N. 06437/2011REG.PROV.COLL. N. 07149/2011 REG.RIC.

R E P U B B L I C A

I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7149 del 2011, proposto da: Annarita Manni, rappresentato e difeso dagli avv. Alessandro Orlandini, Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Liberal s.r.l. in Roma, corso Rinascimento, 11;

contro
Comune di Gallipoli, rappresentato e difeso dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Studio Legale Bdl in Roma, via Bocca di Leone, 78; Gefa S.r.l.;

per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE II n. 00914/2011, resa tra le parti, concernente APPELLO AVVERSO SENTENZA CON CUI IL GIUDICE AMMINISTRATIVO HA DICHIARATO IL DIFETTO DI GIURISDIZIONE - SCELTA

SOCIO PRIVATO AI FINI AFFIDAMENTO GESTIONE SERVIZIO DI FARMACIA Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Gallipoli; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2011 il pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti gli avvocati Orlandini, Pellegrino Giovanni su delega di Pellegrino Gianluigi e Caggiula su delega di Sticchi Damiani; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. La sentenza appellata ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sul ricorso proposto dalla dottoressa Manni per far dichiarare lillegittimit del silenzio mantenuto dal Comune di Gallipoli sulla sua richiesta di emanare un atto dindirizzo relativo ai rapporti fra il Comune e la medesima dottoressa Manni quali soci della societ mista GE.FA. s.r.l., che ha la gestione di una farmacia comunale. Liter della vicenda pu essere sintetizzato come segue. 1.1. A seguito dellespletamento di gara pubblica bandita dal Comune di Gallipoli nel 2004, la dottoressa Manni stata individuata quale socio privato di minoranza (49%) per la costituzione di una societ a responsabilit limitata a prevalente capitale pubblico, cui affidare la gestione del servizio della farmacia comunale. Detta societ stata poi costituita nel 2006 con il nome di GE.FA s.r.l.. 1.2. Latto costitutivo stato integrato con un contratto di servizio e con un altro contratto intitolato patti parasociali.

Con i patti parasociali il Comune si impegnato, per sei anni dalla costituzione della societ, a garantire la presenza della socia di minoranza nel Consiglio di amministrazione, con i poteri di amministratore delegato. Nei medesimi patti veniva, altres, precisato che in caso di incapacit manifesta o di gravi negligenze tale carica potr essere revocata e la dottoressa Manni dovr cedere al Comune le proprie quote ad un prezzo che verr stabilito dal collegio arbitrale statutariamente previsto. 1.3. Nella seduta del 29 maggio 2006 il Consiglio di amministrazione della neocostituita societ, GE.FA. s.r.l., ha conferito alla socia di minoranza lincarico di amministratore delegato e nella successiva seduta dell8 agosto 2006 lha nominata direttore responsabile della farmacia. Il 9 ottobre 2009, il Consiglio di amministrazione ha revocato entrambi gli incarichi, sulla base di una motivata valutazione negativa della gestione dellinteressata. 1.4. Ne seguito un contenzioso davanti al giudice amministrativo e davanti al giudice civile, tuttora pendente. Il 12 luglio 2010 il Consiglio di amministrazione ha ratificato le decisioni del 9 ottobre 2009, la cui efficacia era stata sospesa dal giudice civile per vizio formale. 1.5. Con atto stragiudiziale, notificato in data 5 ottobre 2010, la dottoressa Manni ha diffidato il Consiglio comunale di Gallipoli a dettare, ai sensi dellart. 42, comma 2, lett. g), del d.lgs. n. 267/2000 un atto di indirizzo rivolto a ripristinare in suo favore lattribuzione delle deleghe e delle funzioni di direttore di farmacia; o in alternativa a procedere alla liquidazione della sua quota, come previsto dai patti parasociali.

Scaduto inutilmente il termine assegnato nella diffida, linteressata ha proposto ricorso al T.A.R. Lecce per far accertare lillegittimit del silenzio e lobbligo di provvedere. 1.6. Con sentenza pubblicata il 24 maggio 2011, n. 914, il T.A.R. ha dichiarato il difetto di giurisdizione, osservando che nei rapporti contrattuali fra la dottoressa Manni ed il Comune vi sono solo rapporti di diritto soggettivo e che anche la diffida rivolta al Consiglio comunale attiene a rapporti di diritto soggettivo. 1.7. La sentenza viene appellata davanti a questo Consiglio dalla dottoressa Manni. Lappellante sostiene argomentatamente che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo. Resiste il Comune di Gallipoli. 2. Il Collegio osserva che la vicenda in esame quella consueta di una procedura di evidenza pubblica per la scelta del contraente privato (nella specie: il socio di minoranza in una societ mista di cui il Comune socio di maggioranza) seguta dalla stipulazione degli inerenti strumenti contrattuali. E pacificamente acquisito che, per quanto riguarda la tutela giurisdizionale della parte privata, nella fase della scelta del contraente vi la giurisdizione del giudice amministrativo; successivamente rientrano nella giurisdizione del giudice civile tutte le controversie relative allesecuzione del contratto, ivi comprese quelle relative alla risoluzione per inadempimento o maladempimento ovvero allesercizio del diritto di recesso, ove previsto dalle clausole contrattuali. Ci posto, sembra evidente che nel caso in esame la controversia fra lattuale appellante ed il Comune di Gallipoli (o per esso la GE.FA. s.r.l. ed il suo consiglio di amministrazione) attiene ai rapporti contrattuali regolati dallatto costitutivo della societ e dai patti parasociali e in particolare da quella clausola secondo la quale in caso di incapacit manifesta o di gravi negligenze

tale carica [di amministratore delegato] potr essere revocata e la dottoressa Manni dovr cedere al Comune le proprie quote ad un prezzo che verr stabilito dal collegio arbitrale statutariamente previsto. Di conseguenza la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice civile; e in effetti pende davanti a quel giudice la causa promossa dallinteressata contro gli atti con i quali essa stata spogliata della carica di amministratore delegato. 3. Ci si chiede, ora, quale rilevanza assuma in questo contesto il fatto che linteressata, oltre alle iniziative giudiziarie, abbia sollecitato il consiglio comunale ad adottare un atto di indirizzo (beninteso nel senso da lei richiesto) avvalendosi del potere derivante dallart. 42, comma 2, lett. g), del d.lgs. n. 267/2000. Ed invero, la ricorrente sostiene che il potere di indirizzo del consiglio comunale , per definizione, un potere autoritativo e pubblicistico nei cui confronti la posizione dellistante si qualifica come interesse legittimo. Donde la giurisdizione del giudice amministrativo sulleventuale impugnazione degli atti che vengano emessi in esercizio del suddetto potere; nonch sullazione per laccertamento dellobbligo di provvedere, come nel presente giudizio. 4. Il Collegio osserva che la tesi dellappellante sarebbe pertinente (non si vuol dire ora se pi o meno fondata), se si discutesse di un atto di indirizzo (emesso ovvero negato) che fosse espressione di una valutazione discrezionale dellinteresse pubblico; e pi precisamente di un interesse pubblico che trascenda il rapporto contrattuale (e in un certo senso ne prescinda). Si supponga che la lex specialis del rapporto stabilitosi fra il Comune e linteressata contemplasse, fra laltro, lipotesi di un recesso del Comune per motivi diversi dallinadempimento (o maladempimento) della controparte e comunque non addebitabili a questultima, e motivato invece dallinteresse

pubblico ad una diversa soluzione organizzativa. In tal caso sarebbe sostenibile che il potere di recesso (che sarebbe piuttosto una revoca) appartenga alla sfera pubblicistico-autoritativa e non a quella pariteticocontrattuale; e altrettanto si direbbe dellatto di indirizzo preordinato allesercizio del suddetto potere. 5. Ma nel caso in esame lo scontro fra le parti si svolge interamente ed esclusivamente sul terreno contrattuale. Linteressata si rivolta al consiglio comunale quale organo decisionale di ultima istanza della sua controparte contrattuale (supposto che il consiglio lo sia). Pretende che siano adempiuti i patti parasociali: nella parte in cui le assegnano il ruolo di amministratore delegato; nella parte in cui subordinano a determinate condizioni (a suo avviso, non sussistenti in concreto) leventuale revoca dellincarico; infine nella parte in cui le attribuiscono il diritto alla liquidazione della propria quota, qualora la revoca dellincarico venga confermata. La decisione che linteressata richiede al consiglio comunale non sarebbe lesercizio di un potere pubblicistico, bens un atto di autonomia negoziale del socio di maggioranza; non un atto di indirizzo politico bens una direttiva del dominus nei confronti dei suoi emissari nel consiglio di amministrazione della societ. Ne la riprova la circostanza che le motivazioni dellatto di diffida rivolto al consiglio comunale investono esclusivamente le questioni relative allapplicazione delle clausole contrattuali: ad esempio, se in concreto sussistano o meno i presupposti di mala gestione che, a termini dei patti parasociali, giustificherebbero la destituzione dellamministratore delegato; se le relative valutazioni e determinazioni siano di competenza del consiglio di amministrazione della societ o piuttosto dellazionista Comune; e via dicendo.

6. In questa luce lappello va respinto e la sentenza del T.A.R. che ha declinato la giurisdizione del giudice amministrativo va confermata, anche nella motivazione, con riferimento a quelle considerazioni che qui non si ritenuto necessario riprodurre. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rigetta lappello. Condanna lappellante alle spese del grado in favore del Comune, liquidandole in Euro 3.000 oltre agli accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit amministrativa. Cos deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 25 novembre e 1 dicembre 2011 con l'intervento dei magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore Marco Lipari, Consigliere Angelica Dell'Utri, Consigliere Dante D'Alessio, Consigliere Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/12/2011 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)