em que consiste este procedimento? Antes da edio formal de qualquer norma, a agncia publica e d ampla divulgao por outros meios (Internet, por exemplo), de um rascunho das normas que pretende adotar sobre determinada matria. H um perodo obrigatrio de 1 ano para o recebimento de comentrios para garantir a participao, por peas escritas, de todos os eventuais interessados. Este perodo de coleta de informaes, em que os diversos setores interessados vo se manifestar sobre a pretenso da agncia de adotar uma determinada regulao. Da apresentao dos comentrios pelos interessados, decorre o direito de receber da agncia uma resposta devidamente fundamentada; o direito de ter considerado o seu comentrio, ainda que ele no venha a ser adotado pela agncia como razo de decidir. PROCESSUALIZAO NO BRASIL Podemos dizer que, j no texto original da CF/88, no elenco dos direitos e garantias individuais e coletivos, j houve uma previso genrica da participao administrativa. Isso aconteceu de forma mais evidente no art. 5, inciso LV, CF, somando-se a previso do inciso LIV: Art. 5 ....... LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processos judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
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O problema desta garantia processual a sua limitao, a sua amplitude muito estreita. A CF/88 ao mencionar litigantes no inciso LV, gerou-se o entendimento de que direito ao contraditrio, ampla defesa e participao administrativa algo limitado quelas situaes em que houvesse a possibilidade da supresso de um direito do administrado ou da aplicao de uma sano pela Administrao Pblica. Com base nisso no se poderia, por exemplo, dizer que existe no Brasil um Direito Constitucional participao administrativa em processos decisrios da Administrao que no invocam a supresso de um direito especfico de uma pessoa envolvida no caso concreto. Este entendimento comea a mudar com o advento da EC n 19/98 que, supostamente, teria sido concebida para introduzir na CF alteraes que o Direito Administrativo no mundo mais desenvolvido j teria acolhido. Umas dessas alteraes foi a previso do art. 37, 3 CF do direito participao dos usurios na gesto de servios pblicos: Art. 37, 3 - A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e indireta, regulando especialmente: I as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da qualidade dos servios; II o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5, X e XXXIII; III a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica. Alguns questionamentos sobre este dispositivo constitucional: um direito assegurado pela CF, mas que depende de regulamentao legal. Por esta razo, alguns autores entendem que trata-se de norma constitucional de eficcia limitada e, portanto, de aplicabilidade diferida ao momento da sua regulamentao pela lei. Refere-se apenas ao usurio, e no ao administrado em geral. Ser usurio de servios pblicos apenas uma possibilidade de situao jurdica assumida pelo administrado, mas, em muitas outras situaes, os administrados se relacionam com a Administrao Pblica sem serem, formalmente, usurios. O problema que se levanta saber se, quando no usurios de um servio pblico, tambm se aplica o direito participao. Alguns autores procuram dar a este dispositivo constitucional o contedo de um verdadeiro direito fundamental de participao administrativa nos diversos processos de tomada de deciso pela Administrao Pblica. A prof Odete Medauar tem um livro muito importante chamado de A Processualidade na Administrao Pblica. Ela sustenta que, como a boa interpretao constitucional repele que se d a dispositivos constitucionais carter redundante ou pleonstico, no haveria sentido em a EC n 198/98 garantir o direito ao acesso dos usurios aos registros administrativos e a informaes de atos de governo, o direito a reclamaes e o direito representao, porque isso j decorria do prprio art. 5. Para ela, este art. 37, 3 CF quis acrescentar algo (plus) ao que j existia, que seria o direito de que, sempre que algum pudesse se qualificar como interessado numa possvel e futura deciso da Administrao Pblica, esta deve admitir a sua manifestao e tem o dever de dar a devida considerao (acatando ou desacatando fundamentadamente) a esta manifestao. Este entendimento tambm acolhido pelo prof Diogo de Figueiredo. Para ele, onde se l usurio, entenda-se administrados; onde se l reclamao relativa prestao de servios
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pblicos em geral, leia-se reclamao em sentido de manifestao sobre toda a atividade administrativa. Ele chega a dizer que o constituinte derivado foi atcnico. A Emenda n 19 de 1998 e este assunto ser regulamentado no Brasil, no mbito federal, LEI 9784/99 (lei do processo administrativo federal). Esta lei, que tem um potencial enorme, vem sendo utilizada apenas como uma referncia genrica produo de decises no mbito dos processos administrativos que sempre existiram no Brasil (processos disciplinares, processos de reclamao promovido como manifestao do direito de petio dos administrados e processos sancionatrios contra empresas). Esta lei trouxe aspectos de incremento do grau de processualidade da atividade administrativa no Brasil, que hoje baixssimo (atos unilaterais e autoritrios). J no seu art. 1, caput, a lei anuncia uma finalidade diferente daquela para a qual o prprio constituinte de 1988 concebeu ao processo administrativo, qual seja: finalidade garantista. Art. 1 - Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao. Deste dispositivo se pode compreender que uma lei de processo administrativo ao tempo em que garantia dos administrados, tambm um instrumento de melhor realizao dos fins da Administrao Pblica, que devem ser alcanados atravs da participao dos administrados para obteno da melhor eficincia na ao administrativa e de maior legitimao desta ao. O segundo ponto importante que merece destaque na lei do processo administrativo federal brasileiro encontra-se no art. 3. Este artigo, ao tratar dos direitos dos administrados, destacam-se os incisos II e III: Art. 3 - O administrado tem os seguintes direitos perante a Administrao, sem prejuzo de outros que lhe sejam assegurados: I ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que devero facilitar o exerccio de seus direitos e o cumprimento de suas obrigaes; II ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vista dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas; III formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente; IV fazer-se assistir, facultativamente, por rgo, salvo quando obrigatria a representao, por fora da lei. No inciso II est presente o direito de cincia, que em nada inovou no ordenamento jurdico, pois j constava no art. 37, 3 CF. O administrado tem o direito de participar, mas se puder ser considerado interessado naquele processo administrativo de tomada de deciso. Resta saber quem so os interessados para a lei do processo administrativo federal. Eles esto elencados no art. 9 que, talvez, o dispositivo mais inovador da Lei 9784/99: Art. 9 So legitimados como interessados no processo administrativo:
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I pessoas fsicas ou jurdicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exerccio do direito de representao; II aqueles que, sem terem iniciado o processo, tm direitos ou interesses que possam ser afetados pela deciso a ser adotada; III as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV as pessoas ou as associaes legalmente constitudas quanto a direitos ou interesses difusos. So os interessados neste artigo que tero os direitos estabelecidos no art. 3. Um usurio de servio pblico coletivo de nibus pode se manifestar no processo da ASEP (agncia reguladora estadual), inaugurado pela Empresa X, que visa restabelecer o equilbrio econmico financeiro do contrato de concesso e, conseqentemente, majorar a tarifa de nibus? O prof entende que sim. H a previso genrica do inciso II na lei do processo administrativo federal, mas no h nenhuma previso especfica nas leis das agncias reguladoras federais. Ento, a doutrina, interessada em ampliar o grau de participao dos administrados nos processos decisrios da administrao, tem que se valer da lei geral do processo administrativo federal para sustentar que, em um processo que envolva a concessionria e o poder concedente (participao da agncia reguladora), necessariamente, havendo interesse dos usurios, pode haver a participao tambm do terceiro plo da relao das concesses (usurio), com base no art. 9, II c/c art. 3, III da Lei 9784/99. No mbito estadual, precisa-se de uma lei estadual nos mesmos moldes ou de uma interpretao constitucional, que se aplica a todos os entes federativos, que decorreria do art. 37, 3 e do direito de participao poltica em geral. O inciso IV sustenta que h um direito pblico subjetivo das entidades representativas de usurios de serem previamente ouvidas nos processos regulatrios. No entanto, so interessados tanto as entidades, associaes de defesa de direitos difusos, como os usurios que possam ser afetados por decises de agncias reguladoras em processos que venham a tratar, por exemplo, de majorao de tarifas dos servios. O inciso I no exclui o inciso III. Revista da PGE n 56 Artigo de Vanice Regina Lrio do Vale. Assim, pode-se dizer que, a partir da matriz constitucional art. 37, 3 e da combinao dos arts. 3 e 9 da Lei 9784/99, existe no direito brasileiro um direito dos administrados de participarem dos processos administrativos em que eles no sejam litigantes, a exercer o contraditrio quanto a possveis decises da Administrao Pblica, a manifestarem seus interesses, a defenderem seus pontos de vista e a terem estes pontos de vista devidamente considerados, ainda que no acatados pela Administrao, com a prolao de decises devidamente fundamentadas a seus respeito. Mais do que essa possibilidade de participao dos interessados, a Lei 9784/99 cuida de outros instrumentos de participao, que no se constituem em direitos subjetivos dos administrados, mas sim em participaes administrativas que dependem de decises discricionrias da Administrao. Podemos citar como exemplo o art. 31: Art. 31 Quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada.
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1 A abertura da consulta pblica ser objeto de divulgao pelos meios oficiais, a fim de que pessoas fsicas ou jurdicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegaes escritas. 2 O comparecimento consulta pblica no confere, por si, a condio de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administrao resposta fundamentada, que poder ser comum a todas as alegaes substancialmente iguais. Envolve todos os tipos de processo administrativo (para adoo de poltica pblica, fiscal, disciplinar). Na prtica, este instrumento no , ainda, uma realidade da Administrao Pblica brasileira. Ao lado das situaes em que h direito pblico subjetivo dos interessados e manifestarem antes da deciso, h tambm a possibilidade do direito de participao de consultas pblicas. No art. 32 tem-se um dispositivo sobre as audincias pblicas: Art. 32 Antes da tomada de deciso, a juzo da autoridade, diante da relevncia da questo, poder ser realizada audincia pblica para debates sobre a matria do processo. Diferenas e semelhanas entre consultas pblicas e audincias pblicas: Semelhana = Ambas decorrem de uma deciso discricionria de realizar a abertura democrtica do processo de deciso administrativa. Diferenas = Na consulta pblica, abre-se um perodo em que vo ser admitidas manifestaes, peas escritas formais de todo e qualquer interessado (pessoa fsica, jurdica, entidade de calasse, associao) na deciso final daquele processo. Quem se manifestou tem o direito de receber a devida considerao em relao a sua manifestao, evidentemente, no o direito de ser acatado, mas o direito a ser considerado por uma deciso administrativa fundamentada. A audincia pblica uma sesso pblica de debates orais. Nestes debates, a Administrao dever conduzir os diversos interessados para que se manifestem para que a Administrao possa extrair contedos que iro instruir a sua deciso final. Em relao consulta pblica, especificamente, o pargrafo 2 do art. 31 tem um dispositivo interessante. Por um lado, se assegura o direito de no ter a sua pea formal escrita jogada no lixo, ignorada. Se a Administrao no responde s consultas feitas, o administrado que a fez tem o direito subjetivo de reclamar no Poder Judicirio uma ordem que obrigue o administrador a responder a manifestao escrita. Por outro lado, no se quer inviabilizar a Administrao e emperrar o seu funcionamento com um sem nmero de manifestaes iguais e da obrigao de responder a todas fundamentadamente. Por esta razo, admite-se uma resposta padronizada, comum, a todas as alegaes substancialmente iguais.
APLICAO DA REGULATRIOS
PARTICIPAO
ADMINISTRATIVA
AOS
PROCESSOS
A tentativa de suprimento do dficit democrtico. Riscos da participao administrativa:
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Participao v eficincia; Predomnio dos interesses econmicos mais poderosos; Efeito conservador em relao s geraes futuras. - Agncias Reguladoras = criao de procedimentos administrativos para garantir a democracia Consulta pblica e audincia pblica tm previso em leis que tratam das agncias reguladoras, como, por exemplo: ANP = art. 18Lei 9478/97; ANEEL = art. 4, 3 Lei 9427/96; ANATEL = art. 19, III; 39; 195; 89, II Lei 9472/97. No h, no entanto, no direito regulatrio brasileiro, um procedimento de participao administrativa obrigatrio e, tambm, no h nada parecido com o notice and comment procedure, que a regra do direito americano. Esta a proposta, hoje, de quem deseja suprir o dficit de legitimidade democrtico das agncias sem destru-las. H um projeto de lei tramitando no Congresso para reverter esta situao. Pretende-se que a participao, que hoje depende de uma deciso discricionria das agncias, seja transformada em um direito pblico subjetivo pela adoo de consultas e audincias pblicas. Para o prof, hoje, j existe um direito pblico subjetivo manifestao daqueles que forem considerados pela agncia como interessados nos seus processos de tomada de deciso, baseado na Lei 9784/99 (art. 9 c/c art. 3). um direito do administrado de participar, porm, no h obrigatoriedade da agncia de dar conhecimento pblico para que eventual interessado tome conhecimento e se manifeste por escrito, salvo nos casos em que a lei exige. Ento, direito participao administrativa depende, hoje, no Brasil, de uma norma que disponha que dever da Administrao Pblica de abrir oportunidade para participao e de dar conhecimento pblico dos processos de interesse geral que tramitam pela entidade. O prof Alexandre Arago no livro de agncias reguladoras diz que a previso genrica da Lei 9784/99 e as previses especficas das leis de agncias reguladoras de consultas e audincias pblicas no gera o dever jurdico delas realizarem sempre estes institutos. Porm, as agncia reguladoras tm sempre o dever de motivar as decises de no realizao de consulta ou audincia pblica. Riscos da participao administrativa: A) Participao X Eficincia = inegvel que, se por um lado a participao administrativa enriquece o processo de tomada de deciso, por outro lado, ela implica em custo do processo de participao. Todo o aparato necessrio para se realizar consultas e audincias pblicas custa dinheiro. Alm disso, custa dinheiro aparelhar rgos administrativos para receber e responder a todas as indagaes e comentrios. Alm de dinheiro, custa tempo, uma vez que a participao administrativa algo que pode enterrar o funcionamento da Administrao, em um processo de burocratizao excessiva das tomadas de decises. O grau de participao e de importncia do caso deve superar o grau de ineficincia trazido pela mesma participao.
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Se o caso no for importante ou relevante o suficiente para demandar essa participao, o valor eficincia se sobrepe participao. B) Predomnio dos interesses econmicos mais poderosos = este problema mais evidente nas agncias reguladoras. Nos pases em que a sociedade civil bem organizada, quem participa dos processos administrativos so, predominantemente, as entidades representativas dos grupos econmicos mais poderosos. Eles possuem os melhores tcnicos na rea, contratam os melhores escritrios de advocacia. Nestes pases, as associaes nacionalmente reconhecidas e autorizadas pela sua boa fama e reputao representam os usurios. Ainda nesses pases surge a crtica de que a participao administrativa gera dois fenmenos srios: super-introduo dos interesses econmicos mais poderosos no processo de tomada de deciso e sub-proteo dos interesses dos menos poderosos, ou seja, os usurios, em geral. O predomnio dos interesses econmicos mais poderes algo evidente de acontecer. Porm, acrescente-se a personificao das entidades econmicas interessadas. Este personificao gera um problema: a participao administrativa, concebida como um instrumento de legitimao democrtica no processo de tomada de deciso, produz um efeito contrrio, qual seja, a teoria da captura das agncias, nos EUA. Esta teoria defende que grupos econmicos bem organizados podero fazer lobby no Congresso, junto Presidncia da Repblica, nos Ministrios, porm, no mbito interno das agncias, em que h menor visibilidade, menor exposio pblica, menor possibilidade de participao da coletividade como um todo, os dirigentes dessas agncias, normalmente ex-dirigentes de empresas que eles tm como objetivo regular, esto mais suscetveis interveno, captao, captura pelos agentes econmicos mais poderosos. A conseqncia disso a regulao em favor dos grupos econmicos mais poderosos em desfavor da coletividade. C) Efeito conservador em relao s geraes futuras = este um problema adotado pelos pases mais desenvolvidos. A participao excessiva dos administrados de hoje pode gerar, se sua interveno (lobby) for persuasiva e poderosa, um conjunto de decises que sempre levaro em conta apenas os interesses das atuais geraes, j que os administrados atuais, como futuros administrados, no tm o poder de lobby, uma vez que, por definio, ainda no existem. A Administrao deve fazer o devido sopesamento daquilo que interessa s geraes futuras como uma dimenso do que tem sido chamado de justia intergeracional. TEORIA GERAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS a) Fato administrativo atos privados atos materiais atos polticos atos administrativos simples c) Ato administrativo complexo monocrticos colegiados
b) Ato da Administrao
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composto PA
Elementos/ Pressupostos (art. 2, Lei 4717/65)
Agente competente Forma legal Objeto Motivo Finalidade
A Lei 9784/99 trouxe inmeras inovaes no que diz respeito teoria geral dos atos administrativos. Por esta razo, vamos estudar esta teoria luz daquela lei. O fato administrativo espcie do gnero fato jurdico. Fato administrativo qualquer evento, acontecimento natural ou humano a que o Direito Administrativo atribui conseqncias jurdicas. Alguns autores (Jos dos Santos Carvalho Filho) fazem uma distino entre fato da Administrao e fato administrativo, corrente, hoje, amplamente minoritria. O prof prefere adotar uma classificao diferente. Para ele, so fatos administrativos os acontecimentos naturais ou que decorrem da vontade humana, aos quais a lei imputa uma conseqncia jurdica. Dentro do gnero fato administrativo, teramos os fatos administrativos em sentido estrito e os atos da Administrao. FATOS ADMINISTRATIVOS - Fato administrativo em sentido estrito - Atos da Administrao Fatos administrativos em sentido estrito so os eventos que, sem decorrerem da vontade humana, produzem conseqncias no mundo administrativo. Exemplos: a) morte de um servidor pblico. Conseqncias: vacncia do cargo que ele ocupava, deflagrao de um direito a um benefcio previdencirio, se deixar dependentes econmicos; b) decurso do tempo combinado com a inrcia da Administrao Pblica. Conseqncias: prescrio da pretenso que algum tenha em face da Administrao Pblica. Alguns autores, como o prof Celso Antnio Bandeira de Mello, colocam dentro da categoria de fatos administrativos em sentido estrito os atos materiais. O ato material, embora se produza por um ato de vontade humana, (Exs: pavimentao de rodovia, interveno cirrgica realizada em hospital pblico, aula ministrada em universidade pblica) ele, em si, no contm uma manifestao de uma prescrio, uma manifestao de vontade da Administrao Pblica. apenas uma alterao no mundo fsico e, conseqentemente,
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faltando essa prescrio por parte da Administrao, o ato material no seria uma subespcie de ato da Administrao, mas sim uma subespcie de fato administrativo em sentido estrito. A classificao majoritria, no entanto, parte do conceito de que, ao lado dos fatos administrativos em sentido estrito, existem fatos administrativos que decorrem da vontade humana, seja ela manifestada pelos agentes da Administrao Pblica, seja ela manifestada pelos administrados (quando a lei diz que a vontade dos administrados produz conseqncias no campo do direito Administrativo). O fato administrativo que decorre da vontade humana o ato da Administrao. Normalmente ele decorre de uma manifestao de vontade de um ato de agente pblico, mas pode tambm decorrer da colaborao do administrado. Dentro deste conceito amplo de atos da Administrao, encontraramos, majoritariamente, quatro tipos de atos jurdicos, com a ressalva acima exposta do prof Celso Antnio Bandeira de Mello: Atos privados = no so atos administrativos propriamente ditos porque, apesar de partirem de uma manifestao prescritiva de vontade da Administrao Pblica, so atos que no so regidos pelo Direito Administrativo, e sim por normas de direito privado. Exemplo: atos bilaterais, negcios jurdicos que a Administrao, quando autorizada pela lei, pode celebrar para a consecuo de seus fins: celebrao de um contrato de locao de um imvel no qual funcionar uma repartio pblica. O elemento que o diferencia dos atos administrativos em sentido estrito (propriamente ditos) a disciplina jurdica que o ato privado est sujeito, que a disciplina do direito privado, e no do direito pblico. Atos materiais = alguns autores preferem evitar o uso da expresso atos materiais e usam a expresso operaes materiais, como o caso da prof Odete Medauar. Ela prefere chamar de operaes materiais por uma razo didtica: tal como Celso Antnio Bandeira de Mello, ele entende que falta aos atos materiais o elemento essencial dos atos jurdicos em geral, que a manifestao de vontade prescritiva. Os atos materiais no seriam mais do que um mero desdobramento no mundo fsico de um ato administrativo previamente praticado; no seria mais do que uma operao material cumpridora de determinaes administrativas (estas so consubstanciadas em atos administrativos propriamente ditos). Assim, por exemplo, a determinao de fechamento de uma determinada via pblica pela autoridade de segurana pblica seria o ato administrativo e a colocao da corporao policial na via pblica e o seu fechamento seria apenas a operao material que d cumprimento prtico prvia determinao da Administrao Pblica. Este entendimento implicaria na retirada dos atos materiais do campo dos atos da Administrao, e sua colocao na categoria de fatos administrativos em sentido estrito. No entanto, a doutrina majoritria mantm os atos materiais dentro desta classificao de atos da Administrao porque dependem do brao humano e a manifestao de vontade humana no seria condio essencial para a existncia do ato, mas apenas a sua realizao atravs de agentes pblicos. Se tivssemos que apontar um elemento diferenciador dos atos materiais com relao aos atos administrativos, diramos que falta aos primeiros o elemento volitivo prescritivo prprio dos atos jurdicos em geral.
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Atos polticos = so aqueles atos que, apesar de partirem de uma manifestao de vontade de agentes administrativos, so atos que partem dos rgos de cpula da Administrao e que no se sujeitam lei, mas sim direta e imediatamente CF. Os atos polticos trazem em si o mais alto grau de discricionariedade administrativa existente no mbito do Estado de Direito. So aqueles atos a que a CF atribui carter de deciso chefia do Estado e, por isso, salvo em casos excepcionais onde h leso a direitos individuais, so insuscetveis de controle jurisdicional. A CF atribuiu esses atos privativamente aos rgos de cpula da Administrao Pblica. Exemplo: a) declarar guerra ou celebrar a paz; b) os atos em geral que digam respeito s relaes internacionais do Estado com outros Estados e organismo; c) atos internos que dizem respeito relao da administrao do Executivo com outros poderes, como sano ou veto a projeto de lei, que partem de um rgo da Administrao, mas, na verdade, tm um contedo poltico. OBS: O prof tem o entendimento de que o veto, no Brasil, no um ato totalmente poltico. Existem dois vetos a projeto de lei: veto por contrariedade ao interesse pblico e veto por inconstitucionalidade. Para ele, somente o primeiro se caracteriza como um ato poltico tpico, pois ele representa a oposio do chefe do governo manifestao de vontade do Parlamento que aprovou um projeto de lei. J o veto por inconstitucionalidade parece ser um ato jurdico e sindicvel, j que ele tem um motivo determinante que a inconstitucionalidade do projeto de lei. Este entendimento do prof majoritrio. Hoje, no STF, somente o ministro Gilmar Ferreira Mendes considera o veto por inconstitucionalidade um ato sindicvel perante o Poder Judicirio. O entendimento predominante o de que o veto, assim como a sano presidencial, so atos estritamente polticos e, portanto, insuscetveis de controle pelo Judicirio. Quem defende que o veto, como expresso do ato poltico, sindicvel na hiptese em que tem como fundamento a inconstitucionalidade, diz que qualquer membro da maioria parlamentar que aprovou o projeto de lei e que teve a sua sano frustrada por um veto do Executivo fundado em uma inconstitucionalidade que no existiu, tem o direito de impetrar, perante o STF, mandado de segurana para desconstituir esse veto fundado em uma falsa inconstitucionalidade. No se trata de um direito individual do parlamentar, mas de uma defesa de prerrogativa da funo a que o mandado de segurana se presta como instrumento de defesa. Atos administrativos = o que diferencia os atos polticos da Administrao dos atos administrativos propriamente ditos a sua insubmisso lei e sua vinculao direta e imediata CF, e, como decorrncia disso, a sua impossibilidade de controle jurisdicional, salvo os casos de leso a direitos individuais. Atos administrativos propriamente ditos so manifestaes de vontade da Administrao Pblica, regidas pelo direito pblico (regime jurdico administrativo), editados em carter inferior lei e suscetveis, como regra, ao controle jurisdicional. Alguns autores (Celso Antnio Bandeira de Mello), ao se referirem ao elemento volitivo necessariamente presente nos atos administrativos, fazem a ressalva de que este elemento, com relao Administrao Pblica, pode no decorrer, necessariamente, de um ato humano. H determinadas situaes em que, dado ao avano tecnolgico, a
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Administrao pode manifestar uma prescrio sem que esta decorra de um ato humano. Haver uma manifestao prescritiva da Administrao (Faa! No faa! Aplique-se uma sano) sem que isso decorra de um ato humano. Ter-se- ato administrativo sem, necessariamente, um ato humano representando a vontade da Administrao. Exemplo: aplicao de multas por mquinas (pardais, radar, parqumetro). Celso Antnio se limita a dizer que a declarao da Administrao Pblica porque esta pode manifestar a declarao atravs de atos humanos (em regra) ou atravs de mquinas, dado o avano tecnolgico. PERGUNTA: Por que a doutrina majoritria continua a classificar os atos materiais como atos da Administrao? Os atos materiais decorrem no de uma manifestao de vontade, mas de uma conduta humana que os colocam em prtica. Esta conduta que faz com que eles sejam classificados como ato da Administrao, ou seja, depende da Administrao colocar o agente pblico, terceiros e contratados para realizarem aquela modificao no mundo material. Embora no contenham uma manifestao de vontade propriamente dita, decorrem de uma ao humana e, conseqentemente, so classificados como atos da Administrao. Alguns autores (Di Pietro) excluem dos atos administrativos propriamente ditos os atos normativos. Ela defende que s so atos administrativos propriamente ditos aqueles atos que contm uma manifestao de vontade prescritiva da Administrao, esto sujeito ao regime jurdico administrativo, so editados em carter inferior lei, sujeitos ao controle jurisdicional e no caso concreto. Embora ela no negue a existncia de um poder normativo na Administrao, entende que os atos praticados no exerccio desse poder normativo seriam melhor enquadrados dentro da funo legislativa que o Executivo tem. O prof discorda deste posicionamento. Para ele, existe funo legislativa no Executivo, evidentemente, mas ela manifesta a produo de atos normativos primrios, com fora de lei (medida provisria, lei delegada). Os atos administrativos editados em carter inferior lei (exemplo tpico: regulamentos de execuo) so atos administrativos, e no atos legislativos. CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Os atos administrativos admitem inmeras classificaes. A) SIMPLES = atos que, de acordo com a lei, dependem da manifestao de vontade de um nico rgo da Administrao Pblica para a sua prtica. Exemplos: concesso de licena de habilitao para conduo de veculos automotores depende da manifestao de vontade de um nico rgo, que o Departamento de Trnsito. Os atos simples admitem duas subespcies: Monocrtico/Unipessoal = depende da manifestao de vontade de um nico agente pblico. Dentro do rgo, a lei atribui competncia para a sua prtica, a um nico agente. O nico agente manifesta a vontade do rgo na prtica do ato administrativo. Colegiado = so atos administrativos simples praticados por um nico rgo da Administrao Pblica que, por previso legal, dependem, para a sua prtica, de um concurso de vontade de agentes pblicos lotados naquele rgo (pluralidade de agentes).
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Exemplo: deciso do Conselho de Contribuintes; Conselho Diretor das agncias reguladoras (rgo de cpula). B) COMPLEXOS = para a sus prtica devem concorrer a manifestao de dois ou mais rgos da Administrao. De acordo com o que prescreve a CF ou a lei, esses dois ou mais rgos praticam um nico ato administrativo. As vontades se somam, se fundem e formam um nico ato administrativo, que o ato administrativo complexo. Exemplos: a) os decretos presidenciais devem ter a referenda do Ministro titular da pasta da matria a que se refere o decreto (art. 87, I, CF). Funde-se a vontade do Presidente da Repblica e do Ministro de Estado. No so dois atos distintos, mas apenas um nico ato administrativo que, para se formar, depende da concorrncia da vontade de dois rgos; b) portaria interministerial. C) COMPOSTO = ato composto seria uma composio de atos. H uma soma de manifestaes de vontade de rgos distintos para produzir um resultado final, mas no h um amlgama de vontades prvio formao do ato (ato complexo). O que se verifica uma soma de atos voltado obteno de um resultado final. Exemplos: nomeao de Ministro STF, onde h uma indicao do Presidente da Repblica e a posterior aprovao do Senado Federal. Estes atos combinados permitem que o Presidente pratique um terceiro ato, que a nomeao. A composio de atos ocorre sob a forma de um ato principal e um ato acessrio. O acessrio pode ser prvio ou complementar ao ato principal, mas o que importa o fato de que eles no se somam para produzir um nico ato ao final. CRTICAS a esta classificao: Celso Antnio Bandeira de Mello nem fala nesta espcie de ato administrativo, pois os insere no campo do ato complexo. Outros crticos dizem que o ato composto no um ato, no classificao de atos administrativos. Seria uma combinao, conjugao de atos administrativos autnomos (principal e acessrio) para a produo de um resultado. Pergunta-se: se so atos administrativos autnomos, o que distingue o ato composto do processo administrativo, uma vez que este definido como uma sucesso logicamente ordenada de atos administrativos voltados produo de um ato final? Alguns autores dizem que o ato composto nada mais do que um mini processo administrativo em que h apenas dois atos. A doutrina majoritria diz que, no processo administrativo, h todo um ter a percorrer em que os atos so autnomos uns em relao aos outros, tendo finalidades especficas dentro do processo administrativo. J no ato composto, um ato no existe sem o outro, pois h uma relao de principal e acessrio voltada a uma finalidade especfica. Como outra distino pode-se apontar o fato de que, no processo administrativo tem que se observar um conjunto de regras garantidoras dos direitos dos administrados (contraditrio, ampla defesa, recurso administrativo), o que no ocorre no ato composto. Na impugnao judicial de atos compostos, a regra que se um ato invalidado, o outro no tem como subsistir porque depende do concurso do outro para produzir o resultado. No processo administrativo, se houver invalidao de um ato, os atos posteriores sero prejudicados, porm, os atos anteriores, se no forem viciados, podero ser mantidos.
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Nesta classificao (simples, complexos e compostos), o prof Diogo de Figueiredo tem uma posio isolada. Ele diz que os convnios, consrcios, acordos de programa so atos administrativos complexos. Para o prof so negcios jurdicos bilaterais no contratuais em que, diferentemente dos contratos, acontece uma composio de vontades paralelas e unidirecionais de pessoas jurdicas distintas. No h uma reciprocidade de obrigaes (prestao-contraprestao), mas sim uma comunho de interesses voltada ao mesmo fim. Ato simples colegiado Atos complexos e atos compostos H atos administrativos, cometidos pela lei, a um nico rgo que, no entanto, um rgo colegiado, ou seja, a vontade do rgo depende da comunho de vontades de agentes que se renem e produzem a vontade do rgo. J nos atos complexos e compostos, h conjugao de vontades de rgos distintos com unidades diferentes na estrutura da Administrao Pblica. quando essas vontade se fundam num amlgama prvio prtica do ato, se est diante de um ato complexo; quando os ato existem autonomamente e se combinam para produzir um resultado, se est diante de um ato composto. ELEMENTOS/PRESSUPOSTOS/REQUISITOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Dentre esses elementos, existem elementos interno e externos do ato administrativo. Esses elemento aparecerem pela primeira vez no direito positivo brasileiro com o advento da lei de ao popular, ou seja, Lei 4717/65 (art. 2). A) AGENTE COMPETENTE Alguns autores se referem apenas competncia (quantidade de poder atribuda pelo ordenamento jurdico a um determinado agente pblico). A referncia a agente competente engloba no s um elemento essencial existncia do ato, mas tambm o requisito de validade deste mesmo ato. Os atos administrativos dependem, para a sua validade, de um agente competente, ou seja, que este tenha um poder legal de agir. Dentro dessa noo de competncia, engloba-se: 1) Competncia constitucional do ente federativo a que pertence o agente pblico (arts. 21 e ss CF distribuio constitucional de competncias; art. 25 competncia residual dos Estados; art. 30 competncia municipal). Se no houver a competncia constitucional, o agente incompetente desde a previso constitucional que veda aquela pessoa federativa a atuar naquele campo especfico. 2) Competncia legal. Superada a questo constitucional de ser possvel o ente federativo atuar naquele campo especfico, h que se perquirir se a legislao (Constituio Estadual, Lei Orgnica do Municpio) atribui quele rgo da Administrao Direta competncia para atuar naquele setor especfico. Exemplo: no mbito do ERJ, o poder concedente, por previso legal, dos servios pblicos de transporte coletivo o DETRO (autarquia estadual). Identificado o rgo competente, chega-se a terceira etapa. 3) No mbito interno do rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta, chega-se concluso de quem so os agentes pblicos com competncia para praticar o ato em nome do rgo ou da entidade da Administrao Indireta.
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Como regra, falecendo um desses elementos acima citados, o ato invlido por vcio de competncia. Se o agente ultrapassa o limite de sua competncia, h, igualmente, invalidade em uma modalidade chamada de excesso de poder. Excesso de poder o vcio de competncia caracterizado pelo transbordamento dos limites da competncia do agente pblico que praticou o ato. A regra que, em matria de competncia administrativa, se h hierarquia entre os agentes pblicos de um determinado rgo, existe a possibilidade do superior hierrquico realizar a delegao das suas funes ao inferior e, da mesma forma, pode realizar a avocao dessas mesma s funes. Esta a regra; as excees so: Havendo ou no estrutura hierrquica = Se a lei estabelecer que a competncia privativa de um determinado agente pblico ou de um rgo especfico da Administrao Pblica; No havendo estrutura hierrquica = Impossibilidade da delegao, salvo onde a lei diz expressamente; *Princpio da indisponibilidade das funes pblicas = s onde a lei permite a prtica do ato, que ele pode ser validamente praticado pelo agente pblico. H algumas patologias que se referem ao vcio de competncia que vo alm do excesso de poder. Uma delas a figura do agente de fato, que a pessoa que, sem ser legalmente investida em cargo, emprego ou funo pblica pratica atos administrativos em nome da Administrao e, nesta condio, se apresenta aos administrados. Muitas vezes o agente de fato compromete recursos patrimoniais do administrado (Exemplo: sujeito que recebe o pagamento de tributos, quando era feito nas reparties fazendrias). A regra a de que, se o agente de fato, e no de direito, ele no tem competncia para praticar o ato. Porm, esta uma das situaes em que h uma mitigao do dever de anulao dos atos administrativos eivados de vcio de nulidade pela Administrao. O vcio de competncia, neste caso, mitigado em face de uma ponderao de interesses que se faz: preservar a legalidade administrativa e garantia da segurana jurdica, da boa-f e da lealdade para com os administrados. Este um exemplo tpico de que a falta de competncia do agente no acarreta a nulidade dos atos da Administrao. Isso no acontece em todos os casos, mas somente naqueles em que, no juzo de ponderao, o interesse pblico mais atendido se houver a manuteno dos atos que o agente de fato praticou e a preservao dos interesses dos administrados. B) FORMA Forma o meio pelo qual se exterioriza o ato. Dadas as necessidades maiores de garantias aos administrados e a observncia do princpio da publicidade, a forma acaba por ter, no Direito Administrativo, um carter de maior solenidade que no direito privado. Costuma-se dizer (Hely Lopes Meirelles, Miguel Seabra Fagundes) que, no Direito Administrativo, a forma escrita e solene seria sempre obrigatria, sob pena de invalidade do ato. Este, no entanto, um conceito antigo e ultrapassado pelo moderno Direito Administrativo. Hoje se entende que h, de acordo com a lei, atos administrativos verbais, perfeitamente legtimos (ordens de superiores a inferiores hierrquicos), atos administrativos que so manifestados por gestos e atos administrativos que podem se consubstanciar em processos mecnicos. Tudo isso depende da previso legal em relao forma do ato.
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A forma dos atos administrativos deve ser solene (Exemplo: feita por escrito e de acordo com o modelo legal) nas hipteses em que o legislador entendeu que a forma garantia do alcance da finalidade do ato e proteo dos direitos dos administrados. A lei, tendo feito a opo pela forma solene em uma determinada espcie de ato administrativo, sua inobservncia gera a nulidade do ato. Caso interessante ocorre em situaes em que a lei no foi expressa em exigir a forma solene e o Judicirio e a Administrao devem decidir se a inobservncia de solenidades, que sempre foram observadas, geram ou no a nulidade do ato. Deve-se buscar uma ponderao entre a exigncia de uma solenidade mnima e a proteo do alcance da finalidade do ato e dos interesses dos administrados. A Lei 9784/99, no seu art. 22, promoveu uma importante flexibilizao da obrigatoriedade da forma escrita e solene nos atos administrativos: Art. 22 Os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir. 1 Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernculo, com a data e o local de sua realizao e a assinatura da autoridade responsvel. Fazendo-se uma interpretao sistemtica deste dispositivo, hoje, como no se concebe, como regra, a prtica de atos administrativos isolados, que no encadeados em uma sucesso de atos logicamente ordenada para a consecuo de um fim, este dispositivo tem uma aplicao ampla em mbito federal. Salvo naquelas hipteses em que a lei exige uma forma determinada, vale a forma escolhida pelo administrador, ainda que singela, desde que no tenha havido prejuzo aos administrados e que a finalidade do ato seja alcanada. Com este posicionamento, houve uma alterao doutrinria e legislativa em conceitos de Direito Administrativo tradicional. Antes, dizia-se que, dos cinco elementos do ato administrativo, h sempre trs que so obrigatoriamente vinculados, quais sejam: a competncia do agente, finalidade legal e a forma. Hoje, esta noo doutrinria est superada por uma viso de flexibilizao das formas dos atos administrativos. A doutrina entende que forma no formalismo. Forma uma garantia dos administrados de que o ato atinja a sua finalidade. Se a lei no prescreve uma forma obrigatria, vale a forma que o administrador escolher, desde que os administrados no sejam prejudicados e a finalidade do ato seja alcanada. Se o administrador escolheu, a forma discricionria. O art. 22 da Lei 9784/99 diz exatamente isso, ou seja, que a forma pode ser discricionria quando o legislador no a exige especificamente como condio para a validade do ato. No pargrafo primeiro a lei tratou de uma formalidade mnima. C) OBJETO Objeto do ato administrativo o seu contedo, ou seja, aquilo que o ato prescreve ou determina. Exemplos: -ato de demisso tem como objeto a perda do cargo e das vantagens a ele inerentes; - ato de nomeao tem como objeto a designao de algum para ocupar um cargo pblico. O objeto um dos elementos do ato administrativo que pode ser vinculado (com previso expressa na lei) ou discricionrio (deixado, pela lei, a melhor escolha do administrador diante do caso concreto). O que no possvel que o objeto tenha contedo
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diverso do que a lei especifica, nas hipteses em que ele vinculado; ou que o objeto, embora discricionrio, seja irrazovel, no atendendo aos fins da Administrao Pblica. D) MOTIVO C/ C E) FINALIDADE Motivo e finalidade podem estar presente nos atos praticados na vida privada. A nica diferena que, no direito privado, motivo e finalidade so considerados irrelevantes para a constituio e validade do ato privado, ao passo que, na esfera pblica, so relevantes por envolverem, necessariamente, o interesse pblico na prtica de determinados atos. Motivo do ato administrativo o pressuposto de fato que, luz do ordenamento jurdico, autoriza ou impe a pratica do ato administrativo. Portanto, algo que antecede ao ato. corresponde ao fato qualificado pela lei como algo que enseja a prtica do ato. o administrador estar diante de uma possibilidade de agir ou de uma obrigatoriedade de agir, de acordo com a previso legal. Exemplo: ato de aposentadoria. A aposentao de um servidor depende do preenchimento de uma srie de requisitos de fato que, luz do ordenamento jurdico (CF e lei que regulamenta a aposentadoria dos servidores pblicos), produz o resultado final, que o ato administrativo de aposentadoria. Pressuposto de fato do ato de aposentao que o servidor tenha, como matria de fato, preenchido os requisitos legais. Neste caso o motivo legal que, na prtica precisa ser aferido como condio para a prtica do ato. Havendo sido requerida a aposentadoria pelo servidor, a lei impe ao administrador o dever de aposenta-lo. O motivo vinculado, no havendo nenhuma margem de liberdade do administrador para escolher o motivo da prtica do ato de aposentadoria. H hipteses, no entanto, em que h um divrcio entre o motivo legal, ou seja, definido pela lei e o motivo real, aquele fato que naquela circunstncia concreta ensejou o ato administrativo. Nesta hiptese de divergncia, o ato invlido por vcio de motivo. Exemplo: aplicao de um multa de trnsito tem que ter um motivo. De acordo com a previso legal, o motivo a prtica de uma infrao de trnsito pelo condutor. Atribui-se ao condutor estacionar em local imprprio. Se o condutor demonstrar que, na data da multa, encontrava-se em outra cidade, ele demonstra que o motivo falso, ou seja, o motivo real no foi o motivo legal e, conseqentemente, h um vcio no ato administrativo no elemento motivo. Diogo de Figueiredo diz que o motivo deve ser real (princpio da realidade do motivo) e legal. Tanto a ilegalidade quanto a irrealidade do motivo ensejam a invalidao do ato. A irrealidade do motivo refere-se ao fato que no aconteceu. Pela ilegalidade, o fato praticado no ensejava, luz do ordenamento jurdico, a conseqncia, que foi a prtica do ato. H hipteses, no entanto, em que a lei no estabelece expressamente qual o motivo para a prtica de determinado ato administrativo. H uma espcie de delegao, transferncia feita pelo legislador ao administrador sobre a melhor oportunidade para agir e as situaes que o administrador considera relevante para a prtica do ato administrativo. Essas so as hipteses em que a lei silente quanto aos motivos do ato administrativo, ou ela escusa os conceitos jurdicos indeterminados. Ela descreve o fim a ser atingido pela Administrao, mas no discrimina as hipteses em que o administrador deve agir. Estas so as hipteses de motivo discricionrio. Assim, a discricionariedade encontra-se no elemento motivo. O ato administrativo continua precisando de motivo, mas o administrador tem uma responsabilidade maior. Se no ato vinculado o motivo est previsto expressamente na lei, devendo o administrador a se limitar a veicular o fato acontecido na prtica e o motivo
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previsto abstratamente na lei, na situaes em que o motivo discricionrio, o administrador escolhe o motivo e atribui quele motivo a conseqncia jurdica, que a prtica do ato administrativo. Exemplo: exerccio do poder de polcia. A lei diz apenas que compete Defesa Civil zelar pela segurana da populao, podendo adotar as seguintes medidas: interdio de logradouros pblicos, evacuao de prdios, demolio, etc. A lei no diz em qual situao (diante de que pressuposto de fato) a Defesa Civil deve agir. Cabe ao agente pblico que tem competncia para agir, diante de um caso concreto, apontar o motivo suficientemente relevante e importante para a adoo de uma medida administrativa. No caso de motivo discricionrio no divergncia entre motivo legal e motivo real porque a moldura legal no contm a previso do motivo. Motivo discricionrio discricionrio no incio, mas a partir do momento em que o ato praticado, o administrador deve, necessariamente, escolher e declinar o motivo pelo qual agiu. A partir do momento que o administrador define o motivo pelo qual agiu, ele passa, automaticamente, a estar vinculado a este motivo. o que a doutrina chama de Teoria dos Motivos Determinantes. Por esta teoria, um ato cujo motivo abstratamente discricionrio, torna-se vinculado quanto ao motivo a partir do momento em que o administrador o define, o elege como pressuposto de fato para a prtica de seu ato. A partir do momento em que o motivo foi definido pelo administrador, ele no pode mais dele dispor livremente. O administrador fica encarregado de demonstrar e sustentar a existncia do motivo e a sua relevncia para a prtica do ato que ele editou. Motivo X Motivao Motivo o pressuposto de fato do ato. Motivao a exposio que o administrador faz dos pressupostos de fato que ele entende presentes para ensejar a prtica do ato. A motivao no est no elemento motivo, mas parte do elemento forma do ato administrativo. Se a motivao corresponde ao motivo real, o ato vlido. Porm, se a motivao faz referncia a motivos que no encontram correspondncia na realidade, h vcio no elemento motivo. Vcio na motivao s acontece quando falta motivao ou quando esta inconsistente. A motivao apenas a exposio do que o administrador entende ser o pressuposto de fato e de direito do ato. Finalidade o propsito, objetivo da prtica de um ato administrativo. o objetivo que a lei deseja alcanar com a prtica do ato. Exemplo: a lei que instituiu a ANVISA (Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria) dispe que ela tem competncia para conceder registros sanitrios s empresas que apresentem a registro medicamentos com comprovada eficincia e segurana. Sua finalidade zelar pela segurana da populao e interesses dos consumidores. A finalidade legal do ato posterior, sendo algo que vai ser obtido no futuro (motivo, diferentemente, anterior ao ato) A prtica de um ato administrativo com outra finalidade que no a finalidade estabelecida na lei para a prtica do ato faz surgir o vcio de desvio de poder/desvio de finalidade. Desvio de poder e excesso de poder so dois vcios distintos: o primeiro vcio no elemento finalidade, o segundo vcio no elemento competncia. Ambos so espcies do gnero abuso de poder. A configurao do desvio de poder ou de finalidade ocorre de duas maneiras distintas:
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1. h desvio de poder quando o agente pblico pratica o ato para atingir uma finalidade contrria ao interesse pblico. Exemplo: remoo de servidor no para atender a uma necessidade do servio, mas para servir como mtodo de punio. 2. h desvio de poder quando o agente pblico pratica o ato para atingir finalidade diversa da prescrita em lei. OBS: Observao feita pelo prof Eduardo Garcia de Enterria. Ele diz que os atos administrativos esto sujeito regra da tipicidade administrativa. Essa tipicidade significa que para toda tipologia de ato administrativo o legislador concebe uma finalidade especfica. Os poderes administrativos so sempre funcionais. Isso significa que todo ato administrativo concebido tipicamente como destinado a comportar uma finalidade. Assim, ele no pode ser utilizado para atingir uma finalidade que contrria ao interesse pblico, nem para atingir uma outra finalidade diversa da que a lei concebeu, ainda que no seja imoral ou contrria ao interesse pblico. Com esta posio, tem-se a hiptese de uma vinculao obrigatria de um elemento. O elemento finalidade sempre vinculado porque o administrador no pode, diante da tipicidade dos atos administrativos, escolher a finalidade dos seus atos. Ele tem que usar, para cada fim que deseja alcanar, o ato administrativo especfico. Assim, para punir o servidor, deve-se utilizar o processo disciplinar, e no remov-lo para outra lotao. Para esses cinco elementos, o art. 2, da Lei 4717/65 (Lei da Ao Popular) estabelece os correspondentes vcios. No seu pargrafo nico especifica-se o que se entende por cad um desses vcios. Este o ponto de partida para o estudo das patologias dos atos administrativos. PATOLOGIAS DO ATO ADMINISTRATIVO Irregularidade Nulidade sanvel (anulabilidade) insanvel (nulidade)
Convalidao - Suprimento do vcio com efeitos ex tunc. - Art. 56, Lei 9784/99 ratificao reforma converso - Convalidao pelo decurso do tempo (art. 55, Lei 9784/99) H uma divergncia doutrinria importante sobre as nulidade dos atos administrativos. Na doutrina tradicional, desde Hely Lopes Meirelles, predomina a idia de que a teorizao dos atos jurdicos do direito civil no se aplica aos atos administrativos. A
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classificao de atos nulos, anulveis no se aplica ao Direito Administrativo. Hely Lopes Meirelles defende que todo ato que exiba um vcio de validade sempre nulo de pleno direito, no comportando anulabilidade porque esta tem como fundamento a disposio do interesse particular pelo seu titular. Assumir-se que a Administrao poderia anular atos administrativos importaria em se admitir uma disposio do interesse pblico e do princpio da legalidade. Hely defende que s existe, no Direito Administrativo, nulidade, sendo que sua decretao sempre um poder-dever, e no uma disposio, seja feita pela Administrao Pblica, seja feita pelo Poder Judicirio. Pergunta-se: o vcio de legalidade no ato administrativo, assim como no direito civil, importa em nulidade. E se o ato administrativo estiver eivado de vcio de consentimento, vcios de natureza que gerariam, no direito civil, a sua anulabilidade? A conseqncia ser a nulidade, nunca a nulidade ou depende? Exemplo: particular coagiu o administrador pblico a praticar um ato de seu interesse. Diogo de Figueiredo concorda com Hely Lopes Meirelles de que no possvel se transplantar a teoria da anulabilidade para o Direito Administrativo. Ele diz que sempre nulidade, porm, quando h vcio de consentimento, se este caracterizar um dos elementos do ato administrativo, a hiptese de nulidade. Agora, e se houver vcio de consentimento posteriormente apurado, mas o ato foi praticado por quem tinha competncia, a finalidade legal foi observada, o motivo existiu e o objeto era lcito? O que deve a Administrao Pblica fazer? Uma das possibilidades a convalidao de uma manifestao de vontade vlida com efeitos retroativos. Diogo de Figueiredo diz que h um poder discricionrio da Administrao de avaliar qual a soluo que, diante de um vcio de consentimento que ensejaria anulabilidade no direito civil, atende ao interesse pblico. Se for aproveitar o ato, a Administrao deve fazlo desde que haja licitude nos cinco elementos do ato administrativo. A Administrao Pblica pode entender tambm que no atende ao interesse pblico a manuteno daquele ato, podendo decretar a sua nulidade. O prof concorda com a soluo, mas discorda da fundamentao de Diogo de Figueiredo. A ponderao administrativa, embora comporte juzos subjetivos do administrador, no uma espcie de poder discricionrio. Decidir algo discricionrio escolher entre hipteses igualmente legais e lcitas, a que a melhor ao caso concreto. Quando se exerce juzo de ponderao administrativa, trabalha-se com bens jurdicos em conflito em uma determinada situao, buscando confronta-los para chegar quela soluo que melhor atende ao interesse pblico. A divergncia do prof apenas conceitual: ele entende que no discricionariedade, mas ponderao de princpios no caso concreto. Alguns autores sistematizam os defeitos dos atos administrativos. A que parece ser a mais correta foi adotada pelo prof Miguel Seabra Fagundes no livro chamado Controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio. Existem defeitos nos atos administrativos chamados de meras IRREGULARIDADES. Irregularidade do ato administrativo no um vcio que enseja invalidao; o defeito que no compromete, em nenhuma medida, a sua finalidade e os interesses daqueles por ele afetados. Normalmente, irregularidade defeito de forma, mas irrelevante, no comprometendo a validade do ato.
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No h distino entre atos anulveis e nulos, mas h distino dentro das nulidades, onde os atos so enquadrados em NULIDADES INSANVEIS/ NO CONVALIDVEIS e NULIDADES SANVEIS/CONVALIDVEIS. A Lei 9784/99 traz, em seu art. 55, uma norma sobre esta distino: Art. 55 Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse pblico nem prejuzo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanveis podero ser convalidados pela prpria Administrao. Pela lei, pode ser convalidado o ato que no acarrete leso a terceiros e ao interesse pblico, quando o vcio for sanvel. preciso identificar os atos administrativos convalidveis a partir de um juzo de ponderao que leve em conta a inexistncia de prejuzos a terceiros e ao interesse pblico. CONVALIDAO a sanatria, suprimento da invalidade pela prtica de um ato posterior da Administrao Pblica, que produzir efeitos retroativos (ex tunc). Quais so os atos que, apesar de invlidos, toleram a convalidao? Quando, em um juzo de ponderao entre os bens protegidos pela invalidao e os bens protegidos pela convalidao, melhor atende ao interesse pblico convalidar do que invalidar. Porm, certos limites devem ser observados na convalidao, conforme defesa de Celso Antnio Bandeira de Mello: quando a lei prever expressamente que os atos no so suscetveis de convalidao (Exemplo: crimes); atos que contm desvio de finalidade e vcio de motivo. Esta posio de CABM acaba restringindo muito a possibilidade de convalidao dos atos administrativos. Outros autores so mais generosos quanto possibilidade de convalidao. DFMN diz que, falta de critrios legais objetivos, o administrador tem o poder discricionrio em optar entre convalidar ou invalidar o ato e, portanto, no possvel estabelecer, aprioristicamente, uma relao de atos convalidveis e no convalidveis. No STF surgiu uma deciso que mitiga a teoria das nulidades absolutas que vem desde Hely Lopes Meirelles. Esta deciso foi proferida na deciso monocrtica de Gilmar Ferreira Mendes de n PET 2900/RS, que consta do Informativo n 310. No um precedente da Corte, mas apenas uma deciso monocrtica do Ministro. Para ele, a decretao da nulidade dos atos administrativos pode ter seus efeitos mitigado de duas formas, podendo a Administrao Pblica adotar duas aes: a) com reconhecimento da nulidade com efeitos retrospectivos (ex nunc), por exemplo, percepo de vantagens remuneratrias dos servidores pblicos; b) convalidao.
Extino dos atos administrativos
- Advento do termo - Exaurimento dos efeitos - Cassao - Revogao - Invalidao
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REVOGAO Convenincia e oportunidade S a Administrao (qualquer dos poderes) Ex nunc
ANULAO (INVALIDAO) Legalidade (em sentido amplo) Administrao e Judicirio Ex tunc (salvo excees)
Os atos administrativos, em geral, extinguem-se de cinco formas distintas: A) Advento do Termo = aplicvel s hipteses em que o ato administrativo praticado com a definio de um termo final. Com o advento deste termo o ato extingue de pleno direito. Exemplos: deferimento de um perodo de frias ou de licena a um servidor pblico. B) Exaurimento dos Efeitos = o ato se extingue quando se d o esgotamento dos seus efeitos jurdicos naturais. A operao material de cumprimento do ato administrativo extingue ipso fato, pelo sua realizao no mundo material. Exemplo: atos que se realizam de um s jato, com a sua execuo material, como a demolio de um imvel. Outra situao se exaurimento dos efeitos seria o caso em que, embora no haja a estipulao de um termo final, h uma delimitao de produo de efeitos vinculada a um determinado evento, circunstncia. Realizado o evento o ato, que estava condicionado a ele, se extingue s em razo desse fato. Exemplo: autorizao para a prtica de comrcio numa determinada rea, em um determinado tempo ou durante a durao de determinado evento, que no se sabe ao certo quanto tempo ir durar. C) Cassao = a extino do ato que fora concedido sob condio de um determinado comportamento dos administrados, que foi descumprido. Exemplo: licena para construir ou para funcionamento de um estabelecimento qualquer numa rea que s permite o funcionamento de determinado tipo de estabelecimento e explorao de certa atividade econmica, como a licena para funcionamento de um estabelecimento que traz em si a condio de observncia do zoneamento urbano. Se, naquele rea, no se pode explorar outra atividade que no aquela definida na lei que estabelece o zoneamento urbano, o ato de licena dever ser cassado pelo descumprimento da condio implcita no ato de consentimento da Administrao que licenciou o particular para a sua explorao. Outro exemplo apontado pela doutrina da atividade que, inicialmente, lcita, porm, o estabelecimento acaba descambando para uma atividade ilcita (licena para clnica, que se transforma em casa de prostituio). O prof entende que este no um bom exemplo porque trata-se de vcio de motivo do ato administrativo. D) Revogao = extino de atos administrativos plenamente vlidos por razo de convenincia e oportunidade administrativa, ou seja, pela formulao de um juzo discricionrio do administrador de que aquele ato, apesar de validamente praticado, no deve subsistir produzindo efeitos no mundo jurdico. O fundamento da revogao um critrio puro e simples de convenincia e oportunidade administrativa. ato privativo da Administrao Pblica, englobando neste conceito os rgos exercentes de atividade administrativa, ainda que sejam rgos do Poder Executivo, inclusive
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rgos constitucionalmente autnomos como o MP e o Tribunal de Contas. Assim a administrao pblica de qualquer um dos trs poderes pode revogar atos administrativos. Decorrncia da circunstncia da revogao ser um instrumento de extino de atos administrativos vlidos que seus efeitos temporais so sempre prospectivos, futuros, ex nunc, produzidos a partir da data da revogao (publicao do ato de revogao no rgo oficial). Se o fundamento da revogao no a invalidade, portanto, desde a sua edio at o momento em que foi revogado o ato administrativo produziu efeitos vlidos, os nicos efeitos que no mais se produziro sero os efeitos dali em diante, portanto, ex nunc. A revogao, por envolver um critrio de convenincia e oportunidade do administrador, necessariamente, se aplica aos atos de contedo parcialmente discricionrio. Portanto, deve haver um aspecto discricionrio no ato administrativo que justifique, sobre ele, formular o administrador pblico o juzo de convenincia e oportunidade. Disso, podemos tirar algumas concluses: - os atos plenamente vinculados so insuscetveis de revogao porque, se todos os elementos doa to administrativo se encontram prvia e expressamente previstos na lei e sobre eles, no momento da prtica do ato, o administrador no exerce nenhum juzo de convenincia e oportunidade, ele no poder exerce este juzo no futuro, retirando o ato do mundo jurdico. A vinculao plena do ato no comporta juzo de convenincia e oportunidade no momento da sua prtica e, conseqentemente, no o comporta tambm em qualquer momento em que ele esteve em vigor. Exemplo: preenchimento dos requisitos legais para obteno da licena de registro profissional (bacharis em Direito tem o direito subjetivo para a prtica do ato de registro pela OAB). - os atos administrativos que, apesar de terem uma poro discricionria, j exauriram os seus efeitos, j cumpriram, na prtica, o seu propsito. Exemplo: autorizao de uso passado o prazo sob o qual ele foi concedida; frias de servidor j gozadas, em que o momento da sua concesso a poro discricionria do ato. E) Anulao = comumente chamada na doutrina de anulao, porm, este termo, como suscita, a partir do direito privado, a dvida entre anulabilidade e nulidade, faz com que o prof prefira, em Direito Administrativo, designar o termo invalidao (expresso genrica). Na invalidao, o fundamento da extino do ato o vcio de legalidade. A legalidade analisada em sentido amplo, abarcando a legalidade constitucional, propriamente dita (violao letra da lei) e violao de atos administrativos normativos que regem determinada esfera da atividade administrao. Contrariamente revogao em que a extino se d por critrios discricionrio, a invalidao uma forma de extino vinculada de atos administrativos eivados de algum vcio de legalidade. Com relao ao sujeito habilitado a invalidar atos da Administrao Pblica, temos que tanto a Administrao quanto o Poder Judicirio podem faz-lo. Isso foi declarado na Sumula n 473 do STF: Smula 473 A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial.
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Como decorrncia do fundamento de invalidade, os efeitos temporais da invalidao so, em regra, pretritos ou retroativos. Todos os efeitos do ato invalidado so atacados pela invalidao, porque se entende que, em regra, se o ato invlido, ele o desde o momento da sua edio. Portanto, ainda que a invalidao acontea em data muito posterior, seus efeitos pretritos so invalidados. O ato retirado do mundo jurdico no momento da invalidao e, no mesmo ato, h a invalidao dos seus efeitos pretritos. Por que se sistematizou este entendimento de que revogao ato privativo da Administrao, enquanto a invalidao ato que pode ser praticado pela prpria Administrao Pblica ou pelo Poder Judicirio? A resposta parte do princpio da separao dos poderes e da conformao constitucional de competncias entre os diversos poderes e rgos que exercem funes administrativa jurisdicional. O princpio da separao de poderes estabelece uma distribuio de funes. Estas funes comportam, em relao escolha daquilo que mais conveniente e oportuno, um juzo que ser exercido apenas pela Administrao Pblica, enquanto que o controle de legalidade exerccio tpico de funo jurisdicional, uma vez que o Judicirio tem como funo tpica controlar a legalidade. Em relao s opes discricionrias no exerccio de funo administrativa tpica, pelo princpio da separao dos poderes, dever ser feito pelos administradores pblicos. Esta sistematizao tambm se relaciona com o princpio democrtico. O administrador pblico algum que tem uma vinculao com a escolha popular maior do que o juiz. A fonte de legitimao do administrador pblico, no Brasil, a eleio direta do chefe do Executivo. Com relao tutela da legalidade, se entende que todos os poderes devem velar pela legalidade de seus atos, no sendo, assim, atribuio exclusiva do Judicirio. O fato de Judicirio poder ser acionado para invalidar atos administrativos no impede que a Administrao se d conta das invalidades existentes nos seus prprio atos e, ela prpria, faa a devida correo com a sua invalidao. NULIDADE ABSOLUTA (no h convalidao) Invalidao com efeitos ex tunc. A lei assim o declara. ANULABILIDADE (h dever de convalidar) Invalidao com efeitos ex Convalidao com efeitos ex nunc. tunc. Ponderao (legalidade X A lei assim o declara. segurana e boa-f dos administrados). Vcios: objeto ilcito, falta de Exs: vencimentos, nomeao Vcio de competncia. motivo (ou ilicitude), desvio ilegal (manuteno dos de poder. efeitos pretritos). ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// Defeito de formalidade no ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// essencial. ////////////////////////////////////////// ////////////////////////////////////////// Vcio de vontade. NULIDADE RELATIVA
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Passaremos, agora, a estudar o tpico que se refere produo de efeitos temporais do ato extintivo, consistente na invalidao de atos administrativos. O uso das categorias nulidade absoluta, relativa e anulabilidade foi adotada, aqui, apenas para designar o que autores de posies diversas procuram adotar critrios de Direito Civil e aplic-los s peculiaridades do Direito Administrativo. NULIDADE ABSOLUTA Refere-se aos atos administrativos eivados de vcio de legalidade e que, por fora da lei, so insuscetveis de convalidao. So os atos administrativos cujo vcio de legalidade so to graves, que no resta Administrao e ao Poder Judicirio invalid-los com seus efeitos normais, ou seja, efeitos retroativos, ex tunc. Para isso, parte da doutrina faz a associao desses atos administrativos com o vcio de nulidade absoluta, sendo uma nulidade insuscetvel de qualquer sanatria. A nulidade absoluta verificada nas hipteses em que a lei expressa em determinar a invalidao total dos efeitos e nas hipteses em que, embora a lei no seja expressa, seria logicamente impossvel a reproduo do ato no presente com efeitos vlidos. Exemplo n 1: o Estatuto dos servidores pblicos do Municpio X traz as seguintes penalidades passveis de aplicao aos seus servidores: advertncia verbal e escrita, suspenso e demisso. Porm, ao final de um processo administrativo em que se apurou um desfalque de R$ 1.000,00 pelo servidor do Municpio, aplicada a ele uma sano pecuniria de multa. A pena de sano pecuniria na era prevista na legislao estatutria municipal. O contedo do ato era impor ao servidor penalizado o pagamento dessa sano pecuniria que, no entanto, no tinha previso legal. O objeto do ato, neste caso, era ilcito. No h outra possibilidade que no seja a invalidao do ato que aplicou a multa. Exemplo n 2: multa de trnsito que tem como pressuposto ftico a prtica da infrao. Comprovada que a prtica realmente na aconteceu, h vcio de motivo pela falta de lastro do ato. A falta de motivo uma espcie de ilicitude do motivo, ou seja, o pressuposto no aconteceu. Outro tipo de ilicitude a inadequao jurdica do fato, ou seja, o fato que aconteceu foi um, e no outro. A regra no direito brasileiro a nulidade absoluta. Se h vcio de legalidade, este se manifesta desde o momento da edio do ato e, portanto, no momento em que a invalidade reconhecida, os efeitos da invalidao retroagem data da prtica do ato. A moderna teoria do Direito Administrativo baseada em fatores pragmticos (buscar a justia no caso concreto) e, na elaborao desses fatores, sofre influncia da teoria dos princpios constitucionais, vem procurando mitigar os efeitos retroativos do reconhecimento de invalidade dos atos administrativos em hipteses em que esta invalidao seria injusta e colocaria em risco a segurana jurdica, boa-f dos administrados. Para isso, existem duas formas de mitigao: anulabilidade e nulidade relativa. ANULABILIDADE O prof prefere chamar de atos convalidveis ou suscetveis de convalidao. So aquelas situaes em que, pela lei, a Administrao est autorizada a praticar um ato administrativo que venha a sanar a invalidade existente em um outro ato administrativo
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anterior. Estas so as hipteses de convalidao, sanatria ou saneamento dos atos administrativos. A convalidao consiste no fato de um ato administrativo praticado posteriormente a um outro ato, que venha a sanar o vcio de invalidade existente no ato anterior com efeitos retroativos. A convalidao sanatria do vcio de nulidade com efeitos ex tunc. Conavalidar , atravs de um outro ato administrativo posterior, modificar de alguma forma para que seus efeitos produzidos no passado sejam invalidados a posteriori. A doutrina majoritria entende ser a convalidao um ato vinculado, um poder-dever do administrador vinculado pela lei, e no um poder discricionrio, como defendido por DFMN (minoritrio). Entende-se que a convalidao gera para os administrados um benefcio que a lei, necessariamente, visa alcanar, e no uma discricionariedade, margem de liberdade aberta pela lei para interesses da Administrao. Portanto, se a convalidao algo que sempre tem em vista a segurana jurdica, boa-f dos administrados, no possvel que ela seja concebida como um poder discricionrio, e sim como um ato necessariamente vinculado. Ento, para esta corrente, quando a lei declara expressamente a possibilidade da convalidao ou quando a admite implicitamente, ela impe ao administrador a sanatria dos atos eivados de invalidade. E nos casos em que a lei no for expressa em dizer que a nulidade insanvel ou sanvel, como uma categoria ser apartada da outra? Parte-se para um critrio lgico. Vamos analisar as hipteses de vcio de competncia e de vontade: Vcio de competncia = aposentadoria de servidor pblico concedida por Ministro de Estado, quando, na verdade, por previso estatutria, deveria ser concedida pelo Presidente, constando como sua competncia privativa. Dois anos aps a concesso, quando o servidor j percebia os proventos, se verificou a invalidade por vcio de competncia. O ato vinculado aquele ato em que interessa menos, do ponto de vista da legalidade do administrado que o pratica, e muito mais a observncia dos pressupostos legais. Se os demais pressupostos legais forma observados, o Presidente reatifica o ato confirmando a observao dos pressupostos. Interessa mais o preenchimento desses pressupostos do que quem particou o ato. O ato suscetvel de ser repetido no presente, com efeitos pretritos, mas, agora, validamente.no h nada que, logicamente, ofenda a possibilidade da sua convalidao. Para Di Pietro, a sanatria de vcio de competncia s pode se dar nos casos em que no h competncia privativa. Para o prof esta viso muito formalista. Vcio de vontade = existente no momento da prtica do ato e que, a posteriori, a Administrao, reconhecendo a existncia desse vcio, entendeu que no havia desvio de finalidade e nem vcio de motivo, ou seja, os pressupostos legais do ato foram observados. Nesta hiptese a convalidao supera o vcio de vontade, se os demais pressupostos legais forem observados. Exemplo: existe, de fato, perigo de um prdio ruir e o comnadante da Defesa Civil se nega a obstruir a via pblica. Um dos moradores, desesperado, se dirige ao comandante e o coage com arma em punho, sendo a via obstruda pela Defesa Civil. Apesar de ter havido vcio de vontade, no houve contaminao dos demais elementos do ato, ou, se contaminou, eles eram perfeitamente convalidveis. NULIDADE RELATIVA
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No meio termo entre o reconhecimento da invalidao com efeitos retroativos e a convalidao, existe a possibilidade do reconhecimento da invalidade (com a extino do ato) sem, no entanto, que esta, necessariamente, produza o seu efeito natural, que o efeito ex tunc. Da mesma forma que na convalidao, faz-se uma ponderao entre a preservao da legalidade e a segurana jurdica e boa-f dos administrados. Diversamente do que acontece na convalidao, no possvel, nesses casos, a sanatria de um vcio de legalidade. esta caracterstica de distingue a convalidao do reconhecimento da invalidade sem, no entanto, a produo de efeitos retroativos. Exemplo: servidora pede aposentadoria de boa-f, achando que tinha preenchido o tempo de servio, se aposentando por um ano. No momento de encaminhar o processo administrativo que concedeu a aposentadoria, verificou-se que ela no perfazia o requisito do tempo de contribuio para a aposentadoria. H uma invalidade por vcio de motivo em que o efeito natural seria ex tunc: o ato de concesso da aposentadoria seria invlido. Ela teria que devolver os proventos recebidos? O ato no passvel de convalidao porque ela no tinha o tempo de servio, nem possvel a devoluo das quantias recebidas porque ela agiu de boaf. Neste caso, faz-se uma ponderao entre princpio da segurana jurdica, baseada na presuno de legitimidade dos atos administrativos, a projeo da boa-f. Dali para a frente ela no poderia continuar aposentada porque o ato era invlido, mas, dali para atrs, seus efeitos foram produzidos validamente, no que se refere apenas a no devoluo das parcelas pretritas. O art. 27 da Lei 9.868/99 (ADIN), de forma semelhante Lei 9892/99 (ADPF) permite que o juiz constitucional/Tribunal Constitucional (no caso, o STF), realizando uma ponderao entre o princpio da supremacia da CF e a proteo da segurana jurdica, da boa-f dos administrados, pode legitimar, validar efeitos pretritos de uma lei que ele prprio est declarando inconstitucional. A Lei 9.784/99 consagra nos seus arts. 53, 54 e 55 os institutos acima estudados. O art. 55 traz a previso expressa da convalidao, usando conceitos jurdicos indeterminados (contrariedade ao interesse pblico, leso a direitos de terceiros), que significam que o administrador deve realizar um juzo de ponderao. Com relao a este art. 55, h uma dvida porque ele diz que a Administrao Pblica poder invalidar. Para DFMN, o ato de convalidao discricionrio tanto assim que o legislador usou o verbo poder , e no o verbo dever. Quando o legislador quis caracterizar o ato como um poderdever, ele o fez expressamente. CABM faz uma outra interpretao. Se se adota o entendimento de que o poder tem um sentido de opo discricionria, este poder inconstitucional. Para ele, onde a lei abre a possibilidade para a convalidao, ela obrigatria. D-se a este dispositivo uma interpretao conforme a CF, sendo este poder um poder-dever, e no uma opo discricionria. ESPCIES DO GNERO SANATRIA - Ratificao
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- Reforma VOLUNTRIA - Converso ( art. 55, Lei 9784/99) Formas de convalidao INVOLUNTRIA = decurso do tempo (decadncia do direito de invalidar) art. 54, Lei 9784/99. Salvo m-f: - do administrado - da Administrao S se aplica no mbito federal (posio divergente: DFMN). mingua de lei do ente federativo, no h decadncia (posio divergente: CABM) Formas de convalidao voluntria Ratificao = ato de sanatria voluntrio, ou seja, a convalidao produzida por uma to de vontade de um agente pblico competente, que supre o vcio de competncia de um ato administrativo anteriormente praticado. Reforma = ato de convalidao pelo qual so verificados determinados vcios, normalmente de formalidade, que no comprometem direitos dos administrados, mas que esto em desconformidade com a lei. So extirpados esses vcios e o ato comporta aproveitamento lcito com efeitos retroativos. Exemplo: decreto que declare de utilidade pblica para fins de desapropriao determinada rea tem que preencher determinados requisitos formais (matrcula no RGI, especificar confrontantes, etc). Se faltar um desses requisitos, mas no impedir o conhecimento pblico e pelo proprietrio de que a rea objeto da declarao, pode existir uma reforma do decreto expropriatrio com a sanatria do vcio formal, que na comprometeu nenhum direito do administrado. Converso = consiste na metamorfose, transformao de uma ato administrativo com um determinado objeto em outro ato administrativo com objeto distinto, sendo que, no necessariamente, o objeto do primeiro ato era ilcito. Ocorre que ao to no podia ser praticado naquelas circunstncias. com aquele objeto. Exemplo: nomeao de servidor pblico para ocupar cargo de provimento efetivo e este no realizou o concurso. O ato seria invlido. Pela converso, o ato de nomeao de algum de um cargo efetivo, seria convertido para um cargo em comisso. Para CABM, isso no sanar o vcio, mas sim praticar um outro ato, no havendo que se falar em sanatria. Convalidao Involuntria A Lei 9874/99 estabeleceu, em seu art. 54, um prazo decandencial para que a Administrao Pblica possa anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos administrados. Art. 54 O direito da Administrao de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados. 1 No caso de efeitos patrimoniais contnuos, o prazo de decadncia contar-se- da percepo do primeiro pagamento.
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2 Considera-se exerccio do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnao validade do ato. A m-f limita o ato de sanatria. Esta espcie de sanatria involuntria porque ela no decorre de um ato de vontade da Administrao Pblica que convalida o ato eivado de nulidade, mas sim de uma inrcia da Administrao combinada com o decurso do tempo. Se o ato no decorreu de m-f seja do administrado, seja da Administrao, passados 5 anos da data do ato, a Administrao decai do direito de promover a invalidao de um ato seu, ressalvada a m-f. Alguns questionamentos que a leitura deste dispositivo enseja: 1 questionamento: O prazo de 5 anos aplica-se somente no mbito da Administrao Pblica federal, como decorrncia do princpio de que cada ente federativo legisla sobre seu Direito Administrativo, ou esse prazo de 5 anos um prazo geral, aplicvel a todos os mbitos federativos? Diogo de Figueiredo sustenta que esta norma de direito civil e, conseqentemente, aplicvel a todos os entes federativos. O prof no compreende esse posicionamento. O entendimento da PGE no sentido de que, se houver a previso do prazo, em mbito estadual, (como, por exemplo, a lei do processo administrativo do Estado de SP) para que a Administrao Pblica anule seus atos, esse prazo se aplica porque a tese de Hely Lopes Meirelles encontra-se superada. Hely defendia a impossibilidade de qualquer limitao legal ao direito da Administrao de anular os seus atos eivados de ilegalidade. Para ele, a ilegalidade nunca convalesce pelo decurso do prazo. A viso de Hely est superada porque, hoje, se entende que o legislador pode, considerando a proteo da segurana jurdica dos administrados estabelecer um prazo para anulao dos atos pela Administrao. Se d o prazo de 5 anos para a Administrao promover o controle da legalidade dos seus atos, mas, depois dos 5 anos, se prestigia mais a segurana jurdica do que a legalidade. Quando dois princpios esto na mesma estatura constitucional, se entende que a lei pode limitar o direito da Administrao Pblica de anular esses atos. No entanto, preciso que a lei da unidade federativa faa essa previso. Concluso: o art. 54 da lei do processo administrativo federal aplicvel apenas em mbito federal. Se no houver lei no Estado, vale a regra geral, que a inexistncia de prazo e, portanto, a possibilidade de anulao sem limitao temporal. Outros autores, antes da edio da Lei 9784/99, em mbito federal, sustentavam que, pelo princpio da isonomia (tratar igualmente iguais, ou seja, Administrao e administrados estariam equiparados), por fora do Decreto20910/32 o prazo para que as pretenses fundadas em direito pessoal dos administrados em face da Administrao estavam sujeitas ao prazo de prescrio qinqenal, pelo princpio da isonomia, ao atos administrativos tambm se sujeitariam a este prazo. Este entendimento est superado. O princpio da isonomia vazio: pensar em igualdade pressupe imaginar a situao e pensar se a igualdade no se alcana pela desquiparao. 2 questionamento: Qual a natureza jurdica deste prazo: decadencial ou prescricional? A lei fala que a Administrao Pblica decai do seu direito em 5 anos.
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Para Diogo de Figueiredo, isso regra de prescrio, porm ele no explica muito bem o porqu desta classificao. Afeta o direito da Administrao de anular os seus prprios atos e tambm o poder do Judicirio de faz-lo. uma convalidao pelo decurso do prazo ampla. norma prescricional de natureza civil e, assim, se aplica a competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil (art. 22, I, CF) e, por fora disso, esta norma seria aplicvel em todos os nveis federativos. Para ele, as legislaes estaduais, municipais e distritais podem prever prazos menores para que o direito anulao se exera, somente pela Administrao e, para o judicirio, o prazo o fixado na lei federal. O prof entende que o legislador foi tcnico ao dizer que decadncia. Enquanto os Estados no fizerem a opo, vale a regra geral de que no h prazo para a Administrao anular os seus prprios atos. Se os Municpios, Estados e DF fizerem a opo, esse prazo ser aplicvel porque essas leis so constitucionais que protegem, de um lado, a legalidade e, de outro, passados 5 anos, a segurana jurdica e a boa-f dos administrados. OBS: Uma observao importante refere-se natureza do ato de convalidao ser de ato plenamente vinculado ou de ato discricionrio. Mesmo aqueles autores, como CABM, adotam o entendimento que, em regra, a convalidao ato vinculado, mesmo quan1do o administrador tem que realizar uma ponderao de princpios no caso concreto. Porm, h uma exceo. Quando h vcio de competncia (ato pode ser ratificado) e o ato praticado for discricionrio, a opo entre ratificar o ato ou invalid-lo discricionria. Isso decorre do fato de que a autoridade que vai convalid-lo continua tendo o poder discricionrio de escolher se aquele ato deve ou no subsistir no mundo jurdico. Portanto, h uma exceo regra de que a convalidao sempre vinculada, porque, na origem do ato praticado, ele era discricionrio e, agora, ele ser revisto pela autoridade verdadeiramente competente que vai reformular o juzo de convenincia e oportunidade. Vcios passveis de convalidao pelo decurso do tempo A Lei 9784/99 fala do prazo de 5 anos, salvo comprovada m-f. A exceo, portanto, aberta pela lei para o prazo fulminar o direito apenas a m-f do administrador ou do administrado. CABM, no entanto, em posio solitria na doutrina, fala em atos inexistentes, defendendo que estes no poderiam ser convalidados, nem pela sanatria voluntria, nem pelo decurso de 5 anos. Atos inexistentes seriam os crimes ou atos eivados de uma ilicitude extrema praticados pela Administrao. Exemplo: ordem de superior hierrquico para seu inferior para torturar preso em delegacia. Ele entende que esses atos seriam inconvalidveis. O prof concorda com a impossibilidade de convalidao, mas seria caso de aplicao de m-f (art. 54, lei 9784/99). ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Presuno de legitimidade. Imperatividade;
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Exigibilidade; Auto-executoriedade. A) Presuno de Legitimidade Este princpio de Direito Administrativo desdobramento de um princpio maior que o prof Lus Roberto Barroso chama de princpio da presuno de legitimidade dos atos do Poder Pblico, sejam atos de natureza administrativa, legislativa ou jurisdicional. Princpio da presuno da constitucionalidade das leis Princpio da presuno de legitimidade dos atos Princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos do Poder Pblico Em ambos os casos a presuno relativa, ou seja, iuris tantum, por admitir o reconhecimento em sentido contrrio. O princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos comporta um duplo aspecto nesta presuno: - presumem-se relativamente reais os fatos em que se embasa o ato administrativo. o que alguns autores chamam de princpio da realidade dos motivos. Aplica-se aos fatos e a sua adequao lei. - presumem-se legais os diversos aspectos do ato administrativo, ou seja, legalidade daquilo que no propriamente ftico, mas, especificamente, jurdico. Aspectos jurdicos do fato. Uma parte da doutrina costuma apontar como fundamento do princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos o princpio da separao de poderes. Defendem que, por fora da previso constitucional de que ao Executivo, precipuamente, e aos demais poderes, residualmente, compete o exerccio da funo administrativa, a separao de poderes contm um princpio implcito de legitimidade dos atos que o Poder Pblico exerce no desempenho dessa funo como pressuposto lgico do seu exerccio efetivo e eficiente. Em outras palavras, algo que deve ser o ponto de partida de qualquer sistema constitucional que o Poder Pblico exera as suas funes dentro dos limites constitucionais e legais, como algo que prprio da distribuio de tarefas entre os poderes de Estado. O prof no concorda com este posicionamento: a simples distribuio constitucional de competncias no fundamento suficiente para a presuno de legitimidade, seja das leis, seja dos atos administrativos. A Administrao Pblica, embora profissionalizada, exerce uma poro importante da soberania estatal, sobretudo em pases em que o chefe da Administrao eleito pelo povo. Conseqentemente, os atos administrativos, por manifestao de representantes do povo, devem ser presumidos, compatveis com as leis inferiores at a prova em contrrio. Portanto, esta presuno tem mais haver com o princpio democrtico (respeitar a vontade de quem formula a vontade do povo, em seu nome) do que com o princpio da separao dos poderes. B) Imperatividade
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prprio do regime jurdico administrativo o exerccio do poder de imprio, ou seja, a possibilidade da Administrao Pblica constituir os administrados em obrigaes de forma unilateral e independentemente da sua aquiescncia, da sua vontade. C) Exigibilidade D) Auto-executoriedade Exigibilidade a possibilidade de a Administrao valer-se dos meios legais para impor o seu poder de imprio, ou seja, de lanar mo de meios legais para fazer cumprir o atributo da imperatividade dos seus atos. A exigibilidade pode se manifestar por meios indiretos ou diretos. Em alguns caos a lei admite apenas a exigibilidade por meios indiretos no plano administrativo. So os casos em que a lei estabelece a obrigatoriedade da Administrao obter o concurso do Poder Judicirio para leva a cabo a exigibilidade dos seus atos. Isso no significa que o ato no tenha exigibilidade, mas ele no tem o atributo da auto-executoriedade. Em alguns casos h o poder de exigir e o poder de fazer valer a exigncia, assim, a exigibilidade se traduz em auto-executoriedade. Em outros casos, h o poder de exigir, mas no h o poder de dar cumprimento efetivo exigibilidade, precisando do Judicirio. Exemplo: cobrana de multa. Diferenciao de atos auto-executrios e atos no auto-executrios. A doutrina aponta dois critrios: - quando a lei expressa em dizer que a Administrao far, adotar, usar os meios necessrios para fazer cumprir os seus atos; - casos em que, qualquer atuao administrativa dependente do Poder Judicirio seria incua e no efetiva, principalmente nas situaes de urgncia. Estes casos autorizam a Administrao Pblica atuar, independentemente da atuao do Poder Judicirio.
Vamos comear a aula de hoje traando um quadro sistemtico das hipteses de extino dos atos administrativos. Podemos dizer que os atos administrativos em geral se extinguem de cincos formas distintas, so as seguintes:
1. A primeira delas, pelo advento de seu termo aplicado quelas hipteses em que o ato praticado com a definio de um termo final, ex: deferimento de um perodo de frias ou de um perodo de licena a um servidor pblico um ato administrativo que contm em seu bojo a fixao de um termo final certo que com o advento de seu termo o ato se extingue de pleno direito. De outra forma, ainda quando no houver a fixao no prprio ato administrativo de um termo final, o ato se extingue por razes bvias, quando se d o exaurimento/esgotamento de seus efeitos jurdicos naturais. Por exemplo, os atos se realizam de uma s vez, com a sua execuo material, imaginem a hiptese que a
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administrao determina a demolio de uma determinada construo irregular, numa rea de proteo marginal de uma lagoa ou rio. A operao material de cumprimento deste ato administrativo extingue pelo s fato de seu cumprimento, se sua realizao no mundo material uma hiptese de exaurimento de efeitos. 2. Outra hiptese de exaurimento de efeitos aquele em que embora no haja prefixao de um termo como na primeira hiptese h uma delimitao de produo de efeitos vinculada a um determinado evento, a uma determinada circunstncia. Ex: autorizao para prtica de comrcio numa determinada rea durante a durao de um determinado evento que no se sabe ao certo quanto tempo pode durar. Tanto que realizado o evento, e o ato que estava condicionado quele evento se extingue s em razo deste fato. As hipteses tecnicamente mais complexas de extino dos atos administrativos, so as hipteses de cassao, revogao e de invalidao (o prof. prefere este termo ao termo anulao). 3. Cassao do ato administrativo a extino do ato que fora concedido sob condio de um determinado comportamento dos administrados e que, comportamento esse, for descumprido. Ex. Um ato de consentimento de polcia (primeiro ato do ciclo de polcia) que condiciona o exerccio da liberdade individual pelo particular ao consentimento /assentimento da administrao. H determinadas hipteses legais em que o ato de consentimento da Administrao pode ser praticado sob condio de que o administrado beneficirio deste mesmo ato se comporte determinada forma. Ex da aluna: no sei se seria o caso de uma licena ambiental, em que o sujeito teria que satisfazer vrios requisitos? Professor complementa: licena para construir ou para funcionamento de estabelecimento qualquer numa rea que s permite o funcionamento de determinado tipo de estabelecimento, ou explorao de determinado tipo de atividade econmica. Ex: clssico : licena para explorao de determinado estabelecimento cuja atividade lcita, e da o estabelecimento acaba descambando para uma atividade ilcita. Exemplo clssico da licena para funcionamento de clnica qualquer que acaba descambando para uma casa de tolerncia. (Mas esse exemplo, na realidade, envolve uma ilicitude no prprio objeto da atividade, logo esse exemplo clssico que est em todos os tratados no parece ao professor o mais adequado). O exemplo clssico seria aquele de licena de funcionamento de determinado estabelecimento que traz em si a condio da observncia por ex. do zoneamento urbano se naquela rea no se pode explorar outra atividade que no aquela definida na lei que estabelece o zoneamento urbano, o ato de licena dever ser CASSADO por um descumprimento da condio implcita no ato de consentimento da Administrao que licenciou o particular para sua explorao.
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Por fim, chegamos s duas hipteses mais importantes pela sua incidncia prtica que so: a
REVOGAO e a INVALIDAO. E aqui revemos velhos conceitos

Na
que todos na graduao j aprenderam.
REVOGAO
temos a extino de atos administrativos plenamente
vlidos em razo de convenincia e oportunidade administrativa. Ou seja, pela formulao de um juzo discricionrio do administrador de que aquele ato, apesar de validamente praticado, no deve subsistir produzindo efeitos no mundo jurdico. O fundamento da revogao um critrio puro e simples de convenincia e oportunidade administrativo. E deve ser, como qualquer outro ato administrativo decisrio, devidamente motivado. A revogao ato privativo da Administrao Pblica, s a Administrao pode revogar atos administrativos. Convm lembrar que quando nos referimos Administrao, detentora dessa prerrogativa de revogar atos administrativos que considere inconvenientes ou inoportunos, estou me referindo aos rgos exercentes de atividades administrativas, funo administrativa ainda que no rgos do poder executivo. S a Administrao Pblica de qualquer um dos poderes, inclusive os rgos constitucionalmente autnomos como o MP, e o Tribunal de Contas. Pode um juiz revogar um ato administrativo? (boa pergunta para prova oral) A resposta : Sim, desde que esse juiz esteja lotado num determinado cargo, cuja esfera da competncia se encontre a prtica de atos administrativos e no de atos tipicamente jurisdicionais. Exemplo: diretor do foro, o professor conta que houve um tempo em que o Diretor era mulher, uma juza, e que editou uma norma administrativa de freqncia do foro fundada na lei que prev o respeito dignidade ao decoro da justia. Essa norma de freqncia do foro, no entender dela, atendia dignidade e ao decoro do poder judicirio e impunha a todas as mulheres freqentadoras do Foro ao uso de saias abaixo do joelho. Esta norma foi reputada por alguns como possivelmente ilegal, mas foi uma interpretao da juza. Ela foi to criticada que, apesar de considera-la vlida, a um certo momento, considerou-a inconveniente e inoportuna. Essa norma foi simplesmente revogada. um exemplo de um ato emanado de um rgo judicirio no exerccio de funo administrativa, entendeu que o ato apesar de lcito, no deveria ter sido mantido em vigor, e o instrumento que o direito administrativo fornece ao administrador pblico para retirar atos administrativos vlidos e que pelas circunstncias se tornam inoportunos a revogao. Em decorrncia lgica, da circunstncia de a revogao ser um instrumento de extino de atos administrativos vlidos por inconvenincia ou inoportunidade a juzo discricionrio do administrador, que seus efeitos temporais so sempre prospectivos, futuros. Ou seja, possuem efeitos ex nunc que se produzem a partir da data da revogao. A eficcia do ato se d a partir da data de publicao do ato de revogao do rgo oficial. Isso porque, na linha do tempo imaginria,
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se o fundamento da revogao no a invalidade, portanto desde sua edio at o momento em que revogado, o ato administrativo produziu efeitos vlidos, logicamente, os nicos efeitos que no mais se produziro sero os efeitos dali em diante. Portanto, ex nunc. Pergunta que se coloca necessariamente diante o ato de revogao:
Quais os
atos suscetveis de revogao e quais os atos administrativos insuscetveis de serem revogados?

A revogao, por envolver critrio de convenincia e oportunidade do administrador, necessariamente se aplica aos atos de contedo parcialmente discricionrios, portanto, deve haver um aspecto discricionrio no ato administrativo que justifique sobre ele formular o administrador pblico o juzo de convenincia e oportunidade donde se conclui que: 1- atos plenamente vinculados so insuscetveis de revogao, por qu? Que se todos os elementos do ato administrativo se encontrarem prvia e expressamente previstos na lei e sobre eles, no momento da prtica do ato, o administrador no exerce nenhum juzo de convenincia e oportunidade, da mesma forma, o administrador no poder exercer esse juzo de convenincia e oportunidade no futuro, retirando esse ato do mundo jurdico. A vinculao plena do ato, (o professor prefere denominar os atos vinculados de atos plenamente vinculados e aqueles atos comumente chamados de discricionrios de atos parcialmente vinculados , ou com aspectos discricionrios) no comporta juzo de convenincia e de oportunidade no momento de sua prtica e, conseqentemente, no comportam juzo de convenincia e de oportunidade em qualquer momento de que esteja em vigor. Ex: No preenchimento dos requisitos legais para obteno de licena chamada pela lei de registro profissional, como o nosso registro na OAB como bacharis em direito surge para ns, como bacharis, o direito subjetivo prtica desse ato pela OAB. A licena o ato de consentimento que a Administrao Pblica, no exerccio do poder de polcia, atesta/assevera, o preenchimento dos requisitos legais por um administrado interessado, bacharel em direito, aprovado no exame da Ordem, e preencheu os demais requisitos legais. Esse ato no est sujeito a nenhum juzo de conv.e oportun. Preenchidos os requisitos legais, ele deve ser realizado e, conseqentemente deste dever, surge para o administrado, o direito subjetivo a esta licena - no exemplo, seria a licena profissional. Em nenhum momento, na existncia do ato de licena, pode o presidente da seccional da OAB, ou do Conselho Federal da OAB, exercer qualquer juzo de convenincia e oportunidade sobre o ato, e a lei no estabelece que esse ato tenha qualquer aspecto discricionrio. Trata-se de um ato vinculado, e, como tal, insuscetvel de revogao. exauriram seus efeitos, j cumpriram na prtica, o seu propsito. Alm disso no so passveis de revogao, atos administrativos que, apesar de terem uma poro discricionria, j
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Exemplo: no so suscetveis de revogao: 1) que Ex: Atos embora Autorizao vinculados no de (tendo totalmente uso passado ou no j sobre exauridos exauridos o qual seus seus ela foi efeitos);e efeitos). concedida.
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2) Os que j exauriram seus efeitos, j cumpriram seus efeitos, esgotaram-nos. (por excluso: atos vinculados o prazo
Outro ex: Frias de servidor j gozadas. Embora as frias sejam direitos constitucionalmente assegurados ao trabalhador, e aos servidores pblicos, o momento de sua concesso a poro discricionria do ato, algo sujeito convenincia e oportunidade do administrador, superior hierrquico, definindo o momento de gozo das frias. Ele pode at solicitar que seus servidores realizem uma escala de frias , mas a concesso do momento das frias ato discricionrio do administrador. E se essas frias j foram, no entanto, gozadas, no so mais suscetveis de revogao - uma questo lgica. A ltima forma de extino dos atos administrativos comumente chamada pela doutrina de anulao. Mas esse termo como suscita a partir do direito privado uma dvida entre anulabilidade e nulidade, sendo a anulao o desfazimento do ato anulvel e a nulidade o desfazimento do ato eivado de uma nulidade absoluta, prefervel, do ponto de vista do prof., no direito administrativo, designar o termo apenas usando a expresso genrica invalidao Primeiro porque evita essa confuso terminolgica e segundo porque deixa claro que a hiptese distinta de todas as outras porque na invalidao, o fundamento da extino do ato um vcio com defeito de legalidade no sentido mais amplo que se puder conceber. Legalidade significando a legalidade constitucional, significando a legalidade propriamente dita de violao a letra da lei, significando inclusive a violao de atos administrativos normativos re q regem determinada esferas da administrao publica. Portanto, contrariamente revogao, em que a extino se d por critrio de discricionrio, de convenincia e oportunidade, como forma de extino de atos administrativos vlidos. A anulao que prefervel chamar de invalidao, uma forma de extino vinculada de atos administrativos eivados de algum vcio de legalidade. Como conseqncia desse fundamento da extino do ato na invalidao, ns temos distines em relao revogao no que se refere ao sujeito habilitado a pratic-lo, e aos efeitos temporais que a invalidao, como regra, sujeita a diversas excees, produz.
Com relao ao sujeito habilitado a invalidar atos da administrao pblica, ns temos que tanto a Administrao quanto o poder judicirio podem
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faz-lo. Isso foi declarado numa famosa Smula n. 473 STF. No Brasil, apenas na dcada de 40 que foi pacificado pelo STF. At ento, a Administrao Pblica tinha que ir ao Judicirio solicitar a invalidao de atos administrativos que considerassem ilegais. Em 1943, o STF decidiu o caso pioneiro nessa matria que dizia respeito a invalidao de um diploma, se no me engano, de medicina, que o Ministrio da Educao considerou eivado de vcio de ilegalidade e o STF nesse leading case, afirmou que no direito brasileiro, seguindo a jurisprudncia do Conselho do Estado da Frana, que no apenas o Judicirio, mas tambm a Administrao Pblica, poderia invalidar atos administrativos. Numa sucesso de casos, a matria acabou sendo consolidada nesse verbete 473 do STF. Como decorrncia do fundamento de invalidade, os efeitos temporais da invalidao so, em regra, efeitos pretritos ou retroativos. Todos os efeitos do ato invalidado so tolhidos pela invalidao. Entende-se, como regra, que se o ato invalido, o desde o momento de sua edio. Portanto, ainda que a invalidao acontea em data muito posterior, seus efeitos pretritos so invalidados. O ato retirado do mundo jurdico no momento da invalidao e no mesmo ato h a invalidao de seus efeitos pretritos. Antes de partir pra exceo essa regra, uma tentativa de sistematizao, s pra ter certeza que todo mundo sabe disso como algo to natural como escovar os dentes. Por que que se sistematizou esse conhecimento que a revogao ato privativo da Administrao enquanto a invalidao ato que pode ser praticado tanto pela Administrao quanto pelo Judicirio? ato de invalidao. O Judicirio pode aposentar um servidor do Executivo, apesar do ato de aposentadoria ser vinculado? No, devido competncia ser privativa do Executivo. No pode. Logo aquela no uma resposta totalmente satisfatria, embora parcialmente correta. Por conta do contedo discricionrio do ato de revogao e por conta do contedo vinculado do
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Como que se explica essa construo do Direito Administrativo Comparado e do Direito Administrativo brasileiro de que enquanto a revogao ato privativo do administrador - por administrador se entenda, de novo, agente de qualquer um dos trs Poderes ou MP ou Tribunal de Contas no exerccio de funo administrativa e que a invalidao pode ser praticada tanto pelo Poder Judicirio no exerccio de funo jurisdicional, quanto por administrador pblico de qualquer dos trs Poderes ou MP ou Tribunal de Contas no exerccio de funo administrativa? Auto-tutela administrativa j seria a conseqncia do que ele est perguntando! Quer dizer, a possibilidade da Administrao poder rever seus atos seja por critrio de convenincia ou de oportunidade para que no futuro no produzam mais efeitos, seja por critrio de legalidade, para invalid-los como regra, desde o momento de sua edio, o princpio da auto-tutela administrativa. O que o professor est perguntando por que quando a tutela da legalidade a Administrao atua ao lado do Judicirio e quando h tutela da convenincia e oportunidade, s o administrador pblico pode? Tem a ver com a legitimidade prpria do Administrador Pblico, sim..? (pessoas falando ao fundo tentando responder- inaudvel) A vc pensa como Poder Executivo. O professor acha que a resposta passa pelo princpio da separao dos poderes e da conformao constitucional de competncia entre os diversos poderes entre os rgos que exercem funo administrativa e funo jurisdicional. No qu a diviso de poderes tem a ver com: tornar a revogao algo privativo do administrador pblico e a invalidao ser algo prprio do Judicirio e poder ser praticado pelo prprio administrador? O que a diviso de Poderes tem a ver com isso? (inaudveis respostas) Pelo princpio da separao de poderes h o estabelecimento da distribuio de funes, estas funes comportam em relao escolha daquilo que mais conveniente e oportuno o juzo que vai ser exercido apenas pela
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Administrao Pblica, enquanto que o controle de legalidade exerccio tpico de funo jurisdicional quando provocado, inclusive no direito constitucional brasileiro, de atos da Administrao Pblica. J quanto s opes discricionrias do exerccio de funes administrativas tpicas, o princpio da separao de poderes reza que isso deve ser feito pelos administradores pblicos, certo? A deciso entre alocar recursos pblicos na rea de sade, construindo grandes novos hospitais ou construir pequenos postos de atendimento mdico ou investir em medicina domiciliar uma escolha discricionria de quem gere os recursos da rea de sade salvo naquelas grandes vinculaes (que no Brasil so at mesmo vinculaes constitucionais, determinado volume de recursos que deve ser aplicado em sade nas vinculaes legais, determinado nmero de postos por determinado nmero de habitantes), fora isso, esse juzo privativo do Administrador pblico e uma decorrncia lgica do princpio da separao dos poderes e ainda diria mais, imbricado com o princpio democrtico. O administrador pblico algum que de uma forma ou de outra, tem uma vinculao com a escolha popular maior que o do juiz. A fonte de legitimao do administrador pblico no Brasil se d atravs da escolha direita do Chefe do Executivo, e , portanto, da escolha da cpula da administrao, ou no caso dos pases parlamentaristas, da escolha da cpula da administrao pelo partido vencedor as eleies no parlamento, conseqentemente impor (?) o Primeiro Ministro. Numa ou noutra hiptese, a fonte de legitimao direta para as escolhas discricionrias de convenincia e oportunidade da Administrao Pblica e no do Poder Judicirio. J com relao tutela da legalidade, algum h de dizer : Ah! Mas por que no esta privativa do Judicirio? Porque se entende que todos os Poderes devem zelar pela legalidade dos seus atos. O fato de o Judicirio poder ser acionado para anular/invalidar atos administrativos, no impede que a Administrao se d conta das invalidades existentes em seus prprios atos e ela prpria faa a devida correo com a sua invalidao.
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Produo de efeitos
temporais
do ato
extintivo
consistente na invalidao de atos administrativos

O uso dessas categorias: NULIDADE ABSOLUTA, NULIDADE RELATIVA, E ANULABILIDADE foi adotado aqui apenas para designar autores de posies diversas procuram fazer no momento em que buscam critrios do Direito Civil e adotar nas peculiaridades do Direito Administrativo. Na verdade, como
nulidade absoluta,
o professor se refere
aos atos administrativos eivados de vcio de legalidade, que, por fora da lei, so insuscetveis de convalidao. Ou seja, so aqueles atos administrativos cujos vcios de legalidade so to graves que no resta Administrao ou ao Poder Judicirio seno invalid-los com efeitos retroativos efeitos ex tunc. Para isso, parte da doutrina faz essa associao desses atos administrativos com o vcio de nulidade absoluto. uma nulidade insuscetvel de qualquer sanatria. Em quais casos vocs, diante de um vcio de legalidade, estaro jungidos como administradores pblicos, a invalidao com efeitos retroativos, colhendo todos os efeitos j produzidos pelo ato? Evidentemente naquelas hipteses em que a lei assim a declare, naquelas hipteses em que a lei expressa e determina a invalidao total, que a regra no direito brasileiro, isto , a invalidao com efeitos ex tunc. E naquelas hipteses que a lei apesar de ser silente, e que seria logicamente impossvel a reproduo do ato no presente com efeitos vlidos- ex: doutrina cita o caso de um ato praticado com objeto ilcito: Ato concreto = imaginem que o estatuto dos servidores pblicos do Municpio X, contenha a seguinte penalidade passvel de aplicao aos servidores: advertncia verbal, advertncia escrita, suspenso com prejuzo de vencimentos e demisso (mais grave). Imaginem que ao final de um processo administrativo que se apurou desfalque de R$1000, 00, o secretrio chefe da pasta em que se lotava o servidor, aplica-lhe uma sano pecuniria de
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multa equivalente a r$1000,00. A pena de sano pecuniria no era prevista na legislao de regncia, na legislao estatutria municipal, o contedo do ato era impor ao servidor penalizado o pagamento dessa sano pecuniria que, no entanto no havia previso legal, logo, o objeto no caso era ilcito. Pergunto a vocs, existe alguma alternativa diante desse caso, seno a invalidao do ato com efeitos pretritos e a prtica de outro, ainda que o servidor tenha isso boca do caixa, pedido uma guia e pago a quantia de mil reais? Esse ato suscetvel de convalidao, isto , sanado no presente ? Se ele for reproduzido no presente, ele vai conter o mesmo vcio, no h outra possibilidade seno a invalidade do ato que aplicou a multa com a devoluo do dinheiro pago pelo servidor, se que j foi pago, e a prtica de outro ato- esse sim prevista na legislao estatutria local. Lembrem-me em relao a isso quando tiver explicando converso como hiptese de sanatria, que na converso, talvez, se pudesse cogitar de uma sanatria do objeto- e por isso concorda o prof. com autores como Celso Anto. B. de Melo, como o caso da Weida Zancaner que defendo a posio de que a converso no sanatria, mas sim, a prtica de outro ato com a converso de seu objeto, passa a ter um ato vlido, pois um ato novo e no o mesmo ato sanado- mas isso eu volto a falar depois.
FALTA DE MOTIVO : Ou ilicitude do motivo. Exemplo: Se simplesmente

o pressuposto do fato no existiu, portanto o ato administrativo praticado baseado neste pressuposto invalido por vcio de motivo no h que fazer seno invalidar com efeitos pretritos. A falta do pressuposto de fato no suprvel por nenhum ato posterior pois o fato no vai passar a existir com a prtica de nenhum ato da Administrao a posteriori. Exemplo: multa de trnsito que tem um pressuposto a prtica de infrao que no aconteceu pela vista da falta o lastro de fato. Aplicouse uma sano administrativa que um ato administrativo como qualquer outro, baseado num pressuposto ftico que, luz da legislao de trnsito, autorizava e impunha ao administrador a prtica de ato sancionatrio. Caso tenha faltado o pressuposto ftico, ter-se- que invalidar o ato com efeitos naturais retroativos e
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talvez, se a multa j tiver sido paga, a repetio deste indbito devido ao administrado. Pergunta da aluna: Qual a diferena entre a falta de motivo e motivo errado? Professor: Na verdade a falta de motivo uma espcie de ilegalidade do motivo, de ilicitude. Aquele pressuposto de fato no aconteceu, apesar da Administrao Pblica dizer que aconteceu. Agora, outro tipo de ilicitude a inadequao jurdica do fato. O fato que aconteceu foi um e no outro. uma questo conceitual. Essa a regra do direito brasileiro para os efeitos temporais da invalidao dos atos administrativos, o corolrio lgico do fundamento da invalidao. Se h vcio de legalidade, este vcio de legalidade se manifesta desde o momento da edio do ato. Portanto no momento que essa ilegalidade reconhecida, os efeitos da invalidao retroagem data da prtica do ato. Na moderna teoria do Direito Administrativo, vem primeiramente baseada em fatores pragmticos, de buscar a justia no caso concreto. Em segundo, elaborando esses fatores pragmticos, sofrendo a influncia da moderna teoria dos princpios, vinda do direito constitucional e trazida para o Direito Administrativo sobretudo na Alemanha, vem procurando mitigar os efeitos retroativos do reconhecimento, da declarao da invalidade de atos administrativos em hipteses em que essa invalidao seria absolutamente injusta, colocaria em risco segurana jurdica e boa-f dos administrados. Para isso, existem duas formas de mitigao: Primeira delas: que existe nos casos que alguns autores chamam de anulabilidade em oposio a esta hiptese de nulidade absoluta que o prof. prefere chamar apenas de atos convalidveis ou suscetveis de convalidao so aquelas situaes em que pela lei a Administrao est autorizada a praticar um ato administrativo que venha a sanar essa nulidade existente num outro ato administrativo anterior.
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Essas so as hipteses de convalidao, sanatria, ou saneamento segundo ainda alguns autores, dos atos administrativos.
Em que consiste o ato de CONVALIDAO?

Um ato administrativo praticado posteriormente a um outro ato que venha a sanar o vcio de validade existente nesse ato anterior com efeitos retroativos, portanto, a convalidao a sanatria do vcio de validade com efeitos ex tunc. E que efeitos ex tunc na sanatria so essenciais na prpria definio do instituto que anular um ato e praticar um novo no a mesma coisa de convalidar. Convalidar : atravs de um ato administrativo posterior modifica-lo de alguma forma, para que seus efeitos produzidos no passado sejam validados a posteriori. Pergunta de aluna (inaudvel): Se vc est se referindo lei como legalidade estrita, e a previso na lei como previso casustica, a resposta negativa, o legislador no tem como prever todos os casos em que a convalidao vai ser possvel. Mas se voc estiver se referindo lei como algo mais amplo, como se estivesse se referindo ao Direito, a previso genrica conceitual de hipteses em que a convalidao vai ser possvel, eu te diria que a convalidao s vai ser possvel quando o ordenamento jurdico de alguma forma a admite. E na aula passada, apenas lembrando, que h uma controvrsia forte na doutrina brasileira, que de um lado h doutrinadores vinculados a um entendimento mais antigo e hoje a expresso desse entendimento , do ponto de vista do professor, do professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no sentido de que a convalidao uma opo discricionria da Administrao Pblica, baseada no princpio da economia das formas, da segurana jurdica, que ao administrador pode parecer mais conveniente e oportuno convalidar o ato, portanto, legitimando todos seus efeitos pretritos e portanto, dali por diante aproveitando o mesmo ato. Ou pode tambm validamente parecer mais oportuno e conveniente ao administrador anula-lo, reconhecendo a ilegitimidade de seus efeitos pretritos, e dali por diante praticar um novo ato. Essa, gente, a posio minoritria do direito administrativo brasileiro.
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Porque a posio majoritria entende a convalidao ou a sanatria como ato vinculado = poder-dever do administrador vinculado pela lei. Por qu ??? Pois se entende nessa corrente que: A convalidao gera para os administrados o benefcio que a lei necessariamente visa alcanar e no uma margem de liberdade aberta pela lei para interesses da Administrao, para alcanar interesses do Administrador Pblico na melhor gesto dos negcios administrativos. Portanto, se a convalidao algo que tem sempre em vista a segurana jurdica e proteo da boa-f dos administrados no possvel que seja concebida, por ser direito dos administrados, como poder discricionrio e sim como ATO NECESSARIAMENTE VINCULADO. Ento, para essa corrente, esto a maioria dos administrativistas: Celso Antonio, Weida Zancaner, dentre outros. Que, na verdade quando a lei declara expressamente a possibilidade da convalidao, ou quando a lei ainda que implicitamente a admite, mas do que autorizar, ela impe ao administrador, a sanatria dos atos eivados de nulidade.
Quando a lei no declara expressamente que a nulidade insanvel, ou quando a lei no declara expressamente que a nulidade sanvel, como apartar um caso do outro?
E a vem o critrio lgico que mais ou menos guia para saber nos casos concretos quando a convalidao possvel ou no. Exemplo de ato convalidvel:
Vcios de Competncia, nos casos em que os atos so vinculados. Qual

o argumento lgico favorvel possibilidade da sanatria? Imaginem que vocs, servidores pblicos, solicitaram a aposentadoria em regra concedida pelo Ministro de Estado em relao aos servidores pblicos federais. Mas a lei orgnica
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da sua carreira determina que deve ser praticado pelo Presidente da Repblica. O Ministro de Estado aferiu todos os pressupostos legais, verificou- os presentes e praticou o ato de aposentadoria. Passou, a partir da, 2 anos. Aps, verificou-se a invalidade por vcio de incompetncia. Pode o Presidente da Repblica convalidar o ato, ratificando-o suprindo o vcio de competncia existente no ato originrio praticado pelo Ministro? E se a lei dissesse que o ato era privativo do Presidente da Republica, insuscetvel de delegao ao Ministro de Estado? Qual a ratio dessa possibilidade de convalidao? A
aposentadoria seria concedida da mesma forma, pois o ato vinculado aquele ato em que interessa menos do ponto de vista da legalidade de quem pratica, do que a observncia dos pressupostos legais. Se os pressupostos foram observados, e o Presidente da Repblica ratifica o ato e verifica que esses pressupostos formais legais foram observados, interessa mais o preenchimento desses pressupostos que apenas quem, dentro da Administrao Pblica, o praticou. Portanto aqui, o ato suscetvel de ser repetido no presente com efeitos pretritos, mas agora validamente. No h nada que logicamente ofenda a possibilidade da sua convalidao. Entendam bem: A convalidao pela ratificao do Presidente, o ato passa a produzir seus efeitos vlidos e seus efeitos pretritos so convalidados. Seria profundamente injusto que ao administrado que simplesmente solicitou a aposentadoria, lhe fosse negada a validade de todos os seus dois anos que estava ele aposentado, apenas por um vcio atribuvel pela Administrao. Alguns autores, como Maria Silvia di Pietro, afirmam que a sanatria do vcio de competncia s podem se dar nos casos em que no h competncia privativa em jogo. Ministro de Estado agiu sem delegao, se tivesse havido, teria sido vlido o seu ato, e simplesmente o Presidente pode ratificar pois o ato era suscetvel de delegao ao Ministro de Estado- parece ao professor uma
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viso muito formalista dessa hiptese, mesmo no havendo a possibilidade da delegao, o Presidente da Repblica, como algum que, em ltima anlise, detm a competncia para praticar o ato pode reconhecer a validade dos demais pressupostos legais e simplesmente ratific-lo. Da mesma forma, quando h um vcio de vontade que existiu no momento da prtica do ato que a posteriori, a Administrao, reconhecendo a existncia do vcio de vontade, entendeu que no havia nem desvio de finalidade nem vcio de motivo, ou seja, os pressupostos legais do ato foram observados, a Administrao entendeu que se a mesma fosse rever o ato hoje, sem o vcio de motivo, teria ela praticado da mesma forma. Portanto essa uma hiptese em que o vcio de convalidao supera o vcio de vontade e demais pressupostos legais foram observados. Exemplo: Se existe de fato o risco do prdio ruir, e o Comandante da Defesa Civil se nega a determinar a obstruo daquela via pblica. Um dos moradores, desesperado, se dirige ao Comandante da Defesa Civil e o coage com arma em punho. E ele decreta a interdio da via pblica. No dia seguinte, chega ao conhecimento do comandante da corporao de que houve a coao e de que o ato de interdio est l em vigor. H algum sentido em revogar o ato com efeitos retroativos? E praticar um novo, se o comandante verificar que a interdio da via pblica h de subsistir? Essa uma hiptese que, apesar de ter havido vcio de vontade, ele no contaminou os demais elementos do ato, ou se contaminou eles eram perfeitamente convalidveis que na hiptese se tratava de uma competncia discricionria, e que de acordo com o juzo discricionrio da autoridade que e viu o ato, o mesmo teria sido praticado. Observao vinculado. Pergunta de aluno (inaudvel): professor: retroatividade sempre a exceo e no a regra. H a possibilidade de se reconhecer efeitos pretritos em atos administrativos quando no afetar direitos dos administrados quando parecer da aluna: Ento sempre recair em atos
discricionrios? Resp: No, o exemplo da aposentadoria no discricionrio,
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conveniente Adm, desde que no haja fraude com efeitos pretritos. No necessariamente todos os atos administrativos com efeitos pretritos se resumem convalidao? A resposta aqui no. O meio termo entre o reconhecimento da invalidao com efeitos retroativos e a convalidao, existe a possibilidade do reconhecimento da invalidade e portanto, com a extino do ato, sem no entanto, que essa invalidade necessariamente produza o seu efeito natural que ex tunc. Retroativo. Da mesma forma como na convalidao faz-se uma ponderao entre a preservao da legalidade de um lado e a segurana jurdica e a proteo da boa-f dos administrados e diria, em algumas hipteses, o prprio princpio da moralidade administrativa. De outra forma, diversamente do que acontece na convalidao, no possvel, nesses casos, a sanatria do vcio de legalidade. isso o que diferencia a convalidao do reconhecimento da invalidade sem, no entanto, a produo de efeitos retroativos. Ex.: E aqui os exemplos so mais dramticos pois a lei normalmente silente, e isso se d pela construo administrativa e jurisprudencial usando o critrio de ponderao. Sempre se fez sem a utilizao da pondera;co de princpios. Exemplo- (caso da Vera Lucia Kirdeiko) Ela pediu aposentadoria de boa-f achando que tinha preenchido os requisitos do tempo de servio. Aposentou-se por um ano e meio aproximadamente, depois, no momento de encaminhar o processo administrativo que se concedeu a aposentadoria, verificou-se que ela no perfazia o requisito de tempo de contribuio para a aposentadoria integral. Ela pediu de boa-f e recebeu por um ano e oito meses os proventos de aposentadoria. O que fazer? H uma invalidade por vcio de motivo. O efeito natural seria o efeito ex tunc. E a diria o que? Voc no trabalhou e o ato que concedeu a aposentadoria para voc foi considerado invlido, ento devolva um ano e oito meses de provento de aposentadoria?! Ela no tem o tempo para se aposentar ainda, mesmo contando um ano e oito meses q permaneceu aposentada.
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Parece ao prof.ser evidentemente injusto e violador de outros princpios igualmente constitucionais como o princpio da legalidade, invalidar o ato da aposentadoria com efeitos retroativos, portanto determinar a devoluo dos proventos percebidos dentro desse perodo. Ou seja, no se pode, por um ato do professor, sanar o vcio existente nesse ato anterior, o ato no passvel de convalidao, um vcio de motivo insanvel, no exemplo ela no preenche o pressuposto de fato para a aposentadoria, nem o professor entende tambm ser possvel a devoluo dos proventos de aposentadoria pois ela agiu de boa-f. Nesse caso, ponderando a restaurao da legalidade em termos totais inclusive com a invalidao dos efeitos pretritos e a restaurao da legalidade apenas dali para frente , com a invalidao do ato s dali para frente e a determinao do retorno dela ao servio ativo fez-se uma ponderao entre o princpio da segurana jurdica, baseada na presuno da legitimidade dos atos administrativos, a proteo da boa-f- que, naquele caso era evidentemente era a hiptese, se entendeu que dali pra frente ela no poderia continuar aposentada,pois o ato era invlido, mas dali pra trs, seus efeitos se produziram validamente apenas no que se referia a no devoluo das parcelas pretritas, e o professor invocou tambm o princpio da irrepetibilidade das verbas de natureza alimentcia, se recebidas de boa-f. Se a hiptese fosse diferente: se o procurador tivesse fraudado
uma certido de tempo de servio obtida na OAB e averbada no seu tempo de servio na procuradoria e tivesse obtido sua aposentadoria dessa forma, evidentemente, houve fraude perpetrada pelo beneficirio do ato, o que vocs fariam? Algum responde que subjetivismo... Mas o prof diz que no se trata de subjetivismo. A balana da ponderao entre os princpios a legalidade aqui se impe a proteo da boa-f, segurana jurdica, pela razo bvia de que boa-f no houve! No caso o servidor agiu de m-f. Mesma coisa acontece nos casos de nomeao ilegal em que no h m-f de quem nomeado. A nomeao se reputa legitimamente aprovado em
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concurso pblico, e preenche todos os requisitos legais da nomeao. Pratica os atos presta o servio e percebe os vencimentos, a anulao dessa nomeao a posteriori, no pode de um lado prejudicar os administrados beneficirios pelos atos praticados por esta pessoa nomeada ilegalmente, mas por outro lado, nem pode-se justificar a devoluo de parcelas percebidas por quem trabalhou (seria enriquecimento sem causa da Administrao). De resto todos sabem que reconhecido pelo TST e pelo STF, que se invalida o vnculo (que j era invlido, ex: ausncia de concurso pblico) mas no se decreta a devoluo das parcelas recebidas por quem trabalhou neste perodo. Ou seja, apenas uma manuteno dos efeitos pretritos utilizando-se do juzo de ponderao. Alguma semelhana com alguma inovao recente e inclusive positivada no direito constitucional brasileiro? Sim. No artigo 27 da Lei 9868/99 (na mesma forma que na Lei 9882/99- lei da ADPF). H a permisso de que, nos processos de ADIN e ADC, o juiz constitucional (STF com quorum qualificado) realize a ponderao entre: supremacia da CRFB de um lado e de outro lado, a proteo da segurana jurdica e da boa-f dos administrados. Assim, podem , em algumas circunstncias, sobreporem-se supremacia da CRFB pois so princpios igualmente constitucionais podendo o Tribunal validar efeitos, legitimar os efeitos pretritos, de uma norma que ele prprio est ali declarando inconstitucional. Antes mesmo da edio da lei, o STF aplicou esse entendimento no caso de vencimentos de magistrados, no precedente histrico de Recurso Extraordinrio relatado pelo ento Ministro Francisco Rezek que ento se disse a lei inconstitucional e no h que se pagar nenhuma vantagem remuneratria baseada na Lei, mas to pouco no se h de cobrar aquelas percebidas anteriormente pelos magistrados. Agora, desde 99, no Brasil, existe uma regra expressa que permite esse juzo de ponderao.
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Exemplos de aplicao so dados pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes, que foi o grande mentor da incluso do dispositivo na lei com base no direito constitucional alemo, e a histria da declarao da nulidade sem a pronncia da nulidade, na verdade, sem o reconhecimento da invalidade dos efeitos pretritos da lei. E d um exemplo muito interessante que da inconstitucionalidade integral de uma lei eleitoral que ele diz que haveria uma completa invalidade lgica de invalidar todos os efeitos pretritos, no teriam representantes eleitos pra elaborar nova lei, nem teria como eleger novos representantes para faze-lo. Conseqentemente, a nica possibilidade reconhecer seus efeitos passados se exigir o tribunal constitucional que o parlamento edite uma nova norma. Caso contrrio seria caso de absoluta ingovernabilidade. Essa idia a que inspira a aplicao da invalidade no Direito Administrativo com efeitos que no os retroativos que lhe so prprios. algo diferente da convalidao que a sanatria com efeitos retroativos com o ato subsistindo em vigor j agora com o vcio sanado. S para concluir essa parte de maneira satisfatria, a lei 9784/99 (lei do Processo administrativo Federal) consagra nos seus artigos 53, 54 e 55 esses institutos da seguinte forma: (leitura dos dispositivos) Art. 53 - positiva a auto-tutela administrativa (ler), algo que j constava na Sumula 473 que foi reproduzido aqui no artigo 53, Art.55 previso expressa da Convalidao feita nos seguintes termos (ler o artigo). A lei tratou da convalidao utilizando conceitos jurdicos indeterminados, ou seja, quando no se evidenciar que da convalidao surgir leso ao interesse pblico, nem prejuzo a terceiros, a Administrao poder convalidar os atos administrativos. A lei utiliza conceitos jurdicos indeterminados: Contrariedade ao interesse Pblico ou leso a direitos de terceiros est evitando dizer que no caso concreto o administrador far um juzo de ponderao: e ver o seguinte: possvel reproduzir esse ato logicamente no presente validando seus efeitos
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pretritos sem haver leso a um princpio jurdico maior, se isso for possvel, fundado em outros princpios de mesma hierarquia, o administrador pblico dever praticar o ato convalidatrio. Se a legalidade, naquele caso, superar na balana da ponderao os outros princpios contrapostos, ele no poder convalida-lo. E a restar a ele saber se cai numa hiptese de ponderao de simplesmente validar os efeitos pretritos ou se aplica normalmente a regra de invalidao e tolhe todos os efeitos pretritos do ato. OBS- Em relao ao art. 55: A Administrao Pblica poder convalidar... e a vem professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto e diz: est vendo s!? Estou certo. Fiz parte da comisso... O ato da convalidao discricionrio, tanto assim que o legislador usou o verbo poder e no o verbo dever. Quando o legislador quis definir o ato como um poder-dever, ele diz no art.53 que a Administrao dever anular atos eivados de ilegalidade e poder fazer a convalidao. Esse artigo significa que o legislador adotou a tese do Diogo de Figueiredo em a convalidao sempre ser um ato discricionrio? No, nesse ponto o professor adota parcialmente a interpretao do CABM, alis, em matria de ato administrativo ele tem o melhor texto de ato administrativo no direito brasileiro. Ele diz assim: Se se adota entendimento de que esse poder reflete uma opo discricionria, eu entendo que esse poder inconstitucional. Parece a ele, que onde a lei abre a possibilidade de convalidao , ela ser obrigatria, em funo da segurana jurdica e da boa-f dos administrados ela obrigatria. Se no, se no quiser ser muito contundente, que poder totalmente inconstitucional, pode-se dizer que esse poder um daqueles tpicos poder comuns no Cdigo/Direito civil, cujo poder se entende um verdadeiro dever de agir. Vai poder sim, se preenchidos os requisitos legais autorizando, assim, a convalidao. Seria uma interpretao conforme a CRFB/88. Esse artigo 55 seria na verdade um poder-dever tpico e no uma mera discricionariedade.
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Mencionarei as
trs espcies de sanatria. Ressalvadas as
imprecises terminolgicas que fazem com que autores usem o mesmo termo para designar espcies diferentes de sanatria ou termos diferentes para designar o mesma espcie de sanatria, a grosso modo pode-se dizer que sanatria acontece para convalidar um vcio de competncia com uso de um instrumento chamado
ratificao. Ento a ratificao o ato de sanatria voluntria, ou
seja a convalidao produzida por um ato de vontade de um agente pblico competente que supre um vcio de competncia de um ato administrativo anteriormente praticado. Portanto se naquele caso de aposentadoria havia um vcio de competncia pois era o Presidente e no o Ministro, o agente administrativo com poder legal de agir, a ratificao produzir a convalidao daquele ato com efeito retroativo.
J a
reforma o ato de convalidao pelo qual so verificados
determinados vcios que normalmente de formalidade, que no comprometem direitos dos administrados, mas que esto de conformidade com a lei. So extirpados esses vcios e o ato comporta aproveitamento lcito com efeitos retroativos, exemplo: Um decreto que declara de utilidade pblica para fins de desapropriao determinada rea, vem de acordo com o Dec.Lei 3365 (lei geral de desapropriaes do Brasil), preencher determinados requisitos formais. Matrcula no RGI, descriminar confrontantes, especificar rea etc. Se um dos requisitos faltar, mas no impedir o conhecimento pblico nem o conhecimento pelo proprietrio de que a rea de sua propriedade objeto daquela declarao de utilidade pblica para fins de desapropriao, passar determinado perodo, e com base naquele decreto, a Administrao Publica vai a Juzo e ganha uma liminar de imisso provisria na posse e parece mais do que possvel e permitido que haja uma reforma do ato declaratrio da utilidade pblica para fins de desapropriao ou a sanatria daquele vcio formal que afinal de contas no comprometeu, com efeito retroativo, nenhum dos direitos do administrado que naquela hiptese estavam em jogo. Basta a Administrao publicar naquele ato, a correo do vcio,
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com a retirada do que foi a mais ou o acrscimo do que foi a menos, fazendo meno que aquele ato sanatrio produz efeitos retroativos a data do primeiro ato. Exatamente para que durante esse perodo que se obteve a liminar de imisso provisria na posse no se diga que a liminar dada pelo juiz com fundamento no ato declaratrio de utilidade pblica era invalidada apenas por esse vcio de formalidade no essencial. Ento esse um caso de reforma, espcie do gnero convalidao, e, como tal, produz efeitos retroativos data do ato. RATIFICAO = SANATRIA POR VCIO DE COMPETNCIA. REFORMA = SANAM-SE VCIOS NO ELEMENTO FORMA DO ATO
ADMINISTRATIVO. CABM chama de ratificao o ato de convalidao realizado por autoridade superior, e confirmao o ato praticado pela prpria autoridade. Portanto na confirmao, segundo ele, no existe uma sanatria de vcio de competncia pois a prpria autoridade quem est praticando, mas a sanatria de outro vcio sanvel que a prpria autoridade convalida por fora dessa tal confirmao. Por fim a converso a que desperta maior controvrsia doutrinaria. Em que consiste o ato de CONVERSO? Consiste na METAMORFOSE , na transformao de um ato administrativo com um determinado objeto em outro ato administrativo com objeto distinto. Por exemplo: no necessariamente o objeto do primeiro ato praticado era ilcito. que o ato no poderia ser praticado naquelas circunstncias com aquele objeto. Vou dar exemplos clssicos da doutrina: Se eu nomeio determinado servidor pblico para ocupar cargo de provimento efetivo que pressupe, nos termos da lei, aprovao em concurso pblico em prvio concurso pblico de provas ou provas e ttulos. E esse servidor
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no realizou o concurso nem foi aprovado, esse ato seria invlido. Ao ver do prof. h um pressuposto ftico-jurdico que contamina esse ato. Pela converso transforma-se o ato de nomeao de algum de um cargo efetivo para um cargo em comisso. Diz o CABM, no tem nada a ver com sanatria ou converso: praticar outro ato com efeitos retroativos! Eu posso nomear o Bruno para ser assessor do Presidente do Tribunal Regional federal com efeitos retroativos a 1/maro, ou posso reconhecer que apenas aquele ato que o nomeou para ser juiz auxiliar da Presidncia por enquanto ele no foi aprovado, esse ato invlido. Parece correto ao professor a ponderao do CABM que a converso no espcie do gnero convalidao, mas sim a transformao de um ato cujo objeto naquelas circunstncias saiu truncado, fazia com que o ato fosse invlido o tipo de objeto. Portanto, pela converso de um ato de nomeao de algum para cargo efetivo em cargo em comisso pode-se colher os efeitos pretritos apenas com esse esclarecimento. Claro para quem como o CABM o ato de converso no ato de convalidao, nomear algum com efeitos pretritos espcie de ato administrativo com efeito retroativo que no ato de convalidao. Essa a coisa mais comum do mundo no incio de governo novo, a nova administrao nomeada sempre dia 1 de janeiro, e todo mundo nomeado com efeito retroativo ao dia 1 de janeiro do ano que comeou aquela administrao. E, para concluir : a ltima novidade nessa matria da Lei 9784/99 foi estabelecer um
prazo decadencial para que a Administrao

de que decorram
Pblica possa anular os atos administrativos
efeitos favorveis aos administrados. o que diz o 54 caput: prazo de 5 anos da data em que foram praticados, salvo comprovada a m-f. De novo a m-f limitando a aplicao de um ato de sanatria diz-se que essa espcie de sanatria involuntria, pois ela no decorre de um ato de vontade da Administrao que convalida o ato eivado de ilegalidade mas sim de uma inrcia
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da administrao combinada com o decurso do tempo. Se o ato no decorreu de m-f, seja de m-f de administrado que perpetrou algum tipo de fraude, seja de m-f da Administrao que visou beneficiar algum ainda que sem o concurso desse algum, de um ou de outro fator impeditivo da fluncia desse prazo, passados 5 anos da data do ato, no pargrafo 1 resolve uma questo que se viu de antemo que daria problema: (ler dispositivo) decidiu-se o fulano deveria receber tal vantagem- logo a partir deste pagamento primeiro pagamento se conte esses 5 anos, e ningum vai pretender que esse prazo se renove a cada pagamento de antemo o pargrafo resolveu esse impasse possvel. Passados esses 5 anos a Administrao Pblica decai desse direito de promover a invalidao de um ato seu, salvo se comprovada a m-f do agente da administrao ou do prprio administrado. Perguntas importantes que essa redao desse dispositivo enseja:
1. Esse prazo de 5 anos se aplica apenas Administrao Pblica Federal? Como decorrncia do princpio de que cada ente poltico legisla sobre seu direito administrativo? Ou este prazo de 5 anos prazo geral? Diz DFMN que esta seria uma norma de Direito Civil e conseqentemente aplicado a todos os mbitos federativos.
O entendimento que prevaleceu da PGE e que passou pelo professor a pouco tempo foi o de que: se esse dispositivo for reproduzido em mbito estadual, como houve na lei de processo administrativo do Estado de So Paulo, previso do prazo para que a Administrao anule seus atos, esse prazo se aplica. A tese do Prof Hely Lopes est hoje superada- era da impossibilidade de qualquer limitao legal ao direito da Administrao de anular seus atos eivados de ilegalidade , a ilegalidade nunca convalesce pelo decurso do prazo, que seria inconstitucional qualquer lei que viesse por afronta a princpio constitucional. Essa viso est superada!
Considerando os princpios da segurana jurdica da proteo boa-f dos administrados, passados os 5 anos, que se d para a Administrao promover o controle da legalidade de seus atos, e depois desse prazo, se prestigia mais a segurana jurdica do que a legalidade, sendo os dois princpios de estatura constitucional, se entende que a lei pode limitar o direito da Administrao de anular esses atos. No entanto, preciso que a lei da unidade federativa preveja! Logo, o artigo aplicvel apenas no mbito federal, pois se no houver previso legislativa do estado, valer a regra geral que a possibilidade de anulao sem limitao temporal pela inexistncia de prazo.
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H quem diga o seguinte: Antes da edio da lei 9794, alegava-se o princpio da isonomia, tratar-se igualmente a Administrao e o administrado (que estariam aqui em tese equiparados), que, por fora do Decreto n. 20910/32, o prazo para que as pretenses fundadas em direitos pessoais dos administrados em face da Administrao Pblica sejam deduzidos e so sujeitos ao prazo de prescrio qinqenal (5 anos) pelo princpio da isonomia, os atos da Administrao Pblica favorveis ao administrados, convalesceria aps passados 5 anos, independentemente de norma expressa nesse sentido uma tese que ao professor exagerada! Mas h autores de peso que a defendem. O professor acha que sempre possvel diferenciar a pretenso de algum em face da Administrao, com o poder da Administrao Pblica de anular seus atos eivados de ilegalidade. Portanto, anular um ato da Administrao que ela prpria reconhece como ilegal, ago com um valor intrnseco e superior s pode ser mitigado se for pela lei porque a pretenso indenizatria de algum administrado face Administrao. Por isso no me parece que o princpio da isonomia se aplica nesse caso. Vocs sabem que o princpio da isonomia um princpio juridicamente vazio, se pensarem em igualdade em que situao? Ao pensar que a igualdade maior se alcana pela desequiparao! Bom, viola o princpio da isonomia? Ao ver do Prof. no! Significa tratar desigualmente entes naturalmente desiguais! So direitos diferentes, mas fizemos a meno dessa teoria que importante saber. O segundo problema : Qual a natureza jurdica desse prazo? de decadncia mesmo esse prazo expresso na lei? Ou de prescrio? E a relevncia prtica todos ns sabemos que as regras aplicveis so diferentes. DFMN diz que so regras de prescrio. No curso de sua autoria, ele no explica muito bem, mas algum saberia explicar o por qu? pretenso a ser deduzida ou um poder-direito potestativo de realizar alguma coisa? O professor entende que a lei foi tcnica, e quando a mesma diz que decadncia, decadncia o . um poder de agir juridicamente autorizado e deve ser exercido em um determinado prazo, a usar o termo l do Direito Civil = DIREITO POTESTATIVO. Logo, o prazo de decadncia, nem se interrompe nem se suspende, portanto decadencial. O professor DFMN prazo prescricional e diz o seguinte: prescrio e mais do que isso, afeta o direito da Administrao de anular os seus prprios atos e o poder do Judicirio tambm de faze-lo. uma convalidao pelo decurso do prazo ampla, ningum por ao popular pode obter pelo Judicirio a invalidao. Segundo, norma prescricional de natureza civil- o professor no entende o porqu disso. E a por ser norma de natureza civil, e da se aplica a competncia legislativa privativa da Unio do art 22 inc.I da CRFB, e da seria aplicvel em todos os nveis federativos. E ele diz que as legislaes Municipais, Estaduais e distritais podem prever prazos menores para que o direito a anulao se
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exera, mas prazos que no abrangem ao Judicirio, so prazos introversos s Administraes. Mas o prazo do Judicirio sempre ser o prazo fixado na lei federal. Data vnia, isso contraditrio, se norma de direito civil fundada no artigo 22, I da CRFB/88, matria de competncia privativa da Unio, e, sendo assim, Estados, e Municpios e DF no poderiam legislar sobre essa matria. Se podem legislar, matria administrativa, e evidentemente o art.54 da lei federal somente se aplica Administrao Pblica Federal e no as dos outros entes. A legislao federal fez uma opo, e enquanto os outros entes assim no o fizerem, vai recair na norma geral: no haver prazo. Se os Estados, Municpios e DF fizerem essa opo, esse prazo ser aplicado, so constitucionais esses prazos! O professor acrescente que o prazo parece a ele ser prazo decadencial do direito, interferindo, assim, na possibilidade de o administrado no poder pleitear administrativamente a anulao do ato. Se fosse o prazo prescricional, o administrado somente teria afetada a sua pretenso jurdica, e no este o entendimento. Duas observaes gerais sobre a primeira parte da aula: 1) Relativa a natureza de ato de convalidao ser de ato plenamente vinculado ou ser ato discricionrio. Mesmo aqueles autores que adotam, como CABM e Weida Zancaner, o entendimento que em regra a convalidao em regra ato vinculado e mesmo quando o administrador tenha que realizar uma ponderao de princpios pois isso no transforma o ato em discricionrio e a ele vai encontrar a melhor soluo que a ponderao vai dar ao caso concreto. Porem h uma exceo, que eu esqueci de mencionar. Eu esqueci de dar uma exceo: quando h vcio de competncia e o ato praticado foi ato discricionrio, vejam s, como vcio de competncia, como outro qualquer em regra, o ato passvel de convalidao por meio de ratificao. S que, como o ato, pelo seu contedo, tem uma poro discricionria, a opo entre ratificar o ato ou simplesmente invalid-lo ser discricionria, pois a autoridade que vai convalid-lo continua tendo o poder discricionrio de escolher se aquele ato deve ou no subsistir no mundo jurdico. Portanto aqui, h uma exceo regra, no entendimento desses autores de que a convalidao sempre vinculada pois na origem o ato praticado, era discricionrio, e sendo revisto pela autoridade competente que ir, digamos assim, reformular o juzo de convenincia e oportunidade. Se essa autoridade detm a competncia legal de fato entender que conveniente e oportuno que o ato seja mantido, vai convalidar o ato. E se entender o contrrio, vai simplesmente invalid-lo. A segunda observao diz respeito a natureza do vcio pelo decurso da tempo. A natureza dos vcios passveis de convalidao pelo decurso do tempo, ou seja, convalidveis pelo decurso do tempo. A lei
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM 9784 fala no prazo de 5 anos salvo comprovada m-f. A exceo aberta pela lei apenas a m-f do administrador ou do administrado. CABM, no entanto, posio solitria na doutrina, fala em atos
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inexistentes- atos administrativos inexistentes e diz: atos inexistentes no podem ser convalidveis, nem pela sanatria voluntria por atos voluntrios nem pelo decurso de 5 anos previsto na lei 9784. Quais so os atos inexistentes? Vamos para o direito civil, e vemos os no-atos no caso: faltam pressupostos do ato: casamento entre pessoas do mesmo sexo, sem o celebrante, enfim, falta de sujeito ou objeto prprio do ato. CABM diz que so atos inexistentes os crimes ou atos eivados de ilicitude extrema praticados pela Administrao. Exemplo: a ordem do superior hierrquico para o inferior: torturara determinado preso em delegacia de polcia- este ato inconvalidvel quer seja voluntariamente ou pelo decurso do tempo. Mas o prof. apesar de concordar, entende aqui que aplicao do caso de m-f- Ser que o Estado no responde pela tortura de um preso na delegacia de polcia, ser que essa tortura na delegacia poderia ser invocada como um no-ato ou como um ato inexistente? Para sustentar a defesa do poder pblico em juzo numa ao de responsabilidade civil do preso ou da famlia do preso? Claro que no! Ento nesse ponto, o conceito est mal aplicado. Mas o que ele quer dizer com isso se adequa perfeitamente na aplicao desse prazo de 5 anos como convalidao involuntria pelo fato de que o art.55 faz a ressalva que o prazo foi obstado pela m-f sem referir-se se da Administrao ou do administrado, portanto se aplica a ambos.
- ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS EM GERAL - CLASSIFICAO DOS ATOS QUANTO AO CONTEDO E A SUA FORMA PRESUNO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS
ADMINISTRATIVOS:Princpio Geral do Direito Administrativo.

um desdobramento de um princpio maior que o professor Luiz Roberto Barroso chama de princpio da Presuno de Legitimidade dos Atos do Poder Pblico sejam esses atos de natureza Administrativa, de natureza Legislativa ou de natureza Jurisdicional. Portanto desse gnero, princpio da presuno de legitimidade dos atos do poder pblico, decorre como espcies, o princpio da presuno de constitucionalidade das leis e tambm o princpio de
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presuno de legitimidade dos atos administrativos. Em ambos os casos a pres. relativa, por admitir reconhecimento em sentido contrrio. A presuno de constitucionalidade das leis supervel tanto em sede administrativa (pela negativa todas as de aplicao pelo administrador tambm de uma lei inconstitucionalcontrole de posicionamento que o professor continua adotando mesmo aps a CRFB/88 com modificaes) quanto supervel pelo constitucionalidade exercido incidentalmente via ao difusa pelos juzes em julgamentos de casos em concreto como em sede de controle concentrado e abstrato perante os tribunais constitucionais. J administrativo alguns o princpio duplo de de presuno nessa dos de legitimidade dos atos
comporta chamam
aspecto realidade
presuno. motivos,
Presumem-se se aplica
relativamente reais os fatos em que se embasam os atos administrativos, que autores que fundamentalmente aos fatos e a sua adequao lei. E se presume tb dentro da idia de legitimidade, presumem-se legais os diversos aspectos do ato administrativo. Legalidade daquilo que no daquilo propriamente ftico mas especificamente jurdico. Todo ato administrativo embasado em um pressuposto de fato, pressuposto de fato q a luz do ordenamento jurdico justifica a medida adotada. O princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos alcana tanto os aspectos fticos do ato que antecedem ao ato, como o caso dos motivos, quanto aos aspectos jurdicos- propriamente jurdicos do ato, aquilo que diz respeito sua compatibilidade com a ordem jurdica. Costuma a doutrina apontar como fundamento do princpio da presuno de legitimidade doa atos administrativos, o princpio da separao dos poderes. Em dizendo que por fora da previso constitucional que ao Executivo precipuamente e aos demais poderes residualmente compete o exerccio da funo administrativa, diz esta corrente doutrinria que essa separao de poderes contm em si o princpio implcito da legitimidade dos atos do poder
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pblico exerce no desempenho dessa funo como pressuposto lgico de seu exerccio efetivo e eficiente, ou seja, algo que deve ser o ponto de partida de qualquer sistema constitucional que o Poder Pblico exera as suas funes dentro dos limites constitucionais e legais como algo que prprio da distribuio de tarefas entre os diversos poderes do Estado, presuno sempre a favor da legalidade e no contra. O professor tem objeo a este raciocnio. Acha ele que a simples distribuio constitucional de competncias que acaba sendo o contedo do princpio da separao de poderes no fundamento suficiente para a presuno de legitimidade seja das leis no que se refere na sua compatibilidade com a constituio, seja dos atos administrativos no que se refere na sua compatibilidade com as leis e com a CRFB. Parece que o fundamento outro. Algum imagina qual? Princpio democrtico?! Quando nos referimos presuno de constitucionalidade das leis a gente est se referindo que a validade da lei frente a CRFB h que ser presumida antes que sua invalidade seja declarada por um tribunal competente. A CRFB traou esquema da distribuio do poder, muito mais do que a questo da diviso, um esquema de distribuio que tem que ver com a responsividade e a vontade popular. Essa responsividade tem a ver com a elaborao de leis atravs de rgo eleito pelo povo, que tem a legitimidade bsica pra editar as leis do Estado, salvo naquilo que, aps a devida comprovao, contraria o fundamento de validade das leis, que a CRFB, deve at este momento presumir que as leis foram constitucionalmente editadas. Da mesma forma os atos administrativos- a Administrao Pblica embora profissionalizada, exerce uma poro (ou funo?) importante da a soberania estatal, sobretudo nos pases onde os chefes da nao so eleitos pelo povo. Conseqentemente os atos administrativos, da mesma forma, por serem emanados de manifestao de representantes do povo, devem ser presumidos compatveis com as leis superiores at que se prove em contrrio. Ento acha o
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prof. que essa presuno tem mais a ver com o princpio democrtico do que com a separao dos poderes. At pode ser que haja uma combinao dos dois, mas parece a ele que tem mais a ver com respeitar a vontade de quem formula a vontade do povo em seu nome do que propriamente com separao dos poderes. Talvez tenha a ver com separao dos poderes na medida em que esses atos podem ser tambm contrastados perante o Judicirio - tanto as leis quanto os atos administrativos e o pressuposto do Judicirio deve ser sempre pela mxima preservao das leis e dos atos administrativos. O Princpio da Presuno da Realidade dos Motivos no algo que dispense a Administrao motivar os seus atos. O dever de motivao o dever de exposio dos fatos que, luz do ordenamento jurdico ensejam aquele ato. No caso da multa, p.ex, tem-se o dever de motivar e demonstrar existncia dos motivos, demonstrar pelas vias possveis nem sempre possvel fotografar. O que a multa aplicada pelo agente da polcia administrativa de transito deve conter? Uma exposio dos motivos que demonstre que ele estava l e que possa assegurar que ele no inventou aquilo. Agora, at que voc prove o contrrio, aquela exposio tem presuno de legitimidade em conseqncia do princpio maior de presuno de legitimidade dos atos do poder pblico. A aluna tem a preocupao em no atribuir ao administrado a produo de uma prova que o direito processual chama de prova diablica, que a prova negativa. Mas de certo modo mitigado este fato pelo princpio da motivao dos atos administrativos. A Administrao no pode imputar aos administrados, com a prtica de um ato, alguma coisa que de alguma forma ele no possa, de alguma forma, se defender, pois seria atentatria a garantia do estado democrtico de direito e do dever de motivar, a possibilidade dele fazer prova em sentido contrrio. Quer dizer, evidentemente nulo o ato da Administrao que te imputa alguma responsabilidade, e seria humanamente impossvel algum ter algum tipo de prova em sentido contrrio. De fato em matria de transito isso acontece, mas no h que se dizer que a prova seja absolutamente impossvel. O dever de motivar o que mitiga este uso abusivo da presuno.
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Da mesma forma algum diz: Ah, tem juiz que indefere sempre liminar com base no princpio da presuno de legitimidade dos atos administrativos. Primeiro o ato nulo, ao ver do professor, por falta de fundamentao, invocar qualquer norma, ou princpio no fundamentao suficiente, por uma razo bvia: essa fundamentao serve para qualquer deciso. Segundo, parece evidente que a presuno de legitimidade por ser relativa, pode ser contrastada, sim, no juzo de cognio sumria, evidente que este por ser sumrio, no comporta o mesmo grau de profundidade que a cognio exauriente que passou por toda instruo probatria. A presuno de legitimidade relativa e pode ser superada tanto em sede liminar ou em sede definitiva numa ao judicial. Quem ajuza uma ao e pede antecipao de tutela, para superar o princpio em sede liminar deve-se comprovar o logicamente, a probabilidade jurdica de seu pedido e a urgncia da medida. O princpio entra aqui no juzo de ponderao que o juiz deve fazer ao deferir ou no a liminar e no como regra absoluta evidentemente de se indeferir qualquer tutela de urgncia. Esses demais atributos so desdobramentos lgicos da presuno de legitimidade. A
IMPERATIVIDADE - no vou perder muito tempo com isso,
o atributo prprio do direito administrativo, prprio do poder de imprio, possibilitando a Administrao Pblica constituir os administrados em obrigao independentemente da sua aquiescncia. Ela at deve buscar um grau quanto possvel desta aquiescncia, de consensualidade. o poder que a Administrao tem de constituir os administrados em obrigaes de forma unilateral independente da sua vontade.
EXIGIBILIDADE E AUTO-EXECUTORIEDADE:
Ou como alguns preferem evitando o pleonasmo: apenas executoriedade. A exigibilidade a possibilidade de a Administrao valer-se dos meios legais para impor seu poder de imprio, a exigibilidade a possibilidade da
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Administrao lanar mo de poderes legais para fazer valer seu poder de imprio, para fazer cumprir o atributo de interatividade de seus atos. Essa exigibilidade pode se manifestar por meios indiretos ou por meios direitos. Em alguns casos a lei apenas admite a exigibilidade por meios indiretos , no mbito administrativo, nos casos em que alei estabelece a obrigatoriedade de a Adm obter o concurso do poder judicirio para poder levar a cabo at as ltimas conseqncias a exigibilidade de seus atos. Mas a necessidade do concurso do Judicirio em alguns casos no significa que o ato no tenha exigibilidade, apenas que ele no possui o ltimo atributo da executoriedade. Algumas pessoas tm dificuldade de visualizar essa distino Ex. eu tenho o poder de exigir e o poder de fazer valer essa exigncia, em alguns casos essa exigibilidade se traduz em executoriedade, mas no sempre assim. Em outros casos eu tenho o poder de exigir que o que corresponde no dever de cumprir do administrado mas eu no tenho o poder de dar o cumprimento efetivo a essa exigibilidade, e a eu preciso do Judicirio. Eu tenho o poder de notificar para o pagamento, tenho o poder de inscrever nos livros da dvida ativa e emitir uma certido constitui o contribuinte, administrado, em mora, esse doc exigido dele! Foi constitudo naquela obrigao e tem o dever jurdico de pagar. Eu s no posso invadir a casa dele e penhorar os bens auto-executoriamente, pois a lei entendeu assim de proteger a propriedade privada. Para cobrana de dvidas pblicas existe um procedimento especial denominado execuo fiscal para se realizar essa cobrana. Eu tenho poder de declarar para fins de desapropriao, por necessidade e utilidade pblica, certo mvel ou imvel, e essa deciso tanto imperativa quanto exigvel. Tanto exigvel que ela eu no posso me opor, estou constitudo no dever de ceder perante a obrigao que me foi imposta pela administrao. Mas ela no pode, auto-executoriamente, nem se auto-imitir na posse, nem me tomar a propriedade. A lei diz que a desapropriao no dotada de auto-executoriedade.
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J em ato de polcia pode-se exigir que determinado prdio ameaado a ruir seja evacuado, se as pessoas no sarem se poder utilizar de meios materiais para tanto. Como que se distingue: atos AUTO-EXECUTRIOS dos que NO SO AUTO-EXECUTRIOS? Primeiro critrio: quando a lei diz que a Administrao far/adotar os meios necessrios para fazer cumprir os seus atos. Segundo critrio: Acontece nos casos em que qualquer atividade que a Administrao dependesse do Judicirio seria incua e inefetiva. Principalmente nas situaes de urgncia. Nessas hipteses entende-se que prprio da funo administrativa cuidar de atender do interesse pblico independentemente da autorizao do judicirio. Eu fecho isso na aula que vem.
Ns vamos, nessa 1 parte da aula de hoje, concluir o nosso estudo dos atos administrativos. E, a partir da 2 parte da aula, ns vamos iniciar o estudo de licitaes. O tpico, que ficou faltando do nosso estudo de teoria geral dos atos administrativos, foi estudar os atos administrativos em espcie, tanto as classificaes dos atos no que diz respeito ao seu contedo, ao seu objeto, quanto a classificao relativa forma. Com a necessria ressalva das imprecises terminolgicas prprias do Direito Administrativo, fiz aqui um elenco no-taxativo, um elenco simplificado, das classificaes que os atos administrativos podem ter quanto ao seu contedo e quanto sua forma.
No que diz respeito ao contedo, os atos administrativos, normalmente, aparecem com essa designao. Comeando, portanto, pelas autorizaes. Por autorizao se compreende o ato administrativo de carter discricionrio e precrio, que consubstancia um consentimento da Administrao para que o particular realize determinada
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atividade. Ento, primariamente, a autorizao manifestao tpica do poder de polcia do Estado, da polcia administrativa. E naquele ciclo de polcia, que ns j estudamos, previso normativa, consentimento administrativo, fiscalizao e sano, a autorizao um tipo de ato administrativo que se localiza no segundo momento dessa cadeia, desse ciclo de ato de polcia, que se materializa, como eu disse, num consentimento discricionrio precrio para que o particular realize determinada atividade ou adote determinado comportamento. H exemplos de autorizao na prpria CRFB como atos de consentimento discricionrio, que o Estado exerce no exerccio do seu poder de polcia. Se vocs forem ao art. 21 CRFB, que elenca as competncias materiais ou administrativas da Unio Federal, vocs vo encontrar l, por exemplo, no seu inciso VI, competncia da Unio para autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico. Esse um exemplo constitucional de consentimento discricionrio e precrio que a autoridade administrativa federal tem por competncia, no que diz respeito ao desempenho de uma atividade econmica pelos particulares. Mais especificamente, produo e comercializao de material blico. O tem autorizao, no entanto, utilizado em duas outras acepes. Fala-se de autorizao de servio pblico, e a prpria CRFB cometeu essa impropriedade no seu art. 21, incisos XI e XII, como querendo designar uma forma de delegao de servios pblicos aos particulares. Ns j tivemos a oportunidade de estudar, em aulas pretritas, e esse o entendimento que eu esposo que, na verdade, a autorizao de servio pblico no uma modalidade de delegao da execuo de servios pblicos pelo poder concedente a particulares, ao lado da permisso e da concesso. Na verdade, permisso e concesso so as modalidades, por excelncia, de delegao de servios pblicos serem explorados pelos particulares, conforme prev o art. 175 da CRFB2.
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Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
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E que meno misteriosa, ento, feita no art. 21, incisos XI e XII da CRFB 3, a permisso de servios pblicos: energia eltrica, telecomunicaes. Apenas relembrando o que eu j disse em aulas anteriores, ao meu ver, autorizao de servio pblico, delegao de servio pblico no , mas mero consentimento da explorao de uma atividade econmica pelos particulares, que tem a peculiaridade de ser uma atividade econmica altamente regulamentada e altamente fiscalizada. Trata-se, na verdade, de uma espcie do gnero autorizao de polcia, que se enquadra melhor no art. 170, nico da CRFB4, que assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
Art. 21. Compete Unio: (...) (*) XI - explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob controle acionrio estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes, assegurada a prestao de servios de informaes por entidades de direito privado atravs da rede pblica de telecomunicaes explorada pela Unio. (*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95: "XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: (*) a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens e demais servios de telecomunicaes; (*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95: "a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens; b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos; c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia; d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio; e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros; f) os portos martimos, fluviais e lacustres;
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Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente;
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atividade econmica independentemente de autorizao dos rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei. Ento, esse nico do art. 170 da CRFB estabelece uma modalidade de exerccio do poder de polcia econmica. Portanto, autorizao para explorao de uma atividade econmica na modalidade de consentimento discricionrio de polcia administrativo, antes que uma delegao de servio pblico a particulares. Essa impreciso terminolgica confirmada pela circunstncia de que h diversos autores, que chamam os servios pblicos autorizados de servios pblicos imprprios, querendo dizer que, na verdade, atividades econmicas sujeitas pelo incio da sua explorao a um consentimento da autoridade administrativa e no curso da sua explorao a uma regulamentao e uma fiscalizao intensa pelo Estado. Tudo isso para dizer que autorizao de servio pblico, na verdade, no meu entendimento, no algo distinto da autorizao geral exigida pela lei para que condutas, comportamentos sejam adotados pelos particulares como circunstncias que a lei impe a qualquer atividade privada dos cidados. Alm disso, autorizao modalidade de ato tambm de consentimento que permite a explorao exclusiva de bem pblico por particular. E a, ns estaramos diante de uma autorizao de uso. A sim, me parece que no se trata propriamente de autorizao como manifestao do poder de polcia estatal, mas sim como ato unilateral do Poder Pblico, tambm discricionrio e tambm altamente precrio que faculta ao particular a utilizao exclusiva de determinado bem pblico.
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; (*) IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte. (*) Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 15/08/95: "IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
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Na verdade, trata-se da modalidade mais precria existente de utilizao de um bem pblico pelos particulares, tambm revogvel a qualquer tempo, independentemente do pagamento de indenizao ao particular beneficirio. Ento basicamente, portanto, essas trs formas sob as quais aparece o ato de autorizao no Direito Administrativo brasileiro, como ato de polcia, consentimento discricionrio e precrio, que vai facultar a prtica de uma atividade ou comportamento pelo particular. A dita autorizao de servio pblico que, a meu ver, apenas mais uma espcie do gnero autorizao como momento do exerccio do poder de polcia e a autorizao ao uso de bem pblico. Pergunta inaudvel Professor: Essa modalidade de utilizao do bem pblico algo que ns vamos estudar mais profundamente quando estudarmos bens pblicos, que um tpico especfico do curso. Mas s para responder a sua pergunta, o que que se entende em doutrina e na prtica aquela velha histria de que o ato, em sua origem, precrio, revogvel a qualquer tempo, concedido sem um prazo fixo, portanto, quando revogado no gera o direito indenizao. Quando a Administrao, no entanto, desnatura essa precariedade e fixa o prazo, ela gera uma expectativa para o particular de boa-f, que a de que o ato vai perdurar at o seu termo final. E, conseqentemente, a revogao antes do prazo gera ao particular uma pretenso indenizatria. Na verdade, ao fazer isso, a Administrao deveria ter se utilizado de um outro instrumento que permite o uso exclusivo do bem pblico pelo particular, que a autorizao de uso. Mas, na prtica, aconteceu dela ser feita com a fixao de prazo. O segundo ato administrativo elencado, que a licena, tambm ato administrativo encontrado no ciclo de polcia. Apenas para relembrar desse tpico, tambm dentro do ciclo de polcia h a fixao da disciplina, do condicionamento da atividade do particular, a delegao autoridade administrativa para que o particular possa ou no realizar o ato, num segundo momento, exigindo-se um consentimento da Administrao, ns vimos que a lei pode caracterizar esse consentimento como um poder discricionrio ou como um poder vinculado da Administrao. Quando esse consentimento discricionrio, a doutrina o qualifica como autorizao. Quando esse consentimento vinculado, a doutrina o classifica como licena. A licena o consentimento vinculado, que a Administrao tende a manifestar perante os particulares, que preencham os requisitos legais. Como qualquer ato vinculado, o ato de licena lida
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com direitos dos administrados a adotarem determinado comportamento e a realizarem determinada atividade. So direitos porque, vista da lei, a Administrao Pblica, preenchidos os requisitos legais, tem o dever de praticar o ato. Ao contrrio do que acontece nas modalidades de autorizao, em que a Administrao lida no com direitos, mas com interesses dos particulares, que podem ou no ser atendidos discricionariamente pelo administrador. Exemplos de licena, comumente citados, so: a licena para construir, a licena de habilitao para desempenhar uma atividade profissional, a licena para conduo de veculos automotores, dentre outros. Como qualquer ato vinculado, a licena no suscetvel de simples revogao, porque os atos vinculados so irrevogveis. Mas pode, quando concedida sob condio de um particular manter-se dentro dos limites de um determinado comportamento, ser cassada. Por qu? Porque a cassao a modalidade de extino do ato administrativo praticado sob condio de um determinado comportamento do particular, que se extingue quando o particular viola essa condio. Ento, no pode haver revogao da licena, mas pode haver cassao da licena pelo desbordamento do particular nos limites da licena fixados pelo administrador. Aprovao o ato administrativo tpico de controle da prpria Administrao. o ato administrativo tpico de autotutela administrativa que, normalmente, aparece naquelas situaes em que para alcanar um efeito jurdico final, a lei exige a prtica de ditos atos compostos. Tal classificao, como ns vimos anteriormente, controvertida porque na doutrina h autores com bons fundamentos que entendem, na verdade, o ato composto no como um ato administrativo, mas sim como uma composio de atos para alcanar um determinado efeito jurdico. A aprovao, portanto, o ato administrativo exigido pela lei, previamente ou sucessivamente, como ato de controle discricionrio do ato a ser praticado, no caso de aprovao prvia, outro ato j praticado, como no caso de aprovao posterior. Exemplos. Na Constituio, h vrios casos tpicos de aprovao administrativa, ainda que dada pelo Poder Legislativo. Vejam l no art. 49, IV da CRFB. Diz o texto: da competncia exclusiva do Congresso Nacional, aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio ou suspender qualquer uma dessas medidas.
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Como que a doutrina interpreta esse dispositivo? A CRFB confere, excepcionalmente, ao Congresso Nacional no art. 49, IV uma competncia administrativa para controlar discricionariamente os atos de interveno federal e decretao do estado de defesa do Presidente da Repblica a posteriori. Portanto, trata-se de uma aprovao a posteriori. E com relao ao estado de stio, pelo seu carter mais excepcional e mais incisivo da normalidade constitucional, a CRFB exige uma aprovao prvia que, atecnicamente, chamou de autorizao.
Para quem quiser ser bastante preciso, pode-se dizer que o constituinte tratou a autorizao sob uma 4 subclassificao, que identifica a autorizao no como consentimento prvio do particular agir, mas como consentimento prvio para que a prpria Administrao, para que um outro ato administrativo possa ser praticado. Essa autorizao, portanto, de que trata o art. 49, IV da CRFB nada mais do que uma aprovao prvia com relao ao estado de stio. Com relao interveno federal e ao estado de defesa, trata-se de uma aprovao a posteriori. Outros exemplos disso, vocs encontram nas competncias do Senado Federal em que vocs tm, por exemplo, no art. 52, III, um elenco de aprovaes prvias exigidas pela CRFB a serem dadas pelo Senado Federal, ao lado de nomeao posterior da competncia do Presidente da Repblica. Vejam que a caracterstica fundamental, portanto, da aprovao, tanto prvia quanto a posteriori, que ela est inserida num contexto em que h necessidade da produo de um ato composto ou de uma composio de atos para atingir um efeito jurdico final. E mais do que isso, da natureza da aprovao que ela carregue consigo um juzo discricionrio da autoridade responsvel pela sua concesso. Isso um ponto essencial na distino entre autorizao e homologao. A homologao tambm ato administrativo de controle administrativo interno ou autotutela administrativa. A diferena essencial que a homologao, em regra, ato de carter vinculado em que o controle no um controle de mrito da ao administrativa a ser adotada, mas um controle de legalidade. H casos em que a lei estabelece a obrigatoriedade da prtica de um ato homologatrio pela autoridade administrativa. H dois casos tpicos em que a lei disciplina o ato de homologao como sendo obrigatrio. Um deles, inclusive, ns vamos comear a estudar a partir da aula de hoje. O momento final do procedimento de licitao depende da homologao da autoridade administrativa superior e igualmente
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM da prpria autoridade que autorizou a realizao da licitao. o momento em que essa autoridade vai passar em revista a legalidade de todos os atos praticados no curso do procedimento e, em havendo
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alguma ilegalidade, vai homologar o procedimento, chancelando a validade dos atos administrativos at ali praticados. Ento, na fase final da licitao, depois dela apenas a adjudicao, o objeto licitado ao vencedor constitui um ato de homologao.
Da mesma forma, no final de qualquer concurso pblico, que tambm um procedimento administrativo de seleo, o ltimo ato realizado pela autoridade administrativa superior, no bojo de um concurso pblico, a homologao na qual a autoridade administrativa vai asseverar a validade dos atos praticados naquele procedimento.
E o visto? O visto tambm um ato administrativo de controle interno, mas que se diferencia da aprovao, que ato discricionrio, e da homologao, que ato vinculado de controle de legalidade. Porque o visto , doutrinariamente, apenas um ato de contedo formal. Comumente, o visto do superior hierrquico exigido como condio de procedibilidade, por exemplo, de recursos administrativos que, antes de serem encaminhados ao rgo competente para o seu julgamento, tem que ter os seus requisitos formais de procedibilidade aferidos atravs de um visto.
O visto, portanto, nem controla a legalidade do recurso administrativo interposto, nem controla discricionariamente se o recurso deve ou no prosperar. O visto apenas um instrumento de controle formal que a lei comete ao superior hierrquico imediato daquela autoridade que interps o recurso, porque manifestou um outro tipo de irresignao quanto a um ato administrativo previamente praticado.
Cuidado que em algumas legislaes administrativas, o visto pode assumir um contedo um pouco diferente. Essa definio, que eu dei a vocs, comumente encontrada em doutrina. Mas se vocs forem, por exemplo, na legislao do Estado do Rio de Janeiro, o visto o ato pelo qual, por exemplo, o Secretrio de Estado, o Procurador-Geral de Estado concorda com um parecer exarado, emitido por um determinado agente do Poder Pblico encarregado de emitir um opinamento sobre matria tcnica ou jurdica.
Portanto, na legislao do Estado do Rio de Janeiro, o visto aparece com um contedo um pouco diferente desse mero controle formal. Ele aparece consubstanciado numa aprovao, ou discricionria ou vinculada, dependendo das circunstncias que o superior d em relao ao ato praticado pelo seu inferior hierrquico.
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Admisso o termo utilizado para designar o ato administrativo de carter vinculado atravs do qual a Administrao reconhece concretamente o direito dos administrados ao gozo, ao desfrute de um determinado servio pblico, prestao de um servio pblico.
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Portanto, preenchidos os requisitos legais, tem o cidado o direito obteno do ato de admisso de que so exemplos a admisso para tratamento em hospitais pblicos, a admisso de alunos em escolas e universidades pblicas.
Pareceres e laudos so atos administrativos de contedo opinativo emitidos por servidores especializados em matria tcnica ou jurdica. So atos administrativos de contedo operativo exarados por servidores especializados em matria tcnica ou jurdica. Nem preciso exemplificar, j que todo mundo conhece na prtica. H pareceres na rea jurdica, mas h pareceres e laudos, por exemplo, na rea de engenharia, na rea mdica, na rea contbil e assim por diante.
Costumam as legislaes tratar diferentemente os opinamentos tcnicos ou jurdicos sob trs modalidades, que podem ser assim explicitadas: h pareceres ditos facultativos ou laudos facultativos, que so aqueles solicitados facultativamente pela autoridade administrativa superior, ou seja, a lei no exige o pronunciamento tcnico. Mas para melhor embasar a deciso administrativa final, a autoridade competente para proferi-la solicita do rgo tcnico o opinamento. Portanto, a facultatividade aqui diz respeito solicitao e no observncia ou no do contedo do parecer.
Evidentemente, uma vez solicitado, eu tenho que dar a devida considerao ao parecer ou ao laudo, que no significa que eu esteja vinculado ao seu entendimento. Eu posso adot-lo como razo de decidir, e a o entendimento manifestado no parecer ou laudo se integra motivao da minha deciso.
Agora, eu posso decidir em sentido contrrio carreando para mim apenas a obrigao da sua motivao diversa minha deciso administrativa.
H, no entanto, pareceres que devem ser obrigatoriamente solicitados pela autoridade administrativa competente para tomada da deciso, sob pena de nulidade da deciso. So os chamados pareceres ou laudos obrigatrios, ou seja, a lei exige que o parecer ou o laudo seja solicitado e proferido como condio de validade do ato final. O que tambm no significa que o ato final esteja vinculado ao entendimento manifestado no parecer ou no laudo.
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Exemplo. condio prvia para qualquer desapropriao ser iniciada, que a sua etapa administrativa, ou seja, a publicao do decreto governamental declarando uma rea de utilidade pblica para fins de desapropriao, seja precedida de um laudo tcnico de engenharia feito pelo rgo administrativo competente.
Esse laudo tcnico tem que ser solicitado como condio prvia validade do ato declaratrio de utilidade pblica para fins de desapropriao. Mas se o valor contido no laudo de engenharia, de avaliao da rea for absurdamente alto ou ridiculamente baixo, a autoridade competente para aprov-lo pode ou no aprov-lo, pode simplesmente discordar dele, pode solicitar que um outro seja proferido em seu lugar para cima ou para baixo na escala de valores conforme seu entendimento.
A solicitao obrigatria, mas a adoo do seu entendimento, no entanto, no o . E isso diferencia o parecer obrigatrio do parecer vinculante. O parecer vinculante no apenas tem de ser solicitado, mas por fora da competncia atribuda lei ao rgo tcnico opinativo, a sua opinio vincula necessariamente o prolator da deciso final. o que acontece em casos, por exemplo, de laudos mdicos em matria previdenciria.
Algum h de pensar, o que diferencia uma situao da outra? A distribuio de competncia feita pelo legislador. No caso, o legislador, quis atribuir a competncia final autoridade administrativa superior e no outro caso, o legislador entendeu conferi-la ao rgo opinativo tcnico. Nessa hiptese, a autoridade superior no pode discordar do entendimento tcnico do parecerista ou de quem elaborou o laudo. E a, ns teremos um parecer ou laudo vinculante.
Pergunta: Quando o laudo obrigatrio, eu posso simplesmente discordar dele ou eu tenho que solicitar um outro laudo? Professor: A resposta mais prudente seria dizer: depende da regulamentao legal daquele caso. Mas, doutrinariamente, o que d para responder que eu, em princpio, posso discordar do laudo fornecendo uma motivao adequada da minha discordncia. Eu no sou obrigado a solicitar um outro laudo, salvo se a legislao dizer que para discordar eu tenho que estar fundamentado em outro laudo tcnico. Mas, em princpio, no havendo essa exigncia, eu posso me valer da parte que eu considero adequada daquele laudo e discordar motivadamente.
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Se, no entanto, o parecer ou laudo for vinculante, a discordncia ser invlida por vcio de competncia. No tenho competncia naquela matria para me sobrepor ao contedo do laudo ou do parecer.
Pergunta inaudvel Professor: Por no ter carter meramente opinativo. Mais do que opinativo, ele ser vinculante.
Pergunta inaudvel Professor: Na verdade, parecer e laudo tm um contedo opinativo no que dizem respeito aos atos no seu contedo e no pela sua forma. Isso foi um engano que eu coloquei, porque h muito tempo eu classifico dessa forma quando dou as minhas aulas. Mas h autores, no caso da professora Maria Sylvia, que acha que o parecer o laudo , na verdade, um veculo para manifestao de algo que ela chama de atos administrativos opinativos em geral. Mas prefiro chamar de parecer ou laudo, que parece ter uma autonomia prpria essa classificao dos atos quanto ao seu contedo.
Pergunta inaudvel Professor: A questo boa. O STF j disse isso, mas houve casos muito rumorosos em que o Tribunal de Contas, aqui no Estado do Rio de Janeiro, tentou responsabilizar pessoalmente Procuradores do Estado que haviam emitido pareceres, no sentido da insubordinao do Poder Executivo a determinaes prvias do Tribunais de Contas. Isso surgiu a partir de um posicionamento que foi adotado na PGE durante o Governo Marcelo Alencar, a partir de um pronunciamento do Procurador Professor Lus Roberto Barroso, que at foi publicado em vrios peridicos e no 1 Volume do livro Temas de Direito Civil sob o sugestivo ttulo de Tribunais de Contas: Algumas Competncias Controvertidas5.
O Tribunal de Contas no gostou desse entendimento da PGE. E alm de ter discordado, imputou multas aos Procuradores do Estado que adotavam esses entendimentos. Multas pessoais, na pessoa fsica dos Procuradores do Estado. E a, o Estado foi Justia e conseguiu anular essas decises do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, com base justamente no entendimento de que o advogado pblico, salvo naquelas hipteses em que seu parecer vinculante, ele emite um pronunciamento opinativo e a autoridade administrativa o adota ou no conforme queira adotar como razo de deciso do parecer ou queira adotar entendimento divergente.
Barroso, Lus Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 223.
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COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Da ento, se algum houvesse de ser responsabilizado seriam os agentes polticos e no os servidores competentes apenas para emisso do parecer jurdico naquele caso.
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Pergunta inaudvel Professor: Mas, na verdade, prprio do Direito que ele admita entendimentos divergentes. Ento, se proferido com boa-f, acho que o agente competente legalmente para emitir o pronunciamento opinativo no responsabilizvel nunca. Quanto autoridade administrativa superior, se adota o parecer literalmente, tambm acho que no pelas mesmas razes. Ela est se valendo do pronunciamento opinativo, salvo erro grosseiro, m-f, etc.
Agora, se a autoridade administrativa discorda do parecer e assume o nus poltico de adotar entendimento diverso, e isso acontece muito, so exemplos de pareceres obrigatrios no mbito mesmo da consultoria jurdica das advocacias pblicas, o pronunciamento prvio sobre a regularidade jurdica de minutas de editais de licitao. Aconteceu muito. A PGE faz muito opinamento, o Procurador-Geral aprova o opinamento do procurador dizendo: esse edital nulo por isso, isso, isso...ou tem uma especificao excessiva ou restringe o carter competitivo da licitao etc. E a, quando voc vai ver o edital foi publicado exatamente sob aquela forma. Parece-me que nesse caso sempre condicionada a responsabilizao operao de algum tipo, ao meu ver, de dolo, a autoridade administrativa pode ser responsabilizada perante o Tribunal de Contas. E a, inclusive, com outras sanes administrativas, seja a improbidade administrativa, talvez at responsabilizao poltico-administrativa perante o Legislativo. Mas se discordar, se houver claramente no uma dissidncia jurdica, mas algum interesse nessa discordncia.
Pergunta inaudvel Professor: Gera a responsabilizao da autoridade administrativa que discordou dele. Acho que, na hiptese, quis se caracterizar algum tipo de interesse direto da autoridade. Um interesse direto da autoridade no caso de discordncia de um parecer que, embora obrigatrio, no seja discordante. A divergncia de um parecer vinculante a ilegalidade tout court. No caso de adoo do parecer vinculante, necessariamente, ele est isento de responsabilidade, salvo m-f, conluio etc.
Pergunta inaudvel
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Professor: Eu acho que, em nenhuma hiptese, o erro por culpa, ainda que seja culpa grave, pode ensejar uma apurao interna de responsabilidade, quer dizer, negligncia. E a, a aplicao de sano administrativa decorrente dessa negligncia.
Pergunta inaudvel Professor: Acho que se no houve m-f ou dolo, no hiptese de responsabilizao. A hiptese de entendimento divergente. Mesma forma que o Tribunal de Contas interpreta e o seu entendimento vai prevalecer quanto aquele ato. Por outro lado, o Executivo teve o seu entendimento, que foi superado e naquela hiptese, a legislao deu a palavra final ao Tribunal de Contas. Mas o caso no de responsabilizao administrativa. O caso no pode ser tratado como de, por exemplo, improbidade administrativa, nem de imposio de multa pelo Tribunal de Contas.
Ento, eu diria o seguinte, tentando sistematizar. O parecer, salvo m-f ou dolo do parecerista ou do laudo tcnico, no enseja responsabilidade do agente responsvel, competente para a emisso do pronunciamento opinativo.
Com relao autoridade administrativa superior que o acolhe, se ela o escolher in totum de novo, salvo dolo ou m-f, ela est isenta de responsabilidade por isso. Porm, se divergir no adotando o entendimento manifestado no parecer ou no laudo tcnico, assume essa responsabilidade respondendo tambm, nessa hiptese, apenas por dolo ou m-f. Quer dizer, qual o princpio que est por traz desse entendimento? E eu aconselho vocs a lerem essa manifestao do Professor Lus Roberto Barroso. O princpio que est por traz desse entendimento que no Estado de Direito, prprio no Estado de Direito que os Poderes manifestem suas interpretaes jurdicas. Isso est at no livro da Interpretao Constitucional. Parece-me que esse um ponto interessante.
A responsabilizao vai advir de dolo ou m-f.
Pergunta inaudvel Professor: Pode. Mas esse um caso tpico em que discordar desse pronunciamento, quer dizer, o indcio muito veemente de que, provavelmente, voc poder alegar numa ao popular contra a publicao do edital, enfim, contra a licitao como um todo. O prprio Tribunal de Contas poder fazer esse controle a posteriori diante de um pronunciamento tcnico, robusto de que aquela minuta de edital continha ilegalidade, a autoridade administrativa superior simplesmente as ignorou e fez publicar o edital nesse
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sentido. Agora, se a sua pergunta : o que pode o Procurador-Geral e a PGE fazerem diante dessa postura digamos do Secretrio de Estado ou do Governador de Estado, a resposta tecnicamente nada. Agora, se o processo voltar para l, o Procurador-Geral do Estado pode solicitar um parecer dizendo: olha, ratifico o meu entendimento de que h ilegalidade.
Isso um dado interessante. At para gente tambm no perder tempo de mais, na 1 Reforma Administrativa que resultou na EC n 19 e nessa Reforma do Poder Judicirio, que, na verdade, vai chegar na Defensoria Pblica, nas Procuradorias dos Estados, se tentou e vem se tentando incluir um elenco de competncias da Advocacia Geral da Unio e das Procuradorias dos Estados, ao lado da representao judicial do ente pblico e da consultoria jurdica dos entes pblicos, o controle interno da legalidade dos atos administrativos. Mas isso tem uma resistncia muito grande, inclusive, alguns Ministros do STF j se pronunciaram contrariamente a isso e eu me recordo aqui do Ministro Pertence dizendo que era contra, porque dizem que os governadores, por exemplo, agentes polticos eleitos ficariam refns das suas Procuradorias Gerais.
E a discusso at que ponto chega o controle de legalidade, at que ponto vale o juzo necessariamente poltico de quem foi escolhido pelo povo para adotar, quer dizer, o temor de que o controle de legalidade ultrapasse os seus limites prprios e venha a manietar a liberdade poltica de quem deve exercer juzos polticos em nome do povo que o elegeu. E o problema contrrio que o juzo poltico, na verdade, ignora orientaes eminentemente jurdicas.
A grande vitria recente na Reforma Previdenciria foi submeter procuradores e defensores ao teto do Judicirio e no ao teto do Executivo. Mas, em relao ao controle interno de legalidade, acho que no passa.
Pergunta inaudvel Professor: Se voc estiver falando do ponto de vista prtico, eu diria que voc est certa. Mas do ponto de vista formal, na verdade, que a consultoria jurdica deveria conter a idia de controle interno da legalidade. Mas como o entendimento jurdico pode ser divergente, a autoridade administrativa superior pode dele divergir. Ento, do ponto de vista prtico, voc tem uma certa dose de razo quando diz que, na verdade, um mero controle de discricionariedade. Mas, formalmente, no . Formalmente, opinamento jurdico sobre a questo jurdica em tela naquele caso concreto. Da a divergncia no ser discricionria, mas sim tcnica sobre a interpretao da lei naquele caso.
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Pergunta inaudvel
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Professor: A pergunta do Bruno agora outra. A primeira do Flvio dizia respeito possibilidade ou no de responsabilizao, a conseqncia do parecer.
Diz o parecer sobre esse assunto de que a negativa de homologao de uma aposentadoria concedida ilegalmente pelo Executivo no importa necessariamente em um dever do Executivo em rev-la, de anulla. Confesso a vocs que nesse ponto parece que o parecer foi longe de mais. E acho que a competncia do Tribunal de Contas exatamente a de exercer um controle. Apesar de ser um rgo auxiliar do Poder Legislativo, constitucionalmente autnomo, um controle administrativo dos atos do Poder Executivo nesse caso. Se o Tribunal de Contas se nega a homolog-lo, como em qualquer outro ato de homologao, a negativa de homologao enseja o qu? A nulidade do ato precedente. E acho que a o Executivo, por fora de uma regra constitucional, deve reverncia essa deciso do Tribunal de Contas.
Pergunta inaudvel Professor: A Procuradoria autoridade administrativa tambm. Ento, um rgo encarregado da consultoria jurdica do Estado. Essa competncia de controlar sponte prpria a legalidade dos atos administrativos se tentou colocar tanto na Reforma Administrativa quanto agora na Reforma do Judicirio. Parece-me que no vai passar. E na Cmara, inclusive, ainda no passou.
Bom, por fim chegamos aqui aos atos normativos em geral, que ns poderamos chamar genericamente de regulamentos. Quando a gente fala em atos normativos, ns estamos nos referindo quele ato administrativo que pelo seu contedo produz efeitos, para usar a terminologia italiana que o professor Diogo gosta muito, produz efeitos extroversos Administrao.
Efeitos extroversos significa que os efeitos vinculam os particulares, porque quando a gente se refere a atos administrativos normativos, a gente no est se referindo quelas normas de disciplina interna do funcionamento dos servios administrativos. Mas h atos normativos, a meu ver, sempre de carter secundrio lei, que vinculam os particulares, e que podem emanar de diversas autoridades administrativas. Primariamente, do chefe do Poder Executivo. Mas que pudesse emanar, por exemplo, de Ministros de Estado, podem emanar do Secretrio da Receita Federal, podem emanar de Agncias Reguladoras e assim por diante.
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interessante notar que em alguns casos, esses atos normativos ocupam o espao deixado pela omisso legislativa numa determinada matria e o STF vem reconhecendo essa autonomia desses atos normativos em algumas ADIns.
Em alguns casos, a autonomia induz prpria inconstitucionalidade, em outros casos no induz. Refirome, por exemplo, aos casos em que o controle incidental, concreto realizado em recursos extraordinrios, o STF tem chancelado a validade de resolues do Conselho Monetrio Nacional que, na verdade, constituem atos normativos administrativos, autnomos, no pela falta de uma lei, mas, na verdade, pela economia da lei em regular a atividade do Conselho Monetrio Nacional e Banco Central. Na verdade, esses atos desbordam e muito os limites daquilo que a lei estabelece como sendo da competncia do Conselho Monetrio Nacional. No entanto, dentro dessa competncia to genrica, o STF tem tido dificuldade em anular esses atos.
Pergunta inaudvel Professor: Se precisar daquela rea para construir, tem que desapropriar. A, a hiptese no de revogao da licena, de desapropriao, interveno drstica na propriedade particular mediante desapropriao.
Se a lei excepciona a licena em determinadas hipteses que, na verdade, trata-se de uma licena com aspectos discricionrios em alguns casos. A depende de previso legal. S cuidado que s vezes a legislao trata por licena algo que , na verdade, uma autorizao, adotando-se o que convencionalmente a doutrina classifica como autorizao e licena. Mas h casos em que a lei chama de licena, na verdade, um ato de consentimento discricionrio, por exemplo, revogvel. Ou em alguns casos trata de licena e diz: olha, numa hiptese excepcional, a licena pode ser revogada. O que se tem na verdade uma exceo legal regra de que a licena como ato vinculado no passvel de revogao.
Pergunta inaudvel Professor: Ento, de novo. Teria que ver as circunstncias do caso concreto. Essa licena para construir, de acordo com a legislao, no licena doutrinariamente. Se se tratar de ato revogvel, a licena para construir, na verdade, teve um aspecto aqui que era a possibilidade de sua revogao.
Bom, ento, de novo. O que a gente vai ter uma autorizao legislativa que cria uma exceo, vamos dizer, discricionria ao carter vinculado das licenas. Pelo menos aqui no caso do Municpio do Rio de Janeiro. No sei se a jurisprudncia a que voc se refere essa.
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Interveno de aluna: anterior!
Professor: E a, a histria da primeira laje aqui at um caso interessante de se estudar, porque o legislador poderia dizer: olha, voc pode revogar at a segunda laje ou at a construo estar pronta. O legislador fez uma espcie de ponderao entre o interesse pblico de um lado em revogar a licena, abrindo essa margem de liberdade ao administrador, mas limitando-a at o momento em que voc tenha construdo a primeira laje. Imagino at que muitas pessoas tenham corrido com as construes para fugir da revogao da licena, mas uma ponderao. Voc v que nunca o interesse pblico goza de uma supremacia absoluta. Nesse caso, o legislador usou de uma ponderao para conciliar os interesses da coletividade, talvez na revogao da licena, dependendo do caso concreto, e o interesse particular em no sofrer um prejuzo muito grande para alm da primeira laje.
Aqui na segunda parte dessa nossa primeira aula, ns vamos ter as classificaes dos atos administrativos quanto a sua forma. Aquilo que Celso Antonio Bandeira de Mello chama de classificaes dos atos que, na verdade, veiculam os contedos que ns acabamos de estudar.
So na verdade revestimentos externos de outros atos administrativos que tm essa sua classificao em alguns casos, ligada autoridade administrativa que o pratica. Em outros casos, ligada forma pela qual alguns contedos exigem a sua exteriorizao, a sua formalizao.
Ento, por exemplo, decreto. E isso algo que goza de uma certa regularidade na terminologia do direito administrativo no Brasil. Decreto ato administrativo tpico da chefia do Poder Executivo.
Editam decretos: Presidente, Governadores dos Estados e do Distrito Federal e os Prefeitos. Por um decreto, que o veculo de manifestao de contedos de atos administrativos da competncia do chefe do Executivo, eu posso editar atos administrativos de efeitos concretos. Exemplo: aposentadoria de um servidor, nomeao de servidor para cargo efetivo, nomeao de servidor para cargo em comisso, declarao de que um determinado imvel de utilidade pblica para fins de desapropriao e assim por diante. Atos administrativos concretos ou individualizados so exteriorizados atravs de decreto do chefe do Executivo.
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Por outro lado, um decreto tambm pode exteriorizar atos administrativos normativos, portanto, de
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efeitos gerais, do chefe do Executivo, os chamados regulamentos. Tambm j tivemos a oportunidade de estudar isso ao longo das nossas aulas.
Os regulamentos no direito brasileiro podem ser: regulamentos de execuo, quando editados com base no artigo 84, IV da CRFB, so aqueles editados secundariamente lei visando a detalhar, explicitar, minudenciar as suas palavras; e regulamentos autnomos, que a doutrina formada desde a Constituio de 1988 resistiu em admitir, mas que agora desde a promulgao da EC n. 32/2001, foram consagrados no artigo 84, VI, a da CRFB.
Muita gente me pergunta: Por que quando voc fala em regulamento autnomo, voc fala s no artigo 84, VI, a da CRFB e no na alnea b? Porque no artigo 84, VI, a da CRFB est dito que o chefe do Poder Executivo Federal, o Presidente da Repblica, poder dispor mediante decreto sobre a organizao e funcionamento da administrao, desde que no haja aumento de despesa nem criao ou extino de rgos. Na alnea b, a hiptese de decreto de efeito concreto e no de regulamento.
Fao mais uma vez a ressalva e julgo isso muito importante pela atualidade do tema que o STF, ainda que timidamente num caso do Rio Grande do Sul, entendeu no s que se trata de regulamento autnomo , mas que essa competncia se configura como uma rea de reserva de poder regulamentar. Para no perder muito tempo, revejam a nossa aula em que estudamos isso, era um caso em que uma lei do Rio Grande do Sul dizia que as escolas pblicas e estabelecimentos pblicos estariam dispensadas de tomar o ponto dos alunos nos dias sagrados das suas respectivas religies. E a, disse o STF unanimemente que aquela lei era inconstitucional, que era uma lei de iniciativa parlamentar. No porque havia o vcio de iniciativa, mas porque a lei invadia uma esfera reservada ao poder regulamentar do Governador do Estado.
Chamo a ateno de vocs de que ao lado do regulamento de execuo e desse regulamento autnomo, caracterizado por alguns como rea de reserva de poder regulamentar, a doutrina, continua parte da doutrina dizendo que mesmo no se enquadrando a hiptese no artigo 84, VI, a haveria a possibilidade da edio de regulamentos, outros regulamentos autnomos para no confundir isso com o regulamento do artigo 84, VI, a, parte da doutrina chama de regulamentos independentes que seriam regulamentos passveis de serem editados em matrias no sujeitas reserva legal. falta de lei, o regulamento poderia ocupar o espao da omisso legislativa.
Pergunta: De lege ferenda?
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Professor: No, lege lata. Quem sustenta que o regulamento independente possvel, entende que na Constituio no existe uma reserva legal absoluta. falta da lei, onde no vige o princpio da reserva
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legal constitucionalmente consagrado, seria possvel o regulamento independente, ainda que em matrias outras que no funcionamento e organizao de administrao, conforme o artigo 84, VI, a.
Quem quiser ler um texto muito recente sobre esse assunto, mas muito bem escrito, um texto que foi publicado num peridico de Minas Gerais de um futuro Procurador do Estado (a ser empossado) chamado Andr Cirino, recm-formado pela Casa, chamado O Regulamento Autnomo e a EC n. 32/2001: Uma Reserva de Administrao, que um texto em que ele sistematiza, no entender dele, os regulamentos no direito brasileiro. Ento, ele fala em regulamentos de execuo, regulamentos autnomos e regulamentos independentes, como esse terceiro gnero aqui fora do artigo 84, VI, a.
As portarias, no mbito da Administrao Federal, correspondem aos atos administrativos praticados por um Ministro de Estado. E tal como os decretos, podem ter um contedo normativo ou podem ter um contedo concreto. Pode haver, portanto, portaria ministerial de aposentadoria de servidor, como pode haver portaria ministerial ou interministerial. No caso, vai se ter um ato administrativo complexo que disponha sobre determinada matria de competncia do Ministro do Estado. Portanto, portaria no mbito federal tem esse significativo.
Em outras legislaes administrativas, portaria pode ser, inclusive, ato de competncia do juiz na disciplina interna de atividades do seu cartrio, da sua Secretaria na Justia Federal, os Juzes de 1 Instncia baixam portarias que, na verdade, no so atos administrativos normativos com efeitos extroversos so atos que se equiparam muito mais s circulares internas, de disciplina interna de servio.
No mbito federal, as portarias, portanto, do Poder Executivo Federal so atos de Ministro de Estado. No mbito dos Estados, no caso do Estado do Rio de Janeiro, o ato equiparado portaria em termos de hierarquia do Executivo so as resolues dos Secretrios de Estado, que praticam via resoluo. Normalmente, atos de efeitos gerais, atos normativos.
Resoluo e deliberao coloquei junto, porque vocs esto vendo que aqui nessa matria a terminologia menos precisa. Doutrinariamente, resolues e deliberaes veiculam decises de rgos colegiados, ou seja, atos administrativos simples, porm, pluripessoais ou colegiados, em que h o concurso de manifestaes de controle dos membros do rgo para prtica de um determinado ato administrativo.
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O termo resoluo foi consagrado no mbito federal como um tpico ato normativo editado por agncia reguladora.
Deliberao um termo que aparece esparsamente em legislaes de rgos colegiados como Conselhos de Contribuintes, Conselho Nacional de Sade, dentre outros.
O termo alvar se refere forma de exteriorizao de consentimentos de polcia administrativa. O alvar, portanto, um instrumento do consentimento, seja ele um consentimento discricionrio, hiptese em que se ter um alvar de autorizao, seja esse consentimento vinculado, hiptese em que se obter um alvar de licena. Portanto, no jargo do direito administrativo, o alvar apenas a carta que contm uma autorizao ou uma licena da autoridade administrativa.
Sob esse rtulo circulares, avisos e ordens de servio, a doutrina agrupa os atos normativos internos ou, para usar a terminologia italiana que alguns autores utilizam, atos de efeitos introversos administrao. No obrigam externamente os particulares porque se destinam disciplina interna dos servios pblicos, fixando regras bsicas de comportamento, procedimentos, horrios, disciplina bsica e assim por diante. Seus destinatrios, portanto, como regra, no so os particulares mas os servidores pblicos.
Bom, a certido o ato administrativo, embora alguns autores digam que se trata, Maria Sylvia gosta desse termo, de mero ato administrativo, porque externa a manifestao para uma vontade da Administrao. Mas, parece-me que a certido um ato administrativo e veicula um pronunciamento da Administrao no sentido de asseverar a existncia ou inexistncia de uma situao jurdica pr-existente ou inexistente.
E, por fim, sobre esse termo despacho, eu tomei o cuidado de colocar entre aspas. O direito administrativo chama impropriamente para quem versado em direito processual tanto decises administrativas, ou seja, manifestaes de vontade da autoridade administrativa que reconhecem direitos, modificam direitos ou extinguem direitos nas situaes jurdicas em geral como despachos propriamente ditos. No direito processual, ns chamaramos de despachos de mero expediente ou aqueles atos administrativos meramente impulsionadores de um procedimento ou meramente exigidos pela legislao como condio prvia de outros atos.
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Eu prefiro, parece-me que essa vai ser a tendncia natural, diferenciar terminologicamente o que deciso daquilo que despacho de mero expediente, como acabou acontecendo na doutrina processual.
Pergunta (Dvida de aluno sobre a aula anterior): Quando o subalterno tem uma competncia que originria, exclusiva dele, acho que a Renata tocou nesse assunto, o superior hierrquico para que ele venha anular ou mesmo revogar esse ato, ele tem necessariamente que avocar para ele essa competncia ou a hierarquia dele j pressupe que ele tenha essa autotutela? Professor: A resposta to simples, embora a pergunta seja interessante. Depende da disciplina legal daquele ato administrativo especfico, da forma como as competncias so dispostas entre o agente administrativo competente e o seu superior hierrquico. Ento, tentando tornar isso mais prtico, prximo da realidade, se a lei inequivocamente der a um inferior hierrquico uma competncia que seja privativa dele, que no preveja ainda que implicitamente ou sistematicamente poder do superior hierrquico de rever os seus atos, ele no pode nem avocar aquela competncia nem rev-la a posteriori, se a lei no d a ele essa competncia.
Agora, se puder depreender da sistemtica da legislao naquela estrutura administrativa que existe numa hierarquia e que o ato suscetvel der reviso atravs de um recurso administrativo. Ento, da se chegar concluso de que aquela competncia no privativa e conseqentemente ela poderia ter sido tanto avocada antes da prtica do ato, como no exerccio da autotutela administrativa, como conseqncia do poder hierrquico do superior sobre o subordinado, o ato pode ser revisto pelo superior hierrquico.
Ento, a resposta : depende da disciplina especfica do caso concreto para se saber se a competncia privativa ou se ela se insere na regra geral de que, como decorrncia da hierarquia administrativa, o superior hierrquico pode tanto avocar quanto rever os atos do seu subordinado.
H estruturas em que a regra a hierarquia, h outras estruturas administrativas em que a regra a independncia funcional. Num e noutro caso, voc vai trabalhar com um princpio de interpretao diferente, porque as hipteses excepcionais num e noutro caso vo demandar previso expressa e interpretao restritiva. Ento, voc tem que ver em primeiro lugar, de que sistemtica administrativa voc est tratando e depois, da disciplina legal especfica daquele caso, daquela matria em relao a qual a competncia foi distribuda privativamente ou no.
Aluno: Mas tambm, ento, da opo da lei, a presuno de que...
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Professor: Depende. Depende em que estrutura administrativa voc est. Se ela for uma estrutura
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hierarquizada, como a regra no direito administrativo, a a regra geral a possibilidade de avocao da competncia do subordinado pelo superior e a conseqente possibilidade de reviso, se o ato j tivesse sido praticado, salvo excees legalmente previstas.
Aluno: Se ele puder avocar, por exemplo, para ele anular o ato, ele precisa avocar primeiro a competncia que originariamente dele, ou ele pode anular imediatamente? Ele precisa avocar a competncia para si? Professor: No!!! A avocao de competncia algo prvio ao ato. Se o ato j foi praticado, o que ele vai fazer rever o ato.
Imagina numa Secretaria, num Ministrio, uma lei, uma medida provisria depois convertida em lei, para ser mais realista, no mbito federal, que diga que no mbito de um Ministrio vai haver uma Corregedoria que vai no s apurar como aplicar as sanes, porque essas sanes no so passveis de reviso pelo chefe da pasta, pelo Ministro. A estrutura continua sendo hierarquizada, mas a lei foi quem estabeleceu aquela estrutura, excepcionou os poderes hierrquicos que o superior solicitou ao subordinado. Por isso que voc tem que ter cuidado com a casustica da legislao de cada caso.
Licitaes Como no pode deixar de ser, ns principiamos esse estudo pela conceituao do que seja licitao. Aqui, como qualquer outro lugar do mundo, licitao um procedimento administrativo atravs do qual a Administrao abre a todos os interessados a possibilidade de competirem em igualdade de condies e apresentarem as suas propostas, dentre as quais a Administrao selecionar a mais vantajosa, com vistas celebrao de um contrato ou prtica de um ato administrativo ampliativo de direitos.
Decompondo ento esse conceito. A primeira noo de que toda a licitao um procedimento ou um processo administrativo. Como qualquer processo ou procedimento administrativo, a licitao se constitui de uma sucesso logicamente encadeada de atos administrativos voltados concepo de um determinado fim.
No caso da licitao, o fim desse procedimento duplo. de um lado abrir a possibilidade isonmica a que todos os eventuais interessados possam se apresentar e se habilitar apresentao de uma proposta com vistas, que possam contrair uma relao ntida com a Administrao. Por outro lado, a outra finalidade de qualquer processo de licitao, ao ngulo do administrador, a escolha, seleo daquela
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proposta, que a luz do instrumento convocatrio, do edital, o regulamento interno da licitao, seja a mais vantajosa ao interesse pblico. Essas duas finalidades consagradas em doutrina acabaram sendo positivadas no Estatuto Federal das Licitaes Brasileiro, que a Lei n. 8.666/93, no seu artigo 3 diz expressamente que a licitao um procedimento administrativo formal destinado a assegurar a isonomia entre todos os interessados e a proporcionar a escolha da proposta mais vantajosa pela Administrao.
Princpio licitatrio no Brasil, dentro da nossa tradio de Constituio analtica, ganhou previso expressa no nosso texto constitucional. Dispe l o artigo 37, XXI, com ele depois voltaremos ao conceito para complement-lo: ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
Desse dispositivo constitucional bastante rico em contedo normativo e um tanto prolixo para o meu gosto, podem ser extradas diversas conseqncias, algumas da sua redao explcita e outras a contrario senso. Em primeiro lugar, o dispositivo se refere a obras, servios, compras e alienaes como tipos de contrataes que devem ser precedidos de licitao, ressalvados os casos especificados na legislao.
Pergunto a vocs, esse elenco pode ser tido como taxativo para se entender que fora dos casos de contrataes de obras, servios, compras e alienaes a licitao ser sempre inexigvel ou dispensvel, em termos genricos, afastvel? A reposta NO!!! Alis, um dos problemas de uma Constituio analtica, prolixa e casustica, sempre que ela tece demais mincias acaba gerando perplexidade em relao ao alcance dos institutos. Entendem pacificamente a doutrina e a jurisprudncia no Brasil que o elenco de tipos de contrataes aplicveis exigncia de licitao da Constituio numerus apertus e no numerus clausus, ou seja, alm de obras, servios, compras e alienaes a prpria lei regulamentadora no mbito federal e nacional das licitaes acresceu outros contratos como, por exemplo, contrato de locao e acresceu outras situaes jurdicas, que no contratuais, mas que ampliativas de direitos dos administrados, que devem ser precedidas de licitao porque envolvem no seu bojo o alcance dessa dupla finalidade. So situaes, porque ampliativas de direitos, que despertam interesse de diversos administrados. Portanto, preciso a licitao para garantir a isonomia entre eles.
Por outro lado, so situaes jurdicas, embora no se enquadrem em obras, servios, compras e alienaes que envolvem um interesse de economicidade ou eficincia da gesto da coisa pblica e
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM conseqentemente, em tese, tambm precedido de licitao para que a Administrao possa ter como escolher a proposta mais vantajosa e otimizar a aplicao dos recursos pblicos.
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Ento, a prpria Lei n. 8.666/93 ampliou esse elenco para abarcar outros contratos, que no esses, e situaes jurdicas ampliativas de direitos que se geram a partir de atos administrativos unilaterais praticados pela Administrao. Outros exemplos que so conhecidos so o contrato de locao, a concesso de uso de bem pblico e atos administrativos unilaterais, as permisses de uso de bens pblicos. So situaes ampliativas de direito, embora no geradas a partir de um contrato administrativo formal.
Da onde sai essa interpretao constitucional? Ningum h de dizer que da Lei n. 8.666/93, porque esta, embora tenha previsto essa dupla finalidade, no se agregou a Constituio. E os princpios constitucionais muito bem aplicveis Administrao Pblica. A doutrina costuma aludir no tema das licitaes ao princpio republicano como princpio de per si, isoladamente, sponte prpria, j ensejaria a obrigatoriedade constitucional da realizao de algum tipo de procedimento licitatrio. O professor Marcos Juruena, que um monografista reconhecido e autorizado sobre o tema, costuma dizer que a s previso de que o Brasil uma Repblica j ensejaria a obrigatoriedade da licitao e de algum tipo de licitao a depender de regulamentao, porque Repblica, como forma de governo oposta Monarquia, pressupe a gesto de interesses alheios pelo administrador pblico, a gesto da res pblica, da coisa pblica como um patrimnio distinto do patrimnio dos administradores. E da, adviria um dever de boa Administrao e como conseqncia o dever de realizar algum tipo de procedimento licitatrio.
Da mesma forma, poderamos alm do princpio republicano, invocar como justificativa para ampliar esse rol de contrataes que devem ser precedidas de licitao, tambm o princpio da isonomia projetado no mbito administrativo como princpio da impessoalidade. Alm de bem gerir a coisa pblica como decorrncia do princpio republicano, a Administrao no pode ser gerida de forma a privilegiar interesses pessoais dos administradores ou dos administrados. E da impessoalidade decorreria o dever de licitar um certame aberto a todos os interessados que pudessem eles concorrer em igualdade de condies.
Ento, o princpio de per si levaria a licitao que num caso aqui da interpretao do artigo 37, XXI amplia a obrigatoriedade primria de licitar para outros casos que no contratos e outros casos que no os contratos previstos expressamente no texto constitucional.
Ainda nesse dispositivo, procurando explor-lo ao mximo, h meno ressalva feita nos casos especficos na legislao. Essa ressalva, vocs bem sabem, no preciso perder muito tempo com isso, so
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM aquelas hipteses em que o dever de licitar afastado por previso legal e tanto em doutrina como no
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direito positivo brasileiro se resume aos casos tradicionais de inexigibilidade e dispensa de licitao, que ns estudaremos oportunamente.
Pergunta inaudvel Professor: No s h previso disso na Lei de licitaes no artigo 2 como que, ainda que houvesse a previso, sempre que numa previso de uso houver mais de um concorrente interessado, a Administrao Pblica deve licitar como forma de garantir a isonomia entre eles, o que no significa que possa haver hiptese em que para a realizao da permisso de uso tradicionalmente no se possa aplicar o entendimento a ser suscitado, que tradicionalmente se d como exemplo de hiptese em que a licitao no obrigatria, a permisso de uso.
Um outro ponto importante o que diz respeito nesse inciso XXI do art. 22. Bom, outros pontos importantes ns estudaremos a seguir . Eu ia falar da previso de que s se pode exigir dos licitantes qualificao tcnica e econmica indispensvel a garantia do cumprimento das obrigaes, mas isso ns vamos ver na parte da garantia da universalidade da licitao e clusulas necessariamente vinculadas ao instrumento convocatrio, que tambm um princpio especfico da licitao.
O segundo fundamento constitucional da licitao que traz regras sobre competncia legislativa o artigo 22, XXVII. Curiosamente, esse artigo 22 trata de competncias legislativas privativas da Unio. No entanto, licitao no uma matria de competncia legislativa privativa da Unio. Houve aqui uma espcie de imbrglio criado pelo legislador constituinte que foi o seguinte: ele fez a previso no art. 22, que prprio das competncias legislativas privativas, de uma competncia da Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao. Diz l: normas gerais de licitao e contratao em todas as modalidades para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o art. 37, XXI. Ento, o que que decorre implicitamente desse dispositivo? Embora ele esteja no elenco de competncias privativas no campo legislativo da Unio, como ele se refere apenas s normas gerais, nasce esse dispositivo a mesma disciplina jurdica das competncias legislativas concorrentes previstas no artigo 24 da Constituio.
Significa dizer, conforme o artigo 24, 1 e 2: 1: no mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. Teria sido mais fcil colocar o dispositivo no artigo 24. Mas no foi isso que fez o constituinte. Ento, no mbito dessas competncias concorrentes, a Unio edita as normas gerais. S normas gerais?
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM No. As leis votadas e aprovadas no Congresso Nacional contm normas gerais de licitao aplicveis
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obrigatoriamente em todos os nveis federativos e normas especficas sobre licitao aplicveis apenas no mbito da Administrao Pblica federal dos trs poderes.
Alm disso, na forma do 2 do artigo 24, compete aos Estados, Distrito Federal e Municpios editar normas especficas que suplementem a legislao federal de normas gerais, adaptando-as s peculiaridades, especificidades locais.
Disse que isso, essa competncia concorrente emanao direta do princpio federativo, porque se entende que algo prprio da auto-organizao, da auto-administrao dos entes federados poderem legislar sobre seu prprio direito licitatrio. Portanto, jamais a Lei Federal de licitaes poderia exaurir toda a matria licitatria subtraindo dos Estados, do Distrito Federal e Municpios, uma competncia para especificar, detalhar, minudenciar o que vai nas diretrizes gerais da legislao federal. Da, a incidncia tambm do princpio federativo especialmente em matria de competncias legislativas em licitaes.
Agora, a minha pergunta : Como que na prtica se diferencia uma norma geral de uma norma especfica? Como que isso repercute do ponto de vista prtico na diferenciao de uma norma que seja aplicvel transfederativamente para uma norma que seja aplicvel apenas no mbito da Unio? O que uma norma geral? Uma norma que seja definidora de princpios, norma de contedo principiolgico e carter de norma geral. Sobretudo, porque os princpios carecem, pela sua natureza, de detalhamentos, de explicitao.
O que mais? O conceito de norma geral doutrinrio ou legislativo? O que que vale mais: a lei ou a doutrina? Quem que define norma geral, a lei ou a doutrina?
Resposta de aluno (inaudvel)
Professor: Nem um dos dois. a Constituio!!! E se a Constituio for vaga, quem que prevalece? Se voc disser que a lei, a resposta est errada. Porque imaginem que uma lei federal defina como norma geral tudo o que nela se contm. Se essa lei federal detalhar de forma to explcita, por exemplo, a matria de licitao que no sobre nada ou quase muito pouco para os Estados, o Distrito Federal e os Municpios?
Aluno (inaudvel)
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Professor: Exatamente. Quer dizer, voc dizer que a lei federal pode definir o que uma norma geral ou pode mais do que isso dizer que todas as normas contidas numa lei so normas gerais, significa dar uma carta branca ao legislador federal para promover uma fraude ao princpio federativo. Foi isso o que aconteceu no caso das licitaes no direito brasileiro. A Lei n. 8.666/93 pretendeu no seu artigo 1 dizer que todas as suas normas tm o contedo de norma geral previsto na Constituio. Caput do artigo 1 diz l: esta lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive, publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos poderes da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. E a, o nico: subordinam-se ao regime desta Lei Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Ento, o Congresso Nacional pretendeu estabelecer numa lei todas as normas gerais aplicveis em todos os mbitos federativos.
S que o que aconteceu foi que algumas dessas normas ou vrias dessas normas previstas no Estatuto Federal das licitaes, a Lei n. 8.666/93, no exibiam um contedo prprio de norma geral. A voc h de dizer, mas se o legislador disse que era norma geral, como que eu posso negar a ele autoridade de definir o que seja norma geral? A partir da Constituio, a partir do controle de constitucionalidade, a partir de um conceito constitucional, ainda que mnimo do que seja norma geral. Foi isso o que fez o STF no julgamento dessa ADIn n. 927 (acrdo publicado na RDA n. 200, a partir da pgina 193).
Nessa ocasio, o STF ponderou: afirmar-se que a lei federal pode definir o que seja norma geral a partir de uma casustica em que ela afirma genericamente que todas as suas normas so gerais, significa comprometer a integridade do princpio federativo porque a partir de um dispositivo, a lei federal poderia invadir esferas de competncias prprias dos Estados, Municpios e Distrito Federal. Ento, o STF fixou uma espcie de conceito genrico mnimo de norma geral previsto na Constituio, sob pena dessa norma constitucional ser fraudada e limita a competncia legislativa da Unio de mbito nacional, as normas gerais.
Ento, disse o STF nesse caso, normas gerais, e a invocou as dices da doutrina, so aquelas normas que estabelecem diretrizes gerais, princpios, so aquelas normas que no exaurem a matria de que tratam, deixando sempre uma margem, um resduo a ser preenchido pelos legisladores estaduais, distrital e municipais que adeqem essas diretrizes gerais s suas necessidades locais.
Agora, saber quais dessas normas da Lei n. 8.666/93 tm ou no um contedo de norma geral, conforme essa definio conceitual, que o problema. Na ADIn n. 927, o STF se referiu a dois dispositivos
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apenas e exibiam, no entender dos Ministros da Suprema Corte, um contedo de norma especfica e no de norma geral. Foi o caso do artigo 17, I, b e o artigo 17, II, b. No o caso de estudarmos agora esse assunto, mas apenas para exemplificar como que o STF chegou a esse entendimento, esses dispositivos limitam, no primeiro caso (artigo17, I, b), a doao de bens pblicos imveis apenas a outros rgos ou entidades da Administrao Pblica e no inciso II, do artigo 17, alnea b, a lei limitou permuta de bens pblicos imveis tambm a rgos ou entidades da Administrao Pblica. O que que disse o STF nesse caso? Que Estados, Municpios e Distrito Federal podem ter dentre as suas necessidades locais ou peculiaridades locais realizar doaes de bens imveis ou permuta de bens mveis com outras entidades da sociedade civil: empresas privadas, particulares, pessoas fsicas, que no rgos ou entidades da Administrao Pblica. Que essa norma em si no era inconstitucional, mas que ela no exibia um contedo de norma geral.
Portanto, o que que disse o STF fazendo o que a doutrina chama de declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto? Colocou uma nota de rodap nesse dispositivo. O que que diz a nota de rodap? Tal dispositivo no exibe contedo de norma geral. , na verdade, um dispositivo de aplicabilidade restrita ao mbito da Administrao Pblica federal, podendo os Estados, Municpios e Distrito Federal legislar sobre a matria diferentemente.
Para quem quiser fazer s um ensaio aqui de direito constitucional, essa uma hiptese de declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto e no de interpretao conforme a Constituio. Por qu? A inconstitucionalidade no est em outras possibilidades interpretativas da norma, mas est num mbito de ampliao, ou seja, h hipteses de incidncia da norma que tm uma nica interpretao possvel, mas que uma das ou algumas das suas hipteses de incidncia so inconstitucionais. Que hipteses so essas? Quando aplicvel aos Estados, Distrito Federal e Municpios, essa norma inconstitucional.
Pergunta inaudvel Professor: Vale a norma geral. A eficcia da deciso no impedir que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios permitam, porque isso, nesse caso especfico, demanda legislao expressa, porque qualquer ato de doao, por exemplo, um ato de disposio e qualquer ato de disposio do patrimnio pblico pressupe autorizao legislativa.
Pergunta inaudvel
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Professor: Exatamente porque para se doar um bem pblico, o que que eu preciso? De uma autorizao legislativa, porque dispor o contrrio de administrar. E para doar, eu estou dispondo e para dispor eu preciso como administrador da a autorizao legislativa.
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Esse inciso XXVII do artigo 22, resolvida essa questo da competncia, foi modificado pela EC n. 19 para ressalvar da sua incidncia as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias. o que ele expressamente dispe ao remeter as empresas pblicas, sociedades de economia mista e subsidirias ao artigo 173, 1, III, da CRFB. E o que a mesma EC n. 19 promoveu de alterao no artigo 173, 1, III, da CRFB? Passou a dizer que empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias teriam um regramento de licitao prprio a ser estabelecido no to esperado estatuto da empresa pblica, sociedade de economia mista e suas subsidirias. Ento, a Constituio autorizou que elas apenas observassem os princpios da Administrao Pblica e que a lei, instituindo esse estatuto, criasse regras prprias no se aplicando a essas entidades a Lei n. 8.666/93.
Isso simples. A pergunta que resta : Antes de editar o estatuto, quais so as normas aplicveis s empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias em matria de licitaes? O que dizia a Lei n. 8.666/93 antes da EC n. 19? Que ela se aplicava.
A Lei dizia assim: Art. 1, nico da Lei n. 8.666/93: Subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao direta, os fundos especiais, autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. O nico dizia que expressamente que a lei se aplicava a essas entidades. A Constituio passou a partir de 1988 a dizer de modo diverso.
E o artigo 119 da Lei dizia o qu? As sociedades de economia mista, empresas e fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior (que so os Estados, Distrito Federal e Municpios) editaro regulamentos prprios devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei. Ento, a Lei n. 8.666/93 tinha a pretenso de ao tempo em que autorizava as entidades empresariais da administrao (empresas pblicas, sociedades de economia mista e subsidirias) a editarem regulamentos prprios, submetia esses regulamentos s disposies da Lei n. 8.666/93.
Pergunta que eu fao a vocs : A luz da EC n. 19/98, que alterou o artigo 22, XXVII e o artigo 173, 1, III, as normas aplicveis s licitaes dessas entidades continuam sendo as da Lei n. 8.666/93 ou
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM passaram a ser normas especficas, que elas mesmas editaram falta de um estatuto nacional da empresa pblica, sociedade de economia mista?
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Interveno de aluno (inaudvel)
Professor: Ento, vamos sistematizar. A lei estabelecer esse estatuto da empresa pblica, sociedade de economia mista e suas subsidirias pode estabelecer normas diferentes da Lei n. 8.666/93 mais geis, menos burocrticas, menos complexas, adequadas natureza privada dessas entidades, observados os princpios da administrao, ou seja, tem que ser um procedimento formal, que observe a legalidade, tem que ser um procedimento que garanta a impessoalidade, publicidade e a moralidade. Esse estatuto poder dispor diferentemente tanto para as exploradoras de atividades econmicas quanto para as prestadoras de servio pblico. S que isso de lege ferenda.
O que ns temos hoje de lege lata? Ns temos um dispositivo na Constituio que diz que haver o estatuto, que ter que observar apenas os princpios da Constituio. S que esse dispositivo de aplicabilidade diferida, ou seja, norma de eficcia limitada e aplicabilidade diferida. Antes de ele entrar em vigor com a edio desse estatuto, o que ns temos um entendimento de que empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias, quando exploradoras de atividade econmica, isso decorre do prprio dispositivo constitucional (artigo 173, 1, II) se submetem ao regime prprio das empresas privadas.
Ento, parece-me que a aplicao direta da Constituio dizendo que na vertente das suas atividades-fim, ainda que a diviso entre atividade-fim e atividade-meio seja complexa na prtica, mas eu acho que sempre que se puder caracterizar que a atividade desempenhada seja prpria do objetivo, do objeto social da entidade pelo qual ela foi criada para desempenhar sua interveno no domnio econmico direta, a Constituio quis submet-la ao regime prprio das empresas privadas. Ento, seria um contra-senso exigir a licitao na atividade-fim.
Agora, no que se refere atividade-meio, administrao interna, a licitao obrigatria porque ela no estaria coberta por essa norma constitucional que protege e que diz que se aplica o mesmo regime prprio das empresas privadas, ou seja, na atividade-meio, a entidade age como a entidade da administrao pblica indireta. Na atividade-fim, ela age como empresa privada. E da, essa diferena nos regimes jurdicos: na atividade-fim, a licitao afastada; na atividade-meio, ela obrigatria.
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No que se refere a prestadoras de servios pblicos, parece-me que essa norma do artigo 173 no se aplica porque ela especfica para a interveno do Estado no domnio econmico como entidade privada e no como prestadora de servios pblicos.
H, no entanto, casos da legislao federal (lei da ANATEL e da ANP) que j, embora no sejam o estatuto de que trata a EC n. 19/98, criaram excees Lei n. 8.666/93.
Primeiro caso: A Lei da ANATEL (Lei n. 9.472), e eu mencionei esse caso aqui quando ns estudamos agncias reguladoras, disps que, salvo os casos em que a lei da ANATEL dizia se aplicar a Lei n. 8.666/93, em outros casos as licitaes realizadas pela agncia reguladora em matria de telecomunicaes seriam regidas por normas editadas pela prpria ANATEL. Numa hiptese de deslegalizao no campo de licitaes. Quem quiser ver um comentrio doce e educado a respeito das agncias reguladoras leiam o que o professor Celso Antonio Bandeira de Mello escreveu a esse respeito.
E o STF numa ADIn ajuizada contra esses dispositivos da Lei da ANATEL eu mencionei isso na aula de agncias reguladoras suspendeu a eficcia desses dispositivos com o argumento bsico de que pela Constituio matria de licitao matria de reserva legal e como tal insuscetvel de deslegalizao.
Basicamente em portugus castio, o que o professor Celso Antonio diz que a licitao visa proteger o administrado contra os desmandos da administrao. E a deslegalizao, nesse caso, daria ANATEL, que a administrao, o poder de ela prpria legislar nessa matria. Isso seria um contra-senso. O STF acolheu, grosso modo, esse entendimento e suspendeu a eficcia desses dispositivos.
Na Lei da ANP, o que aconteceu foi um pouquinho diferente. A Lei da ANP disse que a Lei n. 8.666/93 no se aplica PETROBRAS e permitiu que o chefe do Executivo editasse um regulamento prprio para as licitaes aplicadas no mbito daquela sociedade de economia mista federal.
E isso se tem como base legtimo do ponto de vista constitucional, porque a PETROBRAS sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica que entra na regra do regime prprio das empresas privadas no artigo 173, 1.
Renata: Eu no consigo visualizar porque so vlidas antes da edio do estatuto. Para mim, ou o estatuto prev o regime jurdico dessas empresas ou entra na regra de atividade pblica. E quando for atividade-
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM meio, eu aplico a Lei n. 8.666/93. Agora, eu no consigo ver a constitucionalidade da edio de um
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regramento por cada ente tendo em conta a disposio constitucional pela edio de um estatuto nico... Professor: Bom, o raciocnio que voc est fazendo formal. Mas se voc pensar pragmaticamente, quer dizer, na verdade, o estatuto vai ser vinculado por uma lei federal. E a Lei da ANP uma lei federal, votada e aprovada pelo Congresso. A no ser que voc adote aquela tese de que quando a Constituio fala no estatuto, est prevendo uma lei nica, a unicidade do estatuto. A gente est falando aqui, talvez tenha gente que no conhea essa tese. Antes da edio da EC n. 40, que modificou aquele dispositivo do sistema financeiro nacional que exigia uma lei complementar, o STF proferiu um acrdo dizendo que aquela lei complementar tem que ser una, porque a Constituio exige uma lei complementar una para tratar do assunto.
Eu sempre achei que essa jurisprudncia nunca fez sentido na minha cabea, porque eu no posso obrigar o legislador a editar uma norma que trate de todos os assuntos. Ser que uma outra lei complementar no poderia modificar essa lei complementar una e fazer nela remendas? Ser que eu no posso editar uma lei complementar que trate daquilo que o legislador considerou ser integralidade e depois uma outra lei e fazer alguns adendos?
Essa jurisprudncia do Supremo sempre me pareceu ser muito esquisita. Aplicando esse precedente ao caso aqui, o que a Renata diz que onde a Constituio exige o estatuto, leis esparsas sobre alguns setores da atividade econmica no poderiam autorizar que regulamentos prprios fossem editados para esses setores econmicos em matria de licitaes. Faz sentido a luz dessa jurisprudncia do STF. Mas no me parea que uma lei federal no possa fazer em parte o que uma outra lei federal, que seria esse estatuto da empresa pblica, poderia fazer no todo, na integralidade. Acho que a j formalismo demais, porque passa pelo mesmo procedimento, exige o mesmo quorum, afinal de contas, lei da mesma hierarquia, lei federal.
Renata: Mas a cada uma sob um regramento, que pode um ser totalmente diferente do outro, n? Se cada ente vai fazer uma lei, o regramento de licitao das empresas exploradas de atividade econmica vai depender do bom-senso do legislador na hora, porque vo ser diversas leis tratando diferentemente da matria...
Professor: Mas o bom-senso do legislador sempre necessrio, inclusive, quando editar esse estatuto aqui. O bom-senso sempre necessrio.
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Renata (inaudvel)
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Professor: Pode ser que o estatuto trate diferentemente. A nica exigncia da Constituio que os princpios da Administrao sejam observados.
Aluno: Mas quando o STF decidiu, por exemplo, da constitucionalidade do prego s para a Unio. Tendo a idia de que quando a Constituio estabelece competncia da Unio legislar sobre normas gerais de licitao, eu poderia estabelecer um privilgio, vamos dizer assim, s para a Unio? Por exemplo, s a Unio poderia utilizar o prego ou estabelecer para outros entes. Tambm a no estaria, por exemplo, a Unio estabelecendo um privilgio com base em normas gerais, que seriam aplicveis para todos os entes, s para uma sociedade de economia mista, como a Petrobrs? Professor: Acho que no. Isso a gente ia discutir mais adiante, mas voc est antecipando, eu vou fazer um comentrio. O que o Supremo decidiu no que a Unio no possa editar normas sobre licitao especficas para a Administrao Pblica Federal. O que se entende e o que se entendia na doutrina que a norma introduzida pela medida provisria, que criou a figura do prego como 6 modalidade de licitao, era uma norma de contedo geral e a excluso dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal era algo irrazovel, tanto antiisonmico na federao brasileira. Quer dizer, que essa previso no exclua a possibilidade dos Estados, dos Municpios e Distrito Federal editando legislao prpria tambm praticarem a modalidade do prego. Ento, nesse caso, aqui o que me parece que a Unio est legislando a respeito, a lei federal stricto sensu e no lei nacional. Est legislando de forma adaptada s peculiaridades da Administrao Federal. Voc tem entidade da administrao indireta, como o caso das sociedades de economia mista e empresas pblicas que exploram atividade econmica, que precisam de uma legislao especfica para atender ao seu objeto social, que so exploradores de atividade econmica que tm que se adaptar ao mercado em que atuam.
Pergunta inaudvel Professor: No. O que eu estou dizendo que a Unio poderia editar normas aplicveis apenas s suas entidades. Acho que os Estados e Municpios, diante das mesmas circunstncias, poderiam exercer competncia suplementar nessa matria sim.
Pergunta inaudvel Professor: Nada impede, a meu ver, que nesse estatuto se contenham normas gerais aplicveis s empresas pblicas, sociedades de economia mista e subsidirias em todos os nveis federativos e normas especficas aplicveis apenas aos entes federais. Alis, com relao ao prego, o professor Caio Tcito solitariamente defendia que o prego como modalidade de licitao aplicvel s Unio era constitucional
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM dessa forma, porque a Unio estaria legislando apenas para a Administrao Pblica Federal nessa hiptese. Poderia, salvo falta de razoabilidade em no se permitir que Estados, Municpios e Distrito
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Federal pudessem faz-lo tambm. Agora, se houvesse um motivo razovel que no configurasse quebra de isonomia, quer dizer, se houvesse uma razo pela qual pudesse tratar a Unio desigualmente numa situao em que ela era substancialmente desigual, a meu ver, no seria impossvel que a legislao tratasse de uma modalidade de licitao aplicvel apenas Unio Federal.
Pergunta inaudvel Professor: Observados os princpios da Administrao Pblica aplicveis prestao de servios pblicos e observados os princpios da Administrao Pblica aplicveis explorao direta de atividade econmica por entes administrativos. A, eu acho que esse estatuto pode tratar da matria diferentemente, mas a Lei n. 8.666/93, at porque o artigo 22, XXVII faz essa distino, quer dizer, tem uma Lei de licitaes para Administrao direta, autarquias e fundaes e uma outra legislao aplicada s sociedades de economia mista, empresas pblicas e subsidirias.
Pergunta inaudvel Professor: O fato de a exploradora de atividade econmica no estar vinculada Lei n. 8.666/93 na atividade-fim, uma coisa que decorre diretamente da Constituio. Com relao s prestadoras de servio pblico, eu apenas estou dizendo que pode haver uma lei especfica que diga que elas no se submetam a Lei n. 8.666/93, mas que se submetam a outro tipo de disciplina da licitao.
Vamos tentar sistematizar. Se uma lei federal nova vier a estabelecer um regramento para as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias e dizer que esse regramento diferente da Lei n. 8.666/93 sem distino a priori entre exploradoras de atividade econmica e prestadoras de servio pblico, eu no tenho dvida de que essa lei, em princpio, constitucional. Que no me impede de tambm exigir que a lei faa uma distino entre exploradoras de atividade econmica de um lado e as prestadoras de servio pblico de outro.
Por que seno gente o que que significa o artigo 22, XXVII fazer uma distino entre normas gerais de licitao e contratao em todas as modalidades para as administraes diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o artigo 37, XXI e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, 1, III? Se eu dissesse que as empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias no podem ser tratadas nessa lei
COMPILAO DAS AULAS TRANSCRITAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM de licitaes destinada especificamente a ela, eu diria que elas no foram contempladas, de nenhuma forma, pela obrigatoriedade de licitao na Constituio, o que seria um absurdo.
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Pergunta inaudvel Professor: No, eu acho que o estatuto da empresa pblica deve criar uma diferenciao de contedo finalstico entre a licitao de uma EBCT est sujeita e uma PETROBRAS est sujeita. O tratamento deve ser isonmico, tratando desigualmente os desiguais. Mas, no me parece inconstitucional dizer que esse mesmo estatuto vai tratar tanto das empresas pblicas prestadoras de servio pblico quanto para as exploradoras de atividade econmica.
Pergunta inaudvel Professor: Me parece que sim, que o artigo 173, ele pode ser interpretado como: criando uma diferenciao dentro dele, na sua redao, para, de um lado, exploradoras de atividade econmica e, de outro lado, prestao de servios pblicos. Vejam: prestar servio pblico por autarquia e prestar servio pblico por empresa pblica ou sociedade de economia mista diferente. O fato de a tornar prestadora de servio pblico, no a torna uma empresa beneficente.
H ainda previso, apenas para concluir essa parte, na Constituio no artigo 175 de que sero tambm submetidas sempre licitao quaisquer concesses e permisses de servios pblicos.
O que o dispositivo traz de interessante o uso desse sempre que sugeriria que, ao contrrio das licitaes para contratao de obras, servios, compras e alienaes, em que se faz a ressalva de que a legislao poder afastar o dever de licitar, em matria de concesses e permisses, o artigo 175 da Constituio no faz essa ressalva. Diz l: os servios pblicos sero prestados diretamente pelo Poder Pblico ou indiretamente, sempre atravs de licitao, por meio de concesses ou permisses. Esse sempre foi apenas enftico , o que no exclui a possibilidade de a legislao infraconstitucional criar modalidade de inexigibilidade ou dispensa? Ou esse sempre foi sempre mesmo , o que suprimi as hipteses de inexigibilidade ou dispensa, no caso da concesso e da permisso?
Interveno de aluna (inaudvel)
Exatamente, inexigibilidade tem haver com inviabilidade de competio, que no s afasta o dever de licitar, como cria uma impossibilidade de licitar, pela falta de competitividade. Se numa circunstncia
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concreta, houver essa inviabilidade de competio, a hiptese de inexigibilidade de licitao mesmo no caso de concesso ou permisso de servio pblico. O que me parece que h situaes em que o legislador deve permitir a dispensa da licitao, por exemplo, numa prorrogao. A Lei n. 8.987, embora no chame isso de dispensa de licitao, criou numa norma transitria prorrogaes automticas at que se fizessem as licitaes, com relao quelas permisses e concesses anteriormente feitas.
Ento, me parece que esse sempre enftico e quer significar que as concesses ou permisses sero, como qualquer outro contrato administrativo, precedidos, sempre que possvel, de licitao e, por exceo, a lei pode declarar a licitao dispensvel.
Bom, s para concluir a parte introdutria de licitaes, os princpios aplicveis licitao, que o artigo 3 da Lei menciona expressamente a aplicao dos princpios gerais da Administrao: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, alm de outros, dos quais me parece que os princpios mais importantes so esses aqui.
Comentrios que me parecem relevantes sobre a principiologia das licitaes: Com relao ao princpio da legalidade, costuma-se afirmar que o procedimento de licitao um procedimento formal, plenamente vinculado. Ento, legalidade, em matria de licitao, da se desdobra a legalidade nesses subprincpios de procedimento formal, se entende como sendo um procedimento plenamente vinculado. Vinculao esta que, nos termos da Lei n. 8.666/93, se caracteriza como um direito pblico subjetivo de todo e qualquer administrado, ou seja, no s quem participa da licitao tem direito observncia do procedimento expressamente disciplinado na Lei, como qualquer cidado tem direito de acompanhar a licitao e impugnar atos que lhe paream contrrios lei. Mas do que uma garantia dos licitantes, a vinculao plena do procedimento uma garantia da cidadania em geral.
Em relao impessoalidade, alm de a licitao em si ser uma manifestao do princpio da impessoalidade na esfera administrativa, porque visa garantir a isonomia entre todos os interessados, a impessoalidade tem tambm uma importante repercusso em matria de licitao, que vem disciplinada no artigo 3, 1, I: vedado aos agentes pblicos: admitir, prever, incluir ou tolerar os atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante... Aqui, o princpio da impessoalidade talvez diga at mais, tenha maior amplitude prtica, aplicabilidade prtica do que esse artigo 3, 1, I, que se refere a algumas circunstncias pessoais especficas, que no podem ser o critrio discriminador dos licitantes, sob pena de se configurar uma restrio indevida do carter universal e competitivo da licitao.
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Ento, a impessoalidade, nesse aspecto da licitao, ela representa uma exigncia de que qualquer especificao do objeto, de um lado, e a exigncia feita aos licitantes, de outro, deve ter um vnculo lgico necessrio com o objeto da licitao. Quer dizer, sempre que eu precisar restringir tanto o objeto, como o universo de competidores, com relao ao objeto, eu tenho que pensar na finalidade que a Administrao tem que alcanar. E na restrio dos competidores, eu tenho que pensar de que forma e se eu estou atendendo ao objeto da licitao, para isso, necessariamente, eu vou ter que utilizar o princpio da razoabilidade. E h muitos casos na jurisprudncia de anulao de editais, por especificao com restrio demasiada do objeto ou do universo de competidores, sem um vnculo lgico com a finalidade daquela licitao. Alis, esse um ponto privilegiado de fraudes em processos licitatrios, o chamado direcionamento da licitao. Violao ao princpio da impessoalidade seja, utilizando para esse fim, uma especificao excessiva do objeto ou uma restrio do universo de competidores sem qualquer razoabilidade. Por razoabilidade se entenda restrio que seja adequada, necessria e proporcional, em face do objeto da licitao.
A Lei fala expressamente que vedado o estabelecimento de preferncias em razo da naturalidade, sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante. Ou seja, exigir de mais, ou exigir alguma coisa que no tenha pertinncia com o objeto da licitao viola o princpio da impessoalidade em termos constitucionais e legais (artigo 3, 1, I da Lei).
Moralidade algo nsito a qualquer licitao, um dever de probidade administrativa. Publicidade algo que se manifesta na Lei de Licitaes, na medida em que algo carter pblico sempre haver nas diversas modalidades de licitao, desde a maior publicidade possvel nas grandes concorrncias internacionais ou nacionais, at a menor publicidade que acontece na modalidade de convite. Mas sempre carter pblico haver , e a prpria Lei de Licitaes diz isso, expressamente, dizendo que, o artigo 3, 3 que a licitao ser necessariamente pblica, salvo contedo da proposta que requisito de eficincia da prpria licitao, para que no haja conluio entre os licitantes. Todos os demais atos sero pblicos, portanto no sigilosos.
Continuamos na prxima aula com os princpios setoriais da licitao. Vamos hoje dar seqncia ao nosso estudo de licitaes a partir de onde paramos, isto , dos princpios setoriais aplicveis ao tema das licitaes. Esse elenco, como qualquer elenco principiolgico, um elenco aberto, exemplificativo, que oscila normalmente na doutrina de autor para autor. Parece que esses princpios podem ser sintetizados em trs que eu listei aqui no quadro.
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O primeiro deles o princpio do procedimento formal. Nesse princpio, gente, quer-se significar que a licitao um procedimento, conforme diz a doutrina, plenamente vinculado. Costuma-se dizer que a discricionariedade administrativa em matria de licitao se encerra no momento em que o edital elaborado e finalmente publicado aos interessados. Isto significa que a Administrao, discricionariamente, define suas prioridades, estabelece as suas necessidades de contratao de obras, de servios, de compras ou mesmo de alienao dos seus bens e de acordo com a legislao exerce uma opo discricionria sobre a modalidade e o tipo de licitao a adotar. A partir do momento em que o edital fixa o objeto da licitao, a sua modalidade e o critrio, todo o rito da licitao e o julgamento final das propostas, constitui atividade plenamente vinculada. Esse princpio tem uma enunciao expressa no art. 4, da Lei n 8.666/93 que dispe que todos quantos participem do procedimento licitatrio tem direito pblico subjetivo observncia do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo ademais, qualquer cidado que no seja licitante, acompanhar pari passu todos os atos do procedimento, desde que, diz a lei, no venha a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos. Isto consta do caput do art. 4, da Lei n 8.666/93. O que significa dizer, qual a importncia da lei ter dito que por ser um procedimento formal, todos os licitantes tem um direito pblico subjetivo observncia do procedimento? Que os cidados, ainda que no licitantes, podem participar acompanhando os atos desde que no perturbem ou impeam a sua adequada realizao. Vamos comear pela histria do direito pblico subjetivo. Porque que a lei, o legislador, fez questo de no art. 4, da Lei n 8.666/93, de descrever o direito ao procedimento como um direito pblico subjetivo dos licitantes? No tratou como um direito subjetivo comum dos licitantes em impugnar os atos praticados no bojo do processo licitatrio que, evidentemente, atentassem contra a esfera de interesses de cada licitante ... (Aluno respondendo inaudvel) (Prof.) O cabimento do Mandado de Segurana seria, caberia tambm em hipteses em que o direito de um licitante, especificamente, fosse violado. O que um direito pblico subjetivo ? o direito que qualquer cidado tem de exigir do Estado o cumprimento de um determinado dever jurdico - a prtica de um ato, a realizao de uma prestao e assim por diante. Ao descrever o direito ao procedimento formal como um direito pblico subjetivo dos licitantes, a lei ampliou a esfera de interesses dos licitantes na observncia do procedimento para algo alm daquilo que interfere diretamente com os direitos subjetivos dos licitantes, permitindo a impugnao de atos praticados na licitao em contrariedade lei, ainda quando esses atos no afetem diretamente a esfera de direitos de um licitante especfico. Ou seja, o licitante no apenas defende direitos
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subjetivos seus, em sede administrativa ou jurisdicional, como atua como uma espcie de substituto processual de toda a coletividade podendo impugnar atos independente da demonstrao de que aqueles atos, porque praticados em desconformidade com a lei, interferem negativamente na sua esfera de direitos. Esse o significado de se dizer que h um direito pblico subjetivo no caput do art. 4 ao procedimento formal estabelecido na lei. E o acompanhamento por qualquer cidado, decorrncia lgica do princpio da publicidade, permite, salvo nas situaes em que o sigilo seja parte inerente, imanente boa realizao do certame licitatrio, permite que qualquer cidado possa impugnar os atos da Administrao numa licitao pelas vias administrativas ou jurisdicionais previstas na Constituio. (Aluna pergunta inaudvel) (Prof.) A pergunta da aluna : bom, ento para que a previso de dois instrumentos ou qualificar o direito do licitante como um direito pblico subjetivo e no dizer o mesmo em relao a qualquer cidado ? Na verdade, Tatiana, o licitante vai ter um espectro de atuao mais amplo do que o cidado em geral. Em primeiro lugar, por uma questo prtica que ele partcipe do certame licitatrio. Mas do ponto de vista jurdico, que ao se qualificar o direito dele ao procedimento formal como um direito pblico subjetivo, ele pode se valer dos instrumentos processuais que ele se valeria para a defesa de interesses seus ex: Mandado de Segurana individual independente da demonstrao de que a violao ao procedimento formal interfere diretamente com um direito seu. Pelo s fato dele ser licitante, ele j tem direito quela impugnao pelas vias ordinrias. J o cidado, gente, por exemplo, para impugnar um ato que viole a moralidade administrativa ou ato que importe prejuzo ao patrimnio da Administrao ter que se valer do instrumento prprio previsto na Constituio para a anulao de atos que violem a moralidade administrativa ou que sejam lesivos ao patrimnio pblico. Esse instrumento ser o instrumento da Ao Popular. Ento, na verdade, essa previso de que o licitante tem um direito pblico subjetivo ao procedimento formal amplia o elenco de possibilidades de impugnao que para o licitante, alm da defesa de direitos do seu patrimnio, na verdade, d ao licitante uma espcie de direito de ser o zelador da legalidade daquele procedimento e zelar por isso se utilizando dos instrumentos normais de defesa de direitos subjetivos seus. J os cidados em geral tero que se utilizar dos instrumentos previstos para a cidadania controlar, em sede administrativa ou jurisdicional, os atos da Administrao Pblica em geral. J o nico, do art. 4, da Lei n 8.666/93, diz alguma coisa importante, ainda dentro da idia do princpio do procedimento formal. Diz assim: o procedimento licitatrio
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previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao Pblica. Qual o significado disto? Todos os atos praticados no bojo de processos licitatrios so atos administrativos formais, ou seja, se submetem disciplina jurdica e aos contornos doutrinrios dos atos administrativos formais, ainda quando a licitao seja conduzida, gente, por uma pessoa jurdica de direito privado. Ento, a obrigatoriedade da observncia de toda a disciplina jurdica dos atos administrativos formais e mais do que isso, a possibilidade de impugnao desses atos administrativos pelos instrumentos prprios de impugnao dos atos da autoridade pblica. So atos de imprio, so atos administrativos que manifestam o poder de imprio do Estado. Uma aplicao prtica desse enunciado do nico, do art. 4, da Lei n 8.666/93, a possibilidade de se impugnar, via Mandado de Segurana, que tem, como vocs sabem, como uma de suas condies especficas, a existncia de ato de autoridade, a possibilidade de se qualificar como ato de autoridade, ou seja, ato administrativo formal, um ato praticado por uma sociedade de economia mista no bojo de uma licitao. Como regra, os atos praticados pela sociedade de economia mista so atos privados no exerccio de suas atividades prprias, do seu objeto social. Na licitao, no entanto, por qualificao at legal, os atos so atos administrativos formais, sujeitos a essa disciplina prpria do direito administrativo que faz com que eles sejam impugnveis, por exemplo, por Mandado de Segurana, porque esses atos, na verdade, so atos que a pessoa jurdica de direito privado pratica como Administrao e no como uma empresa de interveno no domnio econmico. Isso, durante algum tempo na jurisprudncia, gerou controvrsia porque algumas decises diziam que pelo ato ser emanado de uma pessoa jurdica de direito privado ele no seria impugnvel pela via do Mandado de Segurana e sim por uma Ao Ordinria ou uma Ao Cautelar preparatria de uma Ordinria, por se tratar de ato privado. Hoje em dia j h mais ou menos um entendimento pacfico no sentido do carter de direito pblico dos atos praticados na licitao, independentemente da natureza da pessoa jurdica administrativa que conduz o processo licitatrio. O segundo princpio o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio ou o princpio da vinculao ao edital um desdobramento do primeiro. Na verdade, o termo instrumento convocatrio um termo mais preciso do que o termo edital. Anota a doutrina que o termo edital, no Brasil, equvoco porque ele utilizado tanto para designar, gente, o aviso do edital publicado nos jornais de grande circulao, naquelas modalidades que exigem essa publicao, e o aviso do edital que apenas d a notcia do objeto da licitao, da modalidade sob a qual a licitao vai ser feita e o local onde o regulamento daquela licitao pode ser adquirido ou xerocopiado. Portanto, diz-se que o aviso do edital, o aviso de convocao o edital, mas na verdade apenas um aviso. O edital tambm designa o regulamento em si do processo licitatrio. Em alguns casos, que ns vamos ver na segunda parte da aula, h licitao sem o edital propriamente dito, que no publicado, porque a idia de edital, historicamente, associada
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ao regulamento que publicado ou no Dirio Oficial ou em jornal de grande circulao, quando na verdade, na modalidade mais singela de licitao, que o convite, na verdade no existe propriamente um edital, mas um regulamento acoplado ao convite e encaminhado aos licitantes. Portanto, o termo que, vamos dizer, melhor sintetiza o que se quer dizer por edital para efeito de definio desse princpio, de delimitao desse princpio princpio da vinculao ao edital a idia de um instrumento convocatrio. Por esse princpio se entende que, todo mundo conhece essa expresso clssica do prof. Hely Lopes Meirelles, de que o instrumento convocatrio ou edital constitui a lei interna da licitao. Dizia o prof. Hely Lopes Meireles numa afirmativa que muito tempo ficou inquestionada. A Administrao no pode nada alm ou aqum do que previsto no edital por ser ele a lei interna da licitao. Na verdade, embora por fora do princpio do procedimento formal, a Administrao esteja rigidamente vinculada ao previsto no edital, no que pertine, por exemplo, ao objeto licitado, ao rito a ser seguido conforme a modalidade de licitao definida no edital, que o critrio de julgamento das propostas que a lei chama, como ns vamos ver, de tipo de licitao, essa afirmao do prof. Hely Lopes Meireles apenas parcialmente correta. De fato a Administrao no pode exigir nada aqum do edital, mas possvel que, por fora de uma omisso da Administrao em fazer constar do edital alguma exigncia legal a Administrao, no curso de uma licitao, exija dos licitantes o preenchimento de alguma obrigao legal que no conste formalmente do edital. Portanto, a regra geral : na licitao no se pode exigir nada aqum ou alm do que previsto no edital, mas, excepcionalmente, a lei supre as lacunas do edital e obrigaes legais as quais a Administrao est jungida podem ser exigidas dos licitantes. Portanto se entende que a lei integra o instrumento convocatrio naquilo que for obrigao imposta Administrao e aos licitantes. Portanto, ningum pode se eximir do cumprimento de obrigao legal numa licitao alegando apenas a omisso do edital. claro que se a Administrao tinha a opo de exigir ou no no edital, vamos entender isso bem, tendo omitido a exigncia que a lei permitia fosse escrita no edital a a Administrao fez uma opo. A hiptese que eu estou cogitando aqui diferente: a de haver uma obrigao vinculada da Administrao e que a Administrao por lapso no fez constar do edital. Conseqncia disto que essa obrigao poder ser exigida e posta em prtica ainda quando omisso o edital. A vinculao ao instrumento convocatrio, como princpio, prevista no art. 41, da Lei n 8.666/93, no seu caput, que afirma que a Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. O terceiro e ltimo princpio setorial, que eu qualifico com o status de princpio, constitui tambm desdobramento dos primeiro e segundo princpios: o princpio do julgamento objetivo, que ele se encontra proclamado nos arts. 44 e 45 da lei. Na verdade so redundantes se voc observar bem. Diz o caput do art. 44: no julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite (...) da a
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idia de que a licitao, no convite, no tem propriamente um edital, mas um regulamento que consta do convite encaminhado aos licitantes (...) os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta lei. Na contrariedade, no na omisso - na omisso, sendo obrigao imposta Administrao, a lei passa a integrar, ipso iure, o edital mas na contrariedade do edital com a lei, o que deve a Administrao fazer? Anular a parte viciada do edital. Se contaminado o edital por inteiro por fora daquela nulidade setorial se comprometido o carter competitivo, se prejudicado algum licitante a anulao dever ser total. Se possvel a anulao parcial, a ela deve a anulao se cingir. No art. 45, como eu disse, um pouco pleonstico, diz l a lei: (leitura do caput do art. 45). Ento, a idia aqui de procedimento formal se desdobra na vinculao ao procedimento legal concretizado no edital, e a ns temos o segundo princpio setorial que o da vinculao ao instrumento convocatrio. E o princpio do julgamento objetivo , a meu ver, um desdobramento dos dois primeiros. Significa que o julgamento deve ser vinculado, porque o procedimento formal e vinculado no apenas lei, mas ao objeto, ao rito e aos critrios de julgamento estabelecidos no edital. claro que, embora tecnicamente seja incorreto afirmar-se que h atos discricionrios praticados no curso da licitao, hipteses haver em que a Administrao, embora no exera opes de convenincia e oportunidade realiza, sem dvida nenhuma, interpretaes, por exemplo, de conceitos jurdicos indeterminados. E a ns voltamos Teoria geral do Direito Administrativo, controvrsia travada entre alguns autores sobre se interpretar conceitos jurdicos indeterminados aplicar, vinculadamente, a lei, apenas realizando uma atividade exegtica ou ao interpretar um conceito jurdico indeterminado exercer uma opo discricionria entre duas ou mais possibilidades interpretativas. So expoentes de um lado e do outro. De um lado, Diogo de Figueiredo Moreira Neto que diz que conceito jurdico indeterminado jamais pode ser visto como uma hiptese de discricionariedade administrativa e de outro lado a Prof. Maria Sylvia di Pietro que diz que exatamente uma das hipteses de discricionariedade administrativa o uso pelo legislador de conceitos jurdicos indeterminados, que o legislador tem em mente exatamente delegar a interpretao, a cada caso, ao administrador e isso nada mais do que o prprio conceito de discricionariedade. Adotando-se uma ou outra corrente de pensamento, voc vai chegar concluso, como Diogo de Figueiredo, que no, na verdade, na licitao, o uso de conceitos jurdicos indeterminados, por exemplo, num edital em que o critrio de julgamento, ou seja, o tipo da licitao no seja de menor preo, mas seja de melhor tcnica ou tcnica e preo, muitas vezes o edital vai dizer, vai usar, conceitos jurdicos indeterminados que tem que ser concretizados pela Comisso de licitao no momento do julgamento das propostas. Algum poder questionar a objetividade deste critrio, no ? E a vir o prof. Diogo e dir: no, no se trata de escolha discricionria da proposta de melhor tcnica, mas na verdade de interpretao, pela Comisso de licitao, daquele conceito jurdico indeterminado que trata da melhor tcnica. J a Prof. Maria Sylvia di Pietro dir: no, naquele conceito jurdico indeterminado voc tem uma espcie de mitigao desse princpio do
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julgamento objetivo. A objetividade deve ser entendida como a mxima objetividade possvel, mitigada em situaes em que o edital de licitao no se pode previamente definir, precisamente, o que melhor tcnica. Isso necessariamente tem que ser feito pela Comisso de licitao luz das circunstncias do caso concreto em cotejo com as propostas dos licitantes apresentadas. Minha opinio de que a Prof. di Pietro, nessa hiptese, um pouco mais realista. Ela faz uma descrio doutrinria daquilo que na prtica acontece. A definio da interpretao de um conceito jurdico indeterminado, normalmente, via de regra, veicula uma opo discricionria da Administrao em dizer olha, a melhor tcnica neste caso significa aquilo que melhor atende ao meu interesse. Isso me parece muito mais prximo de um critrio de convenincia e oportunidade do que uma simples interpretao da lei. Ok? Alguma pergunta, alguma dvida? (Aluno) Prof., o edital, quando voc disse que a Administrao pode modificar, inserir alguns requisitos quando se tratar de obrigaes legais, voc se refere a, o que seriam requisitos ? Por exemplo, exigir do licitante vencedor, eventualmente, alguma obrigao que seja imposta pela lei ou a possibilidade de voc mudar o edital? Porque o edital em si, eu acho que at a data da proposta, pode ser modificado, independe se obrigao legal ou no. Voc estava se referindo exatamente a qu? (Prof.) No, no. Eu vou at fazer um comentrio sobre isso que voc est questionando, porque importante, mas s para esclarecer o que eu dizia. O que eu digo aqui que o edital, a vinculao ao instrumento convocatrio ou edital um princpio que no exclui a possibilidade de a Administrao e at obrigao da Administrao exigir mais do que prev o edital quando a lei o exige e o edital omisso. Na verdade a lei funciona sempre como um elemento integrativo do edital. Mas em relao quilo que o edital exige alm da lei, se a gente observar os demais princpios, que so princpios gerais da Administrao, que so aplicveis licitao, isso ns vamos comentar mais adiante, por exemplo, a especificao do objeto, a Administrao goza de uma substancial margem de discricionariedade, mas no pode especificar o objeto de forma a limitar o carter competitivo do certame ou, em outras palavras, violar o princpio da impessoalidade. Quer dizer, ela no pode dirigir a licitao se valendo do momento da especificao do objeto que a gente j vai ver agora. Agora, em relao possibilidade de modificao do edital, o edital modificvel observados os prazos dentro de cada modalidade para que os licitantes interessados formulem as propostas, ele modificvel at a entrega dos envelopes contendo as propostas. Observado, sempre, se ele for modificado, um novo prazo vai ter que ser aberto para os licitantes elaborarem suas propostas. Agora, no curso da licitao o que se entende que o edital pode ser modificado apenas naquilo que for correo de meras irregularidades e que no comprometer o carter competitivo do edital. Salvo isso, ele , necessariamente, imutvel.
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(Aluno) como se as obrigaes legais estivessem implcitas no edital ... (Prof.) Exatamente, exatamente. Muito bem. Vamos agora estudar, genericamente, as duas grandes
fases de uma licitao, tomando como parmetro de estudo a modalidade de

licitao mais complexa, que a concorrncia. Na segunda parte da aula ns vamos diferenciar a concorrncia da tomada de preos, do convite, do leilo, concurso e do prego, que modalidade de licitao nova, mas a partir desse pano de fundo traado na primeira parte da nossa aula. Ento, se costuma dizer, em doutrina, que a licitao se subdivide, didaticamente, em duas fases. Uma fase interna, intestina, introversa, como gosta de dizer o Prof. Diogo, Administrao, porque os seus efeitos nessa fase se limitam ao funcionamento interno da gesto administrativa. Na fase interna da licitao, em primeiro lugar, vai acontecer a requisio e a especificao do objeto a ser licitado. Como que isso na prtica acontece ? As reparties pblicas tm, normalmente, uma diviso ou um rgo especfico, uma Diretoria de Administrao e Finanas, encarregada de realizar as requisies e as especificaes dos objetos a serem licitados, por exemplo, contratao de servios, de obras, compras de materiais etc. Esse rgo administrativo, que no mbito do Estado do Rio de Janeiro, toda Secretaria de Estado tem na sua estrutura administrativa um rgo e esse nome varia, evidentemente, de esfera federativa a outra, chamado de Diretoria Geral de Administrao e Finanas. Nesse rgo vai se realizar a requisio do objeto a ser licitado. a identificao de uma necessidade administrativa a ser suprida pela contratao e a especificao de que necessidade esta. Este um momento muito importante da fase interna da licitao, porque a especificao do objeto consiste na identificao do objeto a ser contratado com todas as suas caractersticas. Tradicionalmente a doutrina diz: esse um momento de discricionariedade plena, porque nessa fase interna da licitao que a Administrao vai exercer o papel que lhe prprio de estabelecer prioridades e fixar a destinao das despesas pblicas. Porm, com o avano do Direito Administrativo, e, sobretudo, a penetrao da Teoria dos Princpios , sobretudo do princpio da razoabilidade no Direito Administrativo, j se admite, a meu ver com razo, porque uma necessidade, o controle jurdico dessa fase interna da licitao que vai desaguar na publicao do edital que inaugura a fase externa. O controle jurdico da especificao do objeto. Diz-se aqui que a especificao do objeto a ser licitado deve observar o princpio da razoabilidade no seu trplice aspecto. Que aspectos so esses: adequao, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a especificao, detalhamento na identificao do objeto deve guardar com a necessidade administrativa, primeiro, uma relao de adequao. Se a Administrao pode atender as suas necessidades com a especificao mais ampla, mais abrangente, ela no tem porque restringir demais essa especificao para algo diferente
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do que ela estritamente necessita. E aqui na escala dos sub-princpios da razoabilidade, depois da adequao, essa primeira idia de que a especificao deve ser, deve guardar uma estrita relao de compatibilidade lgica com o que a Administrao necessita, ela , vamos dizer, refinada pelo segundo sub-princpio. A especificao deve ser aquilo que era estritamente necessrio para atender a atividade administrativa. Tudo que na especificao for alm do estritamente necessrio pode ser objeto de impugnao e levar invalidao do edital nesse ponto. Todo mundo sabe que no momento da especificao do objeto que normalmente acontecem os grandes direcionamentos das licitaes porque h licitantes que reconhecidamente, notoriamente, no atendem quelas especificaes e outros que atendem. Se eu fao uma especificao alm do estritamente adequado e necessrio, eu previamente estou dirigindo o resultado da licitao. Por fim, uma idia de proporcionalidade em sentido estrito, essa idia, na verdade, voc tem que sopesar o que necessidade administrativa do que ampliar, ao mximo possvel, o rol de licitantes, participantes capazes de atender a necessidade da Administrao. Se eu tenho uma necessidade muito especfica, que s pode ser atendida por um , a eu acho que a balana pesa em favor da especificao. Mas a hiptese sobre a qual eu convido vocs a refletir daquela situao, e isso j quase questo concreta ou questo de prova que vocs vo tratar no futuro, situaes em que h, em tese, uma necessidade administrativa que enseja aquela especificao muito detalhada. S que essa necessidade administrativa, vamos dizer, no to premente, quer dizer, a Administrao pode alcanar aquele mesmo fim, atingir os seus objetivos com meios, talvez, no to precisos, no to onerosos, talvez de forma no to plena, mas sem prejuzo da realizao de uma licitao que ela abarque o maior nmero possvel de licitantes. Parece que essa seria uma hiptese em que o juzo de proporcionalidade em sentido estrito, em que se balanam, em que se sopesam as vantagens e desvantagens de voc restringir o objeto de licitao at o ponto em que um nico licitante possa participar, a balana deve pender em favor da abertura do objeto e no de sua especificao muito restrito porque, embora a necessidade administrativa no seja atendida no seu aspecto muito peculiar, ela vai ser atendida 90%, 95% em favor da ampliao do espectro de licitantes possveis. Deu para entender mais ou menos a idia ? Isto aqui normalmente no se encontra nos tratados de Direito Administrativo, mas uma hiptese de aplicao do princpio da razoabilidade ao tema das licitaes. (Aluna) (inaudvel) (Prof.) Depende, porque se o princpio da eficincia, que exige tambm que voc amplie, ao mximo, o elenco de possveis licitantes para se alcanar o mximo de economicidade na aplicao dos recursos pblicos, se eu consigo atingir por outros meios a quase totalidade dos objetivos com elenco de licitantes de 10 e de outra forma s teria 1 licitante, na
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verdade h a,de fato, um juzo de ponderao entre o que melhor fazer naquelas circunstncias ? ... O que eu penso que: se, indubitavelmente, for muito mais razovel ampliar para 10 e no restringir a 1 o nmero de licitantes por um detalhe na especificao do objeto e o objetivo final da Administrao naquela contratao for alcanado 90%, 95%, a balana da razoabilidade, como proporcionalidade em sentido estrito, vai pesar a favor do lado da menor especificao e no da maior especificao. Certo ? A novidade aqui, gente, que um conceito que sempre foi tido como absolutamente discricionrio, passa a estar sujeito a um controle poltico baseado no princpio da razoabilidade. (Aluna) Pode explicar, de novo, a parte da adequao ? (Prof.) A adequao, na verdade, serve como um primeiro degrau rumo necessidade ou exigibilidade. Quer dizer, qual a idia da adequao ? De que os meios utilizados pelo administrador para atingir o fim, que a contratao de um objeto que atenda as suas necessidades, sejam adequados quele fim, quer dizer, qualquer especificao que seja estranha, impertinente licitao, ou seja, ao fim que se quer alcanar, deve ser havida como invlida, como irrazovel, por inadequada. Alis, aqui faam s essa anotao, quem no tiver feito, a Lei n 8.666/93, no seu art. 3, 1, I, faz uma enunciao no expressa, da aplicao do princpio da razoabilidade definio, especificao do objeto. Mas ela est presente na lei. Vamos olhar o que diz art. 3, 1, I (leitura do dispositivo). O que impertinente, na verdade, inadequado para aquela finalidade pblica que se quer alcanar com a licitao, e o que irrelevante o excessivo, que vai alm do necessrio e exigvel na especificao do objeto. A quem interessa isso ? Aos licitantes que poderiam de outra forma participar do certame e forma alijados por uma especificao que ultrapassa os limites do razovel. E a vo fazer o que ? Vo contratar um advogado para, em primeiro lugar, impugnar o edital e depois, se no tiverem xito, impetrarem Mandado de Segurana contra a licitao e assim por diante. Muito bem, segue-se requisio do objeto,especificao do edital, a estimativa de valor que pode se dar ou no com uma consulta de preos onde ele houver. O registro de preos um registro, como o nome diz, de preos praticados em relao a bens, servios, de uso freqente da entidade administrativa e que feito por uma licitao, por uma licitao na modalidade de concorrncia. Se no houver a consulta ao registro de preos, a estimativa de valor normalmente se d por uma tomada feita, registrada, no processo administrativo de licitao, feita no mercado e a, diz, olha, o fornecedor tal tem tal preo e ao final a Administrao vai adotar como estimativa de valor daquele objeto, normalmente, uma mdia aritmtica tomada no mercado.
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Qual a importncia da estimativa do valor ou da consulta ao registro de preos ? Em primeiro lugar, essa estimativa, salvo modificao ulterior, vai definir se a licitao obrigatria ou no. A gente vai ver, uma das hipteses de dispensa de licitao , exatamente, a hiptese de que a licitao de baixo valor, inferior ao valor legalmente previsto para a sua realizao. Obras e servios de engenharia at R$15.000,00, demais servios e compras at R$8.000,00. Alm disso, se a licitao for necessria, a estimativa de valor vai indicar, na maior parte dos casos, a modalidade de licitao a ser observada pela Administrao se a modalidade mais complexa, para licitaes de grande vulto, que a concorrncia; se o valor intermedirio, a tomada de preos; se o valor pequeno, normalmente o convite. Em seguida, na
fase interna da licitao,
o processo
administrativo encaminhado ao autorizador da despesa. Cuidado aqui, gente ! Isso, s vezes, mesmo em doutrina, h uma confuso entre duas figuras distintas que surgem no processo de licitao. Uma o autorizador da despesa e o outro o ordenador da despesa. O autorizador da despesa a autoridade poltica que tem a competncia administrativa para contrair obrigaes ou adquirir direitos em nome da Administrao pblica. o autorizador da despesa aquele que, em tese, neste momento, tem competncia para aprovar ou no o segmento dessa fase interna da licitao e determinar se elabora o edital. Na verdade, o que ele faz aqui, ao aprovar ou no a despesa, ou determinar o seu retorno ao rgo de origem para redefinio do objeto, diminuio do valor, estabelecer a prioridade poltica naquela esfera administrativa, prioridade na alocao de recursos pblicos que vo ser gastos para a contratao ou no daquele objeto que o rgo encarregado da administrao de finanas entendeu necessrio. J o ordenador de despesa no , em regra, autoridade de cpula da Administrao. Quando eu falo autoridade de cpula, me refiro ao chefe do Executivo e aos titulares das pastas (Ministrios ou Secretarias de Estado), t certo ? Estes so os autorizadores de despesa. O ordenador de despesa algum, normalmente tcnico, que ocupa um cargo de segundo escalo, s vezes at abaixo disso, que vai exercer, por delegao administrativa do autorizador da despesa, competncias no mbito da licitao. Ento, possvel que o ordenador de despesa aprove essa despesa ? possvel. Em que casos normalmente ? Em casos em que ele recebe uma delegao para aprovar despesas at determinado valor. Por exemplo, despesas corriqueiras, cotidianas, que atendam as necessidades igualmente corriqueiras daquele rgo administrativo. Acima de um determinado valor, pelo vulto da despesa, h necessidade que o processo v ao chefe do Executivo, por exemplo, ou ao Secretrio de Estado ou ao Ministro de Estado para que ele, como autorizador da despesa, preste o ato da sua competncia. Feita a aprovao da despesa, vai haver, j na fase interna da licitao, a destinao de uma dotao oramentria que far frente ao objeto a ser licitado. E a Lei n 8.666/93
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exige que conste do edital da licitao a despesa pblica que far frente ao objeto a ser contratado e veda, expressamente, que o edital diga que a Administrao obter esses recursos para pagar o contrato no futuro. Previamente ao lanamento do edital, publicao do edital, deve haver no s a aprovao da despesa, mas a indicao da fonte que far frente ao objeto licitado. Aprovada a despesa, indicada a dotao oramentria, o processo vai ao rgo, que varia de ente para ente, encarregado da elaborao do edital. Em muitos casos, como no convite, as Administraes pblicas procuram padronizar as suas licitaes com minutas de editais que vo sendo adequadas conforme a necessidade caso a caso. Segue-se elaborao da minuta do edital, na verdade do edital, aqui melhor dizendo, Embargos de Declarao, a minuta do edital. O edital, na verdade, s ser edital depois de formalmente publicado. Essa minuta de edital passa, obrigatoriamente, conforme prev o art. 38, nico, da Lei de Licitaes, por uma anlise jurdica do rgo da assessoria jurdica competente. Art. 38, nico. Aplicando, aqui, os nossos conhecimentos da Teoria Geral dos Atos Administrativos, a hiptese de um parecer, no facultativo, porque a lei exige a oitiva do rgo de assessoramento jurdico. De um parecer obrigatrio, porm, no vinculante. Pela Lei de Licitaes, a oitiva obrigatria, mas no h nada na lei, no art. 38, nico, que diga que necessariamente o parecer, nesse ou naquele sentido em relao minuta do edital, deva ser obrigatoriamente adotado pela Administrao. Pela aquela classificao de pareceres facultativos, obrigatrios e vinculantes, o art. 38, nico estabelece modalidade de parecer obrigatrio porque, necessariamente, o rgo encarregado da consultoria jurdica deve ser ouvido. Aqui, no Estado do RJ, h norma expressa dizendo que a Procuradoria Geral do Estado ser necessariamente ouvida. Previamente, ao lanamento de qualquer edital de licitao. Muito bem, emitido o parecer, concordando plenamente com a minuta ou discordando e feita as correes no edital, passa-se
fase externa da licitao,
que pode ou no se iniciar, conforme prev o art. 39, da Lei de Licitaes, com uma audincia pblica. Mais uma vez, vamos aplicar, nas licitaes, os nossos conhecimentos da aula em que estudamos a participao dos administrados na gesto administrativa. Lembram disso ? Existe a audincia pblica em contraposio consulta pblica. Todo mundo lembra a diferena entre um e outro ? A audincia pblica a sesso coletiva em que os interessados manifestam, verbalmente, sem prejuzo disso ser reduzido a termo, mas que audincia tem a ver com manifestao oral em que os interessados manifestam verbalmente seus comentrios, seus questionamentos que sero respondidos tambm oralmente pela autoridade administrativa e no necessariamente essas ponderaes sero acolhidas pelo administrador.
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J a consulta pblica um procedimento formal de coleta de informaes e opinies dos administrados por meio de peas escritas, t certo ? Existe, na estrutura regulatria brasileira, previso tanto, apenas lembrando das agncias reguladoras, tanto de audincias pblicas como sesses em que h a manifestao oral, perguntas e respostas entre administrados e administrador, como consultas pblicas em que a Administrao, em que a agncia, por exemplo, suscita uma questo e recebe peas formais escritas com comentrios ou opinies dos magistrados. Aqui, na Lei de Licitaes, o art. 39 dispe o seguinte: naquelas licitaes simultneas ou sucessivas e o artigo vai dizer o que so licitaes simultneas ou sucessivas, cujo valor ultrapassa cem vezes o limite previsto no art. 23, I, c o que que isso ? o limite para realizao a partir do qual se torna obrigatria a realizao da licitao na modalidade mais complexa, que a concorrncia, t certo? Ento, licitaes acima desse limite, que no me engano de R$1.500.000,00, a partir de cem vezes esse limite, realizadas simultnea ou sucessivamente, antes da realizao dessas licitaes deve o administrador pblico fazer publicar o aviso de uma audincia pblica para que os interessados manifestem seu opinamento. Para que isso ? Participao do administrado na gesto administrativa. Os grupos de interesses que vo se organizar podem ir l pessoalmente, podem constituir advogados e vo dizer: olha, um absurdo o gasto de volume to grande de recursos nessa ponte, ns devemos continuar usando balsas; ou um absurdo a construo desse viaduto, a abertura dessa rodovia etc etc etc. Acho que vocs vo se lembrar que isso aconteceu, por exemplo, previamente ao edital de licitao da construo da Linha Amarela, j que o limite era mais que ultrapassado nessa hiptese. A, ele diz no art. 39, que consideram-se licitaes ..., a, art. 39, nico, licitaes simultneas aquelas com objetos similares e com realizao prevista para intervalos no superiores a trinta dias .. . Ento, essas so consideradas simultneas e voc soma os valores, no havendo intervalo superior a trinta dias entre uma e outra, soma os valores para ver se esse valor ultrapassa cem vezes aquele limite da lei 100 x R$1.500.000,00. Se ultrapassar, a realizao da audincia pblica obrigatria. Se no ultrapassar, ela no obrigatria, o que no significa que o administrador no possa convoc-la julgando-a conveniente e oportuna. Certo ? Essas so as simultneas. E licitaes sucessivas, de acordo com o mesmo nico do art. 39, so aquelas tambm com objetos similares, o edital subseqente tenha uma data anterior a cento e vinte dias, aps o trmino do contrato resultante da licitao . Ou seja: simultneas so aquelas licitaes com objetos similares em que h um intervalo entre uma licitao e outra, do trmino de uma licitao e incio de outra, inferior a 30 dias. Essas so simultneas, objetos similares, voc soma para esse fim de saber se obrigatria ou no a realizao da audincia pblica. Sucessivas: tambm tem que ter objetos similares e aqui o critrio : terminada uma licitao, terminada a execuo de um contrato, a licitao deve-se realizar dentro do prazo de 120 dias. Se passar mais de 120 dias do trmino da execuo de um contrato, no sucessiva. Se se realizar nova licitao dentro desse prazo, 120 dias do trmino da execuo
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do contrato, a licitao sucessiva e, portanto, os valores se somam para o fim de se saber se a audincia pblica prvia ou no obrigatria. A, algum h de dizer: qual a relevncia da audincia pblica prvia ? Depende da disposio do administrador pblico de ser mais ou menos permevel s opinies, s demandas da comunidade que ele atende. Pode ser grande, pode ser simplesmente pr-forma. Porqu ? Porque as opinies manifestadas nas audincias pblicas, pelo menos conforme disciplina legal em matria de licitao, no so vinculantes para o administrador. Na verdade, ele pode ouvir, ouvir, ouvir, responder, responder, responder, ningum sair satisfeito e ele, ao final, realizar a licitao exatamente do jeito que ele previamente havia considerado o melhor. Ok ? Muito bem, realizada a licitao, perdo, realizada a audincia ou dispensada, nos casos em que ela no obrigatria, passa-se publicao do edital conforme a modalidade de licitao exigida e a ns vamos ver, na segunda parte da aula, que a maior publicidade exigida pela lei, evidentemente, se d para as licitaes de maior vulto, que devem seguir a modalidade de concorrncia. A tomada de preo segue como segunda modalidade mais complexa destinada licitaes de valor intermedirio e no convite a publicao do edital no se d em jornal de grande circulao, como obrigatrio para a concorrncia e tomada de preo, mas to somente com a afixao do convite na repartio prpria e o seu encaminhamento pelo correio aos licitantes selecionados. Essa diferenciao de uma modalidade para a outra ns vamos ver na segunda parte da nossa aula. Segue-se publicao do edital, a abertura de um prazo, previsto no art. 41, da Lei de Licitaes, para pedido de esclarecimentos sobre o edital nos casos em que ele for apenas obscuro contraditrio etc ou impugnao formal do edital pelos interessados. Quem so os interessados conforme o art. 41, gente ? Quem pode impugnar o edital dentro desse prazo ? 1 (leitura). Ento, em primeiro lugar, o 1, do art. 41, reconhece a qualquer cidado o direito a realizar essa impugnao a at 5 dias anteriores a apresentao da data fixada para a abertura dos envelopes. E no 2 h a previso de que os licitantes tambm podem realizar essa mesma impugnao ao edital at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes. H um prazo menor, 2 dias teis abertos, aos licitantes. E o 2 tem uma peculiaridade: ele comea com o verbo decair do direito de impugnar os termos do edital de licitao perante a Administrao, o licitante que no o fizer at o segundo dia til que anteceder a abertura dos envelopes de habilitao em concorrncia, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preos ou concurso, ou a realizao de leilo ... Ento, aqui se estabelece um prazo de dois dias teis, passado o qual estar caduco o direito do licitante de impugnar o edital de licitao. A pergunta aqui, j se fizeram os doutrinadores e eu repito a vocs, a seguinte: o edital tem um vcio. Passa o prazo de 5 dias anterior a abertura dos envelopes, do cidado, de 2 dias teis anteriores a abertura dos envelopes, para os licitantes. A Administrao recebe de um cidado ou de um licitante uma petio,
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protocolada na forma constitucional, porque todos os cidados tm o direito de petio aos rgos pblicos, dizendo que h uma nulidade no edital. A Comisso de licitao toma conhecimento daquela petio e diz: de fato, o edital nulo. Qual a eficcia dessa previso do art. 41, 2, da previso de que os licitantes decaem do direito de impugnar o edital se no o fizerem at 02 dias teis anteriores a abertura dos envelopes ? E qual a eficcia do prazo estabelecido para os cidados de 5 dias anteriores a abertura dos envelopes para impugnar o edital ? Se a Administrao pode reconhecer de ofcio a nulidade do edital, pode tomar conhecimento, a qualquer tempo, de uma petio de cidado ou de licitante que aponte o vcio no edital. Ou no ? Ou essa caducidade aqui representa uma convalidao do edital tcita ? Vamos aos doutos, depois a gente d a nossa opinio: se vocs procurarem Celso Antnio Bandeira de Mello, ele diz o seguinte: esses prazos, na verdade, estabelecem, apenas uma precluso do direito manifestao naquele momento processual, mas o direito de petio pode ser exercido a qualquer tempo, no sob a modalidade especfica, com as prerrogativas especficas da impugnao ao edital conforme prev o art. 41, mas, diz ele, na prtica esses prazos so incuos, porque se eu posso, como administrador, reconhecer a qualquer tempo, como administrado posso peticionar a qualquer tempo, portanto o edital pode ser anulado a qualquer tempo. Alis, na fase externa da licitao, no seu momento penltimo, que o da homologao, o administrador pode reconhecer, de ofcio, a nulidade de todo o procedimento. No isso ? E anular o processo licitatrio. Como pode reconhecer de ofcio, algum pode provoc-lo a que reconhea, a qualquer tempo. O que que vocs acham disso ? Para que que serve, ento, o art. 41, 2, partindo-se do pressuposto de que o legislador no utiliza palavras ou expresses inteis ou ociosas ? (Pergunta) Durante a impugnao, o procedimento fica suspenso ? (Prof.) A que est. O 3, do art. 41 sugere que no. D uma olhada no 3. (Leitura do 3). Significa que ele faz a impugnao e o processo pode continuar. Ta certo ? H, talvez, uma utilidade, que a seguinte: o 1, diante da impugnao dos cidados, a Administrao deve julgar e responder a impugnao em 3 dias teis. Ou seja, talvez a impugnao ao edital seja o momento processual administrativo em que a impugnao vai gerar Administrao um dever de se pronunciar expressamente sobre um vcio apontado no edital, no prazo fixado no art. 41, 1. Ele no repetido no 2, mas a meu ver pelas mesmas razes ele se aplica ao 2. Ento, a utilidade desse prazo preclusivo aqui apenas para liberar a Administrao de ter que responder em 3 dias impugnaes especficas sobre o edital. Ela pode simplesmente receber uma petio mais adiante e responder essa petio no prazo geral que ela tem para responder qualquer petio se for na Administrao federal o prazo de 30 dias. Fora essa utilidade bsica desses
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prazo preclusivos, eu confesso que concordo com o Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello por uma razo fundamental e isso que importante aqui: no me parece que o legislador tenha tido em mente criar aqui uma convalidao por perda de prazo pelos licitantes ou pelos cidados. Por uma interpretao sistemtica muito singela: se mais adiante a prpria lei fala no momento da homologao do certame da possibilidade da anulao, significa que o administrador pode faz-lo ex officio, se pode faz-lo ex officio a nulidade pode ser argida a qualquer tempo. Me parece que o entendimento que soa mais correto do Prof. Celso Antnio Bandeira de Mello. (Pergunta inaudvel) (Prof.) Acho que direito ao procedimento formal, a observncia no edital das imposies da lei. Se o edital contm uma nulidade, qualquer licitante pode impugnar. Eu acho que a utilidade, o Celso Antnio diz isso, ele despreza o prazo, diz que ridculo, que qualquer um pode peticionar, a qualquer momento, com base na Constituio e a Administrao, pelo princpio da autotutela administrativa, tem o dever de anular seus atos eivados de ilegalidade. isso que ele diz. Tentando dar lei algum sentido, me parece que h um prazo processual. Prazo processual que cria uma prerrogativa do administrado, cidado ou do licitante, de ter uma resposta expressa em 3 dias. Passado os 5 dias para o cidado e os 2 dias teis para o licitante, eu perco essa prerrogativa, mas tudo que eu perco. Posso peticionar depois e a nulidade seria reconhecida da mesma forma. H quem diga, e talvez aqui tenha alguma razo, que eu posso, como licitante, argir depois, passado o prazo. Mas se eu no argir oportuno tempore, ou seja, dentro desse prazo aqui do art. 41, 2, 2 dias teis anteriores abertura dos envelopes das propostas, eu no posso depois requerer da Administrao, perdas e danos pela anulao do procedimento ao final, que uma das conseqncias da anulao que imputada exclusivamente Administrao. Ou seja, eu deixei de impugnar no prazo que a lei dizia, posso apontar a ilegalidade do edital depois, mas deixo de ter a prerrogativa de dizer: no, no momento prprio eu argu a ilegalidade. Incorri num monte de despesas para participar dessa licitao e no final voc vem e me anula. Ento eu ter perdido o prazo, na verdade, eu perco tambm o direito indenizao. H quem diga isso, tenho c minhas dvidas, porque a obrigao de manter o procedimento lcito sempre da Administrao Pblica, salvo m-f do licitante. Mas quem elaborou o edital foi a Administrao, quem publicou o edital foi a Administrao. Tenho c minhas dvidas sobre esse procedimento. (Aluna) At porque se for reconhecido de ofcio, independentemente de qualquer provocao, a ter que indenizar a todos os prejudicados.
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(Prof.) Exatamente, exatamente. Essa opinio que eu dei a vocs a opinio do Prof. Marcos Juruena, que um reconhecido, vocs sabem, monografista do tema de licitaes e contratos administrativos. Seguindo adiante, a ns vamos ter duas
fases distintas, conforme a
modalidade de licitao. H uma modalidade de licitao, que a mais complexa, que

a concorrncia, que contempla a habilitao jurdica dos licitantes como uma fase prvia ao julgamento das propostas, t certo ? Diversamente do que acontece na concorrncia, em que h duas fases distintas, em outras modalidades como a tomada de preos, a habilitao jurdica, a fase de habilitao prevista substituda por um certificado de inscrio o registro cadastral da entidade administrativa que faz a licitao, ou seja, antes da licitao eu ganho um certificado que comprova que eu preenchi todos os requisitos para a habilitao jurdica e esse certificado substitui a obrigatoriedade da fase de habilitao. J no convite, a habilitao presumida, sujeita aferio posterior no momento da celebrao do contrato, assinatura da nota de empenho ou do termo do contrato. (Pergunta inaudvel) (Prof.) A modalidade de concorrncia contempla uma fase de habilitao, t certo ? Mas isso no impede e a fase de habilitao tem sempre que acontecer mas isso no impede que o edital diga: os documentos exigidos para, por exemplo, comprovar a habilitao jurdica, a regularidade fiscal, a capacidade tcnica, podero ser substitudos por tal certificado, isso possvel. Eu estou, assim j, na verdade, tratando a parte pelo todo. A fase de habilitao uma fase na qual vai se eu prefiro, at para no confundir, chamar de capacidade jurdica, mas porque a lei chama de habilitao jurdica aferir a aptido dos licitantes para contratar com a Administrao Pblica. Dentro desse conceito para contratar com a Administrao Pblica vai a capacidade jurdica do licitante de celebrar o contrato, a regularidade fiscal desse licitante, sua capacidade tcnica, tendo em vista o objeto do contrato e tambm tendo em vista o objeto do contrato, sua capacidade econmico-financeira. , ento, respondendo pergunta da colega: na concorrncia, a fase de habilitao uma fase distinta dos julgamento dos propostas, mas possvel que alguns dos documentos o edital preveja sejam substitudos por um documento nico, que seja um certificado de inscrio no cadastro da entidade licitante, ok ? A lei contempla, a Lei n 8.666/93, essas quatro fases. Primeira pergunta constitucional que se faz aqui, que a doutrina faz : como pode a lei criar outras exigncias que no a capacidade tcnica e a capacidade econmica, quando a Constituio Federal, no seu art. 37, XXI, exige dos licitantes
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apenas a comprovao de qualificao tcnica e econmica. Diz l o art. 37, XXI (leitura). Qualificao tcnica e econmica. Pode a lei, pergunto, exigir, alm da qualificao tcnica e econmica, necessrias como condio de aptido do licitante para celebrar o contrato no futuro, exigir tambm a capacidade jurdica e a regularidade fiscal ? Diz a doutrina majoritria, sim. Capacidade jurdica como a constituio adequada da pessoa jurdica, se for sociedade civil ou sociedade comercial, ou registro civil de pessoas jurdicas ou a junta comercial, a inscrio no rgo de classe competente etc etc, isso condio para celebrao de qualquer contrato e conseqentemente a lei pode exigir. E, alm disso, ainda dentro da capacidade jurdica a lei pode exigir, e normalmente os editais o fazem, que o licitante no tenha sido, alm de ter os seus atos constitutivos devidamente registrados, sem nenhuma impugnao etc, que o licitante no tenha sido previamente declarado inidneo para contratar com a Administrao Pblica. um requisito que se soma vlida constituio e ao vlido registro do licitante. Que no tenha sido declarado inidneo por deciso administrativa surgida, por exemplo, num processo de licitao anterior. Ento, como condio inerente para a celebrao de qualquer contrato, se entende que o fato disto no constar do art. 37, XXI, da Constituio, no inibe a possibilidade da lei exigi-los. Em relao regularidade fiscal, a questo um pouco mais complexa. Por que um pouco mais complexa ? Porque parte da doutrina diz assim: no, a regularidade fiscal exigvel porque ela algo inerente prpria regularidade para o funcionamento da entidade. Depende. O funcionamento de uma entidade privada que esteja em dbito com a Receita Federal, ser que isso, necessariamente, deve comprometer a sua capacidade para contratar com o Estado ou Municpio ? E mais: como a regularidade fiscal entra, se compatibiliza com o art. 37, XXI que fala apenas em qualificao tcnica e econmica ? A vem a doutrina e diz e essa a posio do Marcos Juruena: a regularidade fiscal um elemento da capacidade econmica. Se o sujeito tem dbitos para com o Fisco em montante, magnitude tal que possa comprometer a sua capacidade econmica, luz do montante do objeto a ser contratado, regularidade fiscal sim uma questo de habilitao, porque seus dbitos fiscais podem vir a comprometer sua capacidade econmica e, conseqentemente, a sua capacidade de cumprir o contrato celebrado. Aqui h dois comentrios importantes a serem feitos: a doutrina, pacificamente tem dito que, no se exige mais, como a lei no fala mais em quitao fiscal, no mais possvel que os editais de licitao exijam o pagamento efetivo, o certificado de quitao fiscal. Mas to somente a comprovao de que, ainda que exista pendncias fiscais, o licitante tratou-as pelas vias prprias, pelo devido processo legal. Ou questiona administrativamente, ou questiona judicialmente, mas se encontra em discusso com o Fisco exercendo um direito, afinal, constitucionalmente consagrado a
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recorrer administrativamente ou judicialmente contra a imposio fiscal, certo ? Portanto, regularidade fiscal no sinnimo de quitao de tributos. Agora, mais alm, alguns autores, e esse o caso do Celso Antnio Bandeira de Mello, dizem o seguinte: a irregularidade fiscal, em alguns casos, por ser de pequena magnitude, por envolver um ente da Federao diverso daquele que est licitando, deve ser considerado absolutamente irrelevante para o contrato, para a habilitao do licitante. Se eu, na verdade, tenho um dbito pendente e no recorri administrativamente, no questionei judicialmente aquela imposio tributria e etc, mas ela de valor muito pequeno, o que a Comisso de Licitao deve fazer , fundamentadamente, dizer: regularidade fiscal no requisito autnomo para a habilitao, mas deve ser considerada relevante apenas como elemento caracterizador da capacidade econmica do licitante. Se o dbito irrelevante, a irregularidade fiscal tambm deve ser considerada irrelevante para fins de habilitao no certame licitatrio. Quer dizer, se ela no compromete a capacidade econmica, no compromete a minha capacidade de contratar. Eu sou simptico a essa viso um pouco mais liberal de regularidade fiscal, at porque acho que muitas e muitas vezes eu na sou simptico maneira como a Administrao se utiliza de meios indiretos para forar o contribuinte a pagar determinados tributos ou multas que ele sabe indevidas apenas como condio para participar do certame licitatrio. Alm dos tributos em geral, algo que normalmente causa muita dor de cabea aos licitantes a obteno de certificados, de certides negativas do INSS e do FGTS, o que muito complicado e o INSS talvez seja, a contribuio previdenciria talvez seja o tributo mais sonegado no pas e, em muitos casos, diria at grandes empresas, na maioria dos casos, o que as empresas conseguem obter no mximo uma certido positiva com efeitos de negativa porque os dbitos se encontram em fase de questionamento administrativo ou judicial. Alm dos dois primeiros, capacidade tcnica tem a ver, diz a doutrina, com uma capacidade genrica, nmero de profissionais habilitados legalmente para aquele objeto, para a realizao daquele tipo de contrato, registro na entidade de classe competente e assim por diante. Capacidade tcnica especfica tem a ver com a experincia especfica daquela empresa naquele ramo do objeto contratado. Capacidade operativa tem a ver com a capacidade tcnica concreta da empresa naquele momento, o que vai ser comprovado por documentos hbeis, de acordo com a natureza dessa licitao para realizar, concretamente, aquele objeto licitado. Por fim, capacidade econmico-financeira tem a ver com a anlise dos balanos, demonstrao de certides negativas de falncia e concordatas, que a empresa tem condies econmico-financeiras de honrar o contrato, de lev-lo a seu cabo.
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Comentrio interessante da doutrina nessa demonstrao de capacidade econmico-financeira diz respeito previso de muitos editais de que os licitantes apresentem juntamente com os seus envelopes de habilitao e as suas propostas, garantias j no momento da licitao e muitas vezes garantias vultosas. O que a doutrina diz : essas garantias me parece que essa doutrina a mais correta s podem ser exigidas como condio prvia para a celebrao do contrato e no para a participao da licitao, porque isso restringe, indevidamente, o universo de licitantes e possvel que algum que no consiga obter uma garantia vultosa para participar da licitao venha a, sendo o vencedor da licitao, tendo status de vencedor da licitao, venha a conseguir a obteno da garantia, por exemplo, atravs de uma fiana bancria j tendo obtido a vitria na licitao. Portanto, eu sou favorvel tese de que as garantias prvias no momento da licitao so inconstitucionais e ilegais porque violam o princpio da universalidade mxima possvel da licitao. Apenas para completar antes do intervalo - o cumprimento do art. 7, XXXIII, algum pode estar estranhando isto a, exigncia constante da lei, pra quem quiser anotar, Lei n 9.854/99, que diz respeito a trabalho de menores, ou seja, o licitante deve demonstrar como condio para a sua habilitao numa licitao que no emprega em trabalho noturno, perigoso ou insalubre menores de 18 anos, e em qualquer tipo de trabalho menores de 16 anos. (Pergunta) Como se comprova isso na prtica ? (Prof.) Boa pergunta. Eu nunca vi isso na prtica. Imagino que seja por mera declarao suscetvel de ser convertida em diligncia. Voc tem essa experincia ? uma declarao que informal, que a empresa subscreve ... Imagino que se o licitante concorrente souber que a empresa emprega criancinha no trabalho noturno, insalubre ou perigoso vai fazer uma petio Comisso de Licitao dizendo: olha, a declarao falsa. Alm de inabilitar o sujeito, voc tem que fazer uma notitia criminis por falsidade ideolgica. O bom advogado faria isso. Bom, apenas para concluir as fases da licitao, ns vamos ver, na segunda parte da aula que os recursos interpostos pelos licitantes inabilitados tm, os recursos administrativos tm, anomalamente, por previso expressa da lei, do art. 109, da Lei n 8.666/93, tm efeito suspensivo. Vocs sabem que os recursos administrativos, ao contrrio do que acontece com os recursos processuais e judiciais, como regra, no tm efeito suspensivo, dependendo para t-lo de previso expressa, que na habilitao uma dessas situaes, assim como os recursos contra o julgamento das propostas, em ambos os casos, a lei confere efeito suspensivo obrigatrio. E obviamente necessrio o efeito suspensivo porque no se pode passar ao julgamento das propostas sem a resoluo definitiva, em sede administrativa, da questo da habilitao. Havendo a interposio de recursos, o processo pra para julgamento dos recursos. Uma vez julgados, quem, de fato, for inabilitado, depois do julgamento dos recursos,
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recebe de volta o envelope de propostas e est excludo do certame. Aquele que tiver o seu recurso provido tem, evidentemente, o seu envelope de propostas includo na fase seguinte, que a do julgamento das propostas. Bom, dando seguimento a fase externa da licitao, que se segue ao julgamento da habilitao dos licitantes, chamo a ateno, mais uma vez, como fase autnoma do processo licitatrio, a habilitao s existe, propriamente, na concorrncia. Na tomada de preos ela pressupe o registro do licitante no tal registro cadastral que vale um certificado que substitui os documentos exigidos para a habilitao. Ns vamos ver que mesmo os ainda no registrados devem faz-lo trs dias antes da apresentao de sua proposta, na tomada de preos. No convite, a habilitao se presume os documentos so exigidos quando da celebrao do contrato e nas demais modalidades da mesma forma, inclusive no prego, que ns vamos ver a habilitao se d a posteriori . uma das caractersticas peculiares dessa nova modalidade de licitao que o prego. Portanto, onde h habilitao como fase propriamente dita, que na concorrncia, vencida a habilitao e o julgamento dos recursos que tm efeito suspensivo, onde no h habilitao como fase prvia, se passa abertura dos envelopes contendo as propostas. Ento, numa licitao eu posso ter que apresentar um envelope - uma licitao de menor preo simples, que no h habilitao prvia o envelope da proposta e o meu certificado de registro cadastral. Eu posso apresentar 2 envelopes documentos de habilitao, se for concorrncia, e a proposta, se a habilitao for apenas de menor preo. Ou posso apresentar 3 envelopes 1 contendo os documentos da habilitao, 1 contendo a proposta de preo e o outro contendo a proposta de tcnica, nas licitaes que adotarem o critrio de tcnica e preo como ns veremos a seguir. Ok ? Muito bem. Ainda que na anlise genrica do que acontece na fase de julgamento das propostas, se costuma dizer, doutrinariamente, que o julgamento pela Comisso de Licitao ... alis, observao sobre a Comisso de Licitao Comisso de Licitao, exige a Lei n 8.666/93, que seja de regra, de ordinrio, formada por, no mnimo, trs membros. Desses 3 membros, s h uma exceo que eu vou mencionar, dois tem que ser servidores efetivos do quadro da Administrao que realiza a licitao, e um pode ser externo. A Comisso de Licitao, evidentemente sendo colegiada, ela delibera por maioria. Todos os seus integrantes respondem solidariamente pelos atos da Comisso, salvo a ressalva de posio expressa pelo membro dissidente. Do contrrio, ele responsvel solidrio com os outros pela deliberao da Comisso de Licitao. Isto est na Lei n 8.666/93, tambm. E para fins de responsabilizao administrativa, penal e civil, servidores efetivos, servidores ocupantes de cargo em comisso e at externos Administrao que participem da Comisso de Licitao como contratados e alguns casos h necessidade dessa contratao, que h objetos tecnicamente muito complexos, todos so equiparados a servidores pblicos para fins de responsabilizao
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administrativa, penal e civil. A nica hiptese em que a Comisso de Licitao responsvel, diz a lei , acontece naquelas localidades pequenas para a realizao de convite, da modalidade de licitao convite, em que possvel no haver Comisso de Licitao, mas apenas a conduo do certame por um nico servidor com a municipalidade. Essa a nica exceo exigncia legal da existncia de uma Comisso de Licitao com no mnimo trs membros. Partindo para o julgamento das propostas, em sede doutrinria, como eu dizia, se costuma distinguir, semelhana do que ocorre nas sentenas judiciais, dois momentos de deliberao distintos no julgamento das propostas. Um julgamento seria de aspectos preliminares e um outro, do mrito propriamente dito. Como que se d esse julgamento ? Basicamente, a Comisso de Licitao afere a adequao das propostas ao objeto da licitao conforme especificado no edital. O que que a adequao ? se a proposta, de fato, reflete, para fins de contratao, aquilo que a Administrao explicitou no edital que desejava contratar. A proposta distinta do objeto da licitao no tem como ser julgada. Tem simplesmente que ser desclassificada. Sendo adequada, a Comisso de Licitao vai julgar com relao ao preo, ou se ele excessivamente baixo, ou se ele excessivamente alto. O julgamento preliminar sobre o preo, em relao, a ele ser excessivamente baixo, diz respeito considerao da exeqibilidade da proposta, ou seja, ser que essa proposta exeqvel ? luz da realidade do mercado, luz da estimativa de preo feita na fase interna da licitao, pelo fato do valor apresentado na proposta ser, aos olhos dos membros da Comisso de Licitao, muito baixo, ou seja, a exeqibilidade um juzo preliminar de falta de seriedade, de viabilidade econmica na proposta apresentada pelo licitante. Para isso, a lei estabelece um critrio e aqui importante vocs entenderem como que se deve ser interpretado esse critrio. Art. 48, diz l: Sero desclassificadas ... Art. 48, da Lei ...Inciso I, foi o que eu falei da adequao. Art. 48, inciso I, as inadequadas, ou seja, as propostas que no atendam s exigncias do ato convocatrio da licitao desconformidade entre a proposta e o edital. Com relao exeqibilidade, diz o inciso II: propostas com valor global superior ao limite estabelecido e a est tratando da abusividade - que no o caso ou com preos manifestamente inexeqveis, assim (continua lendo o resto do inciso). Ou seja, o edital tem que, de alguma maneira, estabelecer os critrios para julgamento da exeqibilidade da proposta. O que que significa isso ? Significa dizer que no edital que a Comisso de Licitao encontrar os parmetros para aferir se a proposta baixa demais o suficiente para ser desclassificada nessa fase preliminar de julgamento das propostas. Muito bem. Portanto, a Comisso de Licitao vai fazer um cotejo entre o objeto, os preos de mercado e o que o edital estabelece como parmetro pra ser julgada a exeqibilidade ou no da proposta.
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Vem o 1 e estabelece, um limite, vamos dizer assim, uma espcie de piso, abaixo do qual a proposta no pode estar. E objeto de um clculo que leva em conta as propostas dos outros licitantes, a mdias dessas propostas consideradas na sua metade. Diz l que a proposta no pode ser 70% do valor da metade da mdia das demais propostas. um clculo um pouco complicado, a redao um pouco confusa. Enfim, a lei estabelece uma frmula de clculo levando em conta as propostas dos demais licitantes para se saber se a proposta daquele licitante que a menor, evidentemente, porque se eu estou cogitando que ela inexeqvel de regra ela vai ser a menor, se aquela proposta ou no inexeqvel. Com relao a isso, voc pode ter 2 posicionamentos: o primeiro posicionamento o de que esse critrio da lei um critrio vinculado. Se feito esse clculo, a proposta de menor preo est abaixo do clculo, ela inexeqvel ponto. Ou feito o clculo, a proposta est acima do piso da exeqibilidade, ela exeqvel, portanto, est classificada. Este o entendimento mais convencional. Celso Antnio Bandeira de Melo faz um comentrio que me parece pertinente sobre o assunto. Diz ele: exeqibilidade matria de fato e no de direito. A lei estabelece apenas um parmetro, uma espcie de presuno iuris tantum da exeqibilidade ou inexequibilidade, ou seja, a lei fornece um critrio para eu calcular o piso. Agora, possvel que luz das circunstncias do caso concreto, uma proposta ligeiramente acima desse piso continue sendo inexeqvel, e a a Comisso de Licitao vai ter o dever simplesmente de fundamentar porque ela considera inexeqvel, apesar de exceder o piso da lei. Ou, ao contrrio. Pode ser que uma proposta abaixo do piso, diante da demonstrao da sua viabilidade pela empresa licitante, seja considerada exeqvel, e a a Comisso de Licitao, da mesma forma, ter que, fundamentadamente classificar a proposta e justificar que apesar de estar abaixo do piso, naquele caso concreto a proposta exeqvel. Parece que a posio do Celso Antnio a melhor porque questo de exeqibilidade, primeiro, leva sempre em conta as circunstncias concretas do objeto da licitao e o momento em que licitao est sendo realizada, que preo tem necessariamente a ver com o momento do mercado. Ento pode ser que a Comisso de Licitao, agindo de boa-f, entenda que algumas propostas acima do piso legal continuam sendo inexeqveis ou algumas abaixo do piso legal sejam exeqveis, portanto, devam ser classificadas. (Pergunta) Mas isso no poderia gerar um questionamento por outros licitantes, especialmente na hiptese de propostas abaixo do piso, quer dizer, o questionamento de falta de isonomia entre os licitantes porque tambm ele poderia ter oferecido um preo menor e comprovado a exeqibilidade ?
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(Prof.) Que gera discusso, gera, isso matria muito comum em recursos contra o julgamento de propostas at no Judicirio. Veja, eu no tenho como saber, previamente, qual o piso, porque o piso s se obtm, fazendo o cotejo das propostas dos demais licitantes. Ento, antes, eu no tenho como saber. Mais do que isso. E a tentando defender a posio do Celso Antnio Bandeira de Melo. A Comisso de Licitao tem, apenas, o parmetro legal. Mas me parece que se ela, fundamentadamente, conseguir demonstrar, e a ela vai demonstrar de acordo com a documentao que o licitante vencedor apresenta para demonstrar que a proposta exeqvel, se ela conseguir demonstrar e se convencer de que aquela proposta exeqvel e a mais barata, o menor preo, se o tipo for de menor preo, bvio que os outros licitantes podero ir ao Judicirio, por uma prova pericial de engenharia, uma prova pericial contbil, uma prova, enfim, de uma percia qualquer se a Comisso de Licitao estiver segura do seu ato, o Judicirio nada mais ter que fazer seno confirmar a validade da deciso da Comisso de Licitao. Eu no acho que o critrio da lei deve ser tomado, que esse piso da lei deve ser tomado em carter absoluto porque eu no acho que isso atende melhor ao interesse pblico dessa forma. Eu acho que o que a lei quer evitar que a licitao venha a gerar a seleo de um licitante que seja um aventureiro ou que no tenha apresentado uma proposta sria. Um dos requisitos da proposta a sua seriedade, sua viabilidade econmica. Se a proposta for sria, apesar de inferior a esse piso legal, parece que a Comisso de Licitao pode, fundamentadamente, invertendo a presuno iuris tantum de que abaixo do piso a proposta exeqvel, ela pode classificar a proposta. (Pergunta) Nessa hiptese de valor orado pela Administrao, o valor no conhecido previamente ? (Prof.) No, s no tipo de licitao, alis, a lei fala expressamente que vedado o estabelecimento de valores teto (?) ou piso. S na modalidade, se no me engano, de tcnica e preo, que a lei exige a fixao de preo pblico (?), e a eu, previamente, j vou saber. (Pergunta) Pelo texto da doutrina, prevalece que presuno relativa ou absoluta ? (Prof.) Eu no saberia te dizer especificamente sobre este aspecto, Bruno. Eu tenho a impresso que o que prevalece uma presuno, que tido como uma presuno absoluta. (Pergunta) Maria Sylvia ? (Prof.) No sei, estaria chutando. Posso at ver e confirmo a vocs na prxima aula. Mas essa posio do Celso Antnio certamente minoritria, embora eu ache que ele est certo. A maior parte dos comentadores de licitaes , e eles em relao ao prego esto todos
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aqui, entende que essa presuno absoluta, ou seja, que o limite vinculado, que a Comisso est vinculada a este limite. Passou do limite exeqvel, est abaixo do limite inexeqvel. Bom, em relao abusividade ... Esse um ponto interessante que voc (aluna) tocou que eu no tenho limite mximo. Porque que o art. 48, inciso II, fala valor superior ao limite global estipulado se a prpria lei de licitaes, em outro ponto ,veda estabelecimento de limites mximos ? porque, especificamente em relao tcnica e preo, a lei prev a obrigatoriedade do edital conter esses preos mximos e mnimos. Ento, quando o art. 48, inciso II, fala na abusividade como valor superior ao valor global estabelecido s naqueles casos em que a lei excepcionalmente admite a fixao de preos mximos e mnimos. A, algum h de dizer: bom, ento para que que estimou internamente, na fase interna da licitao ? Para saber mais ou menos qual , se a licitao era obrigatria e qual a modalidade de licitao que eu tenho que adotar. Mas a opo do legislador que elaborou a Lei n 8.666/93, contrariamente ao que estabelecia ou Decreto-Lei n 2.300/86, o de, preferencialmente, no fixar valores mximos e mnimos, para evitar, exatamente, o direcionamento da licitao pelos licitantes, pois se eu tenho o valor mnimo, necessariamente, a Administrao no vai ganhar nada aqum do mnimo. Ento, preferencialmente no h essa fixao salvo nas modalidades em que a lei, tcnica e preo uma modalidade em que a lei exige a fixao do piso e do teto, mas em regra no h essa fixao. (Pergunta inaudvel) (Prof.) No, mas a, exatamente, o piso obtido a posteriori, aps a abertura das propostas. No um piso fixado no edital. Piso fixado no edital, como regra, vedado na lei, salvo na modalidade de tcnica e preo. Esse piso aqui que a lei fala obtido pela mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% do valor orado pela Administrao. E orado internamente pela Administrao. Muito bem. Superada essa fase preliminar, tenho que seguir adiante, de exame de adequao, exeqibilidade e abusividade, o valor no nem excessivamente alto, que merea ser desclassificado, nem excessivamente baixo que se mostre inexeqvel e pertinente ao objeto da licitao, se passa ao julgamento propriamente dito do mrito das propostas. E o mrito, necessariamente leva em conta, pelo princpio da vinculao ao instrumento convocatrio, qual o critrio que o edital escolheu para julgamento daquela licitao. Critrio de licitao recebeu o nome, na Lei n 8.666/93, de tipo de licitao. at uma confuso que s vezes algumas pessoas fazem, bom ter em mente essa terminologia da lei. Modalidade de licitao sinnimo de rito ou procedimento a ser seguido na licitao de acordo com o valor, com objeto do contrato a ser celebrado. Normalmente quanto maior
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o valor, mais complexa a modalidade de licitao. Para objetos especficos, por exemplo, para a seleo de projetos de natureza artstica, tcnica ou cientfica h a modalidade de concurso. Para venda de bens mveis inservveis ou imveis penhorados apreendidos, o leilo. E para bens e servios ditos comuns, pela MP do prego, uma modalidade especfica que o prego. Ento, modalidade a forma de encaminhar a licitao, o rito a ser seguido, definido pela lei de acordo com o valor ou a natureza especfica do objeto. J o tipo de licitao, de acordo com a Lei n 8.666/93, no tem a ver com o rito ou procedimento, tem a ver com o critrio de julgamento das propostas. Tipo de licitao sinnimo de critrio e os critrios que a Lei n 8.666/93 contempla so, preferencialmente, isto ntido na lei, critrios de menor preo por uma razo bvia, o mais objetivo de todos, tanto que ele , nitidamente, o preferido pelo legislador que, excepcionalmente admite, naquelas circunstncias em que, o art. 46 diz, excepcionalmente, aqueles tipos de licitao melhor tcnica e tcnica e preo sero utilizados, exclusivamente ... - da o carter excepcional da tcnica e preo e da melhor tcnica ... para servios de natureza, predominantemente, intelectual e em especial na elaborao de projetos (continua lendo o caput do art. 46), que o 4 do art. 45, que exige a licitao do tipo tcnica e preo para contratao de bens e servios de informtica. Nessas situaes, vai haver uma diferenciao do critrio pelo qual as propostas sero julgadas. Menor preo simples. Classificao de acordo com o preo das propostas em ordem crescente. O licitante vencedor o de menor preo. S uma perguntinha aqui antes de passar adiante: menor preo necessariamente o menor preo nominal ou ser que a Comisso de Licitao pode verificar da incidncia de alguns ndices de correo, verificar que no cmputo geral no necessariamente a proposta de menor valor nominal a que apresenta menor preo ? O que que vocs acham ? (Aluna) Menor preo nominal no o fator determinante. Primeiro, tem que atingir as especificaes do edital ... (Prof.) No, mas a a gente j ultrapassou essa fase porque a gente passou da fase preliminar, do aspecto preliminar. Cuidado ! Porque aqui a gente no pode misturar uma coisa com a outra. O fato de uma proposta talvez atender mais plenamente ou no o objeto da licitao algo que tem que ser decidido na fase preliminar de adequao ou no. Se todas so adequadas e o critrio, o tipo de licitao, o critrio de julgamento de menor preo, eu no julgamento no posso dizer que uma atende melhor que a outra por tcnica, pelo material que fornece, isso viola o princpio da vinculao ao edital e o do julgamento objetivo. So dois princpios violados. O que eu estou cogitando aqui uma coisa mais especfica, : comparando o valor X com o valor Y, mas que pela proposta, vamos dizer, de execuo diferida pelo tempo vai sofrer a incidncia, se uma proposta que, nominalmente maior que a outra, com a aplicao de ndices menores, notoriamente menores, ao longo do tempo, vai ser mais vantajosa do ponto de vista
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econmico e financeiro para a Administrao pode se sagrar vitoriosa, ou se a Administrao, necessariamente, tem que escolher o menor preo nominalmente indicado na proposta ? (Aluno) Mas os ndices no sero os mesmos? (Aluna) O ndice consta da proposta? (Aluno) No h licitao de ndice? H? (Prof.) No licitao de ndice. Talvez no exemplo, o ndice de correo monetria no seja exatamente o mesmo, mas imagina que a proposta, conforme previsto no edital, contemple determinados bens que sejam fornecidos por terceiros e que, enfim, um licitante se comprometa a adquirir por um valor fixo e um outro diga que esses bens tero uma oscilao at o trmino do contrato. Essa cogitao no minha no, eu no estou sendo cerebrino no. uma cogitao da doutrina, que j apareceu na prtica numa licitao at que eu atuei como advogado num caso da Marinha. O que me parece que menor preo no significa menor valor nominal, mas menor custo econmico-financeiro para a Administrao. Aqui de novo, eu vou discordar depois do Celso Antnio, vocs podem achar que eu estou muito submisso ao Celso Antnio, mas aqui de novo a posio do Celso Antnio para quem quer uma posio nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Melo diz: menor preo no sinnimo de menor valor nominal. Ele no d exemplos e eu, nesse momento, estou pouco inspirado. Mas possvel seguindo critrios de definio de preo fixados no edital que o menor valor nominal no seja o menor preo global e a o menor preo global vai ser o vitorioso e no o menor valor nominal da proposta. Me parece que isso bem possvel. Que na composio do preo podem entrar outros elementos que no necessariamente ndices de correo monetria, mas outros elementos que podem gerar um preo global menor ainda que o valor nominal na proposta no seja o menor. Bom,
melhor tcnica. Aqui o art. 48 traa o rito, eu no vou
perder muito tempo com vocs exatamente nisso, mas, basicamente, os ritos so os seguintes: na licitao do tipo tcnica e preo, o licitante apresenta 2 envelopes de propostas distintos. Um com a proposta de preo e um com a proposta tcnica. Essas propostas so classificadas em listas distintas menor preo para a lista de preos e melhor tcnica para a lista de tcnica. Se a proposta vitoriosa de melhor tcnica e preo (?) no for a que apresentar o menor preo, diz a lei que a Comisso de Licitao tem que proceder a uma negociao com o licitante de melhor tcnica dizendo: olha, tenho aqui uma proposta X, que menor que a sua proposta de preo. Voc venceu na tcnica, mas perdeu no preo. Quer ? E a se ele disser no, o que a lei diz que a Comisso de Licitao deve fazer passar para o segundo colocado. Se o segundo colocado foi o que apresentou menor preo, timo. Se no foi, tem que fazer a mesma coisa e virar para o segundo colocado e
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falar: olha, tenho um preo menor que o seu, quer ? Se ele disser no, o que a lei manda a Comisso de Licitao fazer ir para o terceiro colocado e assim por diante. Se nenhum dos licitantes que apresentou proposta de melhor tcnica aceitar pagar o preo daquele que apresentou a proposta de menor preo, ao final o contratado ser aquele que apresentou a proposta de menor preo.. J na modalidade de
tcnica e preo o critrio diferente.
Ento, melhor tcnica, na verdade, no melhor tcnica, melhor tcnica combinado com menor preo. Se, na classificao de melhor tcnica, ningum aceitar o menor preo, vai acabar a Administrao contratando quem apresentou menor preo. (Aluna) Ento, melhor tcnica foi por gua abaixo, n? (Prof.) Exatamente. E essa a grande crtica que a doutrina faz a esse procedimento na melhor tcnica. Isto est dito, gente, no art. 46, incisos I e II. Perdo, I, II e III. O problema que, via de regra, a melhor tcnica mais cara. Eu tive um professor chamado Prof. Roberto Rocha, que dizia que as coisas muito baratas valem, exatamente, o quanto custam. Muitas vezes isso o que acontece que a melhor tcnica um pouco mais cara mesmo. E acho que isso uma certa hipocrisia nacional na lei de licitaes se tentar sempre alcanar um ideal inalcanvel exatamente para, a idia sempre resguardar responsabilidades. O que at compreensvel no pas que dado a esse tipo de coisa. J
tcnica e preo, de acordo com o art. 46, 2, incisos I e
II, estabelece um modelo um pouco diferente. Vai caber ao edital, e aqui aumenta o grau de discricionariedade da Administrao na fixao das regras no edital, estabelecer pesos especficos na classificao das propostas tcnicas e de preos. Ou seja, o edital vai estabelecer quanto vale para fins de classificao final, no ranking final da licitao, se melhor tcnica ou se menor preo, de acordo com as propostas apresentadas em um e outro caso. Ao final, com essas pontuaes de tcnica e pontuaes de preo alcanadas por cada licitante, se faz, de acordo com a lei, a mdia ponderada desses pontos e se chega a uma classificao final. diferente da melhor tcnica em que a Comisso de Licitao tem que fazer uma negociao entre a proposta de melhor tcnica para se chegar ao menor preo. Aqui no. Aqui o edital previamente define os pesos das classificaes obtidas em tcnica e preo para se chegar a uma mdia ponderada desses preos a uma classificao final. Que tambm, embora um pouco mais objetivo do que fazer negociao com na melhor tcnica, tambm problemtico porque lidar com melhor tcnica envolve sempre uma apreciao subjetiva nem sempre corretamente mensurada antes de se ter acesso
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concreto s propostas. Esse o problema do edital que fixa os pesos. s vezes, melhor tcnica como o edital avalia para dar o peso, no o que na prtica a melhor tcnica e melhor atende Administrao. Mas enfim, dito isso, temo aqui o ltimo tipo de licitao, que o maior lano, naqueles leiles que ns vamos ver para a alienao de bens nas concorrncias, nos casos em que a lei exige que a alienao seja feita por concorrncia e no por simples leilo e a o critrio , evidentemente, quem d mais, quem d mais. (Aluno) Prof., eu ainda no consegui visualizar no menor preo, que um critrio totalmente objetivo, como ser possvel distinguir isso do valor nominal. Pq possvel uma leitura subjetiva na melhor tcnica e na tcnica e preo, embora na tcnica e preo o edital seja tarifado. Mas eu no consigo distinguir menor preo do valor nominal. Seria, por exemplo, o oferecimento de um servio adicional, que, posteriormente, poderia ser objeto de uma licitao, e a Administrao v nisso uma economia maior ? (Prof.) No, a complicado, nesse teu exemplo complicado, porque o oferecimento de um servio adicional j ultrapassaria os limites de um objeto da licitao. Isso ningum pode fazer. A Comisso de Licitao no pode levar isso em conta. Tem que desprezar o que vai alm do objeto, certo ? Seno no menor preo. Eu penso em alguma coisa no econmica, mas financeira, que diferencie valor nominal do valor global da proposta. Eu me comprometo a procurar nos meus alfarrbios esse e tentar trazer um exemplo mais concreto, at porque o autor que defende isso, que o Celso Antnio, no d exemplo. Porque os exemplos, na verdade, dependem de circunstncias muito especficas de casos concretos. Ele apenas menciona, na ltima edio do Curso, ele menciona essa possibilidade de que o valor nominal menor no seja exatamente o menor preo global e, portanto, que interesse mais Administrao ... (Aluno) Ento se possvel essa leitura, isso, quer dizer, ento, possvel que esse tipo de licitao de menor preo comporte tambm anlises subjetivas ? (Prof.) Ah, sim. Eu acho que a,quer dizer, o mnimo de anlise subjetiva possvel deve-se utilizar porque eu acho que a questo a, de novo, financeira e no econmica. Eu no posso dizer no, mas esse servio de informtica muito melhor porque quem o presta so profissionais formados pela PUC e no pela outra universidade Y. A j no menor valor global. A j entrar na considerao do objeto e o critrio no esse. No melhor tcnica. Se descambar para a melhor tcnica, a violou o edital. (Aluno) Por outro lado, o Celso Antnio entende ser possvel a relativizao do valor nominal.
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(Prof.) isso que eu falei, quer dizer, ele permite que seja relativizado, a meu ver, s por razes financeiras e no por razes econmicas da qualidade do servio prestado ou de ampliar o objeto ... Isso tudo violaria o princpio da vinculao ao edital. (Aluna) pergunta inaudvel (Prof.) (...inaudvel) Mas em licitaes muito complexas no incomum fazer uma licitao para escolher a empresa que vai fazer a modelagem da licitao. Isso no incomum. O processo de privatizao brasileiro foi todo feito dessa forma. Voc escolhia, por licitao, a empresa que seria a conselheira do governo, que faria a consultoria do governo para fazer a licitao a posteriori. Muito bem. Fases de homologao e adjudicao. Vou correr um pouquinho. Concludo o trabalho da Comisso de Licitao com o veredicto do licitante vencedor, o processo encaminhado autoridade superior, que pode ser ou o prprio autorizador da despesa ou, caso ele tenha delegado essa competncia, o ordenador da despesa. Depende do caso concreto. Ou o ordenador ou o autorizador. Exemplo concreto: normalmente quem homologa a licitao no mbito de um ministrio o Ministro de Estado. No mbito de uma autarquia o presidente da autarquia. No mbito de uma Secretaria de Estado o secretrio de Estado, foi quem autorizou a realizao daquela despesa. Recebendo o processo ele vai realizar um ato de controle de legalidade e, para alguns, de convenincia e oportunidade tambm. Ele homologar o certame verificando que no h ilegalidade alguma, que ele absolutamente hgido, do ponto de vista jurdico e determinando que se adjudique o objeto ao licitante vencedor. Poder, no entanto, fazer uma de trs outras coisas: devolver o processo Comisso de Licitao para suprir vcios sanveis ou meras irregularidades. Poder anular o certame verificando a existncia de irregularidades e, conseqentemente, invalidando todo o procedimento. Ou revogar o certame por razes de convenincia e oportunidade administrativa. E aqui que surge o problema: o art. 49, da Lei n 8.666/93, criou algo contrrio a tudo que a doutrina dizia, que era o seguinte: a licitao pode ser revogada por razes de convenincia e oportunidade administrativas discricionrias do autorizador da despesa. O art. 49, no entanto, diz que a autoridade competente para a aprovao do procedimento poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrentes de fatos supervenientes licitao, devidamente comprovados, pertinentes o suficiente para justificar tal conduta, devendo ainda anullo por ilegalidade, de ofcio (leitura do resto do dispositivo).
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A questo : essa limitao legal do art. 49, a discricionariedade administrativa que a doutrina sempre reconheceu no momento da homologao de no quero celebrar contrato com ningum, desisti de celebrar esse contrato, no quero mais gastar esse dinheiro Essa discricionariedade foi substancialmente limitada porque a lei passou a exigir que o fato seja superveniente e que ele seja necessrio e suficiente para justificar a revogao do certame licitatrio. Alguns autores batem palmas e dizem: no, isso uma medida de moralidade administrativa e a Administrao no pode ficar brincando de fazer licitao, gerando despesas para os licitantes. Ento o fato tem que ser superveniente mesmo e mais do que isso passvel de controle judicial o quanto o fato verdadeiramente enseja, justifica a revogao da licitao. Essa uma corrente. Corrente contrria, liderada por autores como Marcos Juruena que dizem que este dispositivo, no que ele limita a discricionariedade administrativa, inconstitucional, porque na verdade, ele estaria violando o princpio da separao de poderes na medida em que s ao administrador e no ao legislador compete formular o juzo sobre a convenincia e a oportunidade de contratar o vencedor da licitao. Participou de um certame, teve um prejuzo ? Cobra indenizao por danos materiais, mas a Administrao no pode estar jungida a ter que apresentar um fato superveniente porque o legislador passou a fazer essa exigncia no art. 49 da lei. Caso o certame no tenha sido anulado, no tenha sido revogado, no tenha sido devolvido Comisso de Licitao para sanatria, tenha sido homologado, se passa a fase de adjudicao. Adjudicao, como vocs sabem, sinnimo de entrega. Entrega do objeto ao vencedor da licitao. Quais os efeitos da adjudicao ? De acordo com o art. 50 c/c art. 64, da Lei, os direitos surgidos da adjudicao so os seguintes: para o licitante vencedor, em primeiro lugar, no ser preterido na ordem de classificao, evidentemente. Em segundo lugar, ainda para o licitante vencedor, alm de no ser preterido, celebrar o contrato de acordo com os termos da sua proposta e, sob as penas da lei, atender convocao, sob pena de sofrer sanes administrativas previstas na lei. Essas sanes, de acordo com o art. 81, so as seguintes: art. 81, da Lei (leitura do dispositivo). (Aluna) inaudvel. (Prof.) Adjudicao o ato pelo qual ele est vinculado a atender a proposta que ele ofereceu. Se ele no aceitar, ele est sujeito a essas penas conforme o art. 81. Agora, em relao aos demais licitantes, aqui h um outra questo. A lei estabelece que o art. 64, 3, tem o prazo de validade de 60 dias para as propostas. Ento, eu, empresa, voc, advogado da empresa, tem que orientar a empresa nesse sentido, uma vez apresentada a proposta estou vinculado proposta que eu apresentei por 60 dias. Portanto, se eu, outrem, fui vitorioso na licitao, acabou sendo no final desclassificado por que se descobriu a falsidade de um documento de adjudicao que ele apresentou, a minha proposta a segunda
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colocada e est dentro do prazo de 60 dias, eu vou ser chamado para honrar a minha proposta e a eu vou estar, se a minha proposta acabar sendo a vitoriosa, vou estar sujeita s penas, conforme o art. 81, dispe, por no atender convocao da Administrao Pblica. Isso um aspecto. O segundo aspecto diferente. Se o licitante vencedor chamado e no aceita, ele est sujeito s penas do art., conforme prev o art. 81. A o que diz a lei: A Administrao Pblica pode convocar o segundo colocado para celebrar o contrato nos mesmos termos da proposta do licitante vencedor. Se eu for convocado como segundo colocado nesta condio, a eu no tenho obrigao de aceitar, eu tenho a faculdade de aceitar. Posso aceitar e celebrar o contrato ou posso no aceitar. Se no aceitar, no estou sujeito s penas do art. 81. E isso que o ., do art. 81 diz (leitura do dispositivo). (Aluna) Na primeira hiptese, ento, o segundo colocado seria vencedor ? (Prof.) O segundo colocado, digamos, numa licitao de menor preo, a minha foi a segunda mais baixa, mas o primeiro acabou sendo desclassificado posteriormente. Ento, eu, segunda proposta mais baixa, fui o vencedor, ento eu estou obrigado a contratar sob as penas do art. 81. Agora se o adjudicatrio, o primeiro adjudicatrio, na verdade, foi classificado e no aceitou celebrar o contrato, eu sou chamado para celebrar o contrato nos termos em que ele props. A diferente. Como eu no fiz a proposta, eu posso aceitar me submeter quela proposta mais baixa ou simplesmente dizer no, muito obrigado e fico liberado. (Aluno) Ento, eu s estou obrigado a contratar se estiver dentro dos 60 dias ? (Prof.) Exatamente. Mas a a obrigao da contratao pro licitante vencedor. Em nenhuma hiptese a obrigao da convocao do segundo adjudicatrio. Voc tem essa distino. Eu sou obrigado, pra resumir, a honrar a proposta que eu fiz. Mas quando eu sou convocado pra fazer a vez de uma proposta que o primeiro colocado fez e no quis cumprir, a eu tenho a faculdade de aceitar ou no. , dentro desse modelo geral da fase externa da licitao no que que difere concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo. A concorrncia a modalidade de licitao prpria para licitaes de grande vulto, de grande valor. A lei estabelece limites e valores nominais, por exemplo, servios e obras de engenharia no valor superior a R$1.500.000,00, outros servios e compras no valor superior, se eu no em engano, a R$800.000,00; alienao de bens imveis; formao de cadastro de preos ... Ento a lei estabelece obrigatoriamente a observncia
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do procedimento mais completo, menos clere, mas segundo o legislador entendeu, mais seguro pra a realizao de licitao. A concorrncia caracterizada por duas notas prprias que so: a universalidade dos licitantes e a ampla publicidade da licitao. Significa dizer: universalidade qualquer licitante que se apresentar e passar a fase de habilitao, concorre no julgamento das propostas. Ningum est, para participar da concorrncia, obrigado a se cadastrar previamente em nenhum registro cadastral da entidade administrativa licitante. Pode estar cadastrado, isso vai lhe valer a supresso de diversos documentos que ele teria que apresentar. Mas se no estiver prpria da concorrncia a sua universalidade. Em segundo lugar: a mais ampla publicidade possvel. A lei estabelece princpios mnimos de publicidade, mas o administrador sempre livre para discricionariamente se entender necessrio, ultrapassar essa publicidade que a lei exige. Publicaes em jornais de grande circulao, repetio em determinado nmero de vezes e observncia de um prazo entre a publicao do aviso do edital e a apresentao das propostas. Da concorrncia, passando pela tomada de preos at o convite, a gente desce no valor do objeto licitado e em complexidade do procedimento. E tambm desce no grau de publicidade alcanado pelo procedimento. A tomada de preos, prpria para valores intermedirios. Se no me engano, a lei fala em valores at R$650.000,00 em obras e servios ... Acima de R$150.000,00 para compras e servios em geral ... No h universalidade, mas h exigncia do registro cadastral, mas qualquer interessado pode obter o registro at 3 dias antes da entrega das propostas. E a publicidade menor do que na concorrncia. J no convite, os valores so bem menores, abaixo desses 2 valores aqui, no h obrigatoriedade de publicidade em jornal porque a publicidade, de acordo com a lei, alcanada com a afixao do edital na repartio competente e o envio de uma carta-convite, ou seja, da o nome, trs licitantes, no mnimo, vo ser convidados a participar do certame. O primeiro recebe a carta j com o regulamento da licitao e o objeto a ser licitado e apresenta a proposta na data marcada. Concurso e leilo so modalidades especficas que no se referem a preo do valor licitado, conforme concorrncia, tomada e convite, mas natureza especfica do objeto da licitao. No concurso, a natureza especfica a seleo de projeto ou artstico construo de um parque novo na Baixada Fluminense; ou de natureza tcnica ou de natureza cientfica. Aqui, na verdade, a Comisso de Licitao, normalmente formada por pessoas com formao especfica na rea onde se vai selecionar projeto artstico, tcnico ou cientfico e, evidentemente, que o critrio o melhor projeto de acordo com o opinamento da Comisso do Concurso. O pagamento do licitante vencedor se d pelo pagamento de um prmio em troca do qual ele cede Administrao o direito de utilizar o seu projeto ou de uma remunerao
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vinculada ao projeto de alguma forma isso tem que estar disciplinado no edital. Ou um prmio em dinheiro fixo ou uma remunerao diferida no tempo, conforme prev o edital. E por fim a Lei n 8.666/93 teria a ltima modalidade de licitao, no fosse o advento do Prego. A lei n 8.666/93 contemplou o leilo como basicamente o instrumento de alienao de bens inservveis Administrao. Normalmente os bens mveis, porque os imveis, de regra, tem que ser vendidos por concorrncia. Mas de alguns imveis que sejam objeto de penhora, arrematao judicial, adjudicao, apreenso de bens provenientes de ilcitos penais .. e a o leilo um leilo como outro qualquer e a o que se d a escolha pelo maior lano oferecido. Podemos falar sobre o prego ? Ento falemos sobre o prego. O prego foi constitudo no ano 2000 por uma medida provisria cujo nmero j se perdeu no tempo e acabou ficando com esse nmero de medida provisria quando do advento da EC n 32/01, que j era a 19 edio, que congelou as medidas provisrias anteriores, esto lembrados disso ? E essas medidas provisrias continuam sendo MP, mas deixou de ser medida provisria e virou medida permanente. o caso da MP do prego.
prego foi uma modalidade instituda por essa medida provisria
para aplicao apenas no mbito da Administrao Federal. Seus traos caractersticos importantes so: primeiro, ele se destina seleo, compra ou contratao de bens e servios ditos comuns pela redao da medida provisria. A doutrina, com razo, criticou essa expresso bens e servios comuns porque um conceito jurdico de difcil determinao. Por bem ou servio comum parece que tem razo o Prof. Maral Justen Filho, que define essa natureza comum como sendo caracterizada pela ausncia de uma necessidade especial da Administrao e pela confiana que a Administrao tem em relao a esses bens na experincia e expertise do mercado. Ento, por exemplo, para comprar quadros-negros para as escolas do Municpio do RJ voc sabe que tem alguns fabricantes. Os bens so comuns na medida em que eles no necessitam de nenhuma especificao especial, mais detalhada. Ento ele fala: compra de quadro-negro ou compra de lpis e grafite .. compra de bens que no demandam um detalhamento especfico para atender a necessidade da Administrao. pra isso que serve o prego. Caractersticas interessantes: primeiro, ele no tem limitao de preo pode comprar bens e servios comuns sem limitao de preos atravs do prego; a habilitao se d a posteriori, ou seja, quem quiser participar, participa, mas pra contratar tem que demonstrar o preenchimento dos requisitos de habilitao antes do contrato, mas depois do certame licitatrio. A lei admite, conforme a criatividade do administrador, o uso da tecnologia da informao, por exemplo, pra uso de preges eletrnicos, via Internet, por exemplo. Tem, principalmente, um rito diferenciado que incentiva a menor proposta com ganho da Administrao. De que maneira ? Os licitantes
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apresentam envelopes com propostas sempre critrio menor preo, claro, se o bem comum, o critrio menor preo e seleciona a menor proposta e as trs subseqentes. Na verdade, seleciona as propostas 10% maiores, se eu no tiver trs dentro do limite de 10% eu chamo os trs seguintes. Ento, na verdade eu vou ter quatro licitantes que vo dizer: olha, ele vende por 10, voc por 11, ele por 12, 13, 14 e 15. Quem que d menos ? E a com as propostas abertas a Comisso de Licitao vai realizar o prego. Ao final do prego, ser sagrado vencedor aquele que apresentar menor proposta. Isso pode ser feito ao vivo e a cores ou por meios eletrnicos. Todo mundo ficou interessado no prego, s que a medida provisria dizia expressamente que ele se aplicava apenas Administrao Pblica Federal e a medida provisria no seu art. 1 dizia: para aquisio de bens e servios comuns, a Unio poder adotar licitao na modalidade de prego, que ser regida por essa medida provisria. A a questo era saber a medida provisria, primeiro, poderia criar uma nova modalidade de licitao e segundo, a medida provisria criando a nova modalidade de licitao poderia limitar seu mbito de aplicao Administrao Pblica Federal ? Respostas: a mais radical de todas, com a qual eu no concordo, finalmente vou discordar dele, a do Celso Antnio Bandeira de Melo, que diz o seguinte: olha o prego parece muito atraente, todo mundo est muito animado com a perspectiva de economia aos cofres pblicos, mas ele ilegal, no nem inconstitucional. Lamentavelmente ele ilegal. O professor nunca tinha visto uma medida provisria ilegal. Porque a medida provisria tem fora de lei, portanto, se contraria a lei revoga a lei anterior. Portanto a tese do Celso Antnio de uma incompatibilidade entre uma medida provisria que cria uma nova modalidade de licitao e o art. 22, 8, da Lei n 8.666/93, que diz o seguinte: vedada a criao de outras modalidades de licitao ou... Quem que pode modificar esse dispositivo ? Outra lei. Medida provisria tem fora de lei. Medida provisria criou o prego, criando parcialmente o art. 22, 8. Onde h ilegalidade ? (Aluno) Para a Unio. Criou uma modalidade com base em norma geral, mas s para a Unio. (Prof.) Isso, mas a h ilegalidade ? A a hiptese seria de inconstitucionalidade. A, como dizem o Diogo de Figueiredo Moreira Neto e o Maral Justen Filho: inconstitucional a medida provisria porque a criao de novas modalidades de licitao algo que, pela Lei n 8.666/93, no pode ser criado e esse dispositivo tinha como destinatrio os Estados, Municpios e o Distrito Federal. Porque se ele tivesse por destinatrio a lei federal, ele seria ridculo. a mesma coisa que se a lei dissesse: esta lei nunca poder ser revogada. O Decreto resiste todas as leis posteriores, inclusive ao Poder constituinte originrio futuro. uma nova modalidade. Derrogou
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Ento, o dispositivo do art. 22, 8 diz o seguinte: vedada a criao de novas modalidades de licitao ou a combinao das existentes pros Estados, Municpios e Distrito Federal, ou seja, norma geral. E a gente reconhece que norma geral. Ento dizem Diogo de Figueiredo e Maral Justen Filho: inconstitucional porque uma medida provisria que cria uma nova modalidade de licitao veicula norma geral e sendo norma geral federal tem quer ser de observncia, tem que ser aplicada a todos os entes federativos. Eles dizem que, na verdade, a norma que instituiu o prego por medida provisria exibe uma discriminao irrazovel, que ela no razovel ao dizer que s se aplica Unio. Os Estados e Municpios podem ou no usar o prego conforme as suas peculiaridades, mas ela tem que ser extensiva aos Estados e Municpios. Mais ou menos nessa toada, nessa batida, o Prof. Marcos Juruena e o Prof. Jess Torres Pereira Jr., o Desembargador Jess, que tem um livro de comentrios da Lei de Licitaes grande, dizem que na verdade o dispositivo seria inconstitucional se ns interpretssemos o art. 1 da medida provisria como sendo a norma que diz: s a Unio pode adotar o prego. O que o Juruena e o Jess dizem que a medida provisria cria a possibilidade, mas os Estados, Municpios e o Distrito Federal podem instituir prego por legislao prpria. (Aluna) A MP, nesse caso, seria norma geral ? (Prof.) Seria norma geral. S que, sendo norma geral, ela, na verdade ... a interpretao conforme o que que ? Voc tem duas possibilidades: norma geral, mas s se aplica Unio. inconstitucional. norma geral, se aplica Unio, mas, constitucionalmente, sendo norma geral, no pode se aplicar s Unio, a fica aberta a possibilidade de, com base na norma geral, os Estados, os Municpios e o DF tambm institurem prego nos seus prprios mbitos. E aqui o Tribunal de Justia do RJ est usando prego, inclusive prego eletrnico, para compra de materiais, bens dessa natureza comum. (Aluna) Eu no me recordo da MP, eu no a tenho aqui, mas pela redao no diz que s a Unio ... (Prof.) , voc tem razo, mas eu vou te dar a redao. Art. 1. Para a aquisio de bens e servios comuns, a Unio poder adotar licitao na modalidade de prego ,que ser regida por essa medida provisria. Diz que a Unio poder, mas no veda que os Estados e Municpios. S no diz que a Unio, os Estados e os Municpios e o Distrito Federal podero. A interpretao conforme ficou de bom tamanho a meu ver.
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O prof. Caio Tcito, coitado, j numa fase avanada dele, no escreveu um artigo, mas o neto dele escreveu um artigo e disse: Conversei com meu av .. Por favor, deixa eu explicar pra vocs porque que eu sei disso ... voc t rindo de mim dizendo esse cara um nerd. No meu concurso para professor da UERJ, eu concorri com gente muito melhor do que eu, mas felizmente eu consegui vencer.. A aula foi sobre licitaes e o presidente da banca era o Prof. Caio Tcito. Eu tenho que ler o que Caio Tcito pensa sobre o prego. Est todo mundo querendo saber se o prego pode ser aplicado pelos Estados, pelos Municpios, pelo Distrito Federal, e a eu descobri o artigo do neto do Caio Tcito em que ele cita no final a posio do av dele, Caio Tcito. Caio Tcito, me confidenciou, em petit comite, que ele entende que a norma da medida provisria absolutamente vlida porque a Unio pode legislar tanto para a nao, legislao nacional, quanto legislar, especificamente, para seu mbito interno. Portanto, seria uma norma federal e no uma norma nacional e ele no enfrenta a questo de se tratar de norma geral. E se norma geral, se norma que trata de modalidade de licitao, deve ter contedo de norma geral. Voc pelo menos tem que admitir que os Estados e Municpios e o DF podem instituir tambm. O fato do Caio Tcito dizer que constitucional no significa que se vede aos Estados e Municpios e ao DF instituir, por lei prpria, tambm nos seus mbitos o prego. A interpretao conforme leva ao entendimento de que a norma geral contempla e, portanto, parcialmente, derroga o art. 22, 8, da Lei. E pelo o art. 22, 8, Daniela, os Estados no poderiam instituir prego, mas com base na medida provisria seria uma modalidade extensvel aos Estados por legislao prpria, desde que eles instituam por lei estadual. (Aluno) (inaudvel) (Prof.) Foi, mas com certeza foi e a Procuradoria participou da minuta do anteprojeto de lei e o Tribunal de Justia tem usado muito o prego. Isso eu j tive, inclusive, curiosidade de ver como que est indo e est indo muito bem. Confuso: (Aluna inaudvel) (Prof.) inconstitucional tout court ... No ...
Ou a Unio, o entendimento deles, pelo o que eu entendi, era: ou a Unio, eu acho que o Diogo adotou esse entendimento, mas acho que se ele fosse pensar, conversar com o Marco Juruena, ele, mais til seria a interpretao conforme. inconstitucional, num momento de revolta, se a Unio quer adotar para si, tem que adotar para todos, se no adota para todos, inconstitucional. A interpretao conforme, aqui, eu acho que o melhor caminho. (Aluna) No caso, se ele acha que discriminao irrazovel, ele deveria concordar mesmo com quem entende que os Estados podem fazer, n ?
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(Prof.) Salvo, se algum for muito formalista e disser: olha, para aplicar a todos os entes federativos, a norma nacional tem que dizer expressamente e o legislador federal, eu no posso dizer mais do que o legislador disse. O legislador disse: S a Unio, eu no posso dizer mais, ento no haveria alternativa seno declarar a norma inconstitucional, o que um formalismo exacerbado. (Aluna) Esse formalismo at justificaria se a MP tivesse falado: S para a Unio. A, sim, se ela tivesse dito nesse sentido, dizendo que s a Unio poder, a at faria sentido ... (Prof.) Eu acho que a ratio da lei era dizer s a Unio, mas no h o s ou somente. O art. 1 diz: para aquisio de bens e servios a Unio poder, no diz a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios ... (Aluno inaudvel) (Prof.) Eu acho que sim, quer dizer, o que um bem e servio comum para o municpio de Quicheramobim diferente do que para a Unio Federal. Integrar conceitos. O conceito esse, mas especificar quais so prprio da norma local.
DIREITO ADMINISTRATIVO GUSTAVO BINENBOJM Muito bem, vamos comear. Na primeira parte da aula: concluso do estudo do tema licitaes o que ser feito com a anlise das hipteses legais em que o dever de licitar afastado, excepcionado. Essas hipteses so comumente identificadas em doutrina como hipteses de CONTRATAO DIRETA. Esse o termo utilizado para designar as situaes em que legalmente a Administrao est em situao de celebrar contrato administrativo ou mesmo praticar um ato administrativo unilateral que amplia direitos de algum administrado sem realizar previamente processo licitatrio. Vale lembrar, como introduo a esse tema, que o Brasil, dentro de nossa tradio do constitucionalismo analtico que: o mesmo dispositivo constitucional que contempla o dever geral de licitar (art. 37 inc XXI), principia uma previso da possibilidade do legislador prever hipteses que excepcionam o dever geral de licitar. Em primeiro lugar, indago em que fase do processo de licitao que ns j estudamos vai se caracterizar a dispensa ou a inexigibilidade como hipteses em que a Administrao no tem o dever de licitar?
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Na escolha e na especificao do objeto. Na fase interna de licitao, h normalmente nas reparties um rgo da Administrao encarregado da administrao e das finanas daquela entidade da administrao direta, normalmente por parte destes rgos ou por provocao de um outro setor interessado ou por controle do prprio rgo de Administrao e Finanas, a requisio do objeto. Ela vai ser feita mediante identificao do objeto a ser contratado e detalhamento de suas especificaes. Segue-se a isso, uma estimativa de valor. Neste momento, o rgo encarregado da administrao e do controle das finanas j deve pelo menos sugerir ou identificar, seja em razo do objeto especfico a ser contratado, seja em razo do valor desse objeto, deve sugerir que a hiptese se enquadre numa das excees legais ao dever geral de licitar- Disso cuida do art.26 da Lei 8666/93 - parte do rgo que varia de entidade administrativa para entidade administrativa que pode chamar com a denominao de diretoria ou diviso de administrao e finanas deve haver l um servidor ou conjunto de servidores encarregados da contratao e da identificao das necessidades do rgo, e requisio dos objetos a serem contratados, sejam eles obras, servios, outras compras, fornecimentos,etc. e at alienaes que o rgo queira fazer a seus prprios entes. Parte dessa diviso de administrao e finanas ou diretoria de administrao financeira (conforme a denominao legal de cada rgo), nesse momento da requisio, descrio e estimativa de preo do objeto a ser contratado j sugerir que aquela uma das hipteses legais onde o dever de licitar afastado. Leitura do art. 26 da lei 8666/93. Diz assim: As dispensas previstas nos pargrafos 2 e 4 do art. 17, e nos incisos III a XXIV do art 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art 25, necessariamente justificadas e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art 8 desta lei devero ser comunicadas dentro de 3 dias a autoridade superior, para ratificao e publicao no dirio oficial no prazo de 5 dias como condio de eficcia desses atos. Ento, parte deste rgo administrativo inferior, com a identificao do objeto a ser contratado, a caracterizao da situao como excepcional, ou seja, como exceo ao dever de licitar, o enquadramento legal dessa situao numa das hipteses em que a lei dispensa o dever de licitar. A razo da escolha do contratado, se j nesse momento a diviso de administrao e finanas tiver identificado que h uma situao de dispensa ou inexigibilidade ou mesmo de proibio da licitao, e uma breve explicao sobre o preo que normalmente se faz com a referncia de um de dois parmetros: ou essa explicao sobre o preo, que normalmente uma explicao que tem a ver com a adequao do
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preo do objeto a ser contratado diretamente com mercado, ou essa explicao pode ter a ver com uma pesquisa informal realizada nos autos do prprio processo administrativo em que vai se dar a contratao direta (uma pesquisa informal), uma cotao feita por esse rgo administrativo, ou a pesquisa ser formal e ter sido feita no cadastro de registro de preos, caso aquela entidade administrativa mantenha um registro de preos atualizados. Esses 4 elementos devem necessariamente estar presentes em qualquer justificativa de contratao direta. Salvo aquelas hipteses em que a lei a dispensa expressamente. Quais so essas? As outras hipteses do art 17 no contempladas no 26 - licitao dispensada. Essa justificativa pode ser sucinta e o segmento exigido nas outras hipteses em que a ratificao das autoridades superiores tb desnecessria. O que essa ratificao? o encaminhamento dessa justificativa do rgo encarregado da requisio especificao do objeto autoridade superior, normalmente o autorizador da despesa, salvo se este houver legalmente delegado esta competncia ao ordenador da despesa. H legislaes estaduais e municipais que probem a delegao dessa competncia, mas no algo que emane da lei geral de licitaes. Em princpio a ratificao de uma situao justificada de dispensa, inexigibilidade ou de licitao proibida, de competncia do autorizador de despesa. Se de acordo com a legislao especfica aplicada, a sua competncia for privativa, s ele pode ratificar. Se no houver essa vedao expressa a delegao, ele pode faz-lo ou delegar a ratificao ao ordenador da despesa. Uma situao muito comum encontrada na prtica a delegao at um determinado valor. Essa ratificao necessariamente, conforme o artigo 26, deve ser objeto de publicao no Dirio Oficial, observados os prazos legais - uma garantia tanto dos eventuais licitantes de um certame que foram afastados indevidamente que podero se insurgir, tanto administrativa, quanto judicialmente, contra a ratificao, como os cidados em geral atravs das vias prprias ainda que no tenham interesse direto na participao naquele processo de licitao que fora afastado. Este um momento muito delicado, normalmente cercado de cuidados, alm das possveis sanes administrativas das obrigaes civis que podem resultar para todos os agentes pblicos envolvidos no processo de afastamento da licitao, a Lei 8.666 em um dos seus dispositivos tipifica como crime a caracterizao de dispensa de licitao fora das hipteses legalmente previstas. Logo, as conseqncias podem ser no somente administrativas ou cveis, mas como tambm penais.
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SISTEMATIZAO DAS HIPTESES DE EXCEO AO DEVER DE LICITAR CONFORME A LEI 8.666/93: H certa discrepncia entre autores. Fundamentalmente tratadas como situaes em que a licitao : INEXIGVEL DISPENSA DE LICITAO: 2.1) licitao dispensada ou 2.2) licitao dispensvel 3) LICITAO PROIBIDA (situaes em que a lei, embora em nenhum momento o diga expressamente, mas que decorre implicitamente) Vamos tentar sistematizar conceitualmente essas hipteses: INEXIGIBILIDADE a hiptese em que o dever de licitar afastado por uma impossibilidade de realizao de um certame licitatrio. Impossibilidade essa que decorre da INVIABILIDADE DE COMPETIO. Seja porque o objeto que atende as necessidades da Administrao seja singular, nico, ou, embora no seja singular/nico, apenas haja um nico fornecedor habilitado a prover a Administrao com aquele objeto, seja porque a pessoa a ser contratada a nica, portanto no vivel a competio de forma a atender s necessidades da Adm.- ns vamos estudar isso mais a fundo. Mas basicamente a inexigibilidade da licitao decorre de uma impossibilidade de se licitar pela inviabilidade da competio que algo inerente, essencial para que a licitao exista. J as hipteses de DISPENSA DE LICITAO, so aquelas em que a licitao seria possvel porque vivel a competio, mas que a juzo do legislador, um juzo de convenincia e oportunidade do legislador, portanto um juzo de discricionariedade administrativa, entendeu o legislador de afastar a licitao por considerar o sopesamento, uma ponderao de interesses pblicos, por considerar que outros interesses pblicos seriam mais relevantes nas hipteses de dispensa do que o interesse pblico na realizao da licitao. Ento h uma distino de natureza entre as situaes de inexigibilidade e de dispensa. A lei cuida de dispensa de licitao o professor est se atendo ao conceito antes que o elenco de cada artigo da lei. Mas a lei 8.666 trata de hipteses de dispensa conceitualmente em dois locais distintos: no art. 17 (fundamentalmente a lei dispensa, ela mesma, a licitao em situaes com destinatrio certo e em situaes para alienao de
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bens pblicos em que o mercado prov melhores mecanismos a juzo do legislador do que a licitao). Autores como o professor Marcos Juruena, fazem distino entre essas hipteses do art. 17 e do art. 24 (hipteses gerais de dispensa de licitao). Distines: 1) terminolgica Ele chama as hipteses do artigo 17 de licitao dispensada e as do artigo 24 de licitao dispensvel. Essa distino terminolgica indica uma distino de fundo. Segundo esse autor, ela dispensada no art 17 porque o prprio legislador indica as hipteses em que o dever de licitar afastado e ele mesmo j faz a justificativa, restando ao administrador nada mais que adequar a circunstncia do caso concreto previso legal. Ou seja, a justificativa muito mais sucinta, e segundo o professor Marcos, como parte da doutrina, diz que a ratificao no necessria. Questiona-se qual a lgica disso? Por que no art. 17, que cuida das licitaes dispensadas, a ratificao afastada e no art. que cuida das licitaes dispensveis esse procedimento essencial? 2) a ratificao no necessria. Qual a lgica do art. 17 (licitaes dispensadas) de que a justificativa ser sucinta e a ratificao ser desnecessria? Aluno: a ratificao prvia e realizada pelo prprio legislador. Prof.: Mas qual a razo disso? So situaes que antecipam a ratificao realizada pelo legislador e que no outro caso demanda um ato formal da autoridade administrativa, qual esta distino? De acordo com a discricionria legislativa, as situaes do artigo 17 so de mais fcil caracterizao, muito menos sujeio fraude, e menos sujeitas a desvios do que a do artigo 24. Ento no art. 17 se exige muito menos do administrador, pois que as situaes so mais evidentes de dispensa de licitao. Por isso ele antecipa aquilo que no artigo 24 exigido da prpria autoridade administrativa. Como ns veremos, as situaes do artigo 17 so mais singelas e, portanto, basta a declarao pela autoridade/administrador pblico que vai realizar a contratao que aquela situao de alienao de bens est presente para que haja alienao direta sem necessitar da licitao. J no art 24 ser necessrio percorrer todo esse trmite de justificativa e ratificao pela autoridade superior. H ainda, situaes em que a Lei 8.666 tratou como de dispensa de licitao e que, segundo a doutrina, so situaes em que a licitao PROIBIDA.
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Exemplo (que no o nico da lei) disso o que constaria no inc IX do art 24 (Maral Justen Filho, Marcos Juruena, e CABM). Por exemplo, desse inciso, que trata da situao de possvel comprometimento da segurana nacional nos casos estabelecidos em decreto da Presidncia da Repblica ouvido o conselho Nacional. Essa previso est mal colocada, dizem estes autores, topograficamente falando, no art 24 da Lei. Se h comprometimento da segurana nacional pela realizao da licitao, no tem, o administrador, a opo discricionria entre realizar a licitao ou dispens-la. Na verdade, deve, necessariamente realizar a contratao direta sob pena de colocar em risco a segurana nacional. Ento logicamente, segundo essa doutrina, a situao descrita no inc IX do art 24 no de dispensa, mas de proibio de licitao, pois ningum pode conceber que haja uma opo nas mos do administrador de realizar a licitao em conseqncia disso, colocar em risco a segurana nacional. Ento, como a gente identifica situaes independentemente de sua topografia legal que podem ser de licitao proibida e no meramente dispensvel? Naquelas situaes em que decorram inequivocamente, da previso legal, em que ponha em risco a segurana do Estado e para a sociedade. No se pode conceber que o administrador realize um juzo discricionrio nesses casos de realizar ou no a licitao. Ou a situao de risco para a segurana nacional e ento ser proibida, ou se ela no for de risco, a hiptese no de dispensa de licitao, mas de obrigatoriedade. Muito bem, vamos passar a estudar cada uma dessas hipteses: Primeira delas: INEXIGIBILIDADE art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio, em especial... isso significa que: o legislador criou um conceito genrico de inexigibilidade: quando a competio for invivel, e em decorrncia desta, entendeu ser a licitao impossvel. E disse: Em especial nos seguintes casos. Do conceito genrico de inexigibilidade e do uso dessa expresso em especial, entende-se, pacificamente, que as hipteses de inexigibilidade no esto elencadas taxativamente nos incisos que se seguem ao caput do art 25. Trata-se um elenco numerus apertus ou meramente exemplificativo. Isso decorre tanto da expresso em especial (se em especial a licitao inexigvel nesses casos, isso significa que h outros casos em que ela tambm ser inexigvel) alm disso, decorre da prpria idia de inviabilidade de competio. Podemos dizer que dentro dessas inexigibilidades de licitao, aquelas inexigibilidades inominadas, que no foram identificadas antecipadamente pelo legislador. So as
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inexigibilidades que se seguem ao caput do art 25. E ainda aquelas nominadas, referidas nos incisos I, II e III do artigo 25. E aqui interessante tecer um pouco mais de mincias questes muito encontradia na prtica. O art 25, inc I, cuida das hipteses de fornecedor exclusivo, diz ele: inexigvel a licitao para a aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marcas, devendo a comprovao de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido por rgo de registro de comercio local que realizaria a licitao, a obra ou servio com sindicato federao confederao patronal ou ainda pelas entidades equivalentes. Ento, no basta entender o administrador que aquele fornecedor exclusivo, necessrio que sendo fornecedor o produtor do bem que vai vender diretamente o bem, ou o representante comercial que venda aquele produto, que ele tenha um documento formal que assevere a sua exclusividade. Agora, preciso compreender em que esfera existe essa exclusividade, pois vcs sabem que, vimos na aula passada, as modalidades de licitao se diferenciam por natureza do objeto ou valor desse objeto a ser contratado. E, de acordo tb com a extenso da publicidade, o alcance do processo licitatrio. Aqui a doutrina, e quem diz isso de maneira mais clara e didtica o prof Marcos Juruena, costuma fazer uma diferenciao entre a idia de exclusividade com a modalidade de licitao de que se trata. Diz ele, no Convite a exclusividade deve ser aferida na praa em que a licitao ir ser realizada. Na Tomada de Preo, a exclusividade deve ser aferida no mbito do registro cadastral (que condio prvia de habilitao dos licitantes interessados a acorrerem no certame). Nas Concorrncias, a exclusividade deve se dar em mbito nacional. Mas ainda h observao do mesmo autor que nas concorrncias internacionais ser possvel ocorrer tambm hipteses de inexigibilidade de licitao por exclusividade do fornecedor e que deve ser aferida no mbito de comrcio exterior do pas que realiza a licitao. J o inc II do Art 25 cuida da hiptese de notria especializao (leitura). Aqui, o legislador citou situaes de inexigibilidade especfica distintas da exclusividade do fornecedor. O que caracteriza essas situaes? Primeiro: Tratar-se de um servio de natureza tcnica entre aqueles elencados no art 13 da lei 8.666/93. Basta a previso no art 13? No. Pois o art 25, II, alm de mencionar este, usa outras duas expresses. A primeira delas: O servio tcnico seja no apenas especializado, mas que haja uma
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notria especializao, e mais adiante o art 25 vai definir, conceitualmente, o que ele entende por notria especializao - no pargrafo primeiro (leitura). Vejam, preciso que haja essa notria especializao e voltando ao inc II, que caracteriza a singularidade do objeto do contrato. Aqui cabem algumas observaes importantes que resolvem muitas controvrsias na prtica sobre se a hiptese ou no de inexigibilidade por notria especializao. Tanto o conceito de notria especializao, quanto o de singularidade do objeto, devem ser compreendidos como conceitos relativos quelas necessidades especficas que a Administrao pretende atender com a contratao. Ou seja, notria especializao pode haver de servios tidos como muito especializados, como, p. ex., de advocacia. Mas a notria especializao para fins de enquadramento no art 25, inc II (inexigibilidade de licitao) deve ser notria de forma que torne seu objeto singular, de forma que somente aquele profissional, aquela empresa possa atender aquela necessidade especfica da Administrao Pblica naquele caso. Ento, disso surgem algumas conseqncias: 1 - possvel servios tcnicos especializados, conforme elencados no art 13, reconhecidos com dadas de empresa, vamos imaginar, com escritrios de advocacia com notria especializao no possam ser contratados diretamente numa dada hiptese excepcional como de inexigibilidade de licitao pois naquele caso o objeto pode ser desempenhado por qualquer outro escritrio de advocacia? A resposta sim, pois embora haja uma notria especializao genrica, naquele caso especfico, (se isso fosse possvel, eu entendo que no , mas h quem entenda que ...) terceirizar a cobrana da dvida ativa, de Municpios, Estados ou da Unio, para um escritrio de advocacia. impossvel, ainda que eu entenda que escritrio de advocacia tenha notria especializao, caracterizar tal singularidade naquele objeto que s um escritrio possa executar, devido a sua notria especializao, aquela tarefa a ser contratada como contrato de prestao de servio. Ento, sempre h uma relatividade entre o conceito de notria especializao, singularidade do objeto e a necessidade especfica que a Administrao quer atender, quer suprir com aquele contrato. 2 - No lcito que a Administrao crie situao de artificial necessidade especfica apenas para enquadramento na idia de notria especializao. Isto , isso uma via de mo dupla. Se por um lado a notria especializao uma relativa necessidade especfica, preciso que essa necessidade especfica seja real e no que seja artificialmente criada, sob pena de invalidao at for falsidade ou inexistncia de motivos. Logo, notria especializao e singularidade do objeto so conceitos relativos
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necessidade especfica da Administrao num dado caso concreto. Mas essa necessidade especfica deve ser patentemente demonstrada como existente e passvel de ser suprida apenas pela contratao da empresa com profissional de notria especializao. Um dispositivo fala ainda de vedao de servio de notria especializao de servios de publicidade e divulgaco. Essa vedao como sendo de notria especializao de servio de publicidade e divulgao (art. 25, II) impede este mesmo servio de ser includo no caput do artigo 25? Respostas inaudveis. Prof.: como se interpreta isso a? Essa vedao engloba todo o artigo 25, e, portanto, todas as hipteses de inexigibilidade ou somente afasta a inexigibilidade nominada? No afasta a possibilidade se ter uma inexigibilidade inominada? Aluno inaudvel. Pode se contratar pelo caput ou no? Vou dar um entendimento e o majoritrio. O entendimento majoritrio no sentido do que eles mencionaram, como as hipteses de inexigibilidade no so taxativas, sempre possvel haver uma hiptese, embora no se caracterize a notria especializao, da empresa de publicidade (esta que o art 25 II quis afastar) h uma inviabilidade de competio em que s uma determinada empresa atende singularmente aquele objeto e a Administrao precisa contratar. Esse entendimento o majoritrio na doutrina brasileira, no se pode preconceber como de notria especializao toda e qualquer empresa de publicidade e partir disso para se caracterizar a singularidade do objeto. Mas, possvel que, pela singularidade do objeto, se chegue pelo caput a uma inviabilidade de competio e, portanto, a inexigibilidade de licitao. Agora, o entendimento que o professor tem por correto e que tem formado ao longo do tempo, inclusive j escreveu pareceres neste sentido, o de perguntar/questionar qual seria a utilidade de uma vedao expressa no art. 25 inc II se quase sempre pode-se burlar essa vedao? Fugindo do caput do art. 24, lembrando que o art. 1 da Lei 8.666 que incluem-se entre os servios a serrem licitados os servios de publicidade? Ento, no entendimento do prof., embora minoritrio, o de que o art. 25 quis criar uma obrigatoriedade genrica de se licitar quando estiver em jogo contratao de servios de publicidade. Nem precisa mencionar de que, tradicionalmente, no Brasil h nesse tipo de contratao um acerto a posteriori de contas de campanhas eleitorais ajustados nestas, e a melhor forma de se evitar isso declarando-se a inexigibilidade. Pelo que parece ao
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prof. que a ratio aqui de se alcanar uma vedao genrica, caracterizao da contratao de servios de publicidade no apenas como de notria especializao, mas como situao de inexigibilidade genrica. Algum h de dizer: No se pode generalizar que sempre ser vivel a competio. Mas o prof. retruca afirmando que h uma presuno legal absoluta, iure et de iure de que a licitao ser sempre possvel. Por isso ele cuidou de fazer essa vedao. Essa parece ser a melhor interpretao. O art. III do art. 25 no traz maiores complicaes, pois trata da contratao de profissional de qualquer profissional artstico, quer diretamente, ou via empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada. Pergunta de aluna inaudvel, o professor explica que v que possvel a inexigibilidade de licitao para casos de notria especializao de escritrio de advocacia em casos excepcionais, onde no caso concreto demande a atuao por exemplo do Celso Antnio Bandeira de Melo ou Jos Afonso da Silva nos Tribunais superiores ou, como j aconteceu de em mbito federal contratar-se o prof. Jacob Dollinger devido a sua atuao no exterior em universidades nos EUA, inclusive, e exerccio efetivo da advocacia em casos similares internacionalmente, para repatriar ao Errio brasileiro dinheiro desviado para os EUA no escndalo do INSS. Logo, vemos que h a possibilidade da contratao direta, sim, havendo a necessidade de atendimento aos pressupostos exigidos em lei com e devida subsuno ao caso concreto. Para o professor lcito contratar profissionais de notria especializao sem haver burla licitao para pareceres (ligados cobrana de dvida ativa, p.ex), sem que haja afronta exclusividade da representao judicial. Pode haver notria especializao de profissionais de advocacia que no seja relevante para o caso concreto. E a o extremo oposto. Ns sabemos que a cobrana da dvida ativa demanda cuidados, mas no precisa de notria especializao. A caracterizao da notria especializao depende de relao com o objeto do contrato. Deve ser relevante e caracterizar uma singularidade com o objeto do contrato, com algo considerado de per si. Na verdade essa contratao depende muito das circunstncias do caso concreto. A necessidade especifica condiciona a singularidade do objeto e necessrio que a especializao seja relevante para o caso concreto. Havendo a realidade dessa necessidade, melhor interesse pblico sendo atendido com aquela empresa, ou aquele escritrio de notria especializao que vai se configurar a hiptese de inexigibilidade de licitao. Aluno inaudvel.
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O art. 24, IX, cuida de proibio de licitar e h tambm a hiptese de proibio de se caracterizar como inexigibilidade. H uma assuno presumida, para o professor, de que a licitao possvel, de que h possibilidade de competio. Ainda que na prtica ela no se mostre possvel por haver apenas um interessado. Eu entendo que o legislador, na hiptese de contratao de servios de publicidade, quis proteger a probidade e moralidade administrativas, por ser um tanto propcio a desvios, que ele fez presumir absolutamente que a competio seria sempre vivel e a licitao possvel. O legislador impe a abertura do processo licitatrio. Esse entendimento minoritrio, mas parece ser o melhor. DISPENSA DE LICITAO ocorre como vimos quando a licitao, em tese, possvel e vivel, mas que o legislador entendeu inoportuna e inconveniente ao atendimento do melhor interesse pblico. Vejam que no art. 17 algumas observaes importantes. O elenco de dispensa de licitao, inversamente do que acontece com as inexigibilidades um elenco taxativo, numerus clausus, que no admite extenso, nem por analogia, nem por interpretao extensiva, pois as hipteses so excepcionais regra que a licitao. Podem os legisladores dos Municpios, dos Estados e do DF ampliarem as hipteses de dispensa? A ttulo de estarem adequando as normas s peculiaridades locais? Sim ou No? O entendimento que prevalece, que as hipteses de dispensa no podem ser ampliadas pelos legisladores dos entes federativos menores, porque so taxativas e obrigatrias para todos os entes federativos por terem natureza de norma geral. possvel um legislador local adequar as hipteses de dispensa existentes na Lei 8.666 s caractersticas peculiaridades e necessidades locais? Exemplo: Vocs sabem que as duas primeiras hipteses do artigo 24, alis as hipteses que dispensam o procedimento do art. 26, alm do art17, inc I e II, licitaes e compras de pequeno valor. possvel que a lei do municpio de Bom Jesus do Itabapoana diminua o valor que a Lei 8.666 estabelece como de pequeno valor para fins de dispensa de licitao? uma pergunta diferente: estamos trabalhando com o mesmo conceito que o legislador federal, estamos usando a norma geral, mas adequando-a s peculiaridades locais. Aqui me parece poder, fazer parte da lgica do regime federativo. Parte sempre do ente menor para o ente maior. Ainda que tenhamos concentrao das normas nas mos do legislador federal das hipteses de dispensa, no se poderia privar o Municpio pequeno de adequar essas hipteses sua realidade local, seno se chegaria ao ridculo de termos todas as contas do legislador local acima deste determinado valor. Na verdade a idia de pequeno
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valor deve ser adequada realidade do Municpio e do Estado e do DF, ainda que o legislador no possa criar novas modalidades de dispensa de licitao. Aluno: Poderia haver o contrrio, um Estado Maior como SP, aumentar esse valor/teto de dispensa de licitao? O professor acha que neste caso no, pois transcenderia o parmetro nacional. Aluno: seria sempre para restringir? Prof.: exatamente, restringir para criar maior obrigatoriedade de haver licitao. Todos os valores tratam de definio de parmetros para complexidade maior ou menor de licitao. E isso pode ser adequado pelo legislador local s necessidades do montante oramentrio daquela unidade federativa. Ainda que no possa criar novas modalidades de licitao, mas posso trabalhar com valores que estejam de acordo com a realidade oramentria de cada ente. Sendo norma especfica, est dentro das competncias concorrentes de cada ente. H, no entanto, quem diga que no. O prof. no concebe que no art. 24, I exista uma previso de dispensa de licitao por pequeno valor 10% do valor previsto para modalidade de Convite, esse valor, deve estar em torno de R$150.000, 10%, daria obras e servios de engenharia de at R$15.000,00. Outras compras e servios at R$8.000,00. Isso pode significar que todas as compras e contrataes de servios daquele Municpio num ano possam se dar via dispensa de licitao. Acha o professor, que alm de imoral, fere lgica da Lei de Licitaes, a sua sistemtica, pois apenas aquelas contrataes, dentro da realidade oramentria daquele ente federativo, possam ser dispensadas por interesse pblico, visando alcanar maior grau de eficincia, evitando desperdcio excessivo de recursos para a compra de valores muito baixos. Dando seguimento, art. 17 alienaes de bens mveis em aes a serem negociadas am Bolsas Art. 17 inc II, alnea c. Os mecanismos existentes de mercado, segundo o entendimento do legislador, atendiam de igual ao at melhor forma s finalidades colimadas por um processo de licitao, ento o exemplo clssico, consubstanciou nos processos de privatizao dos anos 90 no Brasil. Como regra, se fazia a privatizao de empresas estatais pela alienao de controles acionrios em leiles pblicos feitos em Bolsas de Valores e ao mesmo tempo, a empresa adquirente adquiria tambm a concesso de um servio pblico. Todos lembram que esse era o mecanismo sucedneo da licitao que seria originariamente exigida. J no art. 24, temos inmeras hipteses que, seja pelo pequeno valor, e aqui o interesse pblico a ser preservado o custo-benefcio, a economicidade, a maior eficincia que no justifica fazer todo um procedimento licitao que dispendioso, custoso e demorado
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para comprar bens de baixo valor e contratar servios de pequeno valor. Situaes excepcionais em que o interesse pblico tem que ser acudido imediatamente e, aqui, entram as prorrogaes de contrato (vamos ver na segunda parte da aula), objetos especficos e escolhas em virtude da pessoa do fornecedor, p. ex. a compra de bens pela Administrao direta de bens produzidos por entidades da administrao indireta, quando o legislador visou racionalizar o funcionamento da Administrao dispensando a licitao nessas hipteses. Todos essas casos elencados como dispensa, podem eventualmente caracterizar situaes (a doutrina elenca assim) ou de situaes, na verdade proibidas, ou de inexigibilidade. Ex: no art.17 h previso da permuta de bens, onde h a licitao dispensada, diz CACB que evidentemente foi uma impropriedade do legislador pois quando se tem um nico destinatrio, temos a hiptese onde a licitao seria invivel pela excluso de todos os demais pois s aquele teria por exemplo um bem imvel para permutar comigo, ele tem interesse no meu bem imvel e eu tenho interesse no bem imvel que vai ser permutado com a Administrao. Essa hiptese seria, para parte da doutrina, dentre eles, Celso Antnio Bandeira de Melo, de inexigibilidade de licitao e no de dispensa. Cuidado que em algumas situaes que o conceito que o legislador utilizou foi de inexigibilidade e no de dispensa embora inserindo no art. 17 e art. 24 da Lei. O art 26 quando fala do procedimento de justificativa e de ratificao diz que as dispensas previstas nos pargrafos 2 e 4 do art. 17 e nos inc de III a IV do art. 24 exigem a justificativa a qual deve se somar ratificao. Seria um caso de licitao dispensvel embora prevista no art. 24. Uma das crticas dentre vrias feitas legislao surgida no Brasil em 93, em matria de licitaes substituiu o velho decreto-lei 2.300/86, foi exatamente a falta de apuro tcnico na definio das hipteses de licitao inexigvel, dispensvel, dispensada e proibida. Coisa que o decreto-lei 2300 fazia um pouco melhor nessa matria era um pouco mais tcnica. Se encontrava proibio onde era situao de proibio, dispensada onde era dispensada nas hipteses corretas. A lei 8666 foi muito discutida e pouco sistematizada, decorrendo a falta de apuro tcnico. OBS- Para fechar o assunto de licitao. Vocs sabem que existem cursos de 6 meses a um ano sobre o tema, cursos de ps-graduao apenas sobre o tema feitos para servidores que lidam com esse assunto. Acredito que essa abordagem geral supre o objetivo de provas de concursos pblicos que nosso enfoque.
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OBS: PREGO. Vale a anotao sobre a MP que foi convertida na Lei 10.520/2002. E a principal alterao a que no caput do art 1 da lei deixou de constar a redao da MP que se referia apenas Unio como destinatria nica daquela modalidade de licitao. Ento o art 1 da lei 10.520 que trata do prego diz apenas para aquisio de bens e servios comuns ser adotada a licitao na modalidade prego que ser regida por esta lei. Ento, deixou de haver a restrio (aqui no se aguardou a soluo final do judicirio, o Congresso Nacional corrigiu isso) e aparentemente se utilizou aquela corrente da interpretao conforme a Constituio, que era extensiva a Unio, Estados Distrito Federal e Municpios. Com uma peculiaridade na ementa da Lei, passou-se a fazer referncia a todos os entes federativos. Institui no mbito da Unio, dos Estado, do Distrito Federal e dos municpios a modalidade de licitao denominada prego. Ento, parece que basta aos Estados, Municpios e ao DF. E no mais necessrio reinstituir, mas apenas disciplinar e aplicar o prego. Todo estudo de licitaes e das hipteses em que a licitao afastada confluem para a celebrao, em regra, de contratos pela Administrao. Se no se valendo da colaborao de terceiros, a Administrao Pblica pode atingir os seus fins/objetivos. Para isso ela contrai negcios jurdicos bilaterais com particulares. Denomina-se contrato da Administrao todo e qualquer negcio jurdico bilateral em que um dos plos ocupado pelo poder pblico. Contrato da Administrao o gnero no qual o contrato privado da Administrao e o contrato administrativo so espcies. Havendo ou no contrato da Administrao algo condicionado apenas presena de entidade normalmente integrante do Poder Pblico em um dos seus plos. E as espcies, em que que se distinguem, se que se distinguem? CONTRATOS PRIVADOS DA ADMINISTRAO PBLICA so aqueles negcios jurdicos bilaterais em que um dos plos ocupado pela Administrao Publica mas que so regidos quanto ao seu contedo e seus efeitos por normas de direito privado. Como s ia acontecer como todo e qualquer contrato regido pelo direito privado, nestes contratos, doutrinariamente, o Poder Pblico, o administrado e o particular se situam no patamar de igualdade. No desfrutando a Administrao Pblica das mesmas prerrogativas inerentes ao seu poder de imprio. A justificativa para existncia desses contratos privados da Administrao a de que em algumas hipteses o interesse pblico mais bem atendido, o propsito/ objetivo da Administrao melhor alcanado pela celebrao de um contrato regido pelo direito privado e no via um contrato administrativo. Veja por que a Adm tem interesse em dar aos administrados, aos
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particulares contratados, um maior nvel de garantia, seja porque tem interesse na maior agilidade, seja para fins de simplificao, no importa. O que justifica essa descida da Adm do seu patamar hierrquico superior e essa colocao secundria em patamar de igualdade com os particulares necessariamente finalidade pblica a ser mais bem atendida com essa celebrao. Isto se d, p. ex. em contrato de compra e venda de bens, em contratos de doao, em locao e permuta, que so exemplos tpicos de contratos privados da Administrao Pblica. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS PROPRIAMENTE DITOS: Temos Administrao Pblica, em um de seus plos, revestida de todo o conjunto de prerrogativas especiais inerentes de seu poder de imprio. Aqui, no campo dos contratos administrativos, se entende que a Administrao melhor cumprir suas finalidades no se desfazendo, mas justamente se valendo de suas prerrogativas especiais que denotam uma posio de supremacia sua em relao ao particular contratado. Durante muitos e muitos anos o Conselho de Estado francs elaborou uma jurisprudncia que teve muitas idas e vindas, passou por crises e foi sistematizada pela doutrina francesa e, de l para o mundo, perquirindo sobre quais eram as caractersticas que distinguiam o contrato administrativo de um contrato privado da administrao pblica e se de fato, as caractersticas no desnaturavam aquele vnculo negocial, contratual, em alguma coisa que deveria ter, inclusive, outra denominao dada essa metamorfose/transformao. Que a idia de contrato administrativo produz sobre a teoria geral dos contratos do direito privado. Fundamentalmente se costuma caracterizar o contrato administrativo como ato bilateral em que a comutatividade entre as prestaes h exigncia no cumprimento de formalidades legais e aqui fao a observao quanto ao art 60 pargrafo nico da lei 8666/93, a vedao, em regra, a celebrao de contratos verbais, ressalvadas, apenas aquelas compras de pequeno valor de pronto pagamento. So contratos personalssimos, celebrados intuito personae porque ou precedidos de licitao que indica o licitante vencedor com o qual ter que se contratar ou precedido de um procedimento administrativo de inexigibilidade ou dispensa que, igualmente indica, seleciona, no pela licitao, mas pela escolha da Administrao o celebrante que ir contratar com o Poder Pblico. Por fora dessa natureza personalssima, em regra, vedada a sub-contratao total ou mesmo parcial dos servios, salvo prvio ajuste e autorizao contratual. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SO CONTRATOS DE ADESO cuja minuta figura, necessariamente no edital de licitao como um de seus anexos, a cujas clusulas, o particular, licitante vencedor, adere voluntariamente. Obs- no a toa que se causou
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espcie, a previso na lei das concesses e permisses de servios pblicos (lei 8987/95) de que as permisses de servios pblicos seriam (art 40) formalizadas via contrato de adeso. Como forma de distingui-las das concesses de servios pblicos. Ora, tanto concesses de servios pblicos, como concesso de obras pblicas, como contratos para realizao de obras pblicas para o poder pblico, como contrato para fornecimento de servios e de fornecimento de bens so contratos de adeso pois os contratos administrativos so contratos de adeso. Salvo as clusulas que so preenchidas aps a licitao que so dependentes da proposta vencedora. Essa previso da Lei 8987-95, como vocs lembram, passou a dizer que as permisses de servio pblico no eram formalizadas por ato administrativo unilateral. A lei inventou uma distino inexistente dizendo que a permisso de servio pblico era um contrato de adeso. Essas so caractersticas gerais dos contratos administrativos, mas no so suas caractersticas distintivas. Por que? Pois embora haja contratos privados que no tenham essas caractersticas, h contratos privados que as exigem. As caractersticas distintivas dos contratos administrativos so, essencialmente, decorrentes da posio de supremacia que a administrao exerce no mbito contratual, que algo inimaginvel na teoria geral dos contratos. Essa posio de supremacia traz ao seu redor inmeras clusulas exorbitantes no direito comum, no direito privado que permitem o exerccio de prerrogativas ou poderes da Administrao dentro de cada contrato administrativo. Todo contrato administrativo, portanto, se caracteriza pela existncia de prerrogativas contratuais da Administrao Pblica inexistentes nos contratos da iniciativa privada. Essas prerrogativas podem estar previstas expressamente na lei, podem estar previstas na lei dos contratos ou podem decorrer, segundo a doutrina, implicitamente, da natureza do objeto contratado. Ento, diz a doutrina brasileira, com a influncia da doutrina francesa: de duas uma : ou eu tenho uma previso legal de que determinados contratos da Administrao Pub se regem por normas especiais de direito administrativo, que so fundamentalmente normas de privilgio, normas de prerrogativas ou ainda que eu no tenha uma previso legal expressa (quem adota essa posio firmemente o Hely), dessas prerrogativas, sero contratos administrativos pela sua natureza e no por previso legal, os contratos que tenham objeto essencialmente pblico. Exemplo disso: Contrato de concesso de servios pblicos pelo qual um particular assume a execuo do servio pblico e o presta a populao. Necessariamente a manuteno da natureza pblica do servio embora concedido, submete s empresas concessionrias a um
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regime jurdico de direito administrativo. Portanto, naquele contrato, ainda que no houvesse uma lei tratando especificamente das prerrogativas que a Administrao exerce como poder concedente perante o concessionrio, necessariamente essas prerrogativas deveriam ser reconhecidas como implcitas naquele contrato em virtude de seu objeto. J que no se concebe que um servio pblico esteja submetido s inteiras (como diz a doutrina) a normas de direito privado. Que caractersticas so essas ditas clusulas exorbitantes de direito privado que permitem-nos identificar num contrato administrativo? Seja porque essas clusulas estejam previstas na lei ou no contrato, seja porque embora ausentes na lei ou no contrato, devem estar presentes na lei ou no contrato administrativo caracterizado assim pelo seu objeto. Basicamente, poderamos sistematiza-las nessas 5 hipteses que tem previso no art 58 da lei 8666/93: Antes de adentrarmos nas clusulas exorbitantes propriamente ditas, muito importante fazer comentrio sobre o art.62 3 da Lei 8666/93 que se aplica aos contratos privados da administrao (leitura) em virtude desse artigo que alguns autores entendem descaracterizada a distino entre contratos privados da Administrao e contratos administrativos propriamente ditos (dentre outros, Carlos Ari Sunfeld da PUC/SP). Esses artigos que a lei enumera e diz que se aplicam aos contratos em direito privado, cuidam fundamentalmente da natureza pblica dos contratos administrativos, ou seja, de clusulas exorbitantes de outras naturezas formais, de outras caractersticas que identificam os contratos administrativos. Aqui a dvida saber: 1- o que significa esse no que couber = quando cabe? Se for sempre, a distino estar descaracterizada. Se for nunca, o dispositivo seria intil, ocioso. Se for apenas no que couber, a pergunta continua...quando cabe? Quando a Administrao celebrando, p. ex., um contrato de doao, vai poder exercer poderes de supremacia sobre um particular se optou por celebrar uma doao conforme as normas do Cdigo Civil? A algum vai dizer: ahhh a no cabe, e eu retornaria a pergunta: mas cabe quando? Algum vai dizer: quando ela for locatria p. ex. um outro caso, ser locatria e ocupar um imvel do Municpio X e l funciona uma repartio pblica importante, digamos uma delegacia de polcia ou a procuradoria do Estado local, mas acontece de o Estado no pagar o aluguel. Como qualquer locatrio, estar sujeito a uma ao de despejo, s que o Estado vai invocar em sua defesa o princpio da continuidade do servio pblico e uma clusula de supremacia: seria a inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido pelo particular.
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Mas no contrato de locao? Sim, mas o art. 62, 3 diz que se aplicam as clusulas exorbitantes no que couber e nesse caso, cabe ou no? Sim, princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular e da continuidade do servio pblico. Pergunta volta ao ponto de partida: Quando que cabe a aplicao das normas do direito administrativo, exorbitantes do direito comum, caracterizam contratos privados da administrao? Aluno: Quando houver previso expressa. Professor: E no havendo? mais difcil... que de alguma maneira h previso expressa, seja no edital de licitao, seja no contrato propriamente, e que, de certa forma, desnatura certamente um contrato privado. Por que esse interesse pblico a o interesse pblico da coletividade e no o do particular no caso concreto? Tem que ver o caso concreto para se aferir. Isso significa que o Poder Pblico no precisa pagar aluguel? Em algum momento o contrato vai ser rescindido nem que seja pelo poder Judicirio. Ento, se o professor tivesse que sistematizar, diria que a eficcia desse dispositivo no deve ser (e a discordando do prof. Carlos Ari Sundfeld) a de desnaturar a distino de contratos privados praticados pela Administrao dos contratos administrativos. Mas apenas a de permitir, excepcionalmente, que quando o contrato for silente e em situaes em que houver uma ponderao de interesses, o interesse pblico que se sobreponha de tal forma o interesse do particular contratado, que permita excepcionar as regras da teoria geral dos contratos do direito civil. Mas s excepcionalmente! Pois se no fosse assim, a prpria Lei 8.666/93 no cogitaria de contratos privados da Administrao e no teria dito no que couber, teria dito, sim, se aplicam sempre. Conclui-se que a expresso no que couber tem carter excepcional e vinculado a uma ponderao de interesses em cada caso concreto que se demonstre que o interesse da coletividade se sobreponha ao do contratado. Do contrrio, acaba a distino. Ento a lei cogitou a distino, parece contraditrio para o professor esta tese de que contempla a distino e logo a seguir acaba com ela! Apenas para fazer um comentrio que no foi feito no momento oportuno, mas importante fazer... O contrato de direito privado e o da administrao so regidos predominantemente em seu contedo e efeitos pelo direito privado, mas se equiparam aos contratos administrativos naquilo que antecede a sua celebrao. Exemplo: competncia do agente pbico para celebra-lo - norma de direito pblico/ de direito administrativo. A submisso os contratos administrativos tpicos aos
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s regras de licitao, salvo as hipteses de inexigibilidade, dispensa e proibio tambm so regidos por normas de direito administrativo. O que distingue, portanto, contrato privado do contrato administrativo que o contedo dos seus efeitos a partir do momento em que so celebrados, so regidos predominantemente pelo direito privado, mas, desde o advento da Lei 8666/93 por fora deste dispositivo previsto no art 62 3, pode haver a aplicao de clusulas exorbitantes quando cabvel. CLUSULAS EXORBITANTES DE QUE COGITA A LEI 1- art. 58, inc I e mais detalhadamente no art. 65 (PODER DE ALTERAO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO para que ele atenda melhor as finalidades de interesse pblico, ressalvados os direitos do contratado. A alterao unilateral do contrato algo que na teoria geral dos contratos vedado ou admitido de forma excepcionalssima. No direito administrativo a alterao unilateral do contrato uma possibilidade caracterstica dos contratos administrativos. Por que se admite essa mitigao violenta da teoria geral dos contratos consagrada milenarmente? Pq a teoria dos contratos administrativos uma teoria que vem da matriz francesa do direito administrativo, europia continental, e criou todo um regime jurdico baseado na idia da supremacia do interesse pblico tal como manifestado pela Administrao Pblica sobre os interesses particulares e, em conseqncia disso, previu uma das manifestaes dessa supremacia seria a possibilidade de adequar o contrato j celebrado e em outros termos, tanto do ponto de vista quantitativo quanto do ponto de vista qualitativo, ao melhor interesse pblico surgido num determinado momento. Ento, a alterao unilateral do contrato tida como manifestao de supremacia, no do ponto de vista da Administrao sobre o particular contratado, mas do interesse pblico sobre o privado como forma de se fazer prevalecer o interesse da coletividade sobre o interesse do particular contratado. A contrapartida disso a preservao de direitos do contratado, e a lei cogita disso. A lei trata da seguinte maneira a possibilidade de alterao unilateral do contrato. De um lado existem as chamadas clusulas regulamentares ou de servio que cuidam do objeto a ser executado. Essas clusulas so modificveis unilateralmente pela Administrao. Em que medida? Art 65 da Lei 8.666 (leitura). Alnea a - Essa alterao a qualitativa unilateral do contrato, ou seja, quando houver alterao/modificao do projeto das especificaes para melhor adequao tcnica aos seus objetivos. E a alnea b quando necessria a modificao no valor contratual em decorrncia no acrscimo ou diminuio quantitativa do seu objeto nos limites permitidos por esta lei. E quais so os limites permitidos por esta
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lei? Previstos no art 65 1 (leitura). Para cima ou para baixo, um quarto do valor = 25% para obras e servios e compras e 50% para casos de reforma de prdio ou equipamento. E a vem a pergunta: A lei s cogita no art 65, 1 dos limites quantitativos, como forma de preservar primeiro a seriedade da licitao (se eu fao uma licitao e depois posso modificar ilimitadamente o contrato, a licitao est sendo burlada), em segundo lugar, os direitos do contratado, pois nem sempre o contratado poder atender a uma alterao quantitativa desproporcional do contrato, certo? Ento esses limites preservam a licitao de um lado e de outro, os direitos do contratado. Problema diz respeito aos limites qualitativos da alterao. E a lei no fala sobre os limites formais alterao qualitativa, o limite que existe um limite de razoabilidade, que se estabelece como forma de se evitar que o objeto seja desnaturado, desfigurado. Ou seja, no se pode alterar qualitativamente o objeto sob at um ponto em que fique caracterizada a burla especificao do objeto constante no edital da licitao. Podemos adequar tecnicamente o objeto, pode-se melhorar as suas especificaes at o limite que no caracterize desfigurao, desnaturao ou qualquer outro termo que se queira usar. Essa uma discusso fundamentalmente controvertida e subjetiva, muitas vezes h uma resultante demanda judicial, decorrente de discordncia sobre os limites entre contratado e administrao Pblica sobre o que ou no desnaturar o objeto da licitao. De qualquer forma, havendo alterao qualitativa ou quantitativa, que importe aumento dos encargos do contratado. Necessariamente, o contrato ter que ser revisto, para a preservao das clusulas outras do contrato que no so modificveis unilateralmente. Existem no contrato clusulas regulamentares ou de servios que so modificveis unilateralmente e existem as clusulas econmico-financeiras que estabelecem (veremos mais adiante) uma relao de equivalncia no momento da celebrao do contrato entre o encargo assumido entre o particular e a contra-prestao da Administrao. O nome que se d a essa relao de equivalncia EQUAO ECONMICO-FINANCEIRA DO CONTRATO. O conjunto de clusulas que definem essa equao, consubstancia em clusulas imutveis, pois direito do contratado legalmente previsto a manuteno dessa equao econmico-financeira original quando h quebra na equivalncia entre encargo e remunerao. Como veremos, uma das situaes em que deve haver o restabelecimento da equao econmico-financeira do contrato, de alterao unilateral do contrato seja alterao qualitativa do objeto, seja modificao meramente quantitativa.
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Pergunta: Se houver uma alterao bilateral do contrato, esses limites podem ser alterados, at onde? Professor: veja o art 65, ele prev no de maneira muito clara no seu 2.(leitura) Ou seja, tudo que for supresso, alm desses limites, podem ser feitos por acordo bilateral, certo? Acrscimo alm desse limite, no possvel, a contrario sensu. Ento, o que importante caracterizar: 1- DIREITO DO CONTRATADO PARTICULAR NO TER O SEU CONTRATO MODIFICADO UNILATERALMENTE DO PONTO DE VISTA QUANTITATIVO PARA ALM DOS LIMITES, NEM PARA CIMA NEM PARA BAIXO. 2- E NO TER UMA ALTERAO QUALITATIVA DO SEU CONTRATO QUE DESNATURE, DESFIGURE SEU OBJETO ORIGINAL. PODER, EM QUALQUER HIPTESE, FEITAS AS ALTERAES DENTRO DOS LIMITES LEGALMENTE PREVISTOS, PARA QUALQUER TIPO DE MODIFICAES QUALITATIVAS OU QUANTITATIVAS. DIREITO DO CONTRATADO O RESTABELECIMENTO DA EQUAO ECONMICO-FINANCEIRA ORIGINAL. Embora o restabelecimento da equao econmico-financeira original seja uma medida que se impe em situaes outras e no apenas quanto s de alterao unilateral do contrato como vimos aqui. 2 CLUSULA EXORBITANTE: POSSIBILIDADE DE TAMBM NOS CONTRATOS PRIVADOS DE EXTINO UNILATERAL QUE DO OS VNCULO PELA PRPRIA NO TM. ADMINISTRAO. PRERROGATIVA PARTICULARES
PARTICULAR DIANTE DE INADIMPLEMENTO DA ADMINISTRAO PBLICA, TEM COMO ALTERNATIVA SOCORRER-SE DO PODER JUDICIRIO, E BUSCAR A DECRETAO DA RESCISO JUDICIAL. J A ADMINISTRAO PBLICA, NO CASO DE INADIMPLEMENTO DO CONTRATADO, CASO FORTUITO E FORA MAIOR E SITUAES A ELA EQUIPARADAS NA LEI, RAZES DE INTERESSE PBLICO, DE ILEGALIDADE NO CONTRATO OU NO PROCESSO DELICITAO A ADMINISTRAO PODER EXTINGUIR UNILATERLAMENTE O VNCULO. As diferenas entre uma e outra hipteses sero diferenas relativas ao grau de indenizao a que o particular contratado ter direito de acordo com o fundamento da extino unilateral. 3 CLUSULA EXORBITANTE: A INOPONIBILIDADE DA EXCEPCIO NON ADIMPLETI CONTRACTOS PELOS PARTICULARES EM FACE DA ADMINISTRAO PBLICA.
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Essa regra tinha carter quase que absoluto no direito brasileiro (a doutrina j mitigava sua aplicao em algumas circunstncias) foi substancialmente mitigada pela lei 8666/93 (art 78 inc.XV) passou admitir a partir de um determinado momento a paralisao da execuo do contrato pelo particular diante do inadimplemento do poder pblico. essa que a mitigao da regra da inoponibilidade da exceo do contrato no cumprido. Como vcs sabem, vem do Cdigo Civil que quando uma parte no cumprir sua prestao, a outra poder no cumprir. E a exceo a isso a inoponibilidade, s que vem a ser mitigada no art. 78, inc XV (leitura). Este artigo trata dos motivos para resciso do contrato. O que estabelece? O particular, diante de um atraso superior a 90 dias do cumprimento das obrigaes do Poder Pblico, poder de duas uma: ou postular a resciso contratual perante o poder Judicirio, ou paralisar, temporariamente, a execuo das suas prestaes at que seja normalizado o seu pagamento. Isto a exceo do contrato no cumprido. E assim a doutrina majoritria interpreta esse dispositivo, salvo a doutrina minoritria que encontrou eco na procuradoria geral do estado por obra do professor Marcos Juruena. Um entendimento com o qual o professor Gustavo no concorda, ele defende da seguinte maneira: esse dispositivo no cria a possibilidade da exceo do contrato no cumprido aps 90 dias, ele cria uma garantia a mais para o poder pblico - o particular no pode postular a paralisao perante o Poder Judicirio seno decorridos os 90 dias do inadimplemento. Ele quer dizer que os 90 dias no so para o contratado a exceo do contrato no cumprido, so para ele poder, como se fosse uma condio especial da ao, postular no Judicirio a paralisao. Da o contratado/particular poderia exercer uma opo entre a resciso direta do contrato ou pedir que o juiz autorizasse a paralisao at que o Poder Pblico viesse pagar os atrasados. Repete o professor: esse entendimento minoritrio!!! Pois pela literalidade do dispositivo e pela tnica sistemtica da lei, o legislador quis foi ampliar o rol de garantias do contratado e no da Administrao. Como o Marcos Juruena fez escola, a PGE canalhamente sempre dizia para o contratado recorrer ao judicirio (canalhamente, sem finalizar o debate, sem dizer quem o canalha, mas que uma tradio da Administrao Pblica jogar para dentro suas obrigaes com muitas razes, e uma delas para sobrar dinheiro para campanhas eleitorais, gastar dinheiro com programas populistas e da por diante). Pergunta de aluno acerca do contrato de concesso e permisso, se tambm seria aplicvel na hiptese. Prof.: a lei 8.987/95, lembrar da aula, se exige mais do que a ida ao poder judicirio, exige-se tambm o trnsito em julgado da deciso para que o contratado
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possa paralisar a prestao dos servios. (o professor acredita ser inconstitucional este dispositivo, e ainda que qualquer juiz que veja que a situao no de comprometer uma necessidade essencial da populao, diante da inviabilidade econmica de funcionamento do contratado vai conceder uma liminar para que ele pare de executar o servio temporariamente at que a situao seja regularizada. Imagina se o processo no Brasil dura 10 a 15 anos!) CONTROLE DO CONTRATO Engloba todas as medidas que a Administrao Pblica pode adotar para garantir sua fiel execuo, que no normalmente encontrado nos contratos privados. Pode adentrar no estabelecimento do contratado, como est executando sua parte, as suas obrigaes, supervisionar e orientar, inclusive mediante edio de normas regulamentais a serem observadas pelos seus contratados e em hiptese excepcional, o Poder Pblico pode intervir no funcionamento da empresa contratada. Fiscalizao, superviso e orientao previstas no art 67 da Lei 8.666/93. A interveno est prevista no artigo 80, I e II da Lei 8.666/93 - ocupao do local, do servio quando necessria a continuidade do servio e aconselhvel pelo interesse pblico (leitura). Por fim, tambm clusula exorbitante prpria dos contratos administrativos, possibilidade de uma parte apenar a outra sem que isso ocorra vice-versa, aplicando sanes previstas na lei e no contrato. Advertncia mais branda, multa contratual nos casos de inadimplemento parcial, e as mais graves: suspenso temporria dos direito de contratar e a declarao de inidoneidade tem um prazo fixo para participar de licitaes e celebrar contratos com o Poder pblico (medida mais severa desse elenco de penalidades). O professor pretende na prxima aula concluir o tpico de contratos administrativos e comear Responsabilidade Civil do Estado. Pergunta do aluno (inaudvel) Professor: A sistemtica da lei clara no sentido de que vale para o Poder Pblico como um todo, para qualquer ente do mbito federativo. Mas a prtica tem demonstrado que declarao de inidoneidade do Municpio no afasta a possibilidade do Estado e da Unio contratar quando o Estado tem interesse, o fundamento maior a autonomia dos entes, decorrente do princpio federativo. A autonomia administrativa invocada para desconsiderar uma declarao de inidoneidade de outro ente federativo. Doutrinariamente, a idia de que teria uma eficcia universal, a penalidade deve valer para todos entes. O que vale que se contrate previamente, no se fraude a licitao. Como a mais grave a idia que valha para todos, mas na prtica,
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j vimos at no estado do RJ, onde houve o consenso de que o Municpio quem deve observar sua deciso e a se invocava a sua autonomia federativa. Bom feriado! Um comentrio que eu queria fazer antes de comear a aula de hoje, diz respeito votao do Senado de ontem, da medida provisria que proibiu o funcionamento de bingos no Brasil. O curioso que depois de uma prtica constitucionalidade de 15 anos que a gente sempre vinha criticando o Congresso por uma postura passiva, e o Supremo Tribunal Federal tambm, mas primariamente e originalmente o Congresso por uma postura passiva em relao a medidas provisrias baixadas pelo Presidente dar Repblica em situaes na qual se fala em de relevncia e urgncia. Curioso que por 32 votos a 31 o Senado, como em raras vezes acontece, rejeitou a medida provisria no aspecto preliminar de relevncia e urgncia. Distino essa, votao em dois turnos essa, que agora exigida pela EC 32/01. Ento, o Senado no quis ... acho que se a votao fosse do mrito, o senado no ia querer esse nus poltico, mas no juzo preliminar de relevncia e urgncia o senado rejeitou a medida provisria considerando ausentes esses requisitos e a medida provisria foi arquivada. Ento, precisou entrar em jogo o forte lobby dos donos de casas de Bingos para que o Congresso Nacional, atravs do Senado, exercesse o seu papel de controlar a edio de medidas provisrias pelo Presidente da Repblica. Numa hiptese em que a inexistncia de relevncia e urgncia muito mais discutvel do que em tantos e tantos outros casos em que o Congresso Nacional simplesmente lavou as mos, mas enfim, temos a um precedente de uso desse juzo preliminar do Congresso de examinar a relevncia e urgncia das medidas provisrias. Muito bem: retomando o nosso ponto Contratos Administrativos - a partir do tpico em que paramos, ns vamos comear a aula de hoje examinando um dos aspectos mais importantes, do ponto de vista prtico, da gesto dos Contratos administrativos que a questo do seu equilbrio econmico e financeiro. Conceitualmente o equilbrio econmico e financeiro de um contrato administrativo, consiste na relao de equivalncia que se estabelece no momento da apresentao da proposta pelo licitante vencedor. Se consolida no momento da celebrao do contrato entre os encargos assumidos pelo particular contratado e a contraprestao devida pela Administrao Pblica.
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Essa relao de equivalncia que uma derivao evidente do princpio da comutatividade dos contratos administrativos tem, curiosamente, no Brasil, previso Constitucional. Exatamente no dispositivo 37, inc. XXI que cuida da obrigatoriedade da realizao de licitao como condio prvia celebrao de qualquer contrato Administrativo. L naquele dispositivo, vocs esto lembrados, h uma meno manuteno das condies efetivas da proposta. Da proposta de quem? Do licitante vencedor com quem o Poder Pblico celebrar o Contrato Administrativo. Ento, mais do que uma discusso doutrinria, no Brasil, que pode, vindo do Direito Comparado, sobretudo do Direito Francs, ensejar algumas dvidas sobre o dever ou no de restabelecer o equilbrio econmico e financeiro original entre encargos do contratado de um lado e contraprestao da Administrao do outro; no Brasil, h uma soluo Constitucional para isso. Essa soluo Constitucional se aplica em todos os casos em que houver um desvirtuamento dessa equao econmico financeira, inicialmente ajustada, que nasce com a proposta e se consolida com o contrato. Basta eu mencionar a proposta que esta tem tambm um significado jurdico especial, que ns j vamos ver. Para cumprir esse mandamento constitucional de manuteno do equilbrio econmico e financeiro, a legislao Brasileira contempla uma srie de mecanismos. Mecanismos Preventivos que esto destinados a preservao do equilbrio econmico e financeiro e/ou mecanismos remediadores da perda desse equilbrio econmico e financeiro original, sendo portanto, mecanismos destinados ao restabelecimento da equao econmica e financeira original. Mecanismos de manuteno / mecanismos preventivos do equilbrio econmico e financeiro original so basicamente dois, e a lei 8666/93 trata desses mecanismos no seu artigo 40, ao exigir que eles sejam, obrigatoriamente, contemplados no edital da licitao. O artigo 40, inciso XI, h uma meno a critrio de reajuste nos contratos Administrativos, ou seja, critrios que sero aplicados no reajuste do contrato. E no artigo 40, inciso XIV, alneas c e d h uma meno atualizao financeira. Portanto, o conceito legal de atualizao (financeira) e reajuste no Direito brasileiro distinto, embora, doutrinariamente, alguns autores tratem desses dois mecanismos de manuteno do equilbrio econmico e financeiro de forma idntica. Mas possvel estabelecer, conceitualmente, uma distino a partir do que dispe a lei. E o que que dispe a lei?
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No artigo 40, inciso XI - comeando com o reajuste que o primeiro que aparece na lei h a previso de que: o edital conter (...) inc. XI um critrio de reajuste que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais desde a data prevista para a apresentao da proposta ou do oramento a que esta se referir, at a data do adimplemento de cada parcela Ou seja, por reajuste o legislador est se referindo a um critrio de manuteno do equilbrio econmico e financeiro que mantenha a relao de equivalncia entre o encargo do contratado e a contraprestao da Administrao, vista da oscilao dos custos efetivos de produo dos bens, dos custos dos insumos necessrios para a produo ou fornecimento dos bens, de que so exemplos, a mo de obra utilizada na prestao dos servios ou na produo dos bens, as matrias primas utilizadas para a produo desses bens que vo ser fornecidos Administrao Pblica. Portanto, aqui, a lei est tratando da manuteno do equilbrio econmico e financeiro, vista do que ns poderamos chamar de uma LEA ECONMICA ORDINRIA. Sabe-se, de antemo, que os custos de produo oscilaro. Tem-se uma realidade jurdica que, desde a Constituio, exige a manuteno desta relao de equivalncia original entre encargos e contraprestao, e a lei exige como forma de cumprimento do mandamento constitucional, a previso no edital, que se reproduzir no contrato administrativo, de uma forma de recomposio do equilbrio econmico e financeiro original, luz da oscilao dos custos de produo. Isso normalmente se d, esse mecanismo normalmente se aplica, a partir da fixao do edital e no futuro contrato, de ndices setoriais apurados por determinadas organizaes ou determinados institutos (instituies) com reputao na rea especfica do contrato. muito comum nos contratos de obras e servios de engenharia, a opo por um ndice setorial digamos ndice da construo civil apurado pela Fundao Getlio Vargas. Algum h de dizer: mas esse o ndice oficial, ndice do governo? No, no . Mas ao elaborar o edital e estabelecer o ndice, a Administrao, at para garantir maior transparncia na manuteno de equilbrio econmico e financeiro, opta por ndices que tenham credibilidade junto ao mercado. So exemplos os ndices apurados e divulgados pela Fundao Getlio Vargas. Esses ndices se referem oscilao do custo efetivo de produo, portanto, eles tem como objetivo a manuteno do equilbrio econmico e financeiro vista das circunstncias internas do contrato, ou seja, daquilo que necessrio para manter-se
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uma comutatividade entre o encargo do particular contratado e a contraprestao da Administrao. Normalmente, o edital e o contrato fazem meno ao termo inicial de aplicao desse ndice setorial de reajuste. Esse termo inicial , normalmente, a data de apresentao efetiva da proposta. Mas pode no ser. Quando for, no h dvida. Porm, quando o contrato for silente, a comeam a surgir dvidas estamos falando ainda do critrio de reajuste quando o contrato for silente e se verificar na prtica a oscilao do custo de produo, a pergunta que eu fao a vocs : no se aplica, presume-se inaplicvel, o critrio de reajuste, desde da data da apresentao da proposta at a data do adimplemento da 1 parcela, ou do adimplemento final pela Administrao da contraprestao ? Ou ao contrrio, se presume que, como o edital no fez meno ao termo inicial de aplicao do ndice de reajuste, deve-se entender que a proposta contemplou um reajuste presumido e, portanto, incorporou j no preo da proposta a presuno da oscilao dos custos de produo ? Ou seja, presume-se que a proposta no contempla oscilao no custo de produo ? Ou contempla, isto , j incorpora essa oscilao do custo de produo at o adimplemento pela Administrao? Todo mundo sabe que vai haver oscilao do custo de mo de obra, mas no se sabe de quanto. Da se deriva que as propostas contemplam uma avaliao antecipada do custo de produo ? ou no ? Estamos tratando na hiptese do contrato ter sido silente, pois se o contrato foi expresso, aplica-se o contrato. Aluno: Acho que no, acho que tem que presumir que ela no contempla, n? Prof.: Por qu? Aluno: Porque imprevisvel, pq vc no sabe quanto . Vc pode acabar cobrando mais caro num contrato achando que o reajuste vai ser de tal e que no . p.ex. se o presidente dobrar o salrio mnimo... Prof.: Qual a concluso disso? Todo mundo sabe que vai ter oscilao do custo de mo de obra. Aluno: ningum sabe o quanto. Prof.: Ningum sabe quanto. Da se deriva que as propostas j contemplam um custo antecipado? Aluno: No. No contemplam. Prof.: Contemplam uma variao antecipada do custo de produo, ou no? E da se no tiver contemplado porque eu no tenho direito?
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Aluno: No. Da vc tem o direito, justamente pq no est contemplado, se houver (oscilao) tem que reajustar at a data da proposta at .. o perodo entre a data da proposta e a assinatura do contrato, no est coberto. Quando vc for reajustar tem que contar desde aquele tempo para trs. Prof.: Pois , estamos tratando da hiptese em que o contrato foi silente, se o contrato foi expresso aplica-se o contrato. Por que se o contrato for expresso aplica-se o contrato? Primeiro, Pacta Sunt Servanda. Segundo, pq o contrato expressamente est dizendo: olha, no apresente o seu preo nenhuma previso da variao antecipada do custo de produo, pq eu j tenho aqui um critrio de reajuste aplicvel desde o momento da apresentao da proposta. Se o contrato for silente, o que se entende que, em princpio, as propostas j contemplam a possibilidade da oscilao dos custos de produo entre a data da sua apresentao e do primeiro adimplemento da administrao. Por que isso? Porque a presuno de que a Administrao vai fixar o primeiro momento em que o reajuste vai ser aplicado. E se ela no fixou, de se entender que os licitantes j elaboraram as suas propostas considerando, dentro do seu setor econmico, a oscilao do custo efetivo dos insumos. Estou falando do momento da proposta, t!! O outro mecanismo de que cogita a lei de manuteno do equilbrio econmico e financeiro, no tem nada a ver com oscilao do custo efetivo dos insumos necessrios a prestao, pelo particular, daquilo que estabelece o contrato. Mas tem a ver com o restabelecimento do poder liberatrio da moeda, poder de troca da moeda, ou seja, no algo interno ao contrato. No tem a ver com o custo de produo de um encargo contratual, mas algo externo ao contrato. Ou seja, tem a ver com a correo monetria do dinheiro. Para essas hipteses, a lei determina que o edital cuide de prever critrios de atualizao financeira, inciso XIV, alnea c, art. 40 critrios de atualizao financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do perodo de adimplemento de cada parcela at a data do efetivo pagamento. Aqui vejam, a lei estabelece uma data de cumprimento da obrigao e, a, um perodo de adimplemento da parcela, que vai se dar com o pagamento. A lei exige que o edital contemple um ndice que, ao contrrio do reajuste, no ser um ndice setorial que reflita a oscilao do custo de produo daquela rea da economia, mas ser um ndice geral de preos, que reflita apenas a variao do poder liberatrio da moeda. At aqui, a apurao da parcela prestada pelo contratado, a hiptese seria de reajuste, certo?!
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Bom. Para a gente simplificar, tenho aqui: na hiptese que o contrato preveja expressamente a aplicao do critrio de reajuste. Entre a proposta e o cumprimento da prestao pelo contratado, a hiptese de aplicao dos ndices setoriais de reajuste. A partir do adimplemento da obrigao pelo contratado at o efetivo pagamento pela Administrao, a hiptese de aplicao apenas dos ndices de atualizao financeira com ndices de correo monetria que reflita a atualizao financeira da moeda. Qual a lgica disso? que entre a data da proposta e o cumprimento efetivo da obrigao, o empresrio est sujeito s oscilaes normais do mercado em que ele atua. Portanto, para isso, o restabelecimento da equao econmico financeira deve obedecer a um critrio de reajuste relativo oscilao dos custos de produo. A partir do momento em que a obrigao do empresrio particular foi cumprida, dessa data em diante at o pagamento efetivo pela administrao, o que se tem que cogitar para manter a equao econmica e financeira, no mais de oscilao do custo de produo, porque a obrigao do particular foi cumprida, mas apenas de manuteno do poder liberatrio da moeda, que o que vai vigorar at o momento que o pagamento for efetivado pela Administrao. Ento, a lei estabelece muito claramente a diferena entre esses conceitos de atualizao financeira e reajuste, que, aqui e ali, a doutrina confunde. Essa uma diferena conceitual: reajuste manuteno do equilbrio econmico e financeiro luz da oscilao dos custos de produo, dos custos dos insumos, no sentido amplo e, atualizao financeira a manuteno do equilbrio econmico e financeiro pela perda do poder liberatrio da moeda. A lei trata, no art. 40, XI, da manuteno do equilbrio econmico e financeiro por oscilao dos preos setoriais, desde a data da proposta at o cumprimento da obrigao pelo particular. E, no art. 40, XIV, inciso c, da manuteno do equilbrio econmico e financeiro para a preservao do poder liberatrio da moeda, desde o cumprimento da obrigao pelo contratado at o pagamento da contraprestao pela Administrao. Observaes importantes: tambm em relao atualizao financeira, possvel que alguns contratos sejam silentes e, a, tambm, doutrina majoritria, o entendimento de que se o contrato silente, se entende que, pelo menos, at o primeiro pagamento a proposta j contemplava uma oscilao da correo monetria oscilao do poder liberatrio da moeda. Esse entendimento doutrinrio, que prevalece hoje no Brasil, tem a ver com o contexto econmico em que os contratos administrativos so executados no
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Brasil. Que um contexto econmico em que sempre se presume tanto oscilao do custo dos insumos, quanto oscilao monetria. Segunda observao importante. Algum a de perguntar: mas professor, se desde a proposta at o cumprimento da obrigao pelo particular houver no apenas a oscilao do custo efetivo dos insumos, mas tambm a oscilao do poder liberatrio da moeda, eu aplico os ndices em duplicidade ? Isto , pego o ndice da construo civil l da revista Conjuntura Econmica da Fundao Getlio Vargas e aplico, em cima disso, o IGPM? Ou aplico um ou outro, j que os perodos so diversos ? A resposta : aplico um ou outro. Por qu? Porque se entende que, no perodo em que se aplica o reajuste, o ndice setorial, ou seja, o ndice de variao de preos dos insumos para o cumprimento da obrigao pelo particular, j vo incluir a oscilao de preo - que no tem a ver com o custo efetivo - mas como variao do poder liberatrio da moeda. Da a importncia em saber se estar se falando de reajuste ou de atualizao financeira, porque para o reajuste a oscilao do custo dos insumos j contempla a oscilao do custo efetivo e da expresso monetria do custo efetivo. Na atualizao financeira o que varia, apenas, a expresso monetria, enquanto vale a obrigao assumida pelo particular. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: No. A dvida que eu suscitei : se num perodo em que h a oscilao do custo efetivo dos insumos, eu apuro tambm uma oscilao do poder liberatrio da moeda, ou seja, eu tenho um ndice setorial de variao de custos e um ndice geral de preos: qual a regra? que o ndice setorial de variao de custos reflita, no apenas, a variao efetiva dos custos, mas reflita tambm a oscilao da correo monetria, ou seja, da expresso monetria daqueles custos. Ento, eu aplico um s, qual seja, o ndice de reajuste, que o ndice setorial de preos. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: Isso em qualquer momento do contrato, no. Isso no momento em que estivermos cuidando da oscilao de custos de produo anterior ao adimplemento da obrigao pelo contratado. A partir do momento em que o contratado cumpre a sua obrigao, da em diante, a aplicao do ndice apenas a do ndice geral de correo de preos fixado no contrato. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: porque o reajuste, como regra, contempla no seu bojo a correo da expresso monetria do custo de produo e no apenas a variao do custo efetivo de produo
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Aluno: Aplicao supletivamente da lei 8666/93 quando o edital omisso? Por que no se aplica desse modo quando... Prof.: Sim ... tem ... as disposies legais que se aplicam quele tipo de licitao, e futuramente ao contrato, se agregam ao edital toda vez que o edital omisso. Aluno: Isso. Voc no aplicaria esse inciso do artigo 40 diretamente (quis dizer supletivamente) Prof.: Pois . Essa que a questo !! se a sua pergunta : na falta de uma meno expressa no edital, dos termos iniciais de aplicao dos ndices setoriais e gerais aplicveis quele contrato, se eu no aplico a lei para corrigir o reajuste e para reajustar, entre a data da proposta e a do cumprimento da obrigao pelo particular, o valor do contrato e, partir dali, at o efetivo pagamento da correo monetria. Essa que a sua pergunta ? Se for, a minha resposta : No. Isto , na hiptese em que o edital no contempla isso expressamente, voc presume que, pela natureza da obrigao - voc pode presumir isso quando a obrigao cumprida de um ato s, isto , ela no uma obrigao de trato sucessivo -, as propostas dos licitantes j contemplaro, embutido no seu preo - o preo para pagamento vista - a oscilao presumida dos custos de produo e da variao do poder liberatrio da moeda. Ento, j h uma incorporao presumida nas propostas, tanto do que seria ndice de reajuste como ndice de atualizao financeira ou monetria. Aluno: inaudvel Prof.: Ento, veja, mas bem minoritria porque, mesmo autores com uma tradio, digamos assim, com um vis de defesa mais candente para os administrados, para os contratados, eu me refiro a autores como Carlos Ari Sundfeld que um comentador importante da lei, o prprio Celso Antnio ... o que voc procura evitar, de um lado e de outro, o enriquecimento sem causa de parte a parte, t certo? Quer dizer, mecanismos de manuteno do restabelecimento do equilbrio econmico e financeiro, tem por objetivo, alm de cumprir a Constituio, cumprir um princpio geral do direito que a vedao do enriquecimento sem causa. Por outro lado, imoral que se permita, num contexto econmico em que todo mundo embute no preo vista a oscilao presumida de custos e variao da correo monetria, voc aplique ndice sobre ndice, se eles j, presumidamente, esto contemplados na proposta. Ento, a minha resposta : em princpio, para aquelas obrigaes que se cumprem de uma vez s, ou seja, que o pagamento se d vista pela Administrao, no silncio, na omisso do Edital, por que na omisso do edital? Porque o
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edital a lei interna da licitao, mas mais do que isso, o edital induz os licitantes a embutirem ou no embutirem na sua proposta, a variao do custo de produo e a correo monetria. Se o edital omisso, a de se presumir, nessas situaes em que a obrigao se d de uma vez s, que se cumpre de uma vez s, que o pagamento vista e no parcelado, no diferido ao longo do tempo, que os ndices esto embutidos na proposta vista. Certo? A vcs diro: o que fao com a lei, ento? A lei determina que os ndices sejam previstos no edital, mas no determina que eles sejam obrigatoriamente aplicados, tanto que se no houver oscilao do custo de produo, nem oscilao do poder liberatrio da moeda, no vai ter nem reajuste nem atualizao monetria, t? Hiptese distinta, gente, e aqui seguindo adiante, a hiptese da alnea d (art. 40, inc. XIV), que hiptese de atraso no pagamento pela Administrao, ou seja, trata-se da hiptese em que o prazo fixado, contratualmente, para a liquidao das obrigaes pela Administrao ultrapassado. E a, havendo ou no previso expressa no contrato de aplicao do ndice de correo monetria, ele ser aplicado. A, veja, se inverte aquela presuno porque se eu tenho, cumprimento vista ... (se tiver ficando complicado eu volto, pois este um ponto crucial do equilbrio econmico e financeiro, porque veremos qual a racionalidade da aplicao desses ndices). Se eu tenho a previso no contrato do cumprimento da obrigao de uma s vez - no obrigao de trato sucessivo, no de execuo diferida no tempo, nem pagamento pela Administrao tambm diferido no tempo, mas pagamento vista - e esse prazo fixado no contrato, e se o contrato silente em relao aplicao de ndices de atualizao e de reajustes, eu presumo que a proposta contemplou esses ndices, ou seja, incorporou no seu preo essas oscilaes. Mas eu no tenho como pressupor que a proposta vai contemplar o atraso da Administrao, a mora da Administrao no pagamento. Portanto, dali em diante, prevendo ou no o edital a aplicao da correo monetria, ela ser aplicada, alm de outras parcelas incidentes, como a aplicao de multa moratria, se o contrato fizer previso, de juros de mora pelo atraso do pagamento. Como estamos tratando de atualizao financeira, a atualizao financeira vai evitar o enriquecimento sem causa da Administrao em face do administrado. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: possvel. Possvel Eu vou voltar a falar nesse tpico, depois que eu falar sobre reviso, e a a gente fala da diferena operacional (tem diferente conceitual e tambm diferena operacional) entre:
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atualizao, reajuste e reviso. Atualizao financeira e reajuste, pelo fato de a lei exigir a sua previso expressa no edital e no contrato, isso se d de pleno direito, salvo se houver discusso quanto a termo inicial e final. Mas a previso no contrato tem esse objetivo de permitir a aplicao automtica desses institutos. J a reviso no. A reviso sempre um mecanismo provocado de parte a parte. Aluno: pergunta inaudvel (sobre atualizao financeira) Prof.: possvel, inclusive, na reviso tambm. Aluno: Eu me perdi ... quando a administrao est em mora, o ndice a ser computado o ndice geral de preos, que o liberatrio da moeda? Prof.: Exatamente ... o que o ndice geral de preos? Porque pelo fato da Administrao estar em mora, ou seja, ter ultrapassado o prazo para o pagamento, pressupe que antes a obrigao do particular contratado tenha sido cumprida, dali por diante o que se cogita apenas de atualizao financeira e no de reajuste. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: A a discusso sobre o ndice aplicvel no reajuste, que no tiver previso no contrato, uma discusso que vai para a percia contbil. Se houver consenso entre as partes, estabelecido por um aditamento contratual, sendo certo que hoje em dia a lei admite mero adendo ao contrato, e no um aditamento formal, ou se no houver consenso, invariavelmente, o que acontece? Esses casos terminam no Poder Judicirio. Ou seja, se estava embutido ou no no preo, se a presuno a favor da Administrao de que o particular embutiu no preo, nesse caso, se se aplicava. Porque no caso de pagamento vista e execuo em uma s vez fcil presumir. J nos contratos de trato sucessivo, normalmente, mais difcil, pois depende do prazo do contrato, ento, essa discusso, invariavelmente, termina numa percia econmica e contbil, termina em juzo. Raramente as partes chegam num acordo. Bom!! A diferena conceitual da reviso para o reajuste e da atualizao monetria. Na reviso visa-se uma recomposio do equilbrio econmico e financeiro que foi comprometido pela alterao efetiva no encargo do contratado. Na atualizao financeira, o equilbrio econmico e financeiro mantido por uma variao da expresso monetria da moeda. No reajuste, o equilbrio econmico financeiro mantido por uma variao interna do custo dos insumos para cumprir o encargo e, na reviso, o equilbrio econmico e financeiro vai ser restabelecido por uma variao quantitativa ou qualitativa do encargo, quer dizer, o encargo que se tornou maior ou menor e isso vai ensejar a reviso do contrato.
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Assim, a primeira hiptese de reviso contratual de alterao unilateral do contrato pela Administrao dentro dos limites legais. A reviso um mecanismo de recomposio ou restabelecimento da equao econmica e financeira. As causas da reviso so tratadas na lei e podem ser resumidas no seguinte elenco: 1 - alterao unilateral do contrato pela administrao dentro dos limites legais. Essa alterao, como ns vimos na aula anterior, pode ser em termos quantitativos ou qualitativos. Em alguns casos at 25% do valor, em outros casos de at 50%. Quando os contratos prevem valores unitrios a fcil, pois voc aumenta quantitativamente 25% ou em alguns casos at 50%, ou seja, h uma correspondncia matemtica entre o aumento do encargo e o aumento do valor que tem que se dar no pagamento. Quando o contrato no fixa valores unitrios, a h uma discusso, h um problema. A Administrao e o contratado podem chegar a um consenso, mas se no chegarem a um consenso, tambm a, invariavelmente, h uma discusso que chega ao poder judicirio. O tamanho do encargo, ou seja, o quanto varia o tamanho do encargo e quanto ele incrementa de gastos ao contrato com o particular. E a variao qualitativa, tambm muito problemtica do ponto de vista da sua quantificao, enseja tambm reviso contratual. Outras hipteses de reviso, quando o tamanho do encargo alterado, portanto, o valor da remunerao do contratado tambm deve ser, so as seguintes: fato do prncipe; fato da administrao; sujeies imprevistas e lea econmica extraordinria. 2 - Fato do Prncipe, doutrinariamente no Brasil, aquela medida governamental - de qualquer esfera federativa, ainda que de esfera federativa distinta daquela que a parte contratante -, em que o poder pblico, sem atuar como parte no contrato, adota medidas de carter geral, mas que, indiretamente, repercutem no encargo do contratado. O Fato do Prncipe , portanto, medida de carter geral do poder pblico, adotada sem que o poder pblico assuma o papel de parte no contrato, medida de carter geral essa que repercute indiretamente no contrato. Exemplo: para cumprir a obrigao o contratado tem que realizar a importao de uma determinada matria prima, e o Governo Federal aumenta o tributo de importao dessa matria prima. Aluno: Pergunta inaudvel Prof.: A pergunta foi muito boa. A pergunta : como que eu soluciono aquelas questes para saber se eu aplico apenas o ndice de reajuste ou abro uma reviso contratual no
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caso de um aumento de tributo, ou p.ex., de uma macro desvalorizao da moeda numa situao especfica? Acho que a chave para solucionar essas questes buscar o efetivo restabelecimento do equilbrio econmico e financeiro, no sentido de evitar, de parte a parte, o enriquecimento sem causa. Se o ndice de reajuste, aqui estou solucionando no caso concreto para, a partir dele, chegar a uma soluo geral. Se o ndice de reajuste no contempla aquilo que voc chamou de fato do prncipe, eu tenho direito reviso. Mas se o ndice de reajuste contempla uma oscilao no custo dos insumos, aquilo que eu chamei de fato do prncipe j est contemplado no ndice de reajustes, e eu no tenho direito reviso contratual. A chave aqui : se eu no fizer a reviso, quando o ndice de reajuste no contemplar o fato do prncipe, eu tenho o enriquecimento sem causa da Administrao. Se eu fizer o reajuste, se eu fizer a reviso, quando o ndice de reajuste j contemplar essa alterao eu tenho o enriquecimento sem causa do contratado. Ento, a questo de racionalidade econmica interna do contrato. Ou seja, na economia contratual voc vai ver se o ndice de reajuste cumpre o seu papel de evitar o enriquecimento sem causa de qualquer uma das partes ou no. Se o ndice de reajuste no contemplar, vamos para reviso. Aluno: No caso da desvalorizao monetria, depois da Lei do Real, eu no posso ter uma atualizao em um perodo inferior a um ano. Se tem uma maxi-desvalorizao agora, e no tem um ano eu no posso reajustar, eu no posso atualizar, ou seja, eu vou ter que recorrer reviso, vou ter que dizer que isso fato do Prncipe. Prof.: Pois . A eu acho o seguinte: qualquer vedao legal aplicao de ndices de atualizao monetria diante de uma oscilao monetria inconstitucional por falta de proporcionalidade e razoabilidade. sem lgica porque o Governo no pode me obrigar a me encaixar uma variao de correo monetria por um ano, num contrato de durao de 9 meses, por exemplo. Eu acho que isso confisco, ou seja, pela lei estou sendo confiscado. Acho que inconstitucional vista do art. 37, inc. XXI da CF/88. No Brasil esse um argumento extra. No preciso trabalhar s com princpios, pois a lei fala em mantidas as condies efetivas da proposta Aluno: Ento, existem casos prticos onde o contrato dura nove meses e existe a atualizao monetria? Para mim uma novidade. Prof.: No, no existe legalmente. O que eu estou dizendo que salvo naquelas hipteses em que claro que a proposta incorporou a correo monetria presumida do
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perodo, eu tenho uma margem de discusso, por causa do princpio que veda o confisco, por causa do art. 37, inc. XXI. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: Quando eu falo em lea extraordinria eu estou falando de uma outra hiptese que no tem a ver com essa oscilao normal de custos de produo. Quando eu falo em fato do prncipe eu no estou falando de lea econmica extraordinria. Por lea extraordinria a gente entende outra coisa. Eu chego l. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: Vou dar um exemplo: Se a frmula de clculo do ndice da construo civil j contemplar a criao de um novo tributo, de uma nova contribuio aplica-se o ndice de reajuste, porm sem margem reviso. Mas se no contemplar eu aplico o ndice de reajuste, mas tenho campo para a reviso contratual, porque o fato do prncipe no foi contemplado j naquele ndice de reajuste. Aluno: Pergunta inaudvel Prof.: Uma coisa a previsibilidade de que pode haver aumento da carga tributria. Isso eu seria capaz de apostar at o final do governo Lula. Muito bem, h gente que acredite em papai Noel que vai acabar a CPMF, p. ex., mas no vai acabar. Eu posso prever que no vai acabar. Mas eu no tenho como embutir no preo a previsibilidade, para fins de embutir no preo da proposta. Aquilo que a falta de uma previso expressa no edital, eu possa presumir que est embutido no preo da proposta, evidentemente, no vai dar azo depois aplicao de ndice de atualizao monetria ou de reajuste. Agora, a criao de novos tributos eu posso at presumir, mas a previsibilidade do tipo que me impossibilite uma presuno de que eu embuti no preo. Aluno: pergunta inaudvel (sobre aumento de imposto de renda) Prof.: Isso exceo legal (IR). Em relao aos demais tributos a majorao ou criao de novos tributos, a prpria lei fala expressamente que isso deve ser considerado no restabelecimento do equilbrio econmico e financeiro. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: Essa uma discusso interessante no caso da lea extraordinria, da teoria da Impreviso, a doutrina francesa sustenta at hoje que na teoria da Impreviso os nus devem ser repartidos entre a Administrao e o contratado. Acho que no Brasil no h espao para essa discusso pelo seguinte: porque no caso da contratao do particular, o benefcio que a Administrao tem a entrega da prestao pelo particular. O pagamento da Administrao direito do contratado. E esse pagamento tem que refletir uma relao
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de equivalncia com o encargo. Se esse encargo varia pelo valor da moeda, varia pelo custo da produo, ou varia pelo seu tamanho, isto , por quanto ele custa para o particular, faz parte da natureza comutativa do contrato, que a Administrao recomponha o valor. No nada que seja uma inovao em relao aos contratos de um modo geral. O fato do prncipe um incremento do encargo. Se h incremento do encargo de um lado, a Administrao tem que fazer frente a esse incremento do outro. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: Tudo bem, mas a gente est tratando aqui de conceitos que podem ser elaborados. Se voc quer chamar de lea extraordinria pode chamar. 3 Fato da Administrao conceitualmente algo distinto do Fato do Prncipe porque o fato da Administrao caracterizado por uma medida que o poder pblico adota ou deixa de adotar, como parte do contrato, que tem uma repercusso direta no encargo do contratado. Acontece, por exemplo, quando o poder pblico deixa de fornecer ao contratado determinada rea na qual a obra vai ser realizada, ou deixa de fornecer isso no prazo em que estava no contrato e isso cria um incremento de encargo para o contratado. Vejam que aqui no fato da administrao o poder pblico o contratante, e mais do que isso, a sua ao ou omisso praticada no bojo do contrato. Alguns autores colocam a alterao unilateral do contrato - fato do prncipe e fato da administrao - em uma categoria chamada lea administrativa. Alguns autores chamam a alterao unilateral do contrato - fato do prncipe e fato da administrao - com trs elementos que se inserem no conceito de lea administrativa. Sujeies imprevistas uma idia que s aparece na lei como causa para a resciso contratual, ou seja, algo que pode ensejar a resciso contratual, se tornar impossvel a realizao do objeto. Mas pode ensejar apenas a reviso do preo do contrato se no tornar impossvel a realizao do objeto. Sujeies imprevistas so aqueles fatos da natureza que pr-existiam celebrao do contrato, mas que no foram identificados pelas partes e que no poderiam tambm ter sido razoavelmente identificados, ou seja, no eram razoavelmente identificados. Ento, se apesar de pr-existentes celebrao do contrato essas sujeies ou situaes imprevistas - alguns autores chamam de Intervenincias dar margem reviso contratual. Imprevistas -, no eram razoavelmente previsveis, essas situaes, que aumentam o custo do encargo, devem
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A entra uma discusso que existe tambm em lea econmica extraordinria. Se era imprevisvel por ambas as partes, por que a Administrao tem que suportar esse encargo extra? E no ambas as partes? Aluno: Porque justo que a coletividade arque e no um s. Prof.: Se algum achar que tem que repartir os encargos, pode sustentar, embora seja corrente minoritria, hoje, no Brasil. Aluno: Porque ia acabar descambando para uma responsabilidade do Estado por ato ilcito ... eu no sei estou chutando. Ia acabar a Administrao respondendo de qualquer maneira Prof.: uma boa tese. A resposta mais imediata a de que, no Direito Brasileiro, a manuteno da equao econmico financeira algo que deve ser preservado, ainda que a causa do seu desequilbrio no seja imputvel apenas Administrao. Quer dizer, a manuteno do equilbrio econmico e financeiro, por uma sujeio imprevista, algo que se mantm ainda que a causa da existncia dessa sujeio imprevista no seja imputvel Administrao. S o fato da Administrao contratar o particular e coloca-lo nessa situao e exigir que o encargo dele se cumpra, faz com que, em contrapartida, a Administrao tenha que pagar por esse encargo extra decorrente da sujeio imprevista. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: possvel, mas a a questo negocial. A a Administrao pode rescindir unilateralmente o contrato por uma opo negocial. Na hiptese de lea econmica extraordinria, da mesma forma, se entende, majoritariamente, que o nus de arcar com essa lea extraordinria da Administrao. Por lea extraordinria se entende: a alterao nas circunstncias econmicas que tornam o contrato excessivamente oneroso para o contratado. Durante muitos sculos isso esteve em desuso, mas a partir do primeiro ps-guerra, do Crack da bolsa de Nova Iorque, a velha clusula rebus sic standibus foi revigorada para os contratos de trato sucessivo. Por obra do Conselho de Estado Francs, essa clusula passou a ser aplicada aos contratos administrativos. Na Frana, num primeiro momento, se exigia que o fato econmico que fosse totalmente imprevisvel e inevitvel, e esse fato tornar-se o cumprimento pelo particular da sua obrigao muito ruinoso, de forma a comprometer esse cumprimento. E na Frana, originariamente, se advogava a repartio dos nus, j que a lea econmica extraordinria no era imputvel a nenhuma das duas partes.
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Pois bem, hoje se evoluiu, e essa a situao hoje predominante, a gente pode at criticar isso, mas se evoluiu para se dizer que a Administrao a responsvel em assumir os encargos decorrentes da lea econmica extraordinria, mediante a aplicao da Teoria da Impreviso, como decorrncia da obrigao de manter a equao econmico financeira original. E se evoluiu para mitigar a imprevisibilidade dos fatos que caracterizam a lea econmica extraordinria. O que tem ser imprevisvel no o fato, mas a sua repercusso econmica sobre o contrato, de forma a alterar seu carter comutativo de forma significativa, e da ensejar a reviso. A alterao doutrinria que hoje se sustenta a de que: 1 - carter imprevisvel no na existncia do fato, na possvel ocorrncia do fato, mas sim nas suas repercusses econmicas. E se entende que dever da Administrao suportar os nus decorrentes da lea econmica extraordinria, como derivao do dever de manter a equao econmico financeira original. Diz a lei: A equao econmico financeira do contrato s poder ser alterada por acordo entre as partes. Melhor seria, as clusulas financeiras do contrato econmico e financeiro s podero ser alteradas por acordo entre as partes. E se no houver acordo? Ao judicial. Se a administrao entender que por qualquer desses fatos aqui a alterao unilateral do contrato para menos, fato do prncipe, fato da Administrao, resultarem decrscimos no encargo do particular. Ela diz: olha, tenho direito reviso para menos. E a apresenta l o valor X 10, dizendo que o que vai pagar ao contratado dali por diante. A Administrao pode fazer isso unilateralmente ou a Administrao tem que ir juzo, diante da previso contratual de que as clusulas econmico financeira s podem ser alteradas por consenso entre as partes? Para mais fcil: Eu te ofereo mais 10, voc como contratado diz: OK, est alterado. Ou, eu te ofereo mais 10, mas voc como contratado pretende mais 20. O que voc faz o contratado? Vai juzo. At porque, voc no tem poder de alterao unilateral do contrato. Mas a Administrao pode rever para baixo o valor do contrato numa das hipteses de reviso ? A vem a sua pergunta: se o caso de deflao ou de reajuste para baixo, posso fazer isso automaticamente? Posso. A previso no edital, e depois no contrato, tem essa funo, gente. Atualizao financeira/ monetria e reajuste algo to previsvel na realidade econmica que o contrato prev, e a previso contratual permite que se faa automaticamente.
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Reviso no contrato algo que depende de um procedimento que deve chegar a um acordo. Dizem os comentadores da lei: reviso para mais, s por acordo entre as partes. Reviso para menos: seria algo que a Administrao poderia fazer, ainda que a parte contrria, o contratado, o particular, discordasse. A Administrao pode fazer, restando ao particular questionar se essa reviso para menos era devia, isto , se foi feita proporcionalmente a reduo do encargo. Aqui, esse posicionamento bastante majoritrio, Maral Justen Filho, Marcos Juruena, Carlos Ari Sundfield, autores que escreveram bons livros comentando a lei 8666/93 defendem isso. Ou seja, o poder unilateral de alterao do contrato para menos existe para a Administrao, restando ao particular, ir a juzo, questionar essa reviso feita para baixo. Reviso para cima, s por acordo entre as partes, sendo certo que se a Administrao no quiser, ela vai pagar o que acha devido, restando de novo ao particular levar a questo a juzo. Aluno: Desculpe qual o princpio que sustenta isso, que eu no consegui entender, isso contra a lei, o princpio .... Prof.: Quem sustenta isso diz que no contra a lei e a ratio da lei seria de permitir a alterao apenas para cima, com o consenso das partes. Ou seja, o pagamento para menos pela Administrao seria algo prprio do contrato administrativo que d Administrao uma srie de prerrogativas. Ento, se a Administrao que est fazendo o pagamento ela pode dizer o seguinte: Vou pagar X - 10 porque o que resulta da alterao do contrato, com a reduo dos seus encargos. Ento, seria algo prprio da auto-executoriedade dos atos administrativos. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: Sujeies imprevistas. Isso curioso porque nas causas de resciso administrativa do contrato sem culpa do contratado, as intervenincias ou sujeies imprevistas aparecem aqui ao lado do caso fortuito e da fora maior, que so fatos supervenientes. As sujeies imprevistas so fatos antecedentes, mas que depois de celebrado o contrato se revelam como algo que, ou impede a realizao do objeto, ou causa uma onerosidade excessiva para o contratado. Se o objeto continuar possvel, mas causar um desequilbrio econmico e financeiro, isso vai dar margem reviso e no a resciso do contrato. O que a doutrina diz o seguinte: olha, essa, que causa de resciso, pode ser apenas causa de reviso do contrato. Prof.: Tatiana, voc fez algum comentrio, disse alguma coisa?
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Aluno: Est tendo uma discusso agora, no sei se voc est acompanhando, do fator X que o fator de reajuste de todas as eltricas e a discusso justamente essa: A ANEEL decidiu abaixar o que eles ganharam em produtividade, ela decidiu distribuir pelos consumidores, e a discusso mais ou menos por a. Entendeu que o nus para o particular diminuiu, j que ele ganhou em produtividade, ento o lucro dele aumentou, ele pegou essa margem de lucro e distribuiu. Seu nus diminuiu ento o contrato est mais barato. Est uma discusso enorme, fizeram audincia pblica... Prof.: . Mas na prestao de servios pblicos, em contratos de concesso, at por previso legal, considera a possibilidade do sucesso empresarial e do aumento dos seus lucros por esse sucesso empresarial, quer dizer, voc no necessariamente tem uma relao de equivalncia na reduo de tarifa, por exemplo, com o sucesso empresarial. Aluno: Concordo Prof.: Isso normalmente contemplado tanto no edital quanto no contrato das concesses de servio pblico. Bom. Durao dos contratos. A regra geral da lei 8666/93 est fixada no art 57 que disps o seguinte: A durao dos contratos regidos por esta lei estar adstrita vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos: (...) Ento, a durao do contrato deve guardar uma relao de correspondncia com a vigncia dos crditos oramentrios que, necessariamente, tem que ser declinados no edital, que depois vo fazer frente quele contrato. O crdito oramentrio, se o pagamento no for vista ... o oramento tem que periodicidade no direito brasileiro? Alunos: 1 ano. Prof.: Um ano. Ento, em princpio, nenhum contrato administrativo pode ter durao/vigncia superior a um ano, exceto os casos que a lei especifica. No inciso I (do art. 57) h a meno projetos contemplados no plano plurianual, e no inc. II a prestao de servios a serem executados de forma continua que podero ter a sua durao prorrogada por iguais e sucessivos perodos com vista a obteno de preos e condies mais vantajosas Administrao, limitada a durao 60 meses. E no inciso IV, aluguel de equipamentos e utilizao de programas de informtica, podendo a durao estenderse pelo prazo de at 48 meses aps o incio da vigncia do contrato. Ento, as excees essa regra so: Plano Plurianual, contratos de trato sucessivo em que a durao pode ser de at 5 anos, desde que essas prorrogaes tenham sido consideradas vantajosas do ponto de vista econmico financeiro para Administrao, e a houve um acrscimo na lei, feito pela lei 9648/98 que o pargrafo 4 que diz assim:
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em carter excepcional, devidamente justificado mediante autorizao da autoridade superior o prazo de que trata o inciso II do caput desse artigo, poder ser prorrogado em at 12 meses. Ento, 5 cinco anos mais 1 ano, por essa alterao promovida na lei 8666/93 pela lei 9648/98. E, no caso de servios de informtica, de 48 meses, portanto, at 4 anos. Uma distino importante deve ser feita entre prorrogao contratual e renovao de contratos administrativos. Prorrogao a ampliao do prazo de vigncia prevista, contemplada, no contrato. Ento, nesses contratos de trato sucessivo normalmente fixado um prazo inferior a esse aqui e pode-se chegar por prorrogaes at seis anos ou quatro anos nos casos de servio de informtica. Renovao contratual seria a celebrao de um novo contrato, mantidas as condies do anterior, com um mesmo contratado. Da a Tatiana fez assim, por que? Aluno: licitao tem que fazer de novo Prof.: Isso figuraria uma burla ao princpio da licitao, salvo se a renovao se escudar numa justificativa de dispensa ou inexigibilidade de licitao. Normalmente de dispensa. E normalmente em casos em que a Administrao alega ... se bem que pode alegar qualquer das hipteses do art. 24 e do art. 17, mas, na maioria dos casos, alega situao emergencial em que no foi possvel a realizao da licitao no prazo desejvel, etc..etc .. e a se faz a renovao do contrato, j que aquele perodo foi ultrapassado, ou o perodo em que no se tem essa limitao de vigncia do crdito oramentrio. Aqui, algumas questes importantes que sempre aparecem a na vida e nos concursos. A primeira, bvia, ningum pode se beneficiar da sua prpria torpeza. Ento, se a administrao deu causa ao atraso ela no pode alegar esse atraso em seu favor para afastar o dever de licitar. Como vocs sabem, uma das figuras tpicas penais da lei 8666/93 a de forjar hipteses de dispensa e inexigibilidade de licitao, alm de outras sanes administrativas e civis. Ento, artificialmente gerar essas situaes emergenciais para renovar contratos administrativos, evidentemente, constitui uma ilegalidade. 2 observao: Existe a possibilidade de prorrogar os contratos at o seu limite legal. Ento, so essas as hipteses contempladas na lei 8666/93, independentemente se cogitar de dever de licitar ? Apenas pelo fato do contrato contemplar a possibilidade da prorrogao? O simples fato do contrato contemplar a sua prpria prorrogao j afasta qualquer cogitao sobre o dever de licitar? Ou a prorrogao, tal como a renovao, deve ter uma justificativa em dispensa ou inexigibilidade? Percebem a minha pergunta?
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Autores mais identificados com os poderes da Administrao, e eu me refiro a Marcos Juruena, por exemplo, acha que para renovar o contrato - renovao de um novo contrato, como o mesmo contratado, mantidas as mesmas condies do contrato anterior -, a tem que ser hipteses de dispensa ou inexigibilidade. Mas a prorrogao j cogitada no edital da licitao, e consta do contrato, portanto, uma prerrogativa da Administrao. H uma segunda corrente que diz que a prorrogao uma medida excepcional que precisa ser justificada como alternativa licitao. E a justificativa que eu no possa, que eu no esteja obrigado por exceo legal, a realizar o certame licitatrio, sendo certo que a prorrogao sempre a exceo. Dentro desse comentrio eu diria o seguinte: eu no acho que, em princpio, o Marcos Juruena esteja certo, ou seja, que sempre se precise licitar, mesmo quando o contrato preveja a possibilidade da prorrogao. Mas a prorrogao em si, a meu ver, como qualquer ato administrativo, tem que ser motivado, tem que ser motivado com razes de interesse pblico. Por exemplo, a lei fala at 5 (agora 6) anos para ganho econmico financeiro para que num contrato de maior escala eu possa ter reduo de custos para a administrao. Simplesmente prorrogar por prorrogar, como exerccio de prerrogativa contratual, a meu ver, no algo prprio do sistema contratual da administrao pblica. Eu posso prorrogar desde que motivadamente. Ento, minha posio seria intermediria entre um e outro. Uma corrente acha: tenho sempre o dever de licitar, salvo se a hiptese se enquadrar como dispensa ou inexigibilidade. A outra corrente diz que nunca tem dever de licitar, sendo prerrogativa contratual, pois est l a clusula no contrato dizendo, por exemplo, que pode prorrogar por um perodo de at mais 1 ano, ou at mais 2 anos, obedecido o teto da lei que hoje de seis anos. E h ainda a corrente intermediria que no acha que o dever de licitar existe tal como existe na hiptese de renovao, porque a sim se trata de um novo contrato, mas qualquer prorrogao, como sendo ato administrativo, tem que ser motivado, e o motivo tem que ser existente e juridicamente justificvel, sob pena de ilegalidade na prorrogao. Aluno: Ento o Juruena acha que essas clusulas que prevem a prorrogao no so vlidas? Prof.: No. Ao contrrio. O Juruena acha que a prorrogao sempre possvel porque ela simplesmente foi cogitada no edital e consta no contrato. E h quem diga que no. Que pode constar no contrato, mas como vlvula de escape excepcional, justificado por uma hiptese de dispensa ou exigibilidade. O que eu acho no nem uma coisa nem
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outra. Quando a lei fala na possibilidade do contrato ir at seis anos hoje, e no servio de informtica at quatro anos, o que me parece que a prorrogao possvel sem licitao, mas justificada por motivos que a lei abriga, ou seja, que a lei admite como justificadores da prorrogao. Ento, nem tanto ao mar nem tanto a terra me parece a posio mais correta nessa matria. No precisa ser necessariamente questo de dispensa ou inexigibilidade, pode ser uma razo de eficincia, que motivo. Aluno: pergunta inaudvel Prof.: Exato. E a corrente contrria que diz que no precisa ser nem hiptese de dispensa nem de inexigibilidade, nem de se justificar, prorroga-se porque est no contrato e exerce a sua prerrogativa contratual. Porm, no pode se esquecer que a Administrao no um particular, portanto, est jungida aos princpios da Administrao - teoria geral dos atos administrativos, princpio da finalidade, princpio da motivao e etc. Aluno: S para entender, lgico que se tiver no plano plurianual no precisa observar esses princpios de 5, 6 anos, a pode ter prazos de 30 anos? Se tiver no plano plurianual, desenvolvimento da telefonia, por exemplo, a pode-se celebrar contrato de concesso por 15 anos?? Prof.: O plano plurianual de que trata a lei, essa previso tem uma limitao de 5 anos. O que voc est falando, e a vocs tem que tomar cuidado eu devia ter feito essa meno, por isso muito bom a gente ouvir os alunos tem uma exceo no direito brasileiro de contrato Administrativo que duram por prazos muito superior esses expostos, por previso legal: que a lei 8.987/95 que o Estatuto Nacional, e a lei 9074/95 trata de contratos Administrativos de concesso e permisso. Esses contratos Administrativos no esto jungidos a estes prazos rgidos fixos da lei 8666/93, so contratos que, pela sua prpria natureza, demandam prazos de vigncia muito mais longos. Por qu? Aluno: porque eles tem que ser pagos ao longo do tempos Prof.: Porque, normalmente, concesses e permisses de servios pblicos demandam dos particulares que as assumem, investimentos muito vultosos que vo ser remunerados pelo pagamento, por exemplo, da tarifa pelo particular, ou por projetos associados prestao de servios, isto , receitas alternativas, e isso demanda muito tempo. Ento, a amortizao do investimento pelo particular de contratos de permisso e concesso, demanda muito tempo, consequentemente, natural, que esses prazos sejam maiores. Ento, eles so proporcionalmente maiores, proporcionalmente mais longos, ao montante
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do investimento das empresas concessionrias ou permissionrias. Ento, tm contratos de 20 anos, de 30 anos, como acontece nas concesses de telecomunicaes, de energia eltrica, de rodovias, de servios de transportes ferrovirios, canais de televiso, canais de freqncia de rdio... Muito bem. Hipteses de extino dos contratos Administrativos so tratados pela lei sistematicamente de seguinte forma. As hipteses naturais de extino dos contratos so o cumprimento do seu objeto e trmino do prazo para o cumprimento do seu objeto, mesmo antes do trmino do prazo do contrato, o contrato se extingue, caso no objeto de legitima prorrogao ou renovao. A anulao do contrato a hiptese de extino pela verificao de um vcio de legalidade do prprio contrato ou na licitao. E a lei 8666/93 expressamente diz que a nulidade da licitao induz a do contrato, por se tratar de um procedimento Administrativo, ou sejam, uma sucesso, logicamente, encadeada de atos, a nulidade de um ato, em regra, enseja a nulidade dos seus conseqentes at contaminar o prprio contrato administrativo. O que h de interessante aqui que a lei diz expressamente que a anulao do contrato administrativo enseja indenizao ao particular, desde que o particular no tenha dado causa a nulidade. Essa indenizao , evidentemente, pelos gastos j incorridos, pela parcela dos encargos j cumpridos, e pelo que se convencionou chamar de custo de desmobilizao. Desmobilizar maquinrio, desmobilizar pessoal, encargos que decorram da interrupo do contrato. Evidentemente que, se a nulidade for imputada ao contratado, no ter ele direito a indenizao. Sob o nome jurdico de resciso contratual a lei trata de hipteses que, na teoria geral dos contratos, tem nomes distintos, por exemplo, resciso amigvel do contrato, tambm chamado distrato, isto , por acordo entre as partes, ao que a teoria geral dos contratos recebe o nome de resilio bilateral. Se por acordo entre as partes, ou seja, as partes estabelecem quem arca com o qu, observados os princpios da moralidade administrativa e da legalidade. Em princpio, as partes tem liberdade para ajustar os termos desse distrato. Resciso contratual feita em juzo aquela resciso contratual promovida pelo contratado em face de algum inadimplemento da Administrao. Essas hipteses vm previstas no art. 78, inciso XII a XVII da lei. E no art. 79, 2, a lei estabelece os direitos do contratado que promover a resciso judicial por culpa da Administrao. Quando a resciso ocorrer com base no nos incs XII e XVII do art anterior, art. 78, sem que haja culpa do contratado,
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ser esse ressarcido dos prejuzos regularmente comprovados que tiver sofrido, tendo ainda direito devoluo da garantia, pagamento devidos pela execuo do contrato at a resciso evidentemente. A Administrao no pode se locupletar disso. Pagamento do custo de desmobilizao. Ento vejam. Uma coisa a indenizao em caso de anulao do contrato sem que a nulidade seja imputvel ao contratado, e como a gente vai ver, resciso administrativa sem culpa do contratado. Basicamente o que se d um ressarcimento de danos emergentes, quer dizer, eu indenizo basicamente o pagamento dos encargos j cumpridos, o pagamento do custo de desmobilizao e devolvo a garantia, isto , custos que eu tenha incorrido como contratado da Administrao para fazer frente ao contrato. Na resciso judicial promovida pelo particular, por inadimplemento da Administrao, o art. 79, inc. II, enfaticamente, lista essas parcelas (devoluo da garantia, pagamento pela execuo do contrato at a data da resciso, custo de desmobilizao) e diz mais no 2 que ser este ressarcido pelos prejuzos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a devoluo da garantia, dos custos de desmobilizao e do pagamento devido da execuo do contrato at a data da resciso. Ento, isso significa que aqui h um plus. Que plus esse? S podem ser os lucros cessantes. Esse o grande diferencial na indenizao do contratado que promove a resciso judicial por culpa da administrao. Ele tem direito, se houver clusula penal, se houver, enfim, pr liquidao de perdas e danos, ou o que o contrato dispuser, por exemplo, mais multa pelo descumprimento do contrato, e assim por diante. falta disso, ele tem direito a um clculo judicial de lucros cessantes pelo inadimplemento contratual da Administrao. E as hipteses de resciso administrativas so aquelas em que o poder pblico pode unilateralmente rescindir, resilir ou declarar resolvido o contrato administrativo com o particular. Resilir unilateralmente um termo que se refere hiptese de que a lei trata como de resciso unilateral por razes de interesse pblico. Razes de convenincia e oportunidade administrativas. Diz a lei: se aplica essa hiptese a mesma frmula de clculo de indenizao aplicvel quela situao de inadimplemento contratual da Administrao. Resciso Unilateral, diferente de resilio unilateral (? - inaudvel), por culpa do contratado, acontece naquelas hipteses, no de convenincia e oportunidade, mas em que houver inadimplemento contratual imputvel ao contratado.
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Aluno: Pergunta inaudvel Prof.: Vou chegar l. que eu comecei no meio. Falei primeiro na Resilio unilateral. A lei trata como resciso administrativa trs hipteses que na teoria geral dos contratos tem nomes distintos. Resilio Unilateral hiptese de denncia do contrato por razes de convenincia e oportunidade, justificadas por algum interesse pblico relevante. Resciso unilateral - inadimplemento contratual do particular. Resoluo do contrato pela ocorrncia de situaes que impeam, inviabilizem, a realizao do seu objeto. Ento, aqui a gente trata de hipteses de caso fortuito e fora maior, por exemplo, destruio do objeto. Imaginem a uma obra contratada pelo poder pblico de restaurao de fachadas de um museu, quando depois de um grande ciclone que agora faz parte da realidade brasileira -, o museu foi posto abaixo. Ento, a fachada no tem mais como ser restaurada se o prprio prdio no mais existe. Ento, a destruio do objeto uma hiptese de fora maior. H situaes em que as hipteses que ensejariam a reviso do contrato por inviabilizarem a realizao do objeto, como fato do prncipe, fato da Administrao, sujeies imprevistas, inviabilizam o cumprimento do contrato, e a a hiptese no vai ser de reviso, mas de - a lei chama de resciso administrativa. Tecnicamente poderia se dizer de declarao da resoluo do contrato pela prpria Administrao. Nesses casos, tudo que o contratado vai ter direito apenas ser indenizado pelos custos em que ele j incorreu. E essa a diferenciao para a resciso judicial, que ele tem direito tambm aos lucros cessantes, e na resilio unilateral pela Administrao. Aqui ele no tem direito lucros cessantes, mas tem direito indenizao pelos custos que j incorreu, por exemplo, pagamento pelas obrigaes em que ele j cumpriu at a data da resoluo, devoluo, evidentemente, da garantia que ele prestou e o custo de desmobilizao. Aluno: Gustavo, esse fato do prncipe, fato da administrao, desde que no seja o prprio contratante, n? Porque seno eu dou causa a um fato da administrao ou a um fato do prncipe, vou e resolvo o contrato e ainda no pago lucro cessante.. me parece meio exagerado... Prof.: . Com certeza, exatamente. Alguma outra questo? Intervalo da aula. RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO PBLICA Muito bem.
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Vamos principiar essa segunda parte da aula de hoje com o Estudo Responsabilidade Civil Aquiliana do Estado. Evidentemente, a responsabilidade contratual matria estudada no bojo do tema contratos Administrativos. Tanto a expresso responsabilidade civil Aquiliana ou extracontratual do Estado, ns designamos, queremos nos referir, quelas situaes em que o ordenamento jurdico reconhece, declara, dever do Estado de reparar os danos que seus agentes, nessa qualidade, fora do mbito das relaes contratuais, causem aos particulares. Num brevssimo e simplificado esboo histrico da responsabilidade civil extra contratual do Estado, ns podemos, para fins didticos, subdividir essa evoluo histrica em 4 ou 5 fases, conforme o entendimento doutrinrio que se assumir, e que se sucederam no tempo, ainda que com intersees nesses perodos, como ainda no atual estgio do direito Administrativo brasileiro, e com avanos e retrocesso em alguns pases especficos. Grosso modo, pode se dizer que todos os Estados do mundo passaram por uma fase da irresponsabilidade civil do Estado pelos danos causados pelos seus agentes aos particulares. Essa fase da irresponsabilidade, de maneira comum, cobriu todos os Estados da Europa Continental durante o perodo pr moderno, caracterizado como aquele perodo anterior s grandes revolues burguesas, e a instalao definitiva do Estado de Direito. Se no existia, organicamente, direito administrativo, tambm no se reconhecia, juridicamente, o dever do Estado de reparar danos que ele causava aos particulares. Essa idia, s vai tomar fora com o advento do Estado de Direito que significa para a administrao pblica a submisso dos seus atos lei, e ao conseqente surgimento de conseqncias jurdicas, de vinculaes jurdicas, aos atos da Administrao Pblica. Uma dessas conseqncias vai ser no campo da responsabilidade com o surgimento do dever jurdico de indenizar danos causados aos particulares. Portanto, a fase da irresponsabilidade tem a ver com a existncia de um Estado absolutista e a noo vigente poca de que a soberania estatal no conviveria com o surgimento de um dever do Estado de reparar prejuzos aos particulares. Era tido como prprio da atuao estatal, restringir os mbitos de liberdade e propriedade dos particulares, sem que isso ensejasse para o Estado qualquer dever jurdico, porque era prprio dos Estados absolutistas a imposio de deveres jurdicos sem nenhuma contrapartida estabelecida no mundo das normas, no mundo do direito. Isso a regra do
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direito europeu continental e, curiosamente, uma regra que tambm vai viger nos pases da commom law, no direito anglo-saxnico, notadamente, no Reino Unido e nos Estados Unidos, vai sobreviver implantao, ao estabelecimento e desenvolvimento do Estado de Direito nesses pases. Essa fase, portanto, da irresponsabilidade, na Europa continental, na tradio romanogermnica, termina no sculo XIX com o surgimento dos primeiros precedentes julgados pelo Conselho de Estado francs, com base na teoria geral da responsabilidade civil que vem do direito privado, aplicada/adaptada ao direito administrativo. Os primeiros julgados acontecem na 2 metade do sc.XIX, reconhecendo o dever do Estado francs de indenizar vtimas de acidentes automobilsticos causados por automveis oficiais. Curiosamente, na Inglaterra e nos Estados Unidos, essa fase da irresponsabilidade subsiste quase que atavicamente at o segundo ps guerra. Somente por duas leis, uma de 1946, nos EUA e outra de 1947 na Inglaterra, numa interveno do statutory law, de leis escritas sobre a tradio da common law dos precedentes que proclamavam a irresponsabilidade estatal por danos particulares. Essas duas leis, em cada um desses pases, passam a reconhecer o dever do Estado de indenizar por atos ilcitos praticados pelos seus agentes aos particulares. Ento, vocs vem, somente para fins didticos essas fases de responsabilidade na Europa continental e nos EUA e Inglaterra podem ser equiparadas, porque, na verdade, no h uma coincidncia temporal. E nem, na verdade, uma coincidncia em termos de fundamento. Enquanto que nos Estados absolutistas a noo de irresponsabilidade estava ligada idia de que o Rei podia atuar no estando jungido nenhuma norma jurdica que o vinculasse, nos EUA e na Inglaterra a idia era de que os direitos individuais eram reconhecidos, mas as aes estatais legitimamente restringiam esses direitos individuais. Eram fundamentos distintos para justificar a mesma realidade jurdica. A evoluo desse quadro vai se dar, num primeiro momento, como eu disse, na Europa continental, com a aplicao da responsabilidade civil subjetiva aos agentes pblicos, como forma de responsabilizar no o Estado como pessoa jurdica, mas os agentes pblicos como pessoas fsicas que haviam, de alguma maneira, descumprido seus deveres funcionais. E aqui interessante fazer uma correlao do tema responsabilidade civil do estado com o tema da relao dos agentes pblicos com os rgos pblicos, com a pessoa jurdica a que esses rgos se vinculam; Vocs sabem que a relao dos agentes pblicos com os rgos pblicos passou por duas fases antes da fase atual que seria a chamada Teoria do rgo baseada na idia de
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imputao volitiva. Qual a relao disso com a responsabilidade civil? A maneira como se explicou a relao do agente pblico com a administrao pblica antes da teoria do rgo baseado na idia de imputao volitiva, primeiro foi calcada na aplicao do contrato de mandato Administrao pblica. Se entendia que os agentes pblicos recebiam, ao assumir os seus cargos, ao serem investidos nos seus cargos, um mandato do poder pblico dentro do qual deveriam cumprir os seus deveres funcionais. Essa idia de mandato, muito privatstica, acabou sendo substituda por uma outra idia, tambm baseada em representao, mas no representao negocial, contratual, mas sim na representao legal, ou seja, havia uma delegao de poderes da Administrao ao seu servidor, mas no uma delegao negocial, mas sim uma delegao operada pela lei. O agente pblico era sempre um representante. Num primeiro momento era um representante equiparado aos representantes contratuais, num segundo momento um representante cujos poderes derivavam da lei e no do contrato. Por que isso relevante no tema da responsabilidade civil do Estado? que num primeiro momento a irresponsabilidade do Estado superada pela responsabilizao do agente pblico. Por que no do Estado, do poder pblico? Porque se justificava a existncia do ilcito, no como um ato imputvel ao Estado, mas como um ato do agente pblico que desbordava dos limites da sua delegao. Seja num primeiro momento uma delegao equiparada a delegao contratual, que existia no contrato de mandato, ou num segundo momento a delegao legal que circunscrevia as competncias e os deveres funcionais do agente pblico. Qualquer ato ilcito que o agente pblico praticasse era considerado/tido/justificado como um ato fora do mandato, consequentemente, se estava fora do mandato contratual ou legal, no era um ato imputvel Administrao, e sim imputvel apenas ao agente pblico. E a a responsabilizao ser do agente e no da Administrao. no momento em que essa noo de mandato ou representao legal superada pela idia de que o agente pblico no um representante do poder pblico, mas sim um presentante do poder pblico (os promotores de justia que gostam muito de dizer que eles no representam, mas que presentam o Ministrio Pblico) e que o agente pblico no um representante de uma vontade previamente delegada, mas sim algum que recebe, no momento da investidura do cargo, poderes decorrentes da lei e que esses poderes so exercidos pelo agente pblico como algum que um brao da prpria Administrao, portanto, a Administrao enquanto em ao, h uma imediata imputao volitiva do que faz o agente pblico Administrao. E por imputao volitiva
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se entende a atribuio imediata da ao do agente pblico prpria Administrao, ou seja, quando o agente pblico age, quem age a prpria Administrao atravs do seu brao humano que o agente pblico. E, portanto, quando ele pratica qualquer ao que causa danos terceiros, ele no excede o seu mandato, porque mandato no mais existe, ele, na verdade, a prpria administrao pblica causando danos, e da se supera a idia da responsabilizao do agente pblico para se chegar na responsabilizao do prprio poder pblico. Nessa Teoria do rgo, qualquer ao do agente pblico, nessa qualidade, ao da Administrao, e as conseqncias jurdicas dessa ao no so imputveis apenas ao agente pblico, mas ao poder pblico como um todo. Precedente histrico dessa superao da responsabilidade civil subjetiva privada, para uma responsabilidade civil administrativa ou publicizada o famoso caso julgado em 1873 pelo Conselho de Estado francs, o Caso Blanco: o caso de uma menina que foi atropelada por um vagonette (aqui no Brasil van) que atropelou essa menina, e a no havia sentido em responsabilizar o motorista, porque, provavelmente, ele era insolvente. E a o Conselho de Estado pela primeira vez na histria do direito pblico continental Europeu, condenou o Estado francs indenizar a famlia da menina atropelada. E a idia , justamente, fulcrada por um lado, na noo de que a ao do agente ao do poder pblico, e no uma ao do agente que ultrapassa os poderes que o poder pblico lhe deu, e a dificuldade terica (j tem a dificuldade poltica de querer que o poder pblico responda), a dificuldade terica, do ponto de vista jurdico, era de imaginar: o poder pblico pode praticar um ato contrrio lei? Quer dizer, o poder pblico age, em tese, sempre dentro da lei. A ilegalidade do agente que agiu de forma errada no caso concreto. E a se chegou essa construo de que o poder pblico, em abstrato, no manifesta vontade, ele manifesta a sua vontade atravs do seus agentes, que podem agir dentro ou fora da lei. Nesse caso se entendeu que havia, na verdade, uma falta annima do servio - e essa era a segunda noo. A primeira noo que se baseou o decreto do Conselho de Estado francs era a teoria do rgo, da imputao volitiva da ao do agente administrao. E a segunda: havendo esse carter geminado (?) que o que faz o agente, faz a Administrao, a partir da se chegou na Teoria Publicizada da culpa. A teoria publicizada da culpa a teoria de que a culpa no o agente - culpa latu sensu para englobar dolo e culpa stricto senso -, mas sim uma culpa administrativa, culpa esta que se diferencia da culpa do direito privado. No se perquire no direito pblico, no direito Administrativo, da culpa pessoal do agente - pode at se perquirir para outros fins
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-, mas para fins de responsabilizao do poder pblico, a culpa que importa a culpa decorrente - que se convencionou chamar de da falta do servio. Uma falta que no , no necessariamente de um agente especificamente, mas pode ser uma falta imputvel a todo um setor do servio pblico, e da se chegar a noo de falta annima do servio. possvel, portanto, que a Administrao pblica como um todo seja condenada com base na culpa administrativa, na falta do servio, sem que se identifique um ou alguns responsveis, e que, no entanto, haja o dever de indenizar. Por que isso? Porque a Administrao pblica tem um compromisso para com os administrados de agir dentro dos ditames legais. E se descumpre os ditames legais, seja atravs de quem for, ainda que esse algum no seja identificvel, h o dever de indenizar. Dessa fase da culpa administrativa baseada na falta annima do servio se evolui, na transio do primeiro para o segundo ps guerra, e, sobretudo, a partir do segundo ps guerra, j no sc. XX, para uma nova idia a fundar a responsabilidade civil Aquiliana do Estado, a, a modificao no vai ser apenas na natureza da culpa. A modificao vai ser no fundamento da responsabilidade civil estatal. Se na culpa administrativa a gente perquire sempre do descumprimento de um dever legal, seja pela administrao ter agido de forma contrria ao que dizia a lei, ou descumprido a lei por uma omisso, nessa nova fase, vai se dar, digamos assim, uma troca de paradigmas na responsabilidade civil do estado. Ao invs de se perquirir apenas o descumprimento do dever de agir como fundamento da responsabilizao civil, j que sempre se entendeu que era um dos elementos bsicos do trip famoso da responsabilidade civil, ao lado do nexo causal e do dano, a existncia de um ato ilcito, de um ato contrrio ao ordenamento jurdico, nessa fase da responsabilidade civil do Estado vai se superar essa obrigatoriedade da existncia de um ato ilcito, e por uma mudana no fundamento. Deixa de se buscar fundamento para a responsabilizao civil do Estado na idia de descumprimento de deveres jurdicos pr-existentes, para se buscar como fundamento algo que se convencionou chamar de Teoria do Risco Administrativo, combinada com um noo de filosofia poltica - nada mais do que isso - de repartio eqitativa dos nus decorrentes dos riscos que a administrao pblica cria para os particulares quando entra em ao. Essa noo muito singela. Chegou-se concluso de que, no apenas por atos ilcitos a Administrao causava prejuzo aos particulares, os particulares suportavam tambm redues patrimoniais, e, hoje em dia, at redues morais, em decorrncia de aes lcitas da Administrao
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pblica. Sempre se disse que se a atuao da administrao lcita a reduo patrimonial tambm , pois prprio do poder pblico, agindo dentro da lei, restringir direitos, e se os direitos so restringidos por uma diminuio patrimonial, pacincia, pois isso faz parte de qualquer atuao estatal. Sempre se justificou assim. Por exemplo, e assim se justifica at hoje determinadas aes do poder pblico que so lcitas e nos causam redues patrimoniais. Algum d um exemplo de aes para as quais o direito no oferece como resposta o direito subjetivo indenizao. Quem me d um exemplo? Aluno: estabelecimento de uma reserva ambiental? Prof.: isso hoje em dia j pode ser matizado, se houver um completo esvaziamento econmico em algumas circunstncias, voc tem direito indenizao. Mas uma limitao propriedade privada, que no enseja indenizao e ningum questiona, pelo menos ningum encontra ainda fundamento vlido para questiona-la. As Limitaes Administrativas. A servido administrativa se no for genrica ensejam indenizaes. Porm, as limitaes administrativas como por exemplo, o recuo dos terrenos para construes de caladas pelo poder pblico. Vc diz: mas o terreno meu !!. Mas vc tem que fazer aquele recuo exigido pela lei municipal. Est restringindo a minha propriedade particular! Mas tem fundamento na lei. Bom, tem fundamento na lei mas eu sofri um prejuzo! Bom, mas a no prejuzo, porque o seu direito foi condicionado pela lei e, em conseqncia desse condicionamento, no se trata de uma reduo patrimonial, mas sim de uma limitao inerente ao seu direito. E se limitao inerente aos contornos do direito - essa explicao dada no direito brasileiro brilhantemente por Celso Antnio Bandeira de Mello - se a lei define os contornos do seu direito eu no tive o meu patrimnio jurdico diminudo. Na verdade faz parte da definio do meu patrimnio jurdico estar limitado por uma norma jurdica de limitao Administrativa, como o caso do recuo do calamento dos logradouros pblicos. Ento, como que se chegou idia de superao da responsabilidade baseada no ato ilcito, para a responsabilidade objetiva que prescinde do ato ilcito? Exemplo, passando numa obra qualquer, no houve culpa de ningum, simplesmente aconteceu a fatalidade e matou a pessoa. Todo mundo quer que o Estado realize obras pblicas, mas ningum quer sofrer esses nus decorrentes disso. Mas prprio de qualquer atuao Administrativa que ela cause danos a algum, e esses danos, se a atuao foi lcita, todos os cuidados foram tomados, no so indenizveis. A partir de que momento esses danos passam a ser indenizveis?
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Aluno: A partir da justia distributiva? Prof.: isso. A partir do momento em que h uma mudana na concepo mesma - por isso que eu falei de filosofia poltica -, na idia do papel do Estado e de uma relao de Justia na atuao do Estado e na distribuio dos nus decorrentes da atuao do Estado. Se essa noo de que a atuao do Estado causa danos e esses danos tem que ser suportados pelos particulares indistintamente, superada por uma nova viso de que a atuao do Estado quando ilcita indenizvel, mas quando lcita no , superado pela idia de que faz parte do contexto de qualquer atuao administrativa causar danos. S que esses danos, quando suportados individualmente, ou por um grupo restrito de pessoas, devem ser indenizados no porque a atuao foi ilcita, portanto, o fundamento da responsabilidade mudou da ilicitude para uma idia de justia distributiva, mas porque se a atuao Estatal beneficia todo o conjunto da coletividade, mais justo que a coletividade jurdica e politicamente organizada sob a forma do Estado, arque com esses nus e indenize individualmente essas pessoas, do que obrigar que essas pessoas individualmente arquem com o nus que beneficiam toda a coletividade. Por isso eu falei na combinao da teoria do risco administrativo com a repartio eqitativa dos nus. Toda atividade administrativa comporta um risco - que algo diferente da teoria do risco econmico -, comporta um risco, mas o Estado s se responsabiliza porque, por trs dessa teoria do risco administrativo, existe um idia de justia distributiva que a repartio eqitativa dos nus. Aquele nus que suportado por alguns em benefcio de todos deve ser indenizado por todos, atravs da responsabilizao objetiva do Estado, que nada mais do que todos jurdica e politicamente organizado. E assim se chega na concepo de que na Responsabilidade objetiva a caracterizao da responsabilidade prescinde do elemento ato ilcito, pois basta que o poder pblico tenha agido, e dessa ao tenha resultado por um nexo de causalidade, um dano suportado por particulares, para que surja da o dever de indenizar. Essa construo tambm obra da jurisprudncia do Conselho de Estado francs posteriormente traduzida, comentada e criticada pela doutrina administrativista francesa, e dali para a Alemanha, e dali para a Espanha, e dali para Portugal, e de Portugal pro Brasil. O eco que isso vai encontrar no Brasil s vai acontecer a partir da metade do sculo XX. Algo que poderia ser chamado de quinta (5) fase - que algo que no aconteceu e que nunca vai acontecer na minha opinio -, algo sinalizado no clssico livro de Direito
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Administrativo do professor Hely Lopes Meirelles e alguns outros autores comentam isso, seria uma nova fase superadora da teoria do risco administrativo, que ele chamaria de Risco Integral. O que diferencia o risco administrativo para o risco integral? O que caracteriza essa nova fase, se que ela existe ou vai existir? Aluno: resposta inaudvel. Prof.: Pois . Como a gente j vai ver e vocs provavelmente j estudaram isso, a gente vai ter a oportunidade de rever, a responsabilidade objetiva do Estado comporta algumas excludentes. Excludentes que fazem parte de sua lgica interna de realizao. Uma dessas excludentes a hiptese em que inexiste o nexo causal. Pouco sobrevm circunstncias que excluem o nexo causal. A, ns vamos chegar na culpa exclusiva da vtima ou na culpa exclusiva de terceiro, quando o Estado no tem o dever de evitar, ou nos casos de fortuito externo ou fora maior, em que o nexo causal entre a ao do Estado e o dano no caracterizado, ele excludo. Responsabilidade integral seria reconhecer o dever jurdico do Estado de indenizar, mesmo nas hipteses em que na responsabilidade objetiva h essa excluso. quase que um conceito definido por excluso. A responsabilidade integral elevaria o Estado condio (quem gosta dessa definio hoje o ministro Gilmar Ferreira Mendes) de segurador universal. Ou seja, mesmo nas hiptese em que h excluso do nexo causal, o Estado responderia. Por que que eu no aceito essa teoria, acho que isso um absurdo e acho que essa fase nunca acontecer? No porque eu seja fazendrio. porque me parece, logicamente, inconsistente sustentar uma teoria do risco integral como uma teoria de responsabilidade civil do Estado. Pode ser risco integral como teoria de previdncia social, de assistncia social, mas responsabilidade do Estado faz parte de um conceito juridicamente construdo de que o Estado responde pelos danos que ele causar aos particulares. As hipteses de excluso de responsabilidade objetiva so hipteses de responsabilizao de terceiros, ou da prpria vtima, ou de terceiros, ou de ningum como nos casos de fortuito externo. Mas a hiptese no de responsabilidade civil do Estado. Quer dizer: se o Estado quer indenizar a famlia da vtima que num determinado momento se auto-lesionou, problema do Estado, que faa isso por lei, como medida de assistncia ou previdncia social, mas isso no responsabilidade civil do Estado. A no ser que se redefina responsabilidade civil do Estado. A, eu posso chamar banana de ma e servir ma para os macacos, mas dentro de uma idia de cincia do direito a gente tem que chamar cada fenmeno por um nome distinto, para que no se misture banana com
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mas. Eu acho que essa idia de responsabilidade integral, teoria do risco integral, que o que diz Hely Lopes Meirelles, simplesmente no teoria do risco, mas Previdncia Social. Muito bem. Como essa evoluo vai acontecer no Direito brasileiro? E a na primeira parte da aula que vem a gente vai discutir as grandes questes controvertidas sobre essa matria. Vocs sabem que nas Constituies de 1824 e de 1891, no h norma expressa na Constituio Federal sobre Responsabilidade Civil do Estado, o que reflete uma ideologia vigente poca. Isso, no entanto, vai mudar com o Cdigo de 1916, por obra do Clvis Bevilqua, e alm da norma geral de responsabilidade civil Aquiliana do art.159, que j seria suficiente, por interpretao, para justificar, a meu ver, a responsabilizao do Estado por culpa administrativa, ele cuidou de colocar no artigo 15 uma norma especfica de Responsabilidade Subjetiva do Estado. Essa norma falava que o Estado era responsvel pelos atos ilcitos dos seus agentes que nessa qualidade causarem aos particulares. E da, se comeou uma construo jurisprudencial e um conjunto pouco ordenado de construes doutrinrias sobre qual era a norma vigente no direito brasileiro. Sim. Porque desde o Cdigo de 1916, nessa matria de responsabilidade civil do Estado, de legem abemus. Mas que lei essa, ou que leis so essas? Enquanto vigeu somente o cdigo de 1916 a tratar dessa matria voc teve, talvez, duas fases identificveis. A primeira fase, a que se exigia culpa individual do agente, se responsabilizava solidariamente o agente e poder pblico perante a vtima, e a segunda fase em que se buscava a culpa annima do servio (por isso que eu coloquei no quadro, da culpa do agente para a culpa annima do servio, dando uma idia de evoluo) mas se continuava a se responsabilizar solidariamente o agente e o poder pblico. Ou seja, responsveis solidrios, sendo certo que voc poderia demanda-los separadamente. No se assustem se vocs forem, por um acaso, fazer uma pesquisa histrica dessa jurisprudncia e vocs encontrarem decises no sentido de s responsabilizar o agente pblico ou s de responsabilizar o Poder Pblico. A tendncia majoritria no Brasil, at nas ltimas dcadas, era no sentido de tratar essa responsabilidade como solidria. Mas houve decises, houve tendncias, inclusive no extinto Tribunal Federal de Recursos (TFR extinto com a CF88) de dizer que a responsabilidade era s do agente, numa fase mais antiga, e depois dizer que a responsabilidade era s do poder pblico, cabendo ao poder pblico exercer as diversas formas pelas quais se exerce o direito de regresso.
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Portanto, no h uma definio muito clara aqui do que predominou. No meu entendimento predominou a responsabilidade solidria entre agente e poder pblico. A primeira tentativa de virada terica nessa matria no Brasil vai se dar com a Constituio de 1946, que no art. 194 da CR/46 numa frmula que no Brasil, inercialmente, vm se repetindo at a Constituio de 88, a Constituio no fala que a responsabilidade objetiva. Ela simplesmente omite referncia a ato ilcito. A Constituio fala que os agentes do poder pblico respondem pelos danos, que nessa qualidade, causarem aos particulares. Mas se vocs forem ver na Constituio de 88, no art. 37, pargrafo 6, a mesma frmula que se repete. H uma omisso da referncia ato ilcito, e com isso, se entende que a responsabilidade objetiva. Isso curioso porque, em alguns pases, a ausncia de referncia a ato ilcito significa que o legislador pode definir casos em que a ilicitude exigida como requisito da responsabilizao, ou o legislador pode dispensar a ilicitude como requisito para a responsabilizao objetiva. Para falar a verdade essa parece ser a orientao mais tcnica, mas que no direito brasileiro, como se v no vingou. Alis, quem me chamou ateno para isso certa vez foi o Regis Fitchner, que o professor de direito Civil aqui, que mencionou esse fato, que na Alemanha no se extrai da Constituio uma idia de responsabilizao objetiva do Estado, pois l se d ao legislador a opo entre definir os casos em que se exige a ilicitude e os casos em que a ilicitude dispensada, e se exige apenas o nexo de causalidade e a causao de um dano aos particulares. Mas o fato que aqui no Brasil, majoritariamente, sempre se entendeu que a simples omisso referncia a ato ilcito, caracterizava uma opo do legislador constituinte pela Teoria do Risco Administrativo, e pela responsabilidade objetiva. Isso desde 1946 e houve uma lenta digesto pela jurisprudncia e pela doutrina brasileira desde ento, o que se deveria entender como responsabilidade objetiva. Houve um acrscimo nas Constituies de 1967, na emenda de 69 de que o poder pblico poderia mover uma ao regressiva para cobrar, evidentemente, do seu agente, que agisse com dolo ou culpa grave, aquilo que houvesse sido obrigado a pagar s vtimas. At ns chegarmos no art. 37, pargrafo 6, diz l que as pessoas jurdicas de direito pblico - e a, mrito no pargrafo 6, do art. 37, por explicitar algumas coisas que eram dvida na doutrina e na jurisprudncia pessoas jurdicas de direito pblico e pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico respondem pelos danos que o seus agentes, nessa qualidade, causarem aos particulares, cabendo direito de regresso, contra esses agentes que houverem agido com dolo ou culpa.
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At a edio do novo cdigo civil, conviveram o art. 37, pargrafo 6, com o artigo 15 do antigo cdigo. Esse um problema que eu vou sinalizar agora no final da aula, e que a gente vai discutir na aula que vem, espero poder discutir isso fundo, bem como as hipteses de excluso de responsabilidade e responsabilidade nos poderes legislativo e por atos legislativos e por atos jurisdicionais. Por ora, observaes importantes que eu acredito que vocs j tenham, mas que por dever de ofcio eu acho que deva mencionar. O fato de a Constituio mencionar a responsabilidade dita objetiva no art. 37, 6, para as pessoas jurdicas de direito pblico e para as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, inclui no mandamento constitucional dessa responsabilidade objetiva, pessoas jurdicas de direito privado que integram a administrao e so prestadoras de servios pblicos, como empresas pblicas e sociedades de economia mista, e mesmo as suas subsidirias que prestem servio pblico. Mas exclui as pessoas jurdicas de direito privado, que embora integrantes formalmente da Administrao pblica, no so prestadoras de servio pblico, quais sejam, empresas pblicas e sociedades de economia mista, assim como suas subsidirias, exploradoras de atividade econmica. Em princpio, elas no respondem objetivamente pelos danos que os seus agentes causarem, salvo se no campo da responsabilidade civil do direito privado, elas se aplicar alguma regra de responsabilidade objetiva. Mas, em princpio, sua responsabilidade subjetiva. Significa tambm que algumas pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, que no integram a Administrao respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem. Na prxima irei sistematizar isso, mas basta lembrar que a lei 8.078 CDC - e a lei 8.987/95 estatuto federal das concesses e permisses no seu art. 25 - diz que as concessionrias e permissionrias de servio pblico respondem objetivamente pelos danos que seus agentes causarem. Isso no mais do que, simplesmente, desdobrar o que j se contm no art. 37 da Constituio, porque elas so pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos. Segundo tpico que eu vou comentar antes de terminar a aula, diz respeito ao sentido do termo agente. Em primeiro lugar, agente pblico a expresso mais ampla que designa qualquer pessoa que exerce o mnus pblico, uma funo pblica. Portanto, so agentes pblicos, evidentemente; os agentes polticos; so agentes pblicos os servidores pblicos estatutrios; so agentes pblicos os empregados pblicos empregados por vnculo contratual trabalhista. Mas so tambm agentes pblicos aqueles agentes que
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desempenham a funo pblica temporariamente, ou seja, os contratados do poder pblico, na forma do art. 37, inc. IX, da Constituio, por necessidade excepcional, por excepcional interesse pblico, contratados por prazo determinado. So agentes pblicos aqueles que prestam servios gratuito se convocados para isso ex: mesrios nas eleies, pessoas que so convocadas para prestar servio no jri e assim por diante. Ento um conceito mais amplo de quem desempenhe funo pblica legalmente. E tambm, aqui, a gente poderia incluir aqueles agentes de fato a quem o poder pblico credita a condio de servidor pblico e apresenta como servidor pblico perante os particulares. Embora no tenha um vnculo jurdico formalmente constitudo, esses agentes de fato, por exemplo, os que tenham a sua investidura anulada, causaram um dano (exemplo, delegado que foi nomeado por uma medida liminar, do Poder Judicirio, que posteriormente foi caada, ou quem nomeado e depois se comprova que houve alguma fraude no concurso pblico a nomeao dele anulada, consequentemente, o termo de posse e o incio do exerccio tambm) evidentemente que se este indivduo causou danos aos particulares, o poder pblico no vai poder se eximir de responsabilidade dizendo que ele no era delegado, que no era agente. No. Ele agiu nessa qualidade, e, ento, vem o princpio da moralidade administrativa, o princpio da confiana e da proteo da boa-f. O poder pblico vai responder por atos que agente de fato que, putativamente, os administrados entenderam como agentes pblicos e praticaram danos nessa qualidade. O termo nessa qualidade da Constituio, evidentemente, tem a ver, em alguma medida, estar nos exerccios das funes, ou seja, no tenho como responsabilizar o poder pblico pelo acidente de trnsito que o policial militar no domingo, quando foi praia, causou. Mas e a entra na casustica - se o sujeito j tiver no caminho para o trabalho - acho que por uma bela analogia com o direito civil talvez, no direito do trabalho, se possa dizer que ele estava, em alguma medida, no exerccio da funo e causou o dano nessa qualidade. Nexo causal entre ao e dano o que a gente j falou e vamos aprofundar isso: que teoria de nexo causal o direito Brasileiro adota na responsabilidade civil do Estado, se entende que a do dano direto e imediato, que exclui outras concausas - a gente vai ter a oportunidade de falar sobre isso na aula que vem mas por ora, apenas ressalvar que hipteses que excluem o nexo causal, excluem, evidentemente, a prpria responsabilidade civil do Estado.
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E um comentrio a respeito do direito de regresso. A Constituio fala, pioneiramente, em direito de regresso, o que as Constituies anteriores falavam em ao regressiva, para assim admitir constitucionalmente que a lei possa tratar de ouras formas de exerccio do direito de regresso que no uma ao autnoma de regresso. Pode ser o exerccio em sede jurisdicional atravs do mecanismo, que vocs conhecem, de interveno de terceiros, que a denunciao da lide, como pode ser uma ao regressiva propriamente dita, ou pode ser, em alguns casos, tambm objeto de controvrsia, inclusive, h decises recentes do Supremo sobre isso, o chamado desconto em folha que seria uma forma de exerccio do direito de regresso auto executria, sendo certo que h quem entenda que isso inconstitucional por existirem meios no auto-executrios de que o poder pblico deve se valer. Mas uma discusso para prxima aula. Por fim, s dizer vocs, lanar um questionamento, se o art. 37, pargrafo 6, se aplica, indistintamente, responsabilidade do Estado por atos omissivos e comissivos ? Ou se o art. 37, pargrafo 6, se aplica apenas s aes do poder pblico e para as suas omisses que causem danos terceiros continua a se aplicar uma regra de responsabilidade subjetiva baseada na culpa administrativa? E por qu? Porque qualquer omisso para causar dano, pressupe-se o dever de agir, e no cumprir o dever de agir agir omissivamente de forma ilcita. Ento, se se considera a responsabilidade civil por ato omissivo, pela sua natureza, pressupe um descumprimento do dever de agir, a responsabilidade aqui continua sendo subjetiva, ou seja, continua sendo por ato ilcito. No mais por fundamento no art. 15 do antigo cd civil, que no est mais em vigor, e a uma complicao que, para mim, no complicao, mas alguns dizem: mas se o artigo 15 foi revogado pelo novo cdigo civil e o novo cdigo civil tem um dispositivo expresso sobre responsabilidade civil do Estado que fala apenas em responsabilidade objetiva, ser que a responsabilidade por atos omissivos tambm no se tornou objetiva, j que o art. 15 do antigo cdigo desapareceu? A gente discute isso na prxima aula. H civilistas que dizem que sim. O professor Gustavo Tepedino diz no !! Ele diz que desde a Constituio de 1988 a responsabilidade apenas objetiva, porque a Constituio prevalece sobre o cdigo civil. Eu no concordo no, mas se o que ele diz, evidentemente, que a gente tem que respeitar pela pessoa de quem vem. E diz mais, com a revogao do cdigo de 1916, o desaparecimento de uma norma expressa que tratava da responsabilidade civil do Estado em termos de
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responsabilidade subjetiva, mais uma razo para se entender que toda a responsabilidade civil do Estado hoje objetiva. Eu discordo desse entendimento. Continuo achando que a responsabilidade do Estado por ato omissivo subjetiva, com base na regra geral de responsabilidade subjetiva do novo cdigo civil. Mas para vocs terem idia de como o assunto est ainda pouco amadurecido, h uma divergncia entre as duas turmas do Supremo Tribunal Federal. Uma turma diz que a responsabilidade civil por atos omissivos subjetiva, liderada pelo ministro Veloso. E outra turma liderada pelo ministro Celso Mello diz que a responsabilidade por atos omissivos objetiva, baseado no pargrafo 6 do artigo 37. Tudo isso a gente discute na aula que vem, obrigado. RESPONSABILIDADE CIVIL (cont.) Na aula de hoje, ento, ns vamos dar continuidade ao estudo da responsabilidade civil extracontratual do Estado. E vamos procurar, nessa primeira parte da aula, traar um quadro explicativo das regras jurdicas aplicveis, no ordenamento brasileiro, s diversas situaes em que o poder pblico d causa ou propicia, comissiva ou omissivamente, a causao de danos a particulares. Na aula passada, em sua segunda parte, ns fizemos um estudo, ainda que abreviado, da evoluo histrica da responsabilidade civil do Estado e descrevemos brevemente as normas jurdicas atualmente em vigor no direito brasileiro. Hoje, ns vamos comear do ponto em que paramos, a partir da grande norma constitucional (art. 37, pargrafo 6o ), como todos conhecem, que trata da responsabilidade civil do Estado como sendo uma responsabilidade objetiva. A primeira observao diz respeito ao alcance da norma constitucional prevista no art. 37, pargrafo 6o, da CRFB/88, que ns poderamos chamar de clusula geral da responsabilidade civil extracontratual do Estado, no direito brasileiro. preciso observar, antes de mais nada, que o art. 37, pargrafo 6o , se encontra inscrito no captulo da Administrao Pblica, e o caput (mais do que o fato desse artigo se encontrar no captulo da Administrao Pblica) do art. 37, embora se refira sua aplicabilidade, aplicabilidade de todos os seus incisos e pargrafos, verticalmente em todas as esferas federativas e horizontalmente aos trs poderes, sempre bom lembrar que o caput se refere administrao pblica, ou seja, funo administrativa dos trs poderes, em todas as esferas federativas. Algumas pessoas se esquecem disso, para sustentar uma aplicabilidade ampla do art. 37, pargrafo 6o , no que se refere a sua extenso aos atos
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legislativos e jurisdicionais. Ns vamos voltar a esse ponto, quando ns formos estudar responsabilidade civil do Estado por atos legislativos e jurisdicionais, na segunda parte da aula de hoje, mas a titulo de primeira aproximao, sempre bom lembrar que, tanto topograficamente, quanto gramaticalmente (ou literalmente), a aplicabilidade da regra de responsabilidade objetiva prevista no art. 37, pargrafo 6o da CR/88, se circunscreve, a meu ver, aos atos administrativos praticados em qualquer esfera federativa e por quaisquer dos poderes. Mas, na diviso funcional de atos estatais, essa regra de responsabilidade civil objetiva extracontratual no se aplica aos atos jurisdicionais e aos atos legislativos. OBS: Em relao aos atos jurisdicionais, corrobora essa tese o fato de a CRFB/88 conter uma regra expressa a respeito da responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, que uma regra infinitamente mais restritiva, do que a regra ampla do art. 37, pargrafo 6o. E reza uma comezinha e tradicional regra de interpretao e uma regra de interpretao constitucional a corrobora, no sentido de que nenhuma norma jurdica deve ser presumida intil, e mais do que isso, pelo princpio da unidade da Constituio, todas as normas constitucionais tem igual hierarquia e dignidade. Ento, se existe alguma norma jurdica especfica, tratando da responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais, evidentemente que a disciplina dessa responsabilidade distinta daquela prevista no art 37, pargrafo 6o .Ento, em princpio, parece ntido que o alcance dessa norma a de cobrir, abarcar todos os atos administrativos, em quaisquer dos poderes, em todas as esferas federativas, mas to somente os atos de natureza administrativa e no os atos legislativos e jurisdicionais. Essa regra de responsabilidade objetiva, como ns vimos na aula passada, fundada na chamada Teoria do Risco Administrativo, baseada na tese de que o Estado age em proveito do bem comum, no interesse de todos e nessa sua atuao, pode causar danos aos particulares, danos especficos e individualizveis, o Estado, criando esse risco em decorrncia da sua atuao administrativa, causando danos aos particulares, no seria justo que estes particulares, individualmente, suportassem os nus de toda atuao estatal que, afinal de contas, vem em benefcio do conjunto da sociedade. Ento, uma regra de eqidade, o que a doutrina chama, batiza na expresso distribuio eqitativa dos nus decorrentes da prpria idia do Estado, de uma atuao de uma entidade que incorpora a prpria sociedade juridicamente organizada, e Celso Antnio diz: Mais do
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que a distribuio equitativa de nus, a teoria do risco administrativo tem fundamento no prprio princpio da isonomia, no princpio da igualdade. A responsabilidade civil objetiva representa uma virada no fundamento tradicional da responsabilidade civil, que vem do Direito Privado. Ao invs de representar a contrapartida do descumprimento da ordem jurdica, a responsabilidade civil objetiva do Estado, tem por fundamento a exposio dos particulares ao risco administrativo e a regra de justia baseada na igualdade entre todos os cidados, que determina que todos arquem com os nus decorrentes de atividades que interessam a todos, mas que causam danos apenas a alguns.Da se dizer que a responsabilidade civil objetiva, como aplicada ao Estado, gera para o Estado o dever de indenizar, seja pela prtica de atos ilcitos, em que o fundamento poder ser o descumprimento da ordem jurdica e a responsabilidade ser a resposta do ordenamento jurdico a esse descumprimento, ou o fundamento poder ser, quando o ato em que se funda a responsabilidade for lcito, o fundamento ser a teoria do risco, a distribuio eqitativa dos nus decorrentes do dano a um particular especfico e, em ltima anlise, ao prprio princpio da igualdade. Nesse sentido, basta para caracterizar a responsabilidade civil objetiva do ente pblico, a demonstrao da existncia de um dano, dano esse imputvel diretamente a um agente pblico e isso o que, afinal de contas, reza o pargrafo 6o , do art. 37, de que as pessoas jurdicas de direito pblico e as pessoas jurdicas de direito privado, prestadoras de servio pblico, respondem, e a CRFB/88 no usa o termo objetivamente, mas a doutrina e a jurisprudncia, unanimemente, extraem esse entendimento da ausncia da meno a ato ilcito, no art. 37, pargrafo 6o , respondem pelos danos que os seus agentes atuando nessa qualidade, causarem. Portanto, a exigncia da demonstrao do dano pelos particulares, do nexo de causalidade, do liame causal que deve ligar esse dano a uma atuao positiva de agentes pblicos. Apenas para lembrar, pois todos vocs, tenho certeza, j sabem, a CR/88 faz meno, como destinatrios dessa norma, s pessoas jurdicas de direito pblico, e quem so essas pessoas no direito brasileiro? Em primeiro lugar, as pessoas federativas, Unio, Estados, Municpios e DF; alm disso, as pessoas legais criadas por descentralizao administrativa, de quaisquer desses entes federativos, autarquias e as chamadas fundaes de direito pblico ou fundaes autrquicas ou autarquias fundacionais. Enfim, fundaes que tenham natureza jurdica de pessoa jurdica de direito pblico. Pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico,bom, sendo pessoa jurdica de direito pblico, no h sequer que se
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cogitar de qual seja a natureza da sua atividade pelo s fato de o serem, j estaro enquadradas na regra da responsabilidade civil objetiva, mas, ao lado delas, ns temos, as pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico, no custa lembrar, as empresas pblicas e sociedades de economia mista que tenham, por delegao legal, a incumbncia de prestar servios pblicos, portanto, que no sejam exploradoras tpicas de atividade econmica. Ao lado dessas, as concessionrias e permissionrias de servios pblicos, que embora no integrem formalmente a Administrao Pblica, recebem, por delegao contratual, a execuo de servios pblicos. Complementando o art. 37, pargrafo 6o , apenas tambm para registrar, no custa lembrar, duas importantes normas infraconstitucionais que rezam no mesmo sentido: o art. 22, pargrafo nico, do CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor) e o art. 25 do estatuto federal das concesses e permisses, a Lei 8987/95. H uma controvrsia ainda no totalmente resolvida na doutrina e na jurisprudncia brasileiras, acerca da aplicabilidade ou no da regra da responsabilidade objetiva s condutas omissivas. Parece ao prof. que, hoje, ainda predomina no direito brasileiro o entendimento de que esse dispositivo se aplica primariamente s condutas comissivas, como ns vamos, j, j, ver, mas o entendimento de que, como o texto do art. 37, pargrafo 6, faz aluso a danos causados pelos agentes pblicos, o que se entende, aqui, embora haja respeitadas divergncias, que entendem que o art. 37, pargrafo 6o , se aplica tambm s condutas omissivas, mas parece ao prof e, ainda predominantemente, se entende que este dispositivo se aplica apenas s condutas comissivas, porque o dispositivo se refere a danos causados pelos agentes pblicos, e a, numa interpretao restritiva dessa regra, se diz que, se o dano tem que ser causado pelo agente pblico, a omisso no causa diretamente um dano, mas ela deixa de evitar que o dano se opere, que o dano seja ocasionado. Portanto, a omisso no estaria abrigada pela regra do art. 37, pargrafo 6o, mas ns j, j, vamos tratar desse assunto. O que interessa fundamentalmente aqui, estudar os dois elementos necessrios para a caracterizao da responsabilidade civil objetiva e aqueles elementos que constituem excludentes dessa responsabilidade, ou apenas, meros atenuantes. Quanto ao nexo causal, o STF j teve a oportunidade de afirmar que a regra aplicvel responsabilidade civil objetiva, em termos de nexo causal, a mesma regra geral aplicada ao nexo causal, no direito brasileiro, que vinha prevista no antigo art. 1060 do CC/16, que
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era a Teoria da Causa Direta e Imediata, tambm chamada de teoria da interrupo do nexo causal. Por essa teoria, os danos sofridos pelos particulares s so imputveis Administrao Pblica, quando o dano for o efeito, o resultado direto e imediato de uma conduta da Administrao Pblica. De forma que, se supervenientemente a uma atuao comissiva ou omissiva da Administrao Pblica, surgirem concausas, essas causas tm o condo de interromper o nexo de causalidade entre aquela causa originria que, de alguma forma, possa ter contribudo, porm remotamente, para a ocorrncia do dano e s sero responsabilizados aqueles que praticaram a conduta comissiva ou omissiva, de que resultou direta e imediatamente do dano. O STF teve a oportunidade de afirmar isso num julgado relatado pelo Min. Moreira Alves, num caso que tratava da fuga de presos de um presdio, salvo engano, no Estado do Paran. A hiptese era de fuga de presos, e a, no caso, no importava se a conduta do Estado foi culposa ou no, mas o fato era de que a fuga era imputvel administrao penitenciria do Estado do Paran e os presos, 11(onze) meses depois praticaram um crime, acho que foi um roubo seguido de morte, um latrocnio, e a famlia, numa ao de responsabilidade civil contra o Estado do Paran, tentava responsabilizar civilmente o referido Estado pelos danos materiais e morais sofridos. E o STF decidiu, com base na teoria da interrupo do nexo causal, ou teoria da causa direta e imediata, de que, se a atuao daqueles presidirios no se deu imediatamente aps a fuga, nas cercanias ou reas prximas dali, quer dizer, se a fuga, na verdade, pode ter contribudo, mas apenas remotamente, e a vontade dessas pessoas que, se organizando em uma quadrilha foi a de, muitos meses depois, praticar o ato criminoso, o nexo causal se interrompeu entre a conduta do poder pblico que permitiu, dolosa ou culposamente, ou ainda que no tenha sido nem dolosa, nem culposamente, a fuga desses presos, houve uma interrupo do nexo causal e, conseqentemente, a excluso da responsabilidade do Estado. Esse julgado um julgado clssico do STF, para quem quiser consult-lo, est disponvel na internet, que o leading case nessa matria, que at hoje citado como o caso pioneiro, que o REXT n 130.764-PR, relator Min. Moreira Alves, 1o Turma do STF, julgado em 1992. O caso ainda, embora julgado 1992, remetia ao art. 107 da EC n 01/69, e atualmente art. 37, pargrafo 6o, que diz que evidentemente a responsabilidade, para se configurar, no dispensa, embora objetiva nesse caso (a gente vai falar sobre isso, porque, na opinio do prof. , a hiptese era de omisso), no dispensa a demonstrao do nexo causal e a, ele dizia: E o nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no art. 1.060 do CC/16, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada de
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teoria da interrupo do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga respeito, impropriamente, denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele, tambm, responsabilidade extracontratual, inclusive objetiva, at por ser aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes, a teoria da equivalncia das condies e a teoria da causalidade adequada. No caso, em face dos fatos tidos como certos pelo acrdo recorrido, inequvoco que o nexo de causalidade inexiste. O efeito do dano decorrente do assalto por uma quadrilha, de que participava um dos evadidos da priso, no foi o efeito necessrio da omisso da autoridade pblica, que o acrdo recorrido teve como causa da fuga do preso, mas resultou de concausas, como a formao da quadrilha e o assalto ocorrido cerca de 21 meses, portanto, no eram 11 meses apenas, aps a evaso. O REXT. Foi conhecido e provido para reformar o acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Paran, que havia condenado civilmente o Estado do Paran a ressarcir a famlia das vtimas. Muito bem, diante desse quadro, ns ento, temos que estudar aquelas situaes tidas como excludentes da responsabilidade objetiva do Estado. Normalmente se listam trs excludentes ou atenuantes da responsabilidade do Estado. O prof. tem algumas objees a essa lista que o prof. ir nos revelar. A primeira excludente que normalmente se aponta a chamada culpa exclusiva da vtima. Quando exclusiva, a culpa da vtima exclui completamente a responsabilidade do Estado; quando concorrente com a culpa do Estado, ela apenas atenua o valor da indenizao, atenua a responsabilidade do Estado e como conseqncia disso, faz diminuir o valor da indenizao. A primeira observao que nos cabe fazer a seguinte: se a responsabilidade objetiva, e portanto, prescinde da demonstrao da culpa do poder pblico, seja a culpa individual do agente, seja a culpa annima do servio, por uma falha ou falta do servio, por que a culpa da vtima, mesmo sendo exclusiva, seria causa excludente da responsabilidade do Estado? Por que que se diz que a culpa da vtima, se exclusiva, exclui a responsabilidade do Estado? Aqui, a gente no est tratando de culpa! A culpa, sendo exclusiva da vtima, significa que o poder pblico no agiu com culpa, mas ns estamos falando de responsabilidade objetiva, ento, de duas uma, ou a culpa exclusiva da vtima no excludente da responsabilidade do Estado, ou tem uma segunda resposta, qual ?
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Comentrio de uma aluna: Na verdade, seria fato exclusivo da vtima, no seria propriamente culpa, seria uma excludente de responsabilidade, porque seria fato, uma conduta da vtima que causou de forma direta o dano... Prof: Eu acho at, gente, que a culpa exclusiva da vtima, o elemento subjetivo exigido, s que no o fato de a conduta ser culposa por parte da vtima, que exclui a responsabilidade do Estado, o fato de a vtima, agindo culposamente, ter ela, por exclusiva ao sua, ter causado o dano. Isso significa que, no que a culpa do Estado no existiu, no caso concreto, mas sim que no h nexo de causalidade entre uma conduta do Estado e o dano suportado pela vtima. Ento, na verdade, a culpa exclusiva da vtima, excludente da responsabilidade objetiva do Estado, no por excluir culpa do poder pblico, mas sim por excluir o prprio nexo causal. Quando, por ex.(esse um exemplo acadmico tantas vezes repetido), a vtima, num acidente de trnsito com o veculo oficial, d causa batida sozinha, por conduta culposa sua, a um dano que ela suporta, a excluso da responsabilidade do Estado no decorre do fato de que o motorista do Estado dirigia bem, dirigia de forma prudente, no-negligente, com total percia. Decorre do fato de que, por essa atuao culposa da vtima, no se pode imputar ao Estado aquele dano, portanto, a hiptese de excluso do nexo causal e no de excluso de responsabilidade por ausncia de culpa do Estado. Hiptese diversa acontece no caso de culpa concorrente. Aqui, a a gente est falando sim, de uma situao em que o Estado concorreu de alguma forma, ainda que no mas a vtima tambm concorreu, ento, as duas causas, culposamente,
concomitantemente, produziram o dano. Ento, no justo que o Estado responda sozinho, com base na teoria do risco administrativo, e o Estado, embora tenha adotado alguma conduta que ps em risco a vtima, a vtima tambm faltou ao dever geral de cuidado e gerou o dano. Ento, no justo que o Estado responda sozinho, com base na idia da distribuio eqitativa dos nus, porque a vtima tambm concorreu para o dano, mas tambm no justo que o Estado deixe de responder, porque o Estado gerou, em parte, aquela situao que produziu o dano. Ento, qual a soluo? A repartio dos nus decorrentes daquele dano, e a repartio dos nus, tendo a vtima j suportado o dano, s pode significar o qu? Que a indenizao a ser paga pelo Estado, no ser integral, ser uma indenizao proporcional contribuio de cada um para a produo daquele dano. Da se dizer que a culpa concorrente da vtima no exclui, mas apenas
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atenua a responsabilidade do Estado e a conseqncia dessa atenuao a diminuio do valor dessa indenizao, o que d margem a muitas discusses e, de fato, difcil quantificar o tamanho da responsabilidade, que normalmente feito em sede pericial, mas sempre existe uma margem de valorao subjetiva. Segunda excludente da responsabilidade civil objetiva do Estado tambm controversa e parece ao prof., que a chave que, da mesma forma, foi utilizada para compreender culpa exclusiva da vtima, a chave, aqui, tambm aferir-se, nesta segunda hiptese, se aquele evento exclui ou no o nexo causal. muito comum se encontrar nos livros que fora maior, como evento da natureza irresistvel, imprevisvel, ou imprevisvel na sua irresistibilidade, imprevisvel no sentido de no poder, previamente, se preparar para resistir a ele, se poder conceber isso, que exclui responsabilidade objetiva do Estado. O prof. prefere fazer uma distino, que alguns autores fazem e a, normalmente, se diz que a fora maior exclui o nexo causal e conseqentemente a responsabilidade objetiva, enquanto o caso fortuito no exclui; parece que mais didtico e til se fazer a distino entre o que parte da doutrina chama de FORTUITO EXTERNO e FORTUITO INTERNO. Que distino seria essa? Por fortuito externo, ns estaramos nos referindo aos eventos, normalmente eventos da natureza, eventos alheios vontade do poder pblico e evidentemente da vtima, que, de forma imprevisvel e irresistvel, causam dano. Mas, para ser fortuito externo, preciso que aquele evento, que produziu o dano, no tenha nenhuma ligao direta com a prestao do servio, com a atuao prpria do poder pblico, ou seja, ele no diz respeito prestao natural do servio pblico, atuao natural, prpria, ordinria do poder pblico, que coloque em risco os particulares. Ento, por exemplo, hiptese de fortuito externo a enchente, o raio que vai cair dentro de um estabelecimento, dentro de uma repartio na qual se presta um servio pblico. Existe l, dentro da repartio, uma srie de administrados e aquele evento da natureza fulmina a vida de um dos administrados. S o fato de a pessoa estar dentro de uma repartio pblica, ou dentro de uma penitenciria, o melhor exemplo seria esse, no tem nenhuma relao, com aquele evento externo, a prestao do servio que ali se realiza. Ento, esse fortuito, como evento da natureza imprevisvel e irresistvel, aconteceu ali, sem nenhuma relao direta com o servio pblico ali prestado. Esse evento foi a causa direta e imediata do dano sofrido pelo particular. Portanto, a s circunstncia de ele estar em uma penitenciria, no tem nenhuma relao com o servio pblico ali prestado.
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Portanto, h uma excluso de qualquer nexo de causalidade entre o dano suportado pela vtima e qualquer atuao comissiva ou omissiva do poder pblico. Agora, se o mesmo raio atinge um sinal de trnsito, por exemplo, no chegando a desligar o sinal, mas fazendo com que o mesmo funcione de forma defeituosa e, num cruzamento, os dois sinais abrem verdes ao mesmo tempo e, em conseqncia dessa sinalizao inadequada, isso vem a ocasionar um acidente, parece ao prof. que, nesta hiptese, ns no estamos lidando com um fortuito externo, mas com um fortuito interno ao servio. Neste exemplo que acabamos de dar, parece que, um evento da natureza causar um defeito numa sinalizao pblica, algo inerente prestao daquele servio pblico de sinalizao das vias pblicas e conseqentemente o poder pblico tem o dever de zelar pelo bom funcionamento daquele servio. O prof., neste momento, prefere ainda no entrar na discusso se essa hiptese de responsabilidade subjetiva ou objetiva, pois, como ns vamos ver mais adiante, h posicionamentos nos dois sentidos. Mas que h responsabilidade do Estado, indubitavelmente, na opinio do prof., resta claro que h, seja pelo fato de que o Estado continua tendo o dever de prestar o servio de sinalizao das vias pblicas, ainda quando h um evento externo que cria um defeito tcnico na sinalizao. Ou ainda, quando simplesmente, h uma causa interna no sinal de trnsito, que faz com que ele no funcione adequadamente. Parece que, nessa hiptese, no se trata de fortuito externo e sim de fortuito interno, inerente ao funcionamento do servio pblico e aqui que interessante entender o fundamento desta distino entre o fortuito externo, que exclui, e o fortuito interno que no exclui a responsabilidade do Estado. No fortuito interno, o Estado continua sendo responsvel pela situao de risco que ele criou para os particulares. O evento da natureza algo inerente atuao do Estado, que o Estado tem que dar conta disso, ao passo que o fortuito externo algo que no tem a ver com a situao de risco gerada pelos comportamentos do Estado, em prol do conjunto de todos, de toda a sociedade. Portanto, o fortuito externo exclui completamente o nexo de causalidade e o fundamento pelo qual se aceita a responsabilidade civil objetiva do Estado, enquanto que o fortuito interno no tem este mesmo condo. O prof. vai citar um exemplo, que foi decidido pela jurisprudncia de uma maneira muito interessante: antes mesmo de se conhecer a causa da Aids e de se dominarem os exames de sangue que detectavam a presena do vrus nas bolsas de sangue doadas para os hospitais pblicos, inmeras pessoas foram contaminadas pelo HIV, em hospitais
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da rede pblica, tanto aqui no Municpio do RJ, quanto no Estado do RJ. Essas pessoas contaminadas, s vieram a saber dessa contaminao muitos anos depois, quando a doena j era conhecida, dominada, tratvel, conhecida cientificamente. Essas pessoas entraram com aes contra os entes pblicos (Municpio do RJ, Estado do RJ, Unio etc.), dizendo o seguinte: A regra, no direito brasileiro, desde a Constituio de 1946, a da responsabilidade objetiva. Eu estava num hospital pblico, o sangue contaminado foime transfundido e eu, tecnicamente, tenho como comprovar esse nexo de causalidade. E qual o nexo de causalidade, aqui? o seguinte: O poder pblico, num hospital pblico seu, colheu o sangue, realizou os exames de praxe e transfundiu o sangue na pessoa e a pessoa, hoje, tem que suportar o dano de ser portadora do vrus da Aids. Qual era a defesa do Estado? A defesa do Estado era de que se tratava de um evento de fora maior, que excluiria o nexo causal. Que evento de fora maior foi esse? Qualquer conduta que o Estado adotasse, na poca, seria incapaz de excluir aquele nexo causal. Quer dizer, o vrus era desconhecido, conseqentemente, no se faziam exames para detectar um vrus desconhecido. Como que a jurisprudncia e como que vocs, responderiam a essa questo? Tentando aplicar a teoria que a gente acaba de expor, aqui, ainda que vocs discordem, mas essa a doutrina majoritria aqui no Brasil, e foi nesse sentido que se inclinou a jurisprudncia. Primeira observao: A conduta do Estado foi comissiva, ento est excluda qualquer discusso sobre culpa, ainda que a gente se filie teoria de que a responsabilidade por atos omissivos do Estado subjetiva. Portanto, a responsabilidade do Estado comissiva; o Estado por uma ao sua, por um agente seu, um enfermeiro seu, fez a transfuso. At aqui, no h discusso: incide a regra do artigo 37, pargrafo 6.,responsabilidade objetiva. H nexo causal? O Estado fez a transfuso do sangue para o organismo da vtima. Bom, o prof. vai tentar melhorar a pergunta: Qual seria o argumento a favor da responsabilidade do Estado e qual seria o argumento contra, que excluiria a responsabilidade do Estado? Resposta de uma aluna: No se aplicaria a esta hiptese, aquela Teoria dos Riscos do Desenvolvimento ao Estado?
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Prof.:Boa pergunta, e a, voc acha que isso se aplica aqui, essa teoria do chamado desenvolvimento industrial, do famoso estado da arte ? S tomem cuidado, que essa responsabilidade, por ex., imputvel s indstrias que no tinham como conhec-la, pela falta do desenvolvimento tecnolgico, naquele momento, tem norma expressa excluindo a responsabilidade nesses casos. O prprio CDC, Cdigo de Defesa do Consumidor, e a existem inmeros exemplos que ns poderamos dar, enfim, mas no existe isso em relao ao Estado, responsabilidade civil do Estado. Prof: O Estado, poca, fez a transfuso, os exames existentes poca foram realizados... A questo saber se h ou no excluso do nexo causal; o Estado fez a transfuso, portanto, materialmente, causou o dano, colheu o sangue, fez os exames e transfundiu o sangue para a vtima. Resposta da jurisprudncia: A hiptese, aqui, no de fortuito externo, mas sim de FORTUITO INTERNO, porque o Estado, ao prestar o servio pblico de assistncia sade, ele expe a riscos, que so prprios da transfuso de sangue, por ex., que so prprios da realizao de uma cirurgia, por ex., e esses riscos podem causar danos a uma ou algumas pessoas, em prol do conjunto da sociedade. Ento, o que se decidiu, neste caso, que aquele fortuito interno era algo comparvel, por ex., ao Estado realizar uma atividade perigosa em prol de toda a sociedade, por ex., construir uma usina nuclear, que exponha as pessoas a risco, mas que a sociedade politica e juridicamente organizada decidiu construir, para qu? Porque usina nuclear produz muito mais energia, se funcionar bem, do que uma usina hidreltrica, no tem as mesmas conseqncias danosas, do ponto de vista ambiental, que uma usina hidreltrica e, conseqentemente, mais vantajosa para o interesse do pas. Ah, e os riscos? Bom, vamos suportar os riscos. Como? Se os danos forem causados populao que vive nas cercanias da usina nuclear, o Estado tem o dever de arcar com essas conseqncias. Da mesma forma, quando decide o Estado assumir o servio pblico de sade. Se as conseqncias daquela prpria atividade so desconhecidas, problema de quem quis assumir aquela atividade, no caso da responsabilidade do Estado, o problema da sociedade, corporificada no Estado, que vai responder pelos danos individualizados causados a alguns particulares. No justo que alguns particulares assumam as conseqncias de um risco que a sociedade toda quis correr. Se a sociedade toda quis correr e s alguns sofreram os danos decorrentes desse risco, justo que a sociedade pague pelos danos decorrentes desse risco. Isso acontece com uma usina nuclear e, da mesma forma, no caso de um hospital pblico.
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Comentrio de um aluno: No se poderia alegar que, no caso da contaminao pelo vrus da Aids, a obrigao do Estado de meio e no de fim, diferentemente do que ocorre no exemplo da usina nuclear, em que o Estado criou o risco. Para mim, o risco, no exemplo do hospital, no foi se fazer uma transfuso de sangue...Nesse caso, o Estado teria cumprido a sua obrigao de meio... Prof.: Veja, obrigao de meio e obrigao de resultado so categorias prprias da responsabilidade civil subjetiva. Bom, eu no acho que se aplica esse raciocnio, aqui, no. No caso em questo, foi causado um dano e no se est aferindo se o tratamento foi eficaz ou ineficaz. O paciente sofreu um dano, ao fazer a transfuso de sangue para tratar outra doena e a surgiu o dano decorrente desse tratamento. O prof. realmente no acha que a questo, aqui, gire em torno de se saber se caso de obrigao de meio ou resultado. Bom, as defesas eram no sentido de que isso era caso de fora maior, surgimento de um evento da natureza que foi o aparecimento do vrus e, conseqentemente, isso um evento externo quela atuao prpria do Estado, prestada no hospital pblico. Repito, essa tese foi derrotada em sua maioria, aqui no RJ, chegou at a ganhar em alguns juzos de 1 instncia, mas no tribunal, esse posicionamento foi vencido, por se entender que esse fortuito era interno e no externo prestao do servio. O prof. vai voltar a outros exemplos assim, quando formos estudar a responsabilidade por atos omissivos. E para concluir, o 3 elemento de excluso da responsabilidade civil objetiva do Estado o chamado fato de terceiro, consistente na causao do dano exclusivamente por outrem, que no agente pblico atuando nessa qualidade. Ento, em regra, se na Boate Melt, um pitboy mata o seu ex adversa, o seu desafeto, como regra geral, salvo as excees que a gente j vai ver, a partir da responsabilidade por condutas omissivas, o fato de 3, ou seja, ele no imputvel diretamente ao Estado, por quem deu causa morte foi o pitboy e no o agente pblico agindo nessa qualidade. Uma das hipteses que excepciona essa regra a do fato de 3 acontecer num ambiente, numa circunstncia, em que o Estado criou aquela situao propiciadora daquele dano; e uma segunda hiptese o Estado ter o dever legal de agir para evitar o dano e no o evitou quando poderia faz-lo e essa circunstncia da responsabilidade subjetiva, da responsabilidade por atos omissivos
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muito problemtica, como a gente vai ver. Ento, guardem s aqui, as possibilidades de o Estado responder por fato de 3, como exceo a essa regra de que o fato de 3, no sendo imputvel ao poder pblico, exclui o nexo causal e conseqentemente a responsabilidade do poder pblico. As situaes excepcionais so: a criao pelo Estado, por uma atuao administrativa em prol de toda a sociedade, da situao propiciadora daquele dano, ainda que 3 o tenha causado; ou de um dever de agir do Estado para evitar aquele dano, t? A gente vai voltar a tocar nesse assunto no final do estudo da responsabilidade do Estado por atos omissivos. OBS.: Diferena de tratamento juridico entre o Estado e uma sociedade empresarial (responsabilidade da Souza Cruz por danos causados pelo cigarro, por exemplo, mesmo antes de serem conhecidos pela cincia): segundo o prof, tem uma razo para a atividade econmica no responder, at esse ponto, por fatos no conhecidos pela cincia que o fato de que a indstria tem que evoluir, de que voc precisa incentivar o desenvolvimento da atividade econmica e a, se se for responder por tudo, voc vai levar essas atividades runa, porque lidam com tecnologia de ponta, embora haja doutrina para o outro lado tambm, nos pases mais desenvolvidos, mas a idia esta. Em relao ao Estado diferente porque a atuao do Estado uma atuao que interessa a toda a sociedade e a sociedade, pelos canais competentes, estaria decidindo agir neste ou naquele sentido. Ento, esta exposio ao risco me parece gerar um dever mais integral de ressarcimento do que a exposio ao risco desconhecida pelo empresrio que est atuando dentro do mbito da sua livre iniciativa. Esta seria a justificativa para o tratamento diferenciado. Bom, a discusso sobre a responsabilidade por atos omissivos do Estado tem um aspecto semntico do art. 37, 6, da CR/88, se referir a danos causados pelos agentes pblicos nessa qualidade e o fato de a responsabilidade por qualquer ato omissivo se configurar, no por uma causao direta, mas por uma falta a um dever de agir. Portanto, na interpretao restritiva do art. 37, 6, da CR/88, as omisses no se enquadrariam no seu texto. Mas essa discusso tem um contedo jurdico importante, que exatamente esse que o prof. acabou de enunciar; quando o Estado responsabilizado por qualquer pessoa, por uma conduta omissiva, jamais se pode cogitar de uma causao direta, mas de uma falta a um dever de agir, no sentido de evitar-se ou at atenuar-se o surgimento do dano. Da que vem a divergncia, hoje, reinante na doutrina e na jurisprudncia
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brasileiras, sobre a disciplina jurdica aplicvel responsabilidade do Estado extracontratual por atos omissivos. Uma 1 corrente doutrinria, que faz uma interpretao ampla do art. 37, 6, diz assim: em relao interpretao do art. 37, 6, quando a CR/88 se refere aos danos que os seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, a CR/88 est se referindo a uma causao ampla, ou seja, tanto a causao direta, material, como a circunstncia de o poder pblico vir a ocasionar um dano, por faltar com o seu dever de evitar o dano. E a, o que o constituinte quis, foi abranger tanto as condutas comissivas, quanto as condutas omissivas. Conseqentemente, no entendimento da 1 Turma do STF, esse era o entendimento do Min. Moreira Alves, esse era tambm o entendimento esposado pelo Min. Celso de Mello, os acrdos mais importantes so da lavra dos dois, e em doutrina, o desembargador Yussef Cahalli, no direito administrativo a prof. Odete Medauar e, no direito constitucional, o prof. Celso Bastos. Eles diziam o seguinte: Olha, desde a Constituio de 1946, a antiga regra do art. 15, do Cdigo Civil de 1916, deixou de ser recepcionada no ordenamento jurdico brasileiro, tendo sido revogada pela regra da responsabilidade objetiva. Se o art. 37, 6, da CR/88, no distingue entre condutas comissivas e omissivas (dispositivo esse que reitera essa norma, no direito constitucional brasileiro existente, desde de 1946), no h por que se entender que parte das aes do Estado, pela via omissiva, se rege pela regra de responsabilidade subjetiva. Portanto, em qualquer hiptese, a responsabilidade objetiva. O que se tem que averiguar o nexo de causalidade e o nexo de causalidade, dentro da responsabilidade objetiva por atos omissivos, tem que ver com a contribuio efetiva que a omisso do Estado, fixada por um dever de agir legalmente estabelecido, contribuiu para a causao efetiva do dano. Ento, a hiptese, aqui, para esses autores, de responsabilidade objetiva e a caracterizao da responsabilidade por omisso decorre da aferio, da verificao do nexo causal entre a omisso, o quanto a omisso, por falta ao dever de agir, contribuiu decisivamente para que o dano se operasse. Corrente contraposta a essa, sustentada na 2 Turma do STF, em que os acrdos mais famosos so da lavra do Min. Carlos Veloso, que defensor rduo dessa tese, em doutrina, Celso Antnio, Maria Silvya de Pietro, a prof. Lcia Valle de Figueiredo etc., sustentam que, normativamente, o art. 37, 6, da CR/88, no albergaria os atos omissivos, ou seja, seria impossvel se extrair do texto do art 37, 6, a responsabilidade por atos omissivos, porque ele se refere causao do dano por agente pblico, e a causao direta no possvel nos atos omissivos. Ento, quando que comportamentos
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omissivos do poder pblico gerariam, para o Estado, o dever de indenizar? Quando o Estado tivesse o dever de agir, previamente fixado pela lei, e aqui h uma relao da responsabilidade civil com a teoria geral do direito administrativo, pela idia de que o Estado - Administrao s age quando propulsionado pela lei, ao contrrio dos particulares, que podem fazer tudo o que a lei no proba ou faculta, o poder pblico s age quando a lei exige o comportamento ou faculta a ao. Fixado um dever legal de agir, se o Estado, nas circunstncias, poderia ter agido e no o fez para evitar a causao de um dano, o Estado responde. Ora, faltar a um dever de agir, descumprir um dever legal e descumprir um dever legal praticar um ato ilcito. E o Estado s responsabilizado por omisses, quando ele falta a um dever de agir, seno, no omisso, causao direta. Portanto, a responsabilidade do Estado, por atos omissivos, decorre da configurao de uma situao em que o Estado tinha o dever prvio de agir, fixado pela lei, e o Estado no agiu. Se o Estado no agiu, descumpriu a lei. o que a gente chama de falta do servio, que os franceses chamavam de fault du service, ou seja, ou o Estado no prestou o servio, ou prestou o servio de forma inadequada, ou o servio foi prestado tardiamente. No importa, nessas 3 circunstncias ( salvo se no servio prestado, ele prprio causou o dano, a a responsabilidade comissiva, gente, cuidado), mas pela m prestao, pela no prestao ou pela prestao tardia, essas trs hipteses caracterizam uma falta a um dever legal de agir e a falta a um dever legal de agir, por essa omisso parcial ou total, o dano foi ocasionado. A falta do dever legal de agir o qu? Descumprimento da lei, que caracteriza um ato ilcito, a responsabilidade, portanto, subjetiva; Subjetiva, entendam bem, numa idia de culpa publicizada, culpa administrativa, falta ao servio, culpa annima do servio, sem que se necessite caracterizar a responsabilidade pessoal do agente pblico, que vai responsabilizar o Estado perante a vtima. Isso poder ser relevante no momento do direito de regresso, mas no nesse momento da caracterizao da responsabilidade do Estado. O que que diz essa doutrina? Os acrdos existentes no STF, o prof. chama a ateno para um acrdo recente de 2003, que est no Informativo n 330, que faz um apanhado dessa controvrsia. O Min. Veloso, neste informativo, no RE 369.820, o Min. Veloso, transcreve os acrdos da 1 Turma e diz: Olha, eu no estou de acordo e a, cita a doutrina por um lado e por outro, e diz exatamente isso. O fundamento o Cdigo Civil de 1916, art. 15, o que que dizia o art. 15 do CC/16? Dizia precisamente que as pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que, nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito e faltando ao dever prescrito por lei. Portanto, a
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responsabilidade era subjetiva. Esse dispositivo foi revogado pelo NCC e, aqui, surge um problema: o NCC no reproduz o art. 15, ao contrrio, no seu art. 43, o NCC praticamente repete a norma constitucional do art. 37, 6, da CR/88. Isso significa que no existe mais, no Cdigo Civil atual, em vigor, uma norma que trate da responsabilidade civil do Estado, em termos subjetivos, responsabilidade civil por atos ilcitos. Existe apenas a norma geral. Alguns autores vem sustentando que, diante disso, da revogao do Cdigo Civil de 1916 e do desaparecimento do seu art. 15, toda a responsabilidade civil do Estado teria se tornado objetiva. O prof. discorda veementemente, porque, em sua opinio, no a circunstncia de existir ou no uma norma no Cd. Civil, como era o art. 15, tratando da responsabilidade do Estado por ato ilcito, que decisivo para caracterizar a responsabilidade civil do Estado por atos omissivos, como sendo subjetiva. O que decisivo a natureza jurdica dessa situao, qual essa situao? Para me responsabilizarem por uma omisso minha, preciso que eu tenha descumprido um prvio dever de agir, o descumprimento de um prvio dever de agir, fixado pela lei, descumprimento da lei. Em outras hipteses quaisquer, se eu no agir, o problema de quem causou o dano, seja um terceiro que causou o dano, seja um evento da natureza. Eu s posso ser responsabilizado por um evento de um terceiro, ou por um evento da natureza, quando eu no agi, quando eu tinha o dever de agir e no o cumpri, agir evitando o dano. Portanto, qual a soluo para o caso? Para o prof. parece bvio, o fundamento dessa responsabilidade o Novo Cdigo Civil, no seu art. 186, que o artigo, a clusula geral de indenizar, equivalente ao antigo art. 159 do CC/16. Isso uma maneira de responder a esse problema. Uma outra maneira de responder o problema, que a do prof. e Desemb. Srgio Cavalieri Filho, no livro Programa de Responsabilidade Civil, a seguinte: Olha, o art. 37, 6, da CR/88, no diz nem que a responsabilidade objetiva, nem que a responsabilidade subjetiva, o texto dele vazado em termos suficientemente amplos para se dizer que, em alguns casos, a responsabilidade objetiva, enquanto em outros, a responsabilidade subjetiva. No caso de responsabilidade por condutas omissivas, o caso seria resolvido na forma do artigo 186 do NCC. Esta questo no parece assim a alguns autores do direito civil, como o caso do Prof. Gustavo Tepedino. H um artigo que ele escreveu sobre o NCC e um dos artigos tratam da responsabilidade civil do Estado. Alis, essa uma velha reivindicao dos civilistas, de que a responsabilidade civil do Estado matria de direito civil e no de direito administrativo, e acabam, administrativistas e civilistas, tratando do
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mesmo tema nas suas obras. Mas o fato que essa corrente que hoje existe, sem dvida a gente pode dizer que o prof. Gustavo Tepedino um dos lderes do novo direito civil brasileiro, afirma peremptoriamente que a revogao do antigo Cdigo Civil teria representado tambm a destruio dessa idia de algum resqucio de responsabilidade civil subjetiva do Estado, por falta de um fundamento legal. O prof. no consegue concordar com essa tese. Parece ao prof. que, na responsabilidade por atos omissivos, parece que eles no conseguem enxergar algo que o prof. v e que o prof. no consegue enxergar algo que eles vem, o nexo causal e o ato ilcito na responsabilidade por atos omissivos esto imbricados, ou seja, eles so germinados. Para algum dano me ser imputado por uma conduta omissiva, ou seja, para existir nexo de causalidade entre uma omisso minha e um dano, preciso que eu, ao mesmo tempo, para dar causa ao dano, tenha descumprido o dever de agir. Ento, o nexo causal est imbricado com o ato ilcito. S h nexo causal na conduta omissiva, se o ato for ilcito, porque s h o nexo causal se eu tinha o dever de agir legalmente fixado e o descumpri. Portanto, na opinio do prof. , a responsabilidade sempre subjetiva no sentido de uma culpa annima da administrao, de uma falta annima da administrao a um dever de agir. Quando essa omisso gera ou no o dever de indenizar, a um outro problema, que a gente ainda vai comentar. Pergunta de uma aluna: Prof: Exatamente, culpa annima da Administrao, quer dizer, ou eu no agi, dolosa ou culposamente, no interessa, ou se eu agi, eu agi de forma deficiente e no cumpri a lei. Em uma ou outra hiptese, o ato ilcito e a tem culpa lato sensu. Aluno: Prof., nessa questo, qual a posio do Diogo de Figueiredo? Prof: Agora eu no estou me lembrando, mas eu tenho quase certeza que a 2 corrente. Aluno: E o art. do Tepedino, qual a fonte? Prof: a coletnea sobre o NCC, Comentrios ao NCC, parte geral, da Editora Renovar. Aluno: Em relao a esses autores da 1 corrente, que sustentam que a responsabilidade civil do Estado, agora, sempre objetiva, eles defendem isso com base em que
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circunstncias? Que tipo de omisso? uma omisso normativa? Descumprimento do dever de agir? Prof: Descumprimento de um dever legal. O que a 1 corrente sustenta o seguinte: procuram deslocar a questo para a existncia ou inexistncia do nexo causal e a, o que importa menos caracterizar a se a omisso foi ilcita, e mais, que a omisso tenha dado causa ao dano. O prof. admite que no a pessoa mais indicada para explicar como essa 1 corrente pensa, porque ele, de fato, no consegue aceitar. Os autores, aqui, so muito telegrficos. O Celso Bastos diz que a responsabilidade objetiva, mas no entra em detalhes para explicar a posio dele. Ele s diz que regra constitucional e a lei no pode pretender derrogar a Constituio. Mas, cabe ressaltar de que no disso que se trata. A gente est tratando, aqui, de aplicabilidade ou no de uma norma a uma situao concreta. Na opinio do prof., se de fato a norma constitucional contiver a regra de responsabilidade objetiva, no aplicvel a essas situaes de omisses da Administrao Pblica. O que eles procuram desviar o foco da discusso para o nexo causal. Agora, em que circunstncias o Poder Pblico pode ser responsabilizado por condutas omissivas? Em primeiro lugar, preciso caracterizar o dever de agir fixado na lei e a omisso. Agora, essa omisso no pode ser qualquer omisso, porque em alguma medida, embora idealmente o poder pblico tenha que cumprir alguns deveres, a sociedade, de antemo, sabe que o poder pblico no pode cumpri-los a todos, ainda que utilize os seus melhores esforos e atue da forma mais competente que seja factvel, no pode evitar todos os danos que idealmente a lei lhe exige. Ento, o que se diz : havendo um descumprimento ao dever legal de agir, e esse descumprimento podendo ser evitado, ou seja, se o poder pblico pudesse eficazmente agir, dentro de um padro mdio de exigibilidade, em relao qualidade do servio pblico e da atuao do poder pblico em todas as reas, a ilicitude caracterizada pela omisso a um dever de agir, medianamente exigvel, dentro de um contexto econmico, social, cultural do pas que se esteja tratando. Para desenvolver um pouco mais e chegar prtica, a doutrina costuma dar os seguintes exemplos, um exemplo para se fazer a contraposio entre omisso genrica e omisso especfica: se a omisso genrica, embora haja em tese o dever de agir, o dever de prestar segurana pblica no pode significar que o poder pblico seja onipresente, esteja em todos os lugares e evite todos os delitos, por ex. Ento, se a
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omisso genrica, no sentido de, num determinado lugar ermo na cidade, um crime se praticou, a polcia no foi comunicada, mas tambm no estava presente. H o dever legal de agir? H, o dever de segurana pblica dever do Estado e de toda a sociedade, para garantir a incolumidade das pessoas e a preservao de seu patrimnio, est l no art. 144 da CR/88. E a, o Estado vai ser responsabilizado?No, porque o Estado no pode estar presente em todos os lugares, a todos os momentos, essa uma circunstncia inerente prestao do servio e medianamente se sabe que possvel a prtica de crime sem que o Estado possa estar presente. Ento, no houve, nessa omisso genrica, violao do dever de agir especfica e conseqentemente no h responsabilidade, porque no era exigvel do Estado, razoavelmente, que ele evitasse aquele dano. Em contraposio a isso, a doutrina fala em omisses especficas: se a polcia foi contactada, foi chamada a tempo e simplesmente no deu a mnima. Se havia, na frente do Maracan, a polcia montada, que diante de um distrbio, v l um arrasto e simplesmente cruza os braos e no atua. Estar caracterizada uma possibilidade da ao e uma inao, ou uma ao absolutamente ineficaz. Essa omisso do poder pblico em evitar o dano, no caso especfico, geradora do dever de indenizar. Agora, h situaes (o prof. acabou de dar exemplos de fatos de terceiro) de eventos da natureza, e o exemplo clssico o das enchentes, em que se a enchente poderosa o suficiente, diante de uma tempestade, para alagar toda a cidade, independentemente do grau de limpeza ou no dos dutos pblicos de chuvas e esgotos, pacincia, um evento de fora maior, o nexo causal no se rompe entre o evento da natureza e o dano. Mas, se o Poder Pblico concorreu eficazmente com a sua omisso, em relao limpeza dos bueiros pblicos, se ficar caracterizado, nas circunstncias, que aquela omisso foi decisiva para a ocorrncia, para a no evitao, para no se evitar as conseqncias terrveis de uma enchente dessas propores, possvel a responsabilizao. Qual o grau de exigiblidade na presena do servio pblico e na qualidade do servio pblico, de forma a conseguir evitar ou no os danos? Esse um grande problema. Depois de muito tergiversar sobre esse assunto, o Celso Antnio acaba dando o brao a torcer e dizendo: Olha, o grau de exigibilidade da atuao do poder pblico, dos deveres legais estabelecidos pela lei, na prtica, depende de uma avaliao das circunstncias concretas de cada sociedade. uma avaliao sobretudo circunstanciada e circunstanciada no apenas pela existncia de uma omisso especfica, mas circunstanciada tambm pela quantidade de recursos pblicos disponveis, pelo grau mdio de eficcia de um servio pblico numa determinada rea da atuao da
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Administrao Pblica e conseqentemente, se no se alcanar esse patamar mdio, a fica caracterizada a falta ao dever de agir ou a atuao falha do Poder Pblico. Pergunta de um aluno: Voc, ento, combina todos esses requisitos? Qual a posio que voc adota neste assunto? Prof: Neste tema, eu adoto esta ltima posio doutrinria, que entende que deve existir a falta a um dever legal de agir, mas que para a caracterizao da ilicitude, preciso verificar se a omisso especfica e mais, se a omisso no era tolervel nas circunstncias, circunstncias do caso e circunstncias do padro mdio de atuao da Administrao Pblica, naquele pas, naquela sociedade. Aluno: Todos os autores adotam este entendimento? Prof: No so todos, mas me parece que essa a melhor combinao. Que eu me lembre, o Celso Antnio um dos que fala nesses elementos. Mas cabe fazer um comentrio aqui. Alguns autores, o caso do Celso Antnio e do Srgio Cavalieri, fazem uma distino entre o dano causado por um comportamento omissivo, em que a regra aplicvel a da responsabilidade subjetiva pela culpa do servio, culpa annima do servio ou falta do servio, falta do servio no sentido de falha do servio; e uma outra situao em que no foi o Estado que causou diretamente o dano, mas, ao mesmo tempo, a responsabilidade ser objetiva. Isso seria aplicvel naquelas situaes em que o Estado cria a situao diretamente propiciadora do dano. Por exemplo, quando o Estado tem o dever de guarda de determinados bens perigosos, ou de determinadas pessoas perigosas, como no caso dos presdios, ou quando o Estado cria num determinado tipo de atividade ou servio, riscos para a coletividade ao redor. Nessas circunstncias, ainda que o evento seja inimputvel ao agente pblico, o que se diz aqui que a responsabilidade no a subjetiva clssica, mas essa responsabilidade seria equiparvel responsabilidade por atos comissivos, por fora do mesmo fundamento. Se o Estado, embora no tenha agido diretamente para causar o dano, foi o Estado que gerou aquela situao propiciadora do dano, que exps a risco, por exemplo, em um campo de tiros e acontece l no setor de plvora, uma exploso, e que ningum sabe a causa e que vem a matar um vizinho, pode ter sido um acidente, no h
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necessidade, nessas hipteses, diz o Celso Antnio e o Cavalieri, de se perquirir exatamente da culpa annima do servio, porque, aqui, a situao, embora o Estado no tenha dado causa diretamente, a situao seria equiparvel a de causao direta, no caso de um soldado que tenha dado um tiro no alvo e acabou acertando um transeunte, do lado de fora do quartel, que o Estado, da mesma forma, criou o risco e tendo criado o risco, se aplica a Teoria do Risco Administrativo, baseada na distribuio eqitativa dos nus. Toda a sociedade quis suportar o risco de ter aquele quartel e, conseqentemente, deve suportar os nus decorrentes disso, ainda que a situao no seja diretamente imputvel a uma ao do Estado, a uma conduta comissiva do Estado. Ento, isso aqui seria uma situao intermediria entre a causao por ao e por omisso, mas nesse caso, pelo fundamento de criao do risco, a responsabilidade seria objetiva, regida pelo art. 37, pargrafo 6o , da CR/88. Muito bem, vamos agora falar do exerccio do direito de regresso. Com base no artigo 37, pargrafo 6.da Constituio, que fala em exerccio do direito de regresso contra o agente pblico que tenha atuado com dolo ou culpa, a gente pode imaginar, no mnimo, trs formas possveis de exerccio do direito de regresso. Vejam que, ao contrrio das Constituies anteriores, que falavam em ao regressiva, a CR atual fala em exerccio do direito de regresso, que mais amplo, porque o direito de regresso pode se exercer por uma ao autnoma, para que ele seja exercido, ou seja, uma ao de conhecimento, proposta pelo poder pblico, contra o seu agente que deu causa ao dano sofrido pelo terceiro, por dolo ou culpa. E aqui, vai se averiguar o dolo e a culpa e quantificar o dano, ou como vocs sabem, a segunda hiptese de exerccio do direito de regresso, nos mesmos autos do processo promovido pela vtima em face do poder pblico.Na verdade, a gente no ir, aqui, entrar em grandes consideraes em matria processual, mas apenas destacar o que de grande interesse para o Direito Administrativo. A denunciao da lide, como vocs sabem, faz instaurar uma segunda ao dentro dos mesmos autos. Na verdade, consiste a denunciao numa ao do poder pblico contra o seu agente, que tenha atuado com dolo e culpa, e na mesma sentena em que o juiz vier a resolver, a extinguir o litgio entre a vtima e o poder pblico, julgar tambm a denunciao da lide entre o poder pblico e o seu agente. O fundamento da denunciao da lide, nestes casos, o art. 70, inc. III, do CPC, cuja hiptese se tem , entendimento majoritrio no Brasil, como no obrigatria, ou seja, eu posso no denunciar a lide e exercer por outras vias, depois de concluda a ao, o direito de regresso. Bom, a controvrsia que h
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sobre o exerccio do direito de regresso pela via da denunciao da lide, no direito brasileiro, o seguinte: o entendimento majoritrio do STJ, que unifica a interpretao do direito federal no Brasil, o de que a denunciao da lide no cabvel quando ela fizer inserir, no processo, uma nova causa de pedir. Isto , para aquelas hipteses em que o fundamento original, da lide entre a vtima e o poder pblico, seja a responsabilidade objetiva, no possvel que o poder pblico insira atravs da denunciao da lide, naqueles mesmos autos, uma discusso que necessariamente tenha que versar sobre dolo ou culpa do agente. Por que? Diz o STJ, porque a denunciao da lide deve ser algo imediato, que faz parte da natureza jurdica do instituto, ou seja, se a vtima tem direito indenizao, imediatamente deveria decorrer, e para isso serve a denunciao da lide, o direito de regresso do poder pblico, que vai pagar a indenizao contra o seu agente que, por dolo ou culpa, causou aquele dano. E nesse caso aqui, o STJ entende que a repercusso do direito de regresso no surge imediatamente; o poder pblico pode ser condenado com base na responsabilidade objetiva, mas depender da comprovao do dolo ou da culpa do deu agente, para que tenha ou no direito de regresso. Bom, isso o STJ diz mas, na verdade, a doutrina quem diz a verdadeira razo, a qual comentada no livro do prof. Diogo de Figueiredo: se a responsabilidade objetiva, alm do fundamento da igualdade, distribuio eqitativa dos nus, tem inegavelmente um carter protetivo da vtima e essa a idia mesma dessa responsabilidade, que tem essa finalidade, a terminologia do instituto essa, no seria razovel fazer com que esse tiro protetivo da Constituio fosse quase que inviabilizado, seno inviabilizado, severamente prejudicado, pela insero, com a denunciao da lide, de uma nova discusso, de uma nova causa de pedir, que a existncia ou no do dolo ou da culpa do agente pblico. Ento, diz o Diogo de Figueiredo, chancelando essa posio do STJ, que a denunciao da lide, na verdade, no pode ser utilizada pelo poder pblico, por exemplo, no para esse fim, mas tendo como efeito colateral procrastinar o processo que a vtima move contra o poder pblico, inviabilizando o sentido finalstico da responsabilidade objetiva, que proteger a vtima e no desproteg-la. Muito bem, a doutrina em parte chancela essa posio do STJ, em parte a critica. Um dos maiores processualistas do Brasil e talvez do mundo, o prof. Jos Carlos Barbosa Moreira, diz o seguinte: que um absurdo se dar uma interpretao to tacanha, to restritiva denunciao da lide; prprio da denunciao da lide trazer, em alguma medida, uma discusso que envolva o denunciante e o denunciado. No caso da
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denunciao da lide nas hipteses de responsabilidade civil do Estado, h uma circunstncia peculiar, que a discusso do dolo ou da culpa do agente pblico, e a finalidade mesma da denunciao da lide resolver, no mesmo processo, o direito de regresso. E o direito de regresso no algo menos importante do que a indenizao da vtima, j que se trata de dinheiro pblico. Ento, ele sempre defendeu esta posio, a favor do uso da denunciao da lide, inclusive nos casos em que o fundamento original da ao a responsabilidade objetiva. Ento, dessa histria aqui, o que que sobra? Para o STJ, s possvel a denunciao da lide em casos de responsabilidade civil do Estado, quando a causa originria j for de responsabilidade subjetiva, porque nessas hipteses, j se cogita de dolo ou culpa, de ato ilcito e a, a denunciao no estaria a inserir um novo fundamento, uma nova causa de pedir no processo. Na prtica, muito comum as Procuradorias Pblicas, como a AGU, as Procuradorias dos Estados e dos Municpios, fazerem sempre a denunciao, ainda que seja indeferida. Mas, em muitos casos, os juzes a admitem, e a a denunciao da lide j fica nos autos, contra o agente pblico que tenha atuado com dolo ou culpa. Uma observao interessante que o prof. faz aqui, que um comentrio de prova oral: uma falcia essa posio do STJ, porque o fato da responsabilidade civil subjetiva do Estado estar em jogo, pode nada ter que ver com a culpa ou dolo do agente especfico, que foi denunciado, pode se tratar de uma hiptese tpica em que se atribui a culpa a toda a Administrao, culpa annima do servio, portanto, o fundamento novo. Na verdade, se estar, nesta hiptese, introduzindo tambm uma nova causa de pedir, que o dolo ou a culpa de um agente, que pressuposto do exerccio do direito de regresso contra esse agente pblico. Sendo assim, o prof.tem para ele, que esta posio do STJ furada, embora no queira entrar no mrito da denunciao da lide, como instituto de processo civil, porque o prof. nem tem autoridade para isso, mas o prof. acha que faz parte da denunciao da lide trazer sempre alguma discusso nova entre o poder pblico e o seu agente. Muito bem , a ltima forma do exerccio do direito de regresso, os livros de direito administrativo, normalmente falam no desconto em folha, evidentemente se o agente que causou o dano ainda for servidor pblico, seno no se tem como descontar em folha o prejuzo do poder pblico. O que h de relevante, aqui, uma deciso recente do STF, da lavra do recm-aposentado Min. Maurcio Corra e que est no Informativo 337. Tratase, na hiptese, de uma interpretao que o STF deu ao art. 46 da Lei 8.112/90, que o Estatuto dos servidores pblicos federais, da Unio, suas autarquias e fundaes
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pblicas. O que que disse o STF? Disse que o desconto em folha pode ser um instrumento de exerccio do direito de regresso, mas ele no um instrumento autoexecutrio no exerccio do direito de regresso. Em outras palavras, se o poder pblico faz uma investigao administrativa para, por exemplo, apurar falta administrativa disciplinar cometida por um agente pblico que tenha causado danos a terceiros, verifica que aquele sujeito merece a suspenso l de 30 dias e mais, apura que o dano causado a terceiros foi de R$ 10.000,00, porque ele colidiu e a vtima apresentou a conta da oficina l no Batalho da Polcia Militar. O poder pblico pode descontar em folha aquele valor, dentro dos limites legais, ou no? Diz o STF, interpretando a Lei 8.112/90, no seu art. 46: o desconto em folha possvel, desde que o servidor concorde, desde que haja a anuncia do servidor; anuncia tanto com a existncia de dolo ou culpa, como a anuncia em relao ao quantum debeatur. Ento, o prof. tem que concordar que existe o dever de indenizar, o an debeatur, de que tem a dvida, de que ela existe e o quantum aquele que o poder pblico apurou. Se no houver anuncia, no h auto-executoriedade, o poder pblico tem que ajuizar uma ao regressiva ou exercer o direito de regresso, se a hiptese admitir, atravs da denunciao da lide. Essa uma importante inovao em matria de exerccio do direito de regresso, que consta em um mandado de segurana impetrado por um servidor pblico federal, contra a mesa diretora da Cmara dos Deputados. Ele era um servidor do legislativo e o mandado de segurana foi concedido para, primeiro em liminar, e depois a prpria segurana para determinar o cancelamento do desconto em folha que a Cmara queria fazer na remunerao do seu servidor.
Ficaram faltando alguns comentrios finais sobra a 1a parte da nossa aula, que dizem respeito s situaes em que o poder pblico no atua diretamente, mas atravs, seja de um concessionrio ou permissionrio do servio pblico, ou atravs de um contratado que presta servio ao poder pblico, realizando uma obra por empreitada, no caso das grandes obras pblicas, essa a regra, com a gente sabe, h uma grande licitao e contratao de uma empresa empreiteira para a realizao da obra pblica. Como que se d a distribuio das responsabilidades nesses casos? Aqui, evidentemente, a disciplina a da responsabilidade objetiva, por danos decorrentes de atos lcitos ou ilcitos, tanto do concessionrio, permissionrio, como do empreiteiro. A diferenciao, aqui, vai acontecer no grau de responsabilidade do poder pblico pela atuao desses seus delegados ou contratados. No caso do concessionrio ou do permissionrio,
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concessionrio, aqui, em sentido amplo, no sentido de delegatrio, a CR/88, no art. 37, pargrafo 6o , se refere especificamente a eles, quando fala das pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servio pblico e o art. 25 da Lei 8987/95 reitera essa norma da CR/88, estabelecendo uma responsabilidade primria da empresa concessionria ou permissionria do servio pblico. A responsabilidade objetiva, mas quem responde primariamente o concessionrio. Ento eu, como vtima, devo indicar para o plo ativo da relao processual, numa ao de responsabilidade civil, o concessionrio ou permissionrio. Esta a regra. O poder pblico tem, em relao a seus concessionrios e permissionrios, no plano da responsabilidade civil perante a vtima, uma responsabilidade meramente subsidiria, se o concessionrio ou permissionrio se encontra numa situao de runa financeira, que possa comprometer a sua solvncia, inclusive para pagar a suas dvidas judiciais perante terceiros, o poder pblico responde subsidiariamente por isso, como desdobramento natural do fato do servio continuar sendo pblico, continuar sendo da responsabilidade do poder pblico, apesar do poder pblico ter optado pela transferncia da sua execuo para um particular. Ento, a responsabilidade subsidiria do poder pblico algo inerente natureza de garante que o poder pblico sempre assume da prestao dos servios pblicos, que continuam sendo pblicos, apesar de concedidos ou permitidos. Excepcionalmente, essa responsabilidade pode ser solidria. Em que situaes? Naquelas situaes em que o poder pblico tenha agido diretamente, chancelando alguma conduta do concessionrio que causou diretamente o dano a particulares ou deixando de cumprir algum dever legal que seia exigvel do poder pblico, no mbito da sua relao contratual com o concessionrio, deixando, por exemplo, de cumprir um dever legal de fiscalizao e desse descumprimento o concessionrio adota uma conduta ilegal, violadora do contrato de concesso e causa um dano ao particular. Nessas situaes muito peculiares e especficas, em que se pode verificar uma espcie de, ou conivncia dolosa ou de negligncia do poder pblico de cumprir com o seu dever de fiscalizar, essa responsabilidade solidria entre ele e o concessionrio. A regra, no entanto, de que o poder pblico s responde subsidiariamente, naquelas situaes em que o concessionrio tem o total de seus recursos e no solvente o bastante para cumprir com seus dbitos judiciais. J em relao ao contratado do poder pblico que realiza obras pblicas por empreitada, h um entendimento firme em doutrina e jurisprudncia, inclusive no STF, de que o s fato de a obra estar sendo realizada por um contratado do poder pblico no exclui a
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responsabilidade primria do poder pblico. Ento h, em princpio, solidariedade entre a empresa empreiteira contratada e o poder pblico. Qualquer norma (o que no incomum) que conste no contrato celebrado com o empreiteiro, que exclua totalmente a responsabilidade do Estado por danos causados a terceiros deve ser tida por ineficaz porque esta uma responsabilidade primria do Estado e da empresa contratada. Ento eu posso optar, como em qualquer regra de solidariedade, por ajuizar a ao apenas em face do empreiteiro, apenas em face do poder pblico ou de ambos e, a, a regra de distribuio das obrigaes ser regida pelo regime da solidariedade do Cdigo Civil. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS E POR ATOS LEGISLATIVOS Em relao a atos praticados pelo Poder Judicirio e que tenham a natureza de atos materialmente administrativos, no h maior dvida: a gente aplica a regra do artigo 37, pargrafo 6 CRFB, aonde for aplicvel em relao s condutas omissivas, a disciplina legal que ns considerarmos aplicvel s condutas omissivas do poder pblico de natureza administrativa. O diferente aqui diz respeito disciplina jurdica da responsabilidade civil do Estado por atos materialmente jurisdicionais, atos praticados pelos magistrados no desempenho de funo jurisdicional tpica. Aqui sim h uma diferenciao. J h um entendimento muito tradicional no direito brasileiro, tanto jurisprudencial quanto doutrinrio, no sentido de que o Estado s responde por danos causados a particulares por ato jurisdicional tpico nos casos expressamente previstos na CRFB e na lei e, esses casos, so diferenciados em relao regra geral de responsabilidade do artigo 37, pargrafo 6. Para quem est fazendo um estudo detalhado, esse entendimento foi manifestado pelo STF no RE 111.609 (leading case da matria) encontrado na RDA 193, do relator Min. Moreira Alves. De onde se extrai esse entendimento? Esse entendimento extravel, em primeiro lugar, da sistemtica constitucional. J falei isso na primeira parte da aula, mas sempre bom reiterar e esclarecer: enquanto o artigo 37, pargrafo 6 e seu caput constam do captulo 7 da CRFB Da Administrao Pblica, no seu caput se refere Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos poderes, numa norma que dirigida Administrao, a CRFB contempla no seu artigo 5, inciso LXXV, uma regra especfica aplicvel atos jurisdicionais. Essa regra especfica diz l: o Estado indenizar o condenado por erro judicirio assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Pergunto a
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vocs: qual seria a utilidade de uma norma constitucional especfica se, para todas essas situaes de responsabilidade civil por ato jurisdicional tpico, ns aplicssemos o artigo 37,pargrafo 6? E mais: qual seria a razo de ser de uma norma especfica e diferenciada que pressupe ou erro judicirio ou a ultrapassagem do tempo de priso fixado (privao de liberdade) na sentena? O sentido no seria nenhum. Ento, por uma regra de interpretao sistemtica e em nome do Princpio da Unidade da Constituio, h que se, nas situaes especficas, aplicar-se a norma especfica. Se h uma norma especfica para a responsabilidade civil por ato jurisdicional tpico evidentemente que essa a regra que rege a matria, e no a regra geral. Coexistncia entre normas de mesma hierarquia e mesma cronologia, o mecanismo, o critrio tradicional de soluo de antinomias o da especialidade: aqui a norma especfica a do artigo5, inciso LXXV. Bom, esse o fundamento normativo da disciplina jurdica diferenciada dos atos jurisdicionais, da responsabilidade civil por atos jurisdicionais, mas, alm disso, a doutrina e esses acrdos do STF que traduzem essa matria cogitam de fundamentos filosficos e doutrinrios para essa disciplina diferenciada. Por que a gente no pode ter um entendimento totalmente amplo do artigo 37 6 e dizer: Olha, da mesma forma que o Estado gera riscos pela sua atividade administrativa aos particulares pelo comportamento, adotados pelo Executivo, Legislativo e Judicirio na gesto administrativa, gera riscos quando desempenha atividades jurisdicional e, se gera riscos, por que que a gente no aplica o mesmo fundamento, o de distribuio equitativa dos nus, responsabilidade objetiva ? Vem a doutrina e diz: do ponto de vista normativo, porque a constituio tem norma expressa. Para no ser completamente positivista eu vou explicar a vocs qual o fundamento desta norma constitucional. Antes de entrar nos fundamentos doutrinrios, uma observao: h vrios autores que, desde a CRFB/ 88, publicaram monografias especficas sobre o tema sustentando que, na responsabilidade civil do Estado por ato jurisdicional tpico, se aplica o artigo 37, 6. O entendimento de que a redao do artigo 37, 6 ampla e os fundamentos seriam os mesmos, entendimento o qual eu no estou, definitivamente, de acordo. H autores, em geral jovens e pouco renomados e alguns autores de maior renome que tem adotado essa posio, mas corrente minoritria no Brasil. Por que ? Os fundamentos para, ora sustentar a irresponsabilidade, ora sustentar a responsabilidade restrita do Estado por ato jurisdicional esto encadeados cumulativamente. So os seguintes: primeiro, e mais tradicional, o mais antigo de todos a idia de soberania. Segundo os autores, em
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nenhum campo da funes estatais a soberania merece ser mais preservada do que no campo da atuao do Estado na jurisdio. Seria quase um contrasenso responsabilizar o Estado por supostos danos ou prejuzos decorrentes de sentenas judicirias porque a mquina judiciria manifesta, como nenhum outro rgo do Estado, a soberania estatal. Por que? Qual a caracterstica especfica da funo jurisdicional tpica que daria a ela uma condio de exerccio por excelncia de soberania e, em consequncia, a dotaria de uma imunidade no plano da responsabilidade civil? O carter definitivo, que tem a ver com o poder reconhecido ao Judicirio de dizer o direito, dando a ltima palavra no mbito do Estado Democrtico de Direito. Isso, nos casos dos litgios comuns, ao Poder Judicirio, nos Estados Unidos se costuma dizer, ao Judicirio reservado o direito de errar por ltimo. Ento, a gente acredita que o Judicirio deve ser, no mbito do Estado de Direito, o encarregado de resolver os litgios com a nota da definitividade e, mais do que isso, nos pases que adotam o sistema como o brasileiro e o norte americano, pases da Europa continental de jurisdio constitucional, a Corte Constitucional ou o Supremo Tribunal o garante ltimo da constituio. O que isso tem a ver com responsabilidade civil? Se o Estado-Jurisdio quem interpreta o direito em ltima anlise, quem d a ltima palavra, seria um contrasenso, nesse momento do exerccio ltimo da soberania, se permitir que, o mesmo Judicirio que proferiu a deciso, depois revisse essa deciso para condenar o prprio Estado a ressarcir o indivduo por danos decorrentes de decises judiciais. Ento, o que se diz aqui que h um aspecto peculiar da soberania. O Judicirio o prprio guardio ltimo das leis e da constituio, ento, quando ele profere uma deciso que transita em julgado como se nenhum outro rgo dotado de soberania pudesse rever essa deciso. Ento, seria algo impossvel de ser concebido um prejuzo ou um dano decorrente de uma interpretao judicial e, qualquer outra interpretao, ser uma nova interpretao e no um reconhecimento de verdadeiro dano ou prejuzo decorrente de um ato jurisdicional. Segundo fundamento o de que isto caracterizaria uma restrio indesejvel independncia dos magistrados. Da mesma forma que, em relao ao primeiro, isso inquestionvel. Os autores que apontam esse fundamento dizem que os magistrados tenderiam a ficar aterrorizados de exercerem a sua funo judicante, de interpretarem o direito luz de sua conscincia, que tenderiam a serem coniventes apenas com decises dos Tribunais Superiores, temendo essa responsabilizao. preciso lembrar que essa responsabilizao de que ns estamos cogitando aqui a responsabilizao do Estado e no do magistrado, o que j enfraquece o argumento. Mas, h quem acredite que a
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responsabilidade
genrica
do
Estado
por
atos
jurisdicionais
comprometeria,
indiretamente, mediatamente, a independncia dos magistrados, porque seria prprio da funo jurisdicional ter um entendimento divergente entre juizes, entre Tribunais, e assim por diante. H quem diga tambm que a responsabilizao civil do Estado por atos jurisdicionais comprometeria a idia mesma de coisa julgada, o que me parece, de todos os argumentos, o mais frgil, porque a prpria Constituio e o CPC estabelecem as formas pelas quais a coisa julgada pode ser desconstituda, notadamente atravs de uma ao rescisria, que um instrumento para isso, ou naqueles casos em que passa o prazo, naqueles caos em que h a jurisprudncia admitindo aquelas aes desconstitutivas de decises judiciais que passaram em julgado, mas que no tm um mbito de coisa julgada material, e que podem ser anuladas apurao comum. Por fim,o argumento que me parece que subjaz a todos os outros diz o seguinte: um contasenso se admitir a reviso judicial de decises judiciais... Eu estou falando de decises judiciais contrrias ao direito ou que causaram danos a algum, ainda que de forma no contraria ao direito, (no estou falando de dolo, de fraude, nem de retardamento do juiz, porque, pra isso, tem norma especfica falando da responsabilidae pessoal do juiz). Eu estou falando de ato ilcito, contrrio ao direito ou de ato, ainda que compatvel com o ato direito, que se considere que causou dano a algum. Contrasenso disso que prprio da falhabilidade humana que as pessoas, depois de um tempo, entendam que algumas decises foram equivocadamente proferidas, pois inerente funo jurisdicional do Estado cometer a interpretao das leis. H homens que, por sua vez, vo ser revistos por recursos tambm da competncia de outros homens e uma responsabilizao por isso seria um contrasenso com a prpria idia da magistratura e do Poder Judicirio. S nos casos de dolo, fraude ou retardamento, negligncia, e tal. Violao de direito na verdade, aqui, algo, ou inerente ao direito, que comporta, quase sempre mltiplas interpretaes ou, ainda que se entenda que h sempre uma soluo correta pra cada questo, prprio da natureza humana, da falhabilidade humana, interpretar equivocadamente. Ento, seria algo que inviabilizaria a funo jurisdicional, que imcompatvel mesmo com a natureza mesma das coisas. isso, normalmente, que se diz para justificar as restries constitucionais e legais responsabilizao civil do Estado por atos jurisdicionais. Nesse sentido, a Constituio tem uma norma especfica do artigo 5, inciso LXXV, que traz duas hipteses: a hiptese de indenizao por erro judicirio (o condenado ter direito indenizao quando condenado por erro judicirio) e
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a indenizao por excesso de prazo que fique na priso (prazo esse excedente quele fixado na sentena). Bom, qual o alcance dessa norma constitucional do artigo 5 que trata de condenao? Alguns autores sustentam diversamente. O Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como aquele que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Condenado a o condenado penalmente ou o condenado no cvel, no juzo trabalhista, no juzo eleitoral? A Constituio fala: o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm do tempo fixado na sentena. Como vocs interpretam isso? A pergunta : qual o alcance do artigo 5, inciso LXXV? Tem alguma relao com assim como o que ficar preso alm do prazo fixado na sentena? Aluna: Tem que ser interpretado amplamente. Alguns autores dizem isso, que esse dispositivo tem que ser interpretado assim. a minoria. Eles dizem assim: erro judicirio erro judicirio no crime, cvel, no juzo trabalhista, no juzo eleitoral, no juzo militar, e assim por diante. Ento, se h erro judicirio, depois de reconhecido devidamente pelas vias prprias, o Estado tem o dever de indenizar. O primeiro entendimento o de que esse erro judicirio aqui, por uma questo de interpretao sistemtica e at lgica do dispositivo, esse erro judicirio o erro judicirio cometido no juzo criminal. Quem tem direito indenizao por danos materiais e morais decorrentes do erro judicirio o condenado criminalmente. O Estado responde por esses danos materiais e morais. Alm disso, como que isso vai ser reconhecido, o erro judicirio no mbito criminal? Esse erro judicirio vai ser apurado na ao rescisria do crime, que a chamada ao de reviso criminal, que no tem prazo para ser ajuizada, j que o processo penal busca o princpio da verdade real. Nessa ao de reviso criminal a deciso judicial vai ser desconstituda. Cumulativamente, eu j posso fazer um pedido de indenizao pelos danos materiais e morais decorrentes desse erro judicirio. H quem entenda (dem uma olhada, quem quiser, no livro do professor Cavalieri) que esse erro judicirio deve ser interpretado de forma ampla porque se trata de uma garantia constitucional, inscrita no artigo 5. Eu tenho restries a isso pelo seguinte: me parece claro que, pela segunda parte do dispositivo, ficar preso alm do tempo fixado na sentena, a aluso a erro judicirio cometido pelo juzo criminal e, me parece, que esses dispositivos tm um carter excepcional em relao regra geral da irresponsabilidade do Estado por atos jurisdicionais e, se esse carter excepcional, o dispositivo deve ser interpretado restritivamente e no admite ampliao por analogia. Eu
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tendo a acreditar que esse ainda o entendimento majoritrio, mas vejo que h, na doutrina e na jurisprudncia, uma forte tendncia a ampliar as hipteses em que o Estado responde. Por exemplo: no caso do excesso de prazo na priso: o dispositivo fala o excesso de prazo na sentena mas h inmeras decises na justia que condenam o Estado pelo excesso de prazo nas prises de natureza cautelar, por exemplo, a priso temporria, por exemplo, a priso preventiva. Nesses casos, por analogia, tem se dito que no s um excesso de prazo da priso fixada na sentena, mas tambm, da priso de natureza cautelar. uma ampliao por analogia, no deixa de ser, e essa ampliao por analogia tem carter bem menos relevante do que chamar de erro judicirio qualquer erro cometido pela Justia, em qualquer tipo de juzo. Apenas mais um comentrio e, nesse ponto eu concordo com Cavalieri, ele diz: essas hipteses, a meu ver, esto se ampliando demais e a jurisprudncia, inclusive, concede indenizao a pessoas que so presas preventivamente e depois so absolvidas no processo criminal. Ento, diz ele que prprio da funo jurisdicional investigar e, se presentes os pressupostos da priso preventiva (que so a possibilidade do preso perturbar a ordem pblica, possibilidade de inviabilizar a aplicao de lei penal, se evadir, inviabilizando ou perturbar ou inviabilizar a instituio processual, que so os pressupostos) no absolvio ao final do processo criminal que caracteriza aquela priso como legal. Nenhum permissivo constitucional trata dessa hiptese. O permissivo constitucional da responsabilidade civil do Estado trata do excesso de prazo na priso. Ento, no me parece que, aqui tambm, a hiptese seja de responsabilizao civil do Estado. Os fundamentos so diferentes, um priso cautelar, o outro, execuo da pena. De fora a parte dessas hipteses em que o Estado responsabilizado e pode vir a exercer, inclusive, direito de regresso contra o magistrado, a legislao processual e a Lei Orgnica da Magistratura contemplam hipteses de responsabilizao pessoal dos magistrados, que no tem nada a ver com responsabilidade do Estado, em princpio. Essas hipteses so: artigo 173, incisos I e II do CPC, quase que literalmente reproduzidos no artigo 49 da LOM nacional. Primeiro, se agiu o juz com dolo ou fraude. Segundo, se ele omitiu ou retardou, sem justo motivo, um ato que deveria praticar ex officio ou a requerimento da parte. Nessas hipteses, a parte pode, e isso no incomum de acontecer, ajuizar uma ao de indenizao em face pessoalmente do magistrado. Esse o entendimento majoritrio. Aqui e ali tm surgido autores que dizem que a responsabilidade deve ser, nesses casos, solidria do magistrado com o Estado. Sendo solidria, eu posso optar entre ajuizar ao contra os dois, contra o Estado ou apenas
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contra o magistrado. Dizem isso com fundamento na idia da Teoria do rgo. Seria irrazovel a lei prever uma responsabilidade pessoal do magistrado quando, na verdade, quando o magistrado profere uma sentena ou deixa de proferir um ato de ofcio, quem aje o prprio Estado-Jurisdio. Ento, sempre a responsabilidade do Estado. O carater excepcional desses dispositivos permitir uma responsabilizao pessoal, o que no excluiria a responsabilidade solidria do Estado. Repito: posies, ainda, minoritrias, mas, h decises nesse sentido, inclusive citadas no livro do Cavalieri, no programa de responsabilidade civil.
Responsabilidade civil por atos legislativos seguem, mais ou menos, o percurso para justificar a irresponsabilidade do Estado e os autores apontam como justificativas para a irresponsabilidade, como regra, por atos jurisdicionais. No entanto, me parece que esses fundamentos so equivocados. Parece-me que o grande fundamento para justificar que a lei em sentido formal e material, a lei que passa pelo processo legislativo tpico e que contm suficiente teor de generalidade e abstrao para se caracterizar como lei em sentido material, sendo editada em conformidade com a Constituio, ela no gera jamais o dever do Estado de indenizar, no por estas razes aqui, mas por uma razo fundamental, porque a lei o mecanismo tpico pelo qual a sociedade conforma os direitos dos cidados, conforma os direitos individuais, em carter genrico e abstrato. Portanto, no h sentido em se falar em causao de um dano quando a lei que conforma o prprio direito das pessoas, se a lei for editada em conformidade com a Constituio, repito. Ento, quando eu penso, por exemplo, numa lei genrica que trata do condicionamento do direito de propriedade, h de se admitir que, se a lei foi editada em conformidade com a Constituio, cumprindo, por exemplo, a norma da Constituio que impe a observncia da funo social da propriedade (o prprio direito de propriedade, gente, foi conformado conformao de direitos. Isso me parece que o prprio Estado Democrtico de Direito. A sociedade distribui entre as pessoas, em termos genricos e abstratos, os nus decorrentes das necessidades sociais, necessidades de convivncia, necessidades de evoluo material, econmica de um determinado povo. Em consequncia disso impem deveres e restries, e essas restries so veiculadas pela lei. pela lei de forma distinta da que era anteriormente), em conseqncia disso, no h que se falar em dano, seno em
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Ento (...) de acordo com a Constituio, se a lei constitucional, o legislador poderia conformar os direitos na forma como o fez, e isso incompatvel com a idia de dano, que um injusto praticado contra o patrimnio material ou moral da pessoa. Ento, esse me parece o fundamento verdadeiro da idia de que a lei constitucional, e a esse fundamento serve de base para o entendimento do STF e da doutrina, de que leis em sentido formal e material, sendo constitucionais, no geram dever de indenizar. Por que? A que vem a histria: se a lei o procedimento formal pelo qual a sociedade juridicamente organizada limita ou confere direitos a todos, em termos genricos e abstratos, a idia da responsabilidade civil do Estado em termos subjetivos est afastada porque a lei a prpria lei, e a lei constitucional a lei proferida de acordo com a Lei Maior. Mas, a responsabilidade objetiva, e o que os detratores dessa idia dizem o seguinte: bom, a lei pode ser constitucional, mas o Estado no responde por atos jurdicos com base no artigo 37, 6 ? A que est a distino. O fundamento da responsabilidade objetiva do Estado qual ? que, na sua atuao lcita, o Estado pode causar danos a alguns em benefcio de todos. E a distribuio equitativa dos danos, que est na raiz da Teoria do Risco Administrativo, se justifica na medida em que todos devem suportar os danos que alguns sofrem em benefcio de todos. Como a lei genrica e abstrata, os supostos danos, conformaes de direitos, tambm so genricos e abstratos e, conseqentemente, no faz sentido nem todos suportarem um dano que todos j suportaram. Por isso, no h fundamento a responsabilidade civil do Estado por leis constitucionais. Quando a lei inconstitucional, a, vm a doutrina e a jurisprudncia e dizem: no, uma lei inconstitucional pode gerar dever de indenizar. Os autores, por no entenderem (essa a crtica que eu fao, (...) eu s discordo), dizem o seguinte: a lei jamais gera dever de indenizar porque a lei produz efeitos genricos e abstratos. No esse o fundamento. A generalidade e a abstrao tm que ser combinados com a idia de que a lei o instrumento pelo qual os direitos se conformam, se a lei foi editada em acordo com a Constituio. Agora, se a lei inconstitucional, o fatos de seus efeitos serem genricos e abstratos no tem nada a ver. Esses efeitos sero concretizados em algum momento. No momento em que esses efeitos se concretizarem e se individualizarem, se a lei inconstitucional evidentemente que vai existir o dever de indenizar. Por que? Porque aquela restrio a todos imposta pela sociedade no foi feita em conformidade com a Lei Maior, com a regra que impem as regras prprias para a edio de leis, que a Constituio. Da a concluso jurisprudencial no sentido de que leis inconstitucionais
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podem gerar para o Estado o dever de reparar danos causados a particulares. H inmeras situaes em que a jurisprudncia j reconheceu isso. Situao diversa, no entanto, a das chamadas leis de efeitos concretos. As leis de efeitos concretos so leis em sentido formal, mas no o so em sentido material. So atos, embora formalmente legislativos, configuram como atos materialmente administrativos. E, sendo atos administrativos, a, eu no preciso nem da averiguao da constitucionalidade ou no. Mesmo sendo constitucional, mas sendo um ato especfico que gera um gravame especfico para algum, este se equipara ao ato administrativo e, a, vem a regra da Teoria do Risco, da distribuio equitativa dos nus. O nus suportado por um no pode ser suportado apenas por esse um em benefcio de todos, mas deve ser suportado por todos. E quem so todos? A sociedade juridicamente organizada e corporificada no Estado. E, a isso se aplica a teoria geral. Da mesma forma quanto aos atos do Judicirio que sejam materialmente administrativos se aplica o artigo 37 6, tambm aos atos do Legislativo de efeitos concretos so materialmente administrativos se aplica a disciplina geral. Resposta pergunta de um aluno: so atos normativos genricos e abstratos, por exemplo, atos que evidenciem uma norma que trate da propriedade privada em alguma medida, restrio da propriedade privada em alguma medida. Se tiver suficiente teor de generalidade e abstrao a ponto de descaracterizar a aplicao da teoria do risco ele vai ser, para esse fim, equiparado aos atos legislativos constitucionais. Vou dar um exemplo para vocs em termos de lei (, at, ato normativo que no lei mas foi tido como constitucional pelo STF): a medida provisria do racionameto de energia eltrica foi julgada pelo STF constitucional. Foi julgada numa ao declaratria de constitucionalidade que o Presidente da Repblica de ento ajuizou no STF. Essa lei impunha restries importantes sobre o conjunto da sociedade. Eu acho que o STF julgou mal a ADC. Acho que o STF, fora a inconstitucionalidade, deveria ter dito: constitucional em tese, mas isso no exclui a possibilidade de inconstitucionalidade sem reduo de texto em algumas hipteses. Que hipteses? constitucional em tese porque impem restries gerais a toda a sociedade, e todos vo ter que arcar com esse nus. Qual nus? O de um pas que falhou no seu planejamento de produo de energia eltrica, sem prejuzo, depois, de responsabilizarem pessoalmente os administradores incautos e incompetentes. Mas, em termos de responsabilidade civil, todos arcam com o nus da restrio ao consumo de energia eltrica. Foi o que o STF disse: a MP constitucional.
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Bom, se a MP constitucional e ela tem esse carter genrico e abstrato, a distribuio equitativa dos nus j foi feita pelo prprio ato legislativo. Agora, eu acho que o STF tinha que ter dito: excepcionalmente, em relao a alguns sujeitos, que sofrem uma incidncia desproporcional dessa restrio, que os nus so excepcionalmente elevados e acentuados, esses esto numa relao diferenciada de dano, e a, em relao a eles o dano no foi equitativamente distribudo, ao contrrio, eles esto suportando um dano excepcionalmente alto. Esses, a meu ver, tm direito a uma distribuio equitativa, o que s se faz atravs de uma ao de responsabilidade civil do Estado. Mas o STF no decidiu isso. O STF deu um selo de constitucionalidade na MP do apago. Pergunta de um aluno: haveria responsabilidade civil do Estado na hiptese de parlamentares que, embora protegidos pela imunidade, causassem danos morais num relatrio de CPI? Eu acho que a imunidade parlamentar material, por opinies, palavras e votos, primeiro, ela, em relao pessoalmente ao parlamentar, ela se estende esfera cvel porque o sentido finalstico , de fato, impedir qualquer carter intimidatrio e, talvez, hoje, uma ao civil de indenizao intimide mais at que uma condenao criminal. A gente est na era das cestas bsicas, ento, uma ao civil pode ter um carter intimidatrio maior que uma ao criminal e, com isso, o sentido finalistico da imunidade material estaria comprometido. Em relao ao Estado, eu no acho que uma coisa tenha, necessariamente, a ver com a outra. Estou pensando nisso agora, nunca tinha pensado nesta hiptese. Acho que quem sofre uma calnia, uma difamao, uma injria e tem uma repercusso patrimonial e moral sofre individualmente isso, ainda que a conduta seja lcita. A conduta, a princpio, lcita porque ela no pode ser criminalizada nem civil nem criminalmente. Sofre-se individualmente em prol do bem comum, que uma sociedade democrtica em que os parlamentares possam denunciar, possam ter voz e expressar livremente suas opinies, palavras e votos. Ento, em princpio, acho que o fato de existir imunidade no exclui a responsabilidade civil do Estado quando caracterizado o dano material ou moral. Mas eu teria que pensar um pouquinho mais... Nesta hiptese, acho que nem o direito de regresso seria exercido. Nas hipteses em que h omisso legislativa, vocs sabem que o STF, fazendo uma interpretao muito restritiva do instrumento do mandado de injuno, decidiu, primeiramente, que o mandado de injuno seria apenas para notificar autoridade responsvel pela omisso legislativa, e no mais, sem que o Judicirio pudesse,
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concretamente, adotar qualquer provimento que permitisse o desfrute imediato daquela situao prevista na Constituio e carecedora de uma regulamentao infraconstitucional. Num segundo momento, a Jurisprudncia do STF evoluiu para dar um carater mais concreto ao mandado de injuno e disse que, em algumas situaes, por exemplo, a imunidade tributria de que trata l uma norma da Constituio na rea previdenciria, se o Congresso no adotasse a medida que o STF j havia reclamado em vrios mandados de injuno sucessivos, at um determinado prazo, era imediatamente desfrutvel aquela imunidade. Agora, em relao a outras medidas que, se no adotadas, podem gerar prejuzos aos particulares e a conseqente indenizao, o que o STF disse, num caso pioneiro, foi que, ultrapassado esse prazo, em que a mora legislativa est caracterizada, o mximo que o particular pode obter continua sendo, no o provimento jurisdicional que lhe daria o desfrute daquela situao subjetiva mas, depois de esgotado o mandado de injuno, o direito a uma indenizao do Estado numa ao de responsabilidade civil. Ento, acho que o caminho hoje institucional traado para a responsabilidade civil do Estado por atos legislativos esse: voc tenta purgar a mora legislativa com o mandado de injuno e, se ela ineficaz, voc abre o caminho para a responsabilidade civil do Estado. A minha dvida s se (...) esse caminho ou se a mora legislativa j est caracterizada desde o momento em que a Constituio est em vigor e exige a edio do ato legislativo e a norma no foi regulamentada, se isso j no caracteriza a responsabilizao do Estado. DOS BENS PBLICOS A aula de hoje vamos dedicar ao estudo do Patrimnio Pblico, ou seja, bens que compe o chamado Domnio Pblico. De ante mo lhe advirto que, esta uma matria, como tantas outras em Direito Administrativo, que a terminologia muito promscua. Vocs encontram uma multiplicidade de termos idnticos, em autores diferentes, significando coisas distintas, de forma que, como um conselho inicial para um bom conhecimento dessa matria, eu diria que vocs devem procurar, antes de mais nada, buscar compreender, da forma mais ampla possvel, como os termos que tratam do ponto de bens pblicos so utilizados nos autores mais relevantes, para que vocs no confundam os diversos conceitos apenas por razes terminolgicas. Eu vou apresentar, portanto, as diversas terminologias e vou adotar uma delas, que me parece ser a melhor e mais consentnea com o ordenamento jurdico brasileiro, sobretudo pq. foi adotado pelo
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Novo Cdigo Civil, mas sem descuidar de aqui e ali fazer uma observao sobre os usos diversos que, por vezes, os mesmos termos e expresses tm em autores distintos. Comeamos essa nossa empreitada pela prpria idia de bens pblicos. A doutrina, diria majoritria e o NCC no seu art. 98, nos fornecem como conceito de bens pblicos todos aqueles bens pertencentes ao acervo das pessoas jurdicas de direito pblico que, como tais, so regidos por normas de Direito Administrativo. Portanto, essa a enunciao expressa do art. 98 do NCC, so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. Por esta definio legal, que conta com o amplo amparo da doutrina (no unnime, embora majoritria), so bens pblicos os bens pertencentes Unio, aos Estados, aos Municpios, ao Distrito Federal e suas respectivas autarquias. Alm disso, por assemelhao, so tambm pblicos os bens pertencentes s fundaes de direito pblico. Esta controvrsia todo mundo conhece muito bem, pois estudamos longamente este ponto: h aqueles que entendem que as fundaes de direito pblico nada mais so do que autarquias a que se atribuiu a forma fundacional, a base fundacional; h outros que entendem que, na verdade, so fundaes de fato regidas por normas, exclusivamente, de direito pblico De uma forma ou de outra, o NCC, em relao s fundaes, contm uma disposio que me parece ser expressa, embora a previso do pargrafo nico do artigo 99. No art. 98, j se referindo no seu caput pessoas jurdicas de direito pblico, onde as fundaes de direito pblico estariam englobadas. Mas o art. 99 - e esse o ponto que eu queria destacar - em seu nico, quando o dispositivo trata da classificao dos bens de acordo com a sua destinao, ele se refere quelas pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. E a, o nico comete uma impropriedade, mas no na classificao como bens pblicos dos bens pertencentes s fundaes de direito pblico, mas sim na classificao quanto destinao: Art. 99, pargrafo nico. No dispondo a lei em sentido contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. Esse nico do art. 99 est se referindo s fundaes de direito pblico. O problema da destinao, vamos ver depois ... e por isso que eu acho que o NCC disse
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uma bobagem nico do art. 99. Ele est dizendo que, salvo se a lei dispuser em sentido contrrio, os bens das fundaes de direito pblico so sempre dominicais. Acho isso uma bobagem porque h bens das fundaes de direito pblico que podem ser dominicais e outros que podem ser de uso especial, como a gente vai ver. O que importante, neste momento de definies, que, tanto pelo art. 98, quanto, por uma interpretao que se extrai facilmente do art. 99, pargrafo nico, os bens pertencentes s fundaes de direito pblico so bens pblicos para todos os fins e, especialmente, - o que mais interessa - para definir a aplicabilidade do regime jurdico especfico dos bens pblicos, que seria um regime exorbitante diferentemente do direito privado, seria um regime diferenciado em relao ao direito privado. A diferena fundamental do NCC, nesse ponto, em relao ao antigo Cdigo Civil (art. 65, CC/16), apenas o apuro tcnico. O CC de 1916, no art. 65, fazia meno a bens pblicos como aqueles pertencentes s pessoas polticas, s entidades federativas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal). O NCC foi mais tcnico, estendendo essa definio s pessoas legais - criadas por lei - com a natureza jurdica de direito pblico que, como vocs sabem, so as autarquias e fundaes de direito pblico. Uma breve observao sobre regime jurdico dos bens pblicos, de acordo com essa definio que ns adotamos, como bens pertencentes pessoas jurdicas de direito pblico. H uma longa discusso no direito comparado, especificamente da Frana, sobre se existiria ou no um regime dominial totalmente distinto do regime de propriedade prprio dos bens privados, no Direito Administrativo. Se chegava a falar, e em alguns autores se encontra essa expresso, em propriedade administrativa. Esse conceito foi se revelando ao longo do tempo ... essa idia foi se tornando ao longo do tempo uma idia quase que cerebrina, uma inveno. Na verdade, o direito de propriedade sobre os bens algo to consolidado no direito civil, que o Direito Administrativo, embora pretenda se apropriar dele e transform-lo dentro do seu regime jurdico de direito pblico, na verdade, o direito de propriedade com os seus conceitos bsicos, nunca se desnatura por completo. Ento, hoje, se diz que os conceitos bsicos dos direitos reais, que vm do direito civil, se aplicam tambm aos bens pblicos. No se pode falar da existncia de uma disciplina, como se fosse direitos reais dentro do Direito Administrativo. O que h, na verdade, apenas uma derrogao ampla de determinadas caractersticas que os direitos reais tm no direito privado, que so, ou limitadas ou muito modificadas no Direito Administrativo. No se pode falar na existncia de um direito de propriedade, de direitos reais diferenciado do direito civil.
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Continuando com nosso estudo das definies, a expresso domnio pblico tambm encontrada de forma equivocada na doutrina. Por domnio pblico, em princpio, se designa o conjunto de todos os bens pblicos existentes, isto , o somatrio de todos os bens pertencentes a todas as pessoas federativas, s suas autarquias e s fundaes pblicas. Vocs j percebem que, no prprio quadro da Administrao Pblica, h bens que pertencem a entidades que compem a Administrao Pblica, que se situam fora desse conceito. Por exemplo, os bens pertencentes s fundaes pblicas de direito privado, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista. Para abarcar esses outros bens, a doutrina costuma utilizar a expresso Domnio Privado da Administrao. So bens que pertencem Administrao Pblica, mas que so de propriedade das suas entidades privadas (empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes pblicas). No entanto, como vocs sabem, uma vez que estudamos isso quando vimos as pessoas administrativas, por vezes, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista destinam parcela de seu patrimnio, alguns de seus bens, especificamente para a realizao de um desempenho de um servio pblico, ou seja, para a realizao dos fins a que essas entidades so preordenadas a cumprir de acordo com a lei. Quando isso acontece, ns estaremos diante de bens do domnio privado da Administrao, mas diretamente afetados ao servio pblico. Neste ponto comeam as controvrsias. Para alguns autores, esses bens, embora continuem tendo natureza privada, tm o seu regime jurdico parcialmente derrogado pelo Direito Administrativo. Por exemplo, o bem pertencente a uma empresa pblica prestadora de servio pblico, quando diretamente afetado atividade-fim daquela empresa absolutamente impenhorvel isso de acordo, vamos ver daqui a pouco, de acordo com entendimento tranqilo da doutrina e da jurisprudncia. E como se sabe, os bens privados, em princpio, so penhorveis. A, diz parcela da doutrina: so bens privados, mas sujeitos, quando afetados diretamente um servio pblico, ao regime jurdico hbrido. E o regime jurdico hbrido impediria, por exemplo, a sua penhora para satisfao dos credores daquela entidade. Outra parte da doutrina, representando pelo Celso Antnio Bandeira de Melo, diz: no h que se falar em regime jurdico hbrido no caso de bens pertencentes a entidades privadas da Administrao quando afetados um servio pblico por elas prestados. Na verdade, o prprio regime dos bens pblicos propriamente ditos, ou seja, dos bens que
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pertencem ao domnio pblico, j um regime hbrido. E como se sabe, essa histria da existncia de um regime da propriedade administrativa no existe. Ento, propriedade, no Direito Administrativo, na verdade, , ela prpria, um regime hbrido, ou seja, o regime do direito civil parcialmente publicizado pelas normas do Direito Administrativo. E se assim, o regime dos bens pertencentes s entidades privadas da Administrao Indireta afetados um servio pblico no um regime hbrido, ou seja, no so bens privados sujeitos a um regime de propriedade hbrido. Eles so bens pblicos (?). Ento, esse regime, na verdade, o mesmo regime aplicvel aos bens pertencentes ao domnio pblico. A confuso doutrinria a respeito do uso desses termos no pra por a. Esse o entendimento que me parece dominante, e o entendimento que normalmente adoto quando tem que fazer alguma prova, aplicar uma prova oral, escrever alguma coisa sobre o assunto. Porm, h entendimentos divergentes. Por exemplo, autores do porte de Hely Lopes Meirelles, Odete Medauar entre outros, entendem que o conceito de bens pblicos se estende tambm aos bens pertencentes s entidades privadas da Administrao Indireta. Fazem apenas a seguinte distino: o grau de hibridez, o grau de publicizao dos bens pertencentes s entidades pblicas da Administrao (pessoas jurdicas de direito pblico) maior; o grau de publicizao dos bens pertencentes s entidades da Administrao Indireta com natureza jurdica de direito privado menor. Ou seja, o grau de limitao que o Direito Administrativo impe esses bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico muito maior do que o grau de restrio aos bens pertencentes s pessoas privadas da Administrao Indireta, que menor. Mas isso no significa que esses bens no sejam pblicos, porque, originariamente, esses bens pertenceram pessoa jurdica de direito pblico que, pelo menos, fez o aporte inicial para a constituio do patrimnio das entidades de direito privado da Administrao Indireta. No lado extremo oposto, tem autores como Lcia Vale, Carvalho Filho e a prpria Di Pietro que dizem que no. Dizem esses autores: so bens privados os bens pertencentes s entidades da Administrao Indireta. Portanto, se sustenta esse conceito de domnio privado da Administrao. O que se tem, aqui e ali, uma maior ou menor sujeio desses bens s derrogaes do direito privado impostas pelo Direito Administrativo. A Di Pietro vai mais alm: no s chama de domnio privado da Administrao os bens pertencentes s entidades privadas da Administrao Indireta, como inclui nesse
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elenco os bens dominicais que, como veremos, se definem pela sua destinao (so aqueles bens aos quais a Administrao Pblica ainda no atribuiu uma finalidade pblica especfica). Para ela, o grau de limitao ... a possibilidade de alienao desses bens dominicais menor, embora sujeito ainda um procedimento legal bastante complexo e dificultoso. Mas isso leva a prof Di Pietro a incluir os bens dominicais ao lado dos bens pertencentes s entidades privadas da Administrao, no chamado domnio privado. Ento, antes de vocs responderem a pergunta o que domnio pblico e o que domnio privado da Administrao, precisa de antemo saber com que conceito vocs esto trabalhando. Ou, se vocs quiserem dar a definio antes de saber o autor a que esto se referindo, preciso que vocs definam bem aquilo a que vocs esto se referindo quando utilizam a expresso bens pblicos, domnio pblico e domnio privado da Administrao. Para alguns autores no existe domnio privado da Administrao: todos os bens pertencentes s entidades que compem a Administrao Pblica so bens pblicos. Para outros autores, domnio privado da Administrao abarca apenas os bens pertencentes s entidades privadas da Administrao. Para outros, alm desses bens - como o caso de Di Pietro -, se situam tambm aqui no domnio privado os chamados bens dominicais pertencentes ou no pessoa jurdica de direito pblico. RESPOSTA PERGUNTA: Adotar-se uma classificao necessariamente significa aplicar ao bem um regime jurdico diferenciado? No, porque essas categorias adotadas por alguns autores no correspondem ipsi literis ao que dispe a lei ver o exemplo da Di Pietro abaixo. Na verdade, essa uma definio que pretende atribuir regime jurdico diferenciados aos bens que se situam na categoria de domnio pblico ou domnio privado da Administrao. Mas como a disciplina legal, como veremos, independe dessas categorias, o que acontece ? os autores adotam as suas categorias, ou seja, fazem as suas classificaes e estabelecem excees s suas regras. Ento, por exemplo, para a Di Pietro, so bens do domnio privado da Administrao tanto os bens dominicais que pertencem Unio, quanto os bens que pertencem uma empresa pblica federal como a Caixa Econmica Federal. Se voc for legislao aplicvel esses dois bens, voc vai encontrar disciplinas distintas para a alienao desses bens. Por exemplo, para alienao de bens dominicais, embora esses bens no precisem ser desafetados, sendo esses bens imveis sempre necessria a autorizao legislativa prvia para a sua alienao, alm da avaliao, da realizao de um processo
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licitatrio (concorrncia ou leilo). J em relao a bens das empresas pblicas federais que, segundo Di Pietro, tambm se situam no domnio privado da Administrao, no necessrio, ainda que os bens sejam imveis, autorizao legislativa prvia. Por exemplo, um bem imvel pertencente a CEF. Com esse exemplo estou querendo dizer o seguinte: no com base nessas definies, nessas classificaes prvias, que ns vamos saber, necessariamente, qual o regime jurdico aplicvel aos bens pblicos. H que se buscar na lei as regras especficas que se aplicam s pessoas jurdicas de direito pblico, s pessoas jurdicas de direito privado da Administrao, aos seus bens mveis e imveis. Isso apenas, ao meu ver, o reflexo de um descompasso entre as classificaes doutrinrias e a realidade do direito positivo brasileiro. PERGUNTA INAUDVEL. RESPOSTA PERGUNTA: A fiscalizao patrimonial sobre as entidades da Administrao Indireta, que so pessoas jurdicas de direito privado, pela Constituio, feita tambm pelo TCU (art. 71, CF). Esse um exemplo de como, em relao fiscalizao do TCU, o fato de se adotar uma ou outra classificao no relevante, porque o direito positivo constitucional brasileiro traz uma norma expressa sobre o poder de fiscalizao do TCU sobre esses bens. Ento, grosso modo falando para podermos avanar, eu diria: majoritariamente no Direito Administrativo brasileiro, e tambm a posio que o professor adota o professor adota essa posio um pouco por fora do que dispe o art. 98 do NCC -, entende como bens pblicos e, conseqentemente, como domnio pblico representando o conjunto de todos os bens pblicos existentes, o professor adota o entendimento do direto positivo brasileiro previsto no art. 98 do NCC, que significa bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico ... bens privados da Administrao ou de domnio privado da Administrao aqui o professor inclui os bens dominicais, portanto, ele rejeita aquela classificao da Di Pietro, no porque ele ache que esta classificao seja incoerente ... mas parece ao professor ... os bens dominicais das pessoas jurdicas de direito pblico, parecem ao ver do professor, mais prximo pelo seu regime jurdico dos demais bens das pessoas jurdicas de direito pblico do prximo dos bens privados da Administrao, ou seja, dos bens que pertencem s entidades da administrao indireta, com natureza jurdica privada. Ento, ao ver do professor, esse entendimento, alm de majoritrio,
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mais consentneo com o NCC no art. 98. Ento, os bem privados da administrao, so de domnio privado. E o professor adota o entendimento de que eles so os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito privado da Administrao Pblica, com a ressalva de que, quando esses bens estejam diretamente empregados na prestao do servio, o seu regime ser mais pblico do que privado, fazendo a anotao do entendimento do Celso Antnio que diz assim: se esse regime mais pblico do que privado, o que diferenciaria esses bens afetados ao servio pblico dos bens pblicos stricto sensu? Segundo ele, nada diferenciaria. Segundo outros autores, esses bens seriam privados, mas sujeitos a regras mais severas quanto sua alienabilidade, do que os demais bens privados das entidades privadas da Administrao Indireta. A Di Pietro usa o dado de que: como os bens dominicais so os bens pblicos desafetados, para dizer, que, pelo fato deles serem desafetados, isso os aproxima mais dos bens privados da Adm. Por isso ela os enquadra na classificao de domnio privado da Adm. Nota do revisor: repetiu aqui de novo o que eu havia escrito acima pois pensei que no tivesse isso. Eu rejeito a classificao da Di Pietro, no que eu ache que esta classificao seja incoerente, mas me parece que os bens dominicais das pessoas jurdicas de direito pblico esto mais prximos, pelo seu regime jurdico, dos demais bens das pessoas jurdicas de direito pblico do que prximo dos bens privados da Administrao, dos bens que pertencem s entidades da Administrao Indireta com natureza jurdica privada. Ela usa os dados de que os bens dominicais so os bens pblicos desafetados de um fim pblico, para dizer que o fato deles serem desafetados, os aproxima mais dos bens privados da Administrao e, por isso, ela os enquadra na classificao de domnio privado da Administrao. Ela coloca todos os bens dentro do domnio privado da Administrao, mesmo afetados ao servio. Quando afetados, so impenhorveis. Para Celso Antnio, os bens das entidades privadas da Administrao so bens pblicos quando afetados diretamente ao servio pblico. Assim, em relao quela pergunta se as classificaes repercutem necessariamente na disciplina jurdica que esses autores afirmam se aplicar aos bens pblicos, a resposta no, porque esses autores adotam classificaes distintas, mas com conseqncias jurdicas semelhantes. Porque na hora deles adotarem a classificao eles olham apenas para a doutrina, isto , uma viso doutrinria desligada do direito positivo. Quando se vai para a disciplina jurdica aplicvel aos bens, eles olham para o direito positivo. E, a
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acontece um paradoxo, qual seja, autores diferentes adotarem classificaes distintas, mas sustentarem as mesmas regras aplicveis a bens pertencentes a domnios distintos, por exemplo. O Celso Antnio, diante de um bem que houvesse sido penhorado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos (embora exista uma peculiaridade na lei da ECT, pois esta diz que todos os seus bens so impenhorveis) mas se inexistisse essa previso legal e o bem fosse diretamente utilizado na prestao do servio e, portanto, um bem afetado ao servio pblico. O juiz Celso Antnio Bandeira de Melo diria que a penhora nula porque o bem pblico. Pertence a uma entidade da Administrao Indireta, mas a sua afetao transforma a sua natureza, fazendo com que a ele se apliquem as normas prprias dos bens pblicos. J a Di Pietro diria o seguinte: trata-se, na verdade, de um que pertence ao domnio privado da Administrao, todavia, o fato de estar afetado ao servio pblico mitiga, excepciona, parcialmente, o regime jurdico privado aplicvel a esse bem. Mitiga, na medida em que o torna impenhorvel. De novo: cuidado com a terminologia nessa matria em relao aos bens pblicos, pois h uma grande promiscuidade terminolgica que, s vezes, dificulta a compreenso. Os autores usam termos distintos para designar a mesma realidade e, s vezes, usam termos idnticos para realidades distintas. O posicionamento de que aplica-se o regime hbrido dos bens que pertencem s entidades da Administrao Indireta quando so afetados, adotado pela ampla maioria da doutrina. Por exemplo, a Di Pietro uma que diz isso. Para ela, esses bens so privados, mas a eles se aplicam restries prprias dos bens pblicos, por fora da afetao. Essas restries caracterizam a hibridez desse regime. Pergunta: No entendi a sua posio professor ... Resposta: o que eu fao essa grande separao ... porque eu adoto, como filosofia de pensar o direito, tentar aproximar o mximo possvel os conceitos dos aspectos materiais, substanciais. Se ficarmos trabalhando apenas com conceitos idealizados, o direito no cumpre o seu papel, que ser aplicado da forma mais segura e correta possvel. Eu adoto este entendimento ... primeiro porque acho que parte da lei, uma vez que o NCC bem expresso (art. 98) e, segundo, porque eu acho que existe, de fato, na disciplina jurdica no Brasil, uma distino significativa entre bens do domnio pblico, como pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico e bens do domnio privado da Administrao. Esta distino bem ntida e veremos que eu uso at argumentos constitucionais, como o art. 173 da CF.
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O que eu no brigo com essa distino quase cerebrina (= Imaginrio, fantstico, extravagante) de se dizer que os bens da Administrao Indireta, afetados ao servio pblico, so bens pblicos, ou que eles so bens privados, mas que tm um regime hbrido, pois a conseqncia prtica disso nenhuma: a regra aplicvel ao final ser a mesma. Mas, infelizmente, para quem estiver operando com o direito nessa matria ou quem fizer concurso e tiver que responder questes nessa matria, qualquer resposta passar, necessariamente, por uma pr-definio desse quadro de categorias. Se vocs trabalharem com categorias no muito claras, esto arriscados de considerarem a resposta de vocs errada. Apenas um ltimo esclarecimento com relao questo terminolgica. Normalmente nesse ponto do Direito Administrativo se costuma fazer a distino entre Domnio Eminente do Estado e Domnio Pblico (Domnio Eminente X Domnio Pblico). Uma coisa no tem nada a ver com a outra. Por domnio pblico ns designamos o conjunto de todos os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico. Por domnio eminente, designamos o poder, teoricamente pertencente ao Estado, de submeter a sua vontade, consubstanciada nas normas que ele edita, aos bens situados no territrio estatal. Isso, evidentemente, muito mais um conceito de cincia poltica do que de direito positivo, porque, a partir do momento em que a Constituio promulgada, no momento em que o constituinte originrio, se assegura, nos direitos fundamentais, notadamente, o direito de propriedade e se separam os bens que pertencem ao domnio pblico dos particulares, evidentemente, que, toda e qualquer vontade estatal, em relao aos bens situados no territrio nacional, est submetida s normas constitucionais. Ento, alguns autores dizem que o poder de desapropriar, expresso mxima da capacidade do Estado de restringir a propriedade privada, porque, na verdade, suprime esta e coloca em seu lugar uma indenizao prvia e justa em dinheiro, uma manifestao do domnio eminente. O Estado tem o poder de submeter a propriedade particular sua vontade, incorporando ao domnio pblico e pagando ao particular uma indenizao. Me parece que, na verdade, o Estado tem esse poder por fora de uma norma constitucional que, no caso brasileiro, excepciona expressamente o direito de propriedade: o artigo 5 da CF, alm de garantir o direito de propriedade e dizer que a propriedade tem que cumprir a sua funo social, diz expressamente que o Estado poder desapropriar, desde que pague ao particular uma indenizao prvia e justa em dinheiro. Em outros dispositivo diz que, para fins de reforma agrria, o pagamento pode
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ser feito em ttulos da dvida agrria. No caso de terras cultivadas com plantas psicotrpicas, pode at confiscar, que a chamada desapropriao sem indenizao. Mas essas so normas constitucionais, que agente poderia ligar com o domnio eminente de que forma? No momento do constituinte originrio, a sociedade, entre adotar um conceito de Estado totalitrio, em que toda propriedade pertence ao Estado e os particulares so meros beneficirios de regalias estatais, na verdade, no momento constituinte originrio, aquela sociedade exerceu o domnio eminente sobre todos os bens existentes no territrio nacional e reconheceu a propriedade privada, transformando-a num direito fundamental. Essa propriedade privada pode ser excepcionada nos termos admitidos pela Constituio. um domnio eminente que serve de fundamento para as definies que o poder constituinte originrio faz no momento de promulgar a Constituio, ele se auto-limita neste mesmo momento. RESPOSTA PERGUNTA: Hipteses de desapropriao indireta ocorrem quando o Poder Pblico, ao invs de se utilizar do procedimento constitucionalmente previsto para incorporar um bem particular ao domnio pblico (esse instrumento, em regra, a desapropriao ou desapropriao amigvel, que nada mais do que um contrato de compra e venda) e pratica um ato ilcito esbulhando a propriedade particular, ocupando-a, e a ela dando uma finalidade pblica como, por exemplo, a construo de uma escola, e l fazendo funcionar um servio pblico, estando, portanto, o bem afetado a uma finalidade pblica, o que acontece no a perda imediata da propriedade por Poder Pblico. O que acontece que, por fora dessa afetao, o direito brasileiro no reconhece ao particular o direito ao uso das aes possessrias (no caso de esbulho, o direito de ser reintegrado na posse daquele bem), em nome de princpios ancestralmente consagrados desde o direito francs, como o princpio da continuidade do servio pblico, da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Eles so invocados para justificar que, tudo a que o particular tem direito nessa hiptese, o direito a obter uma indenizao. E a, por assemelhao ao processo de desapropriao formal, o particular move contra o Poder Pblico uma ao de indenizao, que recebe o nome, o apelido, de ao de desapropriao indireta. S depois de paga a indenizao nesta ao, o juiz autoriza a expedio de uma carta de sentena ao registro de imveis para que se faa a transferncia de propriedade do particular para o domnio pblico.
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Ento, nesta hiptese, o que h uma restrio propriedade particular, numa de suas expresses que a proteo possessria de quem possuidor de um bem seu, que tenha a sua possibilidade de proteo da posse limitada, mas isso no significa que o Poder Pblico pode, licitamente, promover a desapropriao. Se algum sustenta que, com base no domnio eminente, o Estado pode ocupar bens imveis particulares e, ao afeta-los ao servio pblico, tornar-se imediatamente proprietrio, eu discordo. Existe no ordenamento jurdico brasileiro uma norma que assegura ao Poder Pblico, quanto os bens particulares j afetados uma finalidade pblica, o direito do Poder Pblico de subsistir na posse, embora o bem continue sendo privado, e, ainda lhe assegura o direito ao Poder Pblico, ou de desapropriar formalmente o bem, ou, ao sofrer uma ao de indenizao, pagando esta indenizao, transferir o bem para o domnio pblico. Eu no acho que o conceito de domnio eminente possa existir sem uma vinculao direta com as regras constitucionais aplicveis proteo da propriedade e aos poderes que o Poder Pblico tem de limitar a propriedade privada. Ele existe idealmente, mas se autolimita no momento em que a Constituio promulgada e define propriedade particular de um lado, e domnio pblico de outro, e os instrumentos de limitao da propriedade particular que o Estado tem. No curso da aula de hoje ns iremos esclarecendo esses conceitos e vai vendo como a disciplina jurdica aplicvel aos diversos bens pblicos, aos bens do domnio privado da Administrao, nem sempre correspondem a essas classificaes. Embora existam diversas classificaes dos bens pblicos, a classificao amplamente utilizada, que normalmente quase referida como um aposto dos bens pblicos, a classificao consagrada no NCC, em seu art. 99, dos bens quanto sua destinao. a que vamos relembrar, acredito que todos vocs conheam essa classificao, as trs categoria de bens pblicos existentes quanto sua destinao. Em primeiro lugar, existem os chamados bens de uso comum, ou tambm encontrado na doutrina a expresso bens de uso comum do povo. Os bens de uso comum so aqueles bens afetados uma finalidade pblica consistente na sua livre utilizao por todos aqueles situados no territrio nacional, de forma no individualizada, em regra. Forma no individualizada no sentido de forma no privativa de algum indivduo. neste sentido que a doutrina se refere a esse uso livre por todos: de forma no individualizada,
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no privativa por algum indivduo especificamente, de modo, normalmente, gratuito, mas que tambm pode ser, em algumas circunstncias, oneroso como condio da ordenao do uso dos bens pblicos de uso comum. Ns j vamos ver que os bens de uso comum que, normalmente, so referidos so os mares, rios e lagos quando pblicos, ruas, estradas e assim por diante, esses bens, em primeiro lugar, podem ser utilizados para uso comum e essa a sua destinao natural (uso comum ordinrio) e para uso extraordinrio. Mas, ainda assim, o uso comum por todos, ou seja, qualquer membro do povo tem o direito livre utilizao sem a necessidade prvia de obteno de uma autorizao administrativa especfica para fazer uso daquele bem. Esta a utilizao tpica dos bens de uso comum do povo, que a gente chama de uso comum ordinrio. Por exemplo: ningum precisa de autorizao prvia para transitar como pedestre em uma rua, estrada, para passar com seu automvel numa rodovia pblica. Quando a doutrina diz livre utilizao, o livre quer dizer independente de uma autorizao administrativa prvia. A livre utilizao , normalmente, gratuita, mas, eventualmente, pode ser onerosa. No caso de transitar por uma praa pblica, a regra que no existe o pagamento de nenhum preo pblico. No caso de uma rodovia pblica, o trnsito continua sendo livre porque, lembrem, a definio de livre utilizao diz respeito desnecessidade de uma autorizao administrativa para uso comum do bem, mas tornase onerosa, na medida em que o Poder Pblico, discricionariamente, entendeu, por exemplo, de realizar uma concesso do servio de conservao daquela rodovia a uma empresa privada. Ento, o uso comum ordinrio, que passar pela rodovia, continua sendo livre, embora oneroso. Da mesma forma, estacionar o carro na praa Nossa Senhora da Paz um uso comum ordinrio de um bem pblico, s que oneroso. oneroso porque o Poder Pblico municipal entendeu de ordenar o uso comum do espao pblico municipal. Ordenar com vistas a garantir a comum utilizao por todos daquele bem pblico. Por isso, h a necessidade de pagar a tarifa de estacionamento daquele bem de uso comum do povo. O fato da utilizao ser livre est ligado desnecessidade de autorizao administrativa, e no onerosidade ou gratuidade do uso. J o uso comum extraordinrio, ele continua sendo comum, ou seja, continua sendo feito por qualquer pessoa de forma no privativa, no individualizada, mas ele no corresponde ao uso que, normalmente, o povo faz de determinado espao pblico. Por exemplo: imaginemos que a cidade do Rio de Janeiro fosse o principado de Mnaco e,
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anualmente, se realizasse, pelas ruas da Barra da Tijuca, o circuito de Frmula-1. Isso uso extraordinrio, quer dizer, o Poder Pblico tem que previamente autorizar esse uso. Embora no Brasil no tenhamos essa tradio, o exemplo mais comum o de autorizao para realizao de um grande comcio, por exemplo, na Cinelndia. uso comum, mas uso extraordinrio da Cinelndia, Rio Branco, Candelria, porque o Poder Pblico foi consultado previamente para exercer, a sim, o seu poder de polcia. Isso no descaracteriza o uso comum, mas um uso comum extraordinrio. O carter extraordinrio, portanto, nesse caso, vai precisar de uma autorizao administrativa prvia. Coisa distinta do uso comum ordinrio e extraordinrio, o que vamos estudar na 2 parte da aula, so os usos privativos de reas caracterizadas como bens de uso comum do povo que, normalmente, so feitos ou por autorizao de uso ou permisso de uso, que so instrumentos que legitimam a utilizao privativa pelo particular de bem de uso comum do povo. RESPOSTA PERGUNTA: Com relao ao estacionamento, no se caracterizaria uma prestao de servios? Essa a briga da Procuradoria Geral do Municpio em juzo: saber se a taxa cobrana do vaga certa - cobrada pela municipalidade pelo estacionamento em reas de bens de uso comum do povo, em reas abertas, uma taxa cobrada pelo exerccio do poder de polcia, como forma de ordenar a utilizao comum de um bem de uso comum do povo. A finalidade a ordenao, ou seja, evitar que uma pessoa pare perpetuamente em determinado bem, isto , evitar que algum se aproprie individualizadamente de um determinado bem que pblico. Estacionamentos em vias abertas no caracteriza, pelo entendimento que, hoje, tem sido vitorioso no TJERJ, um contrato de prestao de servios, ainda que um contrato administrativo, por fora do qual, por exemplo, se um automvel for furtado, geraria a responsabilidade do guardador, como preposto da municipalidade. O entendimento que hoje prevalece que no. Pois sendo apenas uma taxa de ordenao pela ocupao de um bem de uso comum do povo e, conseqentemente, no h contrato de prestao de servios. Hiptese distinta na jurisprudncia, so naquelas situaes em que h estacionamento cercados com essa finalidade especfica e, a, fica caracterizada uma
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relao contratual de prestao de servios, seja por entidade privada que tenha autorizao para explorar o estacionamento, seja pelo prprio Poder Pblico. Ento, cuidado com isso. Uma coisa a utilizao comum que pode ser ordinria ou extraordinria, e em ambos os casos, gratuita ou onerosa, e, no isso que vai definir se a utilizao comum ou no. O que define utilizao comum livre utilizao no caso ordinria -, no sujeita autorizao prvia e a utilizao extraordinria, como ela pode importar em 2 cosias, quais seja, em prejuzos (perturbao ordem pblica, prejuzos a terceiros, como, por exemplo, comcios em rea de grande afluxo de pessoas) ou numa sobrecarga excessiva do bem pblico que aconselhe a submisso dessa utilizao comum extraordinria uma prvia autorizao administrativa. Nesses casos, a livre utilizao condicionada a uma autorizao administrativa. Portanto, no se trata, propriamente, de livre utilizao, mas de utilizao comum extraordinria sujeita a um ato de polcia prvio de consentimento. Celso Antnio Bandeira de Melo fala de um tema interessante que o seguinte: pela Constituio brasileira, todas as pessoas podem se reunir pacificamente para promover atos pblicos. Nos termos da CF, ningum ser obrigado a obter a autorizao do Poder Pblico para poder se reunir pacificamente. O prof Celso Antnio comenta este dispositivo, e o professor acha que ele tem razo, dizendo que a finalidade da norma constitucional no sujeitar o direito de manifestao coletiva prvia autorizao do Poder Pblico, como realizao do ato. Agora, o local onde ser realizado, o horrio, do ato, se se caracterizar o uso comum extraordinrio dos bens de uso comum do povo, isso poder estar sujeito ao poder de polcia do Estado. No o poder de polcia do Estado dizendo da convenincia e oportunidade do ato em si, mas do local e horrio como forma de garantir os direitos de terceiros. O poder de polcia do Estado limita os direitos individuais, e direitos coletivos, nesse caso, em prol de outros direitos individuais e interesses maiores da coletividade. Essa autorizao administrativa de que fala a doutrina, como de um consentimento prvio para o uso comum extraordinrio de um bem de uso comum do povo, ato de polcia. Lembram daquele ciclo de polcia que estudamos? Previso legal normativa para o poder de polcia atuar; um ato de consentimento que pode ser uma autorizao quando discricionrio, ou uma licena quando vinculado; fiscalizao e sano. A autorizao administrativa um ato de consentimento prvio que o Poder
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Pblico vai se utilizar para ordenar e garantir que no haja perturbao da ordem, no haja sobrecarga do bem, no haja problemas de conflitos de multides, etc. Isso no se confunde com a autorizao de uso como instrumento de utilizao privativa de parcela de bens pblicos. No nosso exemplo, temos ato de polcia e, aqui, tem-se ato administrativo unilateral, pelo qual a Administrao faculta ao particular a utilizao privativa de parcela de um bem pblico. A segunda categoria, que est no art. 99 NCC, so os bens de uso especial, tais como edifcios ou terrenos destinados a servios ou estabelecimentos da administrao federal, estadual, territorial e municipal, inclusive os de suas autarquias. Aqui, neste dispositivo, art. 99, II, tem que ser entendido nos seus devidos termos: quando ele fala inclusive os de suas autarquias, est se referindo, inclusive, s fundaes de direito pblico, isto , fundaes autrquicas. Bem de uso especial aquele bem ao qual a Administrao atribuiu a finalidade de servir, especificamente, individualizadamente, para prestao de um servio pblico populao, ou para que nele funcione um estabelecimento pblico. Por exemplo, bem de uso especial o hospital pblico onde se presta o seu servio, escola pblica que presta um servio, ou o estdio do Maracan, que um bem de uso especial pertencente a uma autarquia estadual (SUDERJ). O Teatro Municipal, por incrvel que parea, um bem de uso especial estadual, porque a Fundao Teatro Municipal uma fundao estadual de direito pblico. Assim, o Teatro Municipal em si, como prdio, um bem de uso especial. Os bens de uso especial so aqueles usados para as reparties pblicas em geral, isto , para servios administrativos internos, hospitais, escolas, teatros. Embora o art. 99, II, fale apenas em entidades da Administrao Direta e autarquias, tambm se incluem os bens de uso especial das fundaes pblicas, no se justificando, a meu ver, o pargrafo nico que diz que No dispondo a lei em contrrio, consideram-se dominicais os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado. Eu acho isso porque no h porque conceber que todos os bens das fundaes de direito pblico so, em princpio, dominicais. Eles podem ser isso, se a eles no tiver sido dada nenhuma destinao pblica especfica, ou podem ser bens de uso especial, como os exemplos que eu acabei de dar (Teatro Municipal). No h nenhuma razo para o pargrafo nico dizer que os bens das pessoas jurdicas de direito pblico a que se tenha dado estrutura de direito privado (em outros termos: as fundaes de direito pblico) tenham apenas bens dominicais, salvo se a lei dispuser em sentido contrrio.
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A lei no precisa dispor em sentido contrrio: quem d a destinao, pode ser a lei, mas tambm pode ser o ato administrativo. O presidente da fundao estadual Teatro Municipal pode estipular que o teatro funcionar em certo prdio e ele funciona. Como a utilizao pblica dos bens de uso especial? Em regra, essa utilizao comum pelos usurios dos servios ou freqentadores do estabelecimento pblico e pode, eventualmente, ser tambm privativa, como vamos ver na segunda parte da aula, por instrumentos como autorizao de uso e permisso de uso, e instrumentos contratuais como a concesso de uso. RESPOSTA PERGUNTA: O conceito definido pela destinao. Ento, se no bem funciona um servio especfico, ele bem de uso especial, no estando sujeito s mesmas regras do uso comum. O fato de ao Maracan ter sido dada uma destinao pblica especfica relacionada com a sua utilizao para eventos esportivos torna aquele bem, no mais um bem de uso comum do povo, como seria se o Maracan fosse uma praa pblica, mas um bem vinculado realizao daqueles eventos prprios daquela finalidade especfica. Ento, o fato do sujeito freqentar arquibancada ou a cadeira especial, no tem nada a ver ser um bem de uso comum do povo. A utilizao pelos usurios especficos para aquela finalidade especfica que caracteriza o uso especial. Existirem ou no cadeiras perptuas tem a ver apenas com o tipo de contrato que a SUDERJ celebra com o usurio. Pode ser um contrato para um jogo (compra o ingresso), para uma temporada (compra o carn) ou pode ser um contrato administrativo por prazo indeterminado, chamado de cadeira perptua. No direito de propriedade de ningum. Isso no tem a ver com: ser o bem ou no de uso especial, porque a definio do uso especial que ele aberto para essa utilizao. Eu at concebo que, em alguns estdios, voc possa ter um contrato de concesso de uso para outros fins, que no o caso do Maracan. H estdios pblicos em que voc tem, por exemplo, shoppings centers funcionando dentro dele, e, a, dentro do bem de uso especial, vai ter um uso privativo para um fim (o sujeito no pode abrir quando quiser, tem as lojas...) ou pode ter um uso privativo, como tem no Maracan, para fins particulares que so, por exemplo, quiosques onde funcionam as lanchonetes, mas isso no tem a ver com a natureza do bem. Por fim, os bens dominicais ou dominiais, tambm chamados de bens patrimoniais do Estado, so aqueles bens pblicos que pertencem s pessoas jurdicas
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de direito pblico, aos quais ainda no foi atribuda uma finalidade pblica especfica. Inclui-se neste rol as terras devolutas, os terrenos baldios, os prdios desocupados. Quem sabe a origem das terras devolutas? Tem a ver com a Coroa e a forma de colonizao do Brasil. Como o pas que se apropriou do Brasil era uma monarquia e, dentro do conceito patrimonialista daquela monarquia, todas as terras do pas pertenciam, em princpio, Coroa, s o que fosse concedido particulares saa do domnio pblico (no caso, do domnio da Coroa). Muitas terras foram concedidas atravs das sesmarias, cartas de data, cartas de doao, e eram concedidas condicionalmente a um tipo de utilizao pela particular, e essa utilizao nem sempre era feita. Se o particular, por exemplo, no desse a destinao prevista no ttulo concessivo, a propriedade caa em comisso, ou seja, era revertida de volta para a Coroa. Com essa histria do comisso, aconteceu que muitas terras foram abandonadas e o Poder Pblico as recuperou por fora do comisso. S que essas terras, no Imprio, a situao fundiria do pas era catica, ningum sabia o que era de quem, foram batizadas de terras devolutas porque foram devolvidas pelos particulares que no deram a ela destinao especfica, pela qual eles receberam essa doao. O termo terras devolutas foi tratado no Brasil, pela primeira vez, em uma lei de 1853 e, desde ento, o pas vem fazendo levantamentos sucessivos das terras devolutas. Existem, na CF, terras devolutas da Unio, que por exceo, so aquelas utilizadas em fortificaes, terras necessrias defesa dos fronteiras, etc. Mas, basicamente, as terras devolutas, residualmente, pertencem, hoje, aos Estados, porque durante a Repblica, vrias Constituies dos Estados fizeram essa previso com o assentimento do governo federal de que as terras devolutas eram doadas pela Unio aos Estados e, por isso, hoje, esta a situao das terras devolutas. Curioso lembrar que a invaso da propriedade da Coroa ....(?) por colonos brasileiros era considerada crime e isso caracteriza bem a situao de concentrao fundiria no pas. O Estado era o grande proprietrio e os colonizadores da terra meros beneficirios das benesses do Estado. Situao essa que criou essa figura, que me parece esdrxula da terra devoluta: pertence ao Estado, s que ele ainda no demarcou, ainda no sabe aonde fica. um esforo constante para recuperar para Coroa aquilo que havia sido doado aos particulares e estes no se interessaram e caram em comisso. RESPOSTA PERGUNTA: O que vai variar, e a gente vai ver isso na segunda parte da aula, o grau de precariedade ou de estabilidade do instrumento. Em ordem crescente de
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precariedade, do mais precrio para o menos precrio, tem-se a autorizao de uso, permisso de uso, concesso de uso, concesso de direito real de uso e o uso de formas privadas, no caso da enfiteuse. Normalmente, nos bens dominicais, como o bem ainda no est afetado a uma finalidade pblica, vai ser possvel a utilizao de formas mais estveis, mais atraentes ao particular, mediante cobrana, normalmente, de encargos contratuais mais altos, contrapartidas mais altas. Normalmente nos bens de uso comum e de uso especial os instrumentos sero os mais precrios, como veremos, a autorizao de uso e permisso de uso. Pergunta: H diferena na terminologia dominiais e dominicais ? Resposta. O termo legal, hoje, em vigor no Brasil no art. 99, III, NCC bens dominicais e a definio legal bens dominicais, que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Na verdade, o NCC usa a expresso dominicais para designar todos os bens aos quais no se atribuiu uma finalidade especfica de prestao de servio ou utilizao por um estabelecimento pblico especfico, ou a finalidade como um bem de uso comum do povo. Por excluso, voc chega a um conceito de que os dominicais so os bens aos quais no se atribuiu uma finalidade especfica. O importante observar que o dispositivo legal fala em bens como objeto de direito real ou pessoal, que significa dizer que os direitos de crdito, por exemplo, esto localizados nos bens dominicais, bem como os direitos de natureza obrigacional. RESPOSTA PERGUNTA: Qual seria a natureza jurdica da certido de dvida ativa? um bem dominical. RESPOSTA PERGUNTA: Com relao ao chamado dinheiro carimbado, ou seja, determinado percentual para educao, para sade, seria ele um crdito dominical? Eu no diria que ele perde a natureza de bem dominical pelo fato da previso da receita ser destinada a um determinado fim. Isso porque o que caracteriza essas duas outras classificaes (bens de uso comum e de uso especial) so a utilizao pelas pessoas, pelo povo, ou seja, ou um uso livre, sujeito apenas ao poder de polcia ou um uso especfico para determinado servio pblico. A utilizao e aplicao de um crdito me parece algo prprio da natureza do direito obrigacional. Acho que isso no desnatura a caracterstica dominial dos crditos.
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AFETAO E DESAFETAO. Por afetao se compreende a atribuio a um bem pblico de uma finalidade pblica que pode torna-lo, ou um bem de uso comum do povo ou um bem de uso especial. Por afetao, a gente compreende: um ato ou um evento que transforma um bem dominical em bem de uso especial ou bem de uso comum do povo. Esse ato pode ser a lei ou pode ser um ato administrativo. Exemplo de lei de afetao: uma lei municipal (e essas leis, em geral, so atos materialmente administrativos porque de efeitos concretos, uma vez que individualiza um bem ao qual se vai dar a finalidade especfica) que diga que os terrenos que ficam localizados a tantos metros atrs da prefeitura, que se encontram cercados como bens dominicais, ser construda uma praa pblica com o nome do prefeito (praa Csar Maia). Aquele bem dominical foi afetado quela finalidade pblica, isto , construo da praa, por uma lei. Outro exemplo: da mesma forma, o presidente do DETRAN, sabedor de que h no centro da cidade um imvel perfeito para l localizar uma sub-sede do DETRAN, diz que no imvel atualmente desocupado - por ato administrativo, portaria do Presidente do DETRAN -, nele ser instalada a 15 sub-sede do DETRAN para atendimento pblico. O bem era dominical e foi transformado em bem de uso especial por ato administrativo. Com relao a eventos, o que a doutrina diz o seguinte: h determinados bens que, pela sua prpria natureza, no precisam ter uma declarao de afetao formalizada em lei ou ato administrativo. Ento, o evento natureza j caracteriza o bem como de uso comum. Por exemplo, o mar territorial do pas, pelo s fato de s-lo, um bem de uso comum. Qualquer utilizao diversa desta demanda, a sim, desafetao, mas h alguns bens que, pela sua natureza, inerente a eles, a condio de bem de uso comum do povo. Desafetao, ao seu turno, consiste no ato ou evento que subtrai o bem de uma finalidade pblica ao qual ele est afetado. Pode ser feita pela lei ou por ato administrativo, conforme o caso. Por exemplo, muitos anos depois, aquela lei que criou a praa Csar Maia se mostra obsoleta, porque a prefeitura descobriu que ali existe um grande grupo empresarial multinacional que quer construir um shopping e isso ser muito vantajoso para a populao. A populao prefere, ao invs de poder passear na praa pblica, poder comprar em um shopping, desfrutar do seu conforto, gerar os empregos que o shopping vai trazer, investimentos estrangeiros e arrecadar os impostos que as lojas devero
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recolher. A lei pode promover a desafetao daquele bem de uso comum, transformandoo num bem dominical, e essa mesma lei pode autorizar o poder pblico municipal a alienar o bem. Cuidado: desafetao no tem necessariamente a ver com autorizao para alienao. Como a afetao da praa foi feita por uma lei, necessrio que uma lei desafete a praa e, diga que, daqui por diante, essa praa ser um bem dominical. Alm disso, em outro dispositivo, pode esta lei dizer que, fica o Poder Pblico autorizado a adotar todos os procedimentos administrativos com vistas alienao desse imvel. A desafetao consiste em retirar aquela finalidade pblica especfica que foi gravada no bem por um ato anterior. A desafetao, no caso da portaria do presidente do DETRAN que deu quele prdio pblico o carter de bem de uso especial, pode ser feita por ato administrativo. Se a afetao foi feita pela lei, a desafetao pode ser feita por ato administrativo? Pelo paralelismo das formas, voc tem que respeitar: se lei antes, tem que ser lei depois, salvo se a prpria lei disser que esse carter de bem de uso comum do povo pode ser revogado por ato administrativo (decreto do Prefeito), abrindo, assim, um espao. Como eu sou jurssico e no admito essas modernidades do tipo deslegalizao de agncias reguladoras, muito menos admitiria, aqui, que um ato administrativo, sem autorizao da lei que fez a afetao, pudesse desafeta-lo, salvo se a lei autorizasse isso. RESPOSTA PERGUNTA: Salvo se se disser, de antemo, que toda lei que cuida individualmente e especificamente de um bem concreto da Administrao Pblica ser inconstitucional, a eu acho que o ato administrativo pode desafetar o bem. A o problema da inconstitucionalidade da lei, e no do ato administrativo poder se sobrepor lei. Por que seria inconstitucional? Porque, hoje, toma fora no Brasil a idia de que existem campos de reserva da Administrao, nos quais a lei no pode penetrar sob pena de subverso da lgica da separao dos poderes. Ento, a idia de supremacia da lei mitigada pelo princpio da separao de poderes. Ns podemos imaginar, por exemplo: como a lei no pode declarar de utilidade pblica um bem particular para fins de desapropriao? Sempre pde. O Decreto-lei 3.365/41 diz que a lei ou decreto do chefe do Poder Executivo. Porm, numa interpretao mais restrita da Constituio, como ela diz que toda matria de organizao e funcionamento da administrao, desde que ela no gera aumento de despesa ou cria
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ou extinga rgos, privativa do Presidente da Repblica (chefe do Executivo), a lei no poderia invadir. O exemplo bvio que o Daniel Sarmento gosta de dar para a gente visualizar o seguinte: o Legislativo no pode aprovar uma lei nomeando um Ministro de Estado. competncia privativa do Presidente. O princpio da supremacia da lei, a, mitigado pela lgica de separao de poderes traada na Constituio. Da mesma forma, seria com o funcionamento interno da administrao: por que a lei teria que intervir na gesto administrativa para afetar ou desafetar determinados bens? Mas a eu repito: quem segue esse caminho vai sustentar que essa lei inconstitucional e, portanto, eu no precisaria de outra lei para fazer a desafetao. Este entendimento quase minoritrio e eu no me recordo de algum que, nestes termos, esteja sustentando isso. da tradio do Direito Administrativo brasileiro que a lei, normalmente, cuide de matrias de maior relevncia. Eu nem estou falando da autorizao para alienao porque a eu acho que necessrio, j que transcende os poderes do administrador. Exige-se lei para alienao de bens pblicos, porque a disposio, alienao, de bem pblico algo que vai alm da mera administrao: dispor algo quase que contraposto administrar e, portanto, eu preciso da autorizao legislativa para isso. Me parece que esse entendimento minoritrio de que a lei, como um ato administrativo material de efeitos concretos, s em casos excepcionais em que a Constituio autoriza, poderia fazer esse tipo de coisa, pode ganhar foras daqui por diante. Isso, se surgir, surgir aos poucos e daqui por diante. A doutrina costuma apontar tambm que h formas de desafetao por eventos naturais. Exemplo: ao invs da portaria do presidente do DETRAN que revoga a destinao atribuda quele prdio para que nele funcione uma sede do DETRAN, acontece ali uma chuva, uma enchente, que destri o prdio que acaba desabando. O terreno se torna baldio com os escombros. Esse evento natural provoca a desafetao natural daquele bem, daquela finalidade especfica, porque esta no pode mais ser cumprida porque o prdio desabou. Isso o transforma num bem dominical. A desafetao condio prvia para a alienao. Quando falamos em caractersticas gerais dos bens pblicos, falamos, basicamente, de quatro pontos: inalienabilidade ou alienabilidade condicionada/relativa; impenhorabilidade; imprescritibilidade e impossibilidade de onerao ou inorenabilidade.
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A inalienabilidade a regra no excepcionada para os bens de uso comum e de uso especial, pois o fato de a eles ter sido destinada uma finalidade pblica para uso comum ou uso especial, os tornam absolutamente inalienveis. Qualquer alienao de bem pblico tem que ser alienao de bens dominicais, aos quais ainda no se atribuiu uma finalidade pblica especfica. Ento, condio para alienao de bens pblicos, ou que eles j sejam dominicais, ou que eles tenham sido desafetados, por alguma daquelas formas que comentamos, para se tornarem bens dominicais. Alm disso, a legislao brasileira estabelece, ao ver do professor como norma de carter geral e, portanto, aplicvel a todos os entes federativos, no artigo 17 da Lei 8666/93, os procedimentos para alienao dos bens pblicos. No artigo 17, inciso I, a lei trata da alienao de bens imveis pblicos, ou seja, bens imveis pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico. A lei exige autorizao legislativa, porque condio para que o administrador pblico possa alienar. Que o povo, atravs dos seus representantes, lhe tenha concedido, por lei, esse poder. Esta autorizao legislativa, pela sistemtica da lei, no pode ser compreendida de outra forma, seno como uma autorizao legislativa especfica que nomine o(s) bem(s). Nada impede, por exemplo, como foi o caso da lei de privatizaes brasileira, e argentina tambm, que a lei diga que o Poder Executivo est autorizado a alienar o controle acionrio de tais, tais, tais empresas. Houve autorizao legislativa especfica porque o Legislativo deliberou sobre tais empresas. O que eu quero dizer que a autorizao legislativa genrica subverte a lgica da separao dos poderes, porque este ato tpico do legislador, ou seja, autorizar atos de disposio do Executivo, da Administrao. Uma lei genrica que dissesse que, fica o chefe do Poder Executivo autorizado a alienar os bens pblicos que entender cabvel, de acordo com o interesse pblico. Isso um tpico caso de delegao legislativa em branco, inconstitucional. Ento, essa autorizao legislativa especfica, embora dela possam contar vrios bens especficos elencados. A segunda observao importante : essa autorizao legislativa pode ou no coincidir com a desafetao. A mesma lei que autoriza a alienao do bem pode, antes, ter desafetado esse bem. Porm, isso no condio necessria, porque o bem j poderia ser dominical, ou o bem poderia j ter sido desafetado por um ato administrativo, ou o bem poderia j ter sido desafetado por um evento da natureza. Por um lado, a lei pode conter a desafetao, mas no necessariamente. Por outro lado, se o bem tiver sido desafetado, isso no significa que a autorizao legislativa prescindvel, porque a lei
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exige, no para desafetar, embora a lei possa desafetar, mas, sim, como condio para que a Administrao possa dispor do bem. A segunda exigncia a avaliao prvia e a terceira a licitao na modalidade concorrncia. Para os bens imveis que sejam pertencentes ao domnio privado da Administrao, ou seja, pertencentes s pessoas jurdicas de direito privado, o mesmo artigo 17, inciso I, dispensa a autorizao legislativa, exigindo apenas a avaliao prvia e licitao. J para os bens mveis, a lei tratou no seu artigo 17, inciso II, de maneira indistinta se os bens mveis pertencem ou no s pessoas jurdicas de direito pblico ou de direito privado, exigindo, apenas, a avaliao prvia e licitao na modalidade de leilo, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade de licitao. Assim, a Petrobrs no precisa de avaliao prvia e licitao na modalidade de leilo para que possa vender petrleo. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitao esto no artigo 17, inciso I, a at f, e no artigo 17, inciso II, a at f. Exemplo de dispensa de licitao, no caso de bens imveis, est no artigo 17, I, a, que fala em dao em pagamento. A licitao dispensada para dao em pagamento. O Poder Pblico vai pagar uma dvida sua, dando em pagamento um bem que era um prdio onde funcionava a secretaria de proteo aos animais de pequeno porte. O Prefeito extingue a secretaria porque acha que aquilo no importante, desafeta o bem por ato adm. qualquer, e manda para Cmara de Vereador o projeto de lei pedindo autorizao para dar em pagamento, e esta aprova, convertendo em lei autorizando a alienao, ou a dao em pagamento. A prefeitura faz uma avaliao do bem, e faz a justificativa da dispensa de licitao com base no artigo 17, I, a. Apenas para lembrar que neste dispositivo, na aliena b, tem aquela histria da doao. Doao tambm hiptese de licitao dispensada, permitida exclusivamente para outro rgo ou entidade da Administrao Pblica de qualquer esfera de governo. Esse foi um caso em que o STF, na ADIN 927, disse que esta norma especfica, que limitava a doao de bens pblicos a outros rgos ou entidades da Administrao Pblica, no era uma norma geral, mas sim uma norma especfica e, portanto, esse dispositivo se aplicava apenas no mbito da Administrao Pblica federal. Hiptese de declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. O texto o mesmo e se
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aplica integralmente Administrao Pblica federal, mas seria inconstitucional se aplicado aos Estados, Municpios e Distrito Federal. Impenhorabilidade dos bens pblicos. Se costuma dizer que a impenhorabilidade um desdobramento da inalienabilidade. Isso significa dizer que os bens dominicais possam ser penhorados? Os bens dominicais so alienveis, desde que percorrido o trmite legal. Isso tambm significa que, em princpio, os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista so penhorveis, desde que se forem imveis se faa a avaliao e uma licitao para venda. Ento, a regra um pouco diferente. Para ser corretamente enunciada, a regra : todos os bens que sejam inalienveis so impenhorveis, mas nem todos os bens impenhorveis tambm so inalienveis. Exemplo: bens de uso comum do povo, bens de uso especial, bens dominicais, em princpio, como so inalienveis, so tambm impenhorveis. Mas h bens que, apesar de impenhorveis, podem ser alienados, como os bens de empresas pblicas e sociedades de economia mista aos quais estejam afetados a um servio pblico, so impenhorveis. O CPC, no seu artigo 649, inciso I, ao tratar dos bens impenhorveis, diz: So impenhorveis os bens inalienveis. Podemos acrescentar os bens que embora, originariamente, no fossem inalienveis, esto afetados um servio pblico. So os bens de empresas pblicas, de sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos, e que empreguem determinados bens na prestao direta do servio. Aqui, vale lembrar, o caso estudado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos e a sua relao com o artigo 100 da Constituio, que estabelece o sistema dos precatrios judiciais para o pagamento das dvidas do Poder Pblico. Por fora dessa inalienabilidade dos bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico, o artigo 100 da Constituio diz que a Fazenda Pblica, e por Faz. Pbl. sempre se entendeu, pacificamente, como o conjunto das pessoas jurdicas de direito pblico, pagar os seus dbitos judiciais na forma de precatrios. De que maneira? At 1 de julho de cada ano sero encaminhadas as requisies de incluso no oramento financeiro seguinte para o pagamento das dvidas do Poder Pblico. Isso decorre da impenhorabilidade dos bens pblicos e do princpio da universalidade oramentria, ou seja, tem que constar no oramento tudo o que for despesa pblica, como forma de garantir a isonomia dos credores do Poder Pblico.
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A, vem a lei e cria a Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos e prev que os bens que integram o patrimnio e as rendas a servio dessa empresa so absolutamente impenhorveis, sem nenhuma considerao da afetao direta ou no dos bens da EBCT ao servio pblico prestado pela entidade. Disse mais essa lei, ao prever que suas dvidas seriam pagas por precatrios. O STF disse, por maioria apertada, que esse dispositivo constitucional, porque uma empresa pblica, embora pessoa jurdica de direito privado, quando prestadora de um servio pblico (como o caso do servio de correios), deve ser compreendida dentro do conceito de Fazenda Pblica mencionado no art. 100. Se prestadora de servio pblico, o relator Maurcio Correia, hoje aposentado, entendeu que a EBCT tem os mesmos privilgios com relao aos seus bens, como se fossem bens pblicos. Isso para todos os seus bens e, assim, poderia pagar as suas dvidas por precatrios. RESPOSTA PERGUNTA: O parecer do prof Lus Roberto Barroso com relao aos Correios outra coisa. O que ele disse sobre os correios que a atividade de correio no Brasil no servio pblico, mas sim uma atividade econmica privada explorada pelo Poder Pblico atravs de uma empresa pblica e passvel de explorao em regime de concorrncia com empresas privadas. Este parecer est em contradio com o entendimento do STF, porque o entendimento do STF para chegar a esse ponto que chegou, passa, necessariamente, por afirmar que a atividade dos correios um servio pblico, legitimando o ingresso da EBCT no conceito de Fazenda Pblica e, da, poder dizer que todos os seus bens so impenhorveis. Os votos vencidos, que parecem mais corretos ao ver do professor, foi o do Min. Marco Aurlio que disse que tudo era inconstitucional porque empresa pblica est sujeita ao regime jurdico prprio das empresas privadas. E o voto do Min. Seplveda Pertence que optou pelo entendimento tradicional: se a empresa pblica exploradora de atividade econmica, no h porque o bem ser impenhorvel, mas se ela prestadora de servio pblico, a lei s poderia ir ao ponto de dizer que os bens afetados prestao do servio so impenhorveis e, com os demais bens, ela pode pagar as suas dvidas. A EBCT pode ter os bens no afetados penhorados, normalmente, pelos credores. RESPOSTA PERGUNTA: Os bens afetados no so inalienveis?
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So. Ento, a lei no precisaria dizer, mas poderia ter dito. O que o Min, Pertence disse foi que, os bens no afetados no podem ser declarados pela lei como impenhorveis. Porque essa declarao da impenhorabilidade geraria, como efeito necessrio, a colocao da EBCT no regime de precatrios e, este, pela Constituio, prprio para a Fazenda Pblica (pessoas jurdicas de direito pblico). RESPOSTA PERGUNTA: O que o STF disse foi: a lei pode, ao criar uma entidade sob o regime jurdico privado (empresa pblica ou sociedade de economia mista), quando ela outorga-lhe o servio pblico que por ela ser prestado, a lei pode tornar todos os seus bens impenhorveis. O legislador tem essa opo constitucionalmente admissvel. Se o legislador for silente, vale a regra da afetao ou no do bem. Essa pergunta foi boa porque muita gente diz que, a partir desse momento, portanto, bens de todas as empresas pblicas e sociedades de economia mista prestadoras de servios pblicos so impenhorveis. Isso no correto. Depende da previso legal expressa. Eu j acho a deciso errada, ento eu a interpreto restritivamente. O que o STF disse foi que a lei pode prever isso, e esta previso constitucionalmente admissvel. Para Seplveda, a lei s poderia chegar ao ponto de declarar o que sempre foi, ou seja, bem afetado a um servio pblico, por ser inalienvel, impenhorvel, em nome da continuidade do servio. A imprescritibilidade tem a ver com a impossibilidade de aquisio da propriedade dos bens pblicos por via de usucapio. Esta matria j foi controvertida, levando o STF a editar a Smula 340, dizendo que os bens pblicos so insuscetveis de aquisio por usucapio, hoje, expressa na Constituio, de forma at pleonstica, no artigo 183, 3 (os imveis pblicos so insuscetveis de aquisio por usucapio) e no artigo 191, nico. Isso se aplica, indistintamente, aos afetados (uso comum e uso especial) e aos dominicais). E os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista? Esto dentro do conceito constitucional de bens pblicos ou no? A Constituio fala que os bens imveis pblicos so inusucapveis, isto , insuscetveis de aquisio por usucapio. Em princpio, s empresas pblicas e sociedades de economia mista se aplica o regime prprio das empresas privadas, como decorrncia do artigo 173 da Constituio, de uma interpretao sistemtica da CF. Salvo naquilo em que este regime publicizado, quando a empresa ou sociedade de economia
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mista prestadora de servio pblico, a o bem inalienvel e, sendo inalienvel, ele tambm imprescritvel. Se o bem no estiver afetado, ele passvel de aquisio por usucapio. Eu j examinei um caso em que uma empresa tinha a posse mansa e pacfica por mais de 20 anos de bens da propriedade da Comlurb (Companhia Municipal de Lixo Urbano), que uma empresa pblica municipal prestadora de servio pblico. Porm, o bem no era afetado; era, por assim dizer, um bem dominical da Comlurb, situado na Av. Brasil. A empresa queria saber se podia usucapir ou no o bem. Se eu considerar aquele bem pblico, entro na regra da Constituio (art. 183, pargrafo 3 - est dentro da rea urbana), sendo o bem imprescritvel. Mas, se eu considerar o bem privado, apesar da empresa pblica ser prestadora de servio pblico, prescritvel. Assim, apesar da Comlurb ser empresa pblica, ela pessoa jurdica de direito privado sujeita, como regra, s normas prprias do direito privado. O direito privado excepcionado, em relao Comlurb, apenas no que diz respeito sua finalidade, que a prestao de servio pblico. Ento, o bem no utilizado, no empregado diretamente no servio pblico no excepcionado dessa regra de que empresa pblica se aplica o direito privado. Se se aplica o direito privado, aplica-se tb. o usucapio e, portanto, prescritvel. Muito menos controvrsia desperta, evidentemente, aquele caso em que algum tem o direito ao usucapio, preenche os requisitos legais para adquirir por usucapio, imvel de empresa pblica ou sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica. Neste caso, no h dvidas: o bem prescritvel. Voc tem dois caminhos. O primeiro doutrinrio que entende que a CF s fala em bens pblicos, e estes seriam apenas os bens pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico. O outro caminho fazer uma interpretao sistemtica da CF: quando a CF fala em bem pblico, ela est se referindo a bens que no pertencem s entidades privadas da Administrao, porque, de acordo com o artigo 173, essas entidades esto sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, que inclui a aplicao da lei civil, inclusive, nas suas relaes dominiais. RESPOSTA PERGUNTA: Terra devoluta pertencente pessoa jurdica de direito pblico, bem pblico . A Smula 340 do STF foi gerada por vrios casos em que a grande discusso era a possibilidade ou no de usucapir terras devolutas. O STF, antes da CF dizer
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expressamente isso, chegou a esse entendimento. Hoje, com a previso expressa por duas vezes na CF dessa regra, no h mais dvida: o fato de ser terra devoluta no significa que deixa de ser bem pblico. bem pblico dominical, mas imprescritvel. O fato de ser dominical significa que no est afetado, mas, sendo bem pblico, entra na regra da inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade pelo s fato de s-lo. Neste caso, o que estamos protegendo no uma finalidade especfica de esfera dominical, mas protegendo o patrimnio pblico como um todo. RESPOSTA PERGUNTA: Empresa pblica e sociedade de economia mista, a gente no pode esquecer, que so entidades privadas, cujo capital social h participao do Poder Pblico, e no caso das empresas pblicas, o capital totalmente pblico. O que no podemos esquecer que, o s fato de existir a previso constitucional e legal de que essas entidades so privadas e a elas se aplicam o regime jurdico privado, revelam uma opo, desde o legislador constituinte, por submeter ao Poder Pblico, quando ele se traveste nessas entidades, ao regime prprio das empresas privadas. Ele entra no jogo normal da vida civil, comercial. Por fim, a impossibilidade de onerao que decorrncia da inalienabilidade, essa, sim, prevista no artigo 1420 do NCC (antigo artigo 756 do Cdigo Civil de 1916): Artigo 1420 S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. Ento, a impossibilidade de gravar um bem pblico com direitos reais de garantia dados a terceiros uma decorrncia da sua inalienabilidade, em princpio. Esta regra se aplica a todos os bens pblicos em sentido estrito (ou seja, bens das pessoas jurdicas de direito pblico) e tambm aos bens das pessoas jurdicas de direito privado enquanto afetados. Qual a validade ou eficcia de uma hipoteca dada pela EBCT sobre o prdio que fica ali na Presidente Vargas? Que ela inoponvel EBCT, eu no tenho dvidas. Apenas me questionaria se seria tambm caso de nulidade.
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possvel essa onerao em relao outra pessoa de direito pblico ? RESPOSTA PERGUNTA: Acho que no. As excees regra da impossibilidade de onerao, so constitucionais e legais e so expressas, logo no automticas, pelo fato de ser uma outra pessoa jurdica de direito pblico. Ou seja, no porque o credor uma outra pessoa jurdica de direito pblico que eu posso dar em garantia. Exemplo: voc acha que o ERJ pode dar em garantia Unio, como garantia do contrato de refinanciamento de sua dvida, o prdio da Central, onde funciona a Secretaria de Segurana? Acho que no pode. A Constituio expressa em dizer, o que o Estado pode dar em garantia pelas suas dvidas, por exemplo, com a Unio (pode dar em garantia as suas receitas prprias, sendo que a Unio pode reter o repasse das receitas pblicas prprias do Estado). Salvo isso, o fato do credor ser outra pessoa jurdica de direito pblico no parece excepcionar essa regra, at porque cada entidade pblica tem uma finalidade, uma misso constitucional e legal a cumprir, e no o fato do credor ser pessoa jurdica de direito pblico que ir derrogar essa norma.
... vou responder uma pergunta da colega em relao ao TCU, se uma sociedade de economia mista federal, no caso, o Banco do Brasil ... A controvrsia propriamente dita no girava em torno do nosso tema, mas perpassava-o e era o seguinte: A CF diz, no artigo 71, inciso II, sobre a atuao do TCU: O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: II julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos das administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico. Isso, a meu ver, sem entrar na considerao da natureza dos bens e valores pertencentes s empresas pblicas e sociedades de economia mista (se so bens pblicos ou privados), representa uma opo do constituinte originrio por submeter as empresas pblicas e sociedades de economia mista, embora regidas, primariamente, pelo direito privado, a uma fiscalizao das suas contas pelo TCU. Isso o que diz o art. 71, II, CF. Neste caso trazido pela nossa colega, o STF entendeu, com base no nosso entendimento de que os bens das empresas pblicas e sociedades de economia mista so privados, e no bens pblicos, que os bens e direitos das sociedades de economia
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mista, como o caso do Banco do Brasil, no so bens pblicos, mas bens privados que no se confundem com os bens do Estado, de modo que no se aplica espcie o art. 71, II, CF, que fixa a competncia do TCU para julgar as contas dos responsveis por dinheiro, bens e direitos pblicos. Vencidos os Ministros Carlos Veloso e Ellen Gracie, que votaram pelo indeferimento da ordem (era um mandado de segurana), sob o fundamento de que o art. 71, II, CF expresso ao submeter fiscalizao do TCU as contas dos administradores e demais responsveis por entidades da Administrao Indireta. O meu comentrio sobre esse acrdo o seguinte: eu concordo com o conceito de que os bens das sociedades de economia mista, sobretudo do Banco do Brasil, que uma instituio financeira e, portanto, exploradora de atividade econmica, so bens privados. Mas, a, volta aquela questo, ou seja, o fato dos bens serem privados, e dos dinheiros e bens em geral geridos pelo Banco do Brasil serem privados, no significa que, da, eu possa concluir que, por exemplo, o TCU no possa fiscalizar porque, ainda que os bens sejam privados, a CF, por uma norma expressa, excepcionou essa caracterstica do TCU de examinar apenas as empresas que lidam com bens pblicos. O fato de ser bem privado, neste aspecto peculiar, para mim, irrelevante porque art. 71, II, continha sendo uma norma expressa, que dizia que a fiscalizao ser feita sobre bens .. Quem manipula bens pblicos, imediatamente, esto dentro as pessoas jurdicas de direito pblico e, alm daqueles que manipulam bens, valores e dinheiro pblico, as sociedades integrantes da Administrao Indireta e, com isso, estou me referindo s sociedades de economia mista e empresas pblicas. Esta deciso est no Informativo 259 e 260 do STF. Por trs deste entendimento est uma interpretao sistemtica baseada no princpio da unidade da CF. Eu acho que eles querem dizer que o art. 71, II, CF, quando se refere s sociedades institudas e mantidas pelo Poder Pblico, tem que ser interpretado em cotejo com o art. 173, que diz que s empresas pblicas e sociedades de economia mista se aplicam o regime prprio das empresas privadas. Ento, para no esvaziar completamente o art. 71, II, eles vo dizer que, quando prestadoras de servios pblicos, se submetem fiscalizao do TCU. Porm, quando exploradoras de atividade econmica, na forma do art. 173, seguem o regime jurdico das empresas privadas e, portanto, no se submetem fiscalizao do TCU. No me causa espcie porque, num pas onde a OAB tem carter de autarquia federal, e diz que no tem que ser fiscalizada pelo TCU, o Banco do Brasil tambm no
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seria, j que uma sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica, embora o professor ache a deciso equivocada por esta razo. O professor que o Carlos Velloso e a Ellen Gracie tm razo. Nessa segunda parte da aula, vamos examinar o uso comum dos bens pblicos, bem como o seu uso privativo. Os bens de uso comum do povo tem a sua utilizao pelos particulares caracterizada pela generalidade, no sentido da no individualizao do usurio e do seu carter, em princpio, livre, livre no sentido de no estar sujeita nenhum consentimento prvio da Administrao para a utilizao se realizar. Vimos tambm que essa utilizao no se desnatura pelo fato de, apesar, em princpio, ser gratuita, estar sujeita, em alguns casos, cobrana, por exemplo, de taxas, como dispe o art. 103 NCC, que expressamente admite a onerosidade, a cobrana, pela utilizao de bens de uso comum. Diz o art. 103 do NCC: O uso comum dos bens pblicos pode ser gratuito ou retribudo, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administrao pertencer. A terceira caracterstica que eu destacaria, nesse uso comum dos bens pblicos, a sua sujeio inerente ao poder de polcia de posturas, de costumes, de garantia da ordem pblica de uma forma geral, e, mais especificamente, do poder de polcia ordenador, que aparece no caso de uso extraordinrio. A distino entre uso ordinrio e uso extraordinrio relativa necessidade ou no de consentimento. No uso ordinrio, por ser uso comum por excelncia, no h a necessidade de consentimento prvio (autorizao do Poder Pblico). Para aqueles casos em que h o uso extraordinrio, pelo risco ordem pblica que dele pode decorrer, ou pelo risco de sobrecarga do prprio bem, para preservao de sua columidade do bem - e da segurana das pessoas que forem se utilizar do bem isso caracteriza o uso extraordinrio - a utilizao est sujeita necessidade de prvia autorizao, como manifestao de um poder de polcia do Estado. Esse uso comum, geral, no individualizado, em princpio livre, salvo no uso extraordinrio onde h a atuao do Estado exercendo previamente o poder de polcia, no se confunde com as hipteses de uso privativo do bem, em que h a individualizao do usurio, do beneficirio daquele bem. Da o termo uso privativo.
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Pessoas determinadas sero beneficirias do uso do bem pblico, conferido por instrumentos jurdicos especficos contemplados, promiscuamente, pela doutrina, com definies, absolutamente, distintas uma das outras. Comparem, por exemplo, o livro do Celso Antnio Bandeira de Melo e o da Di Pietro. Parece que um professor da Grcia e outro do Japo, falando sobre direitos distintos. Isso porque as definies que eles adotam de autorizao de uso, permisso de uso, so conceitos distintos, embora as definies de concesso de uso e concesso de direito real de uso sejam semelhantes. Ento, eu vou adotar um conceito que me parece mais lgico e razovel para justificar o tratamento diferenciado entre um e outro. Antes de mais nada, bom enfatizar que o uso privativo de bens pblicos pode se dar com relao a qualquer bem pblico (ou seja, bem pblico de uso comum, bem pblico de uso especial e bem pblico dominical). Exemplos: a) a explorao dos comrcios em caladas pblicas com a colocao de mesas de bar um uso privativo instrumentalizado por uma permisso de uso de bem de uso comum do povo. Da mesma forma, a instalao de bancas de jornais nas ruas ou de quiosques na praias; b) quando se vai ao CEASA, tem-se 1 (um) imvel a que se deu uma utilizao especfica, que prtica daquela atividade. um imvel caracterizado como de uso especial, e ali se presta um servio. Dentro daquele local o Poder Pblico confere, por um instrumento jurdico especfico, a particulares, a utilizao de boxes para que eles pratiquem o seu comrcio. Esses boxes caracterizam uso privativo em rea de bem pblico de uso especial. Outro exemplo de uso especial: bens pblicos construdos, por exemplo, na vila militar, em rea adjacente ao quartel, que tm essa destinao especfica. Normalmente, se concede por concesso de uso vamos ver que um contrato administrativo - aos militares, servidores pblicos civis, que tm imveis funcionais por concesso de uso, a utilizao desses bens de uso especial; c) como exemplo de uso privativo em bens dominicais tem-se, como por exemplo, quando o administrador concede o uso privativo de um imvel do Poder Pblico abandonado uma organizao social, para que ela desenvolva suas atividades de carter assistencial. bem dominical porque o Poder Pblico no estava dando nenhuma destinao especfica quele imvel e foi feita a concesso de uso a uma entidade privada. As caractersticas, em geral, do uso privativo so: Privatividade do uso, pois pertence a uma pessoa especfica que ter o direito de usa-lo com excluso dos demais;
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Instrumentalidade formal, ou seja, h um instrumento jurdico especfico que veicula o uso privativo; Precariedade do ato. Todos esses instrumentos variam apenas no grau de precariedade; Sujeio s regras do regime jurdico administrativo. Vou dar as definies adotadas pela prof Di Pietro no seu Curso de Direito Administrativo, com a ressalva de que, por exemplo, Celso Antnio Bandeira de Melo tem outra classificao, Diogo de Figueiredo mais ou menos bate com a prof Di Pietro. Acho que a Di Pietro sintetiza uma posio mais ou menos dominante, mas h definies distintas para esses instrumentos jurdicos de uso privativo de bens pblicos. Eu entendo como autorizao de uso o ato administrativo unilateral, pelo qual a Administrao Pblica consente que determinado particular use, de modo privativo, um bem pblico, atendendo, primordialmente, ao seu interesse particular. Ento, o ato administrativo unilateral, pelo qual a Administrao Pblica consente que o particular se utilize privativamente de um bem pblico, atendendo, primordialmente, ao seu interesse particular. Exemplo: uso de terrenos baldios (seria um bem dominical) para explorao de uma atividade como, por exemplo, estacionamento de veculos. Outro exemplo dado pela doutrina: autorizao de uso para retirada de fontes pblicas de guas, para o abastecimento e subsistncia. So todas hipteses de autorizao de uso, caracterizada por ser veiculada por um ato administrativo unilateral, e no contrato. Por ser, dentre esses instrumentos, o de maior grau de precariedade. Primeiro por ser um ato administrativo unilateral revogvel a qualquer tempo, e pela circunstncia de atender primordialmente a um interesse particular do beneficirio, e no ao interesse pblico mais geral. Da o seu alto grau de precariedade. J a permisso de uso o ato administrativo tambm unilateral pelo qual o Poder Pblico consente que determinado particular utilize, privativamente, um bem pblico atendendo, simultaneamente, a um interesse pblico e o seu interesse particular. A diferenciao da permisso de uso com relao autorizao de uso, pelo menos conceitualmente, diz respeito a algum interesse maior da coletividade envolvido na atividade que vai ser desempenhada pelo permissionrio. Por exemplo, no caso do comrcio em caladas, nos quiosques na praias, sem dvida nenhuma existe o interesse
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do particular em explorar aquela mercancia, mas existe um interesse pblico em prover aqueles bens e servios aos usurios do bem de uso comum do povo. Algum poderia perguntar: e na prtica? Na prtica, o que diferencia o grau menor de precariedade da permisso em relao autorizao. Em princpio, como a permisso, em princpio, no concedida a prazo, a termo certo, ela revogvel a qualquer tempo, mas no incomum a legislao de alguns Municpios e Estados, dotarem a permisso de um grau maior de garantia aos permissionrios, exatamente por fora do parcial interesse pblico envolvido e do grau maior de investimento que nessas atividades, o permissionrio, induzido a fazer, pelo s fato do Poder Pblico ter-lhe dado a permisso. Como regra, a permisso, tal como a autorizao, por ser ato administrativo unilateral, revogvel a qualquer tempo sem direito indenizao do permissionrio. Se houver fixao de termo, a revogao antes do termo final gera o direito indenizao do permissionrio. RESPOSTA PERGUNTA: A rigor, a mera autorizao para trabalhar l dentro do frum (ambulantes) no nem autorizao de uso de bem pblico, no gerando nenhum direito subjetivo, direito indenizao, embora me parea uma crueldade.
RESPOSTA PERGUNTA: O primeiro fator a mitigar o carter precrio: quando a permisso concedida a termo. Mitiga porque tem a expectativa do cumprimento do prazo e a revogao anterior possvel, mas sujeita indenizao. O segundo elemento seria o fato das legislaes especficas. Vocs sabem que todo mundo legisla sobre Direito Administrativo (Municpios, Estados, Unio) e existem regras que diferenciam o grau de precariedade da permisso para a autorizao. Do ponto de vista meramente formal, so atos administrativos unilaterais. Talvez voc possa trabalhar com a proteo da boa-f, da confiana que o Poder Pblico induz o permissionrio a fazer o investimento e, 3 meses depois, supondo que o sujeito gastou R$ 200.000,00, revoga-se a permisso. Eu acho que o caso pode se resolver no campo da responsabilidade civil do Estado. RESPOSTA PERGUNTA:
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Como na permisso de uso h um interesse pblico envolvido e pode haver um interesse privado tambm em ser beneficirio da permisso, e pode haver mltiplos permissionrios, eu diria que, sempre que for possvel a competio, a licitao exigvel. Agora, por exemplo naqueles casos onde eu tenho um bar, preciso da calada e peo a permisso. A hiptese, evidentemente, no de licitao. Se eu vou fazer permisso de quiosques na Lagoa e tenho o Parque Delcia, o Gula Gula e o Z da esquina, todos tem direito a participar de uma licitao para ver se ganha o quiosque dele. Na autorizao, o interesse particular predomina e, portanto, em, princpio, a licitao afastada. Na permisso, se houver viabilidade de competio, a licitao me parece exigvel, salvo hiptese em que ela seja invivel e, a, o caso seria at de inexigibilidade. Ningum mais alm daquele proprietrio do bar (Caneco 70, por exemplo) tem interesse em colocar as mesas na rua, portanto, a competio ali no exigida. Com a ressalva tambm de que o art. 2 da Lei 8666/93 fala expressamente nas permisses, ento, o entendimento de que, princpio, a licitao exigvel, tem respaldo legal, no direito positivo. Concesso de uso, diferentemente dos dois primeiros instrumentos, um contrato administrativo, no havendo dvidas de que a licitao, em princpio, exigvel, ou seja, contrato administrativo pelo qual a Administrao Pblica consente que o particular utilize privativamente um bem pblico, independentemente da existncia de um interesse pblico subjacente, ou seja, pode haver interesse, ou pode o interesse ser predominantemente e eminentemente do particular, pois a concesso de uso instrumento para os dois casos, isso porque, se o interesse for eminentemente do particular, a concesso de uso pode ter o sentido de ser geradora de receitas para o Estado, pela utilizao privativa pelo particular de um bem dominical, por exemplo. A concesso aconselhvel nos casos em que, para tornar o negcio mais vivel e atraente, a Administrao entende que deva adotar o uso privativo, de um grau maior de estabilidade, portanto, menor precariedade. Quem tem concesso de uso, portanto, tem todas as garantias inerentes aos contratos administrativos previstas na Lei 8666/93, inclusive contra resciso unilateral por razes de convenincia e oportunidade administrativas.
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J concesso de direito real de uso, nessa escala decrescente de precariedade (do mais precrio para o menos precrio), o contrato administrativo pelo qual o Poder Pblico confere ao particular o direito real de uso de terreno pblico para fins prvia e justificadamente definidos. O diploma legislativo me, vamos assim dizer, da concesso de direito real de uso no direito brasileiro o Decreto-lei 271/67, que trata das caractersticas bsicas deste instrumento. Alm de ser um instrumento contratual, alm da garantia obrigacional, este instrumento levado a registro no Registro de Imveis e confere um direito real resolvel sobre o terreno pblico ao particular. E como conseqncia de ser um direito real, transfere ao particular todas as caractersticas prprias do direito real (Exemplo: direito de seqela). O carter resolvel da propriedade atrelado finalidade previamente definida, pela qual a concesso do direito real de uso foi feito. Se houver descumprimento dessa finalidade, s nesta hiptese, a propriedade plena se restabelece nas mos do Poder Pblico. A doutrina anota que possvel fazer concesso de direito real de uso no apenas de superfcies, como tambm, em algumas situaes em que isso representar algum contedo econmico relevante, de espaos areos sobre terrenos pblicos. Aqui um direito real como outro qualquer. A relao se estabelece entre o titular do direito real e a coisa, e no apenas entre contratante e contratado ... entre as partes nessa obrigao contratual ... o titular tem o direito de seqela, tem o direito proteo das aes especficas de tutela da propriedade no direito real. De parte, esses instrumentos do Direito Administrativo, so comumente encontrveis utilizaes privativas de bens pblicos baseadas em instrumentos do direito privado. Como que eu vou definir isso? Se houver a lei impondo a forma administrativa, ato vinculado, tendo que se adotar os instrumentos do Direito Administrativo; se a lei conferir margem de discricionariedade ao gestor do patrimnio de optar por um ou outro instrumento, deve o administrador pblico optar pelo instrumento que melhor cumpra a finalidade pblica. Conseqentemente, se for mais vantajoso, no entender do administrador pblico, justificadamente e fundamentadamente, celebrar um contrato de locao a celebrar um contrato administrativo de concesso de uso, poder faze-lo, desde que a lei no imponha a forma administrativa. Em alguns casos, como o caso da enfiteuse, a lei j estabelece que esse o regime jurdico aplicvel a determinados bens pblicos, como no caso de terrenos de marinha,
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em que temos ali, um caso tpico de aforamento legal de bens pblicos (bens de uso comum do povo). A, segue-se o regime prprio da enfiteuse ou aforamento. CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA Conceitualmente, quando ns nos referimos Controle da Administrao Pblica, vai estar querendo significar, querendo designar, o conjunto de mecanismos de fiscalizao e correo disponveis no mbito dos trs poderes do Estado que propiciam a adequao das condutas da Administrao Pblica de quaisquer dos Poderes aos ditames da ordem jurdica ou mesmo a reviso de critrios de convenincia e oportunidade administrativos. Neste conceito amplo, vocs percebem que quando ns nos referimos fiscalizao e correo, ns estamos indicando que existem controles da Administrao prvios e concomitantes prtica de atos administrativos e quando nos referimos correo, indicamos que existem controles sucessivos, realizados a posteriori. Quando ns nos referimos instrumentos disponveis aos trs poderes do Estado, estamos querendo dizer que existem mecanismos de controle internos prpria Administrao Pblica, mas, tambm, externos a ela, que podem ser desempenhados, anomalamente, pelos outros poderes. Imaginando como a regra, a Administrao como parte do Poder Executivo, existem controles, como ns vamos ver, da Administrao exercidos pelo Legislativo e pelo Judicirio. E, por fim, quando nos referimos adequao dos atos da Administrao aos ditames da ordem jurdica, estamos indicando que os controles podem ter por objeto a aferio da legalidade dos atos da Administrao. E, quando nos referimos tambm possibilidade de reviso de critrios de convenincia e oportunidade, estamos a indicar que esses controles, nos casos admitidos pela lei, podem ter por objeto, no apenas a legalidade, mas, em alguns casos tambm, a reviso do juzo discricionrio de convenincia e oportunidade que levou o administrador a adotar uma soluo, que pode, por um mecanismo de controle, lev-lo a rev-la.
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Muito bem. Didaticamente, ns podemos decompor esse conceito de Controle da Administrao Pblica em diversas classificaes. A primeira classificao proposta pela doutrina aquela baseada na funo desempenhada pelo rgo. De acordo com a sua funo, o rgo desempenha um tipo de controle especfico Se o rgo desempenha funo administrativa e a ele a lei confere funo de controle, o seu controle ser administrativo. Como regra, esse controle desempenhado por rgos do Poder Executivo. Assim, por exemplo, quando algum solicita uma licena para construir municipalidade e a inspetoria prpria da Secretaria de Obras indefere essa licena, o recurso administrativo dirigido contra essa deciso se mantm dentro da esfera administrativa da prpria Secretaria. Digamos, o recurso dirigido ao Secretrio Municipal de Obras - a funo dele uma funo administrativa de controlar os atos praticados pelos seus inferiores hierrquicos. Esse um exemplo tpico do controle administrativo exercido no mbito interno do Poder Executivo. Mas cuidado! tambm controle administrativo aquele controle que rgos
administrativos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio desempenham. Exemplo dentro do Legislativo ... Algum imagina controle administrativo exercido pelo Legislativo sobre seus prprios atos administrativos ? O Legislativo no faz licitao ? Construir o anexo da Cmara Municipal era necessrio licitar para contratar uma empresa empreiteira, para realizar uma obra pblica. A Comisso de Licitao inabilitou uma determinada empresa licitante. Contra a deciso da inabilitao, o advogado da empresa interps um recurso administrativo dirigido autoridade superior, que fosse o Presidente da Cmara Municipal, fosse ele l o autorizador da licitao. Trata-se de um recurso administrativo, portanto, uma forma de controle administrativo que a autoridade hierrquica superior Comisso de Licitao, constituda no mbito do Poder Legislativo, vai exercer. Ento, se trata de um controle administrativo. Porque? Como ns sabemos, embora a funo administrativa seja desempenhada, tipicamente, preponderantemente, pelo Poder Executivo, o Legislativo e o Judicirio tambm a exercem, especialmente nas suas atividades-meio, como atividades preparatrias e imprescindveis ao desempenho das suas atividades-fim.
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Ento, no mbito de uma licitao realizada pelo Legislativo ou pelo Executivo coexistem tambm instrumentos de controle administrativo. Esse controle, como regra, interno estrutura dos trs poderes. Mas o fato de no ser exercido pelo Executivo no o desnatura, no o descaracteriza como controle administrativo. Porque? Porque a definio, aqui, a classificao, aqui, diz respeito funo do rgo. Se ali o rgo desempenha funo administrativa, o controle segue a disciplina jurdica dos instrumentos de controle administrativo. Quando ns nos referimos controle legislativo e controle jurisdicional, que estudaremos separadamente, ns estamos querendo significar uma outra coisa. No estamos querendo significar qualquer controle realizado por rgo pertencente estrutura do Legislativo ou pertencente estrutura do Judicirio. Estamos querendo nos referir natureza da funo do rgo. Quando o Legislativo susta um ato normativo do Poder Executivo, digamos, um decreto regulamentar editado pelo governador do Estado sustado, suspenso pela Assemblia Legislativa ns no estamos, portanto, no mbito de um controle administrativo. Estamos no mbito do controle legislativo. Porque ? Porque no sistema de freios e contrapesos da Constituio brasileira, o constituinte originrio entendeu por bem mitigar a separao de poderes permitindo que o Legislativo, nessa matria de edio de atos normativos pelo chefe do Poder Executivo, o Legislativo pudesse exercer, anomalamente, um poder sobre um ato de outro poder, que o Poder Executivo. A, sim, ns vamos ter o Legislativo desempenhando uma funo externa a ela sobre o Poder Executivo e, a, ns estaremos diante, de acordo com essa classificao, diante de um instrumento de controle legislativo de atos administrativos. O decreto do presidente que foi sustado porque ele exorbitou o poder regulamentar, quer dizer, dos limites que a lei dava ao presidente da repblica para regulamentar a lei, o presidente foi alm desses limites e, portanto, se sujeitou a esse controle legislativo. Antes de passar ao jurisdicional, apenas uma observao: h quem diga que a funo legislativa tpica apenas a funo legiferante, de produo de normas jurdicas de carter primrio, de leis. Mas essa idia, hoje, absolutamente superada, e o Legislativo exerce, da mesma forma que a produo legislativa, exerce uma funo que hoje lhe tpica, de controle dos atos do Poder Executivo. Portanto, este um tpico controle legislativo.
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E o controle jurisdicional aquele controle, como todos sabemos, controle, basicamente, de legalidade, que nos pases que adotam o sistema de jurisdio una, o Judicirio pode exercer sobre os atos da Administrao. O Brasil, desde a primeira Constituio republicana de 1891, adota o sistema da jurisdio una, por influncia do direito constitucional norte-americano aqui trazido por Rui Barbosa. H pases em que no h esse controle jurisdicional dos atos da Administrao. Pases que adotam, seguindo o figurino francs, o modelo da jurisdio dupla ou dual, em que h dentro da estrutura do Poder Executivo, o chamado contencioso administrativo, hoje, preferencialmente, chamado de jurisdio administrativa, que se exerce no mbito do prprio Executivo. E a partir da Frana, diversos pases da Europa continental seguem esse modelo de inexistncia de controle jurisdicional dos atos da Administrao porque esse controle exercido por uma jurisdio administrativa, embora autnoma, intestina ao Poder Executivo. (Pergunta inaudvel) (pergunta sobre se a funo de controle exercida pelo Poder Legislativo sobre o Poder Executivo se operaria tambm sobre o Poder Judicirio) (Prof.) A minha resposta : sim, se se considerar, por exemplo, o controle que os Tribunais de Contas, que so rgos auxiliares do Poder Legislativo, exercem sobre as contas do Poder Judicirio. Da eu tiro uma concluso desde logo: o controle externo do Poder Judicirio algo que pode ser e se pretende ampliar com essa reforma do Judicirio, mas que j existe por exemplo, o controle de contas que o Tribunal de Contas exerce sobre as contas do Poder Judicirio. Da, Flvio, a pergunta muito boa, no s para esclarecer esse ponto do controle externo do Judicirio, que j existe pelo Legislativo, mas tambm para esclarecer uma classificao que tem sido adotada, gente, que alguns autores ainda fazem, que a diferena entre controle interno e externo. Controle interno e externo algo, uma classificao no ligada funo do rgo, mas posio topogrfica do rgo no quadro de separao de poderes. Ento, o mais comum que o controle interno de cada poder sobre seus atos administrativos seja sempre um controle administrativo. Mas isso, excepcionalmente, no ocorre. Por exemplo: quando algum ingressa perante o Poder Judicirio com uma ao judicial deflagrando o controle jurisdicional sobre um ato administrativo praticado pelo prprio Poder Judicirio. Exemplo: um juiz, se tiver coragem o bastante, que resolva se insurgir
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contra uma deciso do Conselho da Magistratura que, por exemplo, em sede administrativa, lhe aplicou uma sano. O ato praticado pelo Conselho da Magistratura ato administrativo de natureza disciplinar e o juiz ingressa com uma ao judicial para anular o ato, deflagrando o controle jurisdicional sobre um ato administrativo do Poder Judicirio. Nesse quadro de classificaes, que serve apenas para a gente visualizar melhor cada tipo de controle, ns diramos que se trata de um controle interno ao Poder Judicirio, mas de natureza jurisdicional. Se houvesse uma instncia inferior pra qual ele recorresse da deciso do Conselho da Magistratura, ns teramos um controle interno ao Poder Judicirio, de natureza administrativa. Mas como ele props a ao judicial, trata-se de um controle interno, de natureza jurisdicional. Da mesma forma, quando uma empresa inabilitada numa licitao para a construo de um novo frum de um Municpio de uma comarca do interior, a empresa pode recorrer, administrativamente, contra a deciso da Comisso de Licitao interna ao Judicirio ao presidente do Tribunal. Mas pode impetrar Mandado de Segurana contra a deciso da Comisso de Licitao. So duas formas de deflagrar controles administrativos distintos, controles da Administrao distintos um controle da administrao do Judicirio vai ser feito por via de um controle administrativo, que o recurso administrativo interposto pela empresa contra a deciso da Comisso de Licitao do Poder Judicirio, e o outro um controle da Administrao de natureza jurisdicional (Mandado de Segurana impetrado perante o Poder Judicirio contra a deciso da Comisso de Licitao que inabilita, ilegalmente, o licitante). Ambos os controles so internos ao Poder Judicirio um, de natureza administrativa, outro, de natureza jurisdicional. (Pergunta) (inaudvel) (Prof.) Tatiana, quase uma questo semntica o que voc est levantando. Se voc entender, como dizia o Seabra Fagundes, numa definio insuficiente, porque ele estava querendo tratar no livro ele d essas definies no livro Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio ele estava querendo apartar apenas as funes para caracterizar o controle judicirio sobre os atos administrativos. Ento, a definio insuficiente. Ento, ele dizia: a funo legislativa a funo criadora de leis; a funo executiva consiste em cumprir a lei de ofcio e a funo jurisdicional em resolver os casos litigiosos aplicando a lei em carter definitivo. Todo mundo sabe que a funo administrativa consiste em muito mais do que aplicar a lei de ofcio, n ? O conjunto de
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atividades que caracterizam a funo administrativa vo alm de apenas aplicar a lei de ofcio. E a funo legislativa tambm. Ento, porque que eu disse que eu acho que essa questo quase apenas semntica? Porque quando eu defino funo legislativa dizendo olha, legislar exercer funo tpica do Legislativo, apenas elaborar as leis, todas as outras atividades do Legislativo se tornam atividades anmalas, de natureza ou administrativa ou jurisdicional. Ento, a funo da CPI uma funo administrativa. O exame do controle de contas do presidente, este exercido em carter definitivo, seria jurisdicional, no sei. O julgamento de impeachment a doutrina diz que jurisdicional tpica nos casos de crime de responsabilidade. Mas a fiscalizao, como um todo, seria atividade tipicamente administrativa. A, eu volto ao ponto inicial. Depende da definio que voc tenha de funo legislativa. No quadro dos Estados contemporneos funo, sobretudo porque o Executivo avana, cada vez mais, atravs de atos do chefe do Executivo ou de Agncias Reguladoras, sobre a funo legislativa tpica, o espao que o Legislativo ocupa na tripartio de poderes talvez hoje seja to ou mais importante que a funo legiferante a funo fiscalizadora. Quer dizer, o Legislativo, sobretudo, nos regimes parlamentaristas e no presidencialismo americano, o Legislativo , sobretudo, um rgo de fiscalizao. Portanto, os autores vm redefinindo a funo legislativa e ao redefinirem, definem fiscalizao, por exemplo, de contas, como atividade tpica do Legislativo, que se insere no conceito de exercer a funo legislativa, embora, originariamente, legislar signifique, apenas, produzir leis, normas de primeiro grau ou em carter primrio. Muito bem, quanto ao momento de exerccio este controle pode ser PRVIO prtica do ato, e aqui ns temos exemplos de controle prvio praticado tanto pelo Executivo, quanto pelo Legislativo imaginem autoridade administrativa que precisa conceder uma autorizao para que o agente administrativo, que seu subordinado, possa, por exemplo, iniciar um processo de licitao determinando a publicao do edital. Trata-se de um controle prvio prtica do ato. H controles prvios exercidos no mbito externo ao poder. Por exemplo, autorizaes prvias que devem ser concedidas pelo Legislativo para a prtica de atos administrativos. Por exemplo, para a nomeao de determinados servidores, como vocs sabem, a Constituio e a lei exigem a aprovao prvia do Senado Federal. Trata-se de um instrumento de controle prvio de mrito, sem dvida nenhuma, sobre as escolhas de um rgo da Administrao.
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Controle CONCOMITANTE aquele controle de acompanhamento das atividades administrativas, que se exerce, normalmente, no mbito interno de cada poder. um controle finalstico ou controle financeiro o acompanhamento, por exemplo, da execuo oramentria um controle concomitante que os rgos de controle interno, que as auditorias internas, exercem sobre os rgos da prpria Administrao. E controle POSTERIOR ou SUCESSIVO, exercido, evidentemente, aps a prtica do ato, um controle que todos conhecemos tambm, pode ser feito em qualquer uma das esferas de poder. Quanto ao modo de deflagrao, ns falamos em controle EX OFCIO, controle POR PROVOCAO e controle COMPULSRIO. Controle EX OFFICIO, todo mundo sabe a razo deste termo, n ? Controle exercido ex officio ou de oficio aquele que o agente da Administrao Pblica exerce em razo do seu prprio ofcio, independentemente, portanto, de provocao. De oficio tem essa origem, pelo que se exerce em razo do prprio ofcio, em razo da sua prpria funo algo inerente funo administrativa se auto-controlar. Portanto, qualquer agente administrativo, tendo dentro da sua esfera de competncias que examinar a legalidade ou mrito de atos administrativos, poder exercer controle ex officio. Controle POR PROVOCAO, sob diversas modalidades, por exemplo, controle originado de uma representao de um administrado contra um abuso de autoridade praticado por algum ou controle exercido a partir de um recurso administrativo interposto por um administrado contra uma deciso que contraria os seus interesses por ser uma deciso ilegal ou uma deciso que contraria os seus interesses porque, embora discricionria, no parece ser a que melhor atende o interesse pblico. So formas de provocao do controle administrativo. Por fim, a doutrina fala em controle COMPULSRIO quando a lei estabelece que em determinados momentos de processos administrativos, necessariamente, um ato administrativo de controle ser exercido. Em que que isso se diferencia do controle ex officio e do controle por provocao? Bem, no controle por provocao porque a lei estabelece a sua prtica num determinado momento, numa determinada oportunidade,
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independentemente de algum pedir. E no controle ex officio por que a sua deflagrao no depende da iniciativa do prprio agente pblico. O ato praticado independentemente do agente pblico consider-lo necessrio ou no. Exemplo: todo mundo sabe que ao final de um processo de licitao ou ao final de um processo seletivo, um concurso pblico, necessariamente, a autoridade superior, que autorizou a realizao daquele certame, tem que homologar todo o procedimento. O ato de homologao, por exemplo, da licitao, previsto na lei como obrigatrio, portanto, como compulsrio, e se caracteriza por um momento em que a autoridade administrativa superior realiza um controle de legalidade e um controle de convenincia e oportunidade de manter aquela licitao. No ex officio porque naquela oportunidade a lei exige a prtica do ato de homologao ou a anulao de todo o processo administrativo por alguma nulidade nele existente. E no por provocao, porque ningum tem que solicitar, ningum tem que requerer, a homologao do concurso pblico. (Pergunta) O controle ex officio s do agente que tem competncia para aquele ato? (Prof.) Boa pergunta. Quando eu me refiro a ex officio, eu estou me referindo a toda a gama de atos de controle da Administrao sobre os seus prprios atos, que podem partir do prprio agente pblico que praticou o ato ento, ele, de oficio, se auto-controla (ex: se voc, hoje, deferiu a aposentadoria e amanh verificou que o sujeito no tinha 35 anos de servio, que por um erro material de clculo tinha 33,5, voc mesmo, amanh, pode, de ofcio, anular a concesso da aposentadoria. Pode, no, deve.). E tambm de ofcio, e, a, eu estou me referindo, quando eu falo nessa grande classificao Controle de Ofcio, eu estou me referindo a qualquer ato da Administrao que, independentemente de provocao do administrado, seja realizado. Ento, voc pode, de ofcio, controlar o seu ato ou o seu superior hierrquico pode, tambm de ofcio, sem que ele seja instado por ningum a controlar aquele seu ato. Entao, quando chega ao conhecimento do superior hierrquico que aquela aposentadoria foi concedida ilegalmente, ele, independentemente de provocao, portanto, ex officio, vai anul-lo. Ento, so subclassificaes, eu diria, ao controle hierrquico, o controle ex officio. O que no significa que o controle hierrquico s se exera de ofcio. que essas classificaes, vocs devem ter sempre em mente, elas no so estanques, entendeu? um mesmo controle pode ser hierrquico e de ofcio. Elas apenas partem de, elas
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focalizam aspectos distintos de um mesmo tipo de controle, o que prprio de qualquer classificao pega um aspecto dela e usa esse aspecto como um critrio para classificar. (Pergunta) A Administrao, quando ela do prprio punho, ela pratica um controle com base na legalidade, isso, aparentemente, ex officio, mas no seria compulsrio em razo do princpio da legalidade? (Prof.) Boa pergunta tambm, Flvio. Quando a gente fala no controle ex officio, diferenciando da provocao e do controle compulsrio, a gente no est se referindo convenincia e oportunidade de exercer controle, por exemplo, de legalidade. O controle de legalidade sempre obrigatrio. A gente est se referindo iniciativa de exerc-lo de detectar a ilegalidade, de praticar o ato de anulao. A diferena do controle ex officio para o controle por provocao e para o controle compulsrio que na provocao a Administrao tem que responder a um chamado do administrado e no controle compulsrio a Administrao tem que responder a uma determinao da lei para praticar o ato. No controle ex officio, no ela detecta a ilegalidade ou detecta a inconvenincia e inoportunidade pro ato subsistir e a ou anula o ato ou revoga o ato. (Pergunta) No controle ex officio com base na legalidade no h a observncia a, no caso de uma lei, hierarquicamente superior, que a Constituio ? (Prof.) Pois , mas veja, o ex officio depende da iniciativa do administrador de detectar a ilegalidade. uma questo, de novo, que depende da classificao, do critrio de classificao. Quanto natureza do controle, LEGALIDADE e MRITO. Aqui no preciso ir a fundo. Todo mundo sabe a diferena entre a natureza desses dois controles. O controle de legalidade um controle que vai ser exercido pela prpria Administrao Pblica que praticou o ato ou por poderes outros que no aquele do qual o ato emanou Poder Judicirio e, eventualmente, ns vamos ver tambm que o Legislativo pode atuar nisso e o exemplo que eu dei de controle de legalidade do Legislativo a sustao de atos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar, os limites da delegao legislativa e o controle de legalidade do Judicirio, no preciso nem explicar.
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J o controle de mrito um controle de convenincia e oportunidade que mais um ponto que normalmente em doutrina se passa batido. Se fala que o controle de mrito exercido apenas internamente pela Administrao Pblica competente para pratic-lo. No verdade. Por simplificao se costuma dizer isso. Porque? Pelo princpio da separao de poderes, se a lei comete um juzo de convenincia e oportunidade a um determinado rgo administrativo, seja ele do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, s esse rgo pode rever a convenincia e oportunidade do ato anteriormente praticado. Isso a regra, mas h excees. Por exemplo? (Pergunta) Controle de razoabilidade? (Prof.) No era esse que eu tinha em mente, mas a pergunta boa porque eu coloco o controle de razoabilidade ou de proporcionalidade como um campo da legalidade em sentido amplo. Por legalidade a gente est se referindo juridicidade, desde a compatibilidade com a Constituio at a compatibilidade com a legislao infraconstitucional e os atos regulamentares. Mas coloco aqui sempre a razoabilidade e a proporcionalidade como um campo da legalidade que estreita o mrito administrativo, mas que nele no penetra. uma questo mais terica. Eu estou me referindo, por exemplo, controles sucessivos de atos administrativos que so da competncia do Executivo mas posteriormente podem ser revistos, por razes polticas, pelo Legislativo. Isso sempre dentro dos marcos da Constituio. (Pergunta) A legitimidade do art. 70, da Constituio? (Prof.) Por exemplo, a legitimidade tem a ver com um controle de mrito no que se refere controle financeiro. (Pergunta) inaudvel (Prof.) Se voc considerar veto por contrariedade ao interesse pblico como um ato administrativo e no um ato de processo legislativo, esse seria um exemplo. O presidente da Repblica pode vetar projetos de lei aprovados pelo Legislativo por inconstitucionalidade ou por contrariedade ao interesse pblico e o Legislativo pode, por
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maioria absoluta da totalidade dos seus membros, derrubar o veto, rejeitar o veto, fazendo passar aquele projeto de lei. H atos, por exemplo, que dependem da chancela do Legislativo, a gente vai ver na segunda parte da aula dedicada controles legislativos, .. (leitura do art. 49, inciso XII, CF). Ora, conceder ou no conceder algo tpico da funo administrativa. Conceder ou no conceder um servio pblico. Controlar a convenincia e oportunidade de concesso algo tambm tpico da funo administrativa. Mas, num determinado momento, o constituinte originrio, ao traar o esquema de separao de poderes e de freios e contrapesos, o controle de um poder sobre o outro, entendeu que era conveniente, nessa matria especificamente, excepcionar a separao de poderes e permitir o controle do Legislativo a posteriori sobre um ato do Executivo. Portanto, essa uma interferncia legislativa num exame que era de mrito, portanto, privativo da Administrao, mas que foi excepcionado pela prpria Constituio. (Pergunta) Seria um exemplo, por exemplo, se a ASEP faz um contrato administrativo com uma concessionria e, posteriormente, o TCE tenta controlar o princpio da economicidade, custo-benefcio ? (Prof.) Acho que sim. Acho que isso mais controle de mrito do que de legalidade. Mas se voc procurar na literatura brasileira, as pessoas procuram caracterizar mesmo o controle de legitimidade das contas a partir do art. 70, da CF, as pessoas procuram reduzir isso legalidade, mas na verdade legitimidade uma coisa que transcende a legalidade e acho que tem a ver, embora fundamentadamente o Tribunal de Contas deva rejeitar contas por falta de economicidade ou de legitimidade, acho que tem mais a ver com o mrito do que com legalidade estrita. Mas, ressalva, isso altamente controvertido e normalmente as pessoas dizem no, no um controle de mrito, mas um controle de legalidade. Mas ao se referir, alm de legalidade economicidade, legitimidade, parece que a Constituio quis, de novo, excepcionar o sistema de tripartio de poderes e dar essa funo de controle a posteriori ao Tribunal de Contas. (Pergunta) Mas esse controle a posteriori no controvertido, de que, por exemplo, o Legislativo pode controlar a posteriori o mrito de um ato administrativo em alguns casos ?
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(Prof.) No, em alguns casos no. Eu estou dizendo apenas no caso do Tribunal de Contas no controle da legitimidade das contas. (Pergunta) Gustavo, lei em sentido concreto tem uma proporo grande de Administrao ali. Seria tambm ... como funcionaria isso ? Seria encaixado em que classificao ? (Prof.) Lei de efeitos concretos ato administrativo. tratado como ato administrativo. (Aluno complementando a pergunta feita) inaudvel (Prof.) Principalmente lei de efeitos concretos, como ato administrativo, atacvel como se fosse um ato administrativo do Executivo. Por exemplo: cabe Mandado de Segurana, cabe a impetrao de Mandado de Segurana contra lei de efeitos concretos exatamente por ela se caracterizar, materialmente, como ato administrativo. controle da Administrao sobre um ato administrativo editado pelo Poder Legislativo. S sobre essa pergunta da Carolina, vocs sabem que contrariando um parecer do Tribunal de Contas, a Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro aprovou as contas de dois governadores do Garotinho e da Benedita e rejeitou, por maioria, por um acordo poltico, como prprio do Legislativo, o parecer do Tribunal de Contas, que era tcnico, foi rejeitado. Exerccio de controle legislativo sobre atividade administrativa. Quem julga as contas do chefe do Executivo apenas o Legislativo. Dos demais agentes pblicos, o Tribunal de Contas julga. O Legislativo julga as contas do chefe do Executivo com base em parecer do Tribunal de Contas. Vem agora o Ministrio Pblico e prope uma Ao de Improbidade Administrativa uma contra o Seu Garotinho e outra contra a Dona Banedita, dizendo: olha, as contas so irregulares. A questo saber se, com base no parecer do Tribunal de Contas, possvel caracterizar improbidade administrativa quando as contas j foram aprovadas pelo Poder Legislativo ? E, a, Tatiana, se voc disser que o ato do Legislativo apenas um ato administrativo, j passvel de reviso pelo juiz nessas aes civis pblicas. Se voc disser que um ato de soberania do Legislativo, que um ato poltico do Legislativo, tpico da funo legislativa, ele insuscetvel de controle jurisdicional a posteriori.
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Eu tendo a ficar com a segunda posio, ainda que ela me parea imoral, porque me parece que, tal como no julgamento de crime de responsabilidade pelo Senado, crime de responsabilidade do presidente, do presidente e ministros nos crimes conexos, a Constituio quis atribuir carter estritamente poltico a determinados julgamentos, seja no crime de responsabilidade, seja das contas do chefe do Poder Executivo. Por razes polticas, de estabilidade, de continuidade do regime, no atribuir a ltima palavra ao Tribunal de Contas ou ao Poder Judicirio. (Pergunta) inaudvel (Prof.) Com certeza. A idia essa. A idia da aprovao das contas essa. Da mesma forma que no crime de impeachment, se o crime for afastado, ningum pode ir ao Judicirio dizer: olha, nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser subtrada da apreciao do Poder Judicirio. O presidente cometeu um crime, embora tenha sido absolvido. Ali, acho que a ltima palavra no mbito do Estado de Direito foi acometida, pela Constituio, ao Legislativo. Da mesma forma que o julgamento das contas do chefe do Executivo. Mas no vamos entrar nesse mrito agora. (Pergunta) inaudvel (Prof.)A gente pode mais adiante voltar nesse ponto. Eu s te digo o seguinte: eu concordo com autores, como o caso do prof. Luis Roberto, que diz que a razoabilidade ou a proporcionalidade so instrumentos de reduo do espao de discricionariedade. Eu no concordo com quem sustenta, me parece que ele falou isso sem atentar muito para as conseqncias, que a razoabilidade um instrumento de controle do mrito. No acho que seja isso. Acho que um instrumento de alargamento do controle de legalidade e reduz o espao do mrito administrativo ou do mrito legislativo, no caso de controle de razoabilidade de leis. (Pergunta) inaudvel (Prof.) A consequncia disso muito sria, por causa do seguinte: h determinados atos de natureza, que a doutrina americana chama de atos estritamente polticos ou atos polticos so acometidos pela Constituio com exclusividade ao Chefe do Executivo, ao
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Legislativo, e no passveis de reviso judicial. Por exemplo, a deciso de declarar guerra ou celebrar paz, a meu ver, no suscetvel de controle por nenhum juiz. Isso deciso de carter poltico do chefe do Executivo. E acho que nas grandes questes polticas natural que a Constituio estabelea determinadas decises polticas, porque em alguns casos a legitimidade concedida pela sociedade aos agentes polticos eleitos, ainda que a gente no goste deles. Mas faz parte da lgica do Estado Democrtico de Direito que algumas decises sejam passveis de reviso. Vou te dar um exemplo de veto a projeto de lei, a meu ver, quando fundado em inconstitucionalidade, passvel de reviso judicial. O Supremo entende que no. O veto por contrariedade ao interesse pblico no passvel reviso judicial nunca. Porque ? Porque isso faz parte da lgica do jogo democrtico. Voc tem uma maioria que aprova no Parlamento e ao chefe do Executivo dado poder de sancionar ou vetar. Se o veto dele pudesse ser sempre derrubado pelo juiz, a gente, de fato, estaria num governo de juzes, de que falava o Mauro Capelleti. Ento, preservar alguns espaos de livre deliberao poltica no algo contrrio ao Estado Democrtico de Direito, faz parte da lgica dele. Acho que o caso de julgamento de crime de responsabilidade e tal .., Que a gente tem uma proximidade muito maior em se tornar juiz do que em se tornar poltico, talvez, por uma distoro. Nossa gerao tem horror a poltica. Ento, a gente acha que o juiz melhor do que o poltico. No disso que se trata. (Aluno) Nesse caso especfico, eu tambm entendo que no seria possvel um controle de mrito, ou seja, eu acho que o Tribunal de Contas tem a, em uma analogia, o valor do perito na ao. (Prof.) Isso, isso .. Alis, o termo esse. Ele d um parecer. (Aluno) Mas digamos assim, digamos que a ausncia de fundamentao no caso, que descarte, mas descarte de forma no fundamentada. Eu sei que na lgica de votao da Assemblia isso muito complicado, mas a no poderia haver um ... (Prof.) No julgamento de crime de responsabilidade se exige fundamentao do Senado. Eu acho que, salvo onde a Constituio exige expressamente essas fundamentaes, as decises polticas do Legislativo so decises polticas, de ntima convico, n ? A, algum fala: mas isso um absurdo, e tal. Eu acho que mais absurdo pode ser, por
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exemplo, a soberania dos veredicta do Tribunal do Jri, que deciso tpica de ntima convico. Porque ? Porque a gente acredita que os pares, nossos pares vo nos julgar por ntima convico melhor do que um juiz. Em alguns pases da Europa, por exemplo, aboliram a instituio do Tribunal do Jri por conta disso. (Aluno) inaudvel (Prof.) Eu tendo a achar que a instncia de julgamento das contas pblicas o Legislativo. E chancela do Legislativo (inaudvel) .... (Aluno) inaudvel (Prof.) O raciocnio que eu fao que as grandes imunidades, por exemplo, a eu estou falando de uma chancela do Legislativo das contas do chefe do Executivo. Estamos tratando do nvel superior da cpula da Administrao. Quando eu falo das imunidades, por exemplo, de parlamentares, que excluem crimes, excluem o ilcito civil, eu estou protegendo um bem jurdico que vai alm da mera questo da existncia ou inexistncia de crime, quer dizer, eu dou essa imunidade ao parlamentar para que o sistema democrtico funcione e pelo controle do Legislativo sobre as contas do chefe do executivo pela mesma razo. Embora possa existir quem diga que no, a aprovao um ato meramente de evitar que ele seja responsabilizado perante o prprio Legislativo.. o crime de responsabilidade no exclui o crime comum ? Pode ser, pode ser ... ..eu s tenderia a achar que no caso do julgamento das contas, h um juzo privativo do Legislativo, o que no caso do crime de responsabilidade, sobre o crime de responsabilidade a deciso impassvel de reviso judicial. Mas quanto a crime comum, a prpria Constituio faz a ressalva, sem prejuzo da responsabilizao. Nessa primeira parte da aula, alm de apresentar o tema num quadro esquemtico, ns vamos passar em revista aos instrumentos de controle administrativo, ou seja, o que ns vamos falar aqui so dos instrumentos internos de controle da Administrao Pblica de qualquer um dos trs poderes sobre seus prprios atos. No vamos falar, s na segunda parte da aula, do controle legislativo e s na semana que vem sobre controle jurisdicional.
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Quando ns nos referimos a controle administrativo, ns necessariamente recorremos ao conceito de auto-tutela administrativa. Auto-tutela administrativa foi uma noo construda ao longo de muitos anos pela jurisprudncia do Conselho de Estado francs e que durou muito tempo pra ser admitida e penetrar no direito brasileiro. Somente na metade do sculo, em 1953, o Supremo Tribunal Federal chancelou o entendimento, que depois seria consagrado na famosa Smula n 473 de que a Administrao Pblica pode anular seus atos eivados de ilegalidade e rever as razes, revogar por reviso das razes de convenincia e oportunidade administrativa seus atos discricionrios. Toda a sistemtica do controle administrativo baseado nessa idia de auto-tutela, que no tem a ver com reviso de ofcio ou provocao, quer dizer, a idia de auto-tutela administrativa uma idia de que a Administrao, se tem a competncia para praticar os atos, tem a competncia tambm, inerente funo administrativa para rev-los, seja por vcio de ilegalidade, seja por ulterior inconvenincia ou inoportunidade dos atos que comportam essa reviso. Isso, durante muito tempo, no foi declarado no direito positivo brasileiro. Curiosamente, o fundamento de qualquer ato do Municpio do interior at do governo federal, do Executivo que revia seus prprios atos com base na auto-tutela administrativa era a Smula 473, do Supremo Tribunal Federal. Isso, hoje em dia, j tem previso em alguns textos normativos importantes, do quais merecem destaque, no mbito federal o art. 53, da Lei n 9.874/99, que a lei do processo administrativo federal, que reza que a Administrao deve anular seus prprios atos quando eivados de ilegalidade, de vcio de ilegalidade, e pode revoglos quando por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos. No mbito aqui do Estado do Rio de Janeiro, isso tem previso no art. 80, da Constituio Estadual e, evidentemente, aplicabilidade ao Estado, Administrao estadual e s administraes de todos os municpios do Estado do Rio de Janeiro. Formas de controle administrativo. Nessa primeira chave aqui eu no tive espao para escrever. Ns colocaramos, para fins didticos, os controles, os instrumentos de controle administrativo deflagrados por provocao do administrado. muito comum alguns autores colocarem dentro do mesmo critrio de classificao todos os instrumentos de controle administrativo por provocao
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do administrado e cham-los de recursos administrativos. Isso me parece uma atecnia e eu vou explicar porque. Existem instrumentos de deflagrao do controle administrativo, tanto de legalidade quanto de mrito, que consistem na solicitao, pelo administrado, de reviso de uma deciso ou de um ato administrativo anteriormente praticado que se revele aos olhos do administrado ilegal ou injusto, inconveniente, inoportuno. Esses instrumentos que provocam o reexame de decises ou de atos administrativos anteriormente praticados so os recursos administrativos. Agora, h instrumentos que deflagram o controle administrativo que no so instrumentos de insurgncia contra um ato ou uma deciso anteriormente praticados. So instrumentos que provocam a Administrao, que instam a Administrao a fazer alguma coisa. Por exemplo: a representao a petio dirigida pelo administrado Administrao que comunica a existncia, a prtica, comisso ou omisso, de alguma conduta ilegal, por exemplo, um abuso de autoridade, e insta a Administrao a adoo de providncias. Isso no recurso administrativo contra nada. Isso apenas uma petio do administrado que provoca, deve provocar uma reao da Administrao. Da mesma forma, a reviso espcie de recurso administrativo e a reclamao, por favor corrijam, no forma de recurso administrativo instrumento de provocao do controle administrativo. Mas instrumento pelo qual algum postula alguma coisa da Administrao e no se insurge contra ato ou deciso anteriormente praticado. O fundamento constitucional de todas essas medidas que o administrado pode tomar para provocar o controle administrativo o chamado direito de petio, previsto na Constituio Federal no art. 5, XXXIV, a: so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Isso significa, no apenas que qualquer administrado, qualquer cidado pode peticionar Administrao Pblica, como mais que isso, tem direito a que, gente ? A ter o seu pedido apreciado e fundamentadamente acolhido ou fundamentadamente rejeitado. Ento, a garantia inerente ao Estado Democrtico de Direito, no apenas o direito a peticionar, mas o direito a conhecer as razes pelas quais a Administrao Pblica no atende postulao do administrado, seja para comunicar alguma irregularidade ou ilegalidade, seja para postular alguma coisa em nome prprio, seja para se insurgir contra ato ou deciso anteriormente praticado.
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Costuma, tambm, em doutrina se encontra, dar como fundamento pro direito de petio, o direito ao contraditrio e a ampla defesa, previsto no art. 5, LV, da Constituio, me parece algo que se refere exclusivamente aos recursos administrativos o direito de ter contraditadas as razes da Administrao atravs dos recursos administrativos cabveis. Isso seria algo que emanaria diretamente do contraditrio e da ampla defesa. Me parece essa referncia desnecessria, j que a Constituio j estabelece o direito de petio. Bom, recursos administrativos, como deflui da definio, so peties do administrado que requerem a reviso da legalidade ou do mrito de atos ou decises administrativas anteriormente praticados. O primeiro recurso administrativo que aqui se cogita o chamado pedido de reconsiderao, como o termo indica, dirigido a mesma autoridade administrativa que tenha anteriormente praticado o ato ou a deciso. Ao recurso hierrquico, consiste num recurso administrativo dirigido a autoridade administrativa diversa daquela que praticou o ato. Quando o recurso hierrquico se dirige autoridade administrativa que se situa na mesma estrutura hierrquica daquela que praticou o ato, o recurso decorre diretamente da hierarquia existente entre a autoridade superior e a inferior, prescinde, at, de previso legal expressa. Por exemplo: recurso contra ato de Secretrio de Estado dirigido ao chefe do Executivo, o Governador; recurso contra ato de Ministro, dirigido ao presidente da Repblica. H uma relao hierrquica direta entre chefe do Executivo e o seu secretariado, oo seu ministrio. Conseqentemente, esse recurso hierrquico chamado prprio porque ele decorre diretamente dessa relao de hierarquia. Os recursos hierrquicos imprprios, essa impropriedade, decorre do fato de que o recurso, nesse caso, dirigido contra a autoridade administrativa situada fora da estrutura hierrquica daquela autoridade que praticou o ato, ou seja, trata-se de um recurso que no decorre do controle hierrquico que o superior exerce sobre seu subordinado. Trata-se de um recurso que decorre de uma previso legal expressa que, excepcionalmente, confere competncia pra algum, que no superior hierrquico daquele que praticou o ato, de rever seu ato ou a sua deciso. Exemplo: recurso interposto contra a deciso do presidente de entidade da Administrao Indireta, por exemplo, uma autarquia, dirigido ou ao Ministro de Estado ou Secretrio de Estado ou dirigido, conforme fizer previso a lei, ao chefe do Executivo. Trata-se de um controle anmalo da Administrao Direta sobre
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uma deciso ou um ato da Administrao Indireta. Controle realizado por provocao do administrado. A Lei n 9.784/99 estabelece nos seus arts. 56 a 65 um conjunto de normas muito importantes que tratam tanto do pedido de reconsiderao quanto do recurso hierrquico. E essas especificidade convm sejam conhecidas por vocs. Ento, no art. 56 da Lei, embora isso s se aplique Administrao Pblica federal, a lei declara que os recursos podem ter por fundamento o controle de legalidade ou controle de mrito, conforme o caso. Claro que atos vinculados comportam controle de mrito. Ento, conforme o caso ser possvel questionar apenas o controle de legalidade, ambos, ou se isso interessar ao administrado, apenas o controle de mrito o ato ou deciso anteriormente praticado. A lei estabelece um intercmbio que me parece saudvel entre pedido de reconsiderao e recurso hierrquico. Parece inteligente. Todo recurso administrativo interposto no mbito da Administrao Pblica Federal , em princpio, um pedido de reconsiderao. Porque ? Porque ele interposto nos termos do art. 56, 1, sempre perante a autoridade que praticou o ato, que poder exercer um juzo de retratao. Ento, qualquer recurso administrativo no mbito federal, salvo previso legal expressa em sentido contrrio tambm um pedido de reconsiderao dirigido autoridade que praticou o ato. Diz a lei: se ela no reconsiderar no prazo de cinco dias, a essa autoridade que praticou o ato encaminha o recurso autoridade superior e a o recurso, automaticamente, perde o seu carter de pedido de reconsiderao e se torna apenas um recurso hierrquico. Diz a lei no art. 57 que o recurso tramitar apenas por trs esferas, por trs instncias administrativas, salvo disposio legal expressa. Isso uma ordem para a organizao administrativa que no pode estabelecer mais de trs instncias, evidentemente, em prejuzo do administrado por razes de celeridade e atendimento daquilo que ele postula. No art. 58, aqui importante, a lei estabelece o elenco de quem tem legitimidade recursal na esfera administrativa. Isso bastante interessante. No art. 58, se diz l, no inciso I: os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo. A, evidentemente, a gente est falando da empresa que teve a sua proposta julgada, por exemplo, inexeqvel, o recurso administrativo da empresa contra a deciso da Comisso de Licitao que julgou a proposta inexeqvel. O inciso II: aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela deciso recorrida. Exemplo: o inciso I, quem for diretamente afetado, no h a maior
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dvida. O inciso II indiretamente afetado. Imaginem um concurso pblico no qual um candidato postula a anulao de uma determinada questo. A postulao acolhida, a questo anulada e disso decorre uma reviso da classificao final. Esses candidatos que se virem prejudicados nessa reviso da classificao final podem dizer que foram indiretamente afetados por algo que interessava, em princpio, exclusivamente, a quem postulou a reviso, a anulao de uma determinada questo. Essas pessoas, evidentemente, podem recorrer administrativamente contra a deciso da banca examinadora que anulou determinada questo ou acolheu, permitiu que determinado candidato que havia no preenchido os requisitos legais participasse do concurso algum, por exemplo, que ainda no tivesse concludo o bacharelado numa rea que o concurso exigia isso. (Aluno) O servidor pblico e a Administrao tm uma relao estatutria. Isso faria surgir um direito subjetivo? Ele poderia se considerar diretamente afetado em havendo, por exemplo, desvio de funo ou algo do gnero? (Prof.) Por exemplo ? No entendi a hiptese ... (Aluno) O prprio servidor na qualidade de administrado pode recorrer
administrativamente se considerando diretamente afetado (?) ? Essa relao estatutria no ensejaria um direito subjetivo? (Prof.) Se ele pode recorrer contra uma deciso que determine que ele pratique algum ato que esteja fora das suas funes inerentes ao seu cargo? (Aluno) Isso, exatamente. (Prof.) Acho que sim. (resposta para mim inaudvel) Inciso III as organizaes e associaes representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos. interessante perceber como na legislao brasileira os conceitos que foram introduzidos no direito positivo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor acabaram migrando. Aconteceu isso no caso da Ao Civil Pblica que, a partir da edio da Lei n 8.078/90, que o CDC, acabou sendo modificada e tendo o seu escopo
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ampliado e acontece isso aqui tambm. Aqui a gente est trabalhando com o conceito de interesse coletivo que um conjunto de pessoas que tm um direito indivisvel e que esto ligadas por uma relao jurdica base. Exatamente aquela noo do art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nesses casos, as organizaes e associaes representativas tm legitimidade recursal para interpor esses recursos administrativos. E no caso do inciso IV, direitos e interesses difusos. Tm legitimidade cidados em geral a que a lei d a condio de substitutos processuais de toda a coletividade e entidades. No art. 59 a lei estabelece prazos. O prazo pra interpor o recurso, salvo outra disposio legal em sentido contrrio, de dez dias da cincia da deciso e o prazo para a Administrao decidi-lo de 30 dias, podendo ser prorrogado pelo mesmo prazo justificadamente. Quanto aos efeitos dos recursos administrativos, a lei, no art. 61, expressa, chancelando o que a doutrina sempre disse: os recursos administrativos, de forma distinta do que acontece com os recursos processuais, judiciais, em regra no tm efeito suspensivo. Tm apenas efeito devolutivo. Se a lei for silente, portanto, o recurso administrativo no tem efeito suspensivo. Para que o tenha, preciso que a lei preveja. No caso da Lei de Licitaes, recurso contra a habilitao ou inabilitao quando do julgamento das propostas, um recurso que tem efeito suspensivo. Quando a lei silente, presume-se que ele no tenha efeito suspensivo. Mas, no nico, do art. 61, a Lei n 9.784/99 traz uma inovao salutar, a meu ver. Diz l: havendo justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior ento, pode ser tanto aquela que vai exercer o juzo de retratao, que pode no se retratar, pode atribuir efeito suspensivo ao recurso ou se esta entender que no, pode encaminhar o recurso a autoridade superior. A autoridade superior pode, recebendo o recurso, ab initio conferir-lhe efeito suspensivo at que ele seja julgado, bastando pra isso que, fundamentadamente, diga se h receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao. No art. 63, a lei estabelece as hipteses em que o recurso no ser conhecido e aqui h algumas nuances importantes. O recurso no ser conhecido quando interposto: I - fora do prazo; II - perante rgo incompetente; III - por quem no seja legitimado e IV - aps exaurida a esfera administrativa.
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O que h de interessante aqui perceber o seguinte: o art. 63 diz isso, mas o 2 diz: o no conhecimento do recurso no impede a Administrao de rever de ofcio o ato ilegal, desde que no ocorrida precluso administrativa. Isso significa que: o recurso interposto intempestivamente no ser conhecido, mas nada impede que a Administrao leia o recurso. Se a hiptese for de ilegalidade, nada impede que a Administrao tome conhecimento da ilegalidade e de ofcio anule o ato administrativo, fazendo exatamente aquilo que o recorrente havia postulado. Deve a Administrao, portanto, agradecer ao recorrente e dizer: olha, o seu recurso intempestivo, no ser com base no provimento do seu recurso que eu vou anular o ato, mas de fato o ato ilegal, ele merece ser anulado de ofcio. Da mesma forma, o recurso interposto por quem no tinha legitimidade. Deve ser tido, deve ser havido como uma petio que apenas comunica a existncia de uma ilegalidade que deve levar a Administrao a anular o ato de ofcio. Coisa mais complicada acontece nos casos de que cuida o art. 64. Aqui no art. 64, fundamentalmente, a lei vai dizer se possvel ou no, no mbito administrativo a chamada reformatio in pejus, isto , posso correr o risco de, interpondo um recurso administrativo, em cujo escopo no se inclui, evidentemente, um agravamento da minha situao, posso correr o risco de que a autoridade superior, ao apreciar o meu recurso no apenas negue provimento ao recurso, mas agrave a minha situao? A resposta sim. Isso decorre, implicitamente, do que consta do art. 64, nico numa confirmao do que a doutrina vem dizendo a respeito de recursos na esfera administrativa. Se da aplicao do disposto neste artigo, o art. 64 dizia no caput que o rgo competente poder ao decidir o recurso poder confirmar, modificar, anular ou revogar a deciso, total ou parcialmente, se a matria for da sua competncia. Significa que, se a autoridade superior tiver competncia para, de ofcio, modificar a deciso do subordinado hierrquico, agravando a situao do recorrente, o fato do recurso, evidentemente, no contemplar o agravamento da situao, no haver um recurso de outra pessoa que contemple o agravamento da situao de um dos recorrentes, isso no impede a Administrao de agrav-la. nico: se da aplicao do disposto neste artigo puder decorrer gravame situao do recorrente, este dever ser cientificado para que formule suas alegaes antes da deciso., isto , a Administrao pode agravar, mas deve antes obedecer ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Se no fizer isso, acho que a deciso que agrava, pelo menos no mbito federal, nula, por violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Se abriu prazo para manifestao, no h nenhum problema.
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Porns deste art. 64: parece-me, evidentemente, que ele no se aplica quelas situaes em que o processo administrativo de que se originou o recurso um processo sancionatrio, seja um processo sancionatrio disciplinar do servidor, seja um processo sancionatrio no de servidor, mas de particular no mbito, por exemplo, do poder de polcia do Estado. Acho eu, a gente vai ver isso, por exemplo, nos casos dos servidores pblicos, que a regra da no reformatio in pejus, que vige l no direito processual penal, se transpe pra c como algo natural do contraditrio e da ampla defesa, que decorre naturalmente, que algo inerente ao contraditrio e a ampla defesa. Ento, quando se tratar de processo sancionatrio, o art. 64, nico, a meu ver, no se aplica. Algum h de dizer: mas por qu? Porque voc no quer que ele se aplique? No, porque eu acho que ele deve ser interpretado conforme a Constituio e acho que aplic-lo a processo sancionatrio, que deve seguir forma processual penal, seria algo atentatrio ao contraditrio e a ampla defesa. Eu acho que tem que partir da primeira instncia da aplicao da sano a delimitao daquilo que pode ser imputado ao particular ou ao servidor pblico. Conseqentemente, se ningum recorre daquilo que foi aplicado em primeira instncia, acho que aquilo caracterizaria precluso administrativa. S pra concluir, acho que corroborando esse entendimento, o art. 65 trata do terceiro tipo de recurso administrativo, que a reviso. A reviso administrativa pedido de reexame de uma sano anteriormente aplicada a algum. Pode ser a reviso de uma sano aplicada a um servidor pblico ou pode ser a reviso de uma sano aplicada a um particular, por exemplo, que sofreu uma determinada sano de polcia administrativa. Diz o art. 65: Os processos administrativos de que resultem sanes podero ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofcio, quando surgirem fatos novos ou circunstncias relevantes suscetveis de justificar a inadequao da sano aplicada. Pargrafo nico. Da reviso do processo no poder resultar agravamento da sano. Ento, aqui, na reviso, h uma vedao expressa no art. 65, nico, da reformatio in pejus, conseqentemente, acho que pelas mesmas razes dos processos administrativos sancionatrios, tambm no caso de recurso administrativo hierrquico, se aplica a mesma norma. (Aluno) inaudvel (Prof.) No. A lei n 9.784/99 a lei geral do processo administrativo, mas ela mesma faz a ressalva, e no precisaria nem fazer, que se aplica aqui o princpio da especialidade. Ento, sempre que houver uma lei especfica que trate do processo administrativo ou do recurso administrativo, essa vai se aplicar. Certo? No caso de servidor pblico, a Lei n
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8.112/90 vem l com suas disposies expressas. Ento a resposta ao que voc est me perguntando sim, eu estou analisando a lei em tese, mas no estou entrando, exatamente, no mrito do caso. Mas o raciocnio perfeito. Da mesma forma que a lei de licitaes tem disposies expressas e a, evidentemente, se a lei especfica sobre aquela matria, ela predomina sobra a lei n 9.784/99, e a a lei n 9.784/99 ainda assim pode se aplicar, subsidiariamente lei especfica da matria. (Aluno) Inaudvel. (Prof.) Todas essas especificaes legais so, na verdade, subespcies do direito de petio e o direito de petio ele legitima, de per si, qualquer uma dessas medidas, independentemente da contemplao pela lei da entidade federativa contra cujo ato se est recorrendo. (Aluno) Inaudvel. (Prof.) Eu acho que a idia da legitimidade recursal inerente a voc recorrer de alguma deciso, mas se no h a previso legal limitando, no caso do art. 58 da lei, digamos um Municpio que no tenha lei de processo administrativo, eu acho que isso fica a cargo da Administrao examinar. Mas em princpio, como o direito de petio est l no art. 5, CF, direito fundamental, ele tem que ser interpretado da forma mais extensiva possvel. Se no puder conhecer como recurso administrativo, deve conhecer, pelo menos, como uma deciso que provoque, pelo menos, um exame de ofcio da legalidade. Bom, fora desses instrumentos formais de provocao da atuao da Administrao na reviso da legalidade ou do mrito administrativo, a lei fala em outros instrumentos de autotutela administrativa, como, por exemplo, o autocontrole, que seria a Administrao, por si mesma, revendo seus atos ou mediante qualquer provocao informal, algum encaminha uma carta annima ou um recorte de jornal e leva, por exemplo, a que seja detectado um desvio de finalidade na aplicao da gesto oramentria de alguma entidade e assim por diante, isso ainda estaria dentro do autocontrole porque no foi deflagrado esse controle formalmente pelo administrado. Quando a gente fala em controle hierrquico, a gente pode estar falando do controle hierrquico que foi deflagrado pelo administrado, por exemplo, atravs de um recurso hierrquico, t certo? A gente apenas est fazendo um corte na classificao, dizendo: olha, controle hierrquico aquele exercido por algum que, na estrutura interna de um rgo pblico, ocupa posio de superioridade hierrquica sobre os demais agentes pblicos. Esse controle hierrquico pode ser prvio, concomitante ou sucessivo prtica do ato. A gente j, mais ou menos, mencionou, no h porque perder muito tempo. O
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controle prvio pode ser genrico, consistindo na prtica de, na edio de atos normativos de eficcia limitada ao interior da Administrao. Como gosta o Prof. Diogo de Figueiredo, trazendo esse nome horroroso da doutrina italiana, so atos normativos de efeitos apenas introversos, internos ao funcionamento da Administrao. Portanto, quando o juiz edita l, na Justia Federal os juzes editam portarias, uma portaria que regula o funcionamento interno do cartrio, da secretaria do juzo, ele, na verdade, est exercendo um controle prvio sobre como devem funcionar aqueles servios, o que caracteriza descumprimento portaria, sujeito a alguma sano administrativa disciplinar a sua inobservncia. Esse controle prvio, ento, pode ser genrico, atravs desses atos normativos de efeitos introversos ou especfico, quando a lei exige para a prtica de um ato concreto a autorizao do superior hierrquico. Exemplo: para instaurar um processo de licitao (publicao do edital, remessa das cartas-convite) preciso que no processo administrativo onde houve a requisio, a fase interna da licitao, tenha havido um ato de autorizao do ordenador da despesa, por delegao, ou l da autoridade superior, do autorizador da despesa. S com esse ato de autorizao do superior hierrquico que, aqui embaixo, a Comisso de licitao poder agir. Trata-se, portanto, de um controle prvio prtica do ato. Controle concomitante, como a gente j falou, acontece no controle da atuao administrativa de rgos pblicos pelos superiores hierrquicos, por exemplo, inspees peridicas que se fazem, os meus exemplos so muito no Judicirio, funcionamento interno dos cartrios do Poder Judicirio. So exemplos tambm as inspees peridicas que a Secretaria de Educao faz, ou deveria fazer, constantemente, nas escolas pblicas. um controle concomitante ao funcionamento, um controle de cincia de qualidade da prestao daquele servio pblico. O controle sucessivo, ns j mencionamos, pode ser de ofcio, desempenhado pelo superior hierrquico, ou compulsrio, quando a lei exigir a sua prtica num determinado momento. Por fim, chegamos a controle financeiro. Vocs sabem que a Constituio quando trata do controle financeiro no art. 70 menciona que alm do controle externo que est a cargo do Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, cada Poder manter um sistema de controle interno da sua gesto financeira, oramentria, patrimonial etc. E aqui ns temos neste mbito as auditorias internas, as inspees contbeis e assim por diante.
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Para concluir essa primeira parte da aula, uma palavra que me parece importante, vista a do fato das Agncias Reguladoras terem se proliferado no Brasil, o controle da Administrao Indireta, o controle pela Administrao Direta. O Decreto-Lei n 200/67 tratava no seu art. e trata ainda no seu art. 26 daquilo que ele chamou de superviso ministerial das entidades da Administrao Indireta pelo Ministrio ao qual a entidade est vinculada. Por exemplo: superviso ministerial do INSS pelo Ministrio da Previdncia Social. Esta superviso ministerial de escopo absolutamente amplo. O que somado ao fato de que o que deveria ser exceo no Brasil se tornou a regra - me refiro ao recurso hierrquico imprprio contra decises dos presidentes dessas entidades, somado ao controle financeiro que a Administrao Direta exerce tambm sobre as entidades da Administrao Indireta. Ento, superviso ministerial somada a recurso hierrquico imprprio e a controle financeiro, se ainda se colocar nessa tigela a possibilidade de livre nomeao e livre exonerao dos presidentes de autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista, a idia legitimadora da criao de entidades da Administrao Indireta como pessoas jurdicas distintas do ente central para exercerem, autonomamente, as suas funes, no Brasil uma falcia. No h como se justificar, na prtica, aquilo que a teoria afirma de que no h hierarquia entre a Administrao Direta e a Indireta no pas. E a gente sabe porque que no h. Se existe alguma autonomia na gesto das prprias atividades por entidades da Administrao Indireta, algo construdo historicamente por uma tradio dos servidores formados naquela instituio, mas que a prtica, normalmente, tem desmentido pelo fato de que o presidente da entidade e a sua diretoria de livre nomeao e exonerao pelo chefe do Executivo; normalmente a lei prev, expressamente, recursos hierrquicos imprprios contra as suas decises finais; h uma superviso ministerial, mesmo exercida nos termos da lei, muito intrusiva; e controles financeiros internos da Administrao que tambm so bastante invasivos, o que faz com que essas entidades tenham um grau de autonomia muito pequeno. Esse quadro, com a criao das Agncias Reguladoras no Brasil como autarquias de regime especial, foi parcialmente modificado. Vocs sabem que os dirigentes das agncias so nomeados para o cumprimento de um mandato do qual no podem ser exonerados seno por justa causa. O Supremo Tribunal Federal chancelou a constitucionalidade dessas leis. Alm disso, as agncias esto imunes a controle por recurso hierrquico imprprio, salvo quando a lei fizer essa exceo e normalmente as leis no fazem. No mbito federal no h essa previso. Aqui no mbito do Estado do Rio
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de Janeiro, h algumas hipteses. Cabe recurso hierrquico imprprio contra deciso da ASEP pro Governador do Estado, o que gerou uma grita generalizada dos defensores da idia da agncia reguladora independente. Mas no mbito federal, no h. Quanto superviso pelo Ministrio ou pela Presidncia da Repblica, hoje toma fora no Projeto de Lei n 307, que foi encaminhado pelo governo federal ao Congresso Nacional, que rev, em parte, a estrutura regulatria no pas, a idia de que o Ministrio competente poder exercer um controle baseado em contratos de gesto. Na verdade, o Projeto de Lei n 307 tem trs grandes inovaes em termos de controle das agncias. A primeira a criao da Ouvidoria com poderes amplos, inclusive de reviso de decises das agncias talvez isso caia. O segundo o incremento das normas de controle e participao social no funcionamento interno das agncias: o que j existia nas leis especficas agora vai ser incrementado. E terceiro o controle por via do contrato de gesto isso que tem provocado maior revolta nos defensores da independncia das agncias. Por que? O contrato de gesto ser o contrato que j , j existe, vocs sabem que foi introduzido na Constituio Brasileira pela Emenda Constitucional n 19/98, o contrato pelo qual a Administrao Direta vai fixar algumas metas de resultado a serem alcanadas pela agncia. O que h de novo aqui, em termos de agncias reguladoras, que, com base no descumprimento do contrato de gesto, o Chefe do Executivo poder, num processo administrativo no qual se garanta a ampla defesa e o contraditrio, vir a exonerar os dirigentes das agncias que descumprirem, no alcanarem as metas fixadas no contrato de gesto. Isso, pelos defensores das agncias independentes, uma, vamos dizer assim, uma vlvula de escape de mitigao da autonomia da agncia, de interferncia poltica no seu funcionamento. Quem defende o contrato de gesto acha que necessrio que o Executivo tenha algum controle sobre essas entidades que podem ficar soltas no espao da Administrao Indireta, que podem produzir dano maior sociedade. Nessa segunda parte da nossa aula de hoje, ns vamos examinar as formas de controle do Poder Legislativo sobre a atividade administrativa do Estado em qualquer um dos trs Poderes. Uma primeira observao importantssima a de que ao contrrio dos controles administrativos internos de cada Poder, que, como regra, decorrem da estrutura hierrquica desses Poderes ou da disciplina legal que a lei confere aos instrumentos de controle como uma decorrncia da tica de estruturao interna dos Poderes, o controle de um Poder sobre o outro, como o caso do Legislativo sobre o Executivo e o Judicirio,
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algo que excepciona, severamente, o sistema de separao e harmonia entre Poderes, no art. 2, da Constituio, e, conseqentemente, qualquer mitigao do princpio da separao de Poderes demanda, em primeiro lugar, previso constitucional expressa. Em segundo lugar, requer sempre uma interpretao restritiva. Como qualquer exceo, o controle do Legislativo sobre os outros Poderes demanda previso constitucional expressa que mitigue a regra da separao de poderes e ao mesmo tempo uma interpretao restritiva dessas previses expressas de forma a no comprometer a lgica dos freios e contrapesos da Constituio. Feita essa observao, todos esses instrumentos de controle administrativo desempenhados pelo Legislativo so encontrados na Constituio e s nela, sob pena de inconstitucionalidade. Instrumentos mais comuns de atuao, dentro do cotidiano da Administrao Pblica, podem ser encontrados, por exemplo, no art. 49, da Constituio, que trata da competncia conjunta das duas Casas do Congresso Nacional, que se expressam por meio de decretos-legislativos. No art. 49 voc tem hipteses de autorizaes e aprovaes cuidado! Quando eu uso os termos autorizao e aprovao eu estou usando no sentido doutrinrio: autorizao consiste no ato de controle prvio do Legislativo prtica de um ato administrativo; por aprovao eu estou me referindo ao ato de controle sucessivo ou posterior do Legislativo a um ato administrativo j praticado. Ento, so exemplos de autorizaes, elenco, evidentemente, numerus apertus, exemplificativo, o art. 49, incisos XVI e XVII. O inciso XVI (leitura do dispositivo). Isso ato, que na gesto dessas terras, compete Administrao, isso ato de controle prvio e anmalo do Legislativo sobre a atividade do Executivo. Da mesma forma o inciso XVII: aprovar previamente... Aprovar previamente autorizar a que algum ato se pratique, e me parece que o constituinte foi atcnico porque aprovao d idia de ato de controle posterior. Portanto, seria melhor dizer autorizar, aprovar previamente nada mais do que autorizar. ...a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a dois mil e quinhentos hectares. Mesma forma: gesto patrimonial do Estado, funo administrativa tpica, o que a Constituio entendeu por bem mitigar, submetendo a um controle legislativo prvio, mediante essa autorizao exigida pelo art. 49, inciso XVI. Aprovaes, ato de consentimento a posteriori, exemplo a do art. 49, inciso XII, reiterado no art. 223, 1. O art. 49, inciso XII, diz l (leitura do dispositivo) e no art. 223, 1 a gente encontra isso reiterado na presena do lobby das empresas de rdio e televiso, poder poderoso na Constituinte. Diz l: o Congresso Nacional apreciar o ato .. o ato
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de outorga ou renovao de concesso, permisso e autorizao para servio de radiodifuso sonora e sons e imagens apreciar o ato no prazo do artigo tal, a contar do recebimento da mensagem. Portanto, um ato de concesso de servio pblico, falei isso no incio da aula, tipicamente funo da Administrao est sujeita aqui a essa aprovao a posteriori do Congresso Nacional. Outros atos legislativos so cometidos pela Constituio, com exclusividade, ao Senado da Repblica, no art. 52, esses so atos do Congresso Nacional e h outros atos cometidos pela Constituio apenas ao Senado e a o artigo prprio do Senado, art. 52, traz os exemplos. Aprovao prvia, autorizao de nomes indicados para cargos pblicos, como o caso do presidente e diretores do Banco Central e hoje em dia de todos os dirigentes das agncias reguladoras, com base no art. 52: Banco Central, inciso III, alnea e, e agncias reguladoras, com base no art. 52, III, aliena f. Autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios (art. 52, V, CF) , tambm, espcie desse controle legislativo porque gesto financeira algo tambm tpico da funo administrativa do Estado, mas quando se trate de operao externa de natureza financeira depende da prvia autorizao do Senado. Como esses, vocs encontram vrios outros exemplos na Constituio de 1988. Das formas de controle, o art. 50, 2, da Constituio cuida do pedido escrito de informaes pelo Congresso, pelas Mesas da Cmara e do Senado a autoridades diretamente subordinadas ao Presidente da Repblica. Diz o 2: As Mesas da Cmara e do Senado podero encaminhar pedidos escritos de informao a Ministros de Estado ou a qualquer das pessoas referidas no caput deste artigo (...) quem so essas pessoas? Ministros de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica. Quem so esses rgos? So rgos da Administrao Direta Federal. (..) importando em crime de responsabilidade a recusa, ou o no atendimento, no prazo de trinta dias, bem como a prestao de informaes falsas. No mesmo caminho de controle da gesto administrativa, no para a prestao de informaes, mas para a convocao pessoal para depor, vai o art. 50, no seu caput. Ali se diz que a Cmara dos Deputados, o Senado ou qualquer uma das suas Comisses, poder convocar Ministro de Estado ou qualquer titular de rgo diretamente subordinado
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Presidncia da Repblica para prestarem, pessoalmente, informaes sobre o assunto previamente determinado, importando em crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada. Aqui h uma solicitao, uma convocao para comparecimento sob pena de caracterizao de crime de responsabilidade se a ausncia no for devidamente justificada. Duas observaes: Por que a Constituio omite o Presidente da Repblica e permite que Ministros de Estado diretamente subordinados a ele e outras autoridades da Administrao Direta sejam convocadas, e o Presidente no pode ser convocado? a preservao da figura do Chefe do Estado. No parlamentarismo seria inimaginvel que o Primeiro Ministro no pudesse ser convocado para debater com o Parlamento. Todos viram na televiso que Tony Blair foi massacrado pelo Parlamento Ingls ao ser sabatinado por assunto de interesse nacional. Aqui, no regime presidencialista, a gente herdou dos EUA essa tradio de preservar a figura do Presidente da Repblica, que tambm s vai ao Congresso quando quer, e no quando convocado. Ele pode ser convidado, mas no h nenhuma sano deste tipo no caput do art. 50. Outra questo interessante diz respeito, o art. 50 que fala em qualquer comisso. A as CPIs costumam convocar Ministros de Estado, investigados, para depor como testemunha, sob pena de conduo forada. A gente aqui no est em aula de Direito Constitucional, mas vale a observao de que pelo caput do art. 50 no cabe conduo forada dessas autoridades. O Ministro de Estado tem a distino de ser convocado e poder justificar a ausncia, no pode ser conduzido foradamente CPI, mesmo na qualidade de depoente, de testemunha. Nesses modelos aqui, j h jurisprudncia no sentido de transpor desta forma pros Estados e Municpios. Ento, h algumas Constituies Estaduais que permitem a convocao do Governador do Estado, que permitem a conduo forada e o Supremo, em alguma jurisprudncia, consistentemente, tem declarado a inconstitucionalidade de normas das Constituies de Estados e de Leis Orgnicas Municipais que ultrapassam este modelo, que diz expressamente: s a Ministro de Estado e autoridade da
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Administrao Direta o no atendimento configura crime de responsabilidade. Da mesma forma: convocao pode se dar, mas sem direito conduo forada e, jamais, a figura do Chefe do Executivo pode ser chamada para depor ou apresentar resposta escrita. O quarto instrumento de controle, que tem sido acho que o mais relevante e espero que assuma maior relevncia agora com as agncias reguladoras atuando a pleno vapor, o art. 49, inciso V da CF. Diz ele: da competncia exclusiva do Congresso: (portanto, instrumento que se exerce via decreto-legislativo) V sustar os atos normativos do Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa; H jurisprudncias importantes e algumas conseqncias desse instrumento de controle legislativo de atos administrativos. Em primeiro lugar, ele se aplica tanto para atos decorrentes de delegao legislativa expressa, como o caso das leis delegadas, como se aplica ao exerccio do poder regulamentar pelo Executivo. O STF j teve a oportunidade de dizer algumas coisas que delimitam essa atribuio do Congresso. Primeiro: no se aplica este poder de sustao a decretos do Chefe do Executivo que no tenham este carter normativo genrico e abstrato prprio dos regulamentos. Decreto que eu chamaria de efeitos concretos, no-normativos. Segundo: essa uma competncia vinculada do Legislativo, e no discricionria, isto , o Legislativo no pode sustar aqui os atos do Executivo por razes polticas, de convenincia e oportunidade porque esta no , ao contrrio de outras competncias do Legislativo, uma competncia de carter poltico, uma competncia de carter jurdico: sustar os atos normativos que desbordem dos limites da delegao legislativa ou que ultrapassem os limites do poder regulamentar. Numa ADIN, se no me engano, relativa ao Estado do Rio Grande do Sul, o STF, por unanimidade, decidiu conceder a cautelar na ADIN para suspender a eficcia de um decreto legislativo da Assemblia Legislativa do Estado do Rio Grande do Sul que havia suspendido um decreto do Governador do Estado, primeiro, de efeitos concretos,
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portanto, no se caracterizava como regulamento, no importava em exerccio de poder regulamentar, e que no caracterizava nenhuma ilegalidade. Simplesmente o Legislativo, usando o art. 49, V e o seu correspondente na Constituio Estadual, resolveu sustar uma medida do Poder Executivo. Aqui no Estado do Rio de Janeiro, quem sofreu com isso foi a Benedita da Silva que, em alguns decretos seus, como ela no conseguiu maioria na Assemblia Legislativa, ela teve esta reao da Assemblia Legislativa, absolutamente ilegal. A medida que foi adotada na poca foi uma representao de inconstitucionalidade no Tribunal de Justia Estadual contra o decreto legislativo, baseado neste precedente do Supremo. No caso, era um decreto que determinava a reviso da concesso de anistia, aquelas anistias de ICMS concedidas no final do governo anterior ao dela, e ela determinou a reviso por um decreto. Um decreto administrativo tpico de gesto financeira, tributria do Estado. A ALERJ resolveu sustar o decreto com base neste dispositivo (art. 49, V, CF) e o seu correspondente na Constituio Estadual. O decreto no era normativo, no era regulamentar e a competncia, ali, foi exercida abusivamente pelo Legislativo. Nesta hiptese, no se trata de controle poltico. Portanto, preciso que o decreto ultrapasse os limites que a lei estabelece, decreto regulamentar, ou que a lei delegada ultrapasse os limites da delegao legislativa. Como que eu acho que isso se aplica no caso das agncias reguladoras? Primeiro, eu acho que se aplica. Tem gente que acha que no se aplica. Eu acho que se aplica. Este o chamado veto legislativo. Como que um veto legislativo? Por qu? Para quem entende que a agncia reguladora exerce competncia por deslegalizao, o caso de delegao legislativa. Para quem entende, como eu entendo, que a agncia reguladora exerce poder regulamentar, o caso de poder regulamentar.
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E o que o Legislativo pode fazer, a meu ver, : se ele entender que na lei que criou a agncia esto estabelecidos os standards, os parmetros para regulao daquela matria econmica pela agncia, se a agncia ultrapassa os limites, sejam entendidos esses limites como uma delegao legislativa ou sejam entendidos esses limites como limites que abrem a possibilidade da agncia reguladora regulamentar a lei, no importa, se os limites forem ultrapassados, o Congresso pode sustar, por ato seu, uma resoluo de agncia reguladora. H quem entenda que no. H quem entenda que s a lei pode fazer isso. Eu acho que o art. 49, V, CF expressamente permite que o Congresso, exclusivamente, faa isso. Algum h de dizer: Professor, se a lei foi que criou a agncia e a lei um instrumento formal distinto do decreto legislativo, porque a lei passa pela sano presidencial e o decreto legislativo nada mais do que uma lei sem sano pras matrias a que a CF deu competncia exclusiva ao Congresso para deliberar, por que o decreto legislativo poderia retirar da agncia alguma coisa que a lei tinha dado? Primeiro: o fundamento da ao do Congresso no que o Congresso vai retirar da agncia algo que a lei lhe deu, ao contrrio, foi a agncia que ultrapassou os limites legais. E segundo: isso possvel porque a CF expressamente diz que competncia exclusiva do Congresso zelar pela observncia dos limites das delegaes legislativas e do poder regulamentar. A h quem diga: No, mas isso s se aplica ao decreto do chefe do Poder Executivo. Olha, o dispositivo no fala isso no. Fala sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou da delegao legislativa. Poder Executivo em sentido amplo, a no ser que algum sustente que as agncias reguladoras no esto dentro do Poder Executivo, nem do Legislativo, nem do Judicirio e teriam status, mais ou menos, de Ministrio Pblico ou Tribunal de Contas, o que eu acho insustentvel. Elas so autarquias de regime especial, tm um grau reforado de autonomia, mas esto dentro da Administrao Indireta e, portanto, sujeitas a esse controle, que perfeitamente compatvel com o que o Supremo disse: tem que ser ato de carter normativo (agncia editou uma resoluo genrica) e o Legislativo no pode rever porque no gostou da
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resoluo, tem que caracterizar um desbordamento da resoluo dos limites da delegao legislativa ou do poder regulamentar. A vem a doutrina nacional, esse mal imenso que a gente tem de copiar as coisas acriticamente e pior, ser reverente porque os gringos falaram e eles esto certos, e diz assim: no, mas isso no se aplica no Brasil por qu? Porque l nos EUA, num caso famoso - os casos l tem o nome das partes o caso Chadda, a Suprema Corte dos EUA declarou inconstitucional o veto legislativo. Bom, a realmente aquilo que o Prof. Barbosa Moreira chamava de transplantar o rgo sem antes fazer o exame de compatibilidade sangnea. Por qu? Porque naquele caso, o veto legislativo americano era institudo por lei e dava ao Senado da Repblica, exclusivamente, o poder de sustar resolues das agncias reguladoras norte-americanas em carter discricionrio. O que disse a Suprema Corte nesse famoso caso Chadda julgado nos anos 70? Que, pela Constituio, a delegao legislativa para agncia reguladora era feita por lei e lei pressupe deliberao da Cmara dos Representantes, do Senado Federal e a sano presidencial. Como a Constituio estabelece essa mo da delegao legislativa, a lei no poderia subverter isso dizendo que aquilo que para conferir poderes s agncias pressupunha a manifestao das suas casas e do presidente, para retirar poder, poderia ser feito s pelo Senado. Duas questes aqui so diferentes do caso brasileiro. Primeiro: no caso americano era a lei que fazia isso, e no a CF. Segundo: os poderes do Senado para exercer o veto legislativo eram discricionrios e no vinculados. No Brasil, ao contrrio, a CF prev esta competncia do Congresso, portanto, a CF pode se excepcionar, pelo princpio da unidade da Constituio. E segundo: a competncia do Congresso no discricionria, ela vinculada a um exame jurdico de desbordamento dos limites da delegao legislativa e do poder regulamentar. Ento, a minha opinio aqui que se aplica sim, que este um instrumento salutar de controle do Legislativo sobre a produo normativa do Executivo, inclusive das agncias reguladoras. J foi utilizado? No. O art. 58, 3, cuida das famosas Comisses Parlamentares de Inqurito como instrumento de investigao da Administrao Pblica, inclusive investigao na atuao do Poder Judicirio e matria estudada a fundo nos Cursos de Direito Constitucional e no nos cursos de Direito Administrativo.
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Eu recomendo, fortemente, a leitura dos trabalhos do Prof Lus Roberto Barroso sobre esta matria, e inclusive foram publicados mais de um artigo, e pareceres tambm, na coleo Temas de Direito Constitucional, volumes I e II. E mais ou menos a posio dele foi vencida no STF, mas matria que vocs estudam l no Direito Constitucional. O que falta a examinar aqui neste tpico de controle legislativo da Administrao o controle financeiro, que de acordo com o art. 70 e seguintes da CF, se exerce pelo Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal de Contas. E ns comentamos na primeira parte da aula, a CF d um tratamento diferenciado para as contas do Chefe do Executivo e isso, necessariamente, que estabelecido no mbito federal, se aplica no mbito dos Estados e Municpios. Diz a CF em seu art. 71, inciso I: O controle externo, a cargo do Congresso Nacional ser exercido com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, ao qual compete: I apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da Repblica, mediante parecer prvio que dever ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento. Quem tem esse privilgio de ter as suas contas julgadas pelo Legislativo o Presidente da Repblica. Nos demais casos, vocs vo perceber que o Tribunal de Contas julga diretamente as contas e nesse caso aqui ele vai emitir um parecer prvio que vai instruir o Legislativo na apreciao das contas. Gente, o que eu acho que h de mais relevante aqui destacar algumas questes controvertidas sobre o que o Tribunal de Contas pode fazer no mbito desse controle financeiro e o que ele no pode fazer. Primeira observao importante a de que, pela sistemtica constitucional, o controle financeiro do Tribunal de Contas sobre a Administrao Pblica um controle fundamentalmente exercido a posteriori. um controle de prestao de contas e no um controle autorizativo. Isso significa que, a lei do Tribunal de Contas da Unio, assim como leis dos Tribunais de Contas dos Estados e algumas Constituies Estaduais contm diversos dispositivos que estabelecem deveres prvios de submisso, por exemplo, de editais de licitao ao Tribunal de Contas, como condio de validade da prpria licitao.
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Se vocs fizerem uma pesquisa aqui no mbito do Estado do Rio de Janeiro, que o meu cotidiano, so inmeros os pareceres da Procuradoria Geral do Estado que dizem que essas exigncias prvias interferem com a lgica da separao de Poderes, o Tribunal de Contas estaria administrando no lugar do Executivo e no poderia faz-lo, o que leva inconstitucionalidade dessas normas. O exemplo que me vem sempre cabea o do exame prvio das minutas de edital como condio para a validade da licitao. muito comum o administrador mandar a minuta, mas apenas para no ter problemas posteriores. Isso no governo Marcelo Alencar, aqui no Estado do Rio de Janeiro, abriu uma grave crise entre o Executivo e o Tribunal de Contas e o piv desta crise foi um parecer que a Procuradoria Geral do Estado deu, atravs do Prof Lus Roberto Barroso, que, at hoje, est entalado na garganta do Tribunal de Contas. um parecer que trata, exatamente, de incompetncias do Tribunal de Contas, ou seja, poderes que o Tribunal de Contas se arroga ter, mas que no tm fundamento constitucional. Eu tambm aconselho a leitura deste parecer como aprofundamento desta matria. Uma segunda questo explorada nesse campo a do poder normativo do Tribunal de Contas, que uma outra forma de controle prvio. Uma o controle prvio concreto, para atos especficos que exigem previso expressa em leis orgnicas dos Tribunais de Contas como, por exemplo, o exame de minutas de edital. Outra coisa o Tribunal de Contas exercer um poder normativo que condiciona previamente a atuao da Administrao. Diz o Tribunal de Contas: ora, isso prescinde at de uma previso legal expressa, seria uma espcie de poder implcito. Se eu tenho poder para controlar a posteriori as contas do Executivo, eu posso, previamente, estabelecer as diretrizes para atuao do administrador pblico. Dizem os autores, na linha de quem segue o Prof. Luis Roberto Barroso: esse poder normativo que o Tribunal de Contas tem um poder normativo apenas, para usar o termo que Diogo gosta, introverso e no extroverso, ou seja, o poder normativo do Tribunal de Contas para regular, editar seu regimento interno, para regular o funcionamento dos
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seus servios, mas jamais um poder normativo com eficcia extroversa, com eficcia para condicionar a atuao da Administrao Pblica. Ento, as duas teses esto colocadas e eu convido vocs a refletirem sobre o tema. De um lado, o Tribunal de Contas que entende que um poder implcito ao poder de fiscalizar a posteriori orientar previamente atravs de atos normativos seus a atuao da Administrao. E o entendimento mais restritivo que diz: olha, o poder normativo apenas interno, de regulao interna, mas nunca um poder que condiciona a atuao do administrador, que pode atuar livremente, ainda que ele esteja assumindo os nus de sofrer uma fiscalizao e ser autuado pelo Tribunal de Contas posteriormente. O poder de sustao de atos est baseado no art. 71, inciso X, CF. A controvrsia que existia era se o Tribunal de Contas poderia sustar diretamente contratos administrativos praticados em desconformidade com as normas de administrao financeira. O entendimento que aqui prevalece o de que no. O que o Tribunal de Contas pode fazer sustar atos administrativos. Com relao a contratos, o que ele pode fazer representar ao Congresso Nacional, com base no art. 71, 1, cabendo ao Congresso sustar o contrato e encaminhar ao Executivo uma solicitao de adoo de providncias. Lembro a vocs, para quem no pde vir aula de ontem, que h uma deciso, para a qual a Carolina chamou a ateno, que uma deciso que contraria o que a doutrina majoritarssima no Brasil tem dito, que o controle do Tribunal de Contas se exerce sobre todos aqueles que manuseiam dinheiros pblicos. Portanto, se aplica aos rgos da Administrao Direta, aos rgos da Administrao Indireta, sejam estes, aos rgos, s entidades da administrao indireta, sejam essas entidades pessoas jurdicas de direito pblico, como autarquias e fundaes de direito pblico, ou pessoas jurdicas de direito privado, como fundaes de direito privado, empresas pblicas e sociedades de economia mista, alm das suas subsidirias. O critrio aqui de que, havendo alguma participao do poder pblico, ainda que fora do mbito da Administrao Pblica, outras entidades que recebem recursos pblicos estariam sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas.
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Por fora deste entendimento, de que at entidades que no integram formalmente a Administrao Pblica esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, a doutrina no Brasil sempre disse: olha, desde a CF de 1988, o Tribunal de Contas, tranqilamente, fiscaliza as pessoas jurdicas de direito privado da Administrao. O que a Carolina trouxe foi um acrdo do STF que, por maioria, vencidos os Ministros Carlos Veloso e Ellen Gracie, no sentido de que, como empresas pblicas e sociedades de economia mista, exploradoras de atividade econmica, tm em seu patrimnio bens privados e no pblicos, o Tribunal de Contas no estaria legitimado a sobre elas exercer o seu controle. Como eu falei ontem, eu acho este entendimento equivocado, do ponto de vista da interpretao literal do dispositivo do art. 71, CF acho equivocado, do ponto de vista da interpretao finalstica acho equivocado tambm, embora concorde que esses bens sejam privados. Parece-me equivocado porque a tutela que a CF quis dar gesto administrativa dessas entidades no foi tendo em vista a natureza dos bens de seu acervo patrimonial. O que essa natureza dos bens indica apenas o regime jurdico a eles aplicado. O que a CF quis tutelar a foi a probidade na gesto de entidades que tm o seu capital social inicial ou totalmente pblico ou parcialmente pblico, que so geridas pelo Poder Pblico que tem sempre o seu controle acionrio. Portanto, o carter ruinoso ou no da gesto o que est em jogo, muito mais do que a natureza dos bens do seu patrimnio, e justifica o controle do Tribunal de Contas. Por isso eu acho que tm razo a Ellen Gracie e o Carlos Velloso. Dando seqncia ao nosso estudo, o tema controle da Administrao Pblica, a comear a estudar o sistema de controle Jurisdicional dos atos da Administrao pblica. Vocs se recordam que na aula passada, a aula extra de sexta-feira, ns estudamos os mecanismos contemplados no direto Brasileiro de controle Administrativo, controle administrativo interno existente no mbito dos trs poderes do Estado, de controle dos seus prprios atos administrativos. Na segunda parte da aula ns estudamos os mecanismos de controle legislativo dos atos da Administrao pblica. E na aula de hoje vamos comear a Estudar a forma, a disciplina e os instrumentos de controle jurisdicional da Administrao pblica.
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A prpria existncia desse tema no direito brasileiro dependente da concepo previa adotada pelo constituinte nacional e pelas constituies brasileiras desde a primeira constituio republicana de 1891 em relao ao sistema de tripartio de poderes e a prpria noo de Estado de direito de vigente entre ns. Me refiro a isso pelo fato de que a possibilidade ou no a priori de controle dos atos da Administrao pblica pelo poder judicirio depende de uma opo prvia do constituinte sobre a existncia ou no de uma jurisdio administrativa especifica a qual caber controlar com exclusividade os atos da administrao pblica. Ou em sentido contrario, sobre a unidade de jurisdio, que tem como conseqncia possibilidade do controle dos atos da administrao pelo prprio Poder Judicirio. Ento podemos dizer, que a grosso modo, como vocs conhecem, existem dois grandes sistemas de organizao na relao entre os poderes, no que toca a controlabilidade ou no dos atos da administrao pelo Poder Judicirio. O primeiro grande sistema, o sistema da jurisdio dual, dita tambm dupla, o sistema francs, o sistema que contempla a jurisdio administrativa, surgiu juntamente com o prprio direito administrativo, alis, no se sabe bem o que surgiu antes, se a jurisdio administrativa ou o prprio direito administrativo, porque boa parte dos conceitos e categorias do direito administrativo foram construdos pela jurisdio administrativa francesa.Mas esse sistema, apesar de no contemplado expressamente nas constituies da Frana, e isso curioso a dizer, at a constituio atualmente em vigor na Frana (Constituio de 1958), no h uma referencia expressa, uma previso explicita da existncia da jurisdio administrativa como algo concorrente jurisdio comum e encarregada de julgar em carter definitivo, portanto decises insuscetveis de controle pelo judicirio, os litgios entre os particulares e a Administrao Pblica. Como que surgiu essa idia da jurisdio dual? A idia, curioso notar, surgiu como algo imanente prpria noo de separao de poderes. A Frase que eu coloquei no quadro uma frase repetida reiteradamente pelo Conselho de Estado francs e ilustrada e sistematizada pelos primeiros doutrinadores no direito administrativo a idia de que julgar a Administrao, ainda administrar.E
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portanto, permitir-se que um outro poder, como o poder judicirio, pudesse rever os atos da administrao pblica era algo, que nessa concepo rgida da separao de poderes, violaria, subverteria a sua prpria lgica. Da se ter criado no mbito interno do Poder Administrativo na Frana, logo aps a revoluo, um contencioso ou uma jurisdio administrativa, cuja a cpula se situaria o Conselho de Estado. Inicialmente essa jurisdio administrativa ainda opera de forma bastante subordinada chefia do poder Executivo, e gradativamente ao longo do tempo essa jurisdio administrativa vai adquirindo mais e mais autonomia em relao aos rgos do Poder Executivo. Ento, dentro desse sistema, no compete ao poder judicirio dizer o direito em carter definitivo, como na concepo herdada no direito anglo-saxnico. Para os conflitos entre os particulares e a administrao pblica as decises da jurisdio administrativa poderiam e continuam podendo ser definitivas e insuscetveis de qualquer reviso a posteriori pelo judicirio. O sistema contraposto a esse, que todos vocs conhecem o sistema de jurisdio uma ou Ingls e que parte da idia exatamente oposta, a de que faz parte da lgica do Estado de direito e da separao de poderes, que: em primeiro lugar, que administrao pblica e administrados estejam sujeitos s mesmas normas.E estando sujeitos as mesmas normas estejam sujeitos as mesmas autoridades responsveis pela interpretao e aplicao dessas normas. Portanto, submeter os litgios entre particulares e Administrao a um outro juzo definitivo que no o poder Judicirio, na concepo anglo-saxnica, seria algo que subverteria a prpria lgica do estado de Direito. Se o direito Constitucional e o direito Administrativo, surgiram exatamente para subordinar o Estado ao primado da lei, para controlar a autoridade, preservando a liberdade dos cidados, seria algo contrrio ao Estado de direito e prpria idia instrumental ao principio da separao de poderes que de preservao das liberdades, voc criar, um rgo dentro do executivo para se autocontrolar. E isso tenderia, em primeiro lugar, a criar normas diferenciadas aplicveis Administrao do que aquelas aplicadas aos particulares comprometendo a idia de estado de direito e a criar um sistema de julgamentos parciais quando a Administrao vai julgar-se a si prpria. Ento tambm, por uma questo de concepo da lgica interna do Estado de Direito e do sistema de separao de poderes, numa concepo mais flexvel de separao de poderes, que permitia na sua prpria origem um balanceamento conjunto de controles,
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veio a ser consagrado pelo nome checks and balances, que veio a ser traduzido com o nome de freios e contrapesos, nunca se admitiu, ou se admitiria um sistema de jurisdio administrativa concorrente com a jurisdio comum, que pudesse em carter definitivo julgar os litgios entre os administrados e a Administrao. Se posicionando entre esses dois sistemas, pases como o Brasil assumiram uma posio muito peculiar e curiosa, o que ao meu ver, e a j uma especulao que demanda maior pesquisa, mas j h quem esteja escrevendo sobre isso, e h um livro interessante sobre esse assunto, de como o sistema administrativo hbrido e que os problemas que hoje a gente enfrenta no direito Administrativo como conseqncias da m coordenao dessa hibridez, o livro de uma professora da USP chamada Maria Paula Dallari Russi, chamado: Controle das polticas pblicas pelo poder judicirio, alguma coisa assim. Que hibridez foi essa? Por um lado, desde a primeira Constituio Republicana, por influencia do direito Norte americano que entra no Brasil, conhecido e trabalhado por Ruy Barbosa, o pas adota um sistema de jurisdio una em que em relao aos atos do poder legislativo vai se adotar o mtodo do judicial review criado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, l em 1803 pelo caso Marbury x Madison. Em relao aos atos Administrativos, vai se adotar o judicial review tradicional do sistema ingls, que entra nos Estados Unidos quando da colonizao. Aqui se afirma o primado do Estado de Direito, a necessidade de um rgo imparcial externo ao executivo para julgar os litgios entre os administrados e o Executivo, e portanto se adota essa concepo flexvel do sistema de separao de poderes que admite freios e contrapesos; e desses freios e contrapesos o controle pelo judicirio tanto dos atos legislativos quanto dos ato administrativos. Mas em contraposio a isso o direito Administrativo Brasileiro se erige, por influencia portuguesa de forma marcadamente arraigada tradio administrativista francesa. Qual a conseqncia dessa dualidade, dessa hibridez de sistemas? que a gente tem no direito Administrativo, cuja nota caracterstica, como prprio do direito administrativo continental, europeu o desequilibro nas relaes entre a administrao pblica e os Administrados; a construo de conceitos em todas as reas do direito Administrativo poder de policia, servios pblicos, controle administrativo da administrao, em que se
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refere administrao, conjunto de prerrogativas diferenciadas dos administrados que, no entanto, no vo ser trabalhadas e aplicadas por rgos da jurisdio administrativa, mas sim pelo poder judicirio. Se por um lado, se pode ter representado uma espcie de equilbrio, sopesamento entre nem ir tanto para o lado do direito Administrativo francs, com todas as prerrogativas, com toda a verticalidade das relaes entre Administrao e administrado aplicadas essas prerrogativas por um rgo da jurisdio administrativa e esse sopesamento dado pela existncia do controle jurisdicional da Administrao. Por outro lado, isso gera um efeito prtico de conflito constante. A Administrao pblica no Brasil se desenvolve a partir de um conflito constante, que a gente v, enfim, pela pletria de aes cotidiana na justia, tanto na justia federal quanto na justia dos Estados que fundamentalmente tratam de questes da Administrao pblica. Quer dizer, basicamente a multiplicao de aes tem a ver com uma falta de coordenao pela indefinio de um sistema no pas que possa controlar de forma mais ampla os atos da Administrao pblica. A meu ver esse um dos efeitos de uma hibridez, ainda mal resolvida no direito administrativo brasileiro que tem na sua origem de contedo o direito Administrativo continental Europeu - francs, que quanto ao controle muito mais ligado s garantias de imparcialidade do judicirio do Direito anglo-saxnico. Ento, ns temos no Brasil por fora dessa dualidade, um contencioso administrativo que funciona independentemente do poder judicirio, mas que no exclui a apreciao dos atos do poder judicirio. E convivendo com ele um controle jurisdicional. Ns j estudamos isso, j estudamos atos administrativos, algo sobre o qual a gente pode falar eventualmente, mas eu no vou me deter exatamente aos tipos de controle que so passveis de serem feitos apenas pela administrao, como o controle de mrito dos atos administrativos e o controle jurisdicional e todas as mitigaes que essa idia hoje tem com a utilizao da teoria dos princpios, sobretudo o uso do princpio da razoabilidade para restringir ou estreitar o aspecto de mrito dos atos administrativos. Eu vou procurar na aula de hoje, situar vocs nesse conjunto de normas que tratam exatamente das peculiaridades do controle jurisdicional sobre a Administrao Pblica, peculiaridades fundamentalmente processuais, mas que tem uma repercusso muito grande na prtica. Muito bem, primeiro ponto que me parece merecer destaque na anlise
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dessa convivncia contencioso administrativo com controle jurisdicional dos atos da administrao, diz respeito forma pela qual o controle jurisdicional pode ser feito quando cabvel ou quando j esteja sendo realizado o controle interno da administrao, contencioso administrativo. No direito brasileiro constitucional anterior, a constituio de 67 na redao da Emenda Constitucional n. 1 de 69, previa no seu art.153 pargrafo 4 que a lei poderia instituir no Brasil um sistema de contencioso Administrativo, cujas instncias devessem ser obrigatoriamente percorridas ou exauridas pelo administrado como condio prvia para o seu ingresso perante o poder judicirio. Essa previso, excepcionava, uma norma constitucional, portanto a outra norma constitucional tambm constante no art.153 da constituio, de que nenhuma leso poderia ser excluda pela lei da apreciao pelo poder Judicirio. Se houvesse uma circunstncia como essa, a lei editada em conformidade do o art. 153 pargrafo 4, poderia dizer: essa leso deve ser primariamente reparada ou prevenida perante o contencioso administrativo, porque suas instancias deveriam ser obrigatoriamente exauridas antes do ingresso ao poder judicirio. No entanto gente, esse dispositivo da Constituio passada, jamais foi expressamente regulamentado no Brasil. Portanto, jamais se teve na histria contempornea no pas, pelo menos de forma expressa, uma obrigatoriedade de exaurimento das instncias administrativas como condio previa para o questionamento de atos administrativos pelo poder Judicirio. Com a Constituio de 1988, essa possibilidade, vamos dizer, essa exceo constitucional regra da inafastabilidade do controle jurisdicional, que se aplica tambm, portanto aos atos administrativos desapareceu. A constituio de 88 diz apenas que a lei no excluir da apreciao do judicirio nenhuma leso ou ameaa de leso direito. O nico dispositivo da constituio de 88 que talvez possa ser entendido como exceo a essa regra da universalidade da jurisdio ou da inafastabilidade do controle jurisdicional, algum lembra o que ? Aluno: Resposta inaudvel. Prof: Exatamente. Expressamente a Constituio diz no seu art.217 pargrafo 1 que as questes relativas disciplina e a regras de competies desportivas sero necessariamente apreciadas pela justia desportiva, nas suas diversas instncias,
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previamente a que elas possam ser levadas ao conhecimento do poder judicirio. E o curioso que a justia desportiva no Brasil, por regulamentao legal, nem o contencioso administrativo, porque a justia desportiva funciona no mbito interno das entidades de administrao do desporto. E as entidades de administrao do desporto no Brasil, no so nem entidades da administrao indireta nem rgos da administrao direta. So entidades privadas. So associaes civis que organizam essa espcie de contencioso administrativo privado que foi elevado pela constituio de 1988, condio de requisito obrigatrio a ser preenchido para que as questes relativas a competies desportivas possam ser levadas ao conhecimento do poder judicirio. Muito bem, com base nesse quadro aqui, o que a literatura brasileira, tanto no direito administrativo como no direito constitucional dizem a respeito do controle pelo poder judicirio dos atos administrativos? Regra geral: qual a regra geral? A regra geral que embora existam instrumentos de controle administrativo, ns estudamos na aula passada a reclamao administrativa, os recursos administrativos etc; esses instrumentos so renunciveis, explicita ou implicitamente, pelo administrado interessado que com isso pode, diretamente reclamar a proteo jurisdicional, seja preventiva, seja reparatria de uma leso que j lhe foi causada pelo Poder Pblico. No entanto essa convivncia da jurisdio administrativa com o poder judicirio, sofre algumas...E essa regra geral de que o poder judicirio pode controlar os atos do poder executivo e dos demais poderes de natureza administrativa, sofre algumas mitigaes por regras construdas pela doutrina e pela jurisprudncia. Eu destaco aqui com vocs dois critrios bsicos que tem sido utilizados tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia para mitigar essa regra de que, ainda que existam instrumentos de controle administrativos internos sobre os atos da administrao pblica esses instrumentos no impedem o controle jurisdicional. Que critrios so esses? O primeiro critrio o critrio da Operatividade da deciso. Com base nesse critrio, se diz que embora, em princpio, toda a deciso da administrao sobre o ato administrativo, ainda que passvel de ataque por recursos administrativos, possa ser questionado pelo poder judicirio, h o entendimento de que, se o administrado houver manejado recursos administrativos que suspendam a operatividade ou a eficcia da deciso, suspendam os efeitos da deciso, essa
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suspenso de tal ordem que cria uma falta de uma condio da ao judicial. A condio da ao seria a falta do interesse processual ou do interesse em agir. Alguns exemplos prticos disso: a lei 1533/51, lei que at hoje rege o mandado de segurana, contm no seu artigo 5 um conjunto de restries (atecnicamente a lei de 1951) ao cabimento do mandado de segurana. Uma dessas restries, a primeira dela est no artigo 5 da lei do mandado de segurana que : no se dar mandado de segurana quando cabvel recurso administrativo com efeito suspensivo que possa ser interposto independentemente de prestao de cauo pelo administrado,quando cabvel o recurso administrativo. Surgiram diversos comentrios a essa lei, como uma restrio possibilidade da imediata impetrao do mandado de segurana contra o ato administrativo do qual coubesse recurso administrativo com efeito suspensivo nos termos do art.5, inc I . Mas com o tempo a jurisprudncia se inclinou no sentido de dizer que aquela previso de que o mero cabimento de recurso administrativo com efeito suspensivo no seria razo suficiente para se impedir a impetrao do mandado de segurana. Como que se interpretou isso? Fez-se aqui uma interpretao, e at hoje se faz, uma interpretao do dispositivo, conforme a Constituio. Ou se preferirem, termo mais na moda: uma filtragem constitucional da lei do mandado de segurana nesse ponto. Apenas para ilustrar o critrio da operatividade da deciso como condio para o ingresso no poder judicirio. Diz a jurisprudncia, me parece de forma bem razovel: se o administrado tiver optado, por previamente ao ingresso no judicirio (previamente impetrao do mandado de segurana) nesse caso aqui, houver optado pela interposio do recurso administrativo, como na hiptese, o recurso administrativo tem efeito suspensivo, o efeito suspensivo faz com que, por assim dizer, no haja interesse em agir enquanto pendente de deciso aquele recurso administrativo. Porque? Porque o mandado de segurana, no pode ser impetrado contra uma deciso que no produz, nem se encontra ameaando a produo de qualquer leso contra administrado. Ento, enquanto pendente o recurso administrativo, efetivamente interposto pelo interessado contra o ato administrativo original, no cabe a impetrao do mandado de segurana. Ao final, se ele no lograr xito naquele recurso administrativo ele poder se insurgir contra a deciso do recurso administrativo atravs da impetrao do mandado de segurana.
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O mesmo raciocnio se aplica em todas as hipteses em que h a possibilidade do recurso administrativo com efeito suspensivo. Exemplo: nos processos de licitao a lei 8666 prev que recursos administrativos contra a comisso de licitao que habilita ou inabilita o licitante e contra a deciso que julga as propostas tem efeito suspensivo. possvel que o administrado interponha o recurso com efeitos suspensivo, e portanto produza a suspenso daquela deciso administrativa at o julgamento final do recurso. Porm a mera existncia do recurso administrativo no impede que o administrado a ele renuncie, explicita ou tacitamente, e se insurja diretamente perante o Poder Judicirio contra aquela deciso da comisso licitao. Seja atravs da impetrao de um mandado de segurana, seja atravs de uma ao judicial qualquer. Ento vejam, essa critrio da operatividade um critrio que cerceia sim, o acesso imediato ao poder judicirio contra atos administrativos, mas dependente de uma manifestao de vontade do administrado, que preferir desde logo, usar o recurso administrativo que tem efeito suspensivo e no renunciar a ele e ir ao poder judicirio. Ento se entende que nessa hiptese no h nenhuma violao ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e que a questo depende apenas de um ato de vontade do interessado em questionar a validade do ato administrativo. O segundo critrio que tem surgido na doutrina e na jurisprudncia um critrio mais especfico de preenchimento das condies da ao. Na verdade esse critrio o mesmo que o anterior, s que o critrio da operatividade , porque a falta da operatividade acarreta a falta do interesse em agir. E esse critrio aqui mais genrico porque se refere a outras condies que no apenas a operatividade da deciso. Todos se lembram, cheguei a mencionar isso em aulas passadas da sumula n. 2 do STJ e da prpria lei que acabou positivando o entendimento do STJ, em relao ao Habeas Data. Todo mundo se lembra? Pela lei que regulamentou a ao judicial, condio essencial da ao a comprovao pelo impetrante de que ele postulou o conhecimento de uma informao detida pela administrao ao seu respeito ou a retificao dessa informao e no foi atendido pela administrao. Ou seja, condio para que o hbeas data, seja conhecido no seu mrito, que o impetrante tenha demonstrado a negativa da administrao em atend-lo. Essa questo provocou e ainda tem provocado alguma grita na doutrina pelo motivo de que esse entendimento seria violador do principio da
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inafastabilidade do controle jurisdicional. Porque? Nesse meio tempo entre o pedido administrativo e a impetrao do Hbeas data, teria havido aqui um afastamento pela lei do habeas data, antes pela jurisprudncia do STJ e depois pela lei do Habeas data da possibilidade do imediato recurso ao judicirio para sanar uma leso ou ameaa de leso. No me parece assim, e a doutrina acho que majoritria, tem se inclinado no sentido de entender que em relao a determinados tipos de aes judiciais legitimo que judicirio e as leis que regulamentam essas aes exijam a caracterizao da negativa, pelo menos da administrao pblica em atender o pleito do administrado. Em relao ao habeas data, mais especificamente, me parece que de fato no h caracterizao da necessidade da atuao do poder judicirio, e a de novo, interesse processual da utilidade da medida se no se caracterizar, que naquele banco de dados pblico, naqueles registros, no h nenhuma negativa de acesso, porque os registros em principio so pblicos.Portanto para se invocar utilmente a prestao jurisdicional parece algo inerente a esse tipo de prestao a caracterizao de que a administrao publica se negou a atender um direito do administrado de conhecer ou retificar aqueles dados. Ento, por esse critrio se costuma dizer que uma falta de condio da ao, aqui o critrio falta do interesse de agir pela inoperatividade da deciso e aqui pela descaracterizao da utilidade da deciso, da prestao jurisdicional. Costuma-se dizer que possvel que a lei restrinja temporariamente o acesso ao Poder Judicirio. H uma questo pendente de analise perante o poder judicirio, que a questo que ainda no foi definitivamente julgada e tangencia esse tema, que a das comisses de conciliao prvia na justia do trabalho. Ali, de fato, no necessariamente se tem no plo passivo a administrao pblica, mas possvel que esteja. E por uma alterao na Consolidao das leis do trabalho, que foi promovida pela lei 9958/00 art.1 foi introduzido na CLT, no seu art.625 um conjunto de letras, no so alneas, art.625-D, estabelece que por qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida comisso de conciliao prvia.O que aconteceu nesse caso no Supremo tribunal at agora, portanto, a, nessa ADIn, vrios juristas consultados, h habilitao de aimiti curiae, defendendo a constitucionalidade outros defendendo a inconstitucionalidade desse dispositivo como cerceador ou no do acesso ao judicirio. A tendncia majoritria na doutrina processual no Brasil a de admitir que a lei possa fazer exigncias do preenchimento de condies
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especficas da ao, ou detalhamento de condies genricas, como o caso do interesse processual, nesse caso, comprovao pelo reclamante da frustrao de tentativa de conciliao nessa comisso de conciliao prvia, desde que a ele no se negue, evidentemente, o controle a posteriori pelo poder judicirio. A questo aqui, ns vamos tratar dela mais adiante, a das situaes em que a tutela de urgncia se impe. E a, a meu ver, quando a questo demanda um provimento jurisdicional de urgncia, a lei se fizer, contiver uma vedao absoluta nesse ponto seria inconstitucional. Ento me parece que o juiz poder sempre, com base no art.5 inc XXXV da Constituio, conceder provimento de urgncia, ainda que a lei exija algum preenchimento de condio especfica no direito de ao, porque a especificamente nesses casos de urgncia a exigncia cercearia o amplo acesso judicirio como condio para a proteo do jurisdicionado contra ameaa a direito seu. A posio do Supremo, o que aconteceu at agora no Supremo foi, que o relator da ADIn j aposentado, o Ministro Otvio Galotti, votou no sentido de considerar o dispositivo constitucional, com base nesse entendimento de que a lei pode criar condies especficas no direito de ao, que o direito de ao regulamentvel por lei, o que no resolve o problema. O voto insuficiente. Se o direito de ao por um lado regulamentvel pela lei, o que a gente tem que discutir quais so os limites dessa regulamentao que no importem, no caracterizem o cerceamento ao livre acesso ao judicirio. Da mesma forma possvel a cobrana de taxa judiciria, mas o Supremo tribunal Federal j decidiu, que a taxa judiciria, se incidir, sem um limite, sem um teto sobre o valor da causa, chega a um ponto que ela caracteriza restrio ao amplo acesso ao Poder Judicirio. Depois do voto desse relator que deu a esse voto minimalista dizendo apenas que a lei pode criar condies especificas para o exerccio do direito de ao e que a conciliao prvia apenas uma condio especfica estabelecida pela lei... Ento se a lei pode dizer: olha, tem que ter legitimidade ad causam, possibilidade jurdica do pedido e interesse em agir pode ter um interesse em agir especfico que a comprovao da frustrao da tentativa de conciliao prvia. Votou o ministro Marco Aurlio, que deferiu a medida cautelar em parte, dando a interpretao conforme a constituio para assegurar o livre acesso ao Judicirio. E isso est no informativo 195...
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Embora o informativo no contenha essa explicao clara, que consta do voto do Min. Marco Aurlio, ainda no foi publicado o acrdo porque em seguida pediu vista o Ministro Seplveda Pertence, ento o julgamento ainda no foi concludo. O que guiou o voto do Ministro Marco Aurlio foi, em primeiro lugar, a questo da tutela de urgncia, de que se houver uma alegao do reclamante, no sentido de que preciso o provimento jurisdicional de pronto, a lei no poderia cercear esse acesso imediato, independentemente da tentativa de conciliao prvia. Em segundo lugar, disse Marco Aurlio, que a lei no poderia chegar a um ponto de criar um mecanismo to gravoso e complexo que atrasasse em demasia o acesso ao judicirio sem dizer exatamente o que se caracterizaria essa gravosidade excessiva. Isso prprio daquelas situaes em que o judicirio no ida com tudo ou nada, com o sim ou no. Por exemplo, no caso da taxa judiciria o Supremo no diz exatamente qual o limite, at qual limite a taxa judiciria pode ser cobrada constitucionalmente e partir de qual limite ela se torna inconstitucional. Diz apenas que a cobrana de uma taxa judiciria numa alquota fixa sem limite mximo, pode chegar a um ponto, dependendo do valor da causa de caracterizar, violao ao principio do amplo acesso ao poder judicirio. A mesma coisa com o fisco: o principio da vedao do confisco no impede a taxao, no impede a tributao, mas a partir de que limite, o conjunto da carga tributria imposta ao contribuinte comea a caracterizar confisco? A curioso, porque a jurisprudncia, mais ou menos universal fala em conjunto da carga tributria, no pode ultrapassar uns 45% da totalidade da renda do contribuinte. Mas de onde as civilizaes extraem esse conceito? E o Supremo teve uma oportunidade de aplicar o principio da vedao do confisco, quando do primeiro julgamento da contribuio previdenciria dos inativos. O Supremo disse que as alquotas progressivas da contribuio previdenciria e a lei que ele acabou declarando inconstitucional que institua contribuio dos inativos do poder pblico federal era inconstitucional e que ao criar alquotas diferenciadas do seu valor mximo, somando a contribuio previdenciria com os demais tributos incidentes ordinariamente sobre a renda do servidor pblico, tudo somado, caracterizaria uma violao ao principio da vedao do confisco. Mas uma medida de grau, no uma medida de sim ou no, tudo ou nada; da mesma forma que a taxa judiciria.
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Me parece que aqui tambm a gente tem uma medida mais de grau, se voc pensar na declarao da constitucionalidade( a gente vai chegar l) do que o Supremo cautelarmente fez, da lei 9494/ 97 que impede a concesso de tutelas antecipadas contra o poder pblico em determinadas circunstncias, o que o STF fez foi um calculo de ponderao. H determinados interesses da coletividade incorporada no estado que precisam ser preservador portanto, o judicirio, em princpio, no pode conceder tutelas antecipadas nesses casos. Mas o prprio STF disse: No, h situaes em que mesmo a vedao da tutela antecipada nesses casos, deve ser mitigada em prol do interesse contraposto. Interesse contraposto gente vai ver, foi, por exemplo, interesse de beneficirios no sistema de previdncia social em que a prpria aplicabilidade da Ao declaratria N. 4 foi excepcionada. Qual o futuro dessa histria no Brasil? Eu tenho a impresso, de que, nessa composio atual, com a renovao dos quadros, a tendncia a manuteno desses dois critrios que tratam da condio da ao: o critrio da operatividade e o critrio das condies especficas da ao introduzidas por lei, com o bloqueio a novas tentativas do poder pblico de se criar um contencioso administrativo obrigatrio. Acho que institudo por lei, como algo absoluto, no passa no teste de constitucionalidade. Mas, com a introduo de instrumentos de racionalizao da Administrao pblica que possam de alguma maneira impedir o acesso imediato, possvel que isso venha a se tornar admissvel por essas duas vlvulas de escape, excees ao princpio da inafastabilidade da jurisdio. Tenho a impresso que com essa composio atual a tendncia ter esse entendimento de que, salvo se enquadradas nessas hipteses, qualquer outra restrio seria inconstitucional. Mas no descarto a possibilidade, de uma virada, no futuro, at porque em muitos pases como, por exemplo, a Frana no apenas o acesso ao judicirio pode ser restringido, mas pode ser totalmente vedado. O Conselho Constitucional Francs se pronunciou, v como que so as coisas, a constituio de 1958, na Frana, o conselho constitucional francs se manifestou no incio dos anos 90, dizendo que embora a constituio no diga expressamente, no contemple expressamente a existncia do contencioso administrativo, concorrente jurisdio comum, a sua instituio por lei constitucional porque isso estaria implcito na prpria idia de separao de poderes, como eu j disse no incio da aula, de um poder, o poder judicirio, no caso, no rever as
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decises do executivo. Ento o caminho pode estar aberto no pas para se caminhar nesse sentido. Aluno: O abandono do requerente no procedimento administrativo, o Sr. acha que isso poderia ter alguma repercusso nesses critrios especficos?Isso comprometeria a idia de interesse na ao? Professor: Voc diz o que, ele faz um pedido administrativo e depois ajuza uma ao jurisdicional? No. Acho que a, claramente esse comportamento caracteriza uma renncia, seno explicita, tcita ao questionamento administrativo daquela deciso e uma opo pelo questionamento judicial de pronto. Aluno: inaudvel. Prof: O que a aluna est perguntando se na relao, no entre administrado particular e administrao, mas entre o servidor pblico e administrao (uma doutrina costuma chamar essa relao de uma relao de sujeio especial, j que o servidor pblico est submetido, como regra ao regime do estatutrio ditado pela lei e no um regime contratual, consensado, ainda que altamente regulamentado, como o caso dos contratos de trabalho)... Mas como o regime legal ele est num regime de sujeio especial. A aluna quer saber se isso poderia criar para o servidor uma obrigatoriedade de exaurimento de uma instncia administrativa, de prvio questionamento administrativo? Professor: Olha, eu acho que se pode trabalhar com a idia que se o servidor pblico como est nessa situao de sujeio especial, em princpio pode est sujeito a restries mais severas, como justificadas por necessidade de administrao dos quadros de gesto de pessoal da administrao. Mas no vejo como, dentro desse quadro jurisprudencial, que no Brasil bastante slido por enquanto, se dizer que a lei pode excluir da apreciao do judicirio, questes relativas, litgios entre servidores e a administrao ou mesmo que se possa criar uma restrio importante ao amplo acesso ao judicirio. Em princpio, todos os entes pblico que tenham rgo de contencioso administrativo, e aqui no estado do Rio de Janeiro, ns temos, por exemplo Conselho de recursos administrativos do servidor pblico que o CRASE, essas instncias administrativas so facultativas e no obrigatrias, como forma de se reverenciar o
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princpio da inafastabilidade da jurisdio. O servidor, pode dela se utilizar, se tiver efeito suspensivo temporariamente isso implica uma falta de condio de agir para a ao, se no tiver efeito suspensivo, ele pode inclusive ter como recurso administrativo, enquanto ele no julgado e no tem efeito suspensivo, pode atacar a deciso por uma ao judicial. Aluno: A hiptese que voc estava falando, quando posteriormente o administrado vem e ajuza a ao deveria haver desistncia tcita a instncia administrativa, isso seria uma hiptese... Professor: O recurso administrativo j foi provido? Se j foi provido, j foi atendido o interesse do servidor. Aluno: No, se o efeito suspensivo j foi deferido, mas ainda no foi julgado o mrito? Prof: Ah, no. Bom a nessa hiptese a gente est na dita falta de operatividade da deciso, com efeitos suspensos ela no produz leso e conseqentemente a ao no pode ser ajuizada enquanto pendente o efeito suspensivo. Aluno: Se h esse afastamento posterior ao ajuizamento da ao judicial, se h essa desistncia tcita, no haveria importncia alguma nessa necessidade prvia da lei de MS, por exemplo? Prof: No. Veja, a resposta que eu dei pergunta do aluno, para aquelas situaes em que o prosseguimento da instancia administrativa depende da prtica de atos pelo administrado e ele no os pratica. O que o aluno me perguntou se isso de alguma forma, poderia caracterizar desistncia do servidor sua pretenso. A minha resposta no. Eu acho que o servidor pode, o administrado, o particular que esteja litigando com a administrao, pode postular administrativamente alguma coisa e ao deduzir essa pretenso pode chegar concluso de que o caminho intil, ou no vai ter xito. Ento ele pode renunciar expressamente a instncia, pode desistir de um recurso administrativo,ou pode simplesmente deixar de praticar os atos que deveria praticar, como por exemplo, fazer um depsito recursal que a condio do conhecimento para recurso caiu em exigncia e ele no depositou e depois ele impetra um Mandado de Segurana
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contra aquela deciso administrativa. Isso uma forma perfeitamente legitima de no persistir na instancia administrativa e se ir diretamente ao judicirio. Bom, a respeito disso era isso que eu queria dizer. Sobre a fazenda pblica em juzo temos a que enfrentar algumas questes importantes. Bom... no tinha o espao necessrio, listei algumas das peculiaridades da atuao da fazenda pblica em juzo. Esse um tema que estudado tambm l no processo civil, mas parece que aqui a gente pode ter um enfoque diferenciado interessante. Se costuma dizer, que dentre as prerrogativas da fazenda pblica h existncia de regras constitucionais e legais que conferem fazenda pblica juizos privativos. Como exemplo disso, todo muito conhece, o artigo 109 da constituio h uma previso de que a Unio, as suas autarquias e as empresas pblicas federais, so demandadas perante os juizes federais, o que no inclui as sociedades de economia mista e as fundaes federais que no sejam de direito pblico. O que no inclui as sociedades de economia mista e as fundaes federais que no sejam de direito pblico. Isso uma espcie de resqucio da ligao do pas a formao do direito administrativo francs, como uma tentativa de formao de juzos especializados, dentro do prprio poder judicirio. Voc no tem a jurisdio administrativa como uma instncia do poder executivo, mas voc tem dentro do poder judicirio a tentativa de uma proteo especial fazenda pblica, com a formao de juizes especializados na matria administrativa. S para constar. Os prazos mais dilargados, mais comuns que vocs conhecem, enfim, o art.188 do CPC, que confere fazenda pblica, prazos em qudruplo para contestar, para oferecer respostas em geral e prazo em dobro pra a interposio de recursos. Como que normalmente se justifica a existncia dessas prerrogativas processuais? Se voc procurar, 10 em cada 10 autores de Direito Administrativo, processualistas que se pe a comentar esses dispositivos que conferem prerrogativas, como os prazos mais dilargados, costumam dizer o seguinte a existncia desses prazos diferenciados uma projeo no campo do direito processual civil, quando a fazenda pblica se encontra em juzo, do principio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. isso que se encontra, essa a justificativa, certo? Se vocs forem ao clssico do direito brasileiro, do controle do direito administrativo pelo poder judicirio que do livro homnimo do saudoso professor Miguel Seabra Fagundes. O que que ele diz? A
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existncia desses prazos mais dilargados justificado pelo princpio da supremacia de um interessa pblico sobre o interesse particular. A vem durante os anos 90 no Brasil, uma avalanche de medidas provisrias, todas elas anteriores EC 32/01, j que isso passou a ser a limitao material, ao tratamento por medida provisria, e comearam a criar, a ampliar essas prerrogativas processuais, como por exemplo, e a eu acho importante no nem o contedo no caso, mas o estudo de caso que se pode extrair dele, como por exemplo, a criao por medida provisria, de novas hipteses cabimento de ao rescisria ajuizveis apenas pela fazenda pblica e o aumento do prazo para o ajuizamento, de ao rescisria, de dois para cinco anos apenas pela fazenda pblica. Qual era a justificativa do governo? Vocs sabem que era advogado geral da Unio o atual ministro Gilmar Ferreira Mendes, cuidava de fazer uma bela defesa dos atos do governo federal nessa poca. Qual era a justificativa do governo? Havia em curso no pas, um conjunto de demandas, por exemplo, o exemplo sempre recorrente: aes de desapropriao cujas decises finais transitaram em julgado, conferindo indenizaes a particulares, muito elevadas, muito acima do razovel, do valor de mercado. O prazo para o ajuizamento da ao rescisria de muitas dessas aes j havia sido ultrapassado e no ali, no se caracterizaria muito bem o cabimento da ao rescisria. Ento o que fez o governo federal atravs do Presidente da Repblica? Editou uma medida provisria dizendo: olha, em aes dessa natureza, em aes dessa natureza, em aes de desapropriao cabvel a rescisria, e o prazo para a ao rescisria pelo poder pblico no mais de dois de 5 anos. H interesse pblico envolvido em o poder pblico no pagar indenizaes milionrias pela desapropriao, por exemplo, isso normalmente envolvia o INCRA, desapropriao de fazendas para fins de reforma agrria? H interesse pblico. O que que normalmente se esperaria do Supremo Tribunal Federal nesse caso? Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular. De um lado eu tenho o Estado representando a sociedade poltica e juridicamente organizada que precisa otimizar os gastos de recursos pblicos e o princpio da moralidade administrativa. De outro lado, o interesse de um particular, o de alguns particulares, envolvidos nessas aes. O que foi que disse o Supremo Tribunal federal sinalizando alguma coisa diferente, do que o tradicional princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular? Disse aqui, nesse caso, quem foi relator foi o Ministro Pertence, e eu
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recomendo fortemente a leitura do acrdo, nem todas as desequiparaes ou desigualaes entre o poder pblico e os particulares, como por exemplo, no caso dos prazos mais dilargados, da fazenda pblica em juzo, so tolerveis e justificveis base da supremacia do interesse pblico, porque pode ser, que em algumas circunstncias, o interesse pblico maior consista na preservao dos direitos individuais dos particulares e no na ampliao das prerrogativas do poder pblico. Como conseqncia disso, decidiu o Supremo Tribunal federal, que no havia razoabilidade, proporcionalidade na regra que criava uma hiptese especfica para a Fazenda Pblica de ao rescisria, e ampliava o prazo de dois para cinco anos do seu ajuizamento. Isso foi declarado inconstitucional. Ento, de novo, o que que torna o prazo em qudruplo para contestar em dobro para recorrer da fazenda pblica constitucional e a ampliao do prazo da ao rescisria de dois para cinco anos no poder pblico, inconstitucional? Se h interesse pblico em ajuizar a ao rescisria depois de passados os dois anos, para desconstituir sentenas que hajam sido, enfim, exorbitantes na fixao de indenizaes em aes de desapropriao. O critrio no pode ser o principio da supremacia do interesse pblico, porque por esse critrio o poder pblico tinha que poder sempre, instituir essas prerrogativas. O critrio tem que ser, um critrio de proporcionalidade no exame do principio da isonomia. Ento, aqui me parece que o Direito Administrativo tem esse dficit terico, que precisa ser suprido, que o seguinte...Quem deu uma palestra recente sobre isso num congresso foi o professor Paulo Modesto que um Administrativista muito bom l de Salvador, na Bahia, e eu estou de acordo com esse entendimento h mais ou menos, s vezes a gente tem uma idia e algum desenvolve.O que ele desenvolveu foi o seguinte: todas as desequiparaes entre o poder pblico e os particulares s so justificveis, na medida em que se possa justificar uma necessidade especial e proporcional daquela desequiparao em relao a um objetivo a ser alcanado pelo Poder Pblico que lhe ditado pela Lonstituio ou pela lei.Portanto no h que se buscar o fundamento, no princpio abstrato de supremacia absoluta do interesse pblico sobre o interesse particular, porque o interesse pblico um conceito cambivel que pode consistir em fazer prevalecer o interesse da coletividade sobre o interesse do indivduo, ou em alguns casos, proteger o interesse do indivduo em detrimento da coletividade. Medidas utilitrias em favor de todos que no se justificam, por que a gente entende que em algumas
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situaes o interesse individual, a preservao do interesse de um indivduo vale mais do que o interesse da coletividade. Ento, nesse caso, aqui, o que aconteceu, foi a invalidao desse dispositivo de medida provisria com base no princpio da isonomia. Se tratou desigualmente pessoas que embora desiguais, no eram to desiguais para justificar um julgamento desigual. Ou seja, faltou proporcionalidade nessa desequiparao. Ento, a meu ver esse um precedente de que no direito brasileiro no se acolhe o principio da supremacia absoluta do interesse pblico sobre o interesse particular. O que curioso, na ementa do acrdo o Ministro Pertence diz isso, de que, por razes de interesse pblico no se deve admitir um tratamento to diferencivel entre o poder pblico e o particular a ponto de colocar o particular numa situao de sujeio absoluta. Os tratamentos diferenciados s se justificam na medida em que sejam adequados e estritamente necessrios e proporcionais em sentido estrito. No sentido de que o seu custo para isonomia seja compensado por vantagens efetivas para o conjunto de toda a coletividade. Aqui tambm gente, aqui s para constar a observao, o Supremo disse que Medida Provisria no poderia ser utilizada nessa matria, por falta de urgncia, j que o prazo de dois anos j seria suficientemente longo para o ajuizamento de uma ao rescisria, no se justificando por medida provisria a ampliao do prazo at 5 anos. Mas o ponto que eu queria enfocar de como o STF se posicionou sobre o tratamento desigual em matria de prazos processuais da Fazenda Pblica entre o Poder Pblico e os Particulares. Uma outra prerrogativa, que vocs bem conhecem que a Fazenda Pblica tem em juzo do chamado duplo grau obrigatrio ou do reexame necessrio. Foi objeto de recentes alteraes e que acho que merecem algum destaque e comentrio. Bom, em primeiro lugar, o art 475 incisos I e II do CPC. O art 475 inciso I foi alterado antes dessa lei 10.352/01 para rever, para superar uma smula, que era a smula 620 do Supremo, que dizia que o duplo grau obrigatrio de jurisdio no se aplicava as autarquias. Se aplicaria apenas Unio, Estados aos Municpios e ao Distrito federal, s se aplicava no caso do inciso II, que diz respeito quela sentena que julga procedentes os embargos execuo do particular numa execuo fiscal.
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Ento o que se modificou aqui em um primeiro momento? Se superou a smula 620 do STF para dizer que o art.475 inciso I se aplicava a todas as pessoas jurdicas de direito pblico. E isso que existe at hoje na lei. Passou-se a dizer expressamente. Essa lei 10.352/01, tambm originria de uma medida provisria, ela resolveu essa questo, passou a dizer expressamente que est sujeita a duplo grau obrigatrio de jurisdio a sentena proferida contra todas as pessoas de direito pblico. Ento a lei hoje, o CPC hoje, com essa redao diz que essa sentena contrria Unio, Estados, Municpios, DF autarquias e Fundaes de direito Pblico, essa a redao expressa, est sujeita ao duplo grau obrigatrio de jurisdio. Mas a lei foi mais adiante, criando uma mitigao do duplo grau obrigatrio de jurisdio. Na verdade, duas excees. A primeira exceo est no pargrafo 2 do art 475 que diz: no se aplica o disposto nesse artigo sempre que a condenao ou direito controvertido for de valor certo, no excedente a 60 salrios mnimos. Ento h uma limitao pelo valor. Se p valor da condenao ou o valor da discusso na causa no exceder a 60 salrios mnimos, a Fazenda Pblica no tem a prerrogativa do duplo grau obrigatrio de jurisdio. Para levar a questo segunda instancia tem que interpor recurso voluntrio. A segunda mitigao, que me parece tambm vem inspirada a seguinte: no se aplica quando a sentena tiver fundada em jurisprudncia do plenrio(professor:aqui eu coloquei pelo critrio do precedente) a jurisprudncia do plenrio do STF, ou em smula desse tribunal ou do tribunal superior competente. Isto , ou deciso do plenrio do STF, com muito maior razo se a matria tiver sumulada, ou a deciso do tribunal, que pode ser um Tribunal de Justia ou um Tribunal Regional Federal competente para o conhecimento do recurso. Nessas hipteses, tambm, a meu ver, plenamente justificvel que no haja o recurso obrigatrio, tambm chamado o duplo grau obrigatrio de jurisdio, mas sim a necessidade da interposio do recurso voluntrio pela Fazenda Pblica. Muito bem, aqui chegamos a um dos pontos mais delicados da Fazenda Pblica em juzo, que a vedao concesso de liminares e provimentos de urgncia de um modo geral ao Poder Pblico.
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Essas restries foram inicialmente introduzidas em leis que tratavam do Mandado de Segurana. Na verdade essa Lei 2.770/56 era mais ampla, tratava de liminares das aes e procedimentos judiciais de qualquer natureza. Mas fundamentalmente aqui, o que a lei queria alcanar era o mandado de segurana que tratava da liberao de mercadorias do estrangeiro, coisas que normalmente eram obtidas via Mandado de Segurana. Depois disso, duas leis, no regime militar criaram restries a concesses de liminares no Mandado de segurana. A lei 4.348/ no seu art.5 diz l: no ser concedida a medida liminar de mandado de segurana impetrado usando a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos ou a concesso de aumentos e vantagens. E a lei 5021/66 que mais genrica dizendo apenas no artigo 1 pargrafo 4 no se conceder medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias. Pois bem, essas restries acabaram sendo ampliadas com a lei 8437/92 para outras medidas de natureza cautelar, vamos chamar aes cautelares em geral, aes civis pblicas, aes populares e mandados de segurana coletivos pela lei 8437/92. Completando esse quadro, foi introduzido em 1994 no Cdigo de Processo Civil Brasileiro o instituto da antecipao de tutela, todo mundo lembra, aquele art 273 do CPC e art.461 do mesmo CPC e a se gerou uma enorme discusso sobre se a antecipao de tutela seria ou no aplicvel em aes em que o ru fosse a Fazenda Pblica. At que em 1997, depois de sucessivas edies de uma medida provisria, essa medida provisria foi convertida na lei 9494/97 que basicamente diz que se aplicam as restries a concesso de liminares em Mandados de Segurana e em aes cautelares em geral antecipao de tutela de que trata os artigos 273 e 461 do CPC. Muito bem a discusso toda aqui, diz respeito compatibilidade dessas restries com o artigo 5 inc XXXV da Constituio. Se h ou no vedao ao amplo acesso ao judicirio com a restrio concesso de medidas liminares e outros provimentos de urgncia contra o poder pblico. O que a jurisprudncia dizia at o momento em que o STF de forma muito eloqente se pronunciou sobre o tema? A jurisprudncia costumava dizer que essas limitaes embora constitucionais, poderiam na pratica sofrer algumas restries pelo juiz no caso concreto. Ento por exemplo, se h um impedimento a liberao de uma determinada mercadoria, houve medida liminar, mas se ali naquele caso, a mercadoria um remdio essencial para garantir a vida de uma pessoa, o juiz no caso concreto pode, ponderando os interesses em jogo, chegar concluso que ao no conceder medida
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liminar, um valor jurdico maior do que a preservao do fisco, no caso no da liberao da mercadoria por liminar, isso que est em jogo, do que do interesse do fisco naquele caso concreto. Pois bem, era mais ou menos assim que costumava de posicionar a jurisprudncia at essa deciso do STF nessa ao declaratria de Constitucionalidade n 4. O que o Supremo fez? Diante de um quadro nacional de resistncia lei 9494/97, que muitos juizes continuavam concedendo tutelas antecipadas contra o poder pblico o Supremo, primeiro disse: cabe tutela cautelar em ao declaratria de constitucionalidade, at esse momento aqui, no existia a lei, que hoje expressa, que a lei 9868/99, que diz expressamente que cabe cautelar em ao declaratria de constitucionalidade. O Supremo disse, faz parte do meu poder geral de cautela, conceder medidas cautelares em ADIn, portanto faz parte tambm do meu poder geral de cautela, conceder medidas cautelares em ADCs e o fez, quase que ironicamente para dizer :mas o poder geral de cautela dos juzes de primeira instancia e dos tribunais, pode ser cerceado pela lei. Um desses exemplos a lei 9.494/97. Disse o Supremo: razovel, que a lei crie restries me nome de outros valores ou interesses contrapostos concesso de antecipao de tutela contra o poder pblico, quando, por exemplo, a medida importar em gastos oramentrios no contemplados no oramento, razovel que no se possa conceder. Da mesma forma que no se possa conceder uma liminar num mandado de segurana nesses casos, no se possa conceder uma antecipao de tutela no mbito de uma ao no procedimento ordinrio. E a disse o Supremo expressamente: concedo a medida cautelar para suspender todas as antecipaes de tutelas concedidas por todos os juzes brasileiros para dizer que os seus efeitos at aqui produzidos, devem ser desconstitudos, nos casos em que a lei 9.494/97 se aplica . Por exemplo, a lei 9.494/97 diz l: em todos os casos em que vedada a concesso de liminar em o mandado se segurana vedada a concesso de antecipaes de tutela . Por exemplo, lei 5021, vedada a concesso de liminar em Mandado de Segurana para pagamento de remunerao ou vantagens de servidor pblico. Ento, todas as antecipaes de tutela que haviam sido concedidas at o momento dessa ao cautelar (ADC n 4) foram tornadas sem efeito pelo STF. Ser que algum teve que, por exemplo, j que o STF disse que todas daqui para frente esto suspensas, e as at aqui concedidas perderam os seus efeitos desde o momento da sua
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concesso.Ser que algum que foi beneficirio da pagamentos do poder pblico por fora de uma antecipao de tutela deveria ser instado a devolver o que recebeu com base na antecipao de tutela? Aluno: resposta inaudvel (recebeu de boa f, a regra judicial na poca era)... Prof: Tem mais, se era remunerao de servidor pblico, como regra tem natureza alimentar, se tem natureza alimentar, no suscetvel a repetio exatamente pela sua natureza alimentar. Ento, a partir dessas situaes, que foram complicadas, geradas por essa deciso na ADC n 4, primeiro houve uma resistncia muito grande do judicirio ao seu cumprimento, vamos dizer, instinto, em todas as situaes. Por exemplo, nas situaes em que tradicionalmente se considerava que essas vedaes genricas, no deveriam incidir: preservao do direito vida, situaes de urgncia, preservao do direito sade; aqui como anteriormente se fazia os juzes, continuaram concedendo antecipaes de tutela, dizendo o seguinte: a deciso do supremo, embora, de eficcia erga omnes, no me impede de fazer, no caso concreto, uma distino, a distino de que o que o Supremo disse foi que a lei 9.494/97 constitucional em tese mas no impede que no caso concreto, eu juiz no caso concreto, entenda que a vedao a concesso a antecipao de tutela configura uma inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto. Por exemplo, num exemplo em que o poder pblico tivesse que incorrer em alguns gastos e que isso no fosse algo admitido em sede de mandado de segurana. Porm o interesse contraposto era valioso demais, da o juiz concedeu a antecipao de tutela. O que que fazia o poder pblico? O que fez o poder pblico nesses ltimos anos? Foi ao Supremo atravs de reclamao, dizendo: olha, voc precisa garantir autoridade da sua deciso nessa sua ao declaratria de constitucionalidade, portanto, acolha essa reclamao para desconstituir a deciso do juiz do Estado do Rio de Janeiro que concedeu a antecipao de tutela violando o carter erga omnes da sua deciso e o efeito vinculante. O STF, julgando essas reclamaes, ele prprio, considerou que a ao declaratria de constitucionalidade n 4, a sua deciso deveria ser excepcionada em algumas situaes. Primeiro, que ela poderia ser excepcionada, isso, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes est dizendo em todas as palestras que vai e inclusive h deciso monocrtica dele no STF nesse sentido. O juiz deve trabalhar com a idia de que em tese a lei 9494
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constitucional portanto, apenas como exceo ele pode deixar de aplica-la para conceder antecipao de tutela nos casos em que ela veda sua concesso contra o poder pblico. Mas h situaes no caso concreto em que o juiz pode, sem violar a deciso na ao declaratria n. 4, fazer a distino no sentido de que ali a vedao no se aplica, numa espcie de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto no caso concreto, especfico. Isso chegou a tal ponto, a tal volume, que nessa nova leva de verbetes da smula de jurisprudncia do STF o STF fez essa distino editando esse verbete 729 que diz assim, que muito interessante em termos de doutrina constitucional: A deciso na ADC n 4, no se aplica a antecipao de tutela em causas de natureza previdenciria. Pergunto a vocs, a lei 9494/97 contm essa exceo? Alunos: respostas inaudveis. Professor: Aplica-se a tutela antecipada prevista nos artigos 273 e 461 o disposto no art.5 pargrafo nico e 7 da lei 4348 o art 1 no seu pargrafo 4 da lei 5021/66. Simplesmente esses dispositivos dizem que, no se conceder liminar para pagamento de vantagens ou outras espcies de remuneratrias. Em tese isso se aplica sim em casos de natureza previdenciria. O que o Supremo fez foi considerar inconstitucional, parcialmente, sem reduo de texto, e essa que teria sido acho, que a deciso mais tcnica a aplicabilidade da lei 9.494/976 s causas de natureza previdenciria. Ento o Supremo fez quase que como uma distino, quase que uns embargos de declarao a sua deciso nesse caso, que no aconteceu, mas que num caso posterior, numa reclamao, se firmou esse entendimento de que a deciso na ao declaratria de constitucionalidade no se aplica genericamente matria previdenciria e pode no se aplicar em casos concretos nos quais o interesse contraposto ao da fazenda publica sejam considerado pelo juiz da causa, considerado, mais valioso do que o da Fazenda Pblica em preservar, por exemplo, seus interesses fiscais, em preservar a organizao administrativa, o princpio da reserva oramentria e assim por diante. Aluno: inaudvel.
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Prof.: Eu acho o seguinte. O que o colega est dizendo, gente que seria possvel fazer essa distino aqui sem dizer que a lei 9494/97, a sua aplicao nessa hiptese seria inconstitucional. Bastaria dizer que, na hiptese genrica de incidncia da lei 9494/97 no se inclui a matria previdenciria. Voc est querendo dizer que a matria previdenciria est aqui e no aqui (?). E o que eu disse que estaria dentro do espectro de incidncia de lei, mas que o Supremo considerou isso parcialmente inconstitucional.E o que voc est dizendo que a matria previdenciria estaria fora e o Supremo apenas esclareceu que a matria previdenciria no destinatria da lei 9494. isso? Na verdade eu acho at que foi isso que o Supremo quis dizer, pela redao da smula se leva a entender isso, mas se voc der uma olhada na reclamao que acabou gerando a edio da smula, o que o acrdo diz que a incidncia nessa hiptese, dado o carter alimentar e de premncia do beneficio previdencirio, seria inconstitucional. Aluno: inaudvel. Prof.: Est certo, est certo. Pode ser que voc esta certo, a, no vou entrar nessa discusso porque, voc leu o acrdo? Aluno: No. Estou falando isso baseado na disposio literal das leis. Prof.: Mas vejam essas hipteses so especficas, talvez o que possa se dizer aqui que elas se aplicam concesso de liminares quando h postulao por servidor e aquele pensionista no servidor, ele ex-dependente de servidor que faleceu, portanto as lei no se aplicariam e se no se aplicariam, portanto a lei 9494 tambm no se aplicaria nessa hiptese. O que eu estou dizendo que no acrdo, no sei se antecipado ou no o entendimento o Supremo no perdeu a viagem e disse que aqui a hiptese seria de inconstitucionalidade parcial, dada a relevncia do interessa contraposto ao da Fazenda, que o carter alimentar, urgente, de um benefcio previdencirio que se postula, seja, por exemplo, imediatamente pago, ou reajustado, t certo? Muito bem. alm dessas restries, o poder pblico conta com um regime de suspenso de liminares bastante protetivo. E aqui eu vou me permitir fazer um breve esquema com vocs, que tem muita gente que no conhece como funciona.Isso nem sempre em processo civil se estuda, pela sua peculiaridade.
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Alm dos recursos comumente cabveis contra as decises judiciais em geral, portanto, recursos que so manejveis pela Fazenda Pblica, o poder pblico conta com esse mecanismo que foi introduzido aqui pela lei 4348/64 e ampliado pela 8437/92 o que eu chamo de suspenso de segurana. Alis, o termo que est na classificao, quando se ajuza um pedido desse no STF suspenso de segurana, mas tecnicamente a gente deveria chamar esse mecanismo de suspenso (que o termo legal) da execuo de liminares, tutelas antecipadas e sentenas, porque at as sentenas definitivas podem ser suspensas por esse mecanismo. Fundamentalmente o que a lei prev, isso est no art.4 da lei 4.348/64 e acabou sendo ampliado pela lei 8437/92 tambm no seu artigo 4, que acabou sendo alterada pela medida provisria. Essa medida provisria, gente, daquelas medidas provisrias que por fora da EC 32/01 deixou de ser MP como medida provisria a passou a ser MP como medida permanente, que aquela medida que est congelada at a sua apreciao enfim, e virou uma espcie de lei editada apenas pelo chefe do Poder Executivo. Que mecanismo esse? Contra uma deciso liminar ou uma antecipao de tutela concedida contra a Fazenda Pblica eu posso interpor ao Tribunal competente, digamos, o Tribunal de Justia Estadual, um agravo de instrumento, trata-se se uma deciso interlocutria. A fazenda pblica pode, alm de interpor o Agravo de Instrumento, valer-se desse instrumento de pedido de suspenso e ir diretamente ao presidente do tribunal que seria competente para conhecer do recurso cabvel contra a deciso. Ento se eu tenho, liminar com antecipao de tutela concedida por um juzo de primeiro grau, eu fao o pedido de suspenso ao presidente do tribunal ao qual o Agravo seria dirigido. Outra hiptese de liminar concedida pelo prprio Tribunal. Contra essa medida liminar, eu posso ajuizar um pedido de suspenso ao STF ou ao STJ, ao Presidente desses tribunais, porque em tese contra a deciso a ser proferida nesses casos, pode caber (e da em tenho que demonstrar que poder caber) recurso extraordinrio ou recurso especial ao STJ. E a diz a lei 4.348/64 (que se aplicava nos casos de mandado de segurana): concedida a suspenso da execuo da liminar a parte contrria ter Agravo e ao Agravo Regimental (normalmente previsto no regimento interno dos tribunais) para o colegiado, o colegiado, encarregado e competente para rever as decises do
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presidente. Mas a Lei 4.348 no previa o cabimento de agravo regimental quando a deciso do Presidente fosse pelo indeferimento do pedido de suspenso. Se o poder pblico quisesse contra ele se insurgir ele no tem agravo regimental, porque a lei expressa em dizer que s caber Agravo regimental quando a deciso for concessiva, e a o particular interessado poder intervir. J a Lei 8.437/92, tem uma disciplina ainda mais vantajosa ao poder pblico, porque? Cabe Agravo Regimental para o colegiado tanto nas hipteses de deferimento como nas hipteses de indeferimento.Ento o particular pode Agravar da deciso do presidente do tribunal, que concedeu a suspenso como o Poder Pblico, a Fazenda Pblica pode Agravar da deciso que o indeferir. Quais so as hipteses de cabimento? Isso est repetido no art.4 da lei 8.437 que j constava na lei 4.348, quem pode formular o pedido? Evidentemente a Fazenda Pblica, que normalmente quem o faz. Raramente alm da Fazenda Pblica, o ministrio pblico tambm pode, mas raramente o faz. Hipteses de cabimento, em caso de: manifesto interesse pblico, flagrante ilegitimidade e para evitar grave leso ordem sade segurana e economia pblicas. Estamos aqui, diante de conceitos jurdicos indeterminados. Diante de conceitos jurdicos indeterminados que devem ser concretizados, pelo presidente, pelo Ministrio Pblico, pela Fazenda Pblica ao requerer e pelo presidente do tribunal ao qual o pedido for dirigido. Na pratica existe uma ampla margem de discricionariedade judicial na concesso ou na denegao desses pedidos de suspenso de segurana. H uma jurisprudncia forte do Supremo Tribunal Federal, construda, quando era presidente o ministro Marco Aurlio, no sentido da restrio dessa suspenso sempre que a fazenda pblica pudesse obt-la por outros meios, como Agravo de Instrumento, por exemplo. Mas na pratica o que acontece um amplo exerccio de discricionariedade pelos presidentes dos tribunais. A ponto de alguns autores sustentarem que a natureza desse pedido, e acho que no se justifica, esse um pedido de natureza Administrativa e no jurisdicional. Quem for estudar para concurso pblico, pode consultar um artigo sobre essa matria tem pouca coisa escrita sobre isso do atual Procurador Geral do Estado, Francesco Conte, que um processualista tambm e h um livro pequeno, de uma juza de Fazenda Pblica chamada Regina Slaib, que vem a ser a esposa do professor Nagib Slaib filho. O mrito desses trabalhos o de compilar a jurisprudncia existente.
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A MP 2.180, acrescentou pargrafos apo artigo 4 da lei. E esses pargrafos, basicamente dizem o seguinte (acho que de fato, se fizer um teste de constitucionalidade, essas prerrogativas aqui seriam, deveriam ser consideradas inconstitucionais, porque realmente elas no so razoveis)... O pargrafo 4 da lei, introduzido pela MP 2180 diz assim: se do julgamento do Agravo, de que trata o pargrafo 3 (o pargrafo 3 trata do Agravo contra a deciso do presidente que conceder a suspenso da execuo da liminar)... Se do julgamento desse Agravo resultar a manuteno ou restabelecimento da deciso que se pretende suspender, caber novo pedido de suspenso ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio. Ento, por esse pargrafo 4 eu poderia, contra a deciso do Tribunal de Justia ou o TRF, que negar o meu pedido de suspenso da execuo de uma liminar de primeira instncia, eu poderia pedir a sua suspenso ao presidente do STF ou do STJ. Pargrafo 5: cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o pargrafo 4 quando negado o provimento ao agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere esse artigo. Se o presidente do tribunal indeferiu meu pedido de suspenso, eu agravei, fazenda pblica, e perdi aqui, eu posso, formular um pedido de suspenso contra essa deciso ao STF e ao STJ. Alm disso, a interposio do Agravo de instrumento contra a liminar concedida nas aes movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona a suspenso a que se refere esse artigo, ou seja, a Fazenda Pblica pode Agravar, e por outro lado e pelo caminho da suspenso de segurana, concomitantemente. Esse dispositivo traduzido pela MP teve destinatrio certo, era a doutrina Marco Aurlio que quando era presidente do STF que dizia: Se interps o Agravo o pedido de suspenso est prejudicado. Agora, enquanto essa MP estiver em vigor, legem abemus, salvo se entender que isso inconstitucional. O poder pblico pode interpor o Agravo, aguardar que uma das turmas do tribunal competente ou cmaras do tribunal competente julgue o Agravo e antes disso ir direto ao presidente do Tribunal pelo pedido de suspenso. E o presidente do tribunal (pargrafo 7) poder, se constatar em juzo prvio a plausibilidade do direito invocado, conceder o efeito suspensivo liminar. Ento o presidente do tribunal que recebeu o pedido de suspenso pode, ao invs de conced-lo de imediato, ele pode entender de ouvir, por exemplo, o Ministrio pblico,
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mas ele pode aqui conceder um efeito suspensivo preliminar ao pedido de suspenso da liminar em primeira instancia. E por fim, pargrafo 8 do art. 4 da lei 8.437/92, introduzido pela lei 2180, diz l: as liminares cujo objeto seja idntico, podero ser suspensas em uma nica deciso, podendo o presidente do tribunal, estender os efeitos da suspenso a liminares supervenientes mediante simples aditamento ao pedido original. Exemplo na pratica do que aconteceu aqui no Estado do Rio de Janeiro; contra o sistema de cotas introduzido nos vestibulares da UERJ e da Universidade do Norte Fluminense, nas universidades pblicas estaduais, diversas liminares foram concedidas em Mandados de Segurana e em medidas cautelares por vestibulandos que se sentiram prejudicados por essa poltica de ao afirmativa. Todos esses provimentos de urgncia tinhas como fundamento a inconstitucionalidade da Lei de Cotas Estadual. Contra esse conjunto geral de decises a Procuradoria Geral do Estado formulou um pedido de suspenso ao presidente do Tribunal de Justia do Tribunal do Estado do Rio de Janeiro de sua suspenso, dizendo basicamente dizendo que a lei era constitucional. Presidente do tribunal de Justia suspendeu todas essas liminares dizendo mais o seguinte: todas as que vierem a ser concedidas podero vir a ser trazidas ao meu conhecimento por fora desse pedido de suspenso. E todas esto suspensas, at hoje. No as novas com base nessa lei nova, que depois essa lei aqui foi revogada pela atual, que a 4151. Mas as liminares concedidas por juzo de primeira instancia foram todas suspensas por uma deciso do presidente do tribunal, Desembargador Miguel Pach, com base exatamente nesse pargrafo 8 do art.4 da lei 8437/92. Diante disso, h aqueles que acham que a suspenso de execuo de liminares instrumento essencial de governabilidade, porque o poder pblico lida com litgios de massa, tem que ter o mnimo de capacidade de administrar esses litgios no poder judicirio, portanto necessrio que o presidente do tribunal tenha essa margem de discricionariedade de suspender liminares concedidas massivamente pelos juzes de primeira instncia contra a Fazenda Pblica. E h aqueles, do lado oposto que dizem que isso uma subverso total do sistema de recursos processuais previstos no CPC, seria uma violao do devido processo legal e conseqentemente tudo isso daqui inconstitucional. Agora, na prtica, vocs que j so advogados pblicos ou esto lidando
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com isso sabem que esse o grande instrumento pelo qual o poder pblico, hoje, litiga no Brasil. Sempre diante de provimento de urgncia se raciocina com o uso do pedido de suspenso da execuo do provimento. Aluno: No existe um prazo... Prof: O prazo fixado na lei, na verdade, sabe que isso ma boa pergunta? O prazo fixado na lei apenas para o recurso, prazo de 5 dias, mas para a formulao do pedido em si, no h prazo especfico. no h prazo especfico, no. O artigo 4 diz apenas: compete ao presidente do tribunal ou ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender em despacho fundamentado a execuo da liminar. Na lei 4348 tambm no um prazo, quer dizer, prazo contado da liminar, vamos dizer, de primeira instncia, para que o pedido de suspenso seja julgado. Aluno: inaudvel. Professor: nesse caso aqui havia liminares concedidas poucos dias e liminares concedidas h meses. Se colocou tudo no mesmo cesto e se fez um pedido de suspenso genrico. Um outro instrumento pelo qual isso est sendo concedido, mas a, quando h violao preceito fundamental da Constituio, vocs sabem qual ?! H um precedente no Supremo que uma ADPF, concedida para suspender todas as decises do Tribunal regional Federal na segunda regio, em matria previdenciria, se eu no me engano. Mas aqui, o instrumento , vamos dizer mais restritivo. preciso que haja violao preceito fundamental da constituio, que um conceito a ser definido pela jurisprudncia do Supremo, pela doutrina, e os legitimados ativos so os legitimados ativos para a propositura de ADIn. Ento um instrumento mais restrito. Aluno: Mas mesmo que j tenha sido interposto o Agravo julgado pela fazenda? Porque a perde o carter de suspenso e vira uma revogao da liminar, n?A idia que eu tive quando voc estava explicando era que seria uma suspenso at que fosse julgado o Agravo.Ento seria uma segunda chance que a fazenda Pblica tem?
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Prof: verdade. A pergunta super boa, s para esclarecer. O ltimo pargrafo que a medida provisria introduziu na lei 8.437/92, diz assim: a suspenso deferida pelo presidente do tribunal, vigorar at o transito em julgado da deciso de mrito da ao principal. Significa dizer que se o poder pblico sucumbir, por exemplo, num agravo de instrumento contra a deciso tudo bem, perder em primeira instancia e apelar, ainda que a apelao no tenha efeito suspensivo, como o caso da apelao contra sentena que julga o mandado de segurana, est suspensa a deciso. E no se esqueam, que o objeto no pedido de suspenso, em regra a liminar, mas se o juiz no tiver dado, nem a liminar nem a antecipao de tutela, o pedido de suspenso pode ter por objeto tambm a sentena de primeira instncia. H uma smula do Supremo sobre esse assunto, s para concluir gente, que uma Smula 626, a smula da jurisprudncia predominante, talvez seja a smula mais mal redigida da histria do Supremo Tribunal federal, que trata desse assunto especificamente em mandado de segurana: a suspenso de liminar em mandado de segurana, salvo determinao em contrario da deciso que a deferir, vigorar at o transito em julgado da deciso definitiva de concesso da segurana. Ento, houve concesso de segurana superveniente a concesso da liminar, a liminar foi suspensa, houve concesso de segurana. Essa deciso suspensiva vigora at que essa deciso transite em julgado.Diz a lei: ou havendo em recurso at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal federal.Ou seja, havendo recurso contra essa deciso, do presidente do tribunal que suspende a execuo da liminar at que o Supremo mantenha a liminar. Ou seja, at que a suspenso da segurana do presidente do tribunal caia e o Supremo decida manter a liminar. Quer dizer, ou at o trnsito em julgado da liminar ou at a manuteno da liminar pelo supremo, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente com o da impetrao. Isto , preciso que a liminar tenha um contedo de antecipao de tutela, ou seja, que esse contedo coincida no todo ou em parte com o pedido principal para que esse efeito se produza. Tentando trocar em midos para saber o que diz essa sumula 626 do STF, que uma smula recente, a gente precisa entender, porque a jurisprudncia que est valendo nessa matria. Se a liminar no todo ou em parte, coincide com o pedido principal objeto da concesso da segurana posterior, a suspenso dessa liminar suspende os
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efeitos da deciso terminativa do processo at o trnsito em julgado, salvo, evidentemente, se a liminar for estabelecida em instancia superior, a, vale a liminar, claro. Mas a suspenso produz efeitos at o transito em julgado da deciso concessiva da segurana. Com a nica exceo nos casos em que a liminar tiver contedo totalmente diferente do pedido principal, for uma liminar realmente meramente acautelatria, sem nenhum contedo satisfativo. A essa deciso aqui, pode produzir efeitos imediatamente, como no caso do Mandado de Segurana em que a Apelao cabvel contra a sentena no tem efeito suspensivo. Se houver alguma coincidncia de matria, entre a liminar suspensa e a sentena, est tudo suspenso at o transito em julgado, se a liminar tiver sido suspensa pelo Presidente do tribunal. Isso gente, no foi o juiz da esquina que disse. Isso smula do Supremo tribunal Federal. Ento a pergunta mais difcil que se pode fazer a vocs em uma prova oral de concurso, na matria processo civil ou administrativo Fazenda Pblica em juzo : quais so os recursos cabveis contra uma liminar ou antecipao de tutela concedida contra o poder pblico? No faltam recursos cabveis. No faltam. Alguma dvida, pergunta e comentrio? Falou sobre as matrias que faltam para concluir o curso. MANDADO DE SEGURANA Meu plano , na aula de hoje, eu estudar com vocs, com o maior grau de profundidade possvel, os dois grandes instrumentos de controle jurisdicional dos atos da administrao pblica no direito Brasileiro, que so o Mandado de Segurana e a Ao popular. Mandado de segurana, nessa primeira parte da aula, e ao popular na segunda e nas prximas duas aulas devotar a primeira aula a um estudo geral do regime jurdico do servidor pblico no Brasil. Isso, inevitavelmente, vai ser um estudo principalmente constitucional, com alguns desdobramentos infraconstitucionais daquilo que for mais relevante e na aula seguinte o estudo das restries administrativas propriedade privada, que so, efetivamente, os dois ltimos tpicos do programa de vocs. Muito bem, a minha idia, como Mandado de Segurana e ao popular so temas que ns costumamos estudar tanto em Direito Administrativo quanto nas aulas de processo
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civil a medida em que for apresentado o quadro expositivo desses temas, ir procurando aproveitar a aula de hoje para discutir as questes mais controvertidas e as questes mais momentosas. Ou seja, aquelas que, atualmente, tm despertado mais interesse da jurisprudncia e da doutrina brasileiras. Ento, tambm se sintam vontade de, cada ponto de Mandado de Segurana e Ao Popular, me interromper para suscitar algumas questes que pela exigidade do tempo que eu eventualmente ultrapassar. Evidentemente, que se essas duas aulas, alm da aula de hoje no forem suficientes para que a gente tenha uma boa abordagem dos temas que nos faltam, a gente marca mais uma ou duas aulas extras sem problema nenhum ainda no ms de julho. Mandado de Segurana como vocs sabem, com certeza a mais popular das aes judiciais especficas no direito popular Brasileiro. Ela, pode-se dizer, que flor nativa do pas, tal como disciplinado com as suas especificidades e com a sua extenso me parece, que no existem, nenhum outro remdio do mesmo gnero, similar no direito comparado. Alguns autores procuram aproximar o Mandado de Segurana dos chamados writs do direito anglo-saxnico, porque tem o mesmo carter expedito e de defesa de direitos individuais contra atos do poder pblico. Outros autores o aproximam de judicio de amparo do direito mexicano, teria sido a influencia mais imediata quando do surgimento do Mandado de Segurana. Na verdade, no h uma definio clara de qual tenha sido essa inspirao mais imediata, que conseqentemente agente costuma dizer que o Mandado de Segurana, como boa parte da cultura brasileira resultado de uma antropofagia, para usar o termo modernista de influencias estrangeiras e que aqui acabou gerando um produto tipicamente nacional. Esse produto tipicamente nacional, no nasceu com o nomen juris do Mandado de Segurana como vocs devem bem saber. Na verdade a idia de um remdio judicial especfico, que protegesse com imediatidade, com celeridade direitos individuais contra leses ou ameaas de leses a esses direitos na verdade surgiu de uma construo jurisdicional a partir de uma provocao de advogados, no final do sculo XIX, incio do sculo XX no Brasil. Basicamente, costumase atribuir Rui Barbosa, embora outros advogados tambm tenham participado dessa elaborao, o uso, tanto do habeas corpus, quanto das aes possessrias, de forma adaptada para a tutela de direitos individuais, que no diziam respeito, respectivamente, nem liberdade individual de locomoo nem tutela da posse. No entanto, pelo carter mais clere, pela prontido da resposta do poder judicirio esses advogados construram
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teorias nacionais que viabilizaram o uso do Habeas corpus e das aes possessrias para defesa de direitos individuais em face de ilegalidade cometidas pelo poder pblico. Essas teorias, a teoria Brasileira, do habeas corpus e a teoria da posse dos direitos acabaram sendo muito criticadas pela confuso doutrinaria que causaram, resultando, num momento de reforma constitucional (a reforma constitucional de 1926) acabaram sendo restringidas e a teoria, principalmente a teoria Brasileira do HC que permitia o seu uso ampliativo para outros direitos que no apenas direitos de locomoo acabou sendo ceifada nesse momento. Como soluo essa espcie de vcuo entre a existncia de ameaa ou violao direitos e a falta de uma garantia especfica sua tutela, foi imaginado o remdio do Mandado de Segurana, que acabou sendo inserido pela primeira vez no Direito Constitucional brasileiro na Constituio de 1934, j, naquele momento, com uma caracterstica residual em relao ao HC. Dizia-se que Mandado de Segurana era a ao civil de rito sumrio destinado tutela de direito lquido e certo quando no cabvel o habeas corpus. Ou seja, para a proteo de qualquer outro direito que no o direito de locomoo. Na Constituio do Estado Novo, a carta POLACA de 1937, compreensivelmente o Mandado de Segurana desaparece, para voltar ao direito constitucional brasileiro na Constituio de 1946, para da no mais sair, sendo reproduzido nas Cartas Constitucionais de 1967/69 e finalmente no art. 69 da CF/88. Na CF/88, que ns j vamos examinar, o Mandado de Segurana pela primeira vez adquire na histria constitucional brasileira uma caracterstica muito especial: a sua incluso no rol de direitos e garantias fundamentais do artigo 5 passou a lhe dar, a lhe conferir, o status de clusula ptrea da ordem constitucional. Isto , por fora do artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio, direitos e garantias individuais so insuscetveis de supresso, ainda que por emenda Constituio. Portanto, como garantia individual de natureza processual, ou seja, como meio processual de tutela dos outros direitos fundamentais o Mandado de Segurana, portanto, adquire essa natureza de perpetuidade face sua proteo at mesmo diante de uma proposta de emenda constitucional. Se ns tivssemos que definir as caractersticas bsicas do Mandado de Segurana, embora existam diversas definies, se ns tivssemos que escolher trs, eu diria basicamente que, o Mandado de Segurana, em primeiro lugar, uma ao de natureza civil. Uma ao o Mandado de Segurana nunca deixa de ser. O que uma ao? o direito pblico subjetivo de requerer a prestao jurisdicional. Ento, no
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h nenhum erro em se chamar o Mandado de Segurana de ao de segurana, de ao mandamental ou de ao de Mandado de Segurana, porque, na verdade, o MS um direito fundamental de natureza processual voltado tutela de outros direitos de natureza material. E sempre uma ao de natureza civil, embora possa ser eventualmente utilizado at em sede criminal. Algum cogita da utilizao do Mandado de Segurana em sede criminal? Cada vez mais utilizado hoje em dia. Aluno (inaudvel) Professor: Direito de uma presidiria de amamentar um filho, eu diria que isso no o uso no processo penal do Mandado de Segurana, isso um uso no campo do direito administrativo, em face do cerceamento causado pelas autoridades penitencirias. Ento o direito fundamental de amamentar no tem a ver necessariamente com o processo penal. Algum j viu? Aluno (inaudvel) Professor: Trancar a ao penal o uso do habeas corpus, n? No tem problema, a sua sugesto no to errada assim por uma circunstncia. Alguma doutrina chegou a sustentar que quando da ao penal, nem em tese possa resultar da privao da liberdade, a ao cabvel para o trancamento seria o Mandado de Segurana e no o HC. Mas essa doutrina minoritria e normalmente as penas alternativas podem ser conversveis em tese em privao de liberdade. Ento no trancamento da ao penal, o que cabe de fato o HC e no o Mandado de Segurana. Mas outras medidas podem haver no curso de uma ao penal que requeiram o uso do Mandado de Segurana e no do habeas corpus. Por exemplo: o desentranhamento de provas ilcitas sem que tenham sido usadas pela acusao na instruo processual penal. Esse desentranhamento, j h jurisprudncia inclusive do Superior tribunal de Justia, deve ser postulado, quando indeferido no curso normal do processo pelo juiz competente atravs de Mandado de Segurana contra o ato judicial considerado ilegal e inconstitucional, j que matria constitucional no Brasil, e no atravs de habeas corpus. O que interessante que a doutrina e a jurisprudncia no pas, reafirmam a natureza civil do Mandado de Segurana, mesmo quando utilizado no processo penal. Isso tem repercusses, por exemplo, em matria de competncia, que faz com que o
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Mandado de Segurana seja tratado como um instrumento do processo civil e no como um instrumento do direito processual penal. Aluno (inaudvel) Professor: Contra medidas de segurana. Exatamente e no tem repercusso imediata em cerceamento de liberdade de locomoo. Aluno (inaudvel) Professor: Aqui a gente teria que entrar um pouco na discusso do habeas corpus. Porque o habeas corpus no apenas cabvel contra medidas de carter sancionatrio. O HC pode caber, por exemplo entre partes privadas, quando houver cerceamento de liberdade de locomoo de uma pela outra. Ento no necessariamente o carter sancionatrio que leva ao cabimento do HC. E sempre que for cabvel o HC necessariamente no ser cabvel o Mandado de Segurana. Uma outra aplicao, j que voc tocou no assunto, que eu mesmo, pessoalmente j tive que utilizar uma vez, foi a impetrao de Mandado de Segurana contra a punio militar, que importava em cerceamento de liberdade de locomoo. Por qu? Porque o artigo 69 da Constituio, isso vem desde 34, determina o descabimento do Mandado de Segurana sempre que cabvel o habeas corpus e o habeas data. Em relao a punies disciplinares militares, a Constituio l no art. 144, 1 diz que no cabe habeas corpus contra sanes disciplinares militares. A minha concluso de que: como no pode haver uma to ilegal contra o qual no caiba um remdio efetivo, quer dizer, no h direito sem a correspondente ao, se a constituio diz que no cabe habeas corpus, sistematicamente interpretada a constituio, necessariamente caber o Mandado de Segurana. O caso era de um oficial da Marinha do Brasil que havia prestado concurso para fiscal de rendas sem previamente comunicar as autoridades militares. Evidentemente, ele no comunicou. Muito provavelmente se ele tivesse comunicado talvez tivesse sido transferido para Ladrio, no interior l do Mato Grosso do Sul, ou do Mato Grosso, que p at pior. No caso, foi impetrado um Mandado de Segurana na Justia Federal e se obteve a liminar para permitir que ele fizesse o curso l de fiscal de rendas. Mas a medida que havia sido aplicada contra o oficial da Marinha era de priso, de priso militar. Como no cabe habeas corpus a jurisprudncia se inclinou por aceitar o Mandado de Segurana nessa hiptese.
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As duas outras caractersticas identificadoras do Mandado de Segurana como uma ao especial, so sem dvida nenhuma, a sumariedade de seu rito, um rito especfico disciplinado por lei especial, distinta do CPC e a especificidade do seu objeto, necessariamente um ato de autoridade eivado de ilegalidade que viole um direito especfico de um cidado, que tem natureza, como a gente vai ver, de liquidez e certeza. Essa caracterstica especfica do objeto do Mandado de Segurana somada a sumariedade do seu rito, faz com que essa ao civil se distinga de todas as demais e a sua consagrao na prtica jurisprudencial Brasileira, a meu ver, demonstra o acerto da opo feita l na constituinte de 1934 de se ter um remdio especfico de proteo dos direitos individuais, contra a ilegalidade cometida pelo poder pblico. Muito bem, apenas mencionando, todo mundo j sabe a gente tem uma previso do Mandado de Segurana no art. 5., LXIX e no LXX a previso do Mandado de Segurana coletivo, sobre o qual ns diremos uma palavra a respeito das suas peculiaridades em relao ao Mandado de Segurana individual. O grande instrumento, no entanto, de regulamentao infraconstitucional do Mandado de Segurana no direito brasileiro, continua sendo, a Lei n. 1.533/51 que foi sendo recepcionada pelas Constituies que se seguiram de 1946. Duas observaes importantes a respeito da regulamentao infraconstitucional do Mandado de Segurana provavelmente vocs tambm j esto cansados de saber. A primeira que pela variedade de leis esparsas surgidas aps 1951 impossvel fazer-se uma leitura isolada da Lei n. 1.533/51, para chegar-se disciplina do Mandado de Segurana. Por exemplo, as leis que tratam a vedao da concesso de liminares em MS esto a para comprovar essa afirmao. Segundo lugar: cada vez mais h uma tendncia a se incorporar ao rito do Mandado de Segurana, ento, primeiro leis esparsas, em segundo uma tendncia a se incorporar o rito do Mandado de Segurana a institutos do CPC, a despeito do que diz o artigo 20 da Lei n. 1.533/51, que diz que se aplicam ao Mandado de Segurana as normas sobre litisconsrcio no CPC e no as demais. Ento, numa interpretao literal, s essas regras do CPC se aplicariam ao MS. O que leva vrios autores e a jurisprudncia a dizerem que no cabe agravo de instrumento contra deciso interlocutria do Mandado de Segurana. Ento, essa uma discusso que a gente j j vai enfrentar. Na verdade, artigos 19 e 20. Artigo 19: aplicam-se ao Mandado
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de Segurana os artigos do CPC que regulam o litisconsrcio e artigo 20: revogam-se os dispositivos no CPC sobre o assunto e demais disposies em contrrio. O que levaria a uma exclusividade da aplicao da Lei n. 1.533/51 e ao afastamento da aplicao de outros dispositivos do CPC e no aqueles relativos ao litisconsrcio. E por fim uma terceira observao importante a de que no se pode ler isoladamente a Lei n. 1.533/51 no apenas pela existncia de leis esparsas sobre o Mandado de Segurana, por essa tendncia incorporao de institutos do CPC ao rito do Mandado de Segurana, mas sobretudo pelo fato de que, as Constituies subseqentes a 1951, deram ao Mandado de Segurana uma feio e contornos muitas vezes incompatveis com as restries constantes da Lei n. 1.533/51. Ento, aqui e ali, a gente vai ver exemplos disso mais adiante, ns vamos ter que realizar, na Lei n.1.533/51, operaes de interpretao conforme a Constituio e, em alguns casos, at mesmo de inaplicao de dispositivos face sua inconstitucionalidade. Pela leitura do artigo 5, inciso LXIX, ns podemos chegar concluso de que Mandado de Segurana, como qualquer outra ao, deve preencher os requisitos gerais de condies da ao e pressupostos processuais previstas na lei processual, e isso consta do artigo 1 da Lei n 1.533/51. Alm desses requisitos gerais, se destacam os requisitos especficos, pressupostos especficos para o cabimento do Mandado de Segurana. Esses requisitos especficos so: a existncia de um ato de autoridade, compreendido o ato no sentido mais amplo de conduta comissiva ou omissiva; a existncia de ilegalidade ou abuso de poder, que uma expresso absolutamente pleonstica, como a gente j vai ver; a existncia de leso efetiva (j configurada) ou ameaa de leso a direito do interessado; e, por fim, famosa, para alguns tormentosa, liquidez e certeza do direito a ser tutelado no Mandado de Segurana. Vamos estudar cada um desses pressupostos especficos separadamente, porque neles que se encontram as grandes controvrsias sobre Mandado de Segurana. Em primeiro lugar, o que ato de autoridade para fins de Mandado de Segurana? Quem autoridade? So s os agentes pblicos componentes da Administrao Pblica direta, das pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao direta? So tambm os
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agentes das pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao indireta, como autarquias e fundaes de direito pblico? Ou esse conceito mais amplo e abarca tambm as pessoas jurdicas de direito privado da Administrao indireta, como fundaes pblicas de direito privado, empresas pblicas, sociedades de economia mista? Ou qui, mais amplo ainda, e abarca at concessionrias, permissionrias ou at entidades que funcionam mediante autorizao do Poder Pblico? O que ato de autoridade? ato emanado de quem para tornar cabvel o Mandado de Segurana? Primariamente, eu ouvi algum dizer, ato emanado do Estado, mas o Estado uma expresso muito vaga. Aluno: Atos da Administrao direta, indireta e delegatrios do Poder Pblico. Professor: A resposta, eu diria, parcialmente correta, porque se entende como ato de autoridade, sem dvida alguma, atos emanados de agentes das pessoas jurdicas de direito pblico, que so aquelas regidas na sua totalidade pelo Direito Administrativo. Portanto, os atos se revestem da caracterstica de poder de imprio, que o significado bsico da expresso ato de autoridade. Por autoridade se entende agente que exerce funo tpica do Poder Pblico. Portanto, pessoas jurdicas de direito pblico, sejam aquelas da Administrao direta Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal sejam aquelas da Administrao indireta, suas condutas comissivas e omissivas se sujeitam ao Mandado de Segurana. No caso da Administrao indireta, em relao s pessoas jurdicas de direito privado como, por exemplo, empresas pblicas, sociedade de economia mista, a situao comea a ser mais complicada. Por que mais complicada? Porque h empresas pblicas e sociedades de economia mista que prestam servios pblicos mediante delegao legal e h empresas pblicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econmica. Pergunta que eu fao a vocs : Essas entidades podem praticar atos tpicos de autoridade pblica? Podem. Me dem um exemplo de ato emanado de uma sociedade de economia mista que possa se sujeitar Mandado de Segurana. Aluno (inaudvel)
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Professor: A sua resposta matou o problema. Isso necessariamente tem haver com a atividade ser atividade econmica privada explorada pela Administrao indireta ou ser prestao de servio pblico? Aluno (inaudvel) Professor: Vai estar mais envolvido na atividade fim do que na explorao da atividade econmica. Mas isso significa que todo e qualquer ato de empresa pblica ou sociedade de economia mista prestadora de servio pblico vai estar sujeito a Mandado de Segurana? Aluno (inaudvel) Professor: Por exemplo, se voc receber a conta de gua da CEDAE na sua casa, a CEDAE uma sociedade de economia mista estadual, voc impetrar Mandado de Segurana se houver ilegalidade na conta de gua? A resposta no, porque aquela atividade da CEDAE, embora seja um servio pblico de fornecimento de gua, uma atividade prestada como, por assim dizer, ela faz parte da atividade de gesto interna daquele servio. A CEDAE em nenhum momento se comportou ali como autoridade pblica, e sim, como fornecedora do servio. O que diferente, por exemplo, no exemplo do Bruno quando a CEDAE realiza um processo licitatrio ou a CEDAE realiza um concurso pblico dos seus quadros. Nesses casos, tanto o licitante quanto o candidato do concurso pblico se ver lesado por uma conduta ilegal da CEDAE poder impetrar Mandado de Segurana. Ento, aqui, depois de dizer que as pessoas jurdicas de direito pblico, isto , os seus atos e omisses esto sujeitos a Mandado de Segurana, a gente coloca as pessoas jurdicas de direito privado integrantes da Administrao direta, mas coloca entre parnteses apenas, e a faz aquela distino, dos seus atos dotados de imprio, chamados atos de imprio. Embora, seja uma distino que na doutrina perdeu prestigio ao longo das ltimas dcadas, para fim de Mandado de Segurana ainda muito comum na jurisprudncia essa anlise; se o ato de imprio ou se o ato um ato de mera gesto. Se o ato for de imprio, isto , se ele contiver alguma carga decisria estatal com exerccio de autoridade do Estado sobre o indivduo, ou seja, um ato tpico de
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Administrao Pblica, caber contra ele Mandado de Segurana, seno poder caber uma outra ao civil qualquer que no o Mandado de Segurana. Alm dessas pessoas jurdicas de direito privado da Administrao indireta, tem-se admitido Mandado de Segurana contra atos e omisses de pessoas jurdicas de direito privado no formalmente integrantes da Administrao Pblica. Por exemplo, atos de delegatrios do Poder Pblico. E aqui o entendimento mais amplo at do que eu consideraria correto, se entende cabvel o MS contra concessionrios e permissionrios de servio pblico, que pratiquem atos, por exemplo, por delegao do Poder Pblico sejam atos tipicamente de imprio. Exemplo: promoo de implantao de servides administrativas e at de desapropriaes, algo que o concessionrio, o permissionrio servio pblico pode fazer com previso legal da Lei 8.987/95 o estatuto federal das concesses e permisses. Nessas hipteses parece correto que o concessionrio ou o permissionrio possam estar sujeitos Mandado de Segurana. Mas a jurisprudncia no Brasil ainda mais ampliativa em dizer que cabe Mandado de Segurana at contra, por exemplo, atos de dirigentes de estabelecimentos privados de ensino, como diligentes de universidades privadas apenas porque as instituies de ensino privado no Brasil, embora no sejam prestadoras de servio pblico, esto sujeitas autorizao para o seu funcionamento. S que autorizao, gente, o qu? Ato de polcia, polcia administrativa na rea educacional. Autorizao, fiscalizao do funcionamento dessas entidades. Isso por si s, ao meu ver, no caracteriza a natureza pblica da entidade de ensino. Contra um ato arbitrrio de um reitor de universidade particular me parece que, se houver urgncia, pode se imaginar uma ao cautelar, uma ao ordinria com pedido de antecipao de tutela, mas no o Mandado de Segurana. No entanto, eu sou vencido com aqueles que entendem dessa forma, porque a jurisprudncia tem admitido Mandado de Segurana dizendo que h um carter pblico nessas entidades altamente regulamentadas, apesar de no serem prestadoras de servio pblico e sim exploradoras de atividade econmica privada. Aluno: Contra ato de diretor de hospital, por exemplo, no cabe Mandado de Segurana...
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Professor: Pois . Ento, a, eu te pergunto, quer dizer, h coerncia nesse entendimento? Da mesma forma se um diretor de hospital privado tem a sua atividade altamente regulamentado, para funcionar necessria autorizao do Poder Pblico, so atividades econmicas sujeitas a um intenso poder de polcia do Estado, por que que quanto a um caberia e quanto a outro no? Cabe contra os dois, ou no cabe contra nenhum dos dois. Pois bem, uma outra questo importante aqui, ainda no ato de autoridade, saber quem autoridade que tem legitimidade passiva para figurar no Mandado de Segurana. J vimos de que entidades ou rgos podem emanar esse ato, agora, resta saber quem a autoridade que figura o Mandado de Segurana. Aqui um ponto muito importante sobre a legitimidade passiva do Mandado de Segurana. Diante de inmeras controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, mais ou menos hoje, tem-se assente que quem tem legitimidade passiva para figurar no Mandado de Segurana autoridade que pratica o ato e no a pessoa jurdica a que ela pertence. Embora, no curso do MS, a pessoa jurdica de que emanou o ato possa sofrer, inclusive, os efeitos da sentena final, ou mesmo de uma liminar. Por exemplo, os efeitos mandamentais da deciso do Mandado de Segurana, a ordem a ser cumprida, normalmente, dirigida autoridade coatora de quem emanou o ato. Mas os efeitos patrimoniais da deciso, digamos que a ordem seja para incorporar uma vantagem nos vencimentos do servidor pblico, autoridade coatora cabe efetuar a implantao em folha daquela vantagem remuneratria. Mas, por exemplo, o pagamento dos atrasos, na verdade, a repercusso disso vai ser sobre a pessoa jurdica de onde emanou o ato ou a omisso e no sobre a autoridade coatora. Da mesma forma, a gente vai ver a legitimidade recursal no Mandado de Segurana, em regra, cabe pessoa jurdica a que pertence a autoridade coatora e no autoridade coatora em si, salvo algumas excees. Portanto, aqui a gente tem que fazer : buscar identificar qual a autoridade em que emanou o ato. Aqui, algumas observaes importantes, porque a jurisprudncia foi agregando a esse conceito de autoridade coatora ou autoridade impetrada.
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Primeira observao: a autoridade coatora no aquela que executa o ato, mas aquela que tem poder decisrio sobre ele, ainda que uma autoridade subalterna tenha praticado o ato, a que determina a sua prtica aquela que tem legitimidade passiva para o MS. Em segundo lugar, um outro critrio importante: na dvida, a autoridade competente para corrigir a prtica do ato aquela que deve figurar no plo passivo do Mandado de Segurana, porque contra ela que a ordem vai ser expedida pelo juiz. Portanto, ela que, em situaes em que mais de uma autoridade possa ser apontada como coatora, contra ela que o MS deve ser impetrado. Outras situaes importantes em que casam essa matria com a teoria geral dos atos administrativos, que ns j estudamos. Ns estamos falando, em princpio, de atos simples unipessoais. No caso de atos simples colegiados, por exemplo, Mandado de Segurana impetrado contra deciso de um conselho. Eu impetro contra o conselho, impetro contra o presidente, impetro contra cada um dos conselheiros que tomaram a deciso, que parece a mim ilegal? O presidente representa o rgo colegiado e ele que ser a autoridade coatora. Isso no caso de atos simples pluripessoais ou colegiados. No caso de atos complexos, que so aqueles atos administrativos que emanam mais de um rgo da Administrao, em que h um somatrio das vontades das autoridades que ocupam cargos nesses rgos para se formar uma nica vontade contra um amalgama que vai produzir o ato complexo. Nesses casos de atos complexos, ambas as autoridades partcipes do ato devem figurar no plo passivo, porque as suas vontades se somaram. No caso, no entanto, de atos compostos, em que no h esse somatrio das vontades para se formar uma vontade una da Administrao produzir o ato, mas sim uma vontade principal a qual adere uma vontade acessria, e sim, um somatrio de atos, nesses casos, a jurisprudncia aceita que figure no plo passivo apenas a autoridade responsvel pelo ato principal. Evidentemente, que aqui h uma zona cinzenta muitas vezes de qual efetivamente o ato principal e o ato acessrio, e os bons advogados, claro, preferem, optam, por mencionar as duas autoridades no plo passivo e, se for o caso, uma delas ser excluda pelo juiz por ilegitimidade passiva ad causam. Aluno (inaudvel)
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Professor: Boa pergunta. Eu tenho achado que, como cada vez mais, essas autoridades pblicas pertencentes a pessoas jurdicas de direito pblico tenham o seu regime flexibilizado, eu tendo a achar que isso uma exceo a essa regra inicial de que, em princpio, cabe MS contra atos de pessoas jurdicas de direito pblico. Ento, a exceo a seguinte: sempre que, apesar de pessoas jurdicas de direito pblico, o ato for regido por disciplina do direito privado, como o caso da relao contratual trabalhista entre pessoas jurdicas de direito pblico e empregado celetista, eu tendo a achar que isso tem que ser resolvido pela Justia do Trabalho e, em princpio, no cabe Mandado de Segurana. Embora, em algumas situaes, mesmo na Justia do Trabalho, o Mandado de Segurana seja cabvel quando for o caso de ato de autoridade praticado no mbito dessa relao. Mas, em princpio, se a sua pergunta a despedida arbitrria, o caso tpico de Direito do Trabalho e se resolve l pelos instrumentos do Direito do Trabalho. Ento, para a definio do ato de autoridade eu acho que vai se aplicar aqui nas excees o mesmo critrio que a gente aplica nas pessoas jurdicas de direito privado, a natureza jurdica do ato mais do que a pessoa que o pratica que define o cabimento ou no do Mandado de Segurana. O que eu tinha em mente quando eu te dei essa resposta era o raciocnio de que sempre a jurisprudncia pensa com a natureza jurdica do ato mais do que com a pessoa, a autoridade que o pratica. Ento, quando a gente que, normalmente, cabe Mandado de Segurana contra todo e qualquer ato do Poder Pblico, pessoa jurdica de direito pblico, porque aqui, normalmente, o ato regido pelo Direito Administrativo. Mas nas excees aqui de ato de gesto, por exemplo, nos contratos privados, em princpio, no cabe MS exatamente por essa natureza jurdica privada do ato. Mas a jurisprudncia que eu tenho em mente anterior a 88, exatamente, quando no havia obrigatoriedade do regime jurdico nico e que, agora, voltou esse sistema, salvo nos casos, como a gente viu, por exemplo, de agncias reguladoras em que o STF afirmou que pela natureza pblica das funes tipicamente estatal, os cargos devem ser cargos estatutrios e no empregos celetistas. Aluno (inaudvel) Professor: A smula nova, mas a jurisprudncia antiga. Como o artigo 114 da CF d Justia do Trabalho competncia para julgar os litgios entre trabalhadores e empregadores, ainda quando os empregadores sejam pessoas jurdicas de direito
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pblico, qual foi a interpretao da jurisprudncia desse artigo, cotejada com o artigo 109, que trata da competncia da Justia Federal? Litgios entre servidores pblicos estatutrios e pessoas jurdicas de direito pblico, competente a Justia Federal quando se trate de entidade federal. Litgios entre empregados celetistas e a Unio, por exemplo, a competncia da Justia do Trabalho. Isso s vem a corroborar com o que eu acabei de dizer, que havendo uma relao, por exemplo, entre a Unio e um servidor celetista seu, em princpio, no cabe MS e sim uma medida prpria l do Direito Processual. Indo em frente. Ilegalidade ou abuso de poder, talvez seja a parte mais fcil aqui do Mandado de Segurana, contrariedade ao Direito, por isso, se entende ilegalidade. Ilegalidade em sentido amplo, que hoje a doutrina administrativista prefere chamar, eu tambm prefiro chamar, de jurisdicidade, ou seja, conceito mais amplo que engloba violao Constituio, violao letra expressa da lei, violao a regulamentos administrativos, tudo isso antijuricidade suscetvel de correo pela via do Mandado de Segurana. Mais que isso, aqui cabe Mandado de Segurana contra atos que, embora no violem diretamente a lei, possam violar os princpios da razoabilidade, da proporcionalidade, todos os princpios intrnsecos no ordenamento, s vezes at em prejuzo da prpria legalidade. Ento, possvel de se impetrar o MS contra a lei expressa quando h uma violao quando a Administrao Pblica cumpre a lei expressamente, mas viola, por exemplo, princpios da razoabilidade, ou da moralidade, ou da boa-f? Para mim, parece perfeitamente possvel. Por exemplo, os casos em que a Administrao Pblica adota uma interpretao e induz comportamentos do administrado e depois rev o seu entendimento jurdico entendendo que aquilo ilegal e anula o ato com efeitos retroativos, h uma violao clara ao principio da boa-f, ao principio da lealdade, todos eles, ao meu ver, encartados na moralidade administrativa. A gente conhece os exemplo. Imaginem nesse concurso da UERJ o candidato que tenha feito uma autodeclarao de que negro, a UERJ entendeu naquele momento que era legal, admitiu a pessoa e a pessoa cursa l 4 anos e meio de Direito, depois de 4 anos e meio vem um parecer da PGE dirigido UERJ dizendo que todos aqueles atos que admitiram inscries dessa forma so ilegais. A Administrao da UERJ anula todas as inscries dos alunos que foram admitidos no vestibular por aquele critrio e anula os 4
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anos e meio de curso das pessoas. Cumpriu a lei, no entanto, violou o princpio da moralidade administrativa, o princpio da proteo confiana e boa-f. Cabe mandando de segurana contra esse ato? Sem duvida de que cabe, um Mandado de Segurana impetrado a favor do particular interessado com base na antijuricidade da conduta da Administrao Publica a UERJ uma fundao autrquica , ainda que o ato tenha sido amparado na literalidade da lei. Quanto expresso abuso de poder, ela absolutamente redundante e pleonstica, todo mundo sabe disso. Abuso de poder um conceito ao gnero do qual so espcies: o excesso de poder e o desvio de poder. Qual a diferena entre ambos? So vcios distintos, em elementos distintos do ato administrativo. O excesso de poder, o nome est a indicar, um vicio de competncia, isto , aquele vcio que aparece quando a autoridade pratica um ato no englobado na sua esfera de competncia, na sua esfera de poder legalmente definido. Da, o nome excesso, quando excede as suas competncias. E o desvio de poder expresso sinnima de desvio de finalidade, portanto, vicio de finalidade. A autoridade tem a competncia para praticar o ato, o ato se encontra dentro do seu ciclo de competncias, mas a autoridade visa alcanar com o ato uma finalidade diversa daquela pretendida pela lei. Ora, vcio de competncia ou vcio de finalidade um vcio de ilegalidade, portanto, como espcies do abuso de poder, que so formas de ilegalidade, portanto, bastaria perfeitamente o constituinte ter dito: cabe MS contra atos antijurdicos, ou atos ilegais, que, necessariamente, j estaria englobando o abuso de poder. Por que que o constituinte repetiu, ento, abuso de poder? Isso tem a ver com uma tradio constitucional coisa que a gente estuda pouco em Direito Constitucional. No momento de elaborar uma Constituio, pesa a tradio de determinadas expresses serem repetidas ou no constitucionalismo ptrio ou no constitucionalismo estrangeiro e elas so repetidas ou, s vezes, reproduzidas ou traduzidas no direito nacional, muitas vezes com significado duvidoso ou pleonstico. o caso aqui de ilegalidade ou abuso de poder, isso foi dito l em 1934 e foi sendo repetido, repetido, repetido e ningum levantou o dedo l na Constituinte e disse: abuso de poder uma forma de ilegalidade no precisa constar a. Se algum Deputado dissesse isso ou Senador, iam dizer assim: voc est querendo proteger o abuso de poder! No, na verdade, que o abuso de poder uma
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tpica espcie de ilegalidade, mas, a tradio constitucional faz com que a expresso seja repetida. Uma outra coisa curiosa, que entrou na CF/88, foi o devido processo legal, ningum poder ser privado de seus bens ou da sua liberdade sem o devido processo legal. Isso o que?! Due process of law, noo inglesa traduzida literalmente na Constituio norte-americana na 5 e na 14 emendas e que foi traduzido para o portugus, literalmente, devido processo legal, e a gente ainda no sabe exatamente o que devido processo legal. Talvez, fosse mais fcil pegar a idia e traduzir numa expresso que, para a traduo jurdica brasileira, fosse mais significativa do que apenas traduzir literalmente a expresso inglesa. Leso ou ameaa a direito. Quanto a leso, a gente est diante das hipteses em que Mandado de Segurana tem natureza corretiva, quando o ato j houver sido praticado violando direito impetrante. E ameaa a direito ns estamos nos referindo ao MS preventivo. Aqui h uma interessante observao, gente, que a de que o Mandado de Segurana pode ser impetrado antes de configurada a leso, portanto, em carter preventivo, mas quando essa leso j se encontre na iminncia de ocorrer e faz parte da demonstrao do interesse em agir no Mandado de Segurana esta iminncia, sob pena de se considerar ausente o interesse processual ou o interesse em agir. Ou seja, a jurisprudncia no tem admitido Mandado de Segurana quando, apesar do ato, eventualmente, vir a ser praticado, ele ainda no for operativo, no sentido de eficaz do ponto de vista jurdico. Ento, essa iminncia mais ou menos deve estar caracterizada na inicial do MS para que ele possa ser praticado. Por exemplo, se uma lei inconstitucional ainda se encontre no seu perodo de vacatio legis, em principio, a jurisprudncia no aceita o Mandado de Segurana, no admite Mandado de Segurana pela falta do interesse em agir. Alis, refletindo essa jurisprudncia do Mandado de Segurana, o Supremo Tribunal Federal no admite fragmento de Ao Direta de Inconstitucionalidade com pedido de Cautelar contra lei ainda no seu perodo de vacatio legis. O que um absurdo! Porque se esse perodo de vacatio legis estiver um momento, na vspera de encerrado e a lei produzir efeitos concretos, por se tratar de uma lei em tese, evidentemente, eu tenho o interesse de impetrar o Mandado de Segurana antes da lei entrar em vigor, exatamente para evitar a leso, preferencialmente, a tutela da ordem jurdica deve ser especfica e preventiva, e no corretiva. Ento, h essa jurisprudncia, que me parece equivocada, inclusive a
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jurisprudncia na Ao Direta de Inconstitucionalidade que segue a mesma linha dessa firmada no Mandado de Segurana. Em outras hipteses em que se tem apenas notcia de que um ato ser praticado, a, me parece que a jurisprudncia correta. Quer dizer, sai no jornal: Governo implementar medida restritiva de direito dos policiais a exercerem uma segunda atividade. Evidentemente, que no cabe Mandado de Segurana s por isso, a ser impetrado por um policial, porque no se tem a a iminncia da ocorrncia do ato, da prtica do ato, e sim um mera suposio. Nesse caso, me parece correto entender pela ausncia de interesse de agir no Mandado de Segurana. Aluna (inaudvel) Professor: Eu entendo que a partir da publicao da lei, como mesmo antes do lanamento, seja qual for a modalidade de lanamento, possvel a impetrao do Mandado de Segurana em carter preventivo. No contra a lei em tese, porque voc no est impetrando Mandado de Segurana contra os efeitos em tese da lei, mas contra a iminncia da prtica do ato que concretiza a exao, que o lanamento. Quer dizer, voc, na verdade, impetra o Mandado de Segurana preventivamente contra o lanamento que decorrer daquela lei que nos parece inconstitucional. Ento, a meu ver, uma vez publicada a lei, possvel impetrar o MS, no contra a lei em tese mas contra, preventivamente, o ato que concretiza a lei. A Jurisprudncia tem sido muito severa nisso de dizer que nessas situaes no haveria iminncia do ato, se no voc teria que caracterizar que o ato se encontra prestes a sair, a ser praticado, ou em alguns casos, at, que o ato do lanamento j tenha sido praticado, mas que voc ainda no tenha sido obrigado a pagar. Ento, h uma certa zona cinzenta entre iminncia da prtica do ato e o ato em si, com variaes naturais de caso a caso. Nesse caso da cobrana do tributo, me parece que, com a edio da lei, a prtica do ato j certa, considerando que se trata de atividade administrativa plenamente vinculada, portanto, o ato vai acontecer. Me parece que isso no deve ser to restritivo assim quanto ao cabimento do MS preventivo. Aluna: Cabe Mandado de Segurana face Projeto de Lei estadual, por exemplo, que a Procuradoria do Estado tenha feito um parecer, por exemplo, declarando a constitucionalidade daquela lei ou a inconstitucionalidade formal?
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Professor: Boa pergunta. Aqui, a gente falaria disso nas restries quanto ao cabimento do Mandado de Segurana, at um elemento a mais. Se costuma dizer que no cabe Mandado de Segurana contra atos interna corporis. Essa jurisprudncia dos atos interna corporis tem aplicabilidade, exatamente, para afastar o cabimento de Mandado de Segurana contra deliberaes legislativas ainda preliminares: aprovao, por exemplo, de um projeto de lei. Pelo interessado, nem pensar. Pelo interessado particular que, por exemplo, no sofrer a incidncia de um tributo inconstitucional, no se admite. Mas, no se admite, tambm, a impetrao de Mandado de Segurana pelo Parlamentar que ficou, em defesa de suas prerrogativas, vencido no julgamento, na votao, daquele projeto de lei sob a alegao de que o projeto de lei inconstitucional. Aqui tem duas observaes. Primeiro, a jurisprudncia predominante em matria de projeto de lei, no sentido de descabimento do Mandado de Segurana, e haveria a dois problemas: primeiro, o ato interna corporis ainda no produz efeitos; segundo, o argumento de que ele ainda no est produzindo efeitos, porque um mero projeto de lei; e um terceiro argumento que seria uma violao sistemtica do controle de constitucionalidade no pas, uma antecipao ao controle prvio, que, no direito brasileiro, s existe quando exercido pelo chefe do Executivo atravs do veto por inconstitucionalidade. Ento, a jurisprudncia tranqila. Soma a idia de que o ato interna corporis, s produz efeitos dentro do colegiado; segundo argumento, de que ele ainda no operativo, porque projeto de lei ainda no virou lei; e, terceiro, de que a sistemtica de controle de constitucionalidade no admite essa antecipao do controle no momento da deliberao legislativa interna. Agora, a observao importante, a jurisprudncia do STF diferente em relao a propostas de emendas constitucionais. Cabe Mandado de Segurana impetrado por um Deputado ou Senador que tenha ficado vencido na admisso de uma proposta de emenda constitucional que viole clusulas ptreas, porque, diz o STF, que a hiptese aqui diferente. Aqui, diz o STF, a Constituio tutela diretamente um direito procedimental do parlamentar, que o direito de no ver sequer admitida a deliberao de uma proposta de emenda constitucional tendente a abolir uma das clusulas ptreas previstas no artigo 60, 4, CRFB. O precedente era de uma proposta emenda constitucional, se no me engano, que visava a instituir a pena de morte em tempos de paz no pas. Evidentemente, viola um direito fundamental, um direito individual, que clusula ptrea.
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Contra o ato do Presidente da Cmara dos Deputados que admitiu aquela proposta e mandou aquela proposta de emenda constitucional para as Comisses, um parlamentar impetrou Mandado de Segurana no STF. E o STF feriu essa jurisprudncia de que cabe controle de constitucionalidade de proposta de emenda Constituio por Mandado de Segurana. Ento, so duas situaes diferentes. O Ministro Gilmar Mendes acha isso um absurdo. Ele fala que est tratando situaes idnticas com dois pesos e duas medidas, est antecipando o controle de constitucionalidade da mesma forma, est permitindo um controle prvio de constitucionalidade de um ato que ainda no operativo. A proposta de emenda Constituio nada mais do que um projeto de lei, s que um projeto de lei que muda a Constituio. Ento, o Gilmar tem um voto vencido num caso desse recente, podem procurar, em que ele diz que no concorda com essa jurisprudncia, mas ainda jurisprudncia majoritria no STF, quanto ao cabimento de Mandado de Segurana contra proposta de emenda constitucional, mas o descabimento quanto a projeto de lei. E chegamos, enfim, depois de ver ato de autoridade, ilegalidade ou abuso de poder e leso ou ameaa de leso a direito, liquidez ou certeza do direito. Expresso consagrada na Constituio, expresso essa que na CF/34 era um pouco diferente, mas a idia sempre foi a mesma. Direito lquido e certo no tem a haver com a natureza jurdica do direito, tem haver com a matria probatria necessria demonstrao dos fatos constitutivos do direito. Matria jurdica pode ser absolutamente complexa, mas se a demonstrao factual daquilo que constitui o direito puder ser, de plano, imediatamente demonstrado, ns teremos direito lquido e certo. Por isso, a jurisprudncia define direito lquido e certo, para ser clssico, como um direito comprovvel de plano, no initio litis, capaz de ser demonstrado, em 99% dos casos, atravs de prova documental apresentada pelo impetrado petio inicial do seu Mandado de Segurana. A, existem vrias expresses na doutrina e na jurisprudncia sobre isso das quais, talvez a mais famosa, seja a expresso de Hely Lopes Meirelles de que o direito lquido e certo aquele manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso e passvel de ser exercitado imediatamente ao momento da impetrao do Mandado de Segurana.
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Basicamente, o que tanto se vai verificar para se aferir a existncia ou inexistncia da liquidez do direito o grau de comprovabilidade, de plano, imediata, ou seja, de prescindibilidade da dilao probatria do direito afirmado na petio inicial. Matria complexa, do ponto de vista jurdico, o STF j disse, smula 625, uma dessas novas smulas editadas pelo STF disse o que j era bvio mas reafirmou o STF: controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de Mandado de Segurana, ou seja, contrario sensu, o que pode impedir a concesso do Mandado de Segurana uma controvrsia tal sobre matria de fato que viesse a demandar dilao probatria. Com o Mandado de Segurana, pela sumariedade do seu rito, pela celeridade procedimental, no se admite uma fase de dilao probatria, se entende que no liquidez e certeza, portanto, o direito no amparado por Mandado de Segurana. Exemplos: pode haver uma questo jurdica absolutamente singela no amparada por Mandado de Segurana. Num concurso pblico, possvel que algum eliminado ter sido considerado no exame mdico oligofrnico, dbil mental, sofrendo de qualquer outra mazela mental, tenha sido eliminado, e a pessoa seja juiz de direito. Juiz de direito que fez concurso para delegado de polcia. Evidentemente, que ele no sofre, em princpio, de nenhuma alienao mental. Geralmente, juiz em geral faz concurso para ser titular de cartrio. Cansado de ser juiz, ele quer ser rico. Faz concurso para titular de cartrio, a, ele foi eliminado tambm no exame mdico por ser dbil mental. A prova disso uma prova pericial, complexa, uma prova mdica, a demonstrao do direito complexa, embora, me parea que a questo jurdica bvia, evidente. Todo direito que demande uma prova pericial mdica, em princpio, no passvel de defesa, de tutela, pela via do Mandado de Segurana. E se o impetrante l juntar um laudo pericial mdico? Salvo naquelas hipteses em que a situao foi evidente, a jurisprudncia no aceita isso. Evidente, que se trata de um parecer tcnico unilateral. Precisa ser contrastado por um laudo do perito indicado pelo juzo. Ou, nessas situaes, a hiptese de ausncia de direito lquido e certo por uma demanda de dilao probatria que no cabvel no Mandado de Segurana. Por outro lado, h situaes em que a questo jurdica altamente complexa, mas os fatos esto todos ali. Se os fatos esto todos ali, no a ausncia de dilao probatria
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que dificultar a deciso. A deciso difcil porque demanda um juzo poltico mais complicado, mas isso no impede o cabimento do Mandado de Segurana. E, evidentemente, naquelas situaes em que basta afirmar a situao, a sua condio para que os fatos que so notrios, para que a matria de direito seja decidida pelo juiz, bvio que h, em tese, direito lquido e certo. Pode no haver direito ao final, mas a afirmao da liquidez e certeza, em princpio, pela certeza dos fatos, ela j justifica o cabimento do Mandado de Segurana. Certo ser o direito, porque certa sempre a lei. Ora, certos os fatos se houver subsuno, certo ser o direito, porque certa sempre a lei. Ento, o problema o que voc vai fazer com os fatos e no se os fatos se subsumem moldura legal ou no. Se um daqueles exemplos fticos eles so certos, pode haver direito ou no, mas isso no impede, em tese, o cabimento do Mandado de Segurana. Legitimidade ativa do Mandado de Segurana. O que h de interessante aqui comprometido a ser destacado de que alm das pessoas fsicas e jurdicas nacionais e estrangeiras residentes, a jurisprudncia tem admitido, tranqilamente, a impetrao do MS por pessoas fsicas no residentes no pas. Por que que isso questo? Isso uma questo porque o Mandado de Segurana est regulado na Constituio no artigo 5, LXIX. E o caput do artigo 5 dispe que aqueles direitos e garantias individuais so aplicveis aos nacionais e aos estrangeiros residentes no pas. Da, isso poderia levar uma interpretao literal a se entender que o estrangeiro no residente no tem legitimidade ativa para impetrar o Mandado de Segurana. H um entendimento tranqilo no pas, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, em que estrangeiros no residentes, por uma interpretao ampliativa de um direito processual fundamental, que o direito ao Mandado de Segurana, podem impetr-los sim quando diante de um ato do Poder Pblico que viole direito lquido e certo seu. Trata-se daquela idia de que direitos e garantias individuais devem ser aplicados e interpretados na sua mxima extenso protetiva possvel, j que da ratio do sistema constitucional proteger, na maior medida possvel, a pessoa humana. H situaes em que h direitos e garantias individuais s aplicveis a nacionais e h situaes em que elas so aplicadas a estrangeiros residentes ou no residentes, e esse o caso do Mandado de Segurana.
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Alm disso, o MS tem sido usado para inmeras outras finalidades que no apenas a defesa de direitos individuais. Uma dessas finalidades a defesa de prerrogativas, seja de um agente pblico especfico, sejam prerrogativas de um rgo pblico, e ele em si sendo despersonalizado no teria, em princpio, capacidade processual, mas a jurisprudncia do Mandado de Segurana de novo dando a ele um carter ampliativo e protetivo admite capacidade judiciria a rgos pblicos e autoridades ainda que despersonalizadas. Exemplos: houve um cargo um tempo de grande conflito entre Governo e Tribunal de Contas aqui do Estado do Rio de Janeiro. Governador do Estado do Rio de Janeiro, rgo pblico, impetrou Mandado de Segurana contra o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, em defesa das prerrogativas do chefe do Executivo contra uma intromisso indevida na gesto da Administrao Pblica que estava sendo empreendida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. A hiptese era de exigncias feitas por atos normativos do TCE Administrao Pblica estadual. Foi admitida a capacidade processual da figura do Governador do Estado do Rio de Janeiro. Tambm se admite a impetrao do Mandado de Segurana pelas diversas universalidades como a massa falida, o esplio, o condomnio e assim por diante. Quanto legitimidade passiva, como a gente j mencionou, se entende que a autoridade coatora , em princpio, a figura legitimada passivamente para o Mandado de Segurana, mas a pessoa jurdica de direito pblico ou privado a que ela pertena aparece em inmeras situaes. Primeira situao. H uma previso no na Lei do Mandado de Segurana mas em leis esparsas federais e estaduais de que o representante legal da pessoa jurdica de direito pblico ou privado, a que pertence a autoridade coatora, ter um momento processual de manifestao. Isso curioso, porque na Lei do Mandado de Segurana, na Lei n. 1.533, esse momento aqui no existe. O rito do Mandado de Segurana inicial com documentos, liminar ou no, prestao de informaes pela autoridade coatora, parecer do Ministrio Pblico e sentena. Mas, aqui no Rio de Janeiro, por exemplo, h uma norma no Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria do Estado do Rio de Janeiro que diz l: entre as informaes e a manifestao do Ministrio Pblico, o representante legal da pessoa jurdica de direito pblico ou privado se manifestar em defesa do ato
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impugnado. Aqui a gente tem alguns problemas. Se a lei que prev essa manifestao, por exemplo, no mbito federal, da AGU, se a lei for federal no h problema de competncia, porque a norma de processo civil e ela deve ser tida como um adendo Lei n. 1.533. Problema pode haver, se a lei for federal, no desequilbrio processual que ela causa, porque, na verdade, as informaes so assinadas pela autoridade coatora, no pelo seu advogado, mas so preparadas ou minutadas pelo procurador pblico ou pelo assessor jurdico que trabalha junto autoridade coatora. Ento, o problema de desequilbrio processual que, normalmente, no Mandado de Segurana voc tem duas peas a favor do ato impugnado e apenas uma em favor do impetrante. Isso um problema de isonomia processual. O outro problema de constitucionalidade o fato de que quando a previso est em lei estadual, como o caso do Estado do Rio de Janeiro, a gente tem que saber se o Estado tem competncia para mudar um rito fixado em lei federal. A gente sabe que, em princpio, quem de fim legisla sobre processo civil a Unio, competncia privativa da Unio. Est l no artigo 22, I, da CRFB. Mas o Estado tambm legisla sobre procedimentos em matria processual civil. O que so procedimentos? Procedimento a forma de sanear o processo, o rito que o processo segue. Agora, o que legislar sobre processo civil e o que legislar sobre procedimento em matria processual civil? Com base nessa competncia para legislar sobre procedimentos que o Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria diz que essas Procuradorias pblicas falaro no Mandado de Segurana antes do Ministrio Pblico. Essa uma prtica j incorporada na jurisprudncia do Estado do Rio de Janeiro. Alis, se o Mandado de Segurana vai ao MP antes da manifestao da Procuradoria, esta pede o protesto por nova vista aps a contestao da Procuradoria Geral do Estado, nos termos do artigo, se no me engano, 328 do Cdigo de Organizao e Diviso Judiciria do Estado do Rio de Janeiro. Daqui, alm da questo do desequilbrio processual, h tambm essa questo de competncia porque h uma indefinio completa sobre, exatamente, onde comea a competncia para legislar sobre procedimento e onde termina a competncia da Unio para legislar sobre matria processual. Voltando, ento, a esse ponto, a pessoa jurdica fala nesse momento atravs do seu representante legal, a pessoa jurdica de direito pblico tem legitimidade recursal, em
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princpio. A jurisprudncia diz assim: no Mandado de Segurana, embora a autoridade coatora preste informaes em nome prprio, e ela assine sozinha as suas informaes, no representadas por um advogado, quem tem legitimidade recursal, em princpio, contra a deciso do juiz a pessoa jurdica e no a autoridade coatora, porque ela que sofrer os efeitos da deciso. Ainda que a deciso seja meramente mandamental, para ser cumprida pela autoridade coatora, aquilo ter repercusses no mbito da pessoa jurdica a que a autoridade coatora pertence. E h excees a essa regra. Exemplo do Governador contra o Tribunal de Contas. Se uma deciso fosse contrria ao Tribunal de Contas ou contrria ao Governador do Estado, e a gente aplicasse a regra geral, de que a pessoa jurdica que recorre e no a autoridade coatora, quem que recorreria contra a sentena? O Estado do Rio de Janeiro. S que ao Estado do Rio de Janeiro pertence ambos, a Governadoria do Estado como rgo da Administrao Direta e o Tribunal de Contas do Estado. Ento, nessas situaes em que o MS foi impetrado para defesa de prerrogativas de uma autoridade face a outra, de um rgo face a outro, a jurisprudncia tem admitido a legitimidade recursal da prpria autoridade ou do rgo que veio a juzo em defesa das suas prerrogativas. Imaginem, por exemplo, um Deputado que aja impetrado um Mandado de Segurana contra ato da Mesa da Cmara. Tanto o Deputado agente pblico federal, da Administrao Direta federal, quanto a Mesa da Cmara, um rgo da Administrao Pblica federal, do Poder Legislativo. Se a legitimidade recursal fosse da Unio, quem que recorreria de uma deciso contraria a uma ou outra? Est certo? Ento nesses casos a legitimidade recursal no da pessoa jurdica, mas da autoridade ou de um rgo. Aluno (inaudvel) Professor: um prazo, prazo de 5 dias, que nunca cumprido. Ta, o que legislar sobre procedimento e o que seria legislar sobre processo civil? No teria nenhum problema a Constituio, se s houvesse a competncia da unio para legislar sobre processo civil. Ou se os Estado tivessem competncia para legislar sobre procedimento, o problema gerado por essa dualidade. Qual o limite entre procedimento e processo civil? Porque no me parece incompatvel com a idia de procedimentos a fixao de prazos
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processuais. Se voc tirar prazo processual o que que sobra para procedimento? Interveno do representante legal da pessoa jurdica. Porque isso no processo civil e sim procedimento? Quer dizer, eu confesso a minha dificuldade em extremar esses dois conceitos. Por essa dificuldade eu acho, que se tolera que haja uma lei estadual que trate de direito civil, pretexto de se tratar s de procedimento. A tua pergunta boa, porque os defensores da idia de que dualidade, informao das autoridades coatoras e atuao das procuradorias pblicas no isonmica, dizem o seguinte: como a autoridade coatora no um tcnico, ela presta informaes basicamente de fato, e depois, vem a procuradoria pblica, seja AGU, procuradoria do Estado, Procuradoria do Municpio e se encarrega da defesa tcnica do ato coator. Por isso, no haveria dualidade de defesas e sim defesas distintas. Na prtica, no assim que funciona, por exemplo, Mandado de Segurana impetrado contra ato de Governador de Estado do Rio de Janeiro, assim como em todas as unidades da federao as informaes do governador so minutadas pela procuradoria geral do Estado. E a gente no se limita a matria de fato, muitas vezes nem conhece a matria de fato, muito mais uma discusso de direito. Ento, na verdade, h uma dualidade de defesas nesses casos. Ento, numa reforma processual, eu acho que isso precisa; bem como em nome da celeridade procedimental do Mandado de Segurana era preciso unificar isso e simplificar esse rito. Hipteses de descabimento de Mandado de Segurana. Primeiro lugar, as hipteses constitucionais, que decorrem j do artigo 5, inciso LXIX. Tratou-se de liberdade de locomoo ou tratou-se de direito informao, ou seja, sendo cabvel habeas corpus ou habeas data mesmo que a ilegalidade resulte de ato de autoridade, no ser cabvel Mandado de Segurana. A novidade da Constituio de 1988 aqui, foi apenas acrescer ao habeas corpus o habeas data, esse instrumento novo criado para possibilitar ou o conhecimento ou a retificao de informaes sobre a pessoa do impetrante interessado. Demais restries: lei em tese, no cabe Mandado de Segurana contra lei em tese. Sumula 266 do STF, isso precisa ser bem entendido. No cabe Mandado de Segurana contra lei em tese, quando a lei tem no apenas contedo de lei formal, mas tambm lei em sentido material. Por qu? Porque quando se trata de lei formal que veicula uma norma tipicamente administrativa, de efeitos concretos, evidentemente que cabe Mandado
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de Segurana. Que aquela lei materialmente um ato administrativo. Exemplo: a lei que declara de utilidade pblica para fins de desapropriao um imvel especfico. O DecretoLei n. 3.365/41 que o Estatuto das desapropriaes no Brasil, diz que tanto o decreto do executivo, quanto a lei, podem declarar de utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social um bem, mvel ou imvel para fins desapropriao. Nesse caso o ato foi veiculado formalmente por lei, mas se trata de um ato materialmente administrativo por ter efeitos concretos e lesar o direito individual de algum pode ser combatido por Mandado de Segurana. Alis, em tese ele no passvel de questionamento jurdico, mas se houver, por exemplo, um desvio de finalidade evidente, uma imoralidade evidente na declarao de utilidade pblica, o ato pode ser questionado sim, via Mandado de Segurana. H situaes alm dessa, no entanto, que podem tambm estar fora do mbito do Mandado de Segurana. Ainda que a lei no seja formalmente lei, mas que tenha generalidade e abstrao suficiente para descaracterizar seu efeito concreto sobre o impetrante. Medida provisria, por exemplo, no lei em sentido formal, mas veiculando norma em sentido genricas e abstratas tambm, no pode a medida provisria em si, ser objeto do MS. Apenas uma observao: isso aqui uma via de mo dupla com a ADIn. No cabe Mandado de Segurana contra lei em tese. Lei em tese pode ser questionada na ADIn. No cabe ADIn contra lei de efeitos concretos. Lei de efeitos concretos pode ser objeto do Mandado de Segurana. Agora, cuidado, gente, acho que essa informao at despicienda, mas eu costumo fazer porque algumas pessoas se confundem. O fato de no caber, Mandado de Segurana contra lei em tese, no significa que qualquer um de ns no possa impetrar um Mandado de Segurana contra um ato da autoridade administrativa que vai aplicar uma lei inconstitucional, ou que j aplicou uma lei inconstitucional. Exemplo: a Secretaria de Administrao do Estado do Rio de Janeiro est implementando diretamente a EC n. 41/03 na folha de pagamento de seus servidores. Aplicando, por exemplo, o teto de R$ 12 mil e uns quebrados, que o vencimento do Governador do Estado, a todos os servidores
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do Executivo. Exceto Procuradores do Estado, membros do Ministrio Pblico e Defensoria Pblica que ficaram no teto do Judicirio. Ora, o Mandado de Segurana cabvel quando impetrado por um servidor que sofra a incidncia desse teto contra o ato da Secretaria de Estado de Administrao que implementa o teto na sua folha de vencimentos, no contra a EC n. 41/03 em tese, mas contra o ato concreto que deu cumprimento EC n. 41/03 na folha de pagamento dos servidores pblicos estaduais. Certo? Isso tem uma importante conseqncia no plano da coisa julgada. Eu impetro o Mandado de Segurana contra o ato que lesou meu direito individual, a EC n. 41 continua integra, mas o ato da secretaria de estado, por exemplo que eu questione sob o ponto de vista do direito adquirido, que eu entenda que eu tinha direito adquirido a continuar recebendo acima do teto e que a EC n. 41 era inconstitucional. A inconstitucionalidade como que se comunica ao ato da secretaria de administrao que implementou aquele teto na minha folha de pagamento. Depois dessas duas primeiras restries ao cabimento do Mandado de Segurana vamos s restries legais, que esto contidas no art. 5., incisos I II e III da Lei do MS (Lei n. 1.533). A primeira restrio legal, do inciso I diz assim: No cabe Mandado de Segurana de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo independente de cauo. Ou seja, pela literalidade do dispositivo, o judicirio no deveria admitir Mandado de Segurana contra atos administrativos de que em tese cabe recurso administrativo, com efeito suspensivo no sujeito o recorrente depsito de cauo. Isso o que literalmente diz o dispositivo. Ou seja, a hiptese seria a seguinte: existe um recurso administrativo com efeito suspensivo com essas caractersticas, no cabe Mandado de Segurana. Mas essa Lei de 1951 e esse dispositivo, com as sucessivas constituies brasileiras, diante da sua recepo, da recepo da lei por essas constituies, d-se uma interpretao conforme a constituio. A Constituio faz como que uma filtragem nesse dispositivo e a filtragem resulta numa leitura mais abrandada do seu rigor, que a seguinte: pode haver a previso legal do recurso administrativo com efeito suspensivo, mas o impedimento ao cabimento do MS s se dar, quando o recurso houver sido efetivamente interposto. Por qu? Porque com a interposio do recurso, que h suspenso dos efeitos e conseqentemente no h nessa circunstancia a produo de qualquer leso do direito liquido e certo do interessado. Ento, havendo o manejo do recurso administrativo com efeito suspensivo, deixa de haver interesse processual enquanto suspensos os efeitos do ato coator. Se a parte no entanto,
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tendo sua disposio o recurso com efeito suspensivo, deixa de maneja-lo e opta pela impetrao direta do Mandado de Segurana. O art. 5., I da Lei do MS (1533) no impede o seu cabimento. Repito, essa no uma interpretao mais imediata das palavras da lei, mas uma interpretao que resulta de uma necessidade de se conformar o que est no art. 5., I com o princpio de que nenhuma leso ou ameaa de leso pode ser subtrada da apreciao do Poder Judicirio. Se eu optei por no interpor recurso administrativo e fui direto ao Judicirio, no ser um dispositivo legal que poder me impedir. Da a interpretao conforme a Constituio. Se, no entanto, houver exigncia de cauo, mesmo que o recurso administrativo haja sido interposto, isso no impedir a impetrao de um Mandado de Segurana. Nesses casos, todavia, h um entendimento de que, interpondo o recurso administrativo por um lado e impetrando o Mandado de Segurana por outro, vrias administraes pblicas entendem, que tacitamente, ao tomarem conhecimento da impetrao do Mandado de Segurana, o recorrente, do recurso administrativo renunciou quela instncia. Seria uma espcie de renuncia tcita ao recurso administrativo pelo fato de o interessado ter ido ao judicirio. Isso acontece em algumas administraes e em outras no. Aqui no Municpio do Rio de Janeiro, por exemplo eu tomei conhecimento que ele no consideram que h renuncia tcita. Na ASEP, por exemplo, (Agncia reguladora estadual) tambm no se considera renuncia tcita, por exemplo, nesse momento uma concessionria do poder pblico estadual, do servio pblico estadual, que a Supervia, concessionria de transporte pblico de trens urbanos est num litgio judicial com a ASEP, sobre o valor da tarifa dos trens urbanos. A Supervia recorreu administrativamente da deciso da ASEP e entendeu que no cabia a (mudana de fita) E a ASEP no entendeu que o recurso estava deserto s por causa disso. Segunda restrio de cabimento do Mandado de Segurana a previso de que no cabe Mandado de Segurana contra ato judicial, despacho da deciso judicial quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado pela via da correio. Aqui tambm a jurisprudncia abrandou, usando uma interpretao conforme a Constituio, a literalidade da lei. O que fez a jurisprudncia? Disse o seguinte: se houver recurso processual cabvel, que tenha efeito suspensivo, ele ser o caminho para sanar a lesividade resultante do ato judicial, portanto no cabe Mandado de Segurana. Mas se
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houver recurso processual sem efeito suspensivo, como era o caso do antigo agravo de instrumento, a jurisprudncia admitia a impetrao concomitante do Mandado de Segurana no para dar um efeito suspensivo que o recurso originalmente no tinha mas para suspender desde logo os efeitos do ato judicial, para evitar a leso ao direito da parte. Da surgiu a famosa dupla Batman e Robin que tanto sucesso fez na jurisprudncia brasileira. Se interpunha o agravo de instrumento em primeira instancia e impetrava o Mandado de Segurana na segunda instncia com pedido de liminar e havia essa dualidade. Hoje em dia, vocs sabem, tanto o agravo de instrumento pode adquirir efeito suspensivo, inclusive o esdrxulo efeito suspensivo ativo, que na verdade uma liminar no agravo de instrumento que no foi dado em primeira instancia, ou a prpria apelao que no foi revestida originalmente de efeito suspensivo, pode adquirir esse efeito atribudo pelo juiz. Ento as hipteses de cabimento de Mandado de Segurana contra ato judicial, foram, nos ltimos dez anos, significativamente reduzidas, mas ainda h situaes em que, todo mundo que advoga sabe que Mandado de Segurana o instrumento mais til, como, por exemplo, em casos de liminar em outro Mandado de Segurana em que o tribunal no admite, por exemplo a interposio de agravo regimental. No cabe recurso, no cabe recurso e tem uma liminar l, valendo contra voc, o que voc vai fazer? Vai impetrar Mandado de Segurana. Em todas as outras hipteses, alm dessa em que embora e que ou no haja recurso processual cabvel ou o recurso processual no tenha efeito suspensivo, possvel ainda a impetrao do Mandado de Segurana. A sumula 268 do STF dispe ainda que no cabe Mandado de Segurana contra deciso transitada em julgado, ou seja, instrumento para desconstituir a coisa julgada, qual ? ao rescisria e no MS. Mas se quiserem fazer a anotao, existem algumas poucas excees da jurisprudncia isso em casos em que, ou o interessado lesado imediatamente no foi parte no processo, no teria legitimidade para ajuizar a ao rescisria ou em situaes muito esdrxulas de grande lesividade quando por exemplo, passou o prazo da rescisria mas a sentena era inexistente, tem-se admitido excepcionalmente o uso do Mandado de Segurana inclusive com pedido liminar. Casos em que se admite, por exemplo o ajuizamento, passados os dois anos da rescisria at de uma ao ordinria de anulao de sentena quando a sentena inexistente. Naqueles casos em que no se concebe que aquilo no seja nem uma sentena que se pode tambm cogitar na impetrao de um Mandado de Segurana.
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Aluno (inaudvel) Professor: Depende. Se eu fui por exemplo, intimado para sair de um imvel e eu nem fui parte no processo, fui intimado para sair do imvel e nem soube o que estava acontecendo ali. Transitou em julgado a deciso e s foi executada dois anos depois, passou o prazo para a rescisria e fui notificado para sair de um imvel, por exemplo. Nessas situaes eu acredito que se pode bem cogitar do cabimento do Mandado de Segurana. So de novo, repito, muito excepcionais. E por fim, a lei trata no art. 5, III do descabimento do MS contra ato disciplinar, salvo em duas hipteses, ou seja, cabe Mandado de Segurana pela lei, apenas naquelas hipteses em que houver incompetncia da autoridade que aplicou a sano disciplinar ou inobservncia de formalidade essencial. Vicio de competncia ou vicio de forma. E a minha pergunta para vocs : e se houver desvio de finalidade na aplicao da sano disciplinar? Esse houver vicio de motivo? Desvio de finalidade: o sujeito na verdade praticou um ato muito singelo, uma infrao muito branda e recebeu uma punio severa porque est sendo perseguido pelo seu chefe? Ou numa outra hiptese, vcio de motivo, o fato no era aquele. E eu documentalmente comprovo, o fato no era aquele. Por exemplo eu provo que estava de frias. No cabe mandado de segurana contra o ato disciplinar? Ser que isso compatvel de novo com uma leitura ampla com o art.5 inciso LXIX? Ento, nessas situaes aqui, a eu acho duro falar que essa uma interpretao conforme a constituio. Porque a interpretao conforme a constituio aplicvel naquelas situaes em que a lei expressa no dispositivo legal admite mais de uma interpretao. E dentre as interpretaes possveis eu necessariamente elejo, escolho aquela compatvel com a lei fundamental. Mas nessa situao aqui a hiptese ntida clara, a lei diz: s caber Mandado de Segurana contra ato disciplinar quando o ato disciplinar for eivado de ilegalidade como vcio de competncia ou de ilegalidade como vcio de forma. Ento me parece que essa uma hiptese do Mandado de Segurana inconstitucional tout court. No STF, o maior defensor dessa tese que j ganhou foro de jurisprudncia o Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, que tem um artigo s sobre esse assunto dizendo da inconstitucionalidade da restrio ao cabimento do Mandado de Segurana contra ato disciplinar, prevista no art. 5., III da Lei n. 1.533
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Aluno (inaudvel) Professor: O entendimento predominante de que inconstitucional. Que voc pode impetrar o Mandado de Segurana quando houver ilegalidade ou abuso de poder, com base na Constituio, mesmo em se tratando de ato disciplinar eivado de outros vcios que no esses dois. A, s mencionei o Veloso porque ele que lidera essa corrente que acabou levando ao STF. Gente, quanto a vedaes a concesses de liminares eu me reporto ao que a gente falou na aula passada sobre a vedao de concesso de provimentos jurisdicionais de urgncia em genere, todas as aes contra o poder pblico, fazendo apenas um registro de que foi no Mandado de Segurana que comeou a surgir a idia de que a lei poderia restringir, em nome do interesse pblico a concesso de liminares contra a autoridade coatora. Comeou em 1956, com essa Lei n. 2.770, que restringe a liberao de mercadorias por liminares. Foi adicionada essa Lei a 4.348/64 que trata de reclassificao e aumento remuneratrio servidores pblicos e ampliado com a Lei n. 5.021/66 que diz, que mais genrica ainda, diz assim: no se conceder liminares para fins de pagamentos de remunerao ou vantagens para servidores pblicos. Trata de reclassificao e aumento de remunerao. Aqui uma observao importante, a jurisprudncia tem mitigado muito a aplicabilidade dessas restries, por exemplo. A jurisprudncia no Rio de janeiro, e no STJ j foi acolhido, ento, j jurisprudncia do STJ costuma dizer o seguinte: a Lei n. 5.021/66 tem na sua ratio a vedao concesso de liminares que importem o aumento de gastos pblicos em relao quilo que ordinariamente previsto na lei oramentria, quando no entanto o servidor pblico vai a juzo impetrando um Mandado de Segurana para restabelecer o que lhe devido de direito, no h aumento de gastos pblicos. Ento, por exemplo, muito comum a concesso de medidas liminares, e a gente todo final de ano, dada a penria financeira do Estado do Rio de Janeiro v os servidores marchando em volta do frum e tal. H concesso de liminares obrigando o governo do Estado a pagar o 13 de seus funcionrios. Bom, mas no tem a vedao do art. 5021? Tem. o que sempre a Procuradoria Geral do Estado alega. No cabe liminar nessas hipteses porque para pagamento de vencimentos e remuneraes. O que diz o Tribunal? No aplicvel essa restrio, no caso de vantagens remuneratrias Naturalmente devidas pelo poder pblico que forma omitidas. Esses dispositivos se aplicam apenas a novas vantagens que importariam a uma inovao, por exemplo, na lei oramentria Estadual.
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Aluno (inaudvel) Professor No, no. A liminar no para pagamento no. deciso mandamental. A liminar para pagamento do13. na folha de pagamento dos servidores. Aluno (inaudvel) Professor: Ah, , est certo. Essa histria de toda e qualquer verba que paga servidores ser verba alimentar tem que ser vista com grano salis . por exemplo, vai que o teto julgado constitucional. O sujeito que ganha R$ 45 mil na assemblia legislativa, passa a ganhar 19 mil, entre 45 e 19, deu para almoar e jantar, deu para sobreviver com 19. no l o melhor salrio do mundo mas d para sobreviver. Ele consegue se alimentar bem. ento isso tem que ser repensado. A mesma histria o bem de famlia, n? O sujeito tem um bem que um apartamento de 2 milhes de dlares, uma cobertura na Delfim Moreira. Se ele partilhar aquele em vrios, d para continuar morando bem. se ele mudar um pouquinho para o lado na Vieira Souto e pagar suas dvidas. Essas circunstncias precisam ser repensadas. Quanto ao cabimento de recursos, no Mandado de Segurana, importante registrar os aspectos controvertidos dessa matria. O STF, reiterando uma velha jurisprudncia sumulou o descabimento de Agravo Regimental, contra a deciso do relator que concede ou indefere liminar em MS. Essa sumula a 622. vejam bem, o Supremo est falando aqui, na smula 622 do descabimento de Agravo regimental contra liminar concedida ao MS de competncia originria do Tribunal. Eu de fato, no consigo entender qual a ratio dessa deciso. Se o Mandado de Segurana h de ser julgado pelo colegiado, por que ele da competncia originria do colegiado, por que a liminar tem que ser definitivamente julgada pelo relator? Resposta do STF: por que o agravo regimental e um recurso previsto na lei processual civil e os artigos 19 e 20 da Lei n. 1.533/51 diz que se aplicam a Mandado de Segurana os dispositivos do CPC que tratam de litisconsrcio e no os demais. Ora , ora ora, ento quer dizer que o Mandado de Segurana no uma ao? No se faz instaurar pelo exerccio do direito pblico de ao num processo? No um processo regido pelas leis do processo civil? E se as leis do processe civil prevem o agravo regimental, por que o agravo regimental no poderia ser usado para fazer com que a liminar seja julgada pelo colegiado, afinal de contas o
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rgo que vai julgar o mrito no Mandado de Segurana? Ento eu acho isso um absurdo, mas o entendimento que prevalece, inclusive agora sumulado no STF. Outra hiptese se cabe ou no agravo de instrumento sobre a deciso que defere ou indefere a liminar em primeira instncia. A a hiptese outra, porque ns vamos estar tratando do MS impetrado em primeira instancia, da competncia de juiz de 1 grau. E aqui de novo, a corrente liberal, liderada entra outros, pelo professor Jos Carlos Barbosa Moreira, que diz assim: Olha, Manda do de segurana uma ao e se uma ao est regido pela lei do Processo civil ento cabe agravo de instrumento, cabe condenao em honorrios advocatcios e os demais nus da sucumbncia, no vejo porque no. Mas a corrente mais restritiva tem advogado com sucesso, majoritariamente, portanto, que no cabe Agravo de Instrumento pela mesma razo. A lei do Mandado de Segurana, no prev o cabimento de recursos nessas hipteses. E os artigos 19 e 20 escolheram quais so as normas do CPC que se aplicam ao rito do Mandado de Segurana. E o que dizem o art. 19 e 20 de novo? S para a gente no esquecer: 19 aplicam-se ao processo do MS, os artigos do CPC que regulam o litisconsrcio no art. 20 revogam-se os dispositivos do CPC sobre o assunto e demais disposies em contrrio. Ser que o art. 19, ao dizer que se aplicam as normas do litisconsrcio ao Mandado de Segurana, s por isso tem o efeito excludente das demais? Pelo fato do Mandado de Segurana trazer normas especiais isso no significa dizer que o CPC no se possa aplicar subsidiariamente. Ento eu, aqui de novo, fico com os vencidos, na esperana de que um dia sejamos vencedores. Cabe tambm os recursos constitucionais, aqui gente, eu no vou perder tempo com isso, a gente j avanou bastante na 2 parte da aula, s anotando que, tanto competncia quanto cabimento de recursos, na constituio que se olha basicamente em termos de Mandado de Segurana, todo mundo sabe disso. Competncia definida pela estatura da autoridade coatora. Ento h casos em que a competncia originria, por exemplo, contra ato do presidente da repblica do STF. Ento, no h nenhum recurso alm dos recursos internos da corte, que so cabveis. H casos que a competncia originria o STJ, da, cabe recurso ordinrio para o STF, na hiptese de deciso denegatria de segurana. E no hiptese de deciso concessiva de segurana, s caber recurso extraordinrio, assim mesmo se houver matria constitucional envolvida.
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A mesma coisa acontece nos tribunais Estaduais e regionais federais, se a deciso for denegatria cabe recurso ordinrio, que uma apelao, nada mais do que uma apelao para o STJ. Se a deciso for concessiva da segurana, no cabe recurso ordinrio, cabe apenas, ou Recurso Especial para o STJ, se houver hiptese de cabimento, ou recurso Extraordinrio para o STF, se houver matria constitucional envolvida. Bem, chegando ao final, coisa julgada e prazo decadencial. O artigo 16 da lei do Mandado de Segurana traz aquela norma, especfica que diz assim: o pedido do Mandado de Segurana poder ser renovado, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito. O que isso? Na disciplina do direito processual civil geral? Extino do processo, sem julgamento do mrito. Ou seja, o juiz entendeu, para quem entende que as hipteses de cabimento do Mandado de Segurana constituem condies especficas do direito ao legtimo exerccio do direito de ao. O juiz entendeu que faltava uma condio especfica do direito de ao. Ou para quem como eu, que entende que a hiptese de falta de um pressuposto processual, que a via escolhida foi imprpria, tambm, da mesma forma o juiz extingue sem o julgamento do mrito. A hiptese aquela mesma l art. 267, VI do CPC. Extino sem julgamento de mrito, coisa julgada meramente formal, no impede a rediscusso da matria. No impede ainda que o eventual insucesso da impetrao de outro Mandado de Segurana, de preferncia com a prova pr-constituda, preenchendo os requisitos que o juiz havia exigido antes. Quanto aos efeitos patrimoniais, aqui uma observao importantssima. O artigo 15, da Lei n. 1.533/51, diz: a deciso do MS no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e seus respectivos efeitos patrimoniais. Esse dispositivo tem uma razo de ser, qual seja, a de que o Mandado de Segurana, de acordo com a jurisprudncia, no pode se converter em ao de cobrana. Isto , ainda que a situao jurdica que me levou a impetrar um Mandado de Segurana seja anterior essa impetrao e que dessa situao haja resultado para mim, prejuzos patrimoniais, eu no posso, via Mandado de Segurana, obter a reparao por esses prejuzos. exemplo; no caso que eu acabei de dar, do teto remuneratrio eu ganhava R$ 25 mil e passei a ser limitado nos 19, sofri esse desconto durante 2 meses. Impetrei em seguida o Mandado de Segurana. O mximo que eu vou obter a reparao da minha situao jurdica da data da impetrao do Mandado de Segurana para frente. Todo e qualquer
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efeito patrimonial da data do Mandado de Segurana para trs deve ser postulado ou pela via administrativa ou por uma ao prpria uma ao de procedimento ordinrio. A, a gente pode complicar mais um pouquinho a situao que isso que interessa mais. Tem direito a receber tudo, a partir da data da impetrao do Mandado de Segurana. S que o Mandado de Segurana no julgado simultaneamente ao momento em que ele julgado. Tem informaes da autoridade coatora, impugnao da Procuradoria competente, parecer do Ministrio Pblico, sentena, recurso, dois anos depois prolatado o acrdo que transitado em julgado. Nesse perodo eu fui descontado. O acrdo diz, tem um contedo mandamental, contedo n 1: Implante-se em folha a diferena a favor do impetrante, de 19 para 25 mil reais. A partir daquele momento eu volto a receber 25 mil reais. E o que eu tinha para receber? Da data da prolao do acrdo at a data da impetrao Mandado de Segurana? Essa deciso, no acrdo, tem contedo condenatrio e no mandamental. E como que eu cobro e executo isso? Atravs de precatrio. Ento se eu pudesse fazer um esquema, s para simplificar o esquema, porque muito gente se confunde com isso, esse o momento 1, vamos dizer, o momento zero, que o momento que eu comecei a sofrer o desconto. Esse o momento 1, o momento em que eu impetrei o Mandado de Segurana e o momento 2, que o momento em que saiu a deciso final. Nesse momento aqui, vai haver a implantao em folha, certo? Essa implantao em folha tem contedo mandamental. uma ordem que o juiz deu ao secretrio de administrao para reimplantar em folha o que me era devido, daqui por diante. Agora, entre a datada impetrao do Mandado de Segurana e a data do transito em julgado da deciso final, essa deciso tem contedo condenatrio, condenatrio de quem? Do Estado do Rio de Janeiro a me pagar. E como o Estado do Rio de janeiro vai me pagar? Via precatrio. Para receber entre 0 e 1, tenho que pedir ou administrativamente ou atravs de uma ao prpria, j que o MS no ao de cobranas. 0 1 2 trnsito em julgado concessiva do MS
!_____________________!_____________!____________________________ deixou de receber na folha impetrou MS
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Por fim uma palavra sobre o prazo decadencial. Dispe a lei que o interessado tem 120 dias, no seu artigo 18 para exercer o direito considerado potestativo de impetrar o Mandado de Segurana. 120 dias esses, contados da cincia pelo interessado do ato impugnado. Depois de muita discusso doutrinria em que se advogava de um lado a inconstitucionalidade desse prazo decadencial que limitaria o direito fundamental da constituio impetrao do MS. O STF resolveu acabar com essa discusso e aproveitou o seu momento de edio de smulas para dizer que o prazo decadencial para a impetrao do Mandado de Segurana constitucional. Sumula 632 do STF. constitucional lei que fixa prazo de decadncia para a impetrao de Mandado de Segurana. Ou seja, mentira que a lei no possa estabelecer restries ao exerccio de garantias e direitos individuais. O que a lei no pode fazer : 1) ir alm do chamado ncleo essencial dos direitos fundamentais e 2) estabelecer restries que sejam desarrazoadas ou desproporcionais. O prazo de 120 dias, para o uso de um remdio que caracterizado pela celeridade, 4 meses considerado razovel pelo STF. Qual o seu termo a quo? Diz a lei: o momento da cincia pelo interessado, da prtica do ato, e no o momento da publicao do ato em si. Ento cuidado. No que o ato da decadncia seja interrompido ou suspenso. Prazo de decadncia, por definio legal, no se interrompe nem se suspende. O prazo de decadncia, na verdade, antes que o interessado dele toma cincia, obstado. Na verdade ele no comea a correr, seno a partir da cincia do interessado. Quando houver a interposio de recurso administrativo com efeito suspensivo eu no posso impetrar o Mandado de Segurana. Portanto uma hiptese que tambm no h suspenso do prazo decadencial de 120 dias. O prazo no comea a correr simplesmente porque eu no posso impetrar o Mandado de Segurana. Se eu no posso impetrar o Mandado de Segurana no passam os 120 dias para que eu o impetre. Quando que comea a correr, quando eu interpus recurso administrativo com efeito suspensivo? Da data que eu tomo cincia da deciso administrativa sobre o meu recurso. A partir da a data se tornou perante para mim e comeou portanto a lesar os meus direitos. Comeou-se a lesar os meus direitos eu tenho ento interesse em impetrar o MS contra aquela deciso administrativa. E por fim uma palavra sobre prazo decadencial quando o objeto no Mandado de Segurana no uma conduta comissiva, mas sim uma conduta omissiva. Aqui a gente tem que trabalhar com duas hipteses. Se a lei estabelecia um prazo para a prtica do ato, ou seja, a partir do momento X a autoridade tinha 30 dias para praticar o ato e no
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fez, deixando o prazo decorrer in albis a partir desse 30 dia que comea o que? A leso ao meu direito, o meu direito deciso administrativa. Ento quando a lei fixa prazo, os 120 dias correm a partir do termo final fixado pela lei para a prtica do ato. Passados 120 dias aqui, no tem mais Mandado de Segurana no, tem uma ao ordinria, etc., mas no Mandado de Segurana. Hiptese distinta ocorre quando a lei no fixa prazo para a pratica do ato, ou seja, ocorre naquelas situaes em que a omisso do administrador pblico, produz contra mim, uma leso diria, que se renova a cada dia. Nessas situaes, no se diz que o prazo para o Mandado de Segurana eterno, se diz, na verdade, que se renova dia aps dia. Renova-se dia aps dia, eu posso sempre, contra a leso, impetrar um Mandado de Segurana. O efeito prtico dizer: o prazo no comea a correr. Na verdade, dia a dia a leso se renova e se se renova dia a dia na verdade o Mandado de Segurana sempre poder ser impetrado.
AO POPULAR De tutela de direitos individuais e coletivos do titular e excepcionalmente um instrumento de defesa de prerrogativas de autoridades ou rgos pblicos, a ao popular um instrumento de deflagrao da prestao jurisdicional, de tutela de interesses no individuais. Na verdade, a seriedade da ao popular, e me refiro a seriedade como um termo tcnico, depende essencialmente da caracterizao de que o instrumento est sendo utilizado no para a defesa de um direito individual, do autor popular, mas sim para a defesa de interesses difusos da coletividade de que o autor popular um substituto processual. Na verdade, embora a constituio de 1988 a tenha elencado no artigo 5 em seu inciso LXXIII no rol de direitos e garantias individuais, doutrina e jurisprudncia no pas so mais ou menos pacficas no sentido de caracterizar a ao popular, mais como uma espcie do gnero direito poltico, do que propriamente um direito ou garantia processual individual. Isso, porque a ao popular destinada a promover o controle jurisdicional da legalidade e da moralidade administrativas, muito mais do que a tutela de direitos individuais do cidado. uma forma sui generis de participao poltica. Assim como o direito ao sufrgio o direito de votar e ser votado, o direito de constituir partidos polticos, a ao popular uma forma de participao poltica via poder judicirio. Portanto ela melhor
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situada estaria no elenco de direitos polticos da constituio, existente a partir do artigo 12 e no no artigo 5 da CR. At porque o exerccio do direito da ao popular, depende da caracterizao do autor popular como um cidado. Entendido o cidado como o nacional dotado de direitos polticos. Pela primeira vez a idia de ao popular foi instituda no direito Brasileiro pela Lei n. 4.717/65 e continua em vigor. E da mesma forma como Lei n. 1.533/51 no MS, sofre e tem sofrido, aqui e ali, uma srie de interpretaes conforme a constituio para adequla s inovaes que a constituio, no seu inciso LXXIII, do artigo 5, trouxe esse instituto. O dispositivo de todos vocs j conhecidos reza o seguinte: qualquer cidado parte legitima para propor a ao popular que vise a anular o ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidades que o estado participe, moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Ficando ao autor, salvo comprovada a m f, isento de custas judiciais e nus da sucumbncia. Esse dispositivo constitucional rico o suficiente, para promover, como a gente vai ver, uma srie de, ou inconstitucionalidades na lei da ao popular na Lei n. 4.717/65, ou algumas interpretaes consoante a constituio. Comeando ento pela definio do objeto de uma ao popular, sobre o que versa uma ao popular: a Lei n. 4.717 institua algo ligeira distinto para o objeto da ao popular do que a CR/88 passou a faze-lo no art. 5, inciso LXXIII. Dizia a lei da ao popular, no seu artigo 1 que qualquer cidado seria parte legitimo para pleitear a anulao de atos lesivos ao patrimnio das entidades que o dispositivo elencava, exclusivamente ao patrimnio. E com isso a doutrina e a jurisprudncia no pas, estabeleceram como objeto da ao popular o binmio necessrio, ilegalidade e lesividade. Por ilegalidade se tem a idia de contrariedade ordem jurdica em sentido lato: a constituio, lei regulamentos. E por lesividade? Entendia-se a lesividade material, isto o prejuzo materialmente quantificvel causado pelo ato ilegal ao patrimnio pblico. A ao popular seria, assim um instrumento jurisdicional de invalidao de atos ilegais praticados por agentes pblicos e de recomposio do patrimnio pblico pela leso material causada por aqueles atos ilegais. Ausente, uma ou outra hiptese, ausente a ilegalidade ou ausente a lesividade material ao patrimnio pblico luz da Lei n. 4.717/65 se entendia improcedente a ao popular. Na verdade, muitas eram julgadas improcedentes outras
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eram extintas sem julgamento de mrito, por entender o judicirio que a ao, na verdade era incabvel, pela falta dessas condies especficas. E a, uma confuso sobre aquilo que est imbricado ou no no mrito, vocs conhecem bem a problemtica l do processo civil a verdade que a redao do inciso LXXIII do art. 5. CRFB/88 ligeiramente distinta do artigo 1. da Lei n. 4.717/65. E aqui o primeiro ponto em que ns teremos que fazer uma leitura constitucional, uma interpretao conforme a constituio da lei da ao popular. Por que? Porque a constituio diz: qualquer cidado parte legitima para propor a ao popular que vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico, ou de entidades que o estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Ento aqui a doutrina se inclinou em dois sentidos ligeiramente distintos. Primeiro o de entender o seguinte: olha a constituio promoveu um adendo, expresso a Lei n. 4.717, cabe agora a ao popular, no apenas nas hipteses em que h ilegalidade e lesividade material ao patrimnio pblico, mas tambm nas hipteses em que essa lesividade no ao patrimnio material dessas entidades, mas idia de moralidade administrativa, de leso ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Que pode no ser totalmente quantificvel. Hely Lopes Meirelles diz no seu livrinho sobre Mandado de Segurana, ao popular, pode ser uma leso de natureza moral dignidade do patrimnio histrico e cultural, uma leso, um comprometimento, ainda que no material beleza de uma rea de proteo ambiental ou a sua utilidade turstica etc. H, no entanto uma outra corrente que diz assim; no que a constituio tenha feito s um adendo no termo lesividade para acrescer a lesividade material o que a gente chamaria de lesividade moral, consistente em leso moralidade administrativa ao meio ambiente ao patrimnio histrico e cultural. No, vejam bem a constituio utilizou ali a virgula, usou virgula para separar leso ao patrimnio pblico ou de entidade que o estado participe e a virgula no sentido aqui aditivo, a moralidade administrativa ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. Ento o que essa segunda corrente tem de diferente da primeira interpretar violao moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, como requisitos autnomos no cabimento da ao popular.
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A primeira corrente diz: tem que haver ilegalidade ou a lesividade, que pode ser material ou moral. Nesse sentido aqui. A segunda corrente diz: esquece o que a lei da ao popular diz, isso aqui continua cabendo, mas quando se trate de violao a moralidade administrativa, leso ao meio ambiente ou patrimnio histrico e cultural, voc no precisa desses dois requisitos, por que esses requisitos aqui, so autnomos. Aqui cabe uma observao, gente. difcil imaginar uma leso moralidade administrativa, meio ambiente ou patrimnio histrico e cultural, que se caracterize como tal, como leso, se no for antijurdica. Alterao no meio ambiente que no seja antijurdica, no leso. Ento, me parece que em princpio, a questo da ilegalidade, pelo menos em relao leso ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e cultura continua sendo necessrio para que seja cabvel a ao popular. Quanto questo da moralidade eu tenho uma viso um pouco distinta, a eu acho que a corrente da autonomia desse requisito mais correta. Por que? Porque pode haver violao moralidade administrativa, sem haver uma ilegalidade propriamente dita. A violao a moralidade administrativa, e conseqentemente uma inconstitucionalidade, j que o principio da moralidade um princpio constitucional da administrao pblica, ainda que no haja uma violao aberta lei, ainda que haja a falta e lei, haja uma conduta imoral da administrao. E s vezes, violar a moralidade administrativa pode se dar por um cumprimento estrito da lei. Por exemplo, a aplicao do princpio da legalidade com carter retroativo pode comprometer a boa f, pode comprometer o princpio do no enriquecimento sem causa do Estado. Vejam um problema de prova que contemplado expressamente pela lei de licitaes. Imagina que uma comisso de licitao, julgando as propostas, numa licitao do tipo menor preo, analisando as propostas perceba que o segundo menor preo apresenta melhor qualidade. A comisso de licitao afasta o menor preo e fica com o segundo menor preo, mudando o critrio fixado no edital. Violando assim o princpio da vinculao ao instrumento convocatrio da licitao. H ilegalidade, h. S que a ilegalidade s foi reconhecida 2 anos depois. O certame foi homologado, o licitante 2 colocado recebeu a adjudicao, celebrou o contrato e prestou servios de segurana por dois anos entidade administrativa. S que houve uma ilegalidade na licitao, gente, no houve? Claro que houve. E a ilegalidade da licitao induz ilegalidade do contrato. O contrato tem que ser anulado. E a anulao no direito administrativo, produz efeitos, o que? ex tunc. O que que faz? Devolve o dinheiro, j pago ao contratado? Claro que no. A hiptese aqui de anulao com efeitos meramente ex nunc, prospectivos. H prejuzos para o principio da legalidade? Acho que
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sim. S que ele, na hiptese foi ponderado com a proteo da boa f, com a proteo do enriquecimento se causa, com a moralidade administrativa. Ento, possvel haver uma situao em que a lei seja cumprida com o prejuzo da moralidade administrativa? Acho que sim. Em princpio, cumprir a lei a maior forma de atender moralidade administrativa, mas h situaes em que moralidade e legalidade se contrape. Assim como h situaes em que justia e segurana andam juntas, mas h situaes que justia e segurana se contrape. Garantir a segurana jurdica fazer a melhor justia. Como nesse caso em que o contratante que prestou servio tem o direito de receber pelo que j prestou. Seno enriquecimento sem causa do estado e empobrecimento indevido de um licitante, que na verdade nada fez para se sagrar vencedor da licitao. Na verdade foi um erro, de boa ou m f, no sei, cometido pela comisso de licitao. Ento me parece que aplicando essa idia ao popular a mera violao moralidade administrativa pode ensejar a ao popular. Nas outras hipteses me parece que o requisito da violao lei necessrio para caracterizar uma lesividade material ou uma lesividade no material ao meio ambiente, ao patrimnio histrico e ao patrimnio cultural. Essa me parece a melhor leitura constitucional da Lei n. 4.717/65. Quais so os possveis objetos de uma ao popular? Para que se prope uma ao popular? Normalmente, dois objetos fundamentais. Primeiro: a invalidao do to praticado ou a condenao a algum se abster de praticar o ato supostamente ilegal. Por exemplo, se a administrao pblica entende que h inexigibilidade de licitao para a contratao de um grande escritrio de advocacia. E um autor popular, fuando o processo administrativo, percebe que aquilo ali uma inexigibilidade forjada. Pode ajuizar uma ao popular antes da contratao direta do escritrio de advocacia para condenar o poder pblico a no realizar a contratao. Ento o objeto pode ser: a invalidao do ato, se o ato j tiver sido praticado, ou a absteno da sua prtica. Obviamente que se a ao popular foi ajuizada em carter preventivo, no se chega ao segundo objeto. S se chega ao segundo objeto se a ao popular for ajuizada em carter repressivo. Como conseqncia da anulao do ato, se vai apurar no bojo da ao popular o tamanho, o montante do prejuzo causado ao patrimnio pblico. E desse prejuzo, recomposio desse prejuzo, sero condenados os responsveis pela prtica do ato, todos os partcipes e solidariamente os beneficirios diretos do mesmo ato.
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Vamos ao processo: quem tem legitimidade ativa para ajuizar a ao popular? Diz a constituio: o cidado. Existe um conceito na sistemtica constitucional, de cidado? Mas o caput do artigo 5 diz: tero direito a tais e tais direitos e garantias individuais e coletivas os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas. Vem o inciso LXXIII e diz l: qualquer cidado, poder ... ( mudana de fita ) A lei diz: cidado um nacional no exerccio dos direitos polticos. por isso, a lei exige que o autor popular instrua a petio inicial com a cpia do seu ttulo de eleitoral. Alguns autores falam assim: a lei inconstitucional, porque a ao popular no direito poltico, a ao popular foi tratada pelo constituinte como direito e garantia individual e o caput do artigo 5 amplia o conceito de cidado do inciso LXXIII, para nacionais e estrangeiros residentes. A tem uma discusso enorme, h quem diga, porque restringir os cidados? Porque que os estrangeiros ligados vida nacional no pode ajuizar uma ao popular? bom para ns! bom para o Brasil que o estrangeiro que seja por exemplo um correspondente do New York times possa ajuizar uma ao popular contra um ato de improbidade administrativa contra ao presidente da repblica, por exemplo, comprar bebida alcolica sem licitao evidentemente que ele pode fazer isso. Em tese. Mas o entendimento predominante que a constituio foi tcnica ao falar em cidado. E foi tcnica por que o caput se refere tecnicamente Brasileiros e estrangeiros residentes e especifica, vamos dizer assim restringe o mbito de atuao da ao popular aos cidados. E por cidados a gente entende o conceito legal de nacional Brasileiro no gozo dos seus direitos polticos. Por isso a lei exige a apresentao do ttulo eleitoral da vem aquelas perguntas clssicas. E o sujeito que embora tenha mais de 16 anos ainda no seja totalmente capaz? O sujeito ainda relativamente incapaz. Pode ajuizar ao popular per se, ou precisa da assistncia dos pais, por exemplo? o que vocs acham? Se ele j pode votar ele j o qu? Aluno (inaudvel) Professor: Cidado. Que ele pode votar eu j sei. Que ele tem legitimidade eu sei, o que eu quero saber se ele tem legitimidade de per se, ou se precisa de assistncia? E a? Precisa de assistncia? o pai dele que vai decidir se ele vai propor a ao popular ou no? Gente, o entendimento prevalecente hoje nessa matria o de que, para propor a ao popular, embora ele seja relativamente capaz, ele no precisa de assistncia.
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Porque excepcionalmente, se a constituio tratou como cidado o maior de 16 anos para praticar atos de participao da vida poltica como por exemplo votar, que um ato, em princpio muito mais decisivo para a vida poltica do que ajuizar uma ao popular que ainda vai ser julgada pelo poder judicirio ele pode de per se ajuizar a ao popular sem precisar da assistncia. Esse o entendimento a que se chegou hoje. Aluno (inaudvel) Professor: No. Para ser cidado ele precisa ter o alistamento eleitoral ele precisa instruir a inicial com o seu ttulo eleitoral. Mas ele pode no ter, a ele no pode propor a ao popular, j que o voto at os 18 anos facultativo. Muito bem, quanto legitimidade passiva. Esse tema tratado no art. 6 da lei. No caput diz assim: sero citados para a ao popular trs personagens: I todas a autoridades que praticaram o ato e seus participes, diretos ou indiretos. Quem so os participes, gente? Aqui se entende que so participes, apenas aqueles agentes pblicos que concorreram com manifestao de vontade para prtica do ato. Quer dizer, autoridades superiores que praticaram ato, celebraram contrato, que ratificaram a inexigibilidade de licitao, que tenham tido um envolvimento direto com o ato. Por exemplo: agentes pblicos que praticaram atos meramente opinativos, como o caso de pareceres no vinculantes. No tem legitimidade passiva para ao popular. Se os pareceres, no entanto, forem vinculantes, haver legitimidade passiva. O STF se pronunciou nesse sentido, embora o julgamento no tenha acabado, depois do Ministro Joaquim Barbosa votar, algum pediu vista, mas o entendimento era esse. Parecer vinculante uma opinio que constitui alm de uma opinio uma deciso, por que dessa opinio ningum pode divergir, portanto se for ilegal e lesiva, em algum sentido, ou imoral quem proferiu o parecer tem legitimidade passiva para o parecer. Agora, se o parecer no for vinculante, quem toma a deciso quem o adota ou quem dele diverge, e a se caracteriza a ilegalidade e a lesividade ou a imoralidade ser quem deferiu a deciso o legitimado passivo. Alm das autoridades e dos participes que praticaram ato ou celebrar um contrato, a lei fala na situao dos beneficirios, pessoas fsicas ou jurdicas que auferiram algum tipo de vantagem, ou patrimonial, ou uma vantagem de status, de posio, enfim, alguma vantagem caracterizada pela lei como algo materialmente patrimonial, ou presumidamente uma vantagem que tenha significado para o beneficirio. H situaes na lei, gente, e essa uma observao interessante, de que a
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demonstrao da lesividade objetiva presumida, e que basta
a configurao da
situao para que se entenda existente a lesividade aos cofres pblicos. Da mesma maneira, se h ou no benefcios, em algumas circunstncias a lei dispensa. O beneficirio pode ser, que auferiu de fato a vantagem ou que a lei presumidamente caracteriza como beneficirio no ato impugnado na ao popular. Por fim, terceiro litisconsorte passivo, pode ou no s-lo a pessoa jurdica de direito publico ou de direito privado, da qual emanou o ato objeto de impugnao na ao popular. Podem ser as pessoas polticas federativas, podem ser entidades da Administrao direta, podem ser mesmo pessoas jurdicas privadas que no integram a administrao, mas que manipulam dinheiros pblicos. Que recebem recursos pblicos sob uma forma positiva de subvenes ou eventualmente at, sob uma forma de benefcios negativos como renuncia de receitas, isenes fiscais, ou seja que tenham algum favor financeiro do Estado. Isso j o bastante para que possam ser citados para responder uma ao popular. Essas entidades, uma vez citadas exercem uma opo. Essa opo uma de 3. Ou permanecem no plo passivo e defendem o ato incriminado, ou se abstm de qualquer manifestao, ou simplesmente migram para o plo ativo e atuam na ao popular, ao lado do autor, com vistas a obter a anulao daquele ato e a recomposio do seu patrimnio. Quem profere essa deciso, por exemplo em nome da Unio Federal? O advogado geral da Unio? O Presidente da Repblica? Em nome do Estado? O governador? O procurador geral? Em princpio essa deciso cabe, eu digo em princpio, porque a organizao da estrutura administrativa da entidade pode dizer que outra pessoa, em princpio cabe a quem exerce chefia da administrao. No caso da administrao direta, o chefe do executivo, no caso da administrao indireta o presidente da autarquia, da fundao, da sociedade de economia mista, e assim por diante. H leis, no entanto, que atribuem essa definio ao representante legal da pessoa jurdica. E a, compete ao advogado geral da Unio, ao Procurador Geral do Estado, ao Procurador Geral do Municpio, ao diretor jurdico da autarquia, tomar essa deciso; isso em tese e na pratica, quem orienta o posicionamento da entidade o chefe da instituio e no o chefe do jurdico da instituio.
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Problema tormentoso diz respeito questo da modificao da posio da entidade aps esse momento processual inicial, em que a entidade chamada ao processo para se manifestar, como r, como autora ou para se abster. Porque isso relevante, gente? Quase intuitivamente? Quando a ao popular ajuizada contra um ato de governante que ainda se encontra no poder, normalmente pessoa jurdica de direito pblico que ele preside, se posiciona no plo passivo defendendo o seu ato. Mas quando sobrevm as eleies e um outro governante da oposio assume o poder, o que ele determina? Que o representante legal da pessoa jurdica peticione ao juiz, dizendo, olha, mudei de idia, o que era para mim legal, hoje, parece bem claro ser ilegal e lesivo. Inclusive aquele safado daquele governador passado, no tinha nada que ter usado a mquina do estado para isso etc. etc. o que muito comum. Alis, gente o que muito comum ficar no plo passivo, migrar para o plo ativo e a, quando volta ao poder o antigo governador, volta para o plo passivo novamente. Ou seja essa migrao acontece mais de uma vez. Doutrina mais tradicional, tipo, Hely Lopes Meirelles, Srgio Ferraz, quem mais? Buzaid, dizem o seguinte: isso precluso consumativa, para ser bem tcnico em processo civil. No h uma fixao de prazo peremptrio na lei, mas h previso no momento em que o ato praticado. Se o ato praticado uma vez, precluiu. No nem precluso temporal nem lgica precluso consumativa, uma vez praticado o ato ele no pode ser praticado novamente em sentido contrrio. A vem a doutrina mais moderna e diz: no, mas aqui, voc no pode raciocinar em direito em direito pblico, direito administrativo ou direito constitucional com base apenas nas normas processuais, que so muito tcnicas, voc tem que pensar na tutela da legalidade. E se num primeiro momento, parecer uma pessoa jurdica de direito publico que o ato era legal e defender o ato e num segundo momento, no exerccio da auto tutela administrativa a pessoa jurdica de direito pblico entendeu no claro vocs tem razo, o ato ilegal e resolveu migrar para o plo ativo, que mal tem? preciso permitir essa flexibilizao dessas normas de processo civil e permitir a migrao. Ento hoje em dia rara a ao popular que comea do incio ao fim com a pessoa jurdica de direito publico no mesmo plo. H muita migrao e a jurisprudncia tolerante com essa migrao em momento posterior fase inicial do processo, tanto para um lado, quanto para o outro. Qual a ratio disso? No apenas liberalidade doutrinria. As pessoas entendem que se a pessoa jurdica que vai ser a beneficiria ltima da deciso, na ao popular, isto a
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pessoa jurdica que estava no plo passivo entende mudar de plo para defender que o ato era ilegal, algo vantajoso ao interesse pblico que ela o faa, porque a pessoa jurdica de direito pblico a primeira interessada em repor o seu patrimnio da leso que sofreu em virtude daquela ilegalidade que foi praticada. Ento a idia essa, de voc robustecer o interesse pblico com a mudana de plo. Bom o rito, basicamente, de acordo com a lei o rito ordinrio, com as alteraes especificas da prpria lei, evidentemente, que derrogam o CPC. Aps a inicial ajuizada, h um momento em que o juiz art. 6 pargrafo 4 - vai deliberar sobre a convenincia ou no de deferir a liminar, pode ser inaudita altera parte ou depois da manifestao dos rus. Imediatamente citao dos litisconsortes e os autos so encaminhados ao MP que deve ser intimado de todos os atos do processo e vais atuar a como custos legis, ou parte pblica imparcial. E o MP ter uma funo importante em alguns momentos no processo da ao popular. A contestao se segue normalmente na audincia de instruo e julgamento, parecer do Ministrio pblico e sentena. Evidente, gente que esse parecer do MP, como em qualquer outra ao pode ser pela procedncia ou improcedncia do pedido inicial. O fato do MP ter funes adiante, que podem ser de assumir, a ao, o plo ativo, ou mesmo de executar a sentena, no significa que aqui, nesse momento ele tenha cerceada uma das suas caractersticas principais que a independncia funcional. O mesmo Ministrio Pblico opina livremente antes da sentena. Hipteses excepcionais na ao popular que justificam um destaque aqui. Primeiro a caracterstica de que a ao em princpio indisponvel. O autor popular, que por ser substituto processual de toda a coletividade no tem a disponibilidade da ao. Ele no pode simplesmente desistir ou abandonar a ao e a ao vai ser extinta, por conta disso. Todo o abandono da ao, com uma manifestao expressa de desinteresse do autor popular, se seguir a publicao de editais, que tem por finalidade dar cincia da existncia daquela ao popular para que qualquer outro cidado atue em seu lugar no plo ativo. Subsidiariamente a isso, o Ministrio Pblico, se no aparecer nenhum cidado interessado deve assumir o plo ativo da ao popular. Aqui, segundo problema: se o ministrio pblico achar que a ao popular improcedente, ou descabida? O que fazer? obrigado a promover a ao popular at o seu termo ou no? Claro que no! Ele pode simplesmente peticionaro juzo e dizer; no exerccio da funo que me dada pelo artigo 9 da Lei da Ao Popular, entendo que essa ao popular incabvel, porque no
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h ilegalidade, ou no h lesividade ou no h imoralidade, eu entendo que o pedido improcedente. E pede ou a extino do processo ou a decretao da sua improcedncia. Outra hiptese, Hely Lopes Meirelles aventa: essa proibio do abandono ou da desistncia, da indisponibilidade tem que ser entendida com grano salis, porque? Porque se o autor popular pode, de qualquer forma abandonar e o Ministrio Publico assumir a posio no plo ativo e pedir a extino do processo, com ou sem julgamento de mrito, porque que o autor popular, no pode dizer expressamente, ser honesto: olha, analisei melhor os fatos e cheguei concluso que no h ilegalidade alguma, por isso quero desistir da ao. A o processo vai ao Ministrio pblico que concorda. O que o juiz tem que fazer? Se no houver um conluio, uma suspeita de fraude, extinguir o processo. Bom, iseno de custas ao autor, salvo comprovada a m f, a gente j leu no artigo da Constituio e a possibilidade de condenao dos rus, nos nus da sucumbncia tambm no nos causa maior problema. Apenas anotar que a ao da lei popular tem um dispositivo que diz que quando houver m f do autor da lei popular ele no apenas ser condenado ao pagamento das custas, como ao dcuplo das custas, como pena civil estabelecida na lei processual, pelo mau uso da ao popular. .. pegando esse gancho, antes de passar para a fase decisria da ao popular, s fazer uma observao, que vocs devem conhecer da prtica, que eu acho que nenhum outro instrumento, mais do que a ao popular, tem sido utilizado para fins poltico eleitorais por pessoas, que defendendo interesses pessoais se utilizam de interposta pessoa para ajuizar a ao popular, criar fatos polticos. Ento muito comum aes populares em anos eleitorais, muito comum aes populares absolutamente sem nenhum fundamento, criam um fato poltico que sai nos jornais e depois so fadadas extino sem julgamento do mrito. Ento esse um problema e os juizes muitas vezes, de esponte prpria, sem que a lei preveja, designa uma audincia preliminar para aferio da seriedade da ao popular. E eu acho que isso uma boa medida dos juizes. O que ele vai conversar com o autor popular e o seu advogado e vai saber exatamente o que est em jogo. E percebendo que no h seriedade na ao, ou que algum se utiliza da ao popular para a defesa de interesses individuais, o juiz deve excluir a ao popular. Eu acho uma medida extremamente salutar.
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Bom, enquanto a sentena, a sentena normalmente aprecia esses dois elementos, (quadro) se no houver ato ainda praticado, no haver contedo condenatrio na sentena. Se houver o ato invalidado por um lado e por outro a condenao solidria dos responsveis e dos beneficirios a recompor o patrimnio pblico. Quem que executa essa sentena e em benefcio de quem? Evidentemente que no o autor popular. O autor popular s tem interesse em executar, se que tem algum interesse, quanto condenao dos rus ao pagamento de honorrios advocatcios, honorrios de sucumbncia, honorrios advocatcios de sucumbncia ao seu advogado. A o autor popular, ou o prprio advogado executa (...). mas por exemplo, caso clssico aqui do Rio de Janeiro. O ento deputado Wellington Moreira Franco, foi flagrado usando a grfica do senado, que serve tambm cmara para imprimir material de campanha. Um advogado, que eu at conheo, aqui do Rio de Janeiro, Sales Nobre, que era ligado ao PMDB, ele em nome prprio ajuizou uma ao popular contra o Moreira Franco. Dizendo: olha, voc imprimiu panfletos, imprimiu isso... e o prejuzo de R$ 400 mil para os cofres pblicos. O Moreira Franco foi condenado. O autor popular executou, os honorrios, em benefcio do seu advogado e os R$ 400 mil, em beneficio de quem? Penhorou l, o Moreira Franco tinha um apartamento bonito na Lagoa, penhorou o apartamento foi leilo e tal. E botou a mo no $$. O dinheiro vai para quem? No para o autor popular. O dinheiro foi, oficiado pelo juzo, Receita Federal Unio federal que era titular daquela verba que foi destinada ao Congresso Nacional, mais especificamente grfica do Senado para ser utilizado em prol da instituio. Ento o autor popular executa em benefcio da pessoa jurdica de direito pblico ou privado que sofreu a leso. Se o cidado inerte em promover a execuo do julgado, qualquer outro cidado pode se habilitar a faz-lo no seu lugar. Assim como a pessoa jurdica interessada tambm pode e subsidiariamente a essas trs figuras, o Ministrio Pblico, se algum se dispuser a promover a execuo pode faz-lo. Apenas, para concluir, gente, eu sei que muitos de vocs j tm que ir para o trabalho. O artigo 18 da lei da ao popular, d sentena uma caracterstica especial. A natureza da coisa julgada formada na ao popular. Julgada procedente ou julgada improcedente a ao popular no seu mrito, os efeitos da deciso se produzem erga omnes. O que significa dizer, que ningum mais alm daquela deciso, nenhum outro juiz ou tribunal que condenou o Moreira Franco a repor aos cofres pblicos aquele prejuzo pode rediscutir a questo, em outra ao popular ou numa ao qualquer. Salvo numa
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hiptese: em que a ao tiver sido julgada improcedente por falta de provas. Nesses casos no h nem coisa julgada, muito menos coisa julgada erga omnes. Porque o mesmo autor popular pode propor uma nova ao popular contra os mesmos rus, pelo mesmo objeto e o mesmo fato, valendo-se de provas novas. Aluno: A minha pergunta : como que voc afere essa lesividade moral? (caso, por exemplo, de outdoors com o nome do governante, indicado responsvel por uma obra pblica especfica). A lesividade moral sempre presumida ela sempre vai existir? Professor: Boa pergunta. Nesse caso especificamente, curioso porque eu tive um caso desses, no como advogado privado, mas na procuradoria Geral do estado em que o autor popular ajuizou uma ao contra um ato do governo, que era, colocar na primeira pgina do dirio oficial do Estado as realizaes do Governo, com o nome do governador. E a, alegou-se que isso violava os principio da impessoalidade da administrao e da moralidade administrativa. Eu acho at, assumindo como premissa que h ilegalidade, que h, vamos dizer, o uso pessoal da mquina administrativa, que h duas formas de lesividade a: a lesividade moralidade administrativa como um bem pblico a gente tem direito como cidados a que os negcios pblicos sejam geridos de forma moral. Dentro da moral interna da administrao. Quer dizer, ningum pode, sob pena de violar a minha idia de uma repblica, usar a maquina pblica para se beneficiar pessoalmente e h uma lesividade material, que consiste em que? em ocupar um espao pblico, usar as mquinas pblicas para a distribuio, para impresso para veicular uma matria que deveria ter sido paga pelo governante ou pelo seu partido. E possvel, eu acho que possvel se quantificar essa leso patrimonial especfica. Mas ela no seria necessria. Parece-me que mera leso moralidade administrativa, com digamos que a hiptese no fosse essa, que no houvesse uso de recursos pblicos, que fosse apenas algo que de qualquer forma fosse gasto pelo recurso pblico, ou numa caroninha. O sujeito apareceu l aproveita e fala o meu nome! Em propaganda e aparece o sujeito dando entrevista na vspera da eleio. O caso pode no ser de lesividade material, mas de leso moralidade administrativa enquanto direito pblico subjetivo de todos a que os cargos pblicos no sejam usados em benefcio pessoal dos governantes. Aluno: Ento, eu estou pensando certo, quer dizer. Ou voc tem a lesividade material ou voc sempre ter presumida a lesividade moral nessas outras hipteses de cabimento da ao popular.
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Professor: Exatamente. Se voc est pensando certo, eu no sei. Mas eu estou pensando igual. Eu acho que majoritariamente hoje a gente est pensando certo. Aluno: Ou seja, um argumento de defesa muito fraco hoje, voc dizer que no h uma lesividade, por ser esta somente contra a moralidade Administrativa. Professor: Hoje em dia, o argumento seria facilmente descartado por qualquer juiz, j que a simples imoralidade seria o suficiente para levar ao cabimento da ao. Aluno (inaudvel) Professor: No. Ao preventiva quando isso se encontra na iminncia de acontecer, n? Quer dizer, voc no pode propor a ao popular em tese. Aluno (inaudvel) Professor: No, presumir tambm que vai ser afastado tambm no possvel por falta de interesse se agir. Agora se voc tem l, um processo administrativo de justificativa de inexigibilidade, a inexigibilidade j foi ratificada. Voc tem l a minuta do contrato, nem precisa ter a minuta do contrato, mas vai haver a contratao direta como conseqncia desse procedimento, como ltimo ato do procedimento, a caber ao popular preventiva. Aluno (inaudvel) Professor: Exato. Eu me lembro de uma ao popular ajuizada contra o Csar Maia, era prefeito, j ou no era, no sei. O municpio ia doar um bem a CBF, para na barra da Tijuca se construir a nova sede da CBF. O advogado, que um sujeito que tem um animus litiganti severo, agora ele est cansado o Jorge Beger, ajuizou uma ao popular em carter preventivo e obteve uma liminar para que o Municpio de abstivesse de efetuar a doao a CBF. Mas ali j havia o processo administrativo em que o bem estava descrito. Em que eu houve a declarao da inteno da Prefeitura em fazer a doao. vista do judicirio aquilo caracterizava a ilegalidade e lesividade do patrimnio pblico. S para concluir, gente, nos termos do art. 19, havendo carncia de ao ou decretao de improcedncia por qualquer razo, a sentena est sujeita a duplo grau obrigatrio de jurisdio, vejam que aqui curioso. Improcedncia ou carncia de ao contra o poder
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pblico, e a est sujeita ao duplo grau obrigatrio. Qual foi a ratio do legislador aqui? Tutelar o interesse pblico na maior medida possvel. E no caso de carncia ou improcedncia de ao o duplo grau obrigatrio de jurisdio vai funcionar como segunda instncia para ver se aquela sentena na ao popular de fato, foi correta, ou se aquele ato de fato no seria ilegal e deveria levar uma recomposio patrimonial do poder pblico. E outra hiptese alm, diferentemente da Lei do MS, prev expressamente o cabimento de Agravo de instrumento de decises interlocutrias e a previso de recurso voluntrio de apelao com efeito suspensivo na hiptese de procedncia do pedido. AGENTES PBLICOS NO DIREITO BRASILEIRO O nosso ponto de partida tem que ser necessariamente a conceituao de agentes pblicos e, a partir da, o estudo do regime jurdico aplicvel s diferentes categorias de agentes pblicos existentes no nosso direito. Aps um longo perodo de divergncias terminolgicas interminveis, h hoje na doutrina, mais ou menos, um consenso a respeito do termo mais genrico que designa as pessoas fsicas que, de forma remunerada ou gratuita, em carter permanente ou temporrio, situadas no interior ou mesmo no exterior da Administrao Pblica manifestam de alguma forma, a vontade estatal, desempenham uma ao ou omisso que afinal de contas ser imputada, atribuda ao poder pblico. A essa definio mais abrangente das pessoas fsicas que manifestam a vontade estatal a doutrina hoje, de forma mais ou menos consensual, chama de agentes pblicos que, curiosamente, um termo no constitucionalizado, mas que aqui e ali , no constitucionalizado de forma expressa para designar o conjunto de todos aqueles agentes que desempenham uma funo estatal, manifestam a vontade estatal, mas que aqui e ali, por uma interpretao sistemtica da CF, quando se refere agentes; e um dos dispositivos que vocs percebem isso o art. 37, 6, CF, que trata de Responsabilidade Civil do Estado fala da responsabilidade do Estado decorrente de danos causados por seus agentes, os danos que seus agentes nessa qualidade causarem. Ento, esses so os elementos da definio de agente pblico. Conceito de agente pblico: a pessoa fsica, remunerada ou no, que em carter permanente ou transitrio, situada formalmente no interior ou no exterior dos quadros da Administrao Pblica, de alguma maneira, quer em virtude da lei, quer em
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virtude de instrumento administrativo contratual ou mesmo ato administrativo unilateral, manifesta, em alguma rea, a vontade estatal. Desse gnero, agentes pblicos, so espcies: 1) agentes polticos; 2) servidores pblicos, que algum autores preferem chamar de servidores estatais e aqui, terminologicamente, as divergncias so maiores que no termo genrico agentes pblicos. Eles preferem reservar a expresso servidores apenas aos servidores pblicos estatutrios. Ao professor parece que a expresso servidores pblicos, pelo menos aps a CF/88, suficientemente ampla, para abranger todos os agentes pblicos que mantm alguma relao profissional com o poder pblico, seja estatutria, de natureza trabalhista ou contratao temporria. 3) particulares em colaborao com o poder pblico, que so aqueles particulares que se situam fora da estrutura formal da Adm. Pblica, mas que exercem, por delegao ou por um ato de convocao transitrio ou mesmo sem convocao, em algumas situaes excepcionalssimas, exercem funes estatais e a sua vontade manifestada nessa qualidade imputada ao poder pblico. Ento eu diria que a categoria mais ampla a de agentes pblicos que se subdivide em 3 grandes categorias: 1) a de agentes polticos, 2) a de servidores pblicos, que, por ex., Celso Antnio Bandeira de Melo prefere chamar de servidores estatais e o professor acha que no teria necessidade de se criar essa nova categoria, o que no nem da tradio do Dir. Adm. (Brasileiro e 3) aos chamados particulares em colaborao com o poder pblico. O que que caracteriza e identifica cada uma dessas categorias? A primeira dessas categorias, os agentes polticos, so aqueles agentes pblicos encarregados de manifestar a vontade superior do Estado. So os agentes que ocupam os cargos de cpula na estrutura constitucional e que se ligam ao poder pblico por um vnculo de natureza no profissional. Isto , no a sua qualificao profissional, o seu grau de aprimoramento tcnico, que justifica, do ponto de vista moral ou jurdico a sua relao com o poder pblico, mas sim a sua natureza de cidado, de membro da comunidade, de membro da civitas que o qualifica seja pelo voto direto, por eleio, seja por designao fiduciria de confiana a partir dos agentes eleitos (e aqui a gente teria nomeao para cargos em comisses e funes de confiana e cargos de assessoramento direto dos agentes polticos). O seu regime jurdico diferenciado em relao aos servidores pblicos em sentido estrito, o seu regime jurdico , basicamente,
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o regime constitucional a eles reservado, disciplinado por leis especficas a esses agentes pblicos, exclusivamente aplicadas. Ento quando a gente pensa no mandato do agente poltico, na aposentadoria especial do agente poltico, na possibilidade de alguns agentes polticos, por fora dessa legislao especial, passarem por perodos de quarentena; todo esse regime um regime diferenciado estabelecido por normas constitucionais especficas a eles aplicveis ou por legislao igualmente especial. Eu diria que a doutrina majoritria do Direito Administrativo hoje aponta como membros dessa categoria agentes polticos, de uma forma mais restritiva, apenas os chefes do Poder Executivo dos 4 nveis federativos (Presidente, Governadores dos Estados, DF e Prefeitos), os seus assessores diretos, que alam a esses cargo por fora de nomeao nesses cargos comissionados (os Ministros de Estado, em nvel federal, Secretrios de Estado, Secretrios Municipais, nos nveis subsequentes) e ao lado deles os membros do Poder Legislativo, os parlamentares (Deputados e Senadores, Deputados Estaduais e Vereadores) e ficamos por a. bem verdade que uma corrente antiga e tradicional do Direito Administrativo brasileiro h muito advoga uma postura mais ampliativa de quem seriam os agentes polticos. E essa posio antiga tem ainda hoje diversos seguidores, ela capitaneada pelo professor Hely Lopes, que dizia que se ns classificamos constitucionalmente como agentes polticos os membros de poder que ocupam chefias, o Poder Executivo, os cargos de cpula do P. Leg., ns tambm temos que considerar agentes polticos os membros do Poder Legislativo, os membros do MP e membros do T. de Contas, que exerceriam funes equiparveis do ponto de vista hierrquico dos demais poderes contemplados pela CF. Ento ele dizia: so tambm agentes polticos os magistrados em geral e a ele tinha que abarcar no apenas os Ministros dos Tribunais Superiores mas todos os magistrados, em funo da evidente inexistncia de hierarquia constitucional entre esses agentes pblicos, todos os membros do MP, so todos considerados membros do modelo da instituio, que uma instituio constitucionalmente autnoma, um verdadeiro 4 poder e os Ministros dos T. de Contas da Unio, Conselheiros dos T. de Contas Estaduais. A verdade que se ns conseguimos distinguir o regime jurdico para os agentes polticos diferenciado dos servidores pblicos em sentido estrito, esse regime jurdico muito mais identificado por aquele regime que a CF reserva aos chefes do P. Executivo e aos parlamentares do que o regime jurdico que as leis orgnicas especficas da magistratura, do MP e dos Tribunais de Contas reservam aos seus respectivos destinatrios. Ento a
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posio do professor seria, por uma questo meramente de coerncia cientfica: se h um regime diferenciado aplicvel queles que como cidados se alam aos cargos de formao superior da vontade poltica do Estado, esse regime muito mais identificvel como aplicvel aos chefes do P. Executivo e seus assessores diretos, os parlamentares, do que a juzes, membros do MP e membros dos T. de Contas. Evidentemente sem negar, tambm, que esses agentes pblicos exercem aqui e ali uma funo muito significativa de soberania nacional. Mas o professor tenderia a dizer: juzes, membros do MP e dos T. de Contas so muito mais servidores pblicos, com regime dentro dos servidores pblicos estatutrios diferenciado, traado por leis orgnicas especficas, a partir de normas constitucionais especficas, muito mais aproximadas dessa segunda categoria (de agentes pblicos) do que da primeira. Mas ainda hoje h quem sustente, por ex., diante da implantao da nova estrutura regulatria do pas durante os anos 90, que os dirigentes de Agncias Reguladoras so agentes polticos e no servidores pblicos ocupantes de cargos em comisso. Essa a posio, por ex., do professor Marcos Juruena que o faz com uma finalidade especfica: a de justificar que os conselheiros de agncias, dirigentes, possam ter um regime jurdico diferenciado daquele que a CF reserva aos ocupantes de cargos em comisso, como a gente vai ver, que basicamente o regime de estabilidade temporria. Ento para isso diz Juruena: como as agncias reguladoras no se subsumem num conceito normal de autarquia, so entidades da administrao direta, dotadas de um grau de autonomia reforado, como as sua decises no so passveis de reviso atravs de recursos hierrquicos imprprios pela chefia do P. Executivo, na verdade, tambm esses agentes que ocupam as agncias reguladoras exercem uma poro da soberania nacional e consequentemente seriam agentes polticos que poderiam ter um regime jurdico diferenciado daqueles servidores que ocupam cargos em comisso, como os presidentes de autarquias comuns. E a partir disso qual a concluso que ele chega? Que o regime jurdico diferenciado para dirigentes de agncias reguladoras, que tem um mandato fixo, tem uma estabilidade temporria diferente dos ocupantes de cargo em comisso normais, que esse regime jurdico estabelecido pela lei compatvel com a CF e a CF no impede que os agentes polticos exeram seus cargos por um mandato fixo, alis, prprio dos agentes polticos que exeram o seu cargo em mandato fixo. O professor no concorda com essa idia e vai voltar a ela no momento de estudar os cargos em comisso. Mencionei apenas para fazer o registro. E ainda hoje h quem entenda de dar a essa classificao de agentes polticos uma viso mais ampliativa para
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abarcar situaes, para legitimar situaes em que o regime jurdico atribudo pela lei este, a determinados agentes pblicos diferenciado do regime geral que a CF traa para os servidores pblicos. Logo abaixo dos agentes polticos, responsveis pela manifestao da vontade superior do Estado, ocupando os cargos chaves da estrutura constitucional vem a grande massa dos servidores pblicos profissionais. Se o professor tivesse que apontar o trao caracterstico desses servidores seria exatamente sua relao profissional, embora possa ser, normalmente o permanente, mas possa ser eventualmente temporria, mas uma relao profissional com vnculo de dependncia entre esses agentes pblicos e o Estado. Como eu disse a vocs nessa categoria de servidores pblicos h autores, como o caso do professor Celso Antnio, que preferem design-la genericamente pela expresso servidores estatais. Por que? Porque dentro dessa categoria ns encontramos 3(trs) subcategorias diferenciadas de agentes pblicos que mantm essa relao profissional, normalmente permanente, mas eventualmente temporria, com o poder pblico, que so os agentes estatutrios, os agentes celetistas, tambm chamados empregados pblicos, os contratados temporrios, na forma da CF. Apenas para resolver desde logo essa questo terminolgica. No me parece que da sistemtica da CF/88, modificada pelas emendas 18 e 19, que atribuiu Sesso II, l no cap. VII (Da Administraao Pblica), dos Servidores Pblicos, no me parece que tenha sido a opo, nem do constituinte originrio de 88, nem do constituinte derivado das emendas 18 e 19 de 1998, usar a expresso servidores pblicos para designar apenas aqueles servidores que se ligam ao Estado por um vnculo de natureza estatutria. Se vocs analisarem sistematicamente os dispositivos que se seguem ao art. 39 e os cotejarem com o art. 37, vocs vo perceber que, por diversas vezes, a expresso servidores pblicos ou apenas a palavra servidores utilizada para designar tanto os agentes pblicos que se ligam ao poder pblico por um vnculo de natureza estatutria, como aqueles que se ligam ao poder pblico por um vnculo contratual de natureza trabalhista. Ento, me parece perfeitamente possvel chamar os servidores estatutrios de servidores pblicos estatutrios, chamar os celetistas de servidores pblicos celetistas ou como sinnimo empregados pblicos. Parece que a CF tem um grau suficiente de flexibilidade com o uso do termo servidores pblicos para permitir essa categorizao. Agora vamos diferenciar essas 3(trs) subcategorias e tentar identificar aonde na sistemtica constitucional essas categorias so aplicveis. At bem pouco tempo,
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especialmente antes da EC 19, essas categorias tinham uma aplicabilidade em termos geogrficos da estrutura da Administrao Pblica diferente da que tem hoje. Em 1 lugar, diferenciando a natureza desses 3 tipos de vnculos, o que caracteriza o Regime Jurdico Estatutrio e o diferencia do Regime Contratual Trabalhista e do Regime pblico? Professor pergunta para o aluno: O que diferencia o regime estatutrio do trabalhista? Aluno: Sujeio lei especfica e estabilidade. Professor: Seja um pouco mais direto, o direito do trabalho tem tambm l uma lei especfica que a CLT aplicvel especificamente aos contratos. Aluno: inaudvel. O vnculo de natureza estatutria um vnculo caracterizado por ser um vnculo institucional, ou seja, a relao entre o servidor pblico estatutrio e o poder pblico integralmente regulada pela lei, no deixando margem, em princpio, salvo naqueles casos que a CF estabelece a possibilidade de alguma margem de negociao, mas, em princpio no deixando margem para o acordo de vontades que caracteriza o vnculo de natureza contratual. Por isso se diz que trata-se de uma relao institucional, regida pela lei ou estatuto, convencionalmente chamado de estatuto a lei aplicvel aos servidores pblicos dessa categoria e da o nome estatutrio. O que justifica a existncia de um regime para servidores pblicos com essa natureza institucional, se ns temos um regime aplicvel ao conjunto de todos os trabalhadores da iniciativa privada, como ns antecipamos, tambm aplicvel ao poder pblico com as derrogaes aqui e ali impostas pela CF, pelas prprias leis especficas de cada ente federativo? O que justifica isso? Um regime jurdico integralmente disciplinado pela lei, com caractersticas distintas em relao ao regime trabalhista, insuscetvel de negociao e de acordo de vontades quanto ao seu contedo entre, vamos dizer empregador e empregado, poder pblico e servidor? Por que existe esse regime? Por que a CF contempla? Isso tem a ver com a natureza especfica das funes pblicas que sero desempenhadas por esses servidores. Entende-se que somente atravs de um regime jurdico dotado de um maior nmero de garantias de um lado e de algumas restries do outro, algumas funes pblicas podero ser exercidas na plenitude da sua imparcialidade, da sua independncia, sem que os servidores fiquem sujeitos s Contratual Temporrio, aplicvel queles trabalhadores que so contratados por prazo determinado para atendimento de excepcional interesse
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vicissitudes prprias de uma relao contratual como, por ex., alterao do regime contratual, alterao em qualquer momento da jornada de trabalho, modificaes em relao lotao, o que no possvel em relao a alguns cargos pblicos diferenciados, como a gente vai ver e especialmente, como disse o Danilo (aluno), a garantia talvez mais importante que distingue o regime jurdico estatutrio do regime contratual, secundria evidentemente a circunstncia do regime estatutrio ser totalmente legal e o regime celetista ser contratual, o fato de que os servidores estatutrios, aps 3 anos de efetivo exerccio, adquirirem estabilidade. Ento a estabilidade e um conjunto de prerrogativas de um lado e restries do outro, como por exemplo, os vencimentos serem fixados pela lei, s poderem ser por lei alterados, a pr-determinao de todo um conjunto de garantias que no podem estar sujeitas aos acordos normais entre empregador e empregado, justificvel, no plano do Direito Administrativo, como uma garantia a mais para que determinadas funes pblicas, atribudas esses tipos especficos de agentes pblicos, que so servidores pblicos estatutrios, possam ser desempenhadas com independncia, imparcialidade, com grau de profissionalismo e tcnica desejvel pela CF e pelas leis. Uma segunda caracterstica tambm totalmente acessria dessa primeira o fato de que, por ser um regime totalmente regido pelo Dir. Administrativo, a competncia para editar leis respeitantes ao regime estatutrio de servidores pblicos uma competncia plural, de todos os entes federativos, a Unio edita o estatuto dos seus servidores pblicos, os Estados idem e tambm o DF e Municpios. E mais do que isso, no constitucionalmente admissvel que nenhum desses entes federativos renuncie ao dever de legislar a esse respeito, isto , h mais de um precedente do STF considerando inconstitucional a sujeio de todos os cargos de natureza estatutria, inclusive pela CF tem essa reserva de serem desempenhados por servidores ocupantes de cargos pblicos, a submisso desse regime jurdico integralmente a CLT; isso representa uma subverso da ordem federativa. Estados, Municpios e DF estariam como que abdicando da sua competncia para legislar em matria administrativa relativa aos seus servidores, em favor da Unio que detm a competncia legislativa privativa para legislar sobre direito do trabalho, na forma do art. 22, I. Ento esse regime jurdico um regime especfico e, mais do que isso, cada ente federativo legisla sobre o seu prprio regime estatutrio e no h possibilidade aqui da Unio aqui estabelecer normas gerais nas suas leis aplicveis aos Estados, aos municpios e ao DF. O que d a tnica de unicidade do regime estatutrio dos servidores
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pblicos dessa natureza no Brasil so as normas constitucionais, que do unidade a esse regime. A partir dessas normas constitucionais, cada ente federativo tem liberdade para legislar a esse respeito. Quanto ao mbito de aplicao do regime estatutrio no direito brasileiro, quem so os servidores pblicos estatutrios no direito brasileiro? Tem um detalhe muito importante do ponto de vista temporal que o antes e o depois da EC 19, chamado emendo, tambm chamada emenda da reforma administrativa de junho de 98. O que a EC 19 modificou no regime jurdico aplicvel aos servidores pblicos? Modificou em inmeros aspectos mas, principalmente a EC 19 acabou com uma exigncia constante do antigo art . 39 do texto originrio de 88. O que dizia aquele antigo art. 39 do texto originrio da CF/88? Dizia que a Unio, Estados, Municpios e DF para as suas respectivas administraes diretas, autarquias e fundaes pblicas, que as entidades deveriam instituir o chamado regime jurdico nico (RJU), que deveria ser, em 1 lugar, uniforme para as administraes diretas, autarquias e fundaes; em 2 lugar, por deduo da doutrina, isso no estava expresso na CF de 88, mas se podia deduzir sistematicamente de seus dispositivos, deduo essa da doutrina que acabou confirmada pelo STF, esse regime alm de ser uniforme, deveria ser tambm um regime especfico que era o regime estatutrio. Quem teve a oportunidade de estudar antes da mudana promovida pela EC 19, inmeras controvrsias surgiram sobre qual era a natureza jurdica do RJU. Alguns autores diziam que ele precisava ser uniforme, mas no precisava ser o estatutrio, poderia ser uniforme, sendo que a unicidade do regime se daria apenas pela uniformidade da aplicao das normas Administrao Direta, Autarquias e Fundaes. Outros diziam que alm de uniforme, tem que ser o regime estatutrio e alguns outros diziam que no precisa nem ser uniforme, basta que ele seja nico aplicado Administrao Direta, Autarquias e Fundaes, mas que sendo o mesmo, possa diferenciar alguns cargos de nvel superior, sendo estatutrios, de nvel inferior podendo ser celetistas. Essas correntes acabaram se resolvendo at 98 na corrente majoritria que dizia: preciso que o regime seja uniforme e que ele seja o estatutrio para a U, para a Adm. Direta, Autarquias e Fundaes. Foi essa a opo da Unio Federal ao editar a Lei 8112 de 90, que o estatuto dos servidores pblicos da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais. Nessa lei federal vocs encontram um regime que no s uniforme, como tambm um regime estatutrio. Ento um regime legal, no contratual, dotado das
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garantias e das restries impostas a partir das normas constitucionais aos servidores pblicos. Por exemplo, no h possibilidade nesse regime estatutrio da fixao de vencimentos de servidores pblicos por acordo ou conveno coletiva, no h possibilidade de negociao coletiva, apenas a negociao informal, mas no nos termos do direito do trabalho, a fixao de vencimentos sempre feita pela lei, a sua majorao tambm, os cargos pblicos so criados por lei como disse a CF e assim por diante. 1 pergunta: Com o fim do antigo art. 39, e no seu lugar para no haver um art. que nada dissesse, a EC 19 adotou uma tcnica curiosa de legislao e colocou l alguma coisa que absolutamente irrelevante e poderia constar de qualquer lei ordinria: sero criados conselhos de poltica de administrao e remunerao de pessoal. bem verdade que isso estando na CF d maior dignidade, impe a todos os entes federativos que o faam. Mas na verdade para suprir o vcuo do fim do RJU a EC 19 inventou essa histria do conselho de poltica de administrao de pessoal. Mas o que relevante aqui no o que entrou no lugar do RJU, mas o que relevante o reflexo da extino do RJU pela EC 19. Em 1 lugar, no havendo mais a obrigatoriedade de um RJU que abarque os servidores da Administrao Direta, autarquias e fundaes, s por isso, as leis que tratam desses servidores uniformemente se tornam inconstitucionais? Aluno: Seria inconstitucionalidade superveniente n? Professor: Mas inconstitucionalidade Flvio? Onde havia a exigncia no h mais a exigncia, mas no passou a existir uma vedao. Aluno: Se houvesse seria uma inconstitucionalidade formal. No caberia se criticar. Professor: Ah! Sim, voc est discutindo a questo constitucional de uma norma constitucional promulgada, ou de isso no ser inconstitucionalidade, isso ser no recepo ou revogao. No eu estava falando em inconstitucionalidade, eu estava sendo atcnico. O que eu estava discutindo era materialmente se essas leis subsistiam mudana constitucional ou no, tratando-se isso como trata o STF, como no recepo das leis anteriores pela nova CF e no como inscontitucionalidade superveniente, que, por enquanto, o STF considera que no existe. Aluno: Essas leis ento so compatveis. O que eu no sei se continua subsistindo o RJU. Se volta aquela situao anterior CF de 88, em que os servidores do executivo tinham um regime prprio e o judicirio tinha outro regime? Professor: Pois , a minha 1 pergunta era mais simples que essa. No me parece que por fora da revogao do antigo art. 39 que exigia o RJU para a Adm. Direta, autarquias
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e fundaes que s por isso uma lei que d esse tratamento uniforme que atribua a esses servidores o regime estatutrio s por isso seja inconstitucional. bem verdade que em algumas situaes talvez alguns servidores excludos desse regime, sendo um regime mais protetivo, mais benfico, em que se encontrem situaes, por exemplo, novas autarquias ou novas fundaes de direito pblico, pessoas jurdicas de direito pblico, excludas pelas leis especficas que as criaram, mas cujos servidores se encontram em situao substancialmente idntica a dos servidores das antigas autarquias e fundaes j regidas pela lei 8112; parece que a questo aqui no de ser ou no obrigatrio o RJU, a questo aqui de isonomia. Havendo um tratamento anti-isonmico para servidores situados, exercentes de funes idnticas, funes que tenham o mesmo nvel de complexidade e responsabilidade, parece que h pleito de tratamento isonmico entre eles. Mas no que isso decorra de uma obrigatoriedade do RJU, nem, ao contrrio, me parece que a ausncia do RJU na CF impea que a lei 8112 continue dando tratamento uniforme aos servidores da Administrao Direta e aplicando a eles o regime estatutrio. 2 pergunta: possvel que com o fim do RJU, o regime aplicvel a Adm. Direta e autarquias, desde que no haja quebra de isonomia, possa ser no uniforme e possvel, alm disso, que esse regime jurdico deixe de ser o estatutrio para todo e qualquer cargo, j que desapareceu o antigo art. 39? A resposta no, porque? Aluna: Inaudvel Professor: Nessa categoria como voc encontraria quem so os destinatrios dessa proteo especial pelo regime estatutrio. Quais so os servidores que, obrigatoriamente, mesmo aps a extino do RJU do art. 39 da CF, continuam a ser necessariamente estatutrios? Aluna: Os que exercem funes tpicas de Estado. Professor: Funes tpicas do Estado. Mas vamos tentar, agora, nessa aula especfica de servidores pblicos, ser um pouco mais objetivos. estatutrio necessariamente a partir da CF. A 1 categoria so aquelas carreiras constitucionalmente destacadas. Evidentemente, se so constitucionalmente destacadas se encontram no texto da CF, por exemplo, magistrados, membros do MP, da Defensoria Pblica, da Procuradoria Pbl. (Advocacia Geral da Unio e Procuradorias dos Estados), membros das Polcias e dos Tribunais de Contas. A CF, em relao a essas carreiras que eu mencionei, Me parece que a gente consegue encontrar duas categorias a nesses servidores que se regem pelo regime
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expressamente trata deles, membros dessas carreiras, como ocupantes de cargos pblicos. Quando a gente se refere a cargos pblicos, a gente est, na verdade, se referindo unidade funcional, com ciclo de competncias que designa uma unidade funcional do quadro de pessoal da Adm. Pblica, regidas essas atribuies pelo regime estatutrio. Ento eu posso reduzir a definio de servidor pblico estatutrio quele agente pblico que ocupa um cargo pblico. Quando a CF se refere a cargo est se referindo quela unidade funcional da administrao ocupada por um servidor pblico estatutrio. Ento, quando a CF diz que alguns membros de carreira ocuparo seus cargos, sero nomeados para os seus cargos dessa ou daquela forma, a CF est antecipando que essas carreiras necessariamente sero regidas por regime de natureza estatutria. Mas, alm disso, mesmo onde a CF no ousou dizer expressamente, como no caso da magistratura, do MP, da DP, das Advocacias Pblicas, das Polcias e dos Tribunal de Contas, que menciona inclusive a existncia de uma lei orgnica especfica para reger as respectivas carreiras, j h um precedente do STF, e a a gente j realmente mencionou em aulas anteriores, surgido no caso da lei 9986/2000, que a lei que, por enquanto, ainda rege, com a alterao de uma medida provisria recente, o regime de pessoal aplicvel s agncias reguladoras, que so, como todos vocs sabem, autarquias federais de regime especial, que pretendia que todos os seus servidores fossem regidos pela CLT, regime contratual trabalhista. E o que disse o STF, partindo do voto condutor do Min. Marco Aurlio na ADIN 2310/DF, que se tornou importante leading case nessa matria ps EC 19: Naquelas carreiras, cujas funes dos respectivos cargos dizem diretamente a atribuies tpicas do poder pblico, funes tpicas de Estado, condio essencial para garantir o imparcial exerccio da funo pblica, como garantia fundamental para que a funo pblica no se subverta, submetida presses polticas, presses financeiras sobre os servidores, que essas carreiras sejam regidas por um regime estatutrio, um regime legal, institucional e no por um regime contratual trabalhista. Como consequncia disso o STF suspendeu a eficcia de todos os dispositivos da lei 9986 que tratavam o pessoal das agncias reguladoras como empregados pblicos e no como servidores pblicos estatutrios. A recente MP que alterou a lei e, necessariamente, vai fazer com que essa ADIN perca o seu objeto, transformou as unidades funcionais das agncias, pelo menos aquelas que dizem respeito diretamente s funes regulatrias e fiscalizatrias, que so ou a funo tpica da agncia de regular ou de preparar as normas
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que sero editadas pelos dirigentes das agncias ou de fiscalizar. Essas funes so caracterizadas como funes tpicas do poder pblico. Mas, ainda no h um mapeamento, a partir dessa deciso, especfico do que seja funo tpica de Estado e essa uma questo que, necessariamente, vai resvalar caso a caso. Mas, a gente tem ento duas balizas: uma , continua sendo obrigatrio o regime estatutrio para aquelas carreiras que na CF expressamente so tratados os seus membros como ocupantes de cargos pblicos ou a CF diz que uma lei orgnica ser especfica, ser editada por essa carreira ou aquelas carreiras que apesar de no contempladas expressamente na CF se pode deduzir, da sua importncia, do seu grau de relao direta com uma funo de Estado, uma funo de imprio tpica, cujos membros superiores necessitem ser, necessariamente, estatutrios. Disso, no decorre que todos os membros, todos os servidores de uma agncia tenham que ser estatutrios ou hoje que todos os servidores da Administrao Direta tenham que ser estatutrios. Me parece que nesse sentido que veio a EC 19 que acabou com o antigo RJU. Ento, eu diria o seguinte: as funes tpicas de Estado continuam sendo sempre estatutrias, sejam aquelas em que a CF se antecipou em dizer quais so, sejam aquelas que a gente possa deduzir que, pelo grau da sua importncia, pelo grau de relao direta com algo que a gente considere tpico de Estado meream essa dignidade, tem que ser carreiras estatutrias. Mas, em relao as funes subalternas da Adm. Direta das autarquias e das fundaes pblicas parece que a EC19 autoriza que a gente volte a ter um regime no uniforme, que a gente volte a ter na Administrao Direta alguns servidores no estatutrios, regidos pela CLT e outros servidores que sejam estatutrios, bastando para isso que a Administrao demonstre uma justificativa lgica que alguns cargos merecem tais prerrogativas e outros cargos, outros empregos no merecem, alguns servidores merecem e outros servidores no merecem. Pergunta: mais uma questo de discricionariedade ou obrigatrio o celetista? Resposta: No obrigatrio tanto que em princpio no regime geral da lei 8112/1990 continua a haver esse tratamento unitrio. bem verdade que essa lei tem sido perfurada por vrias excees, tambm institudas por lei para carreiras especficas. Se a sua pergunta : o legislador tem certa margem de liberdade para definir quais so as carreiras de maior ou menor importncia? Acho que sim, mas como se fosse chegando
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num limite em que a partir de um determinado limite se ele comear a transformar carreiras que digam respeito diretamente funo estatal tpica e no funes consideradas atividades meio que sejam de menor importncia, menor grau de responsabilidade, menor complexidade e comear a caminhar muito para o topo, me parece que a voc esbarra na vedao implcita da constituio que o STF j entendeu existir. Ento h uma certa margem de liberdade, mas h essa limitao. Pergunta: Fica autorizada tambm a instituio de mais de um regime estatutrio? Professor: Acho que sim desde que, de novo, essa instituio no caracterize quebra de isonomia. Eu acho Flvio que na Constituio voc j tem uma autorizao expressa para que haja mais de um regime estatutrio. Quando voc fala: haver leis orgnicas especficas de algumas carreiras consideradas mais relevantes, mais importantes, e precisem de um tratamento diferenciado por isso, como o caso da magistratura, do MP, das advocacias pblicas, das polcias, dos tribunais de contas, em princpio a constituio j est autorizando. Em relao s demais carreiras eu acho que possvel voc ter regimes diferenciados sim, desde que isso no caracterize quebra de isonomia. Eu acho que no inconstitucional, por exemplo, haver uma lei especfica que d tratamento especial aos servidores fazendrios se isso pudesse ser razoavelmente justificado, um tratamento diferenciado que seja adequado, necessrio e proporcional. Isso atende a uma finalidade pblica relevante, isso no ofende a constituio. O tratamento diferenciado desse tipo de carreira. Naquilo que for funo assemelhada de mesma complexidade, de mesma responsabilidade e o tratamento for diferenciado, a me parece que o problema de isonomia, mas nunca de RJU. Pergunta: inaudvel Professor: Se a gente puder nesse momento estabelecer quais so as carreiras que so passveis de serem transformadas, terem o seu regime jurdico transformado de estatutrio para celetista, eu diria que mais facilmente identificvel uma carreira ligada atividade meio, atividade que tenha um grau menor de responsabilidade, complexidade. O ascensorista que serve l no seu trabalho dirio na repartio pblica, o servente. Normalmente algumas dessas carreiras j nem mais so carreiras pblicas, mas so atividades terceirizadas para empresas privadas que a lei admite, a constituio parece que no veda implicitamente isso, tambm no veda expressamente. Agora, se todos os cargos que hoje so estatutrios de atividade fim no podem ser transformados. A gente no pode de antemo dizer que a atividade fim vai continuar sempre estatutria e a
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atividade meio poder ser estatutria e poder ser transformada em celetista. Parece que por um lado a possibilidade de transformao da atividade meio em celetista possvel. Mas no poder transformar algumas atividades-fim em celetista parece que depende do grau de responsabilidade, do grau de poder de imprio. Pergunta: E a fundao de parques e jardins? Professor: Pois . uma fundao pblica. Se bem que eu acho que a fundao parques e jardins uma pessoa jurdica de direito privado. Ento me parece que sendo pessoa jurdica de direito privado fundao a celetista, no tem mais regime jurdico a exigir que esses cargos sejam estatutrios. Em relao a algumas entidades da administrao indireta, cuja atividade fim no seja diretamente um exerccio de poder de polcia, por exemplo, a imposio de vontade estatal face ao particular, no me parece seja uma regra geral dizer assim: a atividade-fim da administrao direta das autarquias e fundaes de direito pblico devem sempre ser desempenhada por servidores estatutrios. Parece que quando se tratar, por exemplo, de prestao de servio pblico vamos imaginar, agora me ocorreu aqui um exemplo, vocs acham que inconstitucional transformar o regime jurdico dos professores primrios da rede municipal de ensino de estatutrio para celetista? Eles so funcionrios da secretaria municipal de educao, portanto, so servidores pblicos hoje estatutrios. No tempo do regime jurdico nico eram servidores vinculados administrao direta. Sinceramente, no me parece que esse tipo de servio pblico, que um servio pblico prestado na rea de educao, interfira de tal modo com a liberdade do cidado que para ser desempenhado de maneira tecnicamente correta e de forma imparcial precise ser realizado por servidores estatutrios. Ento, respondendo sua pergunta, um exemplo de atividade fim que, ao meu ver, poderia ter o seu regime jurdico transformado em celetista. Pergunta: O senhor pensou no poder de polcia? Resposta: poder de polcia. A agente j tem at precedente do STF e a doutrina no Brasil sempre advogou isso: Poder de polcia, 1 ) s pode ser desempenhado por pessoa jurdica de direito pblico e 2) o servidor que tem como seu encargo desempenh-lo dever ser necessariamente servidor estatutrio. Pergunta: Com relao ao professores.......? Professor: Essa uma das caractersticas do regime estatutrio. O regime estatutrio um regime caracterizado pela ausncia de direitos adquiridos. Enquanto que o regime contratual, a partir do momento em que se celebra um contrato, salvo naquelas circunstncias em que a lei admite a sua alterao, um ato jurdico perfeito, nenhum
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servidor pblico, e a h carradas de decises do STF nesse sentido, tem direito adquirido a um determinado regime jurdico. Quanto estabilidade, o que se pode cogitar que a estabilidade um direito do servidor independente do regime jurdico. o direito de permanecer no servio pblico, mas no o direito de permanecer sob aquele determinado regime jurdico. Ele poder vir a ser um servidor celetista que excepcionalmente tenha estabilidade constitucional dos estatutrios, por isso ter se incorporado ao seu patrimnio, mas no que o regime jurdico dele no possa ser alterado. E vice-versa, foi o que aconteceu aqui com inmeros empregados pblicos que tiveram o seu regime jurdico transformado em estatutrio. Ento essa uma outra caracterstica do regime estatutrio. Se por um lado ele mais cercado de prerrogativas, como a fixao e o aumento de vencimentos por lei, a estabilidade, a impossibilidade, decorrente da estabilidade, de exonerao a qualquer momento, em relao aos cargos no comissionados, por outro lado ele tem essa maior mutabilidade que decorrente da necessidade do poder pblico de adequar o regime jurdico s suas necessidades. Pergunta: inaudvel Resposta: Voc tem. Na verdade se voc pegar a Constituio voc v l, acho que no art. 19 do ADCT que quem tinha cinco anos no servio pblico de efetivo exerccio, com a entrada em vigor da CF/88... Na verdade o que voc passa a ter um regime um pouco hbrido. Professor: No que voc se basearia para dizer que determinada pessoa tem direito adquirido a permanecer sob o regime jurdico estatutrio? Aluno: No, direito adquirido a permanecer no regime jurdico estatutrio no. O que eu no consigo entender ser um empregado pblico e ter direito estabilidade. Professor: Sim, mais veja, o que o STF disse que no cabe, salvo um voto no sei se vocs conhecem do Ministro Marco Aurlio que foi no espirro - ele votou e todos os outros ministros estavam gripados e espirraram e fizeram sim e a o acrdo passou - e tem um acrdo que diz que empregados pblicos tm direito estabilidade prpria dos servidores estatutrios. Em inmeras outras vezes o STF j disse que no a norma do art. 40 da CF que garante a estabilidade, aps 3 anos de efetivo exerccio se destina apenas aos servidores estatutrios. Eu acho que voc est misturando duas coisas. Uma coisa o STF ter dito que aqui, todos os casos menos esse em que funcionou o Min. Marco Aurlio como relator no h estabilidade e aqui h estabilidade e outra coisa voc, num momento de transio, respeitados os direitos j adquiridos por esses servidores, que no incluem a perpetuidade de seu regime jurdico. Mas, por exemplo, pode uma lei nova
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acabar como o regime de anunio dos servidores federais? Ou de trinio aqui dos servidores do Estado do RJ, que o nosso adicional por tempo de servio? Pode, como acabou com o anunio e aqui no RJ esto querendo acabar com o trinio. Mas voc pode perder o seu patrimnio, aquilo que voc j incorporou aos seus vencimentos como adicional por tempo de servio? No, ento o respeito ao seu direito adquirido no impede que voc deixe de perceber nos prximos anos os novos anunios, assim como o respeito ao seu direito adquirido de permanecer estvel, no impede que voc tenha o seu regime jurdico transformado em celetista e excepcionalmente, nesses casos, existam celetistas com direito estabilidade no servio pblico. Ento, isso no contradiz o precedente do STF, porque essa uma situao excepcional e isso que agente precisa apreender a fazer mais. Essa a minha opinio. A gente trata mal os precedentes, a gente no leva a srio o nosso sistema de precedentes e a gente acha que um sistema de precedentes vinculativos sempre violador da independncia dos magistrados, que ele necessariamente ruim. No, porque agente no sabe, eu acho, ainda trabalhar bem com os precedentes. Qual seria o caso aqui de compatibilidade de quem tem direito adquirido estabilidade com a mudana de um regime jurdico? Caso simples, no direito americano se chama distinguish, voc distingue os casos. O substrato ftico dessa situao que eu estou dando para vocs diferente daquela situao que levou o STF a dizer que os empregados concursados para empregos pblicos, sob regime celetista no tinham estabilidade. Mas nessa situao aqui caso de fazer distino quem j incorporou o direito de permanecer no servio pblico, que mesmo sendo transformado continua com a estabilidade. Pergunta: Sempre eu ouvi falar que a gente no tem direito adquirido as regras do regime... Professor: Voc no tem direito adquirido s regras do regime, mas aquilo que j se incorporou definitivamente ao patrimnio do servidor no pode ser dele retirado. Pergunta: Voce no teria direito adquirido as regras do regime, mas teria direito adquirido ao regime em si, ou seja, a submeter-se a vinculao legal. Tanto que aquela lei que trata do empregado celetista (lei 9962) ele garante o direito de opo dos servidores que eram estatutrios e vir a se submeter... Professor: Acho que ela garante porque quis garantir, mas no que ela devesse garantir. Salvo as carreiras que a CF exige explcita ou implicitamente que o tratamento seja estatutrio, ningum tem direito adquirido a ser estatutrio.
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Pergunta: Eu vejo como a mesma situao do servidor que est na ativa e que est para se aposentar, que no teria direito aquelas regras da previdncia e o daquele j est aposentado, e que, portanto j est submetido a previdncia. Eu acho que uma pessoa que j est aposentada hoje, o Poder Pblico no poderia chegar e dizer: no, voce agora no faz mais parte (fita falhou) se vc quiser vai buscar a previdncia privada. Professor: Eu acho tambm que o servidor estatutrio hoje no tem direito previdncia. A EC 41 preservou esse direito, fez um acordo, o que normal em qualquer democracia. Por que fez esse acordo? Porque os servidores de hoje fazem greve, tm sindicato organizado, votaram no presidente Lula, mas os futuros servidores, agente no sabe primeiro quem so, eles ainda no fazem greve, eles ainda no so sindicalizados. Ento o futuro servidor no fede nem cheira. Essa foi a ratio que levou ao acordo poltico que culminou com esse regime de transio da EC 41. Quem era servidor hoje, teve todos os seus direitos preservados, independentemente do tempo, salvo aquelas regras de transio da EC 41. Quem vier a ser servidor no tem direito nenhum, o que gera uma situao esdrxula, mas que cmoda. O sujeito que entrou 6 meses antes da data da emenda est no regime previdencirio antigo, o sujeito que entrou 1 dia depois est no regime previdencirio do INSS. O que que justifica ter um juiz que substitui o outro, vizinho de vara, com o mesmo volume de trabalho, com a mesma responsabilidade? Algum vai dizer, um entrou com uma expectativa, outro entrou com outra expectativa. So meras expectativas. Nada do ponto de vista da razoabilidade justifica que dois juzes com as mesmas atribuies tenham regimes diferentes, seno um acordo poltico. Qual era o acordo poltico? O que entrou antes j era sindicalizado, j ia nas associaes, j fazia greve, o que entra depois ningum sabia quem era, era um no juiz no momento da EC 41. Eu acho que no h esse direito adquirido ao regime e isso prprio de um regime legal. s vezes a gente tem dificuldade exatamente em saber o que que era regra mutvel e o que j se incorporou definitivamente aos direitos dos servidores. Matria pecuniria fcil. Matria pecuniria gente voc ver, transforma aquele direito sobre o estatuto permitido em pecnia, coloca na remunerao do servidor e evidentemente aquilo no pode ser reduzido se aquilo j foi incorporado. Agora, em matria de exerccio de direitos a preciso ver exatamente aquilo que ele j havia adquirido, por exemplo, se acabarem com as frias de 60 dias anuais dos magistrados. O sujeito j t num determinado ano e at meio do ano ele tem direito s a um ms de frias ou j teve o direito aos dois meses de frias naquele ano. Essas so situaes que caso a caso a razoabilidade vai levar a conduzir a jurisprudncia.
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Pergunta: A guarda municipal, por exercer funo de polcia, teria que se submeter ao regime estatutrio? Professor: Com certeza. Mas a guarda municipal do Rio ainda no tem um estatuto, so regidos pela CLT. Quem so os empregados pblicos? E qual a aplicabilidade desse regime celetista no mbito da Administrao Pblica? Primeiro: Pode haver empregados pblicos da Administrao Direta, das pessoas jurdicas de direito pblico da Administrao indireta (autarquias e fundaes de direito pblico)? Parece que eu j respondi que sim e ns concordamos que para aquelas funes que no digam respeito ao exerccio tpico de Estado, de poder de polcia, poder de imprio, possvel o regime celetista tambm na administrao direta e nas pessoas jurdicas de direito pblico da administrao indireta. Agora, a pergunta um pouco diferente: Para as pessoas jurdicas de direito privado da Administrao Pblica (fundaes pblica de direito privado, EP e SEM) obrigatrio o regime celetista? Essas entidades s podem ter em seu quadro de pessoal empregados pblicos ou elas podem ter tambm cargos pblicos? O art. 173, CF, fala claramente que em relao as EP's e SEM's (1, II - sujeio ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios). Ento, EP's e SEM's necessariamente tem regime de pessoal sujeito a CLT, que o regime no Brasil prprio das empresas privadas. Todas as EP's e SEM's tm seu quadro de pessoal regido pela CLT? Ou s as exploradoras de atividade econmica? Ser que as prestadoras de servio pblico podem ter cargo estatutrio? A mim me parece que esse dispositivo aplicvel s exploradoras de atividade econmica, em que h obrigatoriedade desse regime. Em relao s EP's e SEM's e fundaes pblicas de direito privado, os cargos de direo superior no me parece que haja uma obrigatoriedade de que eles sejam sempre celetistas, parece que deve haver uma razoabilidade no tratamento do legislador e no uma obrigatoriedade de que esse regime seja o celetista. OBS: Me parece que no quadro doutrinrio brasileiro essa posio em relao s EP's e SEM's minoritria, o que eu tenho visto na doutrina a afirmao de que sendo EP e SEM, decorre da constituio a obrigatoriedade de que o regime seja sempre celetista. Ento, tomem cuidado, se vocs forem citar essa opinio fundamentem bem porque a opinio majoritria de que o art. 173, 1, II, leva a uma aplicao genrica do regime
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celetista, seja qual for a natureza da atividade desempenhada pela EP e SEM. Em relao s fundaes pblicas de direito privado, no me parece que haja qualquer impedimento que os cargos sejam estatutrios. Por fim, o 3 tipo, contratados temporrios, na forma do art. 37, IX, CF, que tem a seguinte redao s para nos lembrarmos: "A lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico". Em primeiro lugar: que lei essa? lei federal ou lei de cada ente federativo? Eu no tenho dvida de que lei de cada ente federativo. Para mim a questo de direito administrativo e sendo assim lei de cada ente federativo, uma lei federal para as contrataes de servidores temporrios por prazo determinado para a necessidade de excepcional interesse pblico estadual, municipal, distrital para as respectivas administraes. O que caracteriza essa excepcionalidade e autoriza o legislador a dispensar o requisito fundamental para o provimento nos cargos e empregos pblicos que est no art. 37, II, nesses casos? CF no foi expressa em dizer que no era preciso concurso pblico, mas est implcito aqui que se uma questo de excepcional interesse pblico, necessidade temporria de excepcional interesse pblico, no h necessidade do concurso. O que fez a CF autorizar o legislador criar essas situaes: 1 uma situao realmente de necessidade temporria, ou seja, tratava de uma funo que temporariamente era relevante que no justificava a ocupao por um servidor estatutrio, nem a realizao de um concurso especfico para aquele fim. Essa uma situao, por exemplo, vai realizar um grande evento e pode realizar essa contratao temporria para atendimento para aquele evento que quando acaba aquelas funes que o Estado tinha que desempenhar naquele caso desaparecem. A 2 razo - apesar da necessidade, apesar da funo no ser temporria, a funo pode ser permanente, mas a necessidade da contratao sempre temporria. Ento em relao s funes permanentes, por exemplo, professores da UERJ tem sempre vaga nos quadros sem a possibilidade de prov-los por concurso pblico a tempo. Se no h como prov-los a tempo e a UERJ tem que acudir aquela necessidade pblica de dar as aulas aos seus alunos que ela prpria admitiu, se permite na legislao estadual a contratao e a cada lei tem um prazo especfico. No caso do Rio de Janeiro a contratao por 6 meses, prorrogvel por mais 6 meses e a lei especfica do Estado do RJ diz l: nesse prazo dever ser publicado um edital para a realizao de um concurso pblico e ultimado o concurso pblico para que aquela vaga seja provida. H leis, no entanto, da Unio Federal, recentes, do final do governo Fernando Henrique Cardoso que estabeleceram, em alguns casos, prazos de 36
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meses, no caso de agncias reguladoras, e em outros, alguns prazos que com prorrogao chegavam a 8 anos. Essas leis me parecem, apesar da CR no dizer o tempo em que a necessidade temporria vai ser suprida pela contratao sem concurso pblico, me parece que essas leis carecem de razoabilidade. Primeiro, no primeiro nvel que a adequao. Esse prazo aqui, no me parece adequado para atender finalidade que suprir a ausncia de um servidor concursado no caso dentro do qual razovel o poder pblico realizar o concurso necessrio para provimento definitivo. No me parece que essas leis aqui, apesar de no haver na CR no art. 37, IX prazo, parece que elas no so razoveis e, portanto, so inconstitucionais. Uma outra situao comum tambm a de renovaes eternas. No o caso da lei do RJ porque a j estabelece uma renovao, mas a lei fala apenas: o prazo ser de um ano. E a voc termina com um, manda o sujeito embora e contrato outro, depois de outro ano outro e nunca faz concurso pblico. Parece que essa situao tambm uma situao de inconstitucionalidade e a temporariedade, parece at uma tautologia, no pode ser eterna. A temporariedade no uma situao contemplada na CR para se tornar eterna. Qual a natureza desse contrato? A CR fala que tem que ter um contrato. uma contratao temporria. Esse contrato precisa ser um contrato civil que o CC/16 chamava e acho que o NCC tambm chama de locao de servios, que a gente prefere modernamente chamar de prestao de servios ou contrato trabalhista por prazo determinado, ou at um contrato administrativo de prestao de servio? O que vocs acham? Pode ser qualquer um dos trs, pode no ser? O regime dos servidores da UERJ estatutrio. O contrato de trabalho no mbito do Estado do RJ tratado como um contrato de prestao de servios, regido pelo NCC. Muitos autores escreveram dizendo que em um primeiro momento a lei federal que trata desse assunto e ainda est em vigor, alterada e a mesma Lei n 8745/93, tratou desses contratos como contrato administrativo de prestao de servio por pessoa fsica. Depois mudou e passou a tratar como contrato de prestao de servio regido pela lei civil. Me corrijam se eu estiver errado. O que eu ouvi foram comentrios de alguns autores dizendo que tratar isso como contrato de direito administrativo temporrio um absurdo. Isso evidentemente um contrato de prestao de servio civil. Mas aqui tem uma margem de discricionariedade para o legislador para a qual a CR no estabeleceu um limite expresso. Me parece que depende da lei de cada unidade federativa definir. claro que para alguns cargos, se a relevncia for muito grande, prefervel um tratamento por um contrato que d ao
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servidor um grau maior de proteo e estabilidade. Mas essas contrataes, em geral, no so para cargo de cpula. Ento me parece que possvel haver tanto o contrato de prestao de servios de natureza civil, como um contrato administrativo de prestao de servios, com a mutabilidade que lhe peculiar, como um contrato de trabalho por prazo determinado. E o que vai a guiar o legislador o melhor atendimento do interesse pblico. Por fim, terminando o nosso quadro dispositivo dos agentes pblicos no Brasil, so chamados particulares em colaborao com o poder pblico aquelas pessoas fsicas que, em nome prprio, exercem funes tpicas do Estado, seja mediante delegao, seja mediante uma convocao especial legalmente prevista, seja, em uma terceira situao que no delegao nem convocao, como no caso dos gestores pblicos de negcios que exercem funes pblicas em situaes de calamidade e defendem o interesse pblico e aquilo posteriormente reconhecido como um ato atribuvel e imputvel ao Estado. E na primeira categoria de delegatrios, estes incluem, por exemplo, os titulares de serventias que foram privatizadas com a CR de 88, mas que continuam sendo delegaes do poder pblico - os tabelies, os titulares de cartrios de notas, notrios e registrrios, so particulares em colaborao com o poder pblico que se submetem, por isso a um conjunto de normas que so aplicadas em geral aos agentes pblicos, como o caso das normas penais, apesar de no serem servidores pblicos especificamente. Essa distino importante porque eles esto submetidos s normas gerais que tratam dos agentes pblicos, mas no a normas especficas que tratam dos servidores pblicos. Ento em relao aos titulares de cartrios de notas e ofcios, notrios e registrrios, como a CR no art. 236 diz que eles exercem funo pblica, so agentes pblicos, mas a exercem em carter privado e o STF, revertendo uma jurisprudncia antiga, disse que esses agentes pblicos no esto sujeitos a aposentadoria compulsria aos 70 anos, porque no so servidores pblicos. Isso tem um lado tecnicamente correto, a meu ver, porque de fato eles no so servidores pblicos, no tm direito aposentadoria prpria dos servidores pblicos. Eles participam na verdade no de um concurso pblico para ser servidor, mas de uma espcie de uma seleo pblica. A gente chama de concurso pblico para obter a delegao, quase uma licitao, mas no so servidores pblicos e portanto, a eles, no se aplicaria a regra dos 70 anos. Mas existe um problema, a meu ver aqui, de moralidade administrativa. Eles obtm essa delegao por prazo eterno. Ento se o sujeito tiver 95 anos e vivo, vai ter l a delegao que era o que acontecia. Na verdade a histria dos
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cartrios no Brasil, eu sei porque andei dando consultoria ao sindicato inimigo n 1 dos donos de cartrio que o Sindicato da Construo Civil que briga com o cartrio evidentemente porque dos construtores que os cartrios mais tiram dinheiro e eles queriam saber que histria era essa de o STF agora dizer que os notrios e registrrios no precisam mais largar a serventia aos 70 anos de idade. Eles no so servidores pblicos. Portanto so agentes pblicos, mas no servidores e a nova CR aplicvel apenas aos servidores pblicos. Apesar disso eles esto sujeitos a outras normas destinadas genericamente ao conjunto de todos os agente pblicos. Convocados extraordinariamente os jurados e os mesrios nas eleies, no h necessidade de tecer maiores consideraes, os gestores de negcios so aqueles agentes de fato, sejam os agentes de fato putativos, no so os gestores, mas tm reconhecidos os seus atos como os do poder pblico, ou seja, manifestam a vontade estatal em situaes de calamidade, como os gestores de negcios privados em nome da proteo da boa-f dos administrados, em nome da melhor proteo do interesse pblico nesses casos. Antes de ir adiante, convm que a gente sempre tenha em vista, ao analisar as normas constitucionais, trs conceitos distintos que mais ou menos se relacionam com as categorias que a gente acabou de mencionar. O conceito de cargo pblico, de emprego pblico e de funo pblica. Cargo pblico o espao, a unidade funcional caracterizada por um ciclo de competncias que vai ser ocupada por um servidor regido pela norma estatutria, pelos estatutos. E a CR trata de algumas carreiras que, necessariamente, esto submetidas a esse regime e, portanto, cujos servidores sero ocupantes de cargo pblico, especialmente as pessoas jurdicas de direito pblico e algumas carreiras especificamente que a CR menciona. J os empregos pblicos so as unidades funcionais regidas pela CLT, pelo regime trabalhista e normalmente aparecem nas pessoas jurdicas de direito privado, mas como a gente j mencionou, obrigatoriamente, a meu ver, pelo menos, tem que ser adotado apenas nas EP e SEM, exploradoras de atividade econmica. O que caracteriza isso? Os empregos pblicos so regidos pela CLT e esto submetidos a um regime constitucional diferenciado do cargo, que eu j vou mencionar, um regime aplicvel aos servidores, um regime de criao, alterao, remunerao diferenciado dos cargos pblicos. E por fim, funo pblica, em princpio, no tem a mesma natureza do cargo e do emprego. Funo pblica no uma unidade funcional, um espaozinho, uma vaga na
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estrutura de pessoal da administrao a que vai corresponder um servidor que a ocupar. Funo pblica sinnimo de conjunto de atribuies de cargo ou emprego. Porm, possvel haver funes pblicas s quais no correspondem um cargo ou emprego. Em outras palavras: funo pblica um conjunto de atribuies do poder pblico, vinculadas a um cargo ou emprego pblico ou no vinculadas. A todo cargo ou emprego correspondem atribuies que lhe so inerentes definidas pela lei ou no caso do emprego, muitas vezes definidas pelo regimento interno da entidade. Mas possvel existirem funes pblicas no decorrente de unidades funcionais do poder pblico que so cargos ou empregos. So funes isoladas, como o caso das funes de confiana com tratamento que lhe deu a EC n 19. Ento eu posso ter um cargo pblico com uma determinada funo, mas posso ter um exercente de funo pblica que no esteja investido nem em um cargo, nem em um emprego pblico. Quanto criao e ao regime jurdico, as normas mais importantes da CR que tratam desses trs conceitos so as seguintes: primeiro, em relao ao cargo, vejam que a CR no art. 61 d uma dica dizendo o seguinte e aqui muitos livros de Direito Administrativo cometem esse erro. O que que se costuma dizer na doutrina: que o cargo s pode ser criado por lei, enquanto que o emprego no precisa de lei para ser criado. SEM pode l o presidente, por deliberao de uma assemblia, ampliar o n de empregos disponveis na Petrobrs. No precisa de lei especfica para isso. E olhem o que diz a CR no art. 61: So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: II. Dispem sobre: "a" criao de cargos, funes e empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao. Ento o que a CR est dizendo aqui : para a criao de cargos, empregos ou funes isoladas, no decorrentes de cargos ou empregos, nas pessoas jurdicas de direito pblico, administrao direta e autrquica (autarquias e fundaes autrquicas). Fora desses casos, quando eu trato de empregos pblicos em SEM, quando eu trato de empregos pblicos em EP, eu no preciso de lei. Isso vale, mas no significa que para criar novos empregos pblicos na administrao direta, por ex., eu preciso de novo cargos, empregos de professores da secretaria municipal de educao, considerando que, vocs concordam comigo, que esse tipo de funo no exige o vnculo estatutrio para criar 100 novos emprego na administrao direta do rgo secretaria de administrao, o prefeito precisa encaminhar uma mensagem contendo o projeto de lei Cmara Municipal. O que a doutrina vem dizendo erradamente a esse respeito? Qualquer cargo s poder ser criado por lei e qualquer emprego pblico no precisa de lei. Isso depende gente, pela
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CR, t l no art. 61, 1, II, "a" depende da pessoa jurdica a que eu estou me referindo. Se for administrao direta e autarquia, precisa de lei, se no for, no precisar de lei. Da mesma forma, o aumento da remunerao. Esse aumento de remunerao daqui tem que ser sempre por lei. Ainda que o ocupante no seja de cargo pblico, mas de emprego pblico. Agora, na EP e na SEM no precisa necessariamente de lei. Normas que tratam de acessibilidade aos cargos pblicos: so basicamente os primeiros incisos do art. 37 da CF que precisam ser bem destrinchados. No inc. I do art. 37, a CF diz que cargos, empregos e funes so acessveis a brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e numa inovao da EC 19/98 tambm os estrangeiros, na forma da lei. Isso basicamente atende s instituies de ensino e pesquisa, tanto universidades como instituies de pesquisa independentes pblicas que precisavam dar um grau maior de estabilidade aos estrangeiros que vinham como convidados, mas que se quisessem se erradicar no Brasil eram literalmente mandados embora. A EC 19 veio solucionar esse problema dizendo: olha, em princpio o acesso aos brasileiros, na forma da lei, e a a gente tem que lembrar que nenhuma distino entre brasileiro nato e naturalizado deve ser feita por lei da administrao pblica no acesso aos cargos pblicos, salvo naquilo que a CF j os trata diferentemente. A CF diz l no art. 12: so privativos de brasileiros natos, 2 diz que no h distino entre brasileiros natos e naturalizados, salvos os casos previstos na CF e o 3 diz que casos so esses: Presidente e Vice, Pres. da Cmara e do Senado, o Min. do STF, carreira diplomtica e oficial das Foras Armadas. Ento aqui a CF permite que a lei, no s permite como exige que a lei distinga entre brasileiros natos e naturalizados. Fora desses casos, evidentemente que o legislador no poder dar tratamento diferenciado. O mesmo no verdadeiro em relao aos estrangeiros. Aqui a CF abriu a possibilidade de que os estrangeiros se tornem ocupantes de cargos e empregos ou funes pblicas, mas, na forma da lei, e aqui me parece que o legislador poder definir as circunstncias especficas, os cargos especficos da Adm. Pblica que so abertos aos estrangeiros, salvo os casos em que o Brasil tenha tratado de reciprocidade e a o legislador em princpio, me parece que isso tratar de direitos humanos, nem poderia descumprilos.Mas para quem entende que o tratado sempre uma lei ordinria, pelo menos a reforma do Judicirio vai acabar com essa histria, vai dizer que tratado que versa sobre direitos humanos vai mudar a CF e vai exigir um quorum constitucional para isso. Mas hoje a jurisprudncia do STF diz que a lei pode modificar tratado. Em princpio quando o
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Brasil tiver tratado de reciprocidade, o tratamento da lei interna no poderia ser diferente do dado ao brasileiro no exterior, os brasileiros no sero tratados como estrangeiros comuns, tero reciprocidade. Fora isso, os estrangeiros em geral s podero ter acesso apenas aos limites que a lei estabelecer. O art. 37, II, da CF informa que a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas e provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso, declarada em lei de livre nomeao e livre exonerao. Esse dispositivo tem uma srie de normas que precisam ser bem analisadas em separado. 1: vou lembrar a vocs que a inovao da CF/88 que hoje j velha, tem 16 anos, na poca foi uma inovao muito importante, substituiu a expresso da EC que exigia o concurso pblico apenas para a 1 investidura, por investidura. O que isso modificou o quadro da administrao pblica brasileira? Passou-se a exigir concurso pblico tanto para quem era particular e fazia concurso pela 1 vez, para ocupar um cargo ou emprego pblico, como para aqueles j ocupantes de cargos ou empregos pblicos que no exerciam funes daquela carreira especfica para a qual se abriu concurso. Como a EC n 1 de 69, exigiu concurso apenas para a 1 investidura no servio pblico, eram muito comuns no Brasil os chamados concursos internos de ascenso funcional. Eu tenho um tio bem velho que entrou no MPT como contnuo e se aposentou como fiscal do trabalho. Foram concursos internos. Estudou direito, fez concursos internos, foi ascendendo e terminou numa outra carreira que a de fiscal do trabalho. Isso hoje absolutamente impossvel porque o concurso deve ser pblico e aberto a todos sem privilgio a nenhum servidor ou algum que j seja servidor pblico, porque a CF exige para a investidura no servio pblico, e com isso se entende para investidura nas carreiras do servio pblico, independentemente do sujeito ser ou no j servidor. Isso uma modificao muito importante da CF/88 que hoje j est assimilada a prtica administrativa brasileira. 2 coisa desse dispositivo: a obrigatoriedade tambm no era clara na CF passada de concurso para provimento de cargos para que o sujeito se torne servidor estatutrio como para provimento de empregos pblicos. A eu pergunto: a obrigatoriedade de concurso para provimento nos empregos pblicos geral seja nos empregos da administrao direta, de autarquias e fundaes e de EP e SEM ou h uma exceo? Ser que aqui no art. 173, 1, II que a gente falou que o regime prprio das empresas privadas rege EP e SEM pode excepcionar esse art. 37, II que se refere administrao direta e indireta e
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provimento de cargos e empregos pblicos? Em princpio, no. O dispositivo foi muito claro. O caput do art. 37 diz que a administrao direta, indireta, dos trs poderes da Unio, Estados e Municpios e Distrito Federal e o inciso II tambm muito claro e fala em provimento de cargos ou empregos pblicos. No diz como faz o art. 61 "cargos e empregos da administrao direta e autrquica", mas cargos e empregos pblicos em gnero. Portanto, a meu ver se aplica tambm a EP e SEM como uma exceo constitucional ao art. 173, 1, II. H alguns autores, como o caso do Celso Antnio que, nas ltimas edies do seu curso vem dizendo o seguinte: em princpio o concurso obrigatrio, salvo (a ele faz um raciocnio parecido com a obrigatoriedade de licitao)... Na ltima edio do curso ele diz assim: h duas situaes em que a SEM e EP exploradoras de atividade econmica no precisam realizar concurso pblico para admitir empregados pblicos permanentes. A primeira situao aquela situao em que o concurso pblico no se revela um meio hbil para a seleo do melhor profissional, ou seja, alguns mecanismos de mercado ( como se fosse uma espcie de inexigibilidade de licitao por notria especializao) os mecanismos de mercado j te fornecem. Digamos que a Petrobrs queira contratar para seus quadros de permanentes o melhor especialista do mundo em perfurao de poos de petrleo em guas profundas. S quer aquele sujeito. Diz o Celso Antnio que isso algo albergado pela CR no art. 173, 1, II porque essa uma exceo que decorre da natureza de exploradora de atividade econmica no nosso exemplo da Petrobrs. E a outra situao so situaes de sigilo, em que h concorrncia, que a EP ou SEM no quer deixar conhecer aos seus concorrentes quem so os seus diretores. Isso acontece no mercado e seria uma espcie de tratamento diferenciado para pior, menos benfico para a SEM e EP dentro do mercado ter que passar pelo processo seletivo pblico que o concurso pblico. Mas essa novidade na doutrina, quer dizer, a doutrina cristalizou no Brasil e fala assim: Olha, a CR diz no art. 37, II que tem que ter concurso pblico para o provimento de emprego e no h na CR nenhuma outra exceo. Me parece que o Celso Antonio pode fazer boa carreira dessa sua tese. Esse o tipo de caso que me parece e at acho que ele acredita nisso que parece que levaram a ele o caso e perguntaram se era vivel. Ele achou que seu parecer merecia ser includo em seu livro texto. Isso mera especulao. Requisitos e restries: o prprio inciso II diz que o concurso pblico tem que ser adequado natureza e complexidade do cargo ou emprego. O art. 39, 3 repete isto dizendo: podendo a lei exigir e estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando
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a natureza do cargo o exigir. Eu acho que esses dois dispositivos apesar de salutares seriam dispensveis pelo seguinte: concurso pblico, embora a definio da banca, a definio dos critrios do concurso, da forma da prova, dos contedos mnimos seja, em princpio algo tipicamente discricionrio, concurso pblico tem que guardar uma relao de pertinncia com o cargo ou emprego que se deseja prover. Ento me parece possvel um controle, um estreitamento dessa margem de discricionariedade para se controlar a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito das exigncias constantes de um edital de concurso pblico em relao vis a vis da natureza das funes inerentes ao cargo ou emprego pblico que se deseja prover. Ento, a gente est acostumado a dizer: possvel tratamento diferenciado de pessoas em razo do sexo, em razo das habilidades fsicas, em razo da capacidade psicolgica, em relao a determinados cargos e empregos se essa exigncia for razovel e comparada vis a vis da natureza das funes inerentes ao cargo. Parece aqui que h dispositivo expresso tanto no inciso II do art. 37, quanto no art. 39, 3 para que esse controle se faa, mas ainda que no houvesse dispositivos constitucionais tratando desse assunto, parece que o princpio da proporcionalidade seria aqui inteiramente aplicvel. Ento exigir, por exemplo, uma habilidade fsica para um cargo que no necessita, para um cargo que o desempenho das funes normalmente burocrtico, a altura, por exemplo, para o cargo de Delegado de Polcia. Normalmente o Delegado de Polcia um sujeito que preside inquritos, ouve testemunhas, planeja aes, mas no necessariamente um sujeito que precise ter altura como caracterstica determinante do desempenho do cargo. Ento essa relao de pertinncia, tanto nas exigncias intelectuais do concurso, quanto nas exigncias pessoais dos candidatos, so passveis de controle pelo princpio da proporcionalidade. Seno de forma diretamente decorrente desse dois dispositivos, mas por fora do princpio da proporcionalidade. Com relao ao acesso a empregos e funes de confiana, diz o art. 37, V c/c II: as funes de confiana, diz o V, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e os cargos em comisso a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies chefia, direo e acessoramento, enquanto que o inciso II diz apenas que o provimento dos cargos em comisso no depende de concurso pblico, so declarados em lei de livre nomeao e livre exonerao. Ento a gente tem hoje, ao contrrio do que tinha o texto original de 1988, que foi modificado pela EC n 19, uma definio constitucional que permite distinguir funes de confiana de cargos em comisso.
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Acho que so duas distines bsicas: 1) funo de confiana a funo pblica a qual no corresponde nenhum cargo ou emprego; 2) uma funo que vai ser assumida por um servidor efetivo, de acordo com o inciso V do art. 37. Ento ele designado para a funo de confiana, mas ele servidor efetivo, servidor concursado. Cargo em comisso um cargo pblico, o espao em unidade funcional ao qual correspondem atribuies, ou seja, cargo que tem uma funo a ele inerente, que normalmente uma funo de confiana, mas que o legislador entendeu de trata-lo de modo distinto. Designou um espao no quadro de pessoal da administrao a ser provido e a o constituinte fez a segunda distino: alm de ser um cargo, ele pode ou no ser ocupado por um servidor de carreira. Ser ocupado por servidor de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos definidos na lei da entidade federativa respectiva. A redao original do texto de 88 dizia que ser preferencialmente ocupado por servidores de carreira. Agora a CR passou a exigir que a lei defina os casos, condies e percentuais mnimos em que os cargos de comisso podero ser ocupados. Significa que eles podem no ser ocupados por servidores de carreira e essa a segunda diferena. Ento funo de confiana uma funo que no corresponde a emprego ou cargo, s exercvel por servidor de carreira. Cargo em comisso um cargo, um espao, uma unidade funcional do quadro de pessoal da administrao que poder ou no ser exercido por servidor de carreira. O que que tm em comum? A natureza do fiduciria das suas atribuies, o fato de que ambos e me parece que isso se aplica aos dois, s podem ser destinados a atribuies de direo, chefia e acessoramento, incorrendo em inconstitucionalidade a lei que exagere ao disciplinar o quadro de uma entidade pblica no nmero de cargos comissionados ou funes de confiana. possvel sim o controle de constitucionalidade de leis que estabeleam que 70% dos cargos do quadro de uma entidade so cargos em comisso, porque no prprio que essas entidades terem 70% de cargos comissionados ou funes de confiana. Caracteriza uma fraude constitucional, uma fraude exigncia da CR de que, em princpio, cargos e empregos sejam providos por concursos e excepcionalmente, para cargos de direo, chefia e assessoramento, no se necessite do concurso pblico. Pergunta: Tecnicamente, o que um servidor de carreira? Resposta: Servidor de carreira aquele servidor que ingressou no servio pblico por concurso e j adquiriu ou encontra-se em vias de adquirir estabilidade. Ento aquele sujeito que ingressou nas carreiras tpicas de Estado pelas vias ordinrias, normalmente por concurso pblico. Digo normalmente por concurso pblico porque tem sempre
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aqueles remanescentes que so de carreira, embora no tenham ingressado por concurso pblico nenhum. Pergunta: Do que eles se diferenciam do servidor ocupante de cargo efetivo? Resposta: Acho que nada. Acho que a a CR no foi tcnica. O que a CR estava querendo designar era servidores pblicos ocupantes das carreiras permanentes de Estado que ingressaram por concurso pblico. Os incisos III e IV tratam da questo da validade do concurso. Com relao ao III entra aquela questo da validade at dois anos, prorrogvel por igual perodo. A jurisprudncia, todo mundo j sabe e no vou nem perder tempo com isso, se o perodo inicial de dois anos, ele prorrogvel por mais dois, mas se o perodo, como o ltimo concurso para Procurador do Municpio do RJ que foi de um ano, ele era prorrogvel apenas por mais um, inclusive j expirou a validade desse concurso. O inciso IV trata dos direitos decorrentes da aprovao e aqui tem uma observao muito importante. Durante o prazo prorrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em concurso pblico de provas ou provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre os novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira. Ento no h dvida. Posso fazer novo concurso? Posso, mas seu eu chamar, tenho que chamar os aprovados no concurso precedente. Primeira questo importante: Se a administrao tem cargos a prover, cargos vagos, deixa expirar o prazo de validade de um concurso e, portanto, no se aplica mais o inciso IV, realiza novo concurso, esse procedimento legtimo? Sim ou no ou depende? Foi um caso em que eu atuei na Procuradoria do Estado defendendo o TJ. O TJ tinha feito concurso para tcnico judicirio juramentado, chamou dentro do nmero de vagas previsto no edital os aprovados, mas havia muitos outros e a expirou a validade do concurso e imediatamente depois foi aberto novo concurso e chamados os concursados. O que vocs acham? A mim parece desvio de finalidade. Me parece que, em certa medida, h um comprometimento com princpio constitucional da eficincia da administrao. Agora preciso analisar sempre o caso concreto. Em princpio, qual o desvio de finalidade que eu vejo nessa situao? Se eu tenho aprovados em concurso pblico que no foi anulado, foi vlido e esses aprovados foram chamados, h outros aprovados e eu quero prover vagas j existentes. Eu espero a expirao do concurso e imediatamente depois abro novo concurso pblico. Qual o desvio de finalidade, quer dizer eu tinha que prover as vagas, tenho um concurso pblico j realizado, eu deixei expirar o prazo de validade no porque eu no queria prover as vagas, mas porque eu no queria
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chamar aqueles candidatos. Ento o desvio de finalidade est nesse transcurso in albis a meu ver, que um transcurso desviado exatamente para excluir aqueles aprovados no concurso pblico. Ento houve, atendendo aos clamores da doutrina neste sentido, um precedente do STF que, repito, luz das circunstncias do caso concreto, entendeu que ali havia violao do princpio da moralidade e desvio de finalidade e consequentemente determinou que fosse observada a prioridade dos aprovados naquele concurso pblico j que houve uma espera quase que dolosa da administrao para excluir os aprovados no concurso anterior. Isso um primeiro problema decorrente dessa questo da validade dos concursos. O 2 problema : dentro do prazo de validade do concurso quem aprovado dentro do n de vagas fixado no edital tem direito subjetivo a no ser preterido ou tem direito subjetivo a ser nomeado? Doutrina tradicional qual ? Direito subjetivo a no ser preterido, mas se eu aprovado no concurso da minha instituio para Procurador do Estado, aguardando a nomeao, tem uma norma constitucional do Estado, mas uma norma especfica da Estado do RJ. Em princpio ele no tem direito subjetivo ao direito de nomeao, tem direito subjetivo de no ser preterido e ao meu ver se transcorre in albis e a PGE abre novo concurso eles tm direito a serem nomeados, com precedente nesse raciocnio que eu acabei de falar. Porm, esse entendimento tradicional vem sofrendo muitos ataques. O principal representante no Judicirio desses ataques o Min. Marco Aurlio que diz o seguinte: j teve oportunidade de oportunidade de manifestar isso em decises monocrticas no STF e a gente caminha a para a mudana dessa orientao, sempre que o edital que ato administrativo, presuno de validade, afirmar a existncia de vagas a serem providas e algum for aprovado em concurso pblico, dentro do n de vagas o edital cria uma presuno e a em nome da proteo da confiana, da boa-f, da moralidade administrativa, o aprovado, dentro do n de vagas passaria ter direito subjetivo sua nomeao. Esse um entendimento que est se construindo e pode ser que venha a fazer carreira no direito administrativo brasileiro. Mas entendimento de vanguarda, no entendimento tradicional. Comentrio de aluno: inaudvel Resposta: Pode ser que sim. Se eu fao concurso, o motivo, o modo, o pressuposto de fato e de direito para a realizao do concurso vacncia do cargo e o interesse em prover o emprego. Mas eu acho que principalmente a o argumento ser o da proteo da confiana, da boa-f, que a grande questo que emerge hoje como elemento ao lado da
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questo dos princpios da moralidade, da razoabilidade, maior mitigador das margens de discricionariedade do administrador pblico. Pergunta: Poderia haver uma alegao de inexistncia de dotao oramentria ou se houver contratao desses aprovados...? Resposta: Eu sou simptico nova tese, mas eu diria o seguinte: preciso que o Judicirio avalie os motivos. Se o motivo for relevante para a no contratao, por exemplo, depois do concurso pblico eu tenho uma calamidade que me obrigue a contratar mdico, a contratar imediatamente novos cientistas do instituto Oswaldo Cruz e preciso contratar mdicos sanitaristas para tratar de uma nova epidemia e a fao concurso, num prazo a toque de caixa. Me parece que se no houver alegado motivo fica mais caracterizado a a violao ao princpio da boa-f, da moralidade administrativa para quem foi aprovado dentro do n de vagas. Gerou para o sujeito a expectativa legtima de ser nomeado dentro daquele n de vagas. Pergunta: Tem que haver previso oramentria? Resposta: Tem, tem que haver previso oramentria. As leis estatutrias normalmente exigem que do edital conste o n de vagas, o que no impede que mais vagas sejam providas do que o previsto no edital, mas no h possibilidade de haver concurso sem um lastro de vacncia em princpio e de recursos para fazer frente quela despesa. Algumas entidades fazem um negcio chamado cadastro de reserva, entidades da administrao indireta federal. Eu acho que, em princpio, como uma entidade, eu estou tentando construir para dizer que isso possvel, um grau normalmente grande de servidores celetistas serem normalmente entidades exploradoras de atividades econmicas, prprio delas que tenham um grau de atividade, de rotatividade nos seus quadros muito grande e a se justificaria o cadastro de reservas para esse fim. Mas no ordinrio, na Administrao Indireta, as pessoas jurdicas de direito pblico, parece que condio do concurso como ato administrativo que ele tenha motivo e que o motivo seja a vacncia de cargo, como pressuposto de fato a justificar a realizao. Ento aqui terminamos a primeira parte da nossa aula. H que se falar que existe em sede doutrinria os cargos pblicos, relembrando que estamos a falar das unidades funcionais ocupadas por servidores regidos pelo regime estatutrio, regime institucional ou legal. Ns estamos falando de uma espcie de servidor pblico que o servidor pblico estatutrio das unidades funcionais por eles ocupadas. Existem em termos de organizao, de disposio dos cargos nos quadros de pessoal da administrao, existe uma 1 classificao quanto a essa disposio, que de vocs
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certamente conhecida que a classificao que subdivide os cargos em cargos de carreira e cargos isolados. O que distingue os dois? mais fcil imaginar a carreira do que conceituar. H cargos organizados em carreira quando os cargos esto dispostos em classes ou categorias todas elas ligadas por um liame bsico de atribuies que so as mesmas, mas que variam em graus de responsabilidade ou complexidade das tarefas. Ento aqui a gente tem cargos em carreira, dispostos em classes ou categorias em que se permite a chamada promoo funcional de uma classe ou categoria para outra, mas h uma identidade bsica de atribuies entre todos as classes ou carreiras. H uma certa margem de liberdade do legislador ao desenhar essas carreiras, mas o limite que a CF estabelece ao legislador, qual ? H 3 anos atrs foi para a ALERJ um projeto de lei que reorganizava as carreiras policiais e dizia o seguinte: o sujeito podia entrar como escrivo ou detetive e a se no curso da carreira ele se tornasse bacharel em direito ele podia fazer um exame interno e se tornar delegado de polcia. Evidentemente que quem desenhou esse modelo sabia da jurisprudncia do STF aps a CF/88 que declarou inconstitucionais as formas de provimento derivado de cargos pblicos, como, por exemplo, a chamada ascenso funcional, em que se migrava de uma carreira que tinha um determinado feixe de atribuies para uma outra em que o feixe de atribuies era bem diferenciado, mais complexo. Aqui o que se pretendia justificar era o seguinte: a constitucionalidade do projeto de lei, que acabou no passando, era que as funes no eram dspares, todas elas eram funes policiais. Ento o sujeito faria o concurso para policial civil. Ingressava como detetive e depois era promovido chefe de no sei o que e ao final podia ser delegado de polcia. Isso constitucional ou no e qual o critrio que deve pautar ao estabelecer cargos em carreiras porque ao dizer que h uma carreira eu permito a promoo funcional entre as suas classes e categorias. Da mais modesta para a mais graduada, sem necessidade de concursos pblicos externos e a finalidade desse projeto de lei que eu dei como exemplo era tornar desnecessrio o concurso pblico externo para quem j era policial civil das categorias mais baixas. Pergunta: So funes diferentes no ? Seriam nveis de especialidade tambm diversos, ao contrrio de um juiz que vira desembargador, que est fazendo a mesma funo s que na 2 instncia. So os casos dos delegados tambm, o que no exercer uma outra atividade que realmente no a sua? A resposta perfeita e realmente salta aos nossos olhos que os casos declarados inconstitucionais, muitos deles eram de ex-detetives ou escrives de polcia que fizeram concursos internos para delegado ps 88 o STF em todos esses casos disse que essa
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forma de ascenso funcional so inconstitucionais e, partir da CR, o art. 37, II passa a exigir concurso no apenas para a primeira investidura no servio pblico, mas tambm para qualquer investidura em qualquer das carreiras do servio pblico e essas eram carreiras distintas. Por outro lado, eu s estou chamando a ateno de que o legislador tem uma certa liberdade em trabalhar com as carreiras, desde que ele no violente atribuies completamente dspares, como o caso da atribuio de quem escrivo de polcia e de quem delegado de polcia, que so realmente no s nveis de complexidade, responsabilidade, mas a prpria natureza da funo muito diferente e consequentemente esse projeto acabou nem sendo aprovado por inconstitucional. Ao lado dos cargos de carreira existem os chamados cargos isolados que, por excluso, so aqueles no organizados nessa sistemtica de classes ou categorias em que h a promoo funcional da mais baixa para a mais elevada, da menos complexa para a mais complexa ou da de menor responsabilidade para a maior. Nesses casos o que se tem so funes que so atribudas a apenas um... Vejam bem, a gente no est falando de cargo nico no. possvel que haja cargos isolados, vrios cargos dentro de um mesmo rgo, mas considerados isolados. Cargo isolado no significa que ele seja nico. Significa que ele no organizado em uma carreira onde o servidor ingressa no cargo de categoria mais baixa e promovido at o cargo de categoria mais elevada. O isolamento do cargo tem a ver com ausncia de hierarquia entre classes ou categorias porque o legislador entendeu, ao estudar cincia da administrao e as novas formas de gerenciamento da administrao pblica, que algumas funes so melhor atendidas sem que haja essa promoo funcional. melhor que todos estejam sempre no mesmo patamar e portanto que os cargos sejam isolados entre si, e todos eles com as mesmas atribuies. O Flvio uma vez me perguntou: Ah! professor correto dizer que o juiz ou que o membro do MP um rgo de atribuio, qual o seu rgo de atuao? correto dizer isso? Parece que no h nenhum defeito em dizer isso. Basta que se verifique que na estrutura funcional voc tenha um rgo ao qual provido apenas um cargo. A j no estou falando de cargo em careira ou cargo isolado. Estou falando da relao cargo-rgo. possvel que em um rgo exista um nico cargo? Sim, basta que na organizao da estrutura administrativa de uma determinada entidade o legislador entenda que a manifestao de vontade do rgo seja feita a partir de um nico cargo e esse cargo evidentemente sendo nico, vai ser provido por um nico servidor. Ento aquele servidor que ocupa aquele nico cargo manifesta s ele a vontade do rgo. Nada impede isso.
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Agora, possvel que dentro de um rgo existam vrias cargos, cargos de carreiras diferentes, vrias carreiras e vrios cargos organizados dentro de cada carreira, categorias? possvel e a a lei vai estabelecer como se manifesta a vontade do rgo, distribuindo competncias entre esses diversos cargos. possvel dizer que algum ocupa um rgo com um nico cargo? possvel. A segunda classificao de cargos, diz respeito a forma do seu provimento. O provimento termo sinnimo de preenchimento. Provimento do cargo pblico se d com o seu preenchimento pelo seu titular. As formas de provimento constitucionalmente previstas so: o provimento vitalcio, o provimento efetivo e o provimento em comisso. Provimento vitalcio no direito brasileiro acontece quanto a trs categorias funcionais: magistrados (art. 95, I), membros do MP (art. 128, 5, "a") e membros dos Tribunais de Contas (art. 76, 3). Casos de provimento efetivo de servidores estatutrios que no esses trs membros dessas trs carreiras mencionadas (art. 41, 1) e cargos em comisso (art. 37, II e V). Em que se diferenciam essas distintas formas de provimento? Elas, na verdade, no fundo se referem ao grau de permanncia do servidor nos quadros da administrao pblica. Dizem-se de provimento vitalcio os cargos de magistrado, membros do MP e dos Tribunais de Contas e a h uma pergunta capciosa que : como se adquire a vitaliciedade? Para juzes de carreira em primeira instncia e membros do MP a vitaliciedade se adquire aps 2 anos da nomeao decorrente de concurso pblico. J para os magistrados nomeados em segunda instncia pelo quinto constitucional ou magistrados nomeados para o STF pelo Presidente da Repblica, a aquisio da vitaliciedade imediata, da mesma forma que os membros dos Tribunais de Contas. Ento cuidado: a forma de aquisio da vitaliciedade distinta de acordo com o cargo. A magistratura pode ser 2 anos se foi provimento por concurso ou se foi nomeao pelo quinto ou STF imediata. O MP sempre 2 anos porque o provimento sempre por concurso e o Tribunal de Contas sempre imediata porque sempre a nomeao pelo chefe do Executivo ou pelo Parlamento. Bom, provimento efetivo so os demais cargo pblicos, servidores estatutrios que podem adquirir e a a gente j vai falar de estabilidade aps 3 anos. O que diferencia esses trs como eu ia dizendo? Ser o grau de permanncia. Os servidores que adquirem vitaliciedade tm direito a permanecer no exerccio dos seus respectivos cargos, salvo se forem destitudos dos mesmos por sentena judicial transitada em julgado, isto , perda do cargo pblico por declarao judicial. Duas hipteses distintas: a primeira em que houve o ajuizamento de uma ao judicial, uma ao civil, para a destituio do cargo e a
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segunda, que pode haver sentena judicial criminal transitada em julgado da qual decorra a perda do cargo. Isto pode acontecer tambm. Com relao aos cargos de provimento efetivo, adquirida a estabilidade aps trs anos, h quatro hipteses hoje constitucionalmente previstas de perda da estabilidade, mas o que normalmente se costuma dar como distino para o provimento vitalcio que enquanto o servidor vitalcio s perde o cargo por sentena judicial transitada em julgado, o servidor estvel tambm pode perd-lo por deciso de natureza administrativa, seja respondendo a processo administrativo disciplinar em que se lhe garanta o contraditrio e ampla defesa, seja pelas hipteses introduzidas pela EC 19. Aqui gente h mais uma distino hoje meio negligenciada pela doutrina: Eu gostaria que vocs refletissem sobre ela. Ser que a diferena entre a vitaliciedade e a estabilidade se d apenas quanto a forma de perda do cargo? O vitalcio s perde o cargo por sentena judicial transitada em julgado enquanto que o estvel s demitido do servio pblico por sentena judicial ou deciso da administrao pblica nos casos que a CF prev? Ser que tem mais alguma distino entre vitaliciedade e estabilidade que est nos escapando? Costuma-se dizer que a estabilidade um direito permanncia no servio pblico mas no no exerccio do cargo, de forma que se o seu cargo for extinto ou declarado desnecessrio de duas uma: sendo voc estvel ou voc posto em disponibilidade, at o adequado aproveitamento ou voc imediatamente aproveitado por cargos e funes de responsabilidade e remunerao compatveis com o seu original. Ento a estabilidade no direito ao exerccio do cargo, o direito permanncia no servio pblico e a ou ficar em disponibilidade ou ser aproveitado em outro cargo com caractersticas semelhantes do original. Vitaliciedade. Tem alguma coisa diferente? O entendimento que me parece mais correto que parece ser uma proteo que vai alm de no perder o cargo por sentena judicial, o direito de permanecer no exerccio do mesmo cargo e isso da natureza constitucional dessas atribuies. Quem se torna juiz tem direito a ser juiz. Quem se torna membro do MP tem direito a permanecer nesse tipo de cargo, no Tribunal de Contas da mesma forma. Parece que aqui a vitaliciedade uma garantia contra o aproveitamento do outro cargo assemelhado que algo possvel na estabilidade. Mas essa uma distino lateral. A principal que a doutrina d, que me parece tambm relevante, a que diz respeito forma pela qual algum pode perder o seu cargo. Por fim, cargos de provimento em comisso so os cargos declarados em lei de livre nomeao e livre exonerao. Aqui entra o problema dos dirigentes com mandatos fixos das agncias reguladoras. Impugnou-se a constitucionalidade das leis das agncias que diziam o
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seguinte: na CF os cargos pblicos quanto forma de provimento so de 3 ordens (vitalcio, efetivo e em comisso) no existe um 4 gnero como cargo em comisso com mandato e alm do mandato estabilidade provisria, como o caso dos cargos de dirigentes das agncias. Ser que a lei poderia faz-lo? E a veio o STF naquela famosa ADIN do RS 1949 que disse o seguinte: os cargos so de livre nomeao e livre exonerao na forma da lei, portanto o legislador teria essa margem de livre conformao para dizer que se ele pode dar o mais ao agente da administrao responsvel pela livre nomeao, livre exonerao, ele pode dar menos. Seria dizer: se ele nomeia livremente, com a aprovao do Senado, mas a exonerao no livre s pode acontecer em casos de justa causa. O sujeito tem um mandato e voc tem que respeitar. Ele tem durante esse mandato algo assemelhado a uma estabilidade provisria j que a exonerao no ad nutum. Foi isso que disse o STF. E a volta aquela velha pergunta: A lei pode inovar com essas formas de provimento que a CF tratou exaustivamente? Aparentemente de acordo com o STF sim e 2 ser que a governadora Rosinha pode nomear dirigentes de agncias todo o seu secretariado por um mandato de 10 anos e todas as funes do secretariado so transferidas para as novas agncias reguladoras (que sejam 10 agncias) e a por 10 anos o seu secretariado fica com mandato e nenhum dos secretrios vai poder ser exonerado pelos prximos 2 governos? De acordo com o STF sim, a no ser que ele faa um adendo e diga no, que tem que ter uma medida de proporcionalidade nessa histria. A agncia s pode ter atribuies estritamente tcnicas e os mandatos tambm no podem ser longos de forma a comprometer algum tipo de sucesso democrtica nas prprias agncias e tambm no pode esvaziar completamente o contedo das secretarias de Estado ou dos Ministrios a ponto de esvaziar a prpria instituio de chefia do executivo, que funciona basicamente atravs dos ministrios, secretrios estaduais e municipais. Essa uma deciso que ainda vai gerar...( inaudvel). A doutrina fala de uma terceira classificao que de provimento originrio e provimento derivado. Sendo provimento originrio o ato de preenchimento independente de qualquer causa anterior relativa a vnculo do servidor com o poder pblico. Ou seja, provimento originrio o ato de nomeao de um particular pela vez primeira para ocupar um cargo pblico, mas tambm provimento originrio a nomeao de algum que servidor pblico para uma outra carreira do servio pblico. Portanto, o ato de provimento originrio sempre a nomeao por uma carreira distinta da que o servidor ocupava ou de um particular pela primeira vez para o servio pblico. Essa a forma bsica de designao de algum para provimento de um cargo pblico e aqui eu chamo a ateno
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de vocs para a diferena entre expresses que muitas vezes so tidas como sinnimos: investidura, nomeao, posse e exerccio. Investidura definida como o conjunto de atos necessrios para o provimento num cargo pblico, para preenchimento do cargo pblico. O 1 desses atos que compem a investidura necessariamente a nomeao ou forma de provimento derivado constitucionalmente admitido. Tratando-se de provimento originrio a nomeao, o que a nomeao? a designao de uma pessoa fsica para ocupar um cargo pblico. Isso a nomeao, no mais que isso. Ela uma autorizao a que algum venha tomar posse do cargo pblico. Ela no completa a investidura de algum no cargo pblico sendo necessrio que esse algum nomeado manifeste o seu assentimento em assumir as funes inerentes quele cargo, comparea perante a repartio e assine o termo de posse. Ento o segundo ato da investidura a posse no cargo pblico, que a manifestao de assentimento, tanto que de acordo com a lei n 8112 quem nomeado e no tomar posse em 30 dias considera-se sem efeito a nomeao e no exonerado, porque ele no pode ser exonerado de um cargo que ele nunca ocupou, porque ele nunca esteve investido. E a diz a lei 8112, fazendo um coro para o que se ensinava na doutrina: nomeado e empossado o sujeito tem 15 dias para entrar em exerccio, comear a desempenhar as atividades inerentes ao cargo para o qual foi nomeado e no qual tomou posse. Aqui h uma certa divergncia na doutrina: h quem entenda que com a posse o sujeito j est investido, mas diz a lei 8112 que se ele no entrar em exerccio em 15 dias ele exonerado. Ento, pela lei 8112 os atos da investidura so nomeao e posse e o sujeito tem que preencher uma condio que entrar em exerccio em 15 dias para que no seja exonerado. Alguns autores dizem que investidura nomeao, posse e entrada em exerccio. Isso me parece uma discusso um pouco terica demais para o meu gosto, mas pela lei 8112 o sujeito nomeado e empossado no entrando em exerccio em 15 dias exonerado, ele j foi investido no cargo e essa seria a sistemtica da lei. A investidura consistiria basicamente de nomeao e posse e a entrada em exerccio requisito para o regular desempenho das funes do cargo, em prazo de 15 dias. Formas de provimento derivado se tornaram mais restritas com a CF de 88. A histria da mudana da 1 investidura para qualquer investidura tornou e aqui eu digo que o STF j se pronunciou, num acrdo muito tranqilo e definitivo sobre o assunto que tornaram inconstitucionais e no recepcionadas formas de provimento derivado que antes eram comuns na prtica administrativa brasileira. A 1 delas ascenso funcional. No que consistia a ascenso funcional? Na migrao de um servidor de uma carreira de menor
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grau de complexidade de atribuies de menor responsabilidade, normalmente menor remunerao, para uma outra carreira, uma espcie de promoo de carreira carreira que se tornou incompatvel com a CF quando ela passou a exigir concurso para provimento de cargos pblicos como condio de investidura nos cargos. Ento se o sujeito entrou numa carreira ele termina naquela carreira e para migrar para outro ele precisa de concurso pblico, no basta a ascenso. Os dispositivos que tratavam da ascenso foram considerados inconstitucionais, da mesma forma os que tratavam de transposio de uma carreira para a outra ainda que no ficasse caracterizada a ascenso, ainda que no fosse uma questo de aumento de vencimentos, mas apenas transposio de uma carreira para outra de atribuies diferentes. Isso tambm burlava o concurso pblico. E por fim a readmisso, que era a volta do servidor que pediu exonerao, servidor que simplesmente se desligou dos quadros da administrao, no poderia voltar ainda que para o mesmo cargo que ele ocupava porque o vnculo j estava rompido. Chamo a ateno de vocs para o fato de que aqui e ali vocs vo encontrar algumas mitigaes a essa regra, tendo em vista o seu sentido finalstico. Isso aconteceu no caso tpico quando o professor Clemerson Merlin Clve foi readmitido e era Procurador Geral do Estado do Paran, pediu exonerao e foi aprovado em concurso para Procurador da Repblica. Ficou na Procuradoria da Repblica por um ano, no sei se ele no gostou, mas pediu a exonerao l e pediu readmisso nos quadros da Procuradoria Geral do Estado do Paran. O parecer que foi dado foi muito interessante e enfrentava essa questo da readmisso aps a CR/88 no ser mais possvel. Seria uma forma nova de provimento originrio sem concurso e a o parecer dizia: o sentido finalstico disso proteger a moralidade administrativa e a eficincia. O sujeito tem que ser aprovado em concurso pblico e ele foi. Ento nos casos em que a readmisso, e a estabeleceram os parmetros l no parecer, no ultrapasse um prazo muito excessivo, no descaracterize que o servidor continua sendo capaz e que ele tenho sido aprovado pela vez primeira em concurso pblico, quer dizer, no foi nomeao, cargo em comisso, enfim, no havendo nada que desabone a sua conduta, foi admitida a readmisso do Clemerson nos quadros da Procuradoria Geral do Estado do Paran. Mas a regra, se vocs procurarem nos acrdos do STF que tratam dessa matria, o STF colocou todos esses casos no mesmo cesto, dizendo: so formas de provimento originrio, tem que ter concurso pblico. As formas de provimento derivado hoje admitidas so a promoo, como desenvolvimento regular de um servidor dentro das classes da sua carreira, a reverso que alguns colocavam aqui numa hiptese que eu vou dizer a vocs. O que a reverso? Tem uma
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certa imperfeio terminolgica. A Lei n 8112 trata e a doutrina majoritria trata do que a reverso a volta do servidor inativo, aposentado ao servio ativo. Por que o STF, se vocs procurarem vocs vo achar, o que constitucional e o que inconstitucional na reverso? A reverso do aposentado a pedido para ocupar um outro cargo pblico para ocupar um outro cargo pblico cumulativamente aos seus proventos de aposentadoria, apenas porque ele j era servidor pblico e j se aposentou, no cargo pblico em comisso, porque a impossvel a nomeao, porque ela livre, essa reverso aqui foi declarada inconstitucional pelo STF e a meu ver com toda razo. A reverso subsistiu e est na lei n 8.112 a reverso em duas situaes distintas: a primeira - a aposentadoria se deu por invalidez e os motivos que ensejaram a invalidez desapareceram. Ento o sujeito no mais invlido. Ele revertido ao servio ativo. No h porque subsistir a aposentadoria. E a segunda - a Lei n 8112 trata da hiptese em que, no ultrapassado um prazo muito longo, o caso de arrependimento do pedido de aposentadoria. O servidor pediu a aposentadoria e viu que a vida perdeu todo o sentido depois de tantos anos trabalhando e quer voltar a trabalhar. Vocs procurem na lei n 8112. Tem um prazo para isso e eu no sei de cr, mas de volta do servidor para o mesmo cargo que ele ocupava e a um benefcio para administrao porque o sujeito recebia remunerao correspondente a ttulo de proventos de aposentadoria e volta a trabalhar recebendo a mesma remunerao a ttulo de vencimentos. Ento a lei admite esta segunda hiptese de reverso, tambm constitucional. Reintegrao o retorno do servidor demitido quando h uma invalidao administrativa ou judicial do ato de sua demisso. O policial foi acusado injustamente de ter sido autor de algum crime e em sede administrativa, se conduziu o processo administrativo disciplinar e ele foi demitido e mais adiante se demonstrou que ele no participou daquele fato e a ele tem direito reintegrao em todos os corolrios decorrentes disso, ou seja, com direito remunerao do perodo, tempo de servio e vantagens que ele teria auferido nesse perodo. A readaptao o nome que se d ao deslocamento de um servidor que em razo de acidente de trabalho, adquiriu algum tipo de limitao fsica ou intelectual ao desempenho da sua funo original e pode ser comodamente readaptado a uma outra funo. Aqui a lei n 8112 trata da readaptao como uma forma de provimento derivado, de aproveitamento do servidor que adquiriu algum tipo de limitao. Reconduo constitucional. Est l no art. 41, 2, invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado. O eventual ocupante da vaga (a vaga que se abriu com a demisso com aquele que depois viria a ser reintegrado). Ento se abriu a vaga, s que quem havia sido demitido e abriu a
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vaga, foi reintegrado. Ento diz a CR que o eventual ocupante da vaga do estvel, reconduzido ao cargo de origem. O sujeito tinha um cargo de origem, vamos supor aqui uma coisa simples: algum era delegado de polcia de segunda categoria. Abriu uma vaga na primeira categoria. Que vaga era essa? Do delegado que foi demitido injustamente. Esse delegado de primeira categoria dois anos depois reintegrado. Suponhamos que no tenha sido aberta nenhuma outra vaga na primeira categoria dos delegados de polcia. Aquele que havia sido promovido primeira categoria dever ser reconduzido segunda categoria at nova promoo porque o primeiro foi reintegrado no seu cargo. Por fim, aproveitamento tambm um termo constitucional ligado disponibilidade que est aqui no art. 41, III. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor ficar em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio at seu adequado aproveitamento em outro cargo. O que ento o aproveitamento? a designao de um servidor estvel cujo cargo original foi extinto ou considerado desnecessrio, esse servidor, em um primeiro momento, foi posto em disponibilidade, e depois se verificou que ele poderia ser aproveitado num outro cargo e a se exige, na lei se fala isso e a doutrina exige isso, sob pena de macular o prprio princpio do concurso pblico que esse outro cargo seja, e a garantia da estabilidade, de funo, de complexidade, responsabilidade e remunerao mais ou menos parelhos ao seu cargo original. Do contrrio ele ficar em disponibilidade remunerada e proventos de disponibilidade proporcionais ao tempo de servio. J que a gente j falou disso, vamos dar um pincelada em disponibilidade que direito do servidor estvel diante da extino ou declarao da desnecessidade do seu cargo de permanecer em um repouso remunerado com vencimentos proporcionais ao seu tempo de servio at o seu adequado aproveitamento. O direito do servidor do estvel no ser exonerado diante da extino ou declarao de desnecessidade do seu cargo de ser aproveitado apenas em outro cargo de funo, remunerao e responsabilidade e complexidade compatveis com o seu original. Primeira pergunta: qual a diferena de extino do cargo e declarao de sua desnecessidade? A CR usa dois termos e ento so coisas distintas. Basicamente a extino do cargo pblico torna o cargo inexistente, aquele ciclo funcional de competncias desaparece. Para serem criados, demandam uma nova iniciativa legislativa. J a declarao de desnecessidade um ato administrativo que possibilita a colocao de disponibilidade do servidor como uma medida preparatria de sua extino, mas que permite que se volte atrs comodamente, bastando que o novo ato torne sem efeito a desnecessidade ou revogue o ato de desnecessidade. O que importante que
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o cargo pblico na desnecessidade continua existindo. Ele est l. Ele s foi temporariamente considerado desnecessrio at que venha a ser extinto ou at que a desnecessidade desaparea e ele volte a ser necessrio. S um cuidado: antigamente se dizia a extino do cargo pblico s se d com lei, enquanto que a declarao de desnecessidade por ato administrativo. Hoje isso mudou depois da EC n 32, que acrescentou l no art. 84, VI, nas atribuies do chefe do Executivo, alnea "b", dispor mediante decreto e decreto ato administrativo, sobre, extino de funes ou cargos pblicos quando vagos. Ento eu posso como chefe do Executivo declarar desnecessrios os cargos de uma determinada entidade. Coloco o povo todo em disponibilidade. Em seguida, j vagos os cargos, eu posso extingui-los com aplicao desse art. 84, VI, "b" que, de acordo com o STF, tem aplicao j de simetria em todos os nveis federativos. Segunda questo, a dos vencimentos proporcionais, a EC n 19 que funcionou aqui na disponibilidade como um agente corretor, para outros no, corretor da jurisprudncia do STF. O STF entendia na redao original da CR/88 que a disponibilidade era um direito a repouso com vencimentos integrais, porque o texto original era silente, s dizia que a disponibilidade era remunerada. E a o STF dizia: se remunerada, vale a regra da irredutibilidade de vencimentos. Veio a EC n 19 e passou por cima da deciso do STF para dizer que a disponibilidade um direito ao repouso, a aguardar com vencimentos proporcionais ao tempo de servio, com adequado aproveitamento em outro cargo. Direito de greve e livre associao sindical uma coisa que eu no vou perder muito tempo com isso que foram novos direitos contemplados pela CR/88 aos servidores pblicos apenas chamar a ateno para um fato que se encontra muito em voga que a greve dos servidores pblicos. Houve agora a greve dos advogados da Unio e o PT ficou numa situao difcil porque sempre advogou a auto-aplicabilidade do artigo da CR que d aos servidores pblicos civis o direito de greve. Cuidado com isso porque o servidor pblico militar servidor pblico, mas pela CR, l no art. 144, no tem nem direito greve, nem livre associao sindical. Mas como eu dizia, pela jurisprudncia do STF, ausente a regulamentao do direito de greve por lei especfica, isto no uma norma auto-aplicvel. A lembrar da classificao das normas constitucionais de Jos Afonso da Silva, essa seria uma norma constitucional de eficcia limitada e aplicabilidade diferida para o momento que surgir a lei regulamentadora. Ento a greve dos agentes penitencirios aqui no RJ foi declarada inconstitucional pela Justia o Estado do RJ em uma ao civil pblica que o Estado do RJ promoveu em face o sindicato da categoria e j
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h deciso judicial, no sei se definitiva, dizendo que a greve era inconstitucional pelo fato do dispositivo no ter sido regulamentado. Isso hoje o que h de mais importante. Com relao associao sindical, da no decorre, alguns pretenderam, como tem sindicato, tem que Ter negociao coletiva, acordo coletivo, conveno coletiva e no o caso exatamente porque o vencimento dos servidores pblicos ou subsdios so fixados por lei e no por acordo ou conveno coletiva. Com relao estabilidade, vocs j conhecem o instituto, ele vem previsto l no art. 41, caput e a EC n 19 tornou mais expresso o que j era implcito. A EC n 19 passou a dizer no art. 41 quem so os destinatrios da estabilidade constitucional. Ento diz l: so estveis, aps trs anos de efetivo exerccio os servidores pblicos nomeados para cargos de provimento efetivo em virtude de concurso pblico. Ento quem nomeado para cargo de provimento efetivo? Quem se candidata estabilidade? Servidor pblico. No nem agente poltico ou particular em colaborao. II. Nomeado em virtude de concurso pblico; III. Para provimento de cargo efetivo. Ento no nem cargo em comisso e cargo vitalcio, porque a a vitaliciedade muito mais, cargo de provimento efetivo. Ento quando se falava na aplicabilidade aos empregados pblicos, se dizia assim: no, mas a CR fala em servidor. A EC n 19 passou a dizer mais. No s o servidor. o servidor nomeado em virtude de concurso, aps trs anos de efetivo exerccio, nomeado para provimento de cargo efetivo. No tem como dizer que esta estabilidade, pelo menos do art. 41, se aplica aos empregados pblicos. O que que se sustenta em relao aos empregados pblicos como o algo distinto da estabilidade? Se sustenta que empregados pblicos que tenham tido acesso ao seu emprego mediante concurso pblico, no podem ser demitidos, e a o ermo demitido correto porque eu estou falando de Direito do Trabalho, se eu tivesse falando do Direito Administrativo seria incorreto, porque no Direito Administrativo so dois conceitos distintos os conceitos de exonerao e demisso. Exonerao ou a pedido do servidor, ou a dispensa do servidor no estvel, ocupante de cargo em comisso ou ainda em estgio probatrio. Demisso, ao contrrio do Direito Administrativo, sempre punio, a sano disciplinar mais grave aplicada nos casos de falta disciplinar ou ilcitos administrativos igualmente graves. Ento quando a gente fala de empregado pblico, no se pode falar em estabilidade, salvo o Min. Marco Aurlio que pode falar o que ele quiser. Mas o que se pode falar diante deste texto peremptrio dado pela EC n 19 CR que empregados pblicos concursados tm o direito de no serem demitidos sem justa causa. A justa causa tem que ser explicado. Como os atos das entidades que os emprega so atos administrativos
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ou atos da administrao em sentido amplo, eles em princpio tm que ser motivados. Ento a simples demisso por perseguio, sem uma justificativa plausvel, ilegal. Agora, por justa causa, tambm no se entenda apenas as hipteses de justa causa da CLT. Acho que a doutrina tem esquadrinhado bem isso: aplicam-se as hipteses de justa causa da CLT e outros motivos considerados relevantes ao interesse pblico que possam ensejar ou justificar a demisso. Mas a demisso absolutamente injustificada, sem justa causa, sem nenhuma razo de interesse pblico, essa no possvel, em homenagem ao fato do empregado ter ingressado no servio pblico mediante concurso pblico. No disso que a gente est falando aqui. Estamos falando de um regime de estabilidade constitucional adquirido aps trs anos de estgio probatrio, mediante parecer favorvel de uma comisso que a EC n 19 inventou e colocou no art. 41, 4, uma comisso de estgio probatrio que agora obrigatoriamente, tem que existir. Quais so os direitos do sujeito enquanto ainda no estgio probatrio, direitos do estagirio? Ele no tem estabilidade. Isso significa que ele possa ser exonerado ad nutum como se fosse um ocupante de cargo em comisso? No, porque a natureza do vnculo dele, embora ele no tenha estabilidade, no a fidcia, no a relao de confiana entre a autoridade superior e ele que justifica a exonerao a qualquer momento, ainda que injustificada, com base simplesmente na quebra de confiana, a relao dele decorreu de uma aprovao em concurso pblico. Ento possvel a exonerao antes do prazo de 3 anos? , mas diz a jurisprudncia, ao meu ver com razo, observados 2 requisitos: 1 o requisito procedimental - tem que ter processo administrativo em que seja garantido o contraditrio e a ampla defesa. Ah!, mas um processo to dificultoso, to complicado, quanto para demitir o sujeito? No porque ele no tem a estabilidade. Ento um procedimento mnimo no um processo disciplinar um processo administrativo que assegure basicamente o contraditrio e a ampla defesa e o 2 requisito: que seja demonstrado um justo motivo, o sujeito descumpriu seus deveres funcionais, o sujeito absolutamente inepto, algo que justifique o no prosseguimento do estgio probatrio at o seu termo que seria o normal quer dizer: tomou posse aqui, entrou em exerccio e 3 anos se passaram quando aqui ele vai receber a chancela do poder pblico para se tornar estvel ou no. A exonerao antes desse prazo tem que ter esse justo motivo devidamente disposto no processo administrativo contraditrio. Isso jurisprudncia do STJ e j tambm do STF. Quanto perda do cargo diz a CF no art. 41, 1, I, II e III. No inciso I sentena judicial transitada em julgado, no inciso II processo administrativo disciplinar, assegurado
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a ampla defesa e no inc. III a 1 novidade - mediante procedimento de avaliao peridica, de desempenho na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa. Sinceramente, acho que esse inciso III incuo e intil. Tudo o que se pode fazer para demitir um servidor estvel com base nesse inc. III j se poderia fazer com base no inc. II, basta caracterizar como hiptese de demisso a demonstrao de inpcia profissional que vai se tornar evidente, patente, com a no aprovao do servidor em exames peridicos de avaliao da sua qualificao tcnica e do seu desempenho. Mas se caracterizou como uma nova hiptese para a meu ver se facilitar a demisso nesses casos em que h incapacidade tcnica caracterizada pela reprovao nesse exame peridico de desempenho. E a outra hiptese est no art. 69, mas para isso se exige lei complementar ainda no editada. A outra hiptese j foi regulamentada e est no art. 169 e a questo de responsabilidade fiscal ligada economia na rea de pessoal. O art. 169 diz assim: despesa de pessoal ......... e a nos s a partir do 3 so estabelecidas medidas para reduo de gastos com pessoal. Ento h uma gradao. 1 voc reduz pelo menos em 20% no 3 despesas com cargo em comisso e funo de confiana. Depois se parte para o inc. II do 3 exonerao de servidores no estveis e a no 4 vem e diz: se as medidas adotadas com base no anterior no forem suficientes o servidor estvel poder perder o cargo desde que por ato normativo motivado de cada um dos poderes especifique a atividade funcional ou rgo de unidade administrativa objeto da reduo de pessoal. Ento s esgotadas as medidas prvias que poderia perder o cargo de servidor estvel. Diz o professor CABM quem estvel at a data da regulamentao desse dispositivo no pode perder o cargo com base nele. Quem ingressou no servio pblico depois dele, passou 3 anos e se tornou estvel que j o seu regime jurdico est sujeito a essa regra, porque quem era estvel antes no poderia se submeter agora a uma inovao, ainda que por EC, que teria direito estabilidade na forma do regime anterior. Vocs acham que est certo ou errado? comentrio de aluno (inaudvel). O direito permanecer no servio pblico no algo que j se incorporou ao patrimnio do servidor? Ser que ele poder perder o cargo por uma hiptese nova que no era contemplada no momento em que ele adquiriu o direito estabilidade? Estabilidade um direito? Acho que . direito adquirido? A estabilidade um direito adquirido no passado. um direito de no ser demitido no passado, o que absolutamente incuo. Para quem entende que direito adquirido mesmo isso protegido contra emendas constitucionais que o coloquem em risco. Para quem entende que isso uma norma do regime jurdico que direito exercido pelo sujeito enquanto era estvel na vigncia daquele regime e que dali
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para adiante est sujeito a um novo regime. A estabilidade tem um regime mutvel como prprio do regime estatutrio e no haveria o direito adquirido a isso. Remunerao de servidor est dito l no art. 37, X, remunerao dos servidores pblicos e subsdios de que tratam o 4 do art. 39 s podero ser fixados ou alterados por lei especfica. Bom, lei lei ordinria. E lei especfica? lei que no trate de nenhuma outra matria que no a fixao ou majorao da remunerao dos servidores pblicos. Essa lei que trata da remunerao dos servidores pblicos, trata tambm da remunerao dos empregados ou s dos estatutrios? Comentrio inaudvel de aluno. Ento, trata dos empregados sim, mas com uma ressalva, trata da remunerao daquilo que tem que ser lido em contejo com o art. 61 que a gente j leu (cargos, empregos e funes tero suas remuneraes fixadas por lei de iniciativa do chefe do executivo ou do chefe do respectivo poder, se for o judicirio, o legislativo, art. 61, 1, II, a, desde que se trate da remunerao de empregados da administrao direta ou autrquica ou fundacional de direito pblico). Agora, empregado da Petrobrs, petroleiro que trabalha na PRONAP, pode estar sujeita a sua remunerao data-base da categoria firmada num acordo, numa conveno coletiva? Pode e no s pode como , porque essa remunerao de empregado pblico de SEM no est sujeita norma protetiva prpria da administrao direta, autrquica e fundacional, que so aquelas de direito pblico, que aquela que visada pelo art. 37, X. Ento esses vencimentos podem ser fixados pelo empregador, como podem ser fixados por um acordo coletivo ou conveno coletiva ou mesmo numa sentena normativa na justia do trabalho se se frustou a negociao coletiva entre os agentes de categoria profissional e econmica. A segunda observao reviso geral de vencimentos, o dispositivo ainda era preocupado com a questo inflacionria e dizia "podero ser fixados ou alterados por lei especfica observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices." Esse dispositivo est se referindo, embora ele use a expresso reviso, ele por falar na reviso geral e anual ele teria sido mais tcnico se falasse correo ou reajuste, ainda que o termo reajuste tenha uma outra conotao l no direito contratual administrativo. Mas quando agente fala em reviso na verdade agente t falando da recuperao do poder aquisitivo da moeda. basicamente isso. Esse dispositivo no vem sendo cumprido e a vrias entidades ingressaram com ADINS contra o presidente da repblica e o Congresso por omisso. O STF vai e declara a omisso e ou os governos permanecem de braos cruzados ou fazem aumentos de 1 e meio, 1,13 % e tal para atender a esse pressuposto constitucional e no criar problemas com o STF, embora a
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deciso do STF em ADIN por omisso no valha absolutamente nada. Ento um dispositivo tendentemente incuo. As iniciativas legislativas especficas, eu no vou perder tempo com isso, se encontram na CF, eu fiz o mapa dessas iniciativas que as vezes eu na prtica procuro por elas e me perco. No legislativo, Cmara dos Deputados, art. 51, IV, a iniciativa legislativa dos seus membros e servidores. Senado, art. 52, XIII. Judiciiro, STF, STJ, Tribunais Superiores (Tribunais de Justia, TRF's), art. 96, II, b, e Executivo, art. 61, 1, II, a . Faltaram o MP, art. 127, 2 e Tribunal de Contas, art. 73. O ltimo ponto a diferena entre subsdio e vencimento, resolvi falar aqui na questo do teto, infelizmente o tema muito vasto e vamos nos focar no que essencial. O ltimo ponto que eu tinha separado para comentar com vocs diz respeito ao limite remuneratrio dos servidores pblicos. Esse dispositivo surgiu pela primeira vez no histrico do direito constitucional brasileiro na CF/88 com a redao original que o art. 37, XI, CF c/c o ADCT, art. 17. O que diziam esses dispositivos? Que haveria um limite mximo de remunerao em cada nvel federativo, em cada estrutura de poder horizontalmente considerada, ou seja, partindo-se do modelo federal o teto do executivo era a remunerao dos ministros de Estado, do Legislativo, Deputados e Senadores, e do Judicirio remunerao dos Ministros do STF. No mbito dos Estados o correspondente a isso e no mbito do municpio era o prefeito, j que o municpio no tem judicirio e a CF dizia expressamente que no mbito do municpio era o prefeito, mas se considerava o vereador. O que era importante aqui no entanto, pela mens legislatoris, pela letra expressa da CF/88 na sua verso original, o que podia depreender do que constava do art. 17 do ADCT. Podia-se tirar duas concluses: 1- o teto valia para toda e qualquer vantagem remuneratria, isto , imaginando a remunerao do servidor pblico como vencimento base mais vantagens, fossem quais fossem as origens dessas vantagens, a totalidade da remunerao se submetia, se submeteria ao teto remuneratrio fixado no original art. 37, XI. Tanto assim, que o ADCT disse: no se invocar direito adquirido contra esse teto. No foi um ADCT qualquer. Foi um ADCT com fora de poder constituinte originrio: ningum invocar direito adquirido contra o teto e as remuneraes sero imediatamente reduzidas nos valores previsto no art. 37, XI. A gritaria foi geral, a matria chegou no STF e por 10 votos a um foi vencido o Min. Marco Aurlio. O Min. Marco Aurlio outro dia ficou s no julgamento da admissibilidade da queixa-crime promovida pela filha do Min. Pdua Ribeiro contra o Min. Paulo Medina de acusao de assdio sexual. Todos os ministros embarcaram no voto do Jobim de que no havia justa causa para a deflagrao da ao penal e o Marco Aurlio fez um longo voto onde ele
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inclusive disse que aquilo seria uma troca de favores. Foi uma deciso corajosa, pois ele dizia que a queixa-crime deveria ser admitida. Naquele caso no havia justa causa por falta de testemunhas. Por 10 votos a um, o STF, julgando ainda a matria sob a gide do texto original de 88 disse o seguinte: no se submetem ao teto constitucional, ao limite mximo de remunerao fixado no art. 37, XI, as chamadas vantagens ou direitos pessoais dos servidores. Por que isso foi dramtico para a norma constitucional? Sem entrar no mrito se ela boa ou ruim. S recebe acima desse limite mximo de remunerao quem tm vantagens ou direitos pessoais incorporados, porque quem no, tem, quem servidor novinho, acabou de entrar no servio pblico recebe o vencimento base, mais um ou outro anunio ou trinio, obviamente abaixo do teto. S quem recebia acima do teto que era o destinatrio da norma. Foi o que o STF disse: quem destinatrio da norma, a ele a norma no se aplica. Quem no destinatrio da norma a a norma vai se aplicar. O STF transformou o teto original, salvo o voto vencido louvado do Marco Aurlio, num teto solar. Mas um teto assim, voc tem um teto que serve para todos os momentos, exceto quando chove ou faz sol. Se voc quer se proteger da chuva e do sol, o teto no funciona. Ento quem tem vantagem pessoal o teto abre. Quem no tem vantagem pessoal o teto fecha. Quando ele fecha, ningum chega ao teto. Ento o teto no serve para nada. Diante dessa peculiaridade a EC n 19 mudou o texto do art. 37, XI, e passou a dizer o seguinte: o teto agora no mais por poder, no mais Ministro de Estado, do STF e deputado ou senador. O teto agora nico nacionalmente limitado ao subsdio do Min. do STF. Ningum vai ganhar acima do subsdio do Min. do STF e olha: toda e qualquer vantagem, como j dizia o texto original do art. 37, XI, est debaixo do teto, inclusive as vantagens pessoais. O que disse o STF? Subsdio do Min. do STF? O que subsdio? No sei o que subsdio. Ento, enquanto no for definido o que subsdio, porque a definio do que subsdio do Min. do STF no texto da EC n 19 era na histria do Direito Constitucional mundial algo que nunca foi feito dessa forma. Precisava-se de uma lei de iniciativa conjunta dos chefes dos quatro poderes (o Presidente, o Presidente do STF, da Cmara e o do Senado). Obviamente que essa lei nunca saiu do papel e consequentemente o que disse o STF: ora, se a lei de iniciativa conjunta no existe, no existe subsdio e se no existe subsdio essa norma aqui no auto-aplicvel. Ento continua a aplicar o teto antigo. E qual o teto antigo? o no teto e continua sem teto. A vem a reforma da previdncia, que no tem nada a ver com o teto e diz: ah, vamos resolver o negcio do teto. Agora tem que ser para valer; tem muita gente ganhando 50,
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60 mil reais e precisa ter moralidade administrativa. Vem a EC n 41 e diz o seguinte: o teto agora o seguinte: no mbito federal o teto Min. do STF, no mbito do Municpio o subsdio de Prefeito, no mbito dos Estados e Distrito Federal Governador para o Executivo, Deputados Estaduais para o Legislativo, Desembargadores para o Judicirio. S que o Desembargador poder ganhar at 90,25% do que ganha o Min. do STF, mas nesse teto do Judicirio, estaro alm dos juzes, estaro o MP, as Procuradorias e a Defensoria Pblica. E disse mais: se enquadram nesse teto remunerao, subsdio, proventos, penses e outras espcies remuneratrias, percebidas cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou qualquer outra natureza, de forma que ningum pode receber acima do teto, seja o que for, salvo parcela indenizatria, salvo 13 salrio, salvo tero de frias. Fora isso, no pode receber. Quanto questo da auto-aplicabilidade a EC n 41 fez tambm por merecer e disse l num dispositivo transitrio: eu estabeleci quais so os tetos. Estabeleci que as vantagens pessoais e outras de qualquer natureza se submetem ao teto do Min. do STF, no mbito do Municpio o subsdio de Prefeito, no mbito dos Estados e Distrito Federal Governador para o Executivo, Deputados Estaduais para o Legislativo, Desembargadores para o Judicirio e digo em dispositivo transitrio, que acabou com a iniciativa de lei conjunta, e at que se fixe o subsdio, dever ser havido como subsdio para fins de aplicao da EC n 41 o que? A totalidade da remunerao do Min. do STF. Disse mais: est revigorado aquele art. 17 do ADCT original que manda que se aplique imediatamente o teto. Pronto, publica no Dirio Oficial e manda imediatamente aplicar. O que aconteceu? Surgiu um questionamento, que srio baseado em um parecer de inmeros juristas que dentre outras coisas dizia o seguinte: quem recebia legitimamente at a EC n 41 acima desses tetos, tem direito adquirido ao valor nominal dos seus vencimentos, ainda que acima desses tetos. Por que? Porque direito adquirido direito adquirido e j foi incorporado ao patrimnio desses servidores pblicos e consequentemente no pode ser abolido sequer por emenda constitucional, que seria o caso da EC n 41. O mesmo raciocnio vale para a chamada contribuio previdenciria dos inativos. O argumento bsico de que ela viola direito adquirido de quem se aposentou com proventos integrais e agora est sendo glosado nesta parte. a mesma coisa o teto. O teto de Min. do STF, o STF falou: 19 mil e uns quebrados, o desembargador no mbito estadual, 90,25% disse, 17 e uns quebrados. Quem recebia legitimamente at a EC n 41 acima desses valores, postula continuar recebendo, a despeito da EC n 41 ser expressa em dizer que ningum receber e que ningum poder
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alegar direito adquirido em face dela. Sobre essa questo o STF vai ter que se pronunciar. O Estado do RJ conseguiu uma vitria, ainda tnue que um pedido de suspenso de liminares em Mandado de Segurana que foi concedido pelo Min. Nelson Jobim que favorvel aplicao sem respeito ao direito adquirido. Ele acha que no h direito adquirido aqui. Pelo andar da carruagem no STF eu acho que s ele e o Min. Joaquim vo ter esse entendimento. Me parece que alguns inclusive j se manifestaram a esse respeito, j escreveram ou esto escrevendo artigos (Carlos Aires de Brito). Mais uma vez a gente vai ter um teto que no vale como teto para quem receber acima do teto. O teto s vai valer como teto para o novo servidor ou o antigo servidor que recebe abaixo e passar a receber acima do teto depois da EC n 41. O STF disse que no se inclua no teto aquela gratificao eleitoral que seria uma acumulao obrigatria de uma outra funo que no prpria do Min. do STF, se uma outra funo que a CR exige que Min. do STF desempenhe, no possa exigir que o faa em regime de escravido. Esse o entendimento que eu sustentei em relao acumulao de aposentados que ocupam cargos em comisso e recebem acima o teto, a meu ver, tambm, pela ratio, o teto no se aplica. A minoria diz que no se deve respeitar direitos adquiridos, aconselho vocs a lerem o artigo do Professor Daniel Sarmento, muito importante sobre esse assunto, defendendo que no h direito adquirido nessa matria, mas a maioria da doutrina brasileira, quase esmagadoramente, sustenta o contrrio de que quem recebia legitimamente at aqui, tem direito adquirido. Uma questo interessante saber: quem recebeu legitimamente at aqui tem direito adquirido, mas ser que em 05 de outubro de 1988 essas pessoas no tinham direito adquirido? Ser que possvel dizer isso? O fato verdadeiro que aquela jurisprudncia do STF se formou aqui era equivocada desde a sua origem? A a discusso.
Do nosso estudo sobre agentes pblicos parece que - dentre outros pontos menos relevante que tenham sido abordados na aula passada parece que o ponto mais relevante dentre os faltantes dos agentes pblicos para que possamos passar para ltimo tpico do programa, que o estudo das restries administrativas na propriedade privada, o tpico mais relevante da responsabilidade dos agentes pblicos nas quatro esferas possveis em que ela se perfaz. Ento, dada a importncia desse tpico, eu vou dedicar a primeira parte da nossa aula de hoje ao seu estudo. Na segunda parte nos comearemos as
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restries administrativas a propriedade privada. Adianto vocs eu j falei com a direo do curso ns vamos precisar de mais uma aula para estudarmos especificamente desapropriaes. Muito bem. Como evidente, j algo de todos sabido, to antiga quanto a prpria idia do direito, a idia de que a violao de qualquer dever jurdico corresponde deflagrao do direito de uma determinada sano. Tambm assim em relao aos agentes pblicos. A responsabilidade dos agentes pblicos consiste, portanto, em um conjunto de conseqncias jurdicas que se deflagram em diferentes campos do direito como decorrncia da violao de deveres jurdicos impostos, em geral, a todos os membros da coletividade ou, em especial, aos agentes pblicos, causando conseqncias no mundo do direito seja no campo do direito administrativo, seja no campo do direito civil ou direito penal, seja na rea estritamente poltica e constitucionalmente delimitada. As conseqncias jurdicas decorrentes de violaes de deveres jurdicos pelos agentes pblicos se distinguem nesses quatros setores diferentes do direito em funo de seus fundamentos e das suas finalidades e do regime jurdico aplicado a cada dessas formas de responsabilizao. Por exemplo, a responsabilidade administrativa dos servidores pblicos tem como fundamento a violao de deveres funcionais, isto , deveres especficos impostos pelas leis estatutrias aos servidores pblicos. As finalidades bsicas da responsabilizao administrativa so: a manuteno da ordem interna dos servios administrativos, a depurao da qualidade dos quadros de servidores e a perseguio de um grau otimizado de eficincia dos servios pblicos. Quanto ao regime jurdico aplicvel diz-se que a responsabilizao administrativa interna Administrao porque manifestao de um poder Administrativo tpico, que o poder disciplinar do Estado sobre seus servidores, que mantm com a Administrao um vnculo chamado pela doutrina de vnculo de sujeio especial diverso em sua natureza do tipo de relao que os particulares mantm com o poder pblico . J a responsabilizao civil tem como fundamento aquele mesmo fundamento geral da lei civil que determina que todo aquele que causar dano a outrem incorre no dever de indeniz-lo. A finalidade bsica da responsabilizao civil dos servidores pblicos qual ? Manter ntegro o patrimnio pblico que haja sido desfalcado ilicitamente
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pelo servidor.Quanto ao regime jurdico aplicvel responsabilizao civil diz-se que se trata de uma responsabilizao externa ao direito administrativo, porque: primeiro, decorrente de uma lei geral aplicvel,a todos os membros da sociedade e, por extenso, aos agentes pblicos; segundo, porque o rgo competente para aplicao da retribuio aos ilcitos civis, em ltima instncia, externo Administrao, isto , o Poder Judicirio. Quanto esfera penal seu fundamento, tambm tranqilamente sabemos, so as leis penais que tem uma finalidade que transcende a mera manuteno, seja da ordem interna da Administrao, seja a preservao do patrimnio pblico. As leis penais representam a mais grave retribuio do Estado a condutas anti-sociais. O seu regime jurdico todos sabem externo Administrao uma vez que: primeiro, porque a sua fonte distinta do Direito Administrativo. Pertence a um domnio autnomo, que o domnio penal ; segundo, porque o rgo estatal responsvel pela sua aplicao detm o poder exclusivo sobre essa aplicao, que a justia criminal, departamento especfico do Poder Judicirio. Por fim, a responsabilizao poltica tem como fundamento, basicamente, a Constituio e por finalidade, garantir o controle da cidadania sobre os agentes polticos que ocupam os rgos de cpula do Estado.Seu regime jurdico tambm externo Administrao, porque transcende ao direito administrativo, sendo basicamente constitucional, tendo conseqncias que tambm transcendem a mera esfera administrativa como, por exemplo, a perda dos direitos polticos, alm da perda do cargo pblico do agente pblico. Passando ento, agora a entender a cada uma das formas bsica de responsabilizao que so: a responsabilizao administrativa, a civil e a penal, uma vez que as formas de responsabilizao poltica so objetos de estudo do direito constitucional. Responsabilidade administrativa , em princpio, o poder-dever da prpria Administrao, competncia exclusiva da prpria Administrao. Porque digo poderdever? Porque a violao de algum dever funcional caracteriza, por parte de um agente pblico, ilcito administrativo tratado, pela legislao estatutria, como falta disciplinar
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deflagra para o Estado no apenas o poder de aplicao da sano correspondente, mas sim o poder caracterizado como dever. Uma imposio, isto , tomando conhecimento da existncia de um ilcito administrativo, uma falta disciplinar praticada por um servidor pblico tem a Administrao o dever de apurao, de aplicao da sano correspondente (legalmente adequada), sob pena de responsabilizao do prprio rgo omisso. Mais do que isso, mais do que uma mera responsabilizao administrativa dos rgos omissos, dos agentes lotados no rgo responsvel por proceder a responsabilizao, h tambm a possibilidade dessa omisso configurar crime, com conseqncias na esfera penal, mais notadamente o crime de condescendncia criminosa. De ordinrio, a competncia para proceder a responsabilizao administrativa exclusiva da Administrao e exclusiva da Administrao por fora tanto dos fundamentos da responsabilidade administrativa quanto por fora da sua finalidade. O fundamento o poder disciplinar da Administrao Pblica sobre seus servidores. A Administrao Pblica como vocs sabem- obedece a uma organizao basicamente fundada na hierarquia, decorrncia lgica o desdobramento lgico da hierarquia o poder disciplinar que os superiores exercem sobre seus subordinados. Poder disciplinar caracterizado como possibilidade de imposies de sanes decorrentes do descumprimento, das violaes, de deveres pblicos pelos subordinados. Portanto, pelo fundamento se tem como regra a competncia exclusiva da Administrao para aplicao das sanes de natureza administrativa, da responsabilizao administrativa dos servidores. Quanto s finalidades, da mesma forma, se a responsabilizao administrativa se destina a manter a ordem interna dos servios administrativos, depurar o quadro de servidores, aumentar o grau da sua eficincia, isso algo prprio da Administrao e, em princpio, no cabe ser praticado por rgos externos a Administrao Pblica. Salvo naqueles casos que pela natureza gravssima da sano a Constituio ou a lei excepcionam este carter exclusivo. Isso acontece apenas na aplicao da sano administrativa mais grave passvel ser aplicada aos servidores pblicos, que a pena de demisso que decorre da perda do cargo. Como vocs sabem, na Constituio, em relao aos servidores pblicos vitalcios a aplicao da sano administrativa de demisso, s aplicvel pelo Poder Judicirio. Em relao aos servidores pblicos estveis a perda de cargo pblico como decorrncia da aplicao da pena de demisso aplicvel tanto pela Administrao Pblica quanto pelo Poder Judicirio. Portanto, essa
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seria a exceo ao carter exclusivo da responsabilizao administrativa pelos rgos da Administrao. Veja que aqui quando eu estou me referindo competncia exclusiva dos rgos da Administrao eu no estou me referindo ao Poder Executivo. Estou me referindo estrutura administrativa que pertence o servidor pblico que pode ser a estrutura administrativa do Poder Executivo, mas pode tambm ser a estrutura administrativa do Legislativo, do Judicirio, do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas para mencionar os dois rgos constitucionalmente autnomos, que tm esse status diferenciado em relao aos trs poderes, no direito constitucional brasileiro. Ento, quem, fundamentalmente, aplica as sanes administrativas aos servidores pblicos do Executivo o Executivo, no Judicirio o Judicirio, no Legislativo o Legislativo, mas evidentemente no exerccio de funo todos eles - administrativa. Nesse sentido que eu me refiro competncia exclusiva da Administrao. Quando eu falo da exceo, eu falo da exceo da aplicao de uma sano de natureza administrativa, que a demisso, pelo Poder Judicirio no exerccio de funo judicante, funo jurisdicional tpica. Portanto, em relao aos vitalcios, s o Judicirio no exerccio dessa funo pode praticar o ato, enquanto em relao aos servidores pblicos estveis o Judicirio ao lado da Administrao pode chegar a aplicao dessa sano. As finalidades do poder disciplinar ns j mencionamos. Como emanao da hierarquia as finalidades bsicas so a manuteno da ordem interna nos servios administrativos, aquilo que o professor Diogo chama de depurao no quadro de pessoal seria correspondente no direito Administrativo a demisso no direito do trabalho e aumento do grau de eficincia com excluso dos servidores que no demonstrem competncia no desempenho das funes inerentes a seu cargo. No campo da responsabilizao civil, da responsabilizao administrativa, h hoje em curso uma grande discusso doutrinria sobre se o seu carter discricionrio - como forma prpria de desempenho de uma funo administrativa ou se o seu carter vinculado, mais prximo do tipo penal. A doutrina tradicional afirma isto que eu coloquei no quadro: que o poder disciplinar do Estado se exerce em carter discricionrio e os tipos previstos na legislao estatutria
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como faltas disciplinares so, por excelncia, tipos abertos, que do margem a uma interpretao discricionria do agente pblico responsvel pela avaliao da gravidade. Primeiro, o enquadramento nas faltas disciplinares, segundo, a avaliao da sua gravidade e terceiro, a dosimetria da sano administrativa aplicada. Ento, se vocs procurarem nos livros clssicos, de que exemplo o Curso de Direito Administrativo do professor Hely Lopes Meirelles, vocs vo encontrar que uma das distines entre a responsabilizao administrativa e a responsabilizao penal a de que a responsabilizao administrativa como emanao do poder disciplinar do Estado sobre seus servidores algo tpico da natureza administrativa dessa funo, que a funo disciplinar a responsabilizao administrativa fundamentalmente discricionria. Pela caracterizao aberta dos tipos e, portanto, pela margem de liberdade que tem o aplicador da legislao disciplinar no enquadramento dos fatos havidos como tipos abertos pela legislao estatutria, na avaliao da gravidade desses fatos enquadrados como tipos abertos e na dosimetria das sanes administrativas a eles aplicadas. No entanto, em reao a essa tradio do direito administrativo, a doutrina mais contempornea representada no Brasil por um autor, que se formou na Espanha, chamado Fbio Medina Osrio (quem tiver interesse especfico nessa matria h um livro do Fbio Medina Osrio chamado direito administrativo sancionador, em que ele estuda o poder administrativo de aplicao de sanes no apenas a servidores pblicos, mas tambm aos particulares) em relao especificamente aos servidores pblicos o questionamento bsico da doutrina qual ? o de que as mesmas razes que levaram o direito penal, basicamente razes de segurana jurdica e preparao do indivduo para o no cometimento, para o conhecimento do que so os ilcitos penais e as sanes penais. As mesmas razes que levaram a idia de tipicidade fechada, de no aplicao de analogia, no aplicao de interpretaes extensivas no campo do direito penal, a mesma racio aqui aplicada se aplicaria tambm a funo disciplinar do Estado e a responsabilizao administrativa. Ento, o que sustenta este autor com uma importao para o Brasil de uma doutrina europia, basicamente desenvolvida nas ltimas dcadas Espanha, na Itlia e na Frana a de que o poder disciplinar no discricionrio, mas um poder vinculado. Poder apenas de aplicao de tipos que devem ser fechados, sob pena de inconstitucionalidade. Restando apenas uma margem de apreciao, tal como no direito penal, na dosimetria da pena, no caso aqui das sanes administrativas aplicvel.
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A preocupao bsica, portanto, dessa corrente mais contempornea com a segurana jurdica dos servidores pblicos, que no podem ficar merc da caracterizao ad hoc de determinadas condutas como ilcitos administrativos, como faltas disciplinares, apenas como conseqncia de uma nova interpretao dada pelos agentes responsveis pela apurao das faltas disciplinares. Quanto aos tipos de sanes tomando como parmetro a legislao estatutria federal, veiculada na lei 8112/92, com a ressalva de que o elenco de sanes administrativas da legislao federal se reproduzem total ou parcialmente no mbito das legislaes estaduais e municipais normalmente se fala, na lei se fala, na advertncia, como pena mais branda, na suspenso, na multa pecuniria, na demisso, na destituio de cargo em comisso, na cassao de aposentadoria ou disponibilidade. Evidente que tendo a lei previsto sanes disciplinares de gradaes diversas nem seria preciso, como a lei faz, uma destinao especfica dessas sanes as correspondentes faltas disciplinares de acordo com a sua gravidade. Bem verdade que, no caso da legislao federal, vocs encontram l caracterizao de infraes natureza leve, infraes de natureza mediana, infraes de natureza grave. Da a possibilidade de aplicao de cada uma dessas sanes como correspondente, uma retribuio do poder disciplinar do Estado a cada uma das faltas disciplinares. Eu digo que nem seria isso necessrio pelo o s fato de que faz parte da lgica de aplicao de sanes disciplinares uma proporcionalidade entre a gravidade sano e a gravidade do ilcito cometido, sob pena, a meu ver, de violao do princpio da proporcionalidade. No tem, por exemplo, previso na lei da possibilidade de aplicao de multa de 100 a 1000 UFIRs a racio da lei no a de permitir que o administrador aplique a multa sempre no valor mximo ou sempre no valor mnimo de 100 UFIRs. A razo pela qual o legislador permite esta gradao exatamente uma adequao da severidade da sano aplicada gravidade da falta cometida. Portanto, se algum sempre aplicar um determinado tipo de sano para fatos de gravidades distintas, me parece que h violao do princpio da proporcionalidade no seu aspecto adequao. Normalmente, as legislaes estabelecem uma gradao direta entre o tipo de sano e a falta cometida, exigindo da autoridade responsvel pela aplicao da sano administrativa que primeiro, caracterize a falta disciplinar como de natureza branda, mediana ou severa e, como conseqncia disto, faa a aplicao da sano.
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Com relao aos meios de aplicao uma primeira observao a de ps Constituio de 1988 esto revogados, ou devem ser tidos como no recepcionados, todos os meios de responsabilizao administrativa que no garantam o devido processo legal ao servidores pblicos. A Constituio expressa em mencionar que uma poro do devido processo legal tem que ser respeitados obrigatoriamente, que so o contraditrio e a ampla defesa. Como vocs sabem, l no art. 5, inciso LIV, nos processos judiciais e nos processos administrativos ser sempre observado o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Ento, procedimentos como a famosa e vetusta verdade sabida devem ser havidos como revogados. O qu era verdade sabida? Era a aplicao de uma sano onde formalmente a autoridade superior dizia - dada a sua natureza no severa, apenas leve ou mediana sem oitiva do interessado: _ Eu presenciei o fato, o fato aconteceu nessas circunstncias e, em decorrncia disto, aplico a sano. Por que era verdade sabida? Porque era sabido de todos e afirmado pela autoridade administrativa superior que aquele fato, subsumvel em uma falta disciplinar, tinha acontecido e, portanto, merecia a sano correspondente. Todas as formas de sano administrativa, que ainda aparecem hoje nas legislaes - principalmente das corporaes militares administrativas devem ser tidas por inconstitucionais se no respeitarem uma poro mnima do devido processo legal administrativo, que o contraditrio e a ampla defesa. Segunda observao. ainda comum se encontrar em legislaes estatutrias e, de novo, principalmente corporaes militares a eu me refiro s Foras Armadas, no nvel Federal, e as polcias militares e os corpos de bombeiros militares, no mbito dos Estados muito comum se encontrar, no apenas procedimentos equivalentes verdade sabida - ainda que no com esse nome e outros procedimentos administrativos em que se garante a ampla defesa e o contraditrio ao servidor, mas se determina que seja-lhe nomeado um defensor sem qualificao tcnica de advogado. muito comum, por exemplo, na polcia militar do Estado do Rio de Janeiro que um soldado quando no tenha advogado constitudo, que no tenha condies, ao invs de se nomear como
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defensor dativo um Defensor Pblico se nomeia, por exemplo, um Oficial da Polcia Militar. Sempre se entendeu que isso era suficiente para se garantir o devido processo legal administrativo, j que havia contraditrio e ampla defesa, j era mais do que normalmente se dava em diversas situaes, aos servidores militares. essa uma anotao que me parece importante um desses casos chegou ao Supremo Tribunal Federal - uma caso at do Estado do Rio de Janeiro e que eu acompanhei de perto e o Supremo Tribunal Federal disse que: _ Viola o devido processo legal procedimental, devido processo legal adjetivo, no se dar quele servidor pblico que no constitui advogado para se defender, nos autos do processo administrativo disciplinar, direito defesa tcnica gratuita. Nos Estados onde h Defensoria Pblica constituda, como o caso do Estado do Rio de Janeiro, de um Defensor Pblico e nos casos em que no h, a nomeao de um advogado como defensor dativo pela autoridade administrativa competente. Isto, evidentemente, gera nus, gera custos para a Administrao, mas um custo inerente a um direito fundamental, a garantia de um direito fundamental de natureza processual, que o devido processo legal. Ento, para quem normalmente diz que o devido processo legal, que a Constituio j explcita em inmeras garantias processuais e que o devido processo legal procedimental uma garantia incua esse precedente do Supremo Tribunal Federal deu a ele uma utilidade prtica significativa, garantindo um defensor dativo e tornando nulos os processos administrativos disciplinares em que esta garantia no foi assegurada. Bom, basicamente hoje, a responsabilizao administrativa dos servidores pblicos se move por dois procedimentos bsicos, a sindicncia e o processo administrativo disciplinar em algumas legislaes ainda chamado, ataviacamente, de inqurito administrativo. Qual a diferena entre a sindicncia e o processo administrativo disciplinar (ou inqurito administrativo)? Resposta do aluno: A sindicncia faz s vezes do inqurito policial. (palavras inaudveis)
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A analogia correta, mas enseja algumas dvidas. Primeiro, a sindicncia obrigatria, como procedimento preparatrio do processo administrativo disciplinar? Resposta do aluno: dispensvel. dispensvel. Ento, a a analogia at boa porque o inqurito policial tambm dispensvel. No preciso inqurito policial para oferecer denncia e o administrador no precisa ter instaurado sindicncia para, em seguida, instaurar o processo administrativo disciplinar. Segundo, a sindicncia sempre possvel, como procedimento preparatrio para o processo administrativo disciplinar? No. Porqu? Porque a sindicncia um procedimento preparatrio quando no h provas robustas de que um determinado fato tenha acontecido e tenha conseqncias administrativas que levem aplicao de uma sano administrativa. Ta certo? Ento, se as provas j so robustas isso claro, no possvel a instaurao da sindicncia desde que as provas sejam robustas e a autoridade administrativa para instaurao do processo administrativo disciplinar assim entenda o que eu quero dizer que se as provas j forem robustas no h que se instaurar sindicncia. No s possvel como a autoridade competente deve instaurar diretamente o processo administrativo disciplinar. Claro que se esta autoridade entender que no h prova robusta ela sempre poder instaurar a sindicncia. Ento, o qu , basicamente, a sindicncia? um processo de averiguao preliminar, em que no h - isso que caracteriza a sindicncia em princpio, uma imputao a quem quer que seja. Da sindicncia pode resultar: a) o seu arquivamento com a no apurao dos fatos ou a concluso de que os fatos no ocorreram; b) ou pode resultar a instaurao de um processo administrativo disciplinar. A sim, vai se ter uma imputao bsica ao servidor pblico resultante da averiguao preliminar feita no procedimento de sindicncia. Ento, diretamente da sindicncia vejam, em sede doutrinria, e eu vou explicar o porqu - no pode resultar ao seu cabo a aplicao de uma dessas sanes administrativas de natureza disciplinar. Porqu? Diretamente da sindicncia o qu pode resultar apenas a instaurao de um processo administrativo disciplinar em que se garanta o contraditrio e a ampla defesa. Porque na sindicncia no se garante at
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ouvida a parte, mas no tem um processo de dilao probatria em que se garante a ampla defesa e o contraditrio? Porque na sindicncia no h imputao e se no h imputao no h que haver garantia de contraditrio e ampla defesa nem, muito menos, ao cabo dele se d diretamente a aplicao de uma sano disciplinar. Isso em doutrina tranqilo. O qu acontece em algumas legislaes administrativas? H previso que para penas muito brandas, por exemplo, de advertncia, da sindicncia se possa imediatamente passar advertncia. No h problema. No h problema da lei ter modificado esse conceito doutrinrio, desde que a lei trate a sindicncia com todas as garantias processuais necessrias a aplicao de uma sano disciplinar. Ento, o que eu quero dizer : _ Na doutrina sindicncia no instrumento de aplicao direta de sano disciplinar. apenas um instrumento de averiguao preliminar. Mas, como em algumas legislaes a tratam assim no possvel que dessa averiguao preliminar - sem contraditrio, sem ampla defesa e outras garantias decorrentes do devido processo legal se passe diretamente para aplicao de uma sano disciplinar. Isso me parece inconstitucional. Se isso acontecer nas legislaes estatutrias pelo Brasil a fora, isso me parece inconstitucional. possvel ento a resposta - haver sindicncia sem contraditrio e ampla defesa? Sim, desde que ela mantenha essa sua natureza de que fala doutrina, de mera averiguao preliminar, procedimento preparatrio do processo administrativo. Agora, se ela for tratada, mesmo para aplicao de sanes brandas, como sindicncia pura tratada pela doutrina como averiguao preliminar, sem contraditrio e sem ampla defesa e daqui, da sindicncia, se puder aplicar diretamente a pena, ainda que a mais branda (mera pena de advertncia, repreenso), me parece inconstitucional. Bom, instaurada ou no a sindicncia, apurados os fatos que representem o que no processo penal, como analogia, seria a justa causa para instaurao do processo administrativo disciplinar, a se tem uma imputao a um servidor pblico ou a determinados servidores pblicos e no processo administrativo disciplinar vamos ter as seguintes fases: 1- A notificao do servidor para que se defenda do processo administrativo disciplinar;
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2 - a fase de dilao probatria, tambm chamada de fase de instruo, com oitiva de testemunhas, depoimento pessoal dos servidores que respondem ao processo, produo de prova pericial e outras provas admitidas em direito; 3- aps isto - esta uma caracterstica muito prpria do processo administrativo disciplinar - a fase de defesa, que se segue a instruo conduzida pela Administrao; 4- e, ao final, o relatrio - e essa uma outra caracterstica que distingue os processos administrativos disciplinares dos processos judiciais de apurao de responsabilidade. A autoridade competente para a conduo do processo administrativo disciplinar ou a comisso (pode ser permanente ou instaurada especificamente para este fim) para conduzir o processo administrativo disciplinar no de ordinrio, salvo uma previso legal especfica, a competente para prolao da deciso de aplicao ou no da sano. O trabalho da comisso processante ou da autoridade administrativa processante termina com a elaborao de um relatrio que a doutrina normalmente chama de relatrio conclusivo. A comisso processante vai dizer: Olha, aconteceu. Ou no aconteceu. Ou, se no for possvel dizer se aconteceu ou no aconteceu de fato e encontrar a autoria, vai dizer: Olha, no sei se aconteceu ou no. No h provas suficientes para se chegar a um relatrio conclusivo. Esse produto final do trabalho da autoridade processante que encaminhado a uma autoridade superior, autoridade administrativa superior, que pela lei tem a competncia de aplicao da sano. De ordinrio, de novo, essa autoridade administrativa superior vai apreciar este relatrio e vai poder adot-lo como razo de decidir para aplicar a sano correspondente falta disciplinar nele descrita. Mas, poder tambm no adotar ao relatrio como razo de decidir e, fundamentadamente. A se discute o discordar do relatrio ter fundamentar e aplicar uma sano distinta ou no aplicar sano ou aplicar uma sano apesar do relatrio. Evidentemente que, o nus argumentativo, probatrio, de uma autoridade administrativa superior aplicar uma sano administrativa diante de um relatrio conclusivo que seja pela absolvio muito maior do que o sentido oposto. Mas,
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isto possvel, sem que haja violao do devido processo legal? possvel. Basta que na sua fundamentao a autoridade administrativa superior pesque da instruo do prprio relatrio os fatos que ela considere suficiente para aplicao de uma sano administrativa. Por que eu disse que, de ordinrio, isso que acontece? Porque possvel que em legislaes especficas, a prpria Comisso processante seja um rgo de Corregedoria especificamente constitudo para apurara e aplicar sanes e a essa competncia foi retirada pela lei do poder hierrquico tpico da autoridade superior . possvel que ainda que essa Comisso processante seja permanente, uma Corregedoria especfica, e ainda que o seu relatrio tenha que ser encaminhado autoridade superior, possvel que a lei diga que a autoridade superior apenas homologa o resultado, a deciso proferida pela Comisso processante. Ou seja, possvel que a legislao mitigue este poder da autoridade administrativa superior dizendo que no pode discordar das concluses da Comisso processante.Mas, repito, pelo menos at hoje, essa tem sido a exceo do direito administrativo brasileiro. A regra essa estrutura bsica do processo administrativo disciplinar em que a autoridade administrativa superior pode ou no adotar o relatrio. Se o adotar no precisa fundamentar porque ele a prova de fundamentao, mas pode dele discordar desde que fundamente devidamente as suas concluses. Por isso, qualquer medida judicial que venha a atacar essa situao ordinria no direito administrativo brasileiro, a sano administrativa aplicvel ao servidor pblico, a autoridade coatora, por exemplo, no mandado de segurana esta no a Comisso processante, salvo nos casos em que a Comisso processante, por fora de disposio legal expressa, a competente para a prolao da deciso. Pergunta do aluno: Inaudvel Resposta: A no. A no pelo seguinte: mesmo a doutrina tradicional, que afirma esse carter discricionrio do poder disciplinar, no estabelece tem um como limite dessa discricionariedade discricionariedade contedo especfico,
discricionariedade sempre uma margem de liberdade, uma margem de liberdade que varia de acordo com o que foi traado pela lei mesmo essa doutrina tradicional, diz que essa margem de liberdade, poder discricionrio prprio da funo disciplinar da
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Administrao Pblica, essa margem de discricionariedade no chega ao ponto de dar a autoridade administrativa superior liberdade para aplicar ou no a sano. A discricionariedade diz respeito a anlise dos fatos (o enquadramento ou no nas molduras legais que prevem as faltas disciplinares), na anlise de sua gravidade e a dosimetria da sano correspondente. Jamais se chega, exatamente porque o poder disciplinar caracterizado como poder-dever, ao ponto de se deixar de aplicar dar a autoridade administrativa superior o poder discricionrio - sano por razes de oportunidade e convenincia administrativa. como dizer: - Olha, tem pouca gente trabalhando aqui. O sujeito cometeu uma falta grave que ensejaria demisso, mas eu no vou demiti-lo no, se no eu no vou ter com quem trabalhar. Isso no possvel. Nem a doutrina mais tradicional chegaria a esse nvel. Interveno do aluno: Esse aquele raciocnio sobre a consensualidade ... (palavras inaudveis). Professor: Eu acho que neste campo no h espao para esse grau de transao. Em relao a essa rea complicado. Agora, com relao a dosimetria da pena possvel que surjam consideraes dessa ordem. Eu te diria que s quando a lei for muito expressa em relao a isto, isto ser possvel. Faz parte da finalidade da gradao das sanes em graus diferentes de severidade uma correspondncia apenas com a gravidade da falta praticada. Qualquer outra razo de convenincia e oportunidade administrativa, salvo uma previso legal expressa e muito bem fundamentada, me parece desvio de finalidade. Pergunta do aluno: Inaudvel. Resposta: Claro. Eu sou favorvel, eu sou partidrio da doutrina mais moderna nesse campo. Ento a minha resposta a voc seria sim. Isso um movimento que surgiu no direito administrativo e, hoje, j migrou tambm para o direito tributrio. Se vocs pesquisarem a doutrina tributria mais moderna e eu cito, s como exemplo, o professor Ricardo Lobo Torres que entende que as sanes pecunirias aplicveis pelo fisco ao contribuinte tem natureza penal e ele no fala isto toa. Ele diz que as mesmas garantias
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dadas ao ru no processo penal devem ser basicamente observadas no processo administrativo tributrio quando dele possa resultar aplicao de uma sano pecuniria. Interveno do aluno: Inaudvel. Professor: Me parece que sim. bem verdade o prprio professor Ricardo, em direito tributrio, questiona essa idia dessa idia de tipicidade fechada. Em um artigo recente dele que saiu na RDA ele diz que a idia da tipicidade fechada, que no direito tributrio foi muito desenvolvida pelo professor Alberto Xavier, uma idia quimrica, que isto no existe. Mas, isto no significa que a gente no deve buscar o grau mximo de objetividade possvel como medida garantidora de segurana jurdica. Se isso recomendvel no direito penal, me parece que tanto no exerccio do poder disciplinar da Administrao com os seus servidores como no exerccio do poder sancionatrio dos fisco sobre os contribuintes isso igualmente desejvel. Portanto, diante da mesma ratio h de se aplicar o mesmo regime jurdico. Em poucas palavras isso que esta doutrina moderna advoga. Quem tiver interesse d uma lida no Fbio Medina por quem essas idias so melhor desenvolvidas. Pergunta do aluno: Inaudvel. Resposta: No. A gente mencionou isso na aula passa, embora no tenha dado muito tempo at boa a pergunta para a gente esclarecer isso s duas possibilidades de demisso de servidores estveis, que l no art. 41 da Constituio contemplava que eram a sentena judicial e o processo administrativo disciplinar, a EC 19 acrescentou uma terceira que a avaliao tcnica peridica em que o sujeito tem que ser aprovado, sob pena de perda do cargo e uma quarta que no est l no art. 41 da CF/88, est l na parte do sistema financeiro, das finanas pblicas, t l no art. 169, seria a quarta hiptese e h a possibilidade de voc depois de exonerar os servidores nomeados em cargo de comisso, depois de dispensar os no estveis, h a perda do cargo pblico por descumprimento das normas de responsabilidade fiscal, mais especificamente do limite mximo com despesa de pessoal. Essa hiptese, Flvio, no hiptese de demisso. Demisso, por definio e at por tratamento constitucional da matria, retribuio administrativa pela prtica de uma falta
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disciplinar grave. T certo? Ento, essa daqui uma hiptese excepcional constitucional de exonerao de servidor estvel, s que ela fundamentada, necessariamente, nos fatos descritos na Constituio que so: o excesso de gasto de pessoal e a a limitao exatamente no rgo onde h excesso de pessoal e como conseqncia disto exonerao desses servidores. S para constar, gente. Diz o professor Celso Antnio Bandeira de Mello que a aplicao desse dispositivo constitucional: primeiro, depende de regulamentao infraconstitucional. Ele no auto-aplicvel; segundo, seria inconstitucional a sua aplicao a servidores que se encontrassem j estveis antes da sua instituio por emenda Constituio. Qual a tese do Celso Antnio? Antes, que os servidores estveis at aqui, tinham direito adquirido a estabilidade e, portanto, no poderiam perder o seu cargo por fora de uma inovao constitucional introduzida depois do momento em que a estabilidade estaria incorporada ao patrimnio desses servidores. E a? Isso direito adquirido a regime jurdico ou direito adquirido a algo de fato que j integra o patrimnio do servidor pblico que o direito de no ser excludo dos quadros do servio pblico? Fica para vocs pensarem. Bom. Responsabilizao civil no convm a gente perder muito tempo com isso apenas um ou dois pontos mais controvertidos. Evidente que o fundamento da responsabilidade civil como eu sou mais da antiga do que vocs era o antigo art. 159 do Cdigo Civil de 1916, onde aquele que por culpa ou dolo causar por ato ilcito causar dano a terceiro fica obrigado a indenizar. Esse o fundamento, embora essa norma evidentemente seja reproduzida nas legislaes estatutrias, da responsabilizao civil do servidor pblico perante a Administrao. A finalidade como a gente viu - recomposio do patrimnio pblico lesado pelo servidor, seja por ato doloso, seja por ato culposo do servidor. Quando a gente fala aqui no meio de responsabilizao, na verdade a gente est pensando no meio de causao do dano pelo servidor Administrao Publica. O meio direto qual ? Seja dolosamente o servidor praticou peculato, o crime de peculato, que
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tambm um ilcito civil seja culposamente o servidor por negligncia ou impercia no seu trabalho acabou destruindo um material valiosssimo do patrimnio da Administrao Pblica, ele trabalhava no museu e dormiu fumando e acabou tocando fogo no acervo daquele museu. Isso causao direta. Causao indireta de dano ao patrimnio pblico passvel de indenizao cvel aquela decorrente da causao de um dano por dolo ou culpa do agente ao particular quando resulta para a Administrao a sua condenao a indenizar ao particular. E a o meio de responsabilizao civil ser o exerccio do direito de regresso, porque a Administrao pagou uma indenizao ao particular que foi causada por ato doloso ou culposo do servidor pblico e, por isso vocs esto estudando, sabem bem est previsto l no art. 37 6 da CF/88 nos casos de dolo ou culpa do servidor. Como que se d a responsabilizao civil perante a Administrao? Se d em sede administrativa ou necessariamente, apenas, em sede judicial? Por exemplo, se some da corporao uma determinada metralhadora o qu a autoridade administrativa competente para a apurao, ou a Comisso, daquele ilcito administrativo deve fazer no que diz respeito ao ilcito civil? Como proceder? A primeira hiptese : no bojo da investigao administrativa, do processo administrativo disciplinar, onde o foco a apurao da falta disciplinar, se vai tambm quantificar o dano que possa ter decorrido para Administrao daquela falta disciplinar para a Administrao. A vai se caracterizar que aquele ilcito, alm de um ilcito administrativo foi tambm um ilcito civil que gera o dever do servidor em indenizar a administrao. E a? O que faz a Administrao? Quantifica o dano e faz o qu? Desconta em folha do servidor se o servidor ainda pertencer aos seus quadros? No desconta em folha, inscreve em dvida ativa e excuta, no executivo fiscal, aquele servidor? Ou nenhuma coisa nem outra, apenas o processo administrativo serve como fundamento para uma ao civil de conhecimento contra o servidor? Resposta do aluno: um meio termo. (palavras inaudveis) Professor: Muito bem. Eu s coloquei aqui - ver a posio do STF- porque sempre aconteceu e h a previso at na lei 8.112 de que ao apurar a responsabilidade administrativa do servidor a autoridade pode apurar tambm o montante do prejuzo ao
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errio, decorrido daquela falta disciplinar. A caracterizar tambm existncia de um ilcito civil, possivelmente em decorrncia do mesmo fato caracterizado como ilcito administrativo, e imputar ao servidor em sede administrativa aquele dano e, como conseqncia, cobrar auto executoriamente, se ele ainda for servidor pblico, atravs do desconto em folha. O nico cuidado que a legislao estatutria tem o de determinar que esse desconto seja feito em parcelas graduais. Se eu no me engano na lei 8112 essa parcela chega a, no mximo, 10% dos vencimentos - me perdoem se eu estiver errado no percentual para garantir o carter alimentar na remunerao do servidor pblico. Isso sempre foi visto assim, desconto em folha, at que nesse recente precedente do STF acho que foi um dos ltimos casos importantes relatado pelo Min. Mauricio Correa o STF entendeu, contra o voto da Min. Ellen Gracie, - quem estiver precisando de decises monocrticas ou votos do Supremo muito fazendrios procurem os votos e as decises da Min. Ellen Gracie, que a maior defensora da Fazenda Pblica no STF cuidado gente, porque aqui tem uma sutileza, eu concordo com o Bruno, mas o que o STF disse foi o seguinte: - no exerccio do direito de regresso, ou seja, cobrando indenizao por danos causados indiretamente pelo servidor Administrao. Isto , o servidor causou um dano ao particular, o particular acionou a Administrao e obteve a indenizao. Nessa hiptese, em que a Administrao Pblica apura a responsabilidade do servidor em sede administrativa e diz se ele agiu com dolo ou culpa e, portanto, se agiu com dolo ou culpa, tem direito, a Administrao, de regresso concordncia do servidor pblico. Ento, pode ser conveniente ser conveniente para o servidor. Ele no quer gastar dinheiro com o advogado. Ele no quer passar pelo constrangimento de uma ao judicial... Ento, ele concorda com o desconto em folha daquele montante nos percentuais que a legislao estabelece. Normalmente, h um parcelamento. Normalmente no, em muitos casos h o parcelamento porque o montante da indenizao devida pelo servidor a Administrao ultrapassa quele percentual mximo em que ele pode ser descontado em seus vencimentos. Ento, comum acontecer o desconto gradual, mensal, em folha do servidor. contra o servidor. O que diz o Supremo? Esse direito de regresso no pode ser exercido auto-executoriamente sem a
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A posio do Supremo era aplicvel apenas aos danos causados indiretamente Administrao. Ocorre que, Bruno, esse raciocnio se aplica tambm ao dano causado diretamente. Se o servidor culposamente colocou fogo no acervo do museu que ele era guardio, me parece que tambm aqui, pela mesma razo, ele no pode sofrer o desconto em folha. Por que? Porque o que o Supremo est tutelando aqui o patrimnio do servidor, direito de propriedade. Est dizendo: - Viola o devido processo legal a Administrao descontar em folha alguma coisa sem que o servidor concorde apenas porque ela, auto-executoriamente, chegou a concluso que ele agiu com dolo ou culpa e que ele deve tal montante, X, e no X/2. Ento, se o servidor no concorda com o desconto em folha, diz o Supremo, a alternativa qual ? A eu pergunto a vocs, o Supremo no respondeu a pergunta que eu vou fazer agora. Pega aquele ttulo e manda para a dvida ativa, inscreve em dvida ativa e forma um ttulo de execuo fiscal? Ou pega aquele ttulo manda para a Advocacia Geral da Unio, para a Procuradoria Geral do Estado, para a Procuradoria Geral do Municpio e ele ajuza uma ao de conhecimento em face do servidor? Pelas legislaes estatutrias a regra seria a de que no podendo haver desconto em folha a cobrana se d por executivo fiscal. Aqui no estado do Rio de Janeiro, o qu diz a lei? Se o servidor foi demitido no tem mais como descontar em folha, pode at fazer compensao no momento do fechamento da folha, mas voc no tem como descontar em folha. Se o servidor era ocupante de cargo em comisso e foi exonerado, tambm no tem como descontar em folha. O qu diz a legislao estadual, do Estado do Rio de janeiro? Inscreve nos livros da dvida ativa e com a certido extrada dos livros da dvida ativa se ajuza uma ao de execuo fiscal. Se abrevia, evidentemente, o percurso para a cobrana daquela indenizao. E a o servidor ou o ex-servidor vir se defender ou servidor aplicada a posio do Supremo nos embargos de execuo fiscal. A pergunta que fica e eu vou deixar vocs para reflexo : Ser que mesmo a execuo ainda viola o devido processo legal?Ser que a Administrao Pblica deveria, como para cobrar qualquer dvida entre particulares, ajuizar uma ao de conhecimento para s depois, vencida a ao de conhecimento, executar o seu crdito? Interveno do Aluno: Ele vai poder ajuizar uma ao anulatria no caso. N?
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Professor: . Os embargos execuo nada mais do que uma ao autnoma de impugnao. Pergunta do Aluno: Inaudvel. Resposta: H e nessa hiptese que eu estou falando. A hiptese a que eu estou me referindo e como o caso do Rio de Janeiro a de que voc tem esse tipo de receita sendo passvel de inscrio em dvida ativa e cobrana na forma da lei de execuo fiscal. Pergunta do Aluno: Inaudvel. Resposta: Execuo fiscal no direito financeiro, no direito administrativo, mas a competncia do Estado. O que ttulo executivo a certido da dvida ativa. A certido da dvida ativa que o ttulo executivo. Interveno do aluno: Inaudvel. Gustavo: A mim me parece que, no mnimo, para esses descontos em folha que no decorrem da aplicao de uma sano disciplinar administrativa de ato de repercusso civil ... Esses outros descontos de pagamentos a mais, o mnimo, que se notifique o servidor para o exerccio da ampla defesa e do contraditrio, pois o servidor vai ver o seu patrimnio comprometido. Quero tambm chamar a ateno de vocs para um fato que eu me lembrei agora onde o Supremo pacificou o entendimento outro voto da Min. Ellen Gracie, vencendo voto de quem acabou sendo designado como relator do acrdo o Min. Gilmar Mendes qualquer situao em que a Administrao possa vir praticar atos gravosos ao patrimnio do servidor, ainda que por decorrncia de interpretao da lei obrigatria a observncia do contraditrio e da ampla defesa. Por qu que essa questo foi alada ao Supremo e se tornou muito relevante? Porque at ento, at essa deciso do Supremo, assim que acontecia no Estado do Rio de Janeiro, se houvesse uma mudana de entendimento da Administrao quanto a interpretao da lei, ou ainda que no uma mudana de entendimento, mas a aplicao da lei anulando uma ato de ofcio de sei l
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classificao do servidor em um concurso pblico, o que o direito administrativo dizia para essas situaes era que sendo aplicao da lei no se cogita de observncia de contraditrio e ampla defesa. Contraditrio e ampla defesa so garantias em relao a fatos, imputados ao particular ou ao servidor, em relao aos quais ele tem o direito de se defender e contraditar. Mas, em relao a interpretao da lei se entendia que no. Porque interpretao da lei era algo unvoco e sendo algo unvoco a administrao poderia reinterpreta-lo ou interpreta-lo em desfavor do servidor ou do particular. Foi esse o entendimento que a Min. Ellen Gracie defendeu no Supremo. Ficou vencida eu acho que bem vencida porque o Min. Gilmar caracterizou a situao como violadora de direito decorrente do devido processo legal. Se o administrado vai sofrer uma gravame em seu patrimnio, em sua liberdade, em sua situao funcional em decorrncia de ato da Administrao, ainda que por interpretao direta da lei, sem a cogitao de fatos ele tem direito de apresentar a sua viso, a sua interpretao da lei naquela hiptese. Acho que isso se aplica tambm ao do que pode decorrer o desconto em folha. Quando ele autorizado. Porque agora o desconto em folha como cobrana de indenizao civil pela a Administrao no mais considerado sem a autorizao do servidor pblico. Pergunta do Aluno: quando em denunciao da lide a administrao consegue a condenao do servidor ela no vai executar em execuo fiscal. Sua execuo ser a comum. No ? Resposta: . Pergunta do Aluno: Ento, seria mais gravoso no processo em que ela no tivesse uma deciso judicial, no processo em que ela tivesse uma deciso administrativa e que a ela tirasse uma certido para cobrar do servidor? Resposta: Eu estou entendendo o que voc est dizendo. Veja s. Se a Administrao exercer o direito de regresso via denunciao da lide ou se props uma ao judicial isso normalmente se d porque a Administrao ainda no procedeu a apurao administrativa daqueles fatos. Ento, essa apurao por exemplo, do dolo ou da culpa do servidor, se os fatos aconteceram se d em sede judicial. A situao que eu estou
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apresentando um pouco diferente. A situao que eu estou apresentando a de um processo administrativo disciplinar, no bojo do qual se chega a concluso da culpa ou dolo do servidor e se quantifica o dano. Interveno do aluno: A o servidor, neste caso, sai, em tese, mais prejudicado. Professor: Sai prejudicado. Mas, por outro lado, ele teve direito de se defender, direito ao contraditrio e a ampla defesa, no processo administrativo disciplinar. Poder faz-lo em sede judicial, em sede de embargos execuo fiscal. Pergunta do Aluno: Inaudvel. Resposta: tem que seguir a execuo judicial. Voc diz exercer direito de regresso por via da denunciao da lide ou uma ao judicial comum? Resposta da lide: Porque na denunciao ela vai ter um ttulo judicial e no processo administrativo ela vai ter um ttulo extrajudicial, ela vai ter que emitir uma certido da dvida ativa. N? Ento, aqui no ttulo extrajudicial ela pode descontar em folha, mas no ttulo judicial ela no pode descontar em folha. Professor: No, no, no. O desconto em folha medida administrativa auto-executria. No tinha a ver com a existncia de ttulo nem judicial, nem extrajudicial. Pergunta do Aluno: Mas, quando ela tem a sentena l? Ela no pode aa tomar uma medida e descontar para no ter que seguir toda a tramitao da execuo? Resposta: Descontar em folha? O desconto em folha no medida prpria da execuo. Tem penhora de bens e a voc penhora os bem s que ele tiver. Se ele tiver salrio, normalmente, o juiz vai preservar dada a sua natureza alimentar e tal. O que eu j vi em algumas situaes, no incomum, que se faz um acordo, ao cabo da ao judicial, j que o servidor naquela situao no tem bens penhorados, faz um acordo para o desconto em folha parcelado. Pergunta do Aluno: Um acordo?
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Resposta: . O servidor no obrigado. Pergunta do Aluno: ento, para a Administrao sempre melhor fazer
administrativamente, n? Ela vai ter mais garantais. Resposta: Se voc est falando da execuo fiscal, eu diria sim. um procedimento mais abreviado em que a Fazenda Pblica tem muitas vantagens. Mas, se voc est falando do desconto em folha eu diria no. Porque o desconto em folha - essa a posio que me parece ser correta o Supremo j disse no possvel, nem em relao a danos causados indiretamente essa deciso que surgiu agora no Supremo e acho que isso extensvel tambm aos danos causados diretamente, pelo servidor Administrao. Bom, em relao a responsabilizao penal a gente no tem muito no direito administrativo a dizer. Apenas chamar ateno para o fato de que como conseqncia da sentena penal, est previsto no art. 92 do CP, alterado por essa lei 9268/96, em duas hipteses a perda imediata, em decorrncia direta da sano penal, aplicao da sano penal pela a sentena criminal, perda direta do cargo pblico: primeiro caso, pena privativa de liberdade igual ou superior a um ano nos casos de crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever do servidor para com a Administrao. Segundo caso, pena privativa de liberdade superior a quatro em outras hipteses que no a de crimes funcionais, de crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao. Chamo a ateno de vocs para o fato de que, nessas hipteses, no se vai cogitar de depois da sentena haver um processo administrativo disciplinar em que se vai apurar a falta disciplinar que ensejaria a demisso, no. Essas so hipteses em que, diretamente da sentena criminal, como um de seus efeitos decorre a perda do cargo. T certo? Diferente do que normalmente acontece que a apurao administrativa no processo administrativo disciplinar e ato administrativo de punio. Aqui a perda do cargo decorre diretamente da sentena criminal transitada em julgado.Nessas duas hipteses, privao de liberdade at um ano para crimes funcionais e nos outros crimes igual ou superior a quatro anos.
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Muito bem, esse o ponto mais nevrlgico da questo da responsabilidade do servidor e aqui surgem os maiores problemas. Acredito que daqui a gente consiga uma boa sistematizao para entender bem como se relacionam essas trs instncias que ns acabamos de estudar, a administrativa, a civil, e a penal. Ento, eu coloquei independncia e comunicabilidade entre as instncias exatamente para demonstrar esse carter ambguo de como funcionam essas trs instncias de responsabilizao dos agentes pblicos. Em princpio, o que se pode afirmar que essas trs instncias esto autorizadas operar independentemente uma da outra. Elas so autnomas no sentido de que o administrador que recebe uma comunicao de uma falta disciplinar de um subordinado no precisa aguardar a ao da vtima particular que sofreu o dano causado por esse servidor pblico, por esse agente pblico nem, muito menos, precisa aguardar denncia do Ministrio Pblico, se for o caso, nem sentena judicial, para operar. E vice-versa e vice vice-versa em relao s duas outras instncias. Ento, elas operam separadamente ainda que o mesmo fato, o mesmo evento que vai ser descrito, pode ser descrito, como falta disciplinar com natureza administrativa, um ilcito civil e um ilcito penal, esteja em causa. possvel que isso acontea? possvel. Ainda nessas hipteses as instncias so independentes. Um mesmo fato pode caracterizar as trs hipteses? Pode. O exemplo do peculato timo para isto o melhor exemplo para prova oral que vocs tiverem no peculato h um crime em que h subtrao do patrimnio pblico pelo servidor no precisa nem ser servidor, pode ser agente pblico lato sensu h uma diminuio patrimonial da Administrao Pblica praticado por um ato ilcito pelo servidor, portanto, tambm um ilcito civil, h dano ao errio causado dolosamente por ato ilcito praticado pelo servidor, e h falta disciplinar de natureza grave, que enseja at a sano. Desse fato, que chamado pelo direito penal de peculato, pelo direito civil de ilcito civil e pelo direito administrativo de falta disciplinar, podem acontecer respostas distintas e autnomas nas trs instncias? Podem.Cada uma pode se mover independentemente umas das outras. Porm, em algumas hipteses especficas para evitar decises logicamente contraditrias, que as vezes so toleradas pelo direito, a os exemplos de processo civil
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dizem mais do que qualquer coisa que eu possa dizer, mas que normalmente so tentativamente evitadas pelo direito. Normalmente, para evitar decises logicamente conflitantes quando de um fato resultem conseqncias nas esferas administrativa, civil e penal surgem as normas de comunicao entre essas instncias.So sempre normas excepcionais, como tais devem ser, expressa e interpretadas restritivamente. A primeira norma que estabelece essa comunicao de instncias est prevista no art. 935 do NCC (antigo art. 1525 do Cdigo de 16). Diz assim: deciso criminal sobre a existncia ou inexistncia do fato ou da autoria faz coisa julgada tambm no cvel. Isto , uma das hipteses de efeitos diz a doutrina pan processuais, que se estende para alm do processo criminal, da sentena criminal. uma das hipteses, que foi reproduzida no NCC no art. 935. Ento, decidido que algum ou que algum ou no autor do crime esse algum ou no autor do ilcito civil. Decidido se um fato existiu ou no existiu... A gente est falando da existncia ou no do fato e da autoria ou no daquele fato. Ento, a gente est falando da afirmao da existncia ou afirmao da inexistncia do fato ou da autoria. Nessas hipteses, se no existe o crime no existe ilcito civil, se existe para um o crime existe para outro e assim por diante. Isso estendido, pela doutrina, sempre foi, para a esfera administrativa. O que significa isto? Se no crime se diz que na sentena absolutria tambm se aplica a sentena absolutria que afirma a inexistncia do fato e a no autoria, mas como h um artigo especfico para a absolvio vamos imaginar que a sentena diga o oposto - que existiu o fato e que o autor aquele servidor pblico. Se a Administrao Pblica no tiver apurado isso se estende para a esfera administrativa porque sempre se entendeu que a esfera criminal o mais em relao a cvel e a administrativa, e mais, isto est expresso no art. 126 da lei 8112/90 e nas legislaes estaduais e municipais isso, normalmente, que se reproduz se h uma sentena criminal dizendo que Joo, servidor pblico, praticou um crime e a Administrao nada fez a Administrao, a partir da tem o poder-dever de instaurar um processo administrativo disciplinar, partindo do suposto, do qual ela no pode se divorciar, de que o fato aconteceu e de que o autor o Joo. Se a Administrao tiver procedido a uma apurao, em processo administrativo disciplinar, tendo chegado a concluso que o fato no aconteceu ou que o fato aconteceu, mas o autor do fato no Joo e, portanto, arquivou o processo administrativo disciplinar, a supervenincia da ao penal condenatria afirmando a existncia do fato e da autoria de Joo faz com que se
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obrigue a Administrao a instaurara ou reabrir aquele processo administrativo disciplinar e aplicar a Joo a sano administrativa disciplinar correspondente. Da mesma forma que no juzo cvel, na esfera cvel, o mesmo efeito se produz. Agora, em relao as excludentes de ilicitude o art.65 do CPP afirma que essas excludentes tambm se projetam na esfera cvel e a doutrina e jurisprudncia no Brasil tranqilamente dizem tambm que isso se projeta na esfera administrativa. Ento, algum que em legtima defesa ou estado de necessidade afirmam, no estrito cumprimento do dever legal que tenha praticado ato caracterizado assim na esfera criminal no praticou ato ilcito nem na esfera cvel, nem na esfera administrativa. As conseqncias so essas que eu acabei de dizer. Se o sujeito teve reconhecida a legitima defesa do seu ato na esfera criminal e sofreu punio administrativa por esse mesmo fato a punio administrativa ter de ser desconstituda. A algum pode dizer: Mas se a Administrao no quiser? Vai a juzo e anula a punio administrativa em juzo. O que importa aqui que h essa vinculao das excludentes de ilicitude criminais para o cvel e para a esfera administrativa. Por fim, o art. 386 do CPP que trata das hipteses de absolvio. Duas hipteses so vinculantes tanto para o cvel quanto para o crime e as demais no so. Primeira hiptese, prova da inexistncia do fato e/ou da autoria. Recai no 935. S que aqui sempre absolvio, sempre prova da inexistncia do fato e da autoria. E o inciso V, hipteses de excludente de ilicitude recai no art. 65 perdo, no do CPP, do CP. Quais so as hipteses de absolvio que no vinculam o cvel e a esfera administrativa? II, IV e VI so as hipteses de absolvio por falta de provas. Cuidado aqui! Se a sentena absolutria porque diz: Faltam provas. Isso, evidentemente, no pode produzir efeitos nem no cvel, nem na esfera administrativa, porque as provas que falecem para caracterizar sobre o mais, que o crime fato tpico, antijurdico, culposo(culpvel)- evidentemente que, podem ser suficiente para caracterizar o menos, que o ilcito civil ou o ilcito administrativo. Da mesma forma isso est nos outros incisos a sentena absolutria que diz: no restou provada a autoria ou no restou provado o fato. Tambm uma outra hiptese interessante, diferente da inexistncia do fato ou da inexistncia da autoria. Qual a
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diferena? Nessa segunda hiptese a sentena diz: Olha, no tenho provas para dizer que o fato aconteceu, nem provas para dizer que o autor Fulano. Nesse caso primeiro, que a absolvio vinculante, a sentena afirma que o autor no Fulano e que o fato no aconteceu. O inciso III trata da atipicidade do fato. A sentena diz: Olha, o fato pode at ter acontecido, mas ele atpico. Isto, evidentemente, no tem carter vinculante, nem para o cvel, nem para a esfera administrativa, porque um fato que no seja, por exemplo, peculato pode faltara um elemento para a caracterizao do crime de peculato pode ser uma falta administrativa disciplinar e pode ser um ilcito civil. A atipicidade do fato tem a ver, necessariamente, com a circunstncia de ele caracterizar ou no, crime. Pode no ser crime, mas ser ilcito civil e ilcito administrativo. Por fim, lembrar da smula 18 do STF, que uma questo no sei porqu que os concursos pblicos adoram ela. A smula diz assim: Falta residual no abrangida na absolvio, dessa falta residual, cabe punio disciplinar. Cuidado! O que a smula est dizendo? Mesmo nas hipteses em que a sentena absolutria produz efeito vinculante preciso se verificar a extenso dos fatos de que cuida a sentena absolutria. Se nesse quadro ftico houver algum fato que possa caracterizar uma outra falta residual, em relao a esse fato, evidentemente, a esfera administrativa no est obrigada a observar o que consta da sentena penal absolutria. Em outras palavras, o que a smula 18 est querendo dizer que possvel que no conjunto ftico a sentena penal absolutria, de carter vinculante que afirme que, Fulano no autor, aprecia apenas alguns fatos e no todos. Em relao aos fatos no apreciados a sentena penal absolutria no vincula a esfera administrativa e, portanto, no impede a instaurao do processo administrativo e a instaurao da sano administrativa correspondente. Pergunta do aluno: inaudvel. Resposta: Um fato prejudicial aos demais.... Interveno do Aluno: Inaudvel Professor: porque todos os dois esto prejudicados pela apreciao dos fatos.
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Interveno do Aluno: Inaudvel Professor: Mas a eu acho que o que o Flvio est querendo dizer e se a existncia dos outros fatos dependiam da afirmao da existncia desse fato nmero um. Sei l, uma hiptese em que a prtica de crimes subseqentes demandassem logicamente a existncia do primeiro crime e a a sentena diz: No aconteceu o primeiro fato. isso? Aluno: Inaudvel. Professor: Eu acho que, nessa hiptese, a sentena penal absolutria abrange todos os fatos. Os no apreciados e os logicamente apreciados. Quando possvel que existam outros fatos que no aquele fato que foi negado expressamente pela sentena penal absolutria a pode existir o a investigao administrativa. Agora, hiptese distinta, Flvio, seria aquela em que os fatos no so negados negada apenas a sua tipicidade. A nem se cogita. Se negada apenas a tipicidade do fato, o fato existiu e pode configurar falta disciplinar. Interveno do Aluno: Ali, eu acho que no Cdigo Penal art. 23. Professor: e no Cdigo de Processo Penal? D uma olhadinha. CPP mesmo? Bom, o CPP fala das excludentes de ilicitude e diz que elas ... Interveno do aluno: Inaudvel. Professor: Eu s estudei direito penal uma vez na minha vida e processo penal tambm! Pergunta do aluno: Inaudvel. Resposta: . Boa pergunta. Voc diz se esses efeitos daqui se aplicam nas sentenas que decidem processos de improbidade administrativa? Minha resposta sim. Havendo afirmao da existncia ou da inexistncia do fato ou da autoria isso repercute na esfera civil e na esfera criminal. Havendo a afirmao de uma excludente de ilicitude penal, essa excludente de ilicitude tambm excludente de ilicitude civil e excludente de ilicitude administrativa. Havendo absolvio numa dessas hipteses, excludentes de ilicitude ou
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na afirmao da inexistncia do fato ou da autoria essa absolvio vinculante para as esferas civil e administrativa e no vinculante quando a absolvio decorre de atipicidade do fato, de falta de provas ou da impossibilidade de se caracterizar o fato ou a autoria. A smula tem a ver com esses artigos? Eu diria no. A smula tem a ver com o seguinte: mesmo nas hipteses em que h efeito vinculante da deciso criminal preciso verificar se o fato apurado pela a autoridade administrativa se encontra logicamente abrangido pela deciso criminal se ele no se encontrar trata-se de falta residual e, portanto, a administrao livre para proceder a sua apurao normalmente. Lembrando sempre que a conexo, a comunicabilidade, a exceo. A regra a independncia. O critrio de interpretao sempre pr-independncia e a comunicabilidade depende de previso legal expressa e, por exceo, deve ser interpretada restritivamente. Uma boa pergunta de prova : E nas excludentes de ilicitude putativas? Convoco os penalistas a resolver a questo. Se h tambm comunicabilidade ou no? Bruno, voc que um penalista... Bruno: Inaudvel. Algum achou que estava em estado de necessidade, achou que estava em legtima defesa e reconhecendo isso praticou um ato que, sei l, que , ao mesmo tempo, ilcito civil e ilcito administrativo, falta disciplinar. Interveno do Aluno: Inaudvel. Professor: Mas a Administrao no um terceiro? Aluno: No. A relao dele diretamente com a Administrao. Ele agente de um crime contra a Administrao, se ele prejudica um terceiro ele responde perante este terceiro. Professor: Perante a Administrao civilmente e administrativamente no? Aluno: No.
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Professor: Eu concordo com isso, mas eu queria que voc dissesse, Rafael, qual a racio disso. Que razo as excludentes de ilicitudes putativas caracterizadas como crime, tambm devem ser tidas como excludentes de ilicitude? Aluno: Por que ele no responde? Porque ele agiu em legtima defesa, ele agiu com uma excludente, mesmo que seja putativa, ele agiu. O dolo dele foi este. Professor: E a em relao ao crime em si ... O crime j foi excludo, continua sendo uma excluso de antijuridicidade e a antijuridicidade exclui a antijuridicidade do menos ainda que tenha sido putativa e na real. Ento, o nosso objetivo, a partir dessa segunda parte da aula, tentar ter uma viso genrica das restries administrativas a propriedade privada e, ainda que brevemente, percorrer as duas principais delas, at em termos quantitativos so as que mais aparecem na prtica, que so a limitao e a servido administrativas e pincelar brevemente o tombamento, a ocupao temporria e a requisio, como demais formas de interveno restritiva na propriedade privada. A primeira explicao a de que a doutrina apresenta algumas classificaes para as diversas formas de restries administrativas impostas a propriedade privada. Essa classificao que eu pus no quadro me parece ser aquela mais consistente do ponto de vista terico, porque ela mais simples. Quando se tem uma forma de restrio administrativa a propriedade privada que se manifeste num de seus tradicionais caracteres - que vem l do Direito Romano - que o carter exclusivo, absoluto e perptuo do direito de propriedade; quando se tem restries ao direito de propriedade decorrentes da lei que afetem o carter exclusivo e/ou absoluto do direito de propriedade sem, no entanto, comprometer a sua subsistncia, isto , sem comprometer um contedo econmico mnimo, e se permita dizer que o direito de propriedade subsiste apesar das restries impostas pela a Administrao Pblica, ns estaremos diante de uma das cinco primeiras hipteses de interveno da Administrao na propriedade privada que so formas de interveno meramente restritiva de um ou alguns desses caracteres tradicionais do direito de propriedade.
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O carter exclusivo, s o titular do direito de propriedade pode dele fazer uso, gozo e ter sobre ele livre disposio. O carter absoluto que aquele que indica que esse uso, gozo e disposio pode ser feito ao bel prazer, de maneira que melhor aprouver ao proprietrio. O carter perptuo tem que ver com a inexistncia de prazos, de limitaes a termos ou condies para o exerccio da propriedade. Em contraposio isso se tem a forma de interveno repressiva que aquela que substitui o direito de propriedade por uma indenizao prvia, justa e em dinheiro como ordinariamente acontece, como exige a constituio- ou em algumas hipteses em ttulos pblicos e- em uma hiptese excepcional sem indenizao o que caracteriza no desapropriao, mas confisco como a gente vai ver na nossa ltima aula, semana que vem. Bom, ento basicamente esta contraposio explicada pela a subsistncia ou no do direito de propriedade. A, ns temos no primeiro grupo as intervenes meramente restritivas da administrao sobre a propriedade privada e as limitaes seriam: servides, tombamento, ocupao temporria e requisio e a interveno repressiva que seria representada pelas diversas formas de desapropriao que no Brasil tem assento constitucional. A primeira aproximao do tema que a doutrina costuma fazer eu acho sempre bom relembrar a distino entre as restries administrativas da propriedade privada e as restries a propriedade privada decorrentes do direito civil. No que que ela se distinguem, gente? Por exemplo, restries decorrentes do direito de vizinhana e restries administrativas como limitaes, servides, tombamentos, ocupao e requisio? No vale dizer que uma imposta pelo o Cdigo Civil e a outra pelo direito administrativo. Esta resposta est afastada. o interesse tutelado. No direito de vizinhana, por exemplo, a interveno na propriedade privada, prevista na lei civil, tem que finalidade? Proteger o interesse basicamente de quem? Proteger o interesse particular dos vizinhos e garantir a boa convivncia entre eles. Mediatamente pode-se at dizer que o interesse pblico tambm est sendo tutelado, mas imediatamente o que se visa a tutelar o interesse dos vizinhos de no terem a sua propriedade invadida ou perturbada por condutas de proprietrios de
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imveis adjacentes. Ento, basicamente tutelado o interesse particular e, talvez, mediatamente o interesse pblico (a paz social, a boa relao entre particulares e assim por diante). J nas restries administrativas a propriedade privada a gente sempre vai ter uma relao imediata, direta da interveno administrativa sobre a propriedade que limita o seu carter exclusivo e/ou absoluto em prol de um interesse pblico manifestado na lei. Toda vez que a propriedade privada ceder ante a uma restrio administrativa ela estar cedendo mediatamente diante de um interesse pblico que, num juzo de ponderao, pareceu bem ao legislador autorizar que o carter exclusivo e/ou absoluto do direito de propriedade, ou seja, s o proprietrio pode usar e o proprietrio pode usar como melhor lhe aprouver, uma dessas duas caractersticas sero restringidas pelas restries administrativas a propriedade privada, tendo em vista imediatamente, diretamente, o interesse pblico envolvido naquela circunstncia. O que vai diferenciar cada uma dessa formas de intervenes restritivas da Administrao sobre a propriedade privada vai ser: - Primeiro lugar, a finalidade que a Administrao pretende alcanar, quer dizer, o tipo de interesse pblico que se pretende alcanar com cada uma dessas modalidades de interveno restritiva, que preserva a propriedade privada e apenas restringe seu carter exclusivo e/ou absoluto falo e/ou porque h uma situao em que alm do carter exclusivo, tambm o carter absoluto do direito de propriedade vai ser limitado, vai ser restringido, no exemplo das servides administrativas. Ento, a primeira distino que a gente vai encontrar entre essas cinco formas a finalidade pblica que se pretende atingir e para se atingir essa finalidade, como a gente vai ver, voc precisa de instrumentos diferenciados. - Como decorrncia dessas finalidades distintas que se pretende atingir com uma limitao administrativa ou com uma servido administrativa voc vai ter regimes jurdicos razoavelmente distintos entre essas cinco formas de interveno restritiva na propriedade privada. Essas distines ora vo parecer mais ntidas, ora mais nebulosa. Como no caso do tombamento em que h uma interminvel discusso doutrinria sobre a sua natureza.
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A doutrina tradicional no direito comparado - se vocs forem no Rafael Bielsa, grande administrativista vo dizer que tradicionalmente o tombamento sempre foi visto como uma espcie do gnero limitao administrativa. Mas entra no Brasil uma doutrina italiana mais moderna, via Celso Antnio Bandeira de Mello, que diz como a gente vai ver - que o tombamento uma espcie de servido administrativa. At chegar a doutrina do Terso Genus , que vocs conhecem bem e que se espalha por todos os campos do direito, representada no Brasil pela professora Maria Sylvia di Pietro, que diz que o tombamento tem caractersticas tanto da limitao quanto da servido administrativa e, portanto, um terceiro gnero, distinto dos outros dois, de interveno restritiva da Administrao sobre a propriedade privada. Ento, com essas consideraes preliminares a gente j sabe o que elas so, o que elas restringem na propriedade privada e o que as diferencia finalidade pblica a ser alcana e o regime jurdico que elas tem com vistas a alcanar esta mesma finalidade. H uma controvrsia doutrinria importantssima sobre qual o fundamento das restries administrativas a propriedade privada. O fundamento jurdico, porque o fundamento, vamos dizer, filosfico, filosofia poltica que leva o direito a isso restringir direitos de particulares com vistas a prestigiar, promover um interesse pblico imediato e no um interesse particular mediato, at a tudo bem. Juridicamente qual o fundamento da idia de restrio administrativa a propriedade privada. Aqui tem alguns autores, representados aqui no Brasil vamos fazer uma contraposio assim, so muitos, de um lado o Celso Antnio e de outro professora Maria Sylvia di Pietro , s para caracterizar a posio carioca de colnia de So Paulo. A professora Maria Sylvia titular da USP e o professor Celso Antnio da PUC de So Paulo. Diz o Celso Antnio procurem no Curso de direito administrativo a partir de uma determinada edio as restries parciais a propriedade privada so todas decorrentes do poder de polcia do Estado. a mesma ratio, o mesmo fundamento que autoriza o Estado a restringir a liberdade das pessoas, definindo legalmente os contornos do direito, por exemplo, de ir e vir e o direito ao exerccio profissional, submetendo esse direito ao poder de polcia do Estado. a mesma ratio que leva o Estado a poder, por lei, definir os contornos do direito de propriedade. Ento, diz o Celso Antnio: Isso apenas um
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exemplo da manifestao do poder de polcia do Estado. O Estado que restringe a liberdade individual definindo os direitos e conformando-os ao interesse coletivo o mesmo Estado que, por lei, conforma o direito de propriedade. Ele restringe o direito de propriedade com vistas a melhor alcanar o bem comum, com vistas a melhor tutelar o interesse pblico inerente ao prprio exerccio do direito de propriedade. Diz a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, representando uma outra corrente doutrinria europia importante: No. No tem nada a ver com o poder de polcia. Tudo bem que no poder de polcia o Estado legisla, depois aplica as suas leis em um ciclo de polcia, restringindo a liberdade individual e com isso define at a forma como que a liberdade concebida e consubstanciada em direitos. Mas quando a gente fala da restrio a propriedade privada voc j tem uma noo do seja propriedade privada. A voc precisa de algo que diferente do Poder de Polcia para justificar a restrio a propriedade privada. Esta noo jurdica, ela s advm no sc XX e entra nas Constituies dos Estados Sociais a partir de 1917, na Constituio Mexicana, e 1919, com a Constituio Weimar e com a construo da funo social da propriedade privada que, como a gente sabe, devida, principalmente, a doutrina social da Igreja Catlica. Ento, a funo social da propriedade privada permite, a idia fora, que uma vez constitucionalizada, jurisdicizada, vamos dizer assim, essa a idia que permite que a Administrao Pblica imponha restries a propriedade privada. Algo que nunca se cogitou foi utilizar o poder de polcia do Estado como fundamento de restries na propriedade privada. Isso era utilizado para as liberdades em geral e no para a propriedade privada. Ento, diz a Maria Sylvia: um artificialismo querer se jogar o poder de polcia para dentro das restries administrativas a propriedade privada. mais autntico dizer que essas restries se tornam mais palatveis com o advento da funo social da propriedade com essa noo de que direito de propriedade tem que se conformar ao interesse pblico, no pode ser um direito absoluto e etc e etc... Na verdade, eles esto aqui discorrendo sobre meras teorias o que me parece contraditrio na viso da Maria Sylvia o seguinte : funo social da propriedade um conceito muito mais modernos do que os institutos de direito administrativo de restrio a
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propriedade privada. Ento, se o problema deles discutir, historicamente, o que fundamenta melhor essa restries funo social a propriedade privada passou a existir nas Constituies do mundo, como uma realidade jurdica, muito depois de existirem restries administrativas a propriedade privada. Ento, do ponto de vista histrico a Maria Sylvia est errada. Mas, do ponto de vista filosfico a gente pode dizer: Em que medida a prpria idia de funo social da propriedade no uma expresso, no campo da propriedade, do poder de polcia do Estado? Quer dizer, em relao s restries administrativas aqui soma-se a funo social da propriedade outras repercusses muito mais importantes do que a mera autorizao de restries administrativas a propriedade privada, obrigaes outras que no decorrem de uma interveno administrativa na propriedade privada. Ento, em que medida eu no posso dizer que na verdade, a funo social da propriedade em alguma parte, em algum aspecto da idia de funo social, caracterizada pelas as restries administrativas que a sociedade pode sofrer em prol do interesse pblico, em que medida isso no o velho e bom poder de polcia?Eu no sei. Na verdade, a minha opinio sobre essa discusso a de que no h resposta certa para pergunta errada. Acho que essa pergunta irrelevante. No acho que disso decorra nenhuma conseqncia relevante para o direito. Acho que o que mais importante a gente imaginar para que serve as restries administrativas a propriedade privada e buscar um regime jurdico o mais justo possvel para os particulares e que viabilize a realizao dos interesses pblicos que se perseguem atravs dessas restries. Ento, com relao a isto, eu me limito a apresentar a vocs essa discusso. Sinceramente, eu no acho que isso seja uma questo relevante. Relevante, sim, me parece tentar distinguir as hipteses de intervenes restritivas a propriedade privada entre si para, a partir da, chegarmos a concluso das diferenas dos regimes jurdicos existentes entre elas. Ento, eu proponho comearmos pelas chamadas limitaes administrativas. O que so limitaes administrativas? Limitaes administrativas, em primeiro lugar, gnero de interveno administrativa restritiva a propriedade privada, espcie desse gnero. Doutrinariamente as limitaes administrativas so medidas de carter geral, veiculadas por lei, com base no poder de polcia aqui me parece inevitvel acolher mais
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a tese do Celso Antonio do que a Da Maria Sylvia di Pietro medidas essas que geram para o proprietrio, normalmente, obrigaes de no fazer e, eventualmente, obrigaes de fazer, com o fim de condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem comum. Cuidado! Esse bem comum referido na definio de limitao administrativa um interesse pblico genrico, no individualizado. Como toda vez que eu tiver uma medida de carter geral imposta pela lei com base no poder de polcia do Estado, gera para o proprietrio obrigaes, basicamente, de no fazer e, excepcionalmente, de fazer eu vou dar alguns exemplos para a gente pensar com o fim de condicionar o exerccio do direito de propriedade ao bem comum, genericamente considerado, interesse pblico genericamente considerado, ns estaremos diante de uma limitao administrativa. So exemplos de limitaes administrativa clssicos: A limitao, a restrio, a altura dos edifcios em funo do gabarito das cidades, do plano diretor, do gabarito contido no plano diretos. Isto restringe o carter absoluto do direito de propriedade, porque o proprietrio deixa de poder exerc-lo como melhor lhe aprouver, passando a estar submetido a uma limitao imposta pela lei, em carter genrico, em favor de um interesse pblico genrico, no individualizado. Toda a comunidade tem interesse que em algumas reas os edifcios no ultrapassem uma determinada altura. No h um interesse pblico individualizado, consubstanciado, na restrio, na imposio quele imvel especfico, mas sim uma restrio ao direito de propriedade extensvel a todos os proprietrios que se encontrem naquela mesma situao. Um outro exemplo clssico so os recuos para a construo de caladas. Outro tipo de limitao administrativa que acolhe todos os proprietrios na mesma situao. Isso caracterizado como limitao administrativa exatamente pela a sua natureza genrica, pelo fato de no atender a um interesse pblico especfico, mas ao interesse da coletividade como um todo, que o de voc ter espao para o trfego de pessoas nas caladas. Da mesma forma, trata-se de uma restrio ao carter absoluto do direito de propriedade. Como regra a limitao administrativa, por ser uma restrio genrica, a todos que se encontram na mesma situao, no gera direito de indenizao ao proprietrio. Por que? A doutrina responde. Primeiro sendo uma imposio legal o ato administrativo que o consubstancia um ato lcito. Algum h de dizer: E a responsabilidade objetiva
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professor? Por que no se aplica aqui a racio da responsabilidade objetiva? Essa que a pergunta. Aluno: Inaudvel. Professor: A resposta essa. Se o Bruno estivesse sendo argido por mim na prova eu diria: dez. Mas, Bruno, como eu gostei muito da sua resposta e vi que voc muito bem instrudo em direito administrativo eu queria te fazer uma pergunta: Voc, por um acaso, proprietrio de algum imvel no Recreio dos Bandeirantes? Aluno: No. Professor: Ento, voc no est sujeito quela limitao. S os proprietrios de imveis no Recreio dos Bandeirantes esto. Mas voc, vamos dizer assim, partcipe desse interesse pblico genrico que fundamenta a limitao a altura dos edifcios do Recreio dos Bandeirantes. Voc est sendo beneficiado com isso. Quando voc passa l voc tem um ganho esttico, como morador do Rio de Janeiro voc tem um ganho, talvez vizinho, na valorizao da rea, voc tem um ganho quando freqenta a rea, em termos de conforto trmico e etc, etc... E ambiental pelo interesse de todos ns de que o ambiente seja preservado e que ali no se forme uma ilha de calor, no haja um desequilbrio ecolgico e assim por diante. Voc foi beneficiado s que voc no proprietrio de l. Voc foi beneficiado sem ter sido alcanado. Como se resolve esse problema? Aluno: Inaudvel. Professor: Ento, alguns, ainda que tenham sido muitos porque so muitos os proprietrios de imveis no Recreio dos Bandeirantes foram prejudicados. Quer dizer, ao invs de construir um imvel de 10 andares o sujeito s pode construir at trs. Aluno: Inaudvel. Professor: nus de todos, significa de todos mesmo que venham a ser proprietrios de imveis naquela hiptese, naquela situao. Eu acho que a resposta satisfatria. O
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carter da generalidade do nus j foi alcanado pelo o fato de a lei alcanar uma coletividade de pessoas independentemente de quem seja, que tenham o direito de propriedade diz o Celso Antnio, no restringido, redesenhado pela lei. Ento, diz ele: no h restrio de direito de propriedade. A restrio d idia de propriedade lato sensu, mas como uma imposio legal e genrica, o direito de propriedade j nasce limitado pela restrio administrativa, a no caso pela limitao administrativa. Se ele j nasce limitado se trata do exerccio normal do direito de propriedade limitado pela lei que impe essa limitao administrativa, essa restrio administrativa a propriedade privada, essa forma de restrio. Acho que o Bruno respondeu bem a minha pergunta sobre outras pessoas que no so proprietrias de imveis l e no se tornaro, mas poderiam, potencialmente, se tornar e estariam na mesma situao, ou seja, submetidos a essas limitaes administrativas. Ento, a ausncia de direito a indenizao ... Como ela que se explica vis a vis na responsabilidade objetiva do Estado? Se a responsabilidade objetiva do Estado tem como idia fora a distribuio eqitativa dos nus decorrentes de um atos lcito do Estado que prejudica um particular em especial um proveito de todos. Se esses nus esto distribudos por todos que se encontram naquela situao a distribuio eqitativa j se operou. No h que se cogitar de redistribuir entre todos o que entre todos, naquela situao, j se encontra distribudo. Esse , fundamentalmente, o motivo pelo qual, no direito brasileiro, no se reconhece o direito a indenizao por fora da incidncia de uma lei genrica e abstrata, editada em conformidade com a Constituio. A tarefa mais importante, curiosamente, no estudo das limitaes administrativas, impostas pela lei, com este carter genrico no se coloca em relao a elas em si, mas em seu estudo em comparao com as servides administrativas. na distino desses dois institutos que surgem os principais problemas nessa matria. por isso que eu vou passar para as servides administrativas e vou tentar traar com vocs um quadro distintivo entre esses dois institutos. As servides administrativas tambm, como as limitaes, so espcies do gnero restries administrativas a propriedade privada. Por isso, se enquadram nessa definio genrica que a gente deu, limitaes no carter exclusivo e/ou absoluto do direito de propriedade em prol do bem comum, do interesse pbico imediato.
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As servides administrativas, no entanto, tem caractersticas no seu regime jurdico diferenciadas. Servides administrativas so direitos reais ao passo que as limitaes administrativas impem para o titular do direito de propriedade, um direito que no real em favor do Poder Pblico, uma limitao legal genrica. Alm disso, as servides administrativas impem um direito real sobre imvel alheio, imvel do particular, direito real esse de titularidade de uma entidade pblica ou de seus delegados. E, aqui, o terceiro elemento identificador das servides, em prol, em favor, de um servio pblico ou de um bem pblico que ser destinatrio direto do benefcio pblico gerado pela a imposio da servido. Esse um trao distintivo importante da servido em relao a limitao. Enquanto a limitao de altura de edifcios, que eu impus l nos imveis do Recreio dos Bandeirantes, algo que atende ao interesse pblico imediatamente, mas um interesse pblico genrico, no individualizado, no singularizado em algum servio pblico ou em algum bem pblico especfico na servido o que se tem a individualizao de uma situao em que ou um servio pblico vai ser beneficirio da constituio da servido ou um bem pblico, que l no direito civil estudando servides a gente chamaria, o bem pblico serviente que se beneficia da servido imposta no bem pblico que sofre a imposio desse nus real. Das formas de instituio que ns conhecemos no direito brasileiro as tradicionais so: o acordo e a sentena, quando a imposio da servido, constituio da servido, parte de ato administrativo. O ato administrativo determina que em alguma rea ser necessrio constituir servido, por exemplo, embora s vezes a administrao goste de fazer isso manu militare, mas ato ilegal, passagem casos clssicos, ento eu citei os casos clssicos das limitaes, altura dos edifcios, recuo para a construo de caladas, basicamente, obrigaes de no fazer, depois me lembrem, de dar o exemplo da obrigao de fazer nas servides os casos clssicos so, por exemplo, constituio de servido para passagem de cabos eltricos. Vejam, h um servio pblico envolvido que vais ser benefcio direto da constituio da servido sobre o imvel particular para a passagem de cabos de energia eltrica.
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Esses cabos de energia eltrica podem ser cabos ou da Unio ou da Light, que uma concessionria do servio pblico federal de energia eltrica, delegada da Unio. O servio pblico de prestao de energia eltrica o beneficirio direto e imediato da servido, o titular do interesse pblico tutelado com a instituio da servido que vai se instituir ou por acordo ou por sentena. Como se d essa instituio, gente? A Administrao Pblica notifica o proprietrio e diz a ele: vai se instituda no seu imvel, na sua fazenda, uma servido para a passagem de cabos eltricos. Outro exemplo clssico de servides administrativas, passagem de dutos, oleodutos, gaseodutos, aqueodutos ... da mesma forma, so servides administrativas. Se o proprietrio se nega a aceitar o que a Administrao oferece em troca disso nesse caso de passagem de dutos, de passagem de cabos eltricos, evidentemente, que h um prejuzo decorrente desse dever de suportar pela a imposio da servido- se o proprietrio aceita h a formalizao de um acordo entre Administrao e particular e esse acordo consubstanciada em uma escritura pblica levada a registro no Registro de Imveis. Por que? Se trata de um direito real, servido. Se o proprietrio no aceita gente, a que ns temos que lembrar, h previso na lei de desapropriaes, no art.40 do decreto lei 3365/41 diz l: ao de constituio de servido administrativa. Semelhante a ao de desapropriao, que pode ser promovida tanto pelas entidades pblicas, se elas forem beneficirias diretas da constituio da servido quanto pelos seus delegados. A eu lembro a vocs o que ns estudamos, no sei se vocs se lembram, a lei 8987/95 permite aos concessionrios e permissionrios de servios pblicos constiturem servides, promoverem aes de constituio de servido ou de desapropriao como condio de realizao do servio que obtiveram por delegao contratual. T certo? A, no havendo acordo prvio, vai ser ajuizada uma ao de constituio de servido e vai ser proferida ao final uma sentena fixando, se for o caso, o valor da indenizao a ser paga por aquela servido. A sentena, ou a carta de sentena, extrada dos autos vai ser levada registro no Registro Pblico. Pergunta do Aluno: Aquele servio pblico ali pode abranger atividade econmica?
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Resposta: Com certeza. Servio de interesse pblico, digamos assim. A comeam a surgir confuses entre servides e limitaes administrativas. H servides administrativas, tratadas assim pela lei, que so institudas por lei em reas em que h interesse de preservao, por exemplo, de um determinado bem pblico para fins ambientais, margem de rios navegveis, reas ao redor de aeroportos. A lei trata como servides. Vem Maria Silvia e diz assim: A lei errou. Andou mal o legislador, no foi tcnico. So limitaes administrativas. Se eu moro, por exemplo, ao redor de um aeroporto, qualquer que seja o morador, isto e uma limitao genrica, em prol do interesse de todos, que eu no construa acima de determinada altura e assim por diante. Diz o Celso Antnio: Ela no est entendendo. A lei fala isto genericamente porque ela est se referindo a todos os aeroportos do pas. Quando a lei fala isto ela est, na realidade, criando uma forma de servido, que servido sim. Por que? Porque eu tenho um bem pblico, os aeroportos em regra pela a INFRAERO, governo federal e etc, que prestam servio pblico e que o beneficirio direto daquela restrio a restrio a propriedade privada. Ento, existe a figura do bem vizinho beneficirio da servido e do servio pblico prestado naquele bem, que so os beneficirios diretos daquela servido. Em relao a essas servides h ainda um fator complicador. Diz a doutrina: No necessrio o registro no RGI. Por que? Porque a publicidade alcanada com a transcrio do ttulo, seja acordo seja sentena, no RGI j alcanada, neste outro tipo de servido, com a mera publicao da lei. A vem a Maria Sylvia Di Pietro e diz: Ta vendo? Essas servides institudas por lei a todos os proprietrios de imveis vizinhos a aeroportos, por exemplo, isso no servido, isso limitao administrativa. Tanto que a imposio genrica, pela lei, e no especfica, por um ato concreto da Administrao viabilizado em um acordo ou processo judicial. Resposta a isto do Celso Antnio: No, minha filha. Voc no est entendendo. As restries so de naturezas distintas. Diz o Celso Antnio: Nas limitaes administrativas
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eu tenho apenas, com regra, uma obrigao de no fazer, embora excepcionalmente, eu tenha uma imposio de obrigao de fazer. Normalmente, aqui eu sou obrigado a no construir, obrigado a observar um recuo, no chegar com a minha construo at o final do terreno e assim por diante. Nas servides administrativas, alm de ter a figura de um servio pblico a ser prestado no imvel vizinho, precisa da servido concretamente, no um interesse pblico considerado, eu tenho, alm da obrigao de no fazer seria o non facere eu tenho a obrigao de suportar. Alm de no fazer alguma coisa no meu imvel, eu tenho o dever de tolerar que faam. Por exemplo, passem cabos eltricos na minha propriedade, passem oleodutos, aqueodutos. Eventualmente, nas reas vizinhas a aeroportos e rios navegveis coloquem sinalizaes, coloquem placas. Tudo isso algo vai alm da mera obrigao de no fazer, um dever de suportar. um dever de suportar decorrente da finalidade da servido, que viabilizar um servio pblico, ou proteger um bem pblico vizinho quele bem sobre o qual recaiu a servido administrativa. Por fim, terceira distino a eu j vou, ao final, tentar sistematizar com vocs o que me parece o cerne da distino entre servido e limitao administrativas servides administrativas podem gerar direito a indenizao, comprovado o dano ao proprietrio, enquanto limitaes nunca geram direito a indenizao. O que que diz a doutrina sobre isso? H situaes de servido a os exemplos clssicos que eu dei talvez em quase todos eles haja dano a ser indenizado mas, h situaes em que, so tambm exemplos clssicos, no h o dano efetivo. Por exemplo, se eu sou proprietrio de uma fazenda dentro da qual foi constituda uma servido para a passagem de, sei l de novo, estou tentado no me repetir, mas...- de cabos que me impede, por exemplo, em uma rea grande, dar continuidade a uma lavoura que sempre existiu. Ento, h um dano material quantificvel que deve ser indenizada ao particular. Agora, se ao invs da servido ter sido constituda para a passagem desses cabos, for uma servido constituda apenas para a colocao de placas, que no impedem a explorao normal, rotineira, do direito de propriedade essa uma hiptese de servido no indenizvel. Ento, preciso analisar, caso a caso, se h um dano efetivo ao
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proprietrio para saber se a servido gera ou no direito indenizao. Podendo gerar ou no. J na limitao administrativa o seu carter genrico, principalmente o fato de apenas impor obrigaes de no fazer, no de tolerar, faz com que, normalmente, nos outros casos se diga que no ha direito a indenizao, enquanto na servido h esse direito, pode haver a indenizao. Ento, genericamente, a gente pode dizer que h trs grandes distines entre uma limitao e uma servido administrativa. Primeira distino. Enquanto na limitao eu tenho como beneficirio um interesse pblico genrico, no individualizado no sentido de no individualizar, na servido eu tenho um interesse tambm pblico, especfico, no sentido de individualizado, na figura ou de um servio pblico que vai ter na servido o instrumento da sua prestao, ou um bem pblico que vai ser melhor protegido, melhor preservado, com a constituio da servido. Pergunta do Aluno: Inaudvel. Resposta; Servido privada. No nos esqueamos que tambm aqui, nesse campo do direito administrativo, a gente percebe a forte influncia dos institutos de direito civil que foram reconstrudos pela a jurisprudncia administrativa francesa e da pelos autores franceses e europeus e, de l, segue para os pases que seguem a tradio romanogermnica. Segunda distino importante. A imposio, que se d na limitao administrativa por lei, em carter genrico, enquanto na servido se d por ato administrativo que vai ser viabilizado por acordo ou vai acabar em juzo e, excepcionalmente, por lei, mas em situaes em que h o interesse pblico especfico individualizado, diferentemente das limitaes. Terceira distino. Enquanto aqui h, em regra uma obrigao de non facere e, excepcionalmente, um facere, um fazer. Aqui, alm do non facere, tem tambm o dever de suportar, dever de tolerar ou suportar. Aqui a restrio vai mais alm. Alm da restrio ao carter absoluto se algum quisesse ser preciosista aqui a restrio apenas ao carter absoluto, enquanto na servido a restrio ao carter absoluto e ao
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carter exclusivo do direto de propriedade, ter outrem se utilizando, podendo se utilizar de sua propriedade. Pergunta do Aluno: Inaudvel Resposta: Poderiam ter direito a indenizao se o tipo de dever, obrigao de tolerar, gerasse uma efetiva diminuio patrimonial. Ele nunca chega a dizer isso diretamente, ele sempre diz que no caso a caso voc vai verificar se h dano ou no. Pergunta do Aluno: Inaudvel. Resposta: Exato. Ele tem um problema para resolver e como que se soluciona isso, mas a a classificao dele iria cair. A ele diz: H a possibilidade sim de instituio por lei. A, voc diz: Ento, igual limitao? No, mas esta instituio por lei nunca vai ter um beneficirio genrico, como a sociedade como um todo, vai ser um bem pblico que presta um servio pblico especfico que vai se beneficiar com esta restrio. Gente, exemplo da professora Maria Sylvia de fazer, de obrigao de fazer eu acho que aqui ela comete uma gafe ela diz assim: Eu posso ter como limitao administrativa o dever de fazer a construo seguindo determinadas normas impostas pela a Defesa Civil, do corpo de Bombeiros. Isto restrio ao direito de propriedade ou isto uma imposio decorrente do direito de polcia em realizar uma atividade. Qual a atividade? Direito de construir. Eu acho, sinceramente, que ela procurou justificar a classificao que ela d para limitao a definio, perdo, que ela d a limitao administrativa como aquela que impe um dever de no fazer e, eventualmente, de um fazer s que o exemplo de obrigao de fazer de poder de polcia tpico e no tem nada a ver com restrio ao direito de propriedade. Ela quer dizer que a forma como eu vou construir, como eu vou utilizar minha propriedade pode ser limitada, me impondo alguma construo, me impondo fazer alguma coisa. Isto norma de poder de polcia edilcio, impe o poder de polcia de segurana das construes. No me parece que seja tpica limitao ao direito de propriedade. Fica a a ressalva que esta a posio da professora Maria Sylvia.
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Na aula passada principiamos o nosso estudo pela anlise das limitaes administrativas e servides administrativas e chegamos concluso que entres limitaes e servides existiam algumas distines mais ou menos ntidas, que eram: as limitaes so restries ao direito de propriedade impostas em carter genrico a um nmero indefinido de proprietrios, normalmente por lei, mas nada impede que seja feita por ato administrativo normativo, enquanto que a servido, normalmente caracterizada pela imposio de um gravame individualizado, singularizado do bem de um determinado proprietrio; diferena relativa natureza do gravame. Ainda quando a servido possa ser instituda sobre uma generalidade de proprietrios, h uma distino que a da natureza do gravame. Enquanto a limitao administrativa, como regra, impe uma obrigao de no fazer, a servido administrativa, alm da obrigao de no fazer, impes tambm um dever de suportar, caracterizando como um nus real que grava o imvel serviente; as limitaes administrativas, por seu carter genrico, so impostas em benefcio de todo conjunto da coletividade e, em virtude disso, no ensejam, como regra, indenizao. As servides administrativas, por sua vez, so normalmente impostas em razo de um servio pblico especfico singularizado ou de um bem pblico especfico singularizado, que seria o equivalente ao imvel dominante na sua relao com o imvel serviente, que o que sofre o gravame da servido, encontrado no direito civil. pode gerar indenizao, desde que comprovado o dano, reduo do contedo econmico do direito de propriedade. Nesta primeira parte da aula estudaremos as outras trs formas de restrio parcial ao direito de propriedade contempladas no Direito Administrativo brasileiro. Melhor diria eu que so apenas 2 porque, como vou concluir com vocs, me parece nitidamente que a ocupao uma forma de restrio parcial do direito de propriedade que se caracteriza como uma espcie do gnero requisio administrativa. Mas h controvrsias acerca deste assunto e, para manter o carter didtico, vou examin-la em separado.
TOMBAMENTO Comeamos com o tombamento. Tombamento uma espcie de restrio parcial de carter pblico ao direito de propriedade, caracterizada pela sua finalidade especfica.
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Tombamento forma de restrio parcial propriedade privada que tem por finalidade a proteo do patrimnio histrico, cultural, paisagstico, arqueolgico, arquitetnico, urbanstico, que impe, para esses fins preservacionistas, um conjunto de restries ao carter absoluto, quanto ao carter exclusivo do direito de propriedade. H enorme controvrsia na doutrina acerca da natureza jurdica do tombamento. Alguns autores da escola mais tradicional, como CABM, sustentam que o tombamento apenas uma espcie de servido administrativa, regido por toda regramento aplicvel s servides administrativas, apenas com uma finalidade especfica, que a preservao do patrimnio histrico, cultural, arquitetnico, etc. Uma segunda corrente doutrinria entende que o tombamento pe espcie do gnero limitao administrativa, especialmente pelo fato de que o tombamento no imposto, gravado sobre um imvel em razo de nenhum servio pblico, bem pblico especfico que vai dele se beneficiar. Porm, ele imposto sobre o conjunto de toda coletividade, de todos ns que nos beneficiaremos da preservao da memria nacional. Da ele se assemelhar mais limitao do que servido administrativa. Esta corrente defendida por HLM e Franco Sobrinho. H, ainda, uma terceira corrente que sustenta que o tombamento um terceiro gnero distinto da servido e da limitao, tendo uma natureza prpria, especfica. Esta terceira corrente sustentada pela prof Di Pietro entende que o tombamento tem caractersticas, de um lado, de servido porque o tombamento grava um imvel especfico, singularizado, alm disso, o nus do tombamento restringe o carter absoluto e exclusivo do direito de propriedade e impe, mais do que uma obrigao de no fazer, determinadas obrigaes de fazer e de suportar. Portanto, nesses aspectos o tombamento se aproximaria da servido. No entanto, para ela, o tombamento no imposto em funo de um bem ou servio pblico, que seriam os dominantes para a caracterizao da servido administrativa, segundo o entendimento da autora. Diante da ausncia de um bem ou servio pblico dominantes, ela diz que o tombamento no servido. Tem caractersticas de servido que a limitao no tem, mas tem caractersticas de limitao administrativa, o que impede que se diga que o tombamento servido. A soluo desta terceira corrente dizer que o tombamento uma espcie distinta de restrio administrativa parcial ao direito de propriedade que tem caractersticas tanto da servido quanto da limitao administrativa.
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Como grande parte dos institutos do Direito Administrativo, o tombamento tem assento constitucional. Est previsto como instituto no art. 216, CF Art. 216 Constituem patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira... Pargrafo 1 - O Poder Pblico, com a colaborao da comunidade, promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao. O tombamento se insere no elenco de instrumentos de preservao do patrimnio histrico brasileiro previstos no art. 216 CF. Sem mencion-lo expressamente, a CF nos fornece um elenco de bens passveis de serem tombados que, como vocs extraem da cF, no so apenas os bens imveis, mas so tambm bens mveis, podendo ser corpreos ou incorpreos (imateriais), como formas de expresso, direitos, etc. Alm de edificaes, de bens mveis corpreos, possvel se tombar, por exemplo, um determinado tipo de atividade como forma de expresso. H aqui no ERJ uma lei, que depois se materializou num procedimento administrativo, que determinou o tombamento do Caneco, mas no apenas do prdio onde ele funciona, mas tambm determinou o tombamento da atividade que ali se exerce, restringindo a propriedade privada do seus titulares para determinar que nenhuma outra atividade se exera naquele prdio, que no a atividade de promoo da cultura musical no pas, atividades de expresso artstica. O proprietrio tem contra si um gravame real, que no apenas de preservar a fachada arquitetnica e alguns aspectos bsicos da fachada, mas tambm de preservar a atividade que ali se exerce. Juridicamente no h nenhum impedimento que uma atividade, como expresso cultural de um povo, possa ser tombada. No art. 24, VII, CF, tem-se que a competncia concorrente para legislar atribuda Unio, Estados e DF. O art. 30, I, trata da competncia legislativa municipal para suplementar legislaes federais e estaduais sobre a matria:
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Art. 24 Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: VII proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico; Art. 30 Compete aos Municpios: IX promover a proteo do patrimnio histrico-cultural local, observada a legislao e a ao fiscalizadora federal e estadual. Art. 23 competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: III proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos; Na competncia do art. 24, VII, se insere o poder de legislar sobre a instituio de tombamentos. J no art. 23, III, o que se tem a competncia administrativa para tombar. Uma coisa legislar sobre tombamento, outra coisa tombar. Tambm nesta caso a competncia concorrente entre todas unidades federativas. No art. 30, IX, tem-se a competncia residual s aes federais e estaduais para preservao do patrimnio histrico e cultural. Como qualquer competncia legislativa concorrente, bom lembrar os pargrafos do art. 24, cabendo Unio legislar sobre normas gerais, conforme disposio do pargrafo 1 do art. 24: Pargrafo 1 - No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer normas gerais. Portanto, normas gerais de tombamento so fixadas pela Unio. O conceito de normas gerais limita o poder normativo da Unio nesta matria, de forma que a Unio pode legislar sobre normas gerais, mas s sobre isso, sem descer a mincias, sem exaurir a matria naquilo que disser respeito aos seus rgos administrativos encarregados da preservao do patrimnio histrico e cultural. Em relao a detalhes e especificidades, cabe a cada Estado legislar sobre seus prprios rgos administrativos e, aos Municpios, competem suplementar as legislaes federal e estadual naquilo que for necessrio.
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Com relao s modalidades de tombamento, diz a doutrina que h uma primeira classificao que subdivide os tipos de tombamento em: de ofcio, voluntrio e compulsrio. Tombamento de ofcio aquele constitudo sobre um bem pblico. A entidade pblica proprietria do bem notifica o rgo tcnico responsvel pela avaliao do grau de relevncia histrica e cultural dos bens naquela esfera administrativa, e solicita o seu tombamento. O tombamento de ofcio ou requerido por entidade pblica ao rgo tcnico, ou aquele que o rgo tcnico notifica a entidade pblica proprietria para que o imvel seja tombado. Estamos falando de tombamento de ofcio praticado no mbito federativo da entidade proprietria do bem. Veremos que pode haver um tombamento, que chamaria de transfederativo (exemplo, tombamento promovido pela Unio sobre um bem municipal), que no obedece ao procedimento do tombamento de ofcio a que estamos nos referindo. Este mais clere porque depende apenas da prpria vontade do ente federativo proprietrio do bem. Na verdade, pode ser o proprietrio ou o propietrio de um bem da administrao pblica indireta. Nesses casos, a iniciativa pode partir da entidade proprietria. Exemplo: Municpio ou autarquia municipal que detm no Centro da cidade um imvel de grande valor arquitetnico. Com vistas a facilitar sua preservao, o presidente da autarquia ou o Prefeito notifica o rgo tcnico responsvel na municipalidade para que promova um estudo e profira um parecer, que servir de fundamento para a deciso administrativa de tombar. Esta deciso administrativa, por um lado, registrada nos arquivos prprios da municipalidade e, por outro lado, serve para o RGI para que conste da matrcula do imvel que se trata de um bem tombado. O tombamento voluntrio se constitui sobre um bem de propriedade particular, mas a pedido do seu proprietrio. O carter voluntrio relaciona-se com a solicitao do particular para que o Poder Pblico competente realiza os exames e anlises cabveis, com vistas a gravar o bem com o tombamento. Isso, normalmente, acontece quando o proprietrio, sabedor do valor histrico, cultural, etc do seu bem, no dispe de recursos suficientes para sua preservao e, pela via do tombamento, poder obter o auxlio do Poder Pblico para esta preservao. Como veremos, um dos efeitos do tombamento gerar obrigaes tambm para o Poder Pblico e uma delas o dever que o Poder Pblico tem de despender recursos com reformas, manutenes e anlises tcnicas dos bens tombados, quando,
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comprovadamente, o proprietrio no tiver recursos para faz-lo. Ento, nestas hipteses, normalmente so aquelas em que ocorre o tombamento a pedido, voluntrio. Como o procedimento do tombamento voluntrio? O proprietrio protocola uma petio ou envia carta ao rgo tcnico ou mesmo administrao central, e este instrumento enviado ao rgo tcnico competente, se no foi a ele diretamente endereado. Este rgo proceder anlise, proferir um parecer tcnico e o encaminhar autoridade competente dentro de cada esfera federativa, que determinar ou no o tombamento. O tombamento compulsrio se distingue do tombamento de ofcio porque o primeiro tambm recai, como o voluntrio, sobre um bem de propriedade privada, mas, ao contrrio do voluntrio, ele ser constitudo sobre o bem a despeito ou at mesmo contra a vontade do proprietrio. Por esta razo, o tombamento compulsrio obedece a um procedimento administrativo, isto , uma sucesso logicamente encadeada de atos administrativos que vo permitir, por um lado, a AP caracterizar a relevncia histrica, cultural, etc do bem e, por outro lado, este procedimento permitir o contraditrio e a ampla defesa, permitindo ao proprietrio impugnar essa declarao da AP de que aquele bem se reveste daquelas caractersticas. Este procedimento, basicamente, tem as seguintes etapas, embora varie um pouco de uma entidade federativa para outra. Em primeiro lugar, h sempre manifestao do rgo tcnico competente para examinar da relevncia histrica, cultural, etc do bem. No mbito federal, este rgo o IPHAN, que profere um parecer tcnico (chamado de laudo em algumas entidades federativas) a respeito da relevncia ou no do bem. Proferido o parecer, o proprietrio notificado para se defender, para apresentar sua impugnao. Se o proprietrio notificado concorda, o processo administrativo, no qual se realizou aquele procedimento, encaminhado autoridade competente para proferir a deciso final que, normalmente, o chefe do Executivo, e no o rgo tcnico, podendo ser objeto de delegao a uma secretrio, chefe de autarquia. Se o proprietrio, no entanto, ao ser notificado, se insurge contra o tombamento ( no quer, por exemplo, sofrer o nus real que vai ser gravado sobre seu bem), ele apresenta uma impugnao. Depois desta, o processo volta ao rgo tcnico competente para proferir um parecer final e, com este, encaminhado o processo autoridade competente para proferir a deciso de tombar ou no tombar o bem.
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Surgem uma srie de perguntas que
a doutrina responde de forma controversa. A
deciso de decretar ou no o tombamento vinculada ou discricionria? O parecer do rgo tcnico vinculante ou apenas obrigatrio? Com relao primeira pergunta, quem sustenta ( a corrente a que me filio) que a deciso vinculada, defende que promover e proteger o patrimnio histrico e cultural do pas no uma opo do administrador, mas sim um poder-dever. Diante de uma manifestao do rgo tcnico competente de que aquele bem representa algo relevante para a preservao do patrimnio histrico do pas, a autoridade administrativa competente para decret-lo deve faz-lo, porque o rgo tcnico j se manifestou sobre a subsuno daquele bem legislao de regncia da preservao do patrimnio histrico e cultural. Quem sustenta que a deciso no vinculada, ou seja, deciso discricionria, defende que existe um dever de proteo do patrimnio histrico, e no apenas uma faculdade. Porm, a forma da preservao algo que ser decidido de acordo com as circunstncias de convenincia e oportunidade pela autoridade administrativa superior. Se a autoridade superior ao rgo tcnico entende que o bem pode ser preservado de outras formas (inventrio, registro, submisso ao poder de polcia genrico do Estado) que no desta forma mais radical que o tombamento, ou entende que o tombamento no suficiente para a preservao, necessitando de uma desapropriao do bem, a autoridade administrativa pode fazer ambas as coisas. Pode determinar que o tombamento algo excessivo ou determinar que insuficiente, sendo, neste sentido, uma deciso discricionria. Por outro lado, h discusso sobre a natureza jurdica do parecer final, se seria vinculante ou obrigatrio. Relembrando, os pareceres so atos administrativos de carter opinativo sobre matrias tcnicas que podem ser de 3 ordens: vinculantes, obrigatrios ou facultativos. O parecer do rgo tcnico no procedimento de tombamento nunca facultativo, pois este aquele que a autoridade administrativa encarregada de proferir a deciso pode ou no solicitar ao rgo tcnico competente. a hiptese, por exemplo, de sano ou veto num projeto de lei pelo chefe do Executivo. Ele pode solicitar pareceres AGU ou pode simplesmente no solicit-los. A lei no obriga a que ele o faa sob condio prvia para proferir sua deciso de sancionar ou vetar um projeto de lei. O carter facultativo
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relaciona-se no obrigatoriedade da autoridade competente para proferir a deciso de solicitar o parecer ao rgo tcnico. No procedimento do tombamento o parecer do rgo tcnico nunca facultativo porque as leis de tombamento exigem sempre a manifestao do rgo tcnico como condio para que o bem seja tombado. O parecer ser obrigatrio porque necessariamente solicitado, mas no vinculante porque a autoridade administrativa poder dele divergir. Se o parecer for vinculante, ele j contm a deciso final e a competncia da autoridade administrativa superior meramente homologatria do parecer pelo tombamento ou pelo arquivamento daquele procedimento pelo no tombamento. Vejam que so perguntas diferentes. Mesmo para quem entende que a deciso de tombar vinculada, possvel que a autoridade superior, diante de uma deciso vinculada e de um parecer vinculativo, olhe para a questo e diga que a deciso de tombar vinculada, s que s tenho obrigao de tombar quando h subsuno da espcie lei. Se no h subsuno, tenho o dever de no tombar. Uma coisa saber se a deciso vinculada ou discricionria, outra coisa , uma vez decidido de a deciso vinculada ou discricionria, responder se o parecer do rgo tcnico vinculante ou obrigatrio. O parecer vinculante ou obrigatrio? Minha primeira resposta seria: depende da legislao de regncia do tombamento de cada ente federativo. Como isso tratado no estatuto federal sobre a matria ainda em vigor (DL 25/37)? Pelo DL 25/37, a deciso de tombar vinculada, mas o parecer do rgo tcnico no vinculante, isto , a autoridade superior pode no adotar como razo de decidir o parecer do rgo tcnico e, fundamentadamente, decidir de modo diverso. Trata-se de um parecer obrigatrio porque necessariamente deve constar do procedimento, mas no vinculante. Quanto s conseqncias do tombamento, deve-se analisar se para o proprietrio ele gera direito indenizao. Em regra, o mero tombamento no gera direito indenizao pelo Poder Pblico. O s fato do tombamento no gera direito indenizao, mas, se do tombamento resultarem danos comprovados pelo particular, ele pode, administrativamente, solicitar sua indenizao. Se no obtiver xito, reta ao proprietrio impugnar o tombamento ou postular a indenizao perante o Poder Judicirio. Algum pode se insurgir contra o tombamento? Administrativamente pode. Se perder, pode ir ao Judicirio? Sim. Exatamente por este motivo eu entendo que a deciso de
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tombar vinculada. possvel que algum v ao Judicirio para desconstituir um tombamento, limitando-se a demonstrar, at por um laudo pericial produzido em juzo, que o bem no tem carter de relevncia para o patrimnio histrico, cultural, etc. Se isso for concludo pelo juiz, a sentena ser de anulao do ato administrativo de tombamento. Comprovado dano, ele ser indenizado. No havendo dano comprovado, o s fato do tombamento no gera direito indenizao. PERGUNTA: Se a indenizao administrativa for baixa, posso recorrer ao Judicirio? Claro. Voc recebe com uma ressalva administrativamente e postula no Judicirio a diferena. PERGUNTA: Mesmo que no tiver ressalva voc consegue? um pouco mais complicado. H uma enorme discusso sobre isso, que mais do Direito Administrativo Tributrio do que do Direito Administrativo propriamente dito e, geralmente, ocorre quando se aceita alguma restituio (Ex: repetio de indbito sem ressalva). Discute-se se isso caracteriza ou no algo que no processo seria tido como precluso. Mas, havendo ressalva no recebimento, nada impede que voc postule a diferena que se considera devida. Uma outra situao diz respeito ao esvaziamento do contedo econmico do bem. Este esvaziamento, se ultrapassar o limite do que considerado razovel pelo tombamento, ou seja, se se puder caracterizar que o tombamento imps um tal grau de limitao explorao econmica do bem (significao econmica para seu proprietrio), a AP deve, de ofcio, reconhecer que o tombamento insuficiente e deve promover a desapropriao direta. Mas, se a AP discorda do proprietrio afirmando que tombamento, mas o proprietrio entende que est sendo lesado profundamente no seu patrimnio, ele tem contra a AP no apenas uma ao de indenizao por dano comprovado, mas uma ao de desapropriao indireta. Esta tambm uma ao de indenizao, de reparao de danos, s que na ao de desapropriao indireta o valor da indenizao ser igual ao valor que o proprietrio faria jus se tivesse o seu imvel sido objeto de uma ao de desapropriao direta. Simplificando: havendo alguma reduo patrimonial e no de esvaziamento econmico muito significativo do bem, cabe ao de indenizao para cobrar o valor do dano. Porm, se o dano for de monta tal que caracterize o esvaziamento econmico completo ou quase
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completo, a jurisprudncia brasileira reconhece que a hiptese de tombamento foi uma desapropriao disfarada e cabe ao proprietrio ajuizar contra o Poder Pblico uma ao de desapropriao indireta. OBS: O STF, em decises recentes, entendeu que limitao administrativa que, na verdade, faz as vezes de um tombamento, ainda que por zona, a despeito deste carter genrico, gera direito indenizao. Como o STF pode dizer que limitaes administrativas genricas podem gerar direito indenizao se tudo o que falei na aula passada foi o contrrio deste posicionamento? A doutrina e jurisprudncia tradicional dizem que limitaes administrativas no so indenizveis porque no diminuem o patrimnio do particular. Elas representam a forma legal de limitar os contornos do direito de propriedade. Se ela assim atua, ningum pode sustentar que o direito de propriedade foi violado, pois teve apenas seus contornos alterados pela lei. Nessas decises recentes o STV vem decidindo algo distinto. Ele decidiu que nas hipteses de limitaes administrativas genrica, mas que elas, por aproximao ao tombamento, geram um gravame tal sobre o proprietrio a ponto de esvaziar o contedo econmico do seu bem, a situao se assemelha a de uma desapropriao indireta, ou seja, quase que usando fraudulamente um instrumento que tem um fim para se alcanar outro fim. Nestes casos, o STF reconhece o direito indenizao dos proprietrios como hiptese de desapropriao indireta. PERGUNTA: Qual o momento da indenizao em havendo essa desapropriao indireta? Desapropriao indireta sempre indenizao a posteriori. Como veremos na segunda parte da aula, a desapropriao indireta resultado de um esbulho (ato ilcito do Poder Pblico que ocupa o bem e dele se torna proprietrio, pois mo pode reivindic-lo se o bem estiver afetado ao interesse pblico) ou de uma restrio formalmente parcial ao direito de propriedade mas que, na prtica, representa um gravame tal ao contedo econmico do direito que se caracteriza como uma desapropriao indireta. uma indenizao posterior porque, mesmo diante do ato do Poder Pblico, o particular postula a indenizao a que faria jus se o processo expropriatrio tivesse
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ocorrido normalmente. Nunca paga antes porque o Poder Pblico sempre acha que ela no devida. PERGUNTA: inaudvel! Mas o parecer meramente obrigatrio pode acontecer numa situao em que a deciso vinculada. O que o administrador tem que fazer analisar se a hiptese se subsume moldura legal. A deciso continua vinculada, mas ele pode, no caso de parecer obrigatrio, divergir do parecer, alegando que est errado porque o fato no se subsume moldura legal. Obs: Procurem nos informativos do STF a matria referente natureza do laudo prvio ao lanamento do edital de licitao. A matria encontra-se com o Ministro Joaquim Barbosa com pedido de vista. Quando estudamos licitao, mencionamos a natureza jurdica do parecer prvio ao lanamento do edital de licitao. Para mim, o parecer obrigatrio, mas no vinculante, isto , se o rgo jurdico afirmar que o edital ilegal, a autoridade administrativa superior pode divergir do parecer fundamentadamente e lanar o edital mesmo assim. Parece que a Lei 8666/93 apenas exige que o parecer seja solicitado e proferido, mas no o torna vinculante. Porm, no STF, h uma divergncia de Ministros, o que levou o Ministro Joaquim a pedir vista. Alguns esto sustentando que o parecer vinculante e outros defendem que obrigatrio. Esta definio importante para fins de responsabilizao administrativa por improbidade administrativa, para saber se o parecerista tem ou no esta responsabilidade. Vamos passar ao estudo dos efeitos da constituio do tombamento para o proprietrio, para os vizinhos e para o Poder Pblico. Em primeiro lugar, para o proprietrio do bem, o tombamento gera obrigaes de fazer, no fazer e suportar. Neste ponto o tombamento se aproxima mais da servido administrativa. Obrigao de fazer, por exemplo, a realizao de obras de conservao, preservando os aspectos relevante, por exemplo, da fachada do bem, sempre de acordo com as orientaes do rgo tcnico. Se o proprietrio no tiver recursos e comprovar essa escassez perante o Poder Pblico, essa obrigao se transfere ao Poder Pblico
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como algo imediatamente decorrente do tombamento, e no um dever genrico de preservar o patrimnio pblico que decorre da lei. Obrigao de no fazer abrange a proibio de demolir, de mutilar e de destruir a coisa tombada como forma de sua preservao. E, por fim, obrigao de suportar a fiscalizao do rgo tcnico, que penetrar no imvel. H uma srie de circunstncias em que o proprietrio estar sujeito obrigao de suportar, que vai alm da mera obrigao de no fazer, porque consiste no fato de suportar pessoas entrando no imvel, visitantes, particulares, como forma de permitir a visitao pblica quele bem de relevncia para a histria e cultura do pas. Em relao aos vizinhos, o tombamento, segundo a doutrina, seria uma espcie de servido por tabela, de servido administrativa secundria ao tombamento. Por exemplo, proprietrios de imveis vizinhos a um imvel tombado esto sujeitos, pelo s fato do tombamento, a uma obrigao de no fazer em relao as suas fachadas. o que ocorre no Pelourinho, onde alguns imveis so tombados e h outros vizinhos que no so tombados, mas que no podem descaracterizar aquele conjunto arquitetnico, como decorrncia do tombamento de alguns daqueles imveis. Segundo a doutrina, uma espcie de servido administrativa adjeta ao tombamento. Portanto, a meu ver, os vizinhos tambm tm legitimidade, no apenas para recorrer da deciso que decreta o tombamento quando esta afetar seu patrimnio, como tambm podem recorrer ao Poder Judicirio. Para o Poder Pblico, o tombamento impe a execuo de obras de conservao quando o proprietrio no tiver condies econmicas de faz-lo. Em algumas circunstncias, diante da ausncia de capacidade econmica do proprietrio, o Poder Pblico pode achar mais conveniente decretar a desapropriao e incorporar o bem ao patrimnio pblico, como forma de garantir a eficincia administrativa. Alm disso, o Poder Pblico tem obrigao de vigilncia sobre as coisas tombadas e de transcrio no RGI. O bem particular tombado, como est sujeito a um gravame real, ele pode ser alienado, mas se sujeita observncia de um direito de preferncia dos Poderes Pblicos. O proprietrio deve observar isso e, como condio de eficcia da venda, deve dar o direito de preferncia aos Poderes Pblicos. Se for alienado, como o tombamento um nus real e tem a caracterstica de seqela, isto , persegue o bem, o tombamento subsiste aps a alienao.
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Se o bem foi desapropriado, como veremos na segunda parte da aula, desapropriao forma de aquisio originria da propriedade e, como tal, todos os nus reais se extinguem, at porque a desapropriao como sucedneo do tombamento tem a finalidade de permitir que o Poder Pblico, se tornado proprietrio do imvel, d a ele um grau de preservao maior do que o que consiga dar com o tombamento. PERGUNTA: inaudvel matria de discricionariedade legislativa. O legislador, observadas as normas gerais sobre a matria editadas pela Unio, pode, num Estado ou Municpio, dizer que o rgo tcnico proferir um parecer vinculante. O parecer vinculante levar a autoridade competente a apenas homologar e, se o parecer for apenas obrigatrio, a autoridade poder acolh-lo ou desacolh-lo fundamentadamente com base num outro parecer, por exemplo. No parece que a escolha do tipo de parecer seja norma geral, podendo cada unidade federativa adotar a espcie que melhor se adeque sua estrutura.
REQUISIO ADMINISTRATIVA Tem fundamento constitucional logo aps a desapropriao. No art. 5, inciso XXII, CF temos a garantia do direito de propriedade; no inciso XXIII, a definio de que a propriedade atender sua funo social, no inciso XXIV, h o procedimento para desapropriao e, no inciso XXV, o constituinte cuidou das requisies administrativas. Art. 5, inciso XXV no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. No art. 22, III, h previso de que compete privativamente Unio legislar sobre requisies civis e militares em casos de iminente perigo e em tempo de guerra. Art. 22 Compete privativamente Unio legislar sobre: III requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;
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Essas so as duas normas constitucionais sobre a matria. O fundamento constitucional est no art. 5, XXV e a competncia legislativa privativa da Unio. O que requisio administrativa? No h como conceitu-la sem se partir dos pressupostos constitucionais. A requisio administrativa, necessariamente, deve acontecer em casos de urgncia, em que a autoridade competente poder usar a propriedade particular. Requisio administrativa o ato administrativo unilateral pelo qual o Poder Pblico usa bem mvel ou imvel de particulares. Por que este ato conhecido como auto-executrio? Por que, para esta interveno, se admite que a AP aja independentemente de qualquer autorizao prvia do Poder Judicirio, se a propriedade privada um valor constitucional to relevante, sendo sempre guardado pelo Poder Judicirio (Ex: domiclio tem regime constitucional prprio)? Por que a requisio administrativa auto-executria e independe de chancela do Judicirio? Porque, por um lado, ela afeta apenas o uso da coisa e no a sua fruio e disposio, por outro lado, ela surge nas hipteses de urgncia em que, exigir-se a ida do administrador pblico ao Judicirio, tornaria incua a prpria requisio administrativa. preciso que o administrador pblico acuda o interesse pblico, a necessidade pblica premente independentemente de chancela do Poder Judicirio, porque naquelas circunstncias, ir ao Judicirio tornaria a requisio administrativa incua. muito comum em provas de concurso de perguntar a diferena de requisio administrativa para desapropriao. Do ponto de vista da fonte normativa, a CF trata da desapropriao no art. 5, XXIV e da requisio no inciso XXV. A desapropriao forma de supresso da propriedade privada em casos de necessidade, utilidade pblica ou interesse social, mediante pagamento de indenizao prvia, justa e em dinheiro. Requisio administrativa forma de uso da propriedade privada pelo Poder Pblico e situaes de urgncia. Seu uso auto-executrio, sem necessidade da participao do Judicirio, mediante pagamento de indenizao a posteriori, quando comprovado o dano. A requisio pode ser civil ou militar e pode recair sobre bens mveis e imveis. Quando a requisio, seja civil ou militar, recai sobre bem imvel, ela se confunde com a
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ocupao temporria. Por isso que eu digo que ocupao temporria espcie do gnero requisio administrativa, porque a ocupao temporria direito do Poder Pblico, que se segue ao ato de requisio administrativa, de ocupar temporariamente um bem imvel pertencente a um particular.
OCUPAO TEMPORRIA Uso de bem imvel pelo Estado, por prazo determinado, mediante pagamento de indenizao a posteriori, desde que comprovado dano pelo proprietrio do imvel. Afeta o carter exclusivo do direito de propriedade porque o proprietrio ter que suportar que outrem utilize o seu bem. Ex: terrenos no edificados vizinhos a obras pblicas. O DL 3365/41 (Estatuto Geral das Desapropriaes), no art. 36, cuida de uma hiptese distinta da desapropriao, que a ocupao temporria, ou seja, restrio parcial ao direito de propriedade. Art. 36 permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, a final, por ao prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao. O expropriante prestar cauo, quando exigida. O Poder Pblico poder requisitar, como forma de realizar obras pblicas, que terrenos no edificados, vizinhos s obras pblicas, sejam usados pelo Poder Pblico, por exemplo, para depsito de materiais. Durante a obra, terreno baldio no edificado de propriedade particular poder ser requisitado pelo Poder Pblico para que l sejam depositados os materiais usados na obra pblica. Com se perfaz a ocupao temporria? Atravs de uma requisio administrativa. A autoridade competente que gerir a obra notifica o proprietrio, dizendo que o imvel ser objeto de requisio administrativa e, portanto, ser ocupado temporariamente. Se o proprietrio nunca usou aquele bem, no extrai dele nenhuma utilidade, no h dano e, portanto, no h o dever do Poder Pblico indenizar. Se o proprietrio usa o terreno baldio como estacionamento, por exemplo, e passa a ter reduo de um tero da
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ocupao por conta dos materiais ali depositados, ele tem um dano comprovado e o Poder Pblico passa a ter o dever de indenizar. Outros exemplos de ocupaes temporrias so escavaes e pesquisas em reas de interesse arqueolgico. Se se comeasse a imaginar que h uma rea de grande valor arqueolgico, o Poder Pblico no precisa desapropri-la de imediato. Ele pode ocupar temporariamente aquela poro do bem imvel particular e nele realizar escavaes e pesquisas, devendo indenizar apenas os danos efetivamente suportados pelo particular. PERGUNTA: inaudvel. Eu coloquei ocupao temporria no quadro em separado como uma espcie distinta de restrio parcial propriedade privada apenas por razes didticas, porque em todos os livros de Direito Administrativo essa matria assim disposta. Mas, me parece muito claro que a ocupao seria uma espcie de requisio administrativa. Requisio administrativa que recai sobre bem imvel veicula uma futura ocupao temporria do bem pelo Poder Pblico. Quanto indenizao, tal como decorre do art. 5, XXV, a indenizao s devida se o proprietrio comprovar o dano. Ento, com relao desapropriao, h diferenas. Na desapropriao, como voc suprime a propriedade privada, o dever de indenizar presumido, sendo o valor a matria de discusso. Na requisio e ocupao se debate o quantum debeatur, mas tambm o an debeatur, isto , se exige,de fato, dano a indenizar. Quando a requisio recai sobre bens mveis, como o exemplo da requisio de bens e servios, quase nunca utilizada prevista na lei delegada 4/62, a requisio administrativa se aproxima um pouco mais da desapropriao. Algum lembra da ltima requisio administrativa do governo federal de maior monta com base na lei delegada 4/62? Foi de bens mveis fungveis no governo Sarney, durante o plano cruzado. Em face do congelamento dos preos, alguns bens foram escasseados do mercado. Por exemplo, sumiu a carne vermelha do mercado brasileiro. O Presidente Sarney, s vsperas da eleio de 86, decretou o confisco do gado. Foi uma requisio administrativa baseada na lei delegada 4/62. Era uma requisio administrativa pela qual o Poder Pblico requisitava bens mveis de propriedade privada para coloc-los no
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mercado e supria o abastecimento e, posteriormente, indenizaria os proprietrios por esta requisio. Por que a doutrina diz que esta forma de interveno se aproxima mais da desapropriao do que da ocupao temporria? Porque, quando requisito bens mveis, estes, normalmente, so repostos sob forma de indenizao, se aproximando, assim, da desapropriao. possvel que um bem mvel seja requisitado apenas para ser usado temporariamente. Exemplo: posso requisitar de uma fazenda no interior do Maranho uma esttua da colonizao holandesa que quero que seja exposta num museu de SP por 6 meses. Esta hiptese possvel mas, para bens mveis fungveis, a hiptese parece mais com desapropriao do que uso temporrio. Por que no desapropriao? Porque, nessas situaes, no h indenizao prvia e justa, uma vez que ela a posteriori. Isso levou alguns autores a entender que seria inconstitucional porque a indenizao posterior e o sujeito est sendo expropriado e a CF exige indenizao prvia, justa e em dinheiro (art. 5, XXIV). A jurisprudncia tem sido permissiva em relao a essa matria. Tem tido que, diante de situaes de urgncia, o Poder Pblico tem que agir para acudir a um interesse coletivo e, assim, j se afirmou mais de uma vez a constitucionalidade da lei delegada 4/62. Isso se fundamentaria no art. 5, XXV, que permite que, nas situaes de urgncia, o governo indenize s a posteriori, e no previamente como exige o art. 5, XXIV para hipteses de desapropriao. Mas esta questo complicada e aberta a discusses. Qual a justificativa pela anlise econmica do direito? Se voc impe limite regulao do mercado por este instrumento auto-executrio e urgente, voc o torna incuo. Se toda vez o Poder Pblico tivesse que ir ao Judicirio, a discusso neste seria to longa que a regulao se tornaria impossvel. A CF no s permite como determina que o Poder Pblico intervenha nos mecanismos de livre mercado em determinadas situaes de urgncia.
DESAPROPRIAO uma restrio administrativa propriedade privada altamente constitucionalizada.
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O estudo da desapropriao deve partir de um mapeamento constitucional das normas aplicveis ao instituto. A primeira norma relevante sobre desapropriao o art. 5, XXIV, que trata das hipteses genricas de desapropriao para casos de utilidade, necessidade pblica e interesse social. S que esta no a nica norma que trata de desapropriao. H outras normas relevantes que tratam da matria. Comeando pelo art. 5, XXIV, diz a CF: Art. 5, XXIV a lei estabelecer o procedimento de desapropriao pro necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio. Primeiramente, a lei estabelecer o procedimento de desapropriao. lei de que ente federativo? O art. 22, II diz que competncia legislativa privativa da Unio legislar sobre desapropriao, embora no seja competncia privativa da Unio declarar bens de interesse social, necessidade e utilidade pblica para fins de desapropriao, nem promover aes de desapropriao. Todos os outros entes federativos podem declarar bens de utilidade e necessidade pblica e interesse social para fins de desapropriao e, alm dos entes federativos, at delegatrios do Poder Pblico podem promover ao de desapropriao. Porm, legislar sobre desapropriao matria de competncia privativa da Unio. Ento, quando o art. 5, XXIV, se refere lei, esta lei lei ordinria federal ou diplomas legislativos que tenham sido recepcionados com fora de lei. Os dois grandes diplomas legislativos (embora no sejam os nicos) so o DL 3365/41 (Lei geral de desapropriaes) e a Lei 4132/62, que trata da desapropriao por interesse social. Estas so as leis recepcionadas pela CF de 88 a que se refere o art. 5, XXIV, CF. O dispositivo fala em procedimento para promoo da desapropriao. Esse procedimento s administrativo, administrativo e judicial ou pode ser at s administrativo? A CF no restringe. Como o sistema no DL 3365/41? H uma fase declaratria em que o bem vai ser identificado, delimitado e, a partir da, o bem est sujeito fora expropriatria do Estado e todos os efeitos dela decorrentes. No Brasil, a expropriao pode ser s administrativa nas hipteses em que h acordo quanto ao preo entre AP e proprietrio. Mas, se no houver acordo, ela ser necessariamente judicial porque a deciso final quanto ao preo ser arbitrada em juzo.
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A pergunta que eu fiz um pouco mais complicada. Como a CF no menciona que o procedimento ser judicial, s diz que a lei estabelecer um procedimento, este procedimento necessariamente judicial ou pode ser s administrativo, ou seja, possvel que a lei crie um contencioso administrativo de desapropriao que d a ltima palavra sobre o valor da indenizao? Se interpretarmos este dispositivo isoladamente, possvel a criao do contencioso administrativo. Porm, ao interpret-lo sistematicamente, temos que lembrar da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional com relao a leses ou ameaas de leses a direitos. Se o direito de propriedade pode ser comprometido por uma desapropriao feita exclusivamente em sede administrativa, eu entendo que, ainda que a lei diga que a deciso final sobre o valor da indenizao da AP, ser sempre possvel, com base na CF, ao particular postular a indenizao que considera justa remanescente perante o Poder Judicirio. Do contrrio, uma leso a um direito seu estaria excluda do crivo do Poder Judicirio, violando a garantia constitucional. Por esta razo se entende que este procedimento pode ser s administrativo se houver acordo quanto ao preo. Notificado o proprietrio de que seu bem ser objeto de desapropriao, se ele manifestar assentimento quanto ao preo oferecido pela AP, a desapropriao se resolve na esfera administrativa. Faz-se um acordo que consubstanciado numa escritura pblica, que levada ao RGI, como ocorre num contrato de compra e venda. A desapropriao se perfaz em sede administrativa. Mas, no havendo acordo quanto ao preo, necessariamente o Poder Pblico ter que se valer do Poder Judicirio ajuizando uma ao de desapropriao, na qual o grande objeto de debate ser o justo preo, justa indenizao a ser paga ao proprietrio. A CF tratou do direito de propriedade com tal proteo e, assim, no pode ser lesionado e, conseqentemente, a sua leso no pode ser excluda da apreciao do Judicirio como qualquer outro direito fundamental. Ainda que a lei dissesse que possvel haver acordo mas, no havendo acordo, se instaurar um contencioso administrativo, seria sempre possvel ao particular recorrer diretamente ao Poder Judicirio. OBS: Com relao arbitragem, no h vedao expressa na CF. Ento, por lei, possvel a instituio da arbitragem como mtodo de soluo de conflitos entre particulares e o Poder Pblico.
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Como o direito indenizao disponvel podendo haver renncia a ele, nada impede que o particular faa acordo, como j ocorre hoje, e nada impede que ele prefira se submeter a uma arbitragem. Eu s acho que inconstitucional obrig-lo a se submeter, assim como o inconstitucional obrig-lo a aceitar a proposta da AP. A CF menciona o trinmio indenizao prvia, justa e em dinheiro. A doutrina cuidou de densificar esses adjetivos. A indenizao prvia anterior ao decreto que declara de necessidade ou utilidade pblica, imisso provisria da posse ou perda efetiva da propriedade? A indenizao deve ser anterior perda efetiva da propriedade porque a expropriao tem esse significado. Mas isso no to simples, porque, como veremos, o STJ fazia uma interpretao ampliativa desta garantia da indenizao prvia para dizer que, quando a imisso provisria na posse, no incio da ao de desapropriao, esvaziasse de tal forma o contedo do direito de propriedade, era obrigatrio o pagamento de indenizao prvia imisso provisria de posse. O STJ dava uma interpretao extensiva garantia da indenizao prvia. Porm, o STF reformulou este entendimento do STJ. Hoje, indenizao prvia pagamento da indenizao antes da perda formal do direito de propriedade, ou seja, perda do direito de propriedade s se perfaz no Brasil com o pagamento da indenizao justa fixada em juzo. S h autorizao para transcrio da sentena que decreta a expropriao no RGI aps o pagamento integral do valor da indenizao. A indenizao justa significa que ela deve recompor o patrimnio do proprietrio da maneira mais ampla possvel, nela se inserindo no apenas o valor do bem, como tambm todos os melhoramento no sentido de benfeitorias que tiverem sido feitas at a data do decreto expropriatrio, as benfeitorias necessrias e teis autorizadas pelo Poder Pblico e todos os demais acessrios da decorrentes (juros compensatrios, moratrios e alguns direitos decorrentes da atividade que o proprietrio realizava no imvel, como indenizao do fundo de comrcio quando o proprietrio era comerciante). A indenizao, alm de prvia e justa, tem que ser paga em dinheiro. Isso foi uma sinalizao expressa do constituinte vedao de que, como regra, a indenizao pela desapropriao seja paga em ttulos da dvida pblica. O Poder Pblico no pode, em princpio, emitir ttulos da dvida pblica para pagar as suas indenizaes, devendo paglas em dinheiro, ainda que este procedimento se sujeite fila dos precatrios.
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Esta trade indenizao prvia, justa e em dinheiro excepcionada na CF em trs hiptese. No art. 182, a CF trata da desapropriao para aproveitamento adequado do solo urbano como a medida mais gravosa passvel de ser adotada pelo Municpio com base no plano diretor Art. 182 A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico municipal, conforma diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Pargrafo 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de : I parcelamento ou edificaes compulsrios; II imposto sobre a propriedade predial e territorial urbano progressivo no tempo; III desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Uma lei federal far esta preciso e lei especfica do Municpio fixar o plano diretor e exigir o adequado aproveitamento do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado. O Municpio ter que adotar, sucessivamente, os procedimentos dos incisos I, II e III. Se nenhuma das medidas dos incisos I e II derem resultado, o Municpio promover a desapropriao com pagamento atravs de ttulos da dvida pblica. Esta uma hiptese distinta do art. 5, XXIV, e s permitido ao Municpio pro,over este tipo de desapropriao com pagamento em ttulos da dvida pblica. A outra hiptese encontra-se no art. 184, CF, que trata da reforma agrria. S a Unio pode desapropriar para fins de reforma agrria e o pagamento da indenizao se dar atravs dos ttulos da dvida agrria.
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Art. 184 Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. H outra hiptese distinta do art. 5, XXIV, CF, que permite desapropriao sem pagamento de indenizao prvia, justa e em dinheiro. Alguns doutrinadores chamam de desapropriao e outros dizem que nem desapropriao , que isso mais um confisco. A CF trata da desapropriao sem indenizao e encontra-se no art. 243, que trata de desapropriao de reas para cultivo de plantas psicotrpicas. Art. 243 As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentos, sem qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Desapropriao pela prpria CF. No que se refere a quem pode desapropriar, h 3 perguntas. A primeira j respondemos que ra quem legisla sobre desapropriao. Vimos que a competncia privativa da Unio. A segunda pergunta : quem pode declarar de utilidade ou necessidade pblica ou interesse social um bem para fins de desapropriao? Depende do fundamento da desapropriao e dos fins a que o bem ir se destinar. Se o fundamento for necessidade, utilidade pblica ou interesse social, todos os entes federativos podem faz-lo em termos. A desapropriao, como qualquer ato administrativo, no pode ser uma medida dissociada do seu fim. Dizer que qualquer ente pode declarar de utilidade, necessidade pblica ou interesse social um bem para fins de desapropriao, significa dizer que toda vez que Unio, Estados, Municpios ou DF tiverem uma finalidade pblica no mbito das suas competncias que, para ser realizada, sem indenizao confisco, mas um confisco
constitucionalmente autorizado e, portanto, no entramos na vedao ao confisco prevista
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dependa da declarao de utilidade, necessidade pblica ou interesse social de um bem que, necessariamente, tem que ser desapropriado para atender essa finalidade pblica, todos os entes federativos podero faz-lo. claro que a Unio no pode declarar de utilidade pblica para fins de desapropriao um bem para realizar uma finalidade que, pela CF, estadual ou municipal. Se o fundamento for o art. 182 CF, somente o Municpio pode declarar o bem como passvel de desapropriao. O mesmo ocorre com o art. 184 CF. Se tratar-se de desapropriao para fins de reforma agrria, s a Unio pode declarar de interesse social imveis rurais. Em princpio, s ente da administrao direta pode declarar de utilidade, necessidade pblica ou interesse social. Isso porque o ato declaratrio um decreto (ato administrativo do chefe do Executivo) ou uma lei (iniciativa do Legislativo). Como entidades da AP indireta no expedem decretos, nem editam leis, no poderiam declarar o bem. Isso o que consta do DL 3365/41. O decreto ou a lei so os veculos do ato declaratrio. No entanto, deve-se fazer o registro que este ato declaratrio, em uma situao pode ser expedido por um ente da administrao indireta, que o DNER. Alei permitiu que o DNER promovesse aes de desapropriao para abertura de estradas de rodagem, mas tambm permitiu que ele, por portaria, declarasse de utilidade pblica para fins de desapropriao os imveis a serem desapropriados. Mas esta a nica exceo. Em tese, a declarao medida que arte do chefe do Executivo, por decreto, ou do Poder Legislativo, atravs de uma lei. A terceira pergunta : quem pode promover a ao de desapropriao? Podem promover a ao de desapropriao os entes da administrao direta, entes da administrao indireta e delegatrios do Poder Pblico, como empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos. Esta previso consta do art. 31, VI, Lei 8987/95. Exemplo: pode a Super Via, concessionria do transporte ferrovirio estadual, promover desapropriao numa rea em que passar uma nova linha de trem? Pode. O Governador do Estado declara a rea de utilidade pblica para fins de desapropriao e a Super Via, como concessionria, pode ser a autora da ao de desapropriao. Ela pagar a indenizao e se tornar a proprietria da rea. Evidentemente que, depois que for extinta a concesso, esse bem poder ser revertido ao patrimnio pblico e devidamente amortizado pelo Estado.
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PERGUNTA: A concessionria pode promover a desapropriao independentemente da rea a ser desapropriada se relacionar ao servio por ela prestado? Ela s poder chagar fase de promoo da desapropriao se o bem a ser desapropriado for vinculado ao servio que ela presta. No ato declaratrio que instruir a inicial da desapropriao, deve constar a finalidade daquele procedimento e esta finalidade liga-se ao servio prestado pela concessionria. Qualquer desapropriao tem que estar vinculada finalidade pblica, e para ser promovida em sede administrativa e judicial por uma concessionria a desapropriao tem que estar ligada s finalidades prprias do servio pblico delegado. A desapropriao pelos delegatrios s pode ser feita para atividades-fins. Vamos ao procedimento expropriatrio. Toda desapropriao formal comea com uma fase declaratria e se extingue numa fase executria. Esta fase executria pode se limitar esfera administrativa ou pode prolongar-se pela esfera judicial. A fase declaratria inaugurada com a publicao de um ato declaratrio de utilidade, necessidade pblica ou interesse social. Este ato deve conter a identificao de quem o sujeito ativo da desapropriao, ou seja, quem a promover, a descrio do bem, a subsuno da declarao de necessidade, utilidade ou interesse social a uma das hipteses legalmente previstas (so taxativas, segundo doutrina e jurisprudncia, embora muitas sejam conceitos jurdicos indeterminados) e a destinao especfica a ser dada ao bem, vinculando o Poder Pblico. O ato declaratrio pode ser veiculado num decreto do chefe do Executivo ou numa lei. Em qualquer hiptese, como a lei vai individualizar um bem e o proprietrio, lei formal, mas sempre ato materialmente administrativo e, como tal, impugnvel pelas vias atravs das quais os atos administrativos so impugnados. Exemplo: cabe mandado de segurana contra lei com evidente vcio de finalidade que determina que o imvel de algum seja considerado de utilidade pblica para fins de desapropriao? No cabe ADIN, mas sim mandado de segurana porque esta lei tem efeitos concretos, caracterizando-se como ato materialmente administrativo. Necessidade e utilidade foram noes unificadas pelo DL 3365/41 que, no seu art. 5, traz esta condensao. Neste art. 5 h uma alnea que diz que utilidade pblica e necessidade pblica so a mesma coisa para os fins daquela lei. Os conceitos do art. 5
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so amplos permitindo, praticamente, que qualquer finalidade pblica discricionariamente eleita pelo administrador seja neles subsumidos. Interesse social no consta do DL 3365/41, mas sim da Lei 4132/62. normalmente as finalidades so ligadas construo de casas populares, de conjuntos habitacionais e, originariamente, ela era utilizada na desapropriao para fins de reforma agrria. Quais so os efeitos da declarao de utilidade, necessidade pblica ou interesse scia? Quais os efeitos decorrentes do decreto? A doutrina sinaliza genericamente dizendo que o imvel passa a estar sujeito fora expropriatria do Estado. Isso no significa nada porque tenho que saber o que fora expropriatria do Estado. O que o Estado est autorizado a fazer a partir da publicao do ato declaratrio? O Estado fixa, neste momento, o estado do bem para fins de pagamento de indenizao. A data da publicao do ato declaratrio o momento em que o bem teria que ser avaliado e a indenizao paga. A partir deste momento, qualquer benfeitoria, se necessria, pode ser feita e ser indenizada; se til, s ser indenizada se for previamente autorizada pelo Poder Pblico; se volupturia, mesmo que autorizada, no ser indenizada. O segundo efeito verifica-se no sentido de que, com o ato declaratrio publicado, o Poder Pblico passa a estar autorizado a penetrar no bem para realizar medies, fazer avaliaes, projetar construes que sero ali realizadas. Este direito do Poder Pblico de penetrar no bem no se confunde com imisso provisria de posse. A posse continua com o proprietrio. At o momento da publicao do ato declaratrio, o proprietrio detm posse e propriedade do bem. S perder a posse se, ajuizada a ao de desapropriao, o juiz atender ao pedido de liminar do Poder Pblico. Se o Poder Pblico esbulha a posse ou a ameaa, cabem aes possessrias (interdito proibitrio, manuteno de posse). O terceiro efeito o incio do cmputo do prazo decadencial para que a desapropriao seja promovida. Os prazos so diferentes nas duas leis. No DL 3365/41 o prazo de 5 anos e na Lei 4132/62 o prazo de 2 anos. S posso ajuizar ao de desapropriao dentro deste perodo. Passados esses prazos, o decreto se torna caduco. Pelo DL 3365/41, o Poder Pblico tem que esperar 1 ano para poder expedir um novo decreto relativo ao mesmo imvel (art. 10). A Lei 4132/62 silente, mas ela tem dispositivo que diz que, nos casos omissos, se aplica subsidiariamente o DL 3365/41 e,
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portanto, tambm deve-se aguardar o prazo de 1 ano para que outro ato declaratrio seja publicado sobre o mesmo bem a ser expropriado. Publicado o ato declaratrio, o processo encaminhado autoridade que promove a desapropriao. Esta encaminhar o processo para um setor de percias e avaliaes que vai elaborar um laudo de avaliao dizendo quanto vale o imvel, quanto se tem que pagar de indenizao. Com este laudo, a autoridade competente expede notificao ao proprietrio que, geralmente, acompanhada do laudo de avaliao do imvel. Se o Poder Pblico faz uma proposta decente, geralmente o proprietrio faz acordo e o negcio se resolve como se fosse uma compra e venda, resolvendo-se na esfera administrativa. A escritura transcrita no RGI e o bem passa a ser do patrimnio pblico. Se o proprietrio no concorda com o valor, deve-se ajuizar ao de desapropriao. Mesmo o proprietrio concordando com o valor, muito comum o ajuizamento de ao de desapropriao mesmo assim. O Poder Pblico, muitas vezes, fica com medo daquilo ser taxado de um ato de improbidade administrativa. Ajuza a ao de desapropriao e se faz acordo em juzo. Neste caso, o ttulo a er levado a registro no RGI no o acordo, mas sim a sentena judicial homologatria do acordo. OBS: A lei exige dotao oramentria. O procedimento judicial de desapropriao encontra-se nos arts. 11 a 30 do DL 3365/41. No h procedimento na Lei 4132/62 porque esta prev que o procedimento de desapropriao por interesse social se rege pelas normas do DL 3365/41. O que se discute no processo de desapropriao? O DL 3365/41 muito claro ao limitar o objeto da discusso, no art. 20, mencionando apenas os vcios processuais e o valor da indenizao. Pergunta: expropriado no pode comparecer ao de desapropriao e alegar que h vcio no ato declaratrio (autoridade que o proferiu era incompetente, a finalidade a perseguio pessoal havendo, pois, desvio de finalidade)?
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Pela letra fria do art. 20, nada disso seria possvel. Na doutrina, solitariamente, CABM defende que formalismo absurdo o juiz no poder decidir essas questes na ao de desapropriao. Exigir que o desapropriado proponha uma outra ao acrescer os nus que ele j tem por estar sendo expropriado. Porm , pela interpretao estrita do art. 20, discutir a validade do ato expropriatrio no nem vcio processual nem preo. Pode-se discutir a matria, mas em ao prpria. O entendimento majoritrio adota a leitura estrita da lei. Se quiser discutir outras matrias que no vcio processual ou preo, o expropriado tem que se valer de uma ao prpria (mandado de segurana ou ao ordinria). Tradicionalmente se afirma que, contra o ato declaratrio, o particular no tem outra opo a no ser se contentar e discutir o preo, j que ele no pode se insurgir contra esse ato, que uma opo discricionria (expropriar ou no expropriar). Este entendimento, nos ltimos vinte anos, vem sendo mitigado para se dizer que, como qualquer outro ato discricionrio, pode-se sempre question-lo em face dos princpios constitucionais da AP, em face dos aspectos vinculados do ato discricionrio, pode-se questionar os motivos atravs da teoria dos motivos determinantes. Ento, h uma srie de alegaes que o particular pode se utilizar para desconstituir o ato declaratrio. Esta situao tem acontecido. O caso clssico que aconteceu em SP, h uns 15 anos atrs, foi o decreto expropriatrio da ento prefeita Lusa Erundina, que declarou de utilidade pblica para fins de desapropriao, com uma finalidade de perseguio pessoal, uma manso da famlia Matarazo. Num mandado de segurana a justia anulou o ato declaratrio de utilidade pblica porque entendeu que havia desvio de finalidade. Esta, no entanto, exceo e sempre precisa de ao prpria. No bojo da desapropriao o juiz, normalmente, despacha no sentido da parte deduzir sua pretenso na sede prpria (ao autnoma). PERGUNTA: inaudvel Majoritariamente temos no Brasil a corrente que sustenta que no h efeitos da revelia no processo desapropriao porque h uma norma constitucional que exige que, em qualquer caso, a indenizao seja justa. Portanto, da revelia do ru no decorre a possibilidade do juiz homologar o valor proposto pelo Poder Pblico. Deve-se nomear um perito e fazer uma percia e s depois o juiz deve sentenciar. Portanto, no se produzem
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os efeitos da revelia na ao de desapropriao por conta da norma constitucional que prev que a indenizao ser sempre justa. Quais os bens que podem ser objeto de desapropriao? S bens particulares ou tambm bens pblicos? Pode ser objeto de desapropriao bens particulares e bens pblicos. Quem pode desapropriar bens pblicos de quem? Vamos ver o que diz o art. 2, pargrafo 2 do DL 3365/41: Art. 2, pargrafo 2 - Os bens do domnio dos Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios podero ser desapropriados pela Unio, e os dos Municpios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato dever preceder autorizao legislativa. Regra: ente maior pode sempre desapropriar entes menores, mas a recproca no verdadeira. Em qualquer caso, Unio desapropriando Estado e Municpio ou Estado desapropriando Municpio, necessria a autorizao legislativa do ente expropriante. Ento, se a Unio for desapropriar bem estadual, preciso lei votada e aprovada pelo Congresso Nacional. Eu pergunto a vocs: esse dispositivo constitucional? Ser que, num sistema constitucional que diz que no h hierarquia entre os entes federativos, compatvel com a CF dizer que a Unio sempre pode desapropriar bens dos Estados e Municpios e os Estados podem desapropriar bens municipais e, por sua vez, os Municpios no podem desapropriar bens do Estado? Se o bem pblico for de uso comum do povo ou de uso especial de qualquer ente federativo, acho que ele no pode ser desapropriado, salvo se o ente proprietrio concordar. Imaginem um bem de uso especial do ente menor para ser desapropriado pelo ente maior. Imaginem o prdio da Prefeitura do RJ. Acho que a Unio no pode declarar de utilidade pblica e desapropriar ente prdio porque ele expresso da autonomia poltica do Municpio./ Se for bem dominical, entendo que qualquer ente pblico pode desapropriar bem dominical de qualquer ente pblico, seja Unio desapropriando Estados e Municpios, seja Municpio desapropriando Estado ou Unio, seja Estado desapropriando Unio. Neste
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caso, entendo que deve prevalecer a esfera de interesse. Se a esfera de interesse local e o bem da Unio no est atendendo a interesse nenhum, o Municpio tem interesse legtimo em desapropria-lo. Como no existe hierarquia entre Municpio e Unio, nada impede que o Municpio desaproprie. O mesmo ocorre com o Estado: se o interesse regional e o bem do Municpio dominical, pode ser desapropriado. Esta minha posio arrojada, mas acho que a certa. Porm, a doutrina costuma repetir as palavras da lei. Quais os bens que no podem ser desapropriados? Posso desapropriar empresa? No posso desapropriar pessoas, mas posso desapropriar os direitos de propriedade sobre uma sociedade como, por exemplo, posso desapropriar cotas, aes, mas no posso desapropriar a empresa. No se pode desapropriar, evidentemente, pessoa fsica (inalienvel, no objeto de direito) e nem pessoas jurdicas, que so titulares de direitos. Eu posso desapropriar a totalidade ou o suficiente para caracterizar o controle acionrio de determinada empresa; posso desapropriar direitos obrigacionais. Posso desapropriar direitos autorais (exemplo: letra de uma msica)? O direito do autor no pode ser desapropriado, mas os aspectos patrimoniais deste direito podem ser desapropriados porque no so emanao da personalidade. Assim, no posso desapropriar a autoria da Garota de Ipanema , mas, se tivesse fundamento legal, poderia desapropriar aspectos patrimoniais da msica. Vamos analisar o valor da indenizao e parcelas a considerar. No principal enquadra-se o valor do imvel. Nos acessrio encontram-se os juros moratrios, compensatrios, correo monetria e honorrios advocatcios. A regra do principal o valor de mercado. Em juzo, se faz a percia com a juntada de anncios de jornal, atravs dos quais se estabelece uma mdia. O valor de mercado auferido desta maneira informal o critrio mais palpvel, mas existem outros critrios tcnicos usados por alguns peritos como, por exemplo, o critrio de progresso no tempo, da valorizao do imvel de acordo com a expectativa de crescimento, de valorizao da rea em que se localiza o imvel. H uma srie de clculos feitos no laudo pericial que, para o leigo, so ininteligveis. Ento, o valor do principal normalmente o valor de mercado.
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Os acessrios so, basicamente, juros moratrios, compensatrios, correo monetria. A esse respeito h discusso enorme sobre o percentual e o termo a quo. Em relao ao percentual, taxa de juros compensatrios foi fixada pelo STF em 12% ao ano (Smula 618), enquanto a taxa de juros moratrios fixada em 6% ao ano. Os juros moratrios remuneram o atraso no pagamento de um valor que foi considerado devido. Como os juros compensatrios remuneram uma perda do proprietrio, eles so fixados a partir da imisso na posse (seja por liminar, seja pela sentena). Do desapossamento correm os juros compensatrios taxa de 12% ao ano. Com relao aos juros moratrios, a mora do Poder Pblico, ou seja, os juros moratrios devem ser contados do primeiro dia til do exerccio financeiro em que o precatrio ter que ser liquidado (exerccio financeiro seguinte ao que foi expedido), conforme previsto em medida provisria ainda em vigor e que considerada inconstitucional por alguns. O Poder Pblico no est obrigado a pagar quando o laudo pericial feito, quando a sentena proferida e nem quando o precatrio expedido na 1 instncia. Ele comea a estar em mora a partir do momento em que o exerccio financeiro em que ele tem que pagar corre e ele ainda no pagou. Como sua natureza a de indenizar pela passagem do tempo, a taxa de 6% ao ano. H uma briga em curso entre STJ e STF sobre essas questes e inclusive sobre o montante sobre o qual incidem esses percentuais. H trs problemas: percentual, termo a quo e parcelas em que os juros se incidem. O entendimento mais ou menos predominante o de que os juros so 6% (mora) e 12% (compensatrios) e a base de clculo a diferena entre o que for fixado na deciso final e o que havia sido oferecido pelo expropriante. Termo a quo da correo monetria. Como a sentena toma como base o laudo pericial, adotado in totum ou parcialmente, aquele valor era adequado a uma realidade naquele momento. Portanto, a correo monetria corre da data do laudo. Acho que lei, medida provisria que diga o contrrio inconstitucional por violao ao princpio da justa indenizao. A transferncia da propriedade do particular para o Poder Pblico ou de um ente pblico para outro ente pblico no se opera pela prolao da sentena e nem pelo seu trnsito em julgado.
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Tratando-se de bens mveis, aps a sentena tem que haver o pagamento da indenizao e, aps este, a transferncia se opera pela tradio. Com relao aos bens imveis, aps a sentena e o pagamento da indenizao, a transferncia se perfaz com a transcrio da sentena no RGI. A sentena de desapropriao executada por meio de precatrio. Qualquer entendimento diferente violaria o art. 100, CF. Se a parte tiver levantado uma parte do valor inicialmente depositado pelo Poder Pblico no incio da ao de desapropriao, o precatrio ser expedido apenas pela diferena. Passemos ao ponto acerca da natureza jurdica da desapropriao (forma originria de aquisio da propriedade) e suas conseqncias. Neste ponto trataremos de inmeras circunstncias prprias desta natureza do processo de desapropriao. Quais so as conseqncias desta natureza de aquisio da propriedade? Em primeiro lugar, o processo expropriatrio pode correr sem rus, ou pode correr contra vrios rus e o Poder Pblico no sabe quem o proprietrio. O Poder Pblico no precisa saber quem o proprietrio. possvel ajuizar uma ao de desapropriao contra ningum, assim como possvel ajuza-la contra duas pessoas (proprietrio e promitente comprador que tenha pago o preo integral). O Poder Pblico, na dvida, deve ajuizar a ao contra o maior nmero possvel de pessoas. Como forma de aquisio originria da propriedade, a transferncia da propriedade do expropriado para o expropriante no depende da demonstrao, perante o oficial do RGI, da regularidade da cadeia dominial. Se houve, por exemplo, um vcio do proprietrio A para o proprietrio B e o Poder Pblico promove a desapropriao contra B. H sentena e o preo depositado. O proprietrio A ganha uma ao contra B anulando a venda. O Poder Pblico no tem nada a ver com isso porque a desapropriao forma originria de aquisio da propriedade. Se h dvida sobre quem deve receber a indenizao, o juiz deve mant-la depositada em juzo. Se, por exemplo, no havia dvida naquele momento e B levantou a desapropriao, o A tem direito a reivindicar o bem? No. Ele tem direito indenizao. Quem paga mal paga duas vezes, mas, no caso do Poder Pblico, ele pode pagar duas vezes, mas jamais perde o bem, conforme se desprende do art. 35 do DL 3365/41.
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Art. 35 Os bens expropriados, uma vez incorporados Fazenda Pblica, no podem ser objeto de reivindicao, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriao. Qualquer ao, julgada procedente, resolver-se- em perdas e danos No havendo certeza sobre quem o proprietrio, o processo de desapropriao termina como se fosse uma consignao em pagamento. O Poder Pblico deposita a indenizao e o juiz, afirmando que existe controvrsia relevante sobre a matria, remete-os s vias ordinrias e extingue o processo de desapropriao mandando expedir-se carta de sentena a ser transcrita no RGI. O valor da indenizao ser depositado em juzo e ser levantado quando da deciso final a ser proferida nesta ao em que os proprietrios litigarem e se chegar concluso de quem o legtimo proprietrio. Vide art. 34, pargrafo nico DL 3365/41. A terceira conseqncia refere-se ao fato de que todo e qualquer nus real que recaa sobre o bem expropriado passa a recair sobre a indenizao. Ento, se desapropriei bem que estava hipotecado, o Poder Pblico adquire o imvel livre e desembaraado de quaisquer nus reais. E o que ocorre com o nus real? Passa a recair sobre o valor da indenizao que foi paga em juzo, conforme se verifica do art. 31 do DL 3365/41: Art. 31 Ficam sub-rogados no preo quaisquer nus ou direitos que recaiam sobre o bem expropriado E nos casos de direitos obrigacionais? Exemplo, eu era comerciante, mas no era proprietrio, mas apenas locatrio. O locatrio, no entanto, tinha um ponto que valia muito. Quem vai pagar o fundo de comrcio? A lei no faz previso quanto aos direitos obrigacionais. Portanto, a soluo que a jurisprudncia tem dado nesses casos a de que qualquer direito obrigacional deve ser postulado diretamente ao Poder Pblico por via de uma ao de indenizao. Direitos obrigacionais que algum tinha contra o proprietrio do imvel, cabe a ele cobrar do proprietrio. Somente se seu direito fosse real sobre o bem, ocorreria a transferncia para a indenizao.
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OBS: No tenho como litisconsorte na ao de desapropriao o locatrio porque ele no beneficirio da indenizao devida ao proprietrio. Os direitos obrigacionais no se transferem para a indenizao. Em qualquer caso, seja direito real, seja direito obrigacional, o bem repassado para o Poder Pblico livre e desembaraado. O DL 3365/41 cuida da imisso provisria de posse no art. 15 e h legislao especfica sobre a matria, que a Lei 1075/70. Esta lei trata apenas da imisso provisria de posse em imveis urbanos residenciais. Como definimos a aplicabilidade dos dispositivos de imisso provisria de posse em desapropriao? Tudo o que for desapropriao recaindo sobre imveis urbanos residenciais, a imisso provisria de posse se rege pela Lei 1075/70. Todo o remanescente que no for imvel residencial urbano regido pelo art. 15 do DL 3365/41. A imisso provisria de posse mais do que um mero direito de penetrar no imvel para fazer avaliaes e medies que decorrem do ato declaratrio, mas menos do que a perda da propriedade. Trata-se, portanto, apenas de transferncia da posse permitindo que o Poder Pblico passe a explorar a posse plenamente. Normalmente solicitado em carter de liminar, condicionada demonstrao da urgncia do requerimento. A grande discusso que surge com relao constitucionalidade da imisso provisria da posse diz respeito ...... da propriedade em face de uma medida que, embora no extinga a propriedade, pode esvazia-la economicamente. Para o STJ, um contra-senso ter uma norma constitucional que exige indenizao prvia, justa e em dinheiro como forma de proteger o direito de propriedade e dar a este dispositivo um carter ritualsitco porque o que interessa ao proprietrio o contedo econmico do bem. Ento, se ele continua formalmente proprietrio, mas ele no tem mais a posse, ele no pode mais usar, fruir ou dispor do bem, devendo aguardar a sentena, de que vale essa garantia constitucional? Isso levou o STJ a dizer que os dispositivos que permitiam a imisso provisria de posse pelo mero depsito do valor da avaliao do bem ou do valor que constava dos assentamentos do bem na municipalidade, como o art. 15, DL 3365/41, no teria sido recepcionado pela CF de 88.
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Pelo entendimento do STJ, para que seja possvel a imisso provisria na posse, necessria a realizao de percia prvia e em juzo em que se estabelea, ainda que provisoriamente, um valor de indenizao razoavelmente justa, que o proprietrio poder desde logo levantar. Seria uma forma de indeniza-lo pelo desapossamento. Desses acrdos do STJ foram interpostos recursos e a questo acabou chegando ao STF, que sumulou esta matria, dizendo que o art. 15, pargrafo 1 do DL 3365/41 no contraria a CF. O entendimento do STF o de que a CF exige pagamento de indenizao prvia, justa e em dinheiro pela perda da propriedade, e no pela perda da posse. Se trata-se da perda da posse, a matria no est sob reserva constitucional, ma sim sob reserva legal. Ento, a lei poderia prever que a perda da posse est condicionada apenas ao depsito de determinado valor. PERGUNTA: Mas ao juiz no permitido antecipara a tutela ou admitir uma cauo para o levantamento? Alguns juzes fazem isso. O procedimento do DL 1075/70 um pouco menos draconiano do que o art. 15 do DL 3365/41. O DL 1075/70 fala de uma mini-percia provisria em juzo. E, a, j h um contraditrio. Porm, para o art. 15 do DL 3365/41, o valor unilateralmente fixado pela AP. - Desapropriao Indireta Nome que se d a qualquer forma ilegal de desapossamento do particular pelo Poder Pblico que esvazie completamente o contedo econmico do direito de propriedade. Hipteses de desapropriao indireta: esbulho possessrio; tombamento que esvazie por completo o direito de propriedade; servido administrativa muito gravosa que faz com que o sujeito mal consiga morar no lugar e outras situaes que, no sendo esbulho, so de mau uso ou desvio de finalidade no uso de instrumentos de restrio parcial ao direito de propriedade. Nesses casos a ao que o particular tem contra o Poder Pblico recebe esse nome por apelido: ao de desapropriao indireta.
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uma ao de desapropriao com sinais trocados: o autor ser o particular e o ru ser o Poder Pblico. uma ao de indenizao, mas como a situao de perda da propriedade, o que se tem o uso dos critrios da desapropriao direta para conduzirem a fixao da indenizao a ser conferida na desapropriao indireta. A questo discutida no a propriedade porque o particular continua proprietrio, mas sim se, faticamente, houve esvaziamento econmico do direito de propriedade. - Retrocesso O Poder Pblico declarou que utilizaria o bem para uma certa finalidade e no o faz, mas a desapropriao se ultimou. O Poder Pblico no d nenhuma finalidade ou revende o bem. Quais so os direitos do expropriado a cujo imvel no foi dada a finalidade pblica declarada no ato declaratrio? Pela doutrina majoritria, de acordo com o art. 35 do DL 3365/41, retrocesso se resume a um direito pessoal ou obrigacional, ou sejam o sujeito tem apenas o direito de postular perdas e danos. Isso porque, pelo art. 35, uma vez incorporados Fazenda Pblica, os bens expropriados no podem ser objeto de reivindicao. Defendida por HLM Hoje, no entanto, volta a tomar fora a idia de que a retrocesso um direito real. Para esta segunda corrente defendida, por exemplo, por CABM, retrocesso seria direito do ex-proprietrio expropriado de reivindicar o bem de volta, com base no art. 519 NCC. Para esta corrente, o expropriado, primeiramente, tem o direito de comprar o bem. Se o Poder Pblico no respeitar seu direito de preferncia, ele pode ajuizar ao de retrocesso para anular a venda que o Poder Pblico fez a um terceiro e reivindicar o bem para si. Como os defensores desta corrente lidam com o art. 35 DL 365/41, que diz que, uma vez incorporados ao patrimnio pblico os bens no podem ser reivindicados? CABM coloca apenas um adjetivo: os bens incorporados legitimamente Fazenda Pblica. Se no se deu ao bem a finalidade pblica, a incorporao ilegtima e o proprietrio tem direito indenizao e direito de preferncia, bem como direito de reivindicar o bem atravs da ao de retrocesso. PERGUNTA: inaudvel.
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Direito de preferncia no direito real, mas sim pessoal. Se no cumprido, o direito pessoal se resolve em perdas e danos, e no em ao de reivindicao. OBS: A investidura consiste no pedido do expropriado para que desaproprie a rea total do imvel. Pode ser requerida por ao prpria. Existe a desapropriao pro zona prevista no art. 4 do DL 3365/41. ao invs de desapropriar alguns imveis para a construo de um empreendimento do Poder Pblico, desapropria-se a rea total, que pode se valorizar. A finalidade a venda posterior pelo Poder Pblico a fim de pagar seu investimento. A hiptese a seguinte: desapropria a zona inteira e a rea toda se valoriza. Depois de terminada a desapropriao, o Poder Pblico revende a rea remanescente que no foi construda e com esse lucro paga seu investimento. Esta a ratio da desapropriao por zona. Alguns autores dizem que inconstitucional porque voc no pode usar de medida mais gravosa para obter os recursos quando a CF fornece a medida menos gravosa, que seria a contribuio de melhoria. Ento, se os proprietrios dos imveis vizinhos, lindeiros tiverem uma valorizao na sua propriedade, o Poder Pblico fica autorizado a cobrar deles uma contribuio de melhoria. Por ser medida menos gravosa, seria preferida por fora do segundo aspecto da princpio da proporcionalidade (necessidade). entendimento minoritrio. Entende-se, majoritariamente, que desapropriao por zona ou contribuio de melhoria opo discricionria da AP.

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O STF j se posicionou a este sentido, vide Adin 2.806-5-RS, DJ 27/06/03, p. 27.

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