Texto publicado sbado, dia 14 de maio de 2005.

(Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2005-mai14/leia_voto_ellen_gracie_preliminar_anencefalia?imprimir=1)

Leia o voto de Ellen Gracie na preliminar da anencefalia TRIBUNAL PLENO QUEST. ORD. EM ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54-8 DISTRITO FEDERAL VOTO A Senhora Ministra Ellen Gracie 1. Senhor Presidente, na sesso anterior, de 20.10.04, manifestei-me exclusivamente quanto manuteno da medida liminar que fora deferida monocraticamente pelo eminente Relator, logo aps o encerramento da ltima sesso que antecedeu as frias forenses de julho de 2004. Pareceu-me, naquele passo, que no se colocava a urgncia autorizadora de um provimento monocrtico, pois o objeto da ao so normas velhas de 65 anos confrontadas com princpios de uma Constituio que j completou 16 anos de vigncia e tambm porque a forma processual adotada no se presta ao exame de casos concretos nos quais, a sim, a entrega da prestao jurisdicional s ser til se manifestada em tempo breve. Portanto, o controle concentrado de constitucionalidade, sem a premncia de um caso concreto, aconselharia o exame detalhado da questo pelo colegiado. Tambm entendi que estava ausente a plausibilidade da ao proposta que, primeira vista, parecia-me inadequada para a veiculao da questo de mrito controvertida. Por isso, sem minimamente tangenciar a questo de fundo, formei com a maioria em oposio ao referendo da liminar. 2. Entendo, Senhor Presidente, que o primeiro exerccio - difcil, mas necessrio para o deslinde da controvrsia - est em olvidarmos, neste momento da discusso, qual o tema em debate nesta ADPF. indispensvel que se ponha de parte a passionalidade com que so defendidas as posies favorveis e contrrias ao abortamento para que possamos com clareza refletir sobre a adequao do meio processual utilizado. este um momento importantssimo de conformao do novo instrumento de controle de constitucionalidade que a doutrina tem apontado como misterioso e esotrico (RONALDO POLETTI) e para cuja clarificao a recente regulamentao pela Lei n 9.882/99 pouco contribuiu (INGO SARLET). Se isso bom, porque deixa ao Tribunal ampla margem de discricionariedade na construo do instituto, corresponde tambm a enorme responsabilidade para com o futuro. As diretrizes que traarmos devem ter a consistncia necessria para enfrentarem o teste dos anos vindouros e havero de servir como parmetro para as impetraes que se seguirem. O Tribunal haver, portanto, de agir na construo desse instituto com a cautela e a serenidade que lhe tm assegurado, ao longo das dcadas, o respeito e a credibilidade perante a comunidade jurdica e a Nao. Ora, como disse, a presente impetrao nos coloca diante da necessidade de darmos forma e figura ADPF. At o presente momento (27.04.2005), segundo verifiquei, 70 dessas medidas j foram ajuizadas, no tendo nenhuma delas alcanado manifestao de mrito. Dentre elas, 38 no foram conhecidas (1). Das 32 restantes, 7 encontram-se sobrestadas aguardando o julgamento da ADI n 2.231. Em apenas uma, a liminar foi deferida e referendada pelo Plenrio. Trata-se da ADPF n 33, rel. o Ministro Gilmar Mendes. Por isso, fundamental tentar esquematizar o debate reduzindo ao mnimo a ingerncia da polmica que inflama a matria de fundo para que neste momento nossa ateno se concentre exclusivamente na conformao do instituto novo. Antes do controle de

constitucionalidade propriamente dito, preciso que a Corte proceda ao controle de passionalidade e coloque, de forma objetiva, o contedo da ao. 3. O que vem ao crivo do Tribunal nesta ao? Uma norma velha de 65 anos que, ao momento da promulgao da Constituio Federal de 1988, foi recepcionada, como todo o Cdigo Penal. Essa disposio de lei comina com pena privativa de liberdade quem promova o abortamento. Criadas foram duas excees em que tal prtica no ser penalizada. O que a ao pretende fazer inserir, nesse dispositivo, por criao jurisprudencial, uma terceira causa exculpante. Ou seja, que, alm do abortamento sentimental (gravidez fruto de violncia) e do abortamento teraputico (risco para a vida da me), tambm seja isento de penalidade o abortamento de feto diagnosticado como anenceflico. , sem dvida, atuao legislativa que se pretende do Tribunal. A esse propsito, preciso tambm registrar que inmeras so as iniciativas parlamentares tendentes a alargar as excludentes de ilicitude da prtica de abortamento. Sete desses projetos (2) encontram-se em tramitao conjunta nas casas legislativas, um deles foi arquivado no Senado em 21.10.04 (3) e outro, em regime de tramitao ordinria, aguarda parecer (4). Por isso, no h como deixar de conferir pretenso da autora o evidente intuito de ver institudo, por meio de deciso judicial, em controle concentrado de constitucionalidade, aquilo que o legislador, at hoje, no concedeu, ao no aprovar projetos de lei, no Congresso Nacional, com objetivo de introduzir, no sistema do Cdigo Penal, a hiptese de no punio de aborto praticado, quando se comprovarem graves anomalias no feto, em termos a no apresentar condies de sobrevida. (...) Assim sendo, no de admitir-se que, por meio de interpretao conforme a Constituio, consoante pretende a autora, no bojo de procedimento de controle concentrado de constitucionalidade de normas, as quais explicitamente regulam instituto jurdico penal, com contornos especficos, se venha a instituir hiptese outra de excludente de punio, quando o legislador, de forma inequvoca e estrita, alinha os casos em que o crime em referncia no se pune, mxime, na espcie, diante da existncia de proposta legislativa em exame no Congresso Nacional. (5) 4. Entendo no se tratar de matria que se ajuste s hipteses de cabimento da ADPF. Li e reli a bem lanada pea inaugural e devo dizer, no sem antes elogiar o engenho com que se houve seu ilustre autor, que nela vislumbro uma tentativa de artificiosa utilizao do novo instituto, com um objetivo que nele, porm, no se comporta. O objeto da ao corresponde inegavelmente tentativa de obter do Supremo Tribunal Federal manifestao jurisdicional que acrescente ao ordenamento penal uma nova hiptese de excludente de ilicitude da prtica de abortamento. Ou seja, pede-se ao Tribunal que atue como legislador positivo, preenchendo tal lacuna. A tal prtica o Tribunal j se tem recusado nas demais formas de controle. O pedido, consoante depreendo da inicial, talvez melhor se pudesse enquadrar na moldura da antiga interpretao de lei, com eficcia normativa do sistema anterior Constituio de 1988. Pela Emenda Constitucional n 7/77, deferiu-se ao Supremo Tribunal Federal competncia para processar e julgar representao do Procurador-Geral da Repblica para interpretao de lei ou ato normativo federal ou estadual. A propsito, refere o eminente Ministro Jos Nri da Silveira, em seu parecer: Segundo a disciplina regimental expedida pelo Supremo Tribunal Federal, na Emenda Regimental n 7, de 23/8/78, aps o julgamento da representao, o sentido e alcance da lei ou ato normativo federal ou estadual seriam os fixados na interpretao proclamada, implicando sua no observncia negativa de vigncia do texto interpretado, cumprindo considerar existente, em princpio, violao a literal disposio de lei para os efeitos do art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil, ou negativa de vigncia da lei, se federal, aos fins do recurso extraordinrio, com apoio no art. 119, III, alnea a, da Emenda Constitucional n

1/1969, consoante examinei a espcie no trabalho intitulado O Supremo Tribunal Federal e a interpretao jurdica com eficcia normativa, inserto em Sesquicentenrio do Supremo Tribunal Federal, Editora Universidade de Braslia, 1982, pgs. 131/153. Cuidava-se a, de medida adotada, apenas, em situaes especiais em que interesse pblico superior estivesse a justificar, desde logo, o pronunciamento do Alto Tribunal do pas, que detinha, ento, a competncia no s de guardio da Constituio, mas tambm da unidade do direito federal infraconstitucional e da uniformidade de sua interpretao. Porm, no mesmo texto, ressalta o Ministro Jos Nri que: Tal instrumento, que no era de controle de constitucionalidade, veio, todavia, a ser extinto no sistema da Constituio de 1988. 5. O objeto da ao , como j disse antes, o de acrescentar contedos norma vigente. Ora, a jurisdio constitucional normalmente convocada para expungir do ordenamento normas que estejam em descompasso com a Constituio, no para oferecer acrscimos ao ordenamento positivo em usurpao competncia dos outros dois poderes. Circunstncias h, porm, em que as disposies de inconstitucionalidade tornam necessrio o preenchimento de lacunas criadas pela prpria deciso. Por isso, fala-se em efeitos aditivos que podem ter as sentenas dos Tribunais Constitucionais. So decorrncia, so efeitos perifricos ou colaterais de decises preponderantemente ablativas e que, ao declararem uma inconstitucionalidade, invalidam a situao de segurana jurdica que se baseara na presuno de legitimidade da norma ou ato administrativo, com base nas quais muitas relaes se tero desenvolvido. Consciente dessa realidade, o Tribunal Constitucional ento adota as medidas necessrias a evitar onerao excessiva a todos quantos de boa-f regraram sua atuao pelo diploma ou ato viciado. No conheo, porm, exemplo de jurisdio constitucional em sistema de direito codificado (Civil Law) que seja provocada para atitude exclusivamente criadora de direito, como se v no caso presente. No direito alemo, por exemplo, os efeitos da sentena correspondem a anular a deciso judicial, o ato administrativo ou o ato legislativo que desrespeitou ou deixou de observar um preceito fundamental. Sempre numa atividade de exciso, no de incluso de regras. Entre ns, mesmo na avaliao da inconstitucionalidade por omisso, este Tribunal tem-se limitado a assinalar ao legislador a falha diagnosticada, no se adiantando a preench-la. No se ignora que as decises dos Tribunais Constitucionais possam ter efeitos aditivos, mesmo nos pases do sistema do Civil Law. Essa possibilidade decorre de um processo de polinizao cruzada mediante o qual espcies diferentes de sistemas jurdicos incorporam caractersticas um do outro. O movimento convergente dos grandes sistemas jurdicos tem sido assinalado pela doutrina e corresponde a uma das faces virtuosas da globalizao. Assim, os efeitos aditivos das sentenas dos Tribunais Constitucionais so objeto de estudo aprofundado. Em palestra proferida nesta capital, durante o ano passado, o ilustre Professor J.J. Gomes Canotilho alinhou uma reviso dos prs e contras de uma posio mais ativista dos diversos Tribunais Constitucionais europeus. De logo, sinalou o fato de que, contrariamente s cortes italiana e alem, que tm recusado reduzir-se ao modelo do legislador negativo kelseniano, nos sistemas portugus, espanhol e brasileiro, a justia constitucional exibe um maior self restraint quanto a esse papel normador. E, no captulo em que arrolou objees s sentenas aditivas, o ilustre autor destacou: a) Em primeiro lugar, que Facultar aos Tribunais Constitucionais a faculdade de produzirem normas no decididas pelo legislador e no derivadas expressa e inequivocamente de uma regra Constitucional ser investir os mesmos tribunais em funes legislativas e administrativas, funes essas que os mesmos Tribunais no possuem, incorrendo as referidas decises normativas em vcio de usurpao de poder;

b) Em segundo lugar, que Cometer aos Tribunais Constitucionais a faculdade de preencherem lacunas e emprestar s normas criadas jurisprudencialmente para o efeito fora de caso julgado (na fiscalizao concreta) ser violar a competncia atribuda aos tribunais comuns para procederem integrao dessas lacunas; c) Como terceira objeo, entende ele que Conferir fora obrigatria parte aditiva da sentena ser investir a regra criada pelo Tribunal Constitucional numa potncia superior da prpria lei, e desviar o fim dos processos de fiscalizao de inconstitucionalidade por aco, para o controlo de omisses. Tal seria tanto mais inaceitvel, quanto o facto de em muitos ordenamentos no se ter contemplado o instituto da inconstitucionalidade por omisso e naqueles em que se previu (Portugal e Brasil) os efeitos da declarao de omisses so desprovidos de efeitos sancionatrios ou injuntivos, se se tratar de leis. Dar-se-ia, assim, por via de um processo inadequado, o do controlo da validade por aco, efeitos mais intensos reparao das omisses do que no prprio processo de controlo da inconstitucionalidade por omisso, o que seria ilgico; d) Por ltimo, alerta ele para o fato de que o alargamento automtico de certos benefcios de prestao a categorias que a lei julgada parcialmente inconstitucional exclua ou no contemplava pode violar outras disposies constitucionais, como as das leis-travo que asseguram a estabilidade oramental. Refere como exemplo a seguinte hiptese: Se uma deciso do Tribunal Constitucional alargar certos subsdios relevantes, a estrangeiros residentes, no includos numa previso legal, a qual os conferia apenas a nacionais, disso resultar um aumento anmalo de despesa, violando-se as regras constitucionais que impedem iniciativas no governamentais que desequilibrem negativamente o oramento. O exemplo que, entre ns, demonstraria com maior clareza este inconveniente poderia decorrer da fixao judicial de um valor para o salrio mnimo, com base nas garantias asseguradas pelo art. 7, IV, da Constituio Federal. O ilustre constitucionalista, ao tomar posio sobre o tema, considera como no desconformes com a Constituio as sentenas que descodifiquem algum conceito jurdico indeterminado contido na Constituio. Nesse caso, entende ele que se o decisor constitucional renunciou a definir um conceito que se afigura como uma medida de valor de normas jurdicas, porque decidiu conceder uma delegao implcita ao Tribunal Constitucional para o concretizar por via jurisprudencial. A tais sentenas atribui ele um poder e uma abrangncia extraordinrios, pois consoante expressa: embora os critrios de orientao interpretativa no valham como norma constitucional, o facto que os mesmos, no caso de ganharem estabilidade e permanncia, ficaro investidos de uma fora persuasiva e de um poder de autoridade criativos de Direito, funcionando como parmetro de outras decises jurisdicionais com um valor assimilvel ao de uma regra constitucional escrita. Transformam-se, pois, em Direito Constitucional Complementar, de carter no escrito, operando como parmetro das decises de constitucionalidade. A sua substituio apenas poder operar mediante alterao da orientao jurisprudencial ou atravs da alterao ou definio em sentido diferente do conceito indeterminado, mediante reviso constitucional. No caso brasileiro, exemplo de tais decises conformadoras de preceitos imprecisos seriam as que definissem a amplitude e a abrangncia da expresso preceito fundamental, inserida no 1, III, do art. 102 da Constituio Federal. 6. Mas, de ver que a prpria lei regulamentadora do instituto encontra-se submetida ao juzo de inconstitucionalidade na ADI n 2.231. Logo, antes de qualquer outra perquirio preciso verificar se a ao tem seu trmite desimpedido ou se depende de definies que esto pendentes de resposta em feitos que lhe sejam cronologicamente anteriores. Parece-me que sim, porm, como os votos que me

precederam avanaram no exame da matria, assim tambm o farei. A Constituio Federal suscinta ao mencionar a argio de descumprimento de preceito fundamental no 1 do inciso III, do art. 102. Diz, simplesmente, que A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. O que o constituinte instituiu, portanto, sob o nomen juris de argio de descumprimento de preceito fundamental foi nova frmula para controle da constitucionalidade de atos do Poder Pblico relativamente apenas a princpios sensveis da Carta, aqueles que, sem especificao, so denominados preceitos fundamentais que ser exercitada pelo Supremo Tribunal Federal, em forma a ser definida por legislao ordinria. O fato de que esta nova frmula para controle de constitucionalidade no esteja elencada no rol definidor da competncia originria da Corte pode causar estranheza, mas pode, tambm, dar ensejo a que se compreenda que tanto na forma autnoma de ao, quanto na de incidente, possa ser veiculada a pretenso. Este parece ter sido o entendimento da comisso redatora do anteprojeto de que resultou a Lei n 9.882/99. A lei regulamentadora distinguiu com clareza duas modalidades de argio: a preventiva (evitar leso) e a repressiva (reparar leso). Alega-se que criou, todavia, e nesse ponto h debate aberto pendente perante o Plenrio (6) modalidade de argio de descumprimento de preceito fundamental abstrata ou por equiparao, nos termos do pargrafo nico do art. 1 da Lei n 9.882/99, que estendeu a aplicabilidade do instituto s controvrsias relevantes sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores Constituio. Segundo Alexandre de Moraes, em seu Constituio do Brasil Interpretada e Legislao Constitucional, neste passo a norma regulamentadora distanciou-se do texto constitucional. Diz ele O texto constitucional muito claro quando autoriza lei o estabelecimento exclusivamente da forma pela qual o descumprimento de um preceito fundamental poder ser argido perante o Supremo Tribunal Federal. No h qualquer autorizao constitucional para uma ampliao das competncias do Supremo Tribunal Federal. Controvrsias entre leis ou atos normativos e normas constitucionais, relevantes que sejam, no so hipteses idnticas ao descumprimento pelo poder pblico de um preceito fundamental, e devem ser resolvidas em sede de controle de constitucionalidade, tanto difuso quanto concentrado. O legislador ordinrio utilizou-se de manobra para ampliar, irregularmente, as competncias constitucionais do Supremo Tribunal Federal, que conforme jurisprudncia e doutrina pacficas, somente podem ser fixadas pelo texto magno. Manobra essa eivada de flagrante inconstitucionalidade, pois deveria ser precedida de emenda Constituio. Srgio Rezende de Barros ainda mais incisivo. Para ele a Lei n 9.882/99 foi alm da forma processual e alterou a forma substancial do instituto, para transform-lo em ao direta. Diz o mesmo autor que Inegavelmente inconstitucional atribuir mediante lei ordinria uma tal competncia ao Supremo Tribunal Federal, pois evidente no sistema de controle constitudo em 1988 e j foi fartissimamente apontada pela doutrina e pela jurisprudncia constitucionais a recusa de controlar leis ou atos normativos municipais, bem como leis ou atos normativos anteriores, em relao Constituio Federal vigente. Trata-se de indisfarvel ampliao de competncia, levada a efeito inconstitucionalmente, como parte do objeto (pargrafo nico do art. 1) atribudo argio de descumprimento pela Lei n 9.882/99. (7) Nesse tpico, a doutrina s faz eco jurisprudncia da Casa, que tem sido reiterada no sentido preconizado pelo eminente Min. Jos Carlos Moreira Alves: ... o controle da inconstitucionalidade das leis em tese, ainda quando deferido como sucede no Brasil ao Poder Judicirio, no , ao contrrio do que ocorre com o controle incidenter tantum (que, por isso mesmo, foi admitido nos Estados Unidos da Amrica do Norte, independentemente

de texto constitucional que o consagrasse expressamente), nsito atribuio jurisdicional (aplicar a lei vlida e vigente ao caso concreto submetido ao judicirio), mas ato de natureza eminentemente poltica, uma vez que, por ele, se julga, diretamente e em abstrato, a validade de ato dos outros poderes do Estado (o Legislativo e o Executivo), em face dos preceitos constitucionais a que todos os poderes devem guardar obedincia. (...) Por isso mesmo, o controle de constitucionalidade in abstracto (principalmente em pases em que, como o nosso, se admite, sem restries, o incidenter tantum) de natureza excepcional, e s se permite nos casos expressamente previstos pela prpria constituio, como consectrio, alis, do princpio da harmonia e independncia dos poderes do Estado. (RE n 109.098, rel. Min. Moreira Alves) Na mesma linha j se manifestaram outros ilustres constitucionalistas. Donde concluir-se que desborda da competncia do legislador ordinrio a possibilidade de erigir competncia nova (Caber tambm argio de descumprimento de preceito fundamental ...) onde a Constituio no a deferiu. Mas, mesmo que admitida a ampliao de competncia do Supremo Tribunal Federal para apreciar a higidez da legislao pr-constitucional em face da Carta de 88, restaria a indagao quanto ao veculo para esse questionamento. Se o caput do art. 1 regula a argio autnoma ou direta, o par. nico cogita de uma modalidade incidental. O voto do Min. Nri da Silveira, nico colhido at agora no julgamento da Medida Liminar na ADI 2.231 (hoje com vista ao Min. Seplveda Pertence), acolheu em parte o pedido no que diz respeito ao inciso I, do par. nico do artigo 1 da Lei n 9.882/99, para dar-lhe interpretao conforme. Nos dizeres de S. Exa., na concluso de seu voto, fica excluda de sua aplicao (do art. 1, par. nico, I) controvrsia constitucional concretamente j deduzida em processo judicial em curso, o qual assim fica imune sua incidncia. No referido voto, longo, de 52 laudas, S. Exa., todavia, no tratou autonomamente da possibilidade, ou no, de serem contrastados, face Constituio atual, os atos legislativos a ela anteriores, tudo levando a crer que S. Ex. admitiria tal hiptese, desde que no colocada no bojo de processo j submetido ao crivo judicial. Ou, em outras palavras, desde que no representasse disfarada frmula avocatria de feitos regularmente distribudos a seu juzo natural. Mas, penso eu, a interpretao conforme do referido inciso I (nico sobrevivente do pargrafo nico, desde que vetado o inciso de n II) leva ao seu total esvaziamento, pois no h como interpretar que a controvrsia constitucional, em que se faa presente o relevante fundamento que justifique a instaurao do procedimento incidente, de que trata o dispositivo, possa se manifestar em outra sede que no a jurisdicional. A controvrsia sobre a constitucionalidade de atos do Poder Pblico (ou, como no caso presente, a inconstitucionalidade por omisso de legislao pr-constitucional) no pode ser compreendida como uma eventual divergncia manifestada no seio da comunidade jurdica, ou da sociedade em geral, a respeito do tratamento que de lege ferenda deva ser conferido a uma determinada questo. No evidentemente a controvrsias acadmicas que o novo instituto visa dirimir. Alis, fosse este o seu objetivo, teramos algo de monstruoso, do ponto de vista da liberdade de pensamento, dados os efeitos que se atribuem deciso, aplicvel erga omnes e com fora vinculante. 7. Penso que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade - que j , sem sombra de dvida, dados os aportes que incorporou dos dois grandes sistemas do direito comparado, extremamente complexo e completo para no deixar fora de judicial review qualquer possibilidade de afronta aos dispositivos constitucionais - no pode, por isso mesmo, afastar-se de algumas balizas lgicas que se construram ao longo de sua evoluo.

Por isso, alm do vcio formal de criao da nova modalidade de argio de descumprimento de preceito fundamental por lei ordinria, em matria que se reserva atuao de constituinte reformador, verifico, tambm, que a possibilidade de contraste entre norma pr-constitucional e Constituio vigente est na contramo da lgica vigorante no sistema de controle brasileiro. O Tribunal tem entendido que conflito intertemporal aquele que ope lei prconstitucional nova Constituio. Neste sentido, leia-se, na esteira de tantas decises que compem a memria desta Corte, a palavra lmpida do Min. Paulo Brossard: a lei s poder ser inconstitucional se estiver em litgio com a Constituio sob cujo plio agiu o legislador. A correo do ato legislativo, ou sua incompatibilidade com a lei maior, que o macula, h de ser conferida com a Constituio que delimita os poderes do Poder Legislativo que elabora a lei, e a cujo imprio o legislador est sujeito. E em relao a nenhuma outra. O legislador no deve obedincia Constituio antiga, j revogada, pois ela no existe mais. (...) Muito menos Constituio futura, inexistente, por conseguinte, por no existir ainda. por essa singelssima razo que as leis anteriores Constituio no podem ser inconstitucionais em relao a ela, que veio a ter existncia mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrer revogao, dado que a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatvel, e a lei constitucional, como lei que , revoga as leis anteriores que se lhe oponham.(8) A esse propsito, no resisto a registrar o lcido ensinamento de Victor Nunes Leal, citado por Paulo Brossard: Parece-nos mais acertada a corrente que v na incompatibilidade entre a lei anterior e a Constituio nova um simples caso de revogao e no de inconstitucionalidade. Em primeiro lugar, porque o conflito que a se abre tipicamente um conflito de normas no tempo: a norma anterior considera-se revogada pela promulgao da norma posterior com ela incompatvel. Pouco importa que, na hiptese, a norma posterior no tenha apenas este carter de norma posterior, mas seja tambm uma norma superior do ponto de vista hierrquico. A razo parece clara. O vcio de inconstitucionalidade importa nulidade da lei. A lei que ofende a Constituio como se no existisse, e a sua nulidade resulta da incompetncia do rgo que a editou, j que o legislador ordinrio no tem poder para emendar a Constituio. Mas, se a norma constitucional, com a qual a norma legal incompatvel, for posterior a esta, ento no era incompetente o rgo que promulgou a norma legal, porque ao tempo de sua promulgao o legislador ordinrio no exorbitara de sua competncia: como a norma questionada no era incompatvel com a Constituio vigente na poca, no pertencia ela competncia do legislador constituinte, mas justamente competncia do legislador ordinrio que a decretou. Nessas condies como possvel considerar que uma lei seja vlida at o momento da promulgao do novo texto constitucional e da por diante se considere nula ou inexistente? Se nulidade houvesse, essa nulidade atingiria a lei desde o seu nascimento, e conseqentemente deveriam ser desfeitas todas as relaes jurdicas constitudas sob a sua gide. Mas tal no acontece. As relaes jurdicas que se constituram ao amparo da norma em questo at o momento de ser promulgado o novo texto constitucional com ela incompatvel so plenamente vlidas e subsistentes. Desse momento em diante que a lei deixa de operar, mas no por motivo de nulidade. E sempre que uma lei opere validamente at determinado momento e da por diante deixe de operar, em virtude da expedio de uma norma nova, o fenmeno jurdico que temos o da revogao, pouco importando que a norma nova seja de categoria igual ou superior da norma anterior revogada. O mesmo fenmeno se passa quando uma lei nova incompatvel com uma norma regulamentar anterior, expedida legitimamente nos limites do poder regulamentar. A norma do regulamento, no caso, no se tornou ilegal em virtude da norma legal nova, mas simplesmente foi revogada.(9)

Em nosso sistema, portanto, a apreciao destes atos em que se questione a recepo ou no da legislao anterior se comporta na jurisdio concreta e difusa, podendo chegar ao exame do Supremo Tribunal Federal na via do recurso extraordinrio. Mas, como estamos diante de instituto novo, em boa parte influenciado pela experincia constitucional europia, devemos, necessariamente, refletir sobre a realidade do direito comparado. Colho ensinamento de um dos redatores do anteprojeto de que resultou a Lei n 9.882/99, o eminente colega Min. Gilmar Mendes que leciona: A prxis austraca parte do princpio de que o objeto do controle abstrato de normas, nos termos do art. 140 da Lei Constitucional, no so apenas as leis federais e estaduais, mas tambm as antigas Leis do Reich e dos Estados, desde que tenham sido recebidas em conformidade com o preceituado nas Disposies Transitrias de 1920. A discusso sobre a constitucionalidade dessas leis antigas deve ser examinada, todavia, em face das disposies constitucionais vigentes poca.(10). A conformao do instituto, atravs da Lei n 9.882/99, porm, foi muito alm de sua matriz no direito comparado, quando admite ilimitadamente o questionamento da legislao pr-constitucional em face do texto constitucional vigente: A Lei n 9.882/99 no previu a existncia de prazo fatal para o ajuizamento da argio de descumprimento de preceito fundamental, afastando-se, portanto, dos modelos austraco e alemo previstos para o recurso constitucional perante os respectivos Tribunais Constitucionais. Na ustria, o prazo de seis meses a contar da prtica do ato inconstitucional do poder pblico, enquanto na Alemanha, o recurso constitucional deve ser interposto, em regra, no prazo de um ms da violao dos direitos fundamentais, salvo na hiptese de dirigir-se contra uma lei ou ato especial do poder pblico contra o qual no se admita o controle judicial, quando ento o prazo ser de um ano da entrada em vigor da lei ou da emisso do ato,conforme prev o art. 93 da Lei do Tribunal Constitucional (11). Em se tratando de legislao pr-constitucional, h de se imaginar que tais prazos sejam contados a partir da entrada em vigor dos novos parmetros constitucionais com os quais as referidas normas estariam em choque. Assim , alis, no direito espanhol, em que a criao do Tribunal Constitucional recente, a Lei Orgnica do Tribunal Constitucional Espanhol prev, no art. 33, um prazo de trs meses para a instaurao do processo de controle abstrato de normas a contar da publicao da lei ou do ato normativo com fora de lei. Nos termos do art. 2 das disposies transitrias dessa Lei, aplica-se ao controle abstrato de normas, ao recurso constitucional e aos conflitos de competncia o prazo previsto de trs meses para os atos anteriormente editados, a contar da data de instituio do Tribunal. (15/7/1980) (12). Fao tais referncias para demonstrar o exagerado elastrio em admitir o questionamento pela via da ADPF de todo o regramento pr-constitucional, sem qualquer limitao preclusiva. Estaramos transformando a ordem jurdica do pas que j um vasto emaranhado de disposies contraditrias, boa parte das quais de natureza provisria numa sede de absoluta insegurana. 8. Pelas razes expostas, no posso deixar de alinhar com as ponderaes do eminente Min. Jos Nri da Silveira, para quem No de admitir-se que, por meio de interpretao conforme Constituio, consoante pretende a autora, no bojo de procedimento de controle concentrado de constitucionalidade de normas, as quais explicitamente regulam instituto jurdico penal, com contornos especficos, se venha a instituir hiptese outra de excludente de punio, quando o legislador, de forma inequvoca e estrita, alinha os casos em que o crime em referncia no se pune, mxime, na espcie, diante da existncia de proposta legislativa em exame no Congresso Nacional. No tenho como possvel, desse modo, o Poder Judicirio fixar juzo de natureza normativa, antecipando-se deliberao dos outros Poderes Polticos, a tanto competentes, excluindo em deciso, com eficcia erga omnes e

efeito vinculante, do mbito de incidncia de normas infraconstitucionais anteriores Constituio vigente, a situao em foco que, de resto, em princpio, est envolta em questes de fato pendentes de comprovao tcnica complexa. (13) Entendo, Senhor Presidente, que a sociedade brasileira precisa encarar com seriedade e conscincia um problema de sade pblica que atinge principalmente as mulheres das classes menos favorecidas. E deve faz-lo por meio de seus legtimos representantes perante o Congresso Nacional, no, ao contrrio, por via oblqua e em foro imprprio, mediante mecanismos artificiosos que, inobstante o brilho com que deduzidos os argumentos na inicial e na sustentao oral pelo eminente Professor Luiz Roberto Barroso, acarretaria uma ruptura de princpios basilares, como o da separao de poderes e a repartio estrita de competncias entre eles. Pareceme profundamente antidemocrtico pretender obter, por essa via to tortuosa da ADPF, manifestao a respeito de um tema que, por ser controverso na sociedade brasileira, ainda no logrou apreciao conclusiva do Congresso Nacional, ainda que registradas tantas iniciativas legislativas em ambas as Casas. No h o Supremo Tribunal Federal de servir como atalho fcil para a obteno de resultado a legalizao da prtica do abortamento que os representantes eleitos do povo brasileiro ainda no se dispuseram a enfrentar. Alm do mais, contrastar, por via da ADPF, um ato normativo anterior com a Constituio atual s pode ter o efeito de concluir pela sua revogao (no recepo) no todo ou em parte, pela ordem constitucional superveniente. Nunca ter o resultado de acrescentar quela norma anterior ordem vigente palavras ou contedos novos. Este , alis, o testemunho trazido por um dos autores do anteprojeto, Prof. Ives Gandra da Silva Martins, quando expressa, Jamais imaginamos que o veculo criado para que o Poder Judicirio protegesse, como legislador negativo, e no positivo, preceito fundamental violado pudesse ser utilizado para criar nova hiptese legal, via Poder Judicirio, e no Poder Legislativo. 9. Por todas estas razes que no conheo da presente argio de descumprimento de preceito fundamental. Notas de rodap (1) Argies de descumprimento de preceito fundamental no conhecidas: 25 por ilegitimidade ativa ad causam ou ausncia de capacidade postulatria; 9 por existncia de outro meio judicial eficaz para alcanar o efeito pretendido; 2 por atacarem projeto de lei ou projeto de emenda constitucional; 1 por inpcia da inicial; e, 1 por perda de objeto. (2) So eles os: PL 4304/2004, autor Dep. Eduardo Valverde PT/RO; PL 3.744/2004, autor Dep. Coronel Alves PL/AP; PL 2.929/1997, autor Dep. Wigberto Tartuce PPB/DF; PL 1.956/1996, autora Dep. Marta Suplicy PT/SP; PL 1.76/1995, autor Dep. Jos Genono PT/SP; PL 3.280/1992, autor Dep. Luiz Moreira PTB/BA; PL 1.174/1991, autor Dep. Eduardo Jorge PT/SP. (3) Trata-se do PLS 183/2004, autor Sen. Duciomar Costa. (4) Trata-se do PL 1.135/1991, autor Dep. Eduardo Jorge PT/SP. (5) Parecer oferecido pelo Min. Jos Nri da Silveira e encaminhado pela Unio dos Juristas Catlicos do Rio de Janeiro e de So Paulo, fl. 9. (6) ADI n 2.231.

(7) Srgio Resende de Barros, O N Grdio do Sistema Misto, in ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL : Anlises luz da Lei n 9.882/99, So Paulo, Ed. Atlas, 2001, p. 194 (8) Paulo Brossard, Constituio e Leis a Ela Anteriores, in Revista Trimestral de Direito Pblico, 4/1993, p.16. (9) Idem, p. 21. (10) Gilmar Ferreira Mendes, Argio de descumprimento de preceito fundamental: Parmetro de Controle o Objeto, in ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL : Anlises luz da Lei n 9.882/99, So Paulo, Ed. Atlas, 2001, p. 136. (11) Alexandre de Moraes, Comentrios Lei n 9.882/99 Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, in ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL : Anlises luz da Lei n 9.882/99, So Paulo, Ed. Atlas, 2001, p. 20. (12) Gilmar Ferreira Mendes, op. cit., p. 137. (13) Parecer citado, p. 9