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O QUE O DIREITO? Uma anlise a partir de Hart e Dworkin

1 Erika Juliana Dmitruk1

RESUMO: elaborada uma investigao terica sobre o que o Direito, a partir das obras de Herbert Hart e Ronald Dworkin. So apresentados os postulados centrais de ambos tericos sobre o Direito e o conseqente debate havido entre eles. PALAVRAS-CHAVE: Teoria do Direito; Hart; Dworkin; Princpios; Regras; Debate Hart e Dworkin.

INTRODUO Na linguagem corrente e entre os cidados, no juristas, muito comum deparar-se com expresses do tipo: meu direito...ele tem a obrigao...voc pode executar a dvida...voc estava errado quando bateu no meu carro e por isso seu dever pagar. Todos, juristas ou no, valem-se diariamente das regras de Direito em suas argumentaes sobre o que lhe devido, inclusive em comentrios sobre o noticirio nacional. Apesar de no se poder definir o que seja o Direito de uma maneira satisfatria a todas as correntes, uma vez que, a partir do marco terico eleito, chega-se a um determinado conceito de Direito; uma verso que foi difundida no senso comum a da identificao do Direito com as regras legisladas pelo Estado. Herda-se tal concepo da teoria positivista do Direito. No obstante este fato, Genaro Carri sustenta que a expresso positivismo jurdico tem sido tomada para designar uma variedade muito heterognea de atitudes, teses e concepes relacionadas com o fenmeno jurdico.2 Busca, ento, esclarecer o que poderia significar o positivismo jurdico.
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Docente no Curso de Direito no Centro Universitrio Filadlfia UniFil. Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. E-mail: erikadmitruk@yahoo.com.br 2 CARRI, Genaro. Notas sobre Derecho y lenguage. 4.ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1990, p.321-328.

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Tendo a palavra Direito diversos significados, podendo referir-se tanto a um fenmeno social, quanto a um complexo de regras para o controle social ou princpios de justia, percebe-se que tais concepes partem de vises diferenciadas do fenmeno jurdico. A que o identifica a um complexo de regras para o controle social, emanadas do Estado, o chamado Positivismo Jurdico. E aquela que o tem como princpios de justia, o Jusnaturalismo.3 O Positivismo Jurdico pode ser tomado como mtodo, separando Direito e Moral em universos distintos.4 Tambm pode ser entendido como ideologia, defendendo o dever moral de obedecer s normas. E tambm designar um conjunto de teses sobre a natureza do Direito Positivo, das normas jurdicas, das fontes do Direito, das propriedades caractersticas dos ordenamentos jurdicos e da funo desempenhada pelos juzes.5 A preocupao do Positivismo Jurdico, principalmente na figura de seu maior defensor e sistematizador, Hans Kelsen, foi a delimitao do campo de abrangncia do vocbulo Direito, separando dele o seu valor. Warat, ao analisar a purificao do Direito, realizada por Kelsen, assevera o interesse kelseniano em encontrar fundamentos que justificassem a construo de uma Cincia do Direito, o aperfeioamento da Dogmtica Jurdica e sua ascenso ao prestgio gozado pelas Cincias Naturais. Por isso, mister se mostrou a separao de todo o conhecimento jurdico dos conhecimentos sociais, econmicos, psicolgicos ou polticos. Seu objetivo consistia no aperfeioamento lgico-racional da metodologia jurdica. Por isso sua investigao parte da identificao dos problemas da Dogmtica Jurdica, sua desconstruo e a defesa da possibilidade de um conhecimento cientfico dirigido ao Direito. Seu objeto por excelncia a Cincia do Direito, constituindo-se em uma epistemologia jurdica. Ademais, Kelsen no pretende confundir os enunciados da Cincia do Direito com Direito Positivo. Os postulados da Cincia do Direito no so obrigatrios, por outro lado, as regras do Direito Positivo, o so. Deseja e constri categorias prprias da cincia do Direito, desprovidas de juzos polticos, pretenses ideolgicas e outras impurezas. Sua finalidade primordial, segundo Warat, foi:

3Ibidem, p.324-325. 4Ibidem, p.325. 5Ibidem, p.326.

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...precisamente a elucidao metodolgica do pensamento dogmtico do Direito. Trata-se de uma investigao realizada dentro do campo da cincia dogmtica, conforme o proceder kantiano, de tomar a cincia positiva como ponto inicial de todo empreendimento epistemolgico. 6 Cabe frisar que a Teoria Pura do Direito epistemologia do conhecimento normativo. Esta vontade e busca da purificao da Cincia do Direito explicitada por Kelsen na Teoria Pura do Direito 7 . Todavia, mesmo propalando-se como um conhecimento epistemolgico, despido de ideologia, esta prpria assertiva j conota uma tomada de posio ideolgica 8 . A Teoria Pura do Direito de Kelsen foi utilizada por juristas de vrias geraes (e ainda hoje) como cartilha defensora do Direito como ele . No levaram em conta, esses leitores desavisados de Kelsen, que seu objetivo, muito coerente como esprito de seu tempo, era a aproximao da Cincia do Direito das Cincias Naturais, um objetivo epistemolgico e no de dever ser. Os pensadores ligados a esta corrente do pensamento, conforme o prprio Hart 9 , estavam essencialmente preocupados em promover a clareza e a honestidade na formulao das questes tericas e morais suscitadas pela existncia de leis concretas que eram moralmente inquas, todavia, legisladas de forma devida, claras no seu sentido, e que satisfizeram todos os critrios reconhecidos de validade de um sistema. Comungando esta forma de analisar o fenmeno jurdico, asseveram que o Direito Positivo a vontade do Estado, e no h fonte mais genuna do Direito do que a lei. O ordenamento jurdico constitui um todo completo, sem lacunas ou incoerncias.10 Os juzes no possuem outra funo alm de deduzir, a partir de regras de Direito Positivo, a soluo dos casos concretos.11
6 WARAT, L. A. A pureza do poder: uma anlise crtica da teoria jurdica. Florianpolis: UFSC, 1983, p.33. 7 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. (Trad. Joo Baptista Machado). So Paulo: Martins Fontes, 2000. A Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. (p.1). ... ela se prope a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto. ( p.1). 8 Ver: Ideologia, Estado e Direito, de Antonio Carlos Wolkmer. 9 HART, H.L.A. O conceito de Direito. Com um ps-escrito editado por Penelope A Bulloch e Joseph Raz. (Trad. de A. Ribeiro Mendes). 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p.233-234. 10 Norberto Bobbio em sua obra Teoria do Ordenamento Jurdico descrevendo as caractersticas de um ordenamento jurdico trata de analis-lo sob essas trs caractersticas: unidade, coerncia e completude, desenvolvendo e descrevendo tcnicas para solucionar casos onde esses predicados no so perfeitamente alcanados. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 7.ed. Braslia: UNB, 1996. 11 Ibidem, p.326.

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Todavia, tais concepes reducionistas do fenmeno jurdico foram sendo superadas. Com a publicao da obra O Conceito de Direito de Herbert Hart (1961), iniciou-se uma profunda reflexo sobre as concepes at ento aceitas do Direito, uma vez que Hart dar nfase ao estudo da aplicao judicial do Direito e utilizar para entend-lo instrumentos da filosofia analtica e contempornea12 . No captulo de introduo desta obra, Hart j levanta a dificuldade de se responder O que Direito? e porque esta pergunta desperta tanto interesse.13 Apesar de ser considerado um positivista, Hart no aceitar muitos dos postulados do positivismo jurdico como teoria. Por isso, talvez, Dworkin classifique sua teoria como um positivismo refinado. Hart defende a separao entre Direito e Moral, e, para ele, normas moralmente inquas podem perfeitamente ser Direito. Todavia, Hart rechaa a tese de que as normas jurdicas podem ser concebidas como ordens, e tambm no adere a tese positivista de que as regras jurdicas so a nica fonte do Direito. A sua construo terica da regra de reconhecimento, que em cada comunidade estabelece os critrios de validade jurdica, no Direito legislado. Apenas a aceitao efetiva do Direito legislado que poder revel-la. Outrossim, defende que o ordenamento jurdico no completo ou coerente, e em virtude disso os juzes no podem limitar-se tarefa puramente dedutiva que a teoria positivista exige.14 Tambm Dworkin analisou a festejada solidez dos fundamentos do positivismo jurdico, e chegou concluso de que este se fundamenta nos seguintes postulados: a) o Direito de uma comunidade um conjunto de normas especiais usadas direta ou indiretamente pela comunidade com o propsito de determinar que normas podem ser identificadas e distinguidas mediante critrios especiais, por provas que no se relacionam com o seu contedo, mas sim com a sua origem ou a maneira pela qual foram adotadas ou evoluram; b) o conjunto dessas normas vlidas esgota o conceito de Direito, de modo que se alguma de tais normas no cobre claramente um caso, o mesmo no pode ser decidido com apoio na lei. Deve ser decidido por algum funcionrio, por exemplo, um juiz, que exera seu poder discricionrio, o que significa ir alm da lei, em busca de alguma outra bandeira que a guie. 15

HART, H. L .A.; DWORKIN, R. La decisin judicial. Studio preliminar de Csar Rodrigues. Universidad de Los Andes, 1997, p.15. 13 HART, H.L.A. O conceito de Direito. (Com um ps-escrito editado por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz). (Trad. de A. Ribeiro Mendes). 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, p.8-18. 14 Ibidem, p.332-337. 15 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Madrid: Ariel Derecho. (Cap. 2).

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Esses autores, Hart e Dworkin, sero utilizados no decorrer das investigaes deste artigo. Procurar-se- identificar os pontos principais de suas construes tericas acerca do Direito, a partir das seguintes obras: O Imprio do Direito, de Ronald Dworkin, e O Conceito de Direito, de Herbert L. A. Hart. Tais obras foram selecionadas em face da sua importncia e tambm do debate havido entre seus autores sobre as idias propostas nestas obras, bem como pelas diferentes metodologias utilizadas para a investigao do fenmeno jurdico. Ser dado incio ao presente estudo com a apresentao da obra de cada um dos autores mencionados, seguida das principais divergncias havidas entre eles e pelas consideraes finais, na qual procurar-se- tomar posio frente a este debate, e mesmo frente ao questionamento: Hart e Dworkin esto mesmo em desacordo? 1. O que o Direito para Herbert Hart 1. 1. A
IMPORTNCIA DO PROBLEMA

Para responder pergunta O que Direito? Hart isolou trs questes recorrentes: como difere o Direito de ordens baseadas em ameaas e como se relaciona com estas? Como difere a obrigao jurdica da obrigao moral e como est relacionada com esta? O que so regras e em que medida o Direito uma questo de regras? 16 Para muitos, a forma de definio isto isto pode ser a mais satisfatria. Porm nem sempre est disponvel, nem sempre clarificadora, quando disponvel. 17 Poderamos at utilizar este modelo e definir o Direito como regras de comportamento, mas o conceito de regras to incerto quanto o do prprio Direito, ento no ajudaria em muito esta pesquisa.18 Poder-se-ia dar uma definio apenas conceitual do significado do vocbulo Direito, contudo nenhuma sentena suficientemente concisa, susceptvel de ser reconhecida como uma definio, lhe podia responder satisfatoriamente. No obstante isso, para Hart, possvel isolar e caracterizar um conjunto central de elementos que formam uma parte comum da resposta a todas as trs questes. 19

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HART, H. L. A. O conceito de Direito. ( Com um ps-escrito editado por Penelope A. Bulloch e Joseph Raz). (Trad. de A. Ribeiro Mendes). 3.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian. 17 Ibidem, p.19. 18 Ibidem, p.20. 19 Ibidem, p.21.

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1. 2. O CONCEITO DE OBRIGAES Ao aceitar a tarefa de construir uma teoria do Direito que relacione regras primrias e secundrias, Hart parte da constatao de que onde h Direito, a conduta humana torna-se, em certo sentido, no-facultativa ou obrigatria.20 Mesmo sendo uma conduta humana obrigatria, no so todas as condutas humanas obrigatrias que acarretam uma sano pelo seu descumprimento. A existncia de regras que estipulem sanes no caso de descumprimento de normas que justificam a aplicao de sano.21 As regras so concebidas e referidas como impondo obrigaes quando a procura geral de conformidade com elas insistente e grande a presso social exercida sobre os que delas se desviam ou ameaam desviar-se. Poderamos chamar esse fenmeno de eficincia da norma. A insistncia na importncia ou seriedade da presso social subjacente s regras o fator primrio determinante para decidir se as mesmas so pensadas em termos de dar origem a obrigaes. As regras apoiadas por esta presso sria so consideradas importantes, porque se cr que so necessrias manuteno da vida social ou de algum aspecto desta altamente apreciado. A sustentao dessas regras d-se, ento, de duas maneiras, pela presso social e pela ao de juizes, no caso de descumprimento das normas.22 1. 3. O DIREITO EM COMUNIDADES PRIMITIVAS: REGRAS PRIMRIAS E SECUNDRIAS Hart passa a descrever o Direito em comunidades primitivas, onde, o nico meio de controle social a presso social. Enumera alguns defeitos identificveis na forma de estruturao do regime de regras no oficiais destas sociedades. O primeiro defeito identificado a incerteza, seguido pelo carter esttico das regras e pela ineficcia da presso social difusa pela qual se mantm as regras.23 Conforme as palavras de Hart, o remdio para cada um destes trs defeitos principais, nesta forma mais simples de estrutura social, consiste em complementar as regras primrias de obrigao com regras secundrias, as quais so regras de diferente espcie. 24

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Ibidem, p.92. Ibidem, p.94-95. 22 Ibidem, p.98. 23 Ibidem, p.101-103. 24 Ibidem, p.103.
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O remdio para a incerteza do regime das regras primrias a introduo de regras de reconhecimento. Cabe regra de reconhecimento especificar algum aspecto ou aspectos, que identificariam uma regra como pertencente ao grupo das que deve ser apoiada pela presso social que ela exerce.25 O remdio para a qualidade esttica do sistema primitivo a introduo de regras de alterao. Sua forma mais simples a que confere poder a um indivduo ou um conjunto de indivduos para introduzir novas regras primrias para a conduta da vida do grupo, ou de uma certa classe dentro dele, e para eliminar as antigas. Esto estreitamente ligadas s regras de reconhecimento, porque, quando as primeiras existirem, as ltimas tero necessariamente de incorporar uma referncia legislao como um aspecto identificador de regras.26 Para completar o regime simples de regras primrias e sanar o defeito da ineficcia de sua presso social difusa, regras secundrias devero estabelecer indivduos com poder de proferir determinaes dotadas de autoridade respeitantes questo sobre se, em uma ocasio concreta, foi violada uma regra primria. A forma mnima de julgamento consiste numa srie de determinaes, e designaremos as regras secundrias que atribuem o poder de as proferir como regras de julgamento. Alm de identificar os indivduos que devem julgar, tais regras definiro tambm o processo a seguir. 27 1. 4. A REGRA DE RECONHECIMENTO Nos sistemas jurdicos que se conhece hoje existe uma multiplicidade de fontes do Direito. Por ser a regra de reconhecimento aquela que indica quais so os critrios para identificar o Direito, dentre todas as regras ela se revela a mais complexa.28 Na maior parte dos casos a regra de reconhecimento no enunciada, mas a sua existncia manifesta-se no modo como as regras concretas so identificadas, tanto pelos tribunais ou outros funcionrios, como pelos particulares ou seus consultores.29 Ela encontra-se acima da Constituio do pas, e nela se renem os

25 26

Ibidem, p.104. Ibidem, p.105. 27 Ibidem, p.106. 28 Ibidem, p.112. 29 Ibidem, p.113.

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critrios necessrios para conferir a validade de todas as outras regras. Por isso no existe nenhuma outra regra que confira validade regra de reconhecimento. Pode-se at afirmar que quando se passa da afirmao de que uma lei concreta vlida para a afirmao de que a regra de reconhecimento do sistema excelente e o sistema nela baseado merece ser apoiado, passamos de uma afirmao de validade jurdica para uma afirmao de valor.30 A regra de reconhecimento apenas existe como uma prtica complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionrios e dos particulares, ao identificarem o Direito, por referncia a certos critrios. Sua existncia uma questo de fato. 31 Mesmo com razes distintas dos critrios contidos na regra de reconhecimento, o cidado comum obedece ao Direito em muitos casos levando em conta as conseqncias do no cumprimento das normas, tais como as sanes dele advindas. Todavia, o simples fato das normas serem obedecidas pela maioria da populao constitui prova de que um sistema jurdico existe, e de que a regra de reconhecimento vige.32 A partir dessas consideraes Hart estabelece duas condies mnimas necessrias e suficientes para a existncia de um sistema jurdico: Por um lado, as regras de comportamento que so vlidas segundo os critrios ltimos de validade do sistema devem ser geralmente obedecidas, e por outro lado, as suas regras de reconhecimento especificando os critrios de validade jurdica e as suas regras de alterao e de julgamento devem ser efetivamente aceites como padres pblicos e comuns de comportamento oficial pelos seus funcionrios. A primeira condio a nica que os cidados privados necessitam de satisfazer: podem obedecer cada qual por sua conta apenas e sejam quais forem os motivos por que o faam. (...) A segunda condio deve tambm ser satisfeita pelos funcionrios do sistema. Eles devem encarar estas regras como padres comuns de comportamento oficial e considerar criticamente como lapsos os seus prprios desvios e os de cada um dos outros. 33

30 31

Ibidem, Ibidem, 32 Ibidem, 33 Ibidem,

p.118-119. p.121. p.126 p.128.

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DE LACUNAS E ANTINOMIAS .

1. 5. A TEXTURA ABERTA DO D IREITO. S OLUO DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ

Boa parte da teoria do Direito deste sculo tem-se caracterizado pela tomada de conscincia progressiva das incertezas derivadas da linguagem. Mesmo as normas gerais e supostamente claras, podem ser objeto de dvida quando da sua aplicao aos casos concretos. As diretrizes de interpretao, embora no possam eliminar tais incertezas, podem diminu-las. No se pode perder de vista que tais cnones interpretativos so eles prprios regras gerais sobre o uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles prprios exigem interpretao. Nos casos simples, a interpretao feita de maneira no problemtica.34 Existiro casos no Direito em que a textura aberta de sua linguagem poder ocasionar interpretaes conflitantes, sem que nenhuma se sobreponha outra. Nesta zona poder surgir uma questo para a qual no haja uma nica resposta, apenas respostas. 35 Nestes casos o juiz far um julgamento discricionrio da matria. Apesar disso significar que no Supremo Tribunal a deciso tomada pelos juzes seja definitiva e dotada de autoridade, no se pode esquecer que mesmo os juzes do Supremo Tribunal so partes de um sistema cujas regras so suficientemente determinadas para fornecer padres de deciso judicial correta.36 1. 6. Relao entre Direito e Moral Hart sustenta que impossvel, atravs da anlise da Histria, afirmar que o Direito tem sido influenciado pela moral ou por ideais de grupos sociais particulares. Pode-se tomar essa assertiva como verdadeira apenas para justificar que um sistema jurdico deve mostrar alguma afinidade com a moral ou com a justia; ou se apoiar em uma convico de que existe uma obrigao moral de obedec-lo. Para este autor, no podemos tomar essa bandeira como critrio de validade de um sistema jurdico. 37 Contrapondo o ponto-de-vista que exige conformidade do Direito com as leis morais, Hart define como Positivismo Jurdico a afirmao simples de que no em sentido algum uma verdade necessria que as leis reproduzam ou satisfaam certas exigncias da moral, embora de facto o tenham freqentemente feito. 38

34 35

Ibidem, Ibidem, 36 Ibidem, 37 Ibidem, 38 Ibidem,

p.139. p.165. p.159. p.201. p.202.

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Para fundamentar seu posicionamento, Hart define o Direito como um fenmeno social que sempre apresenta dois aspectos: a) atitudes e comportamentos implicados na aceitao voluntria das regras; e b) comportamentos envolvidos na pura obedincia ou aquiescncia. Em virtude disto as regras podem ser obedecidas de duas formas: 39 Se o sistema for justo e assegurar genuinamente os interesses vitais de todos aqueles de quem pede obedincia, pode conquistar e manter a lealdade da maior parte, durante a maior parte do tempo, e ser, conseqentemente, estvel. Pelo contrrio, pode ser um sistema estreito e exclusivista, administrado segundo os interesses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo e instvel, com a ameaa latente de revolta. (...) a passagem da forma simples de sociedade, em que as regras primrias de obrigao so o nico meio de controle social, para o mundo jurdico com o seu poder legislativo, tribunais, funcionrios e sanes, todos organizados de forma centralizada, traz ganhos apreciveis, com um certo custo. Os ganhos so os da adaptabilidade mudana, certeza e eficincia, e so imensos; o custo o risco de que o poder organizado de forma centralizada bem possa ser usado para a opresso de um nmero de pessoas, sem o apoio das quais ele pode passar. Em virtude dos riscos inerentes adoo de uma forma avanada de Direito, foram formuladas algumas possibilidades de conexo entre Direito e Moral, que Hart elenca no final do seu Captulo IX, da sua obra O Conceito de Direito: 1) o poder e a autoridade: para que exista o poder coercitivo necessrio que boa parte dos indivduos submetidos s regras cooperem voluntariamente no seu cumprimento; 2) a influncia da Moral sobre o Direito: o Direito dos Estados modernos j absorveu em muitos pontos a moral aceita, e, alm disso, professam ideais morais mais vastos; 3) a interpretao: a textura aberta do Direito deixa um campo de ao para os juizes, que no esto obrigados aceitao cega da lei ou a deduo mecnica de regras. Os juizes podem fazer uma escolha, que no mecnica ou arbitrria, valendo-se de virtudes que Hart denomina virtudes judiciais, que so a imparcialidade e a neutralidade, ao examinar as alternativas; considerao dos interesses de todos os que sero afetados; e a preocupao com a colocao de um princpio geral aceitvel como base racional de deciso; 4) a crtica do Direito; 5) princpios de legalidade e justia: cujo germe se encontra na aplicao de uma regra geral do Direito; 6) validade jurdica e resistncia ao Direito.
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Ibidem, p.217.

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Contudo, como um positivista, Hart no v vantagem em excluir as regras inquas do sistema jurdico, que so aquelas que, apesar de preencherem todos os demais requisitos para serem tidas como Direito, no passam pelo teste da moral. Isto porque ao adotarmos o conceito mais amplo de Direito, podemos incluir nele o estudo de quaisquer aspectos especficos que as leis moralmente inquas tenham, bem como a reao da sociedade contra elas. Hart questiona em que medida, quando se est confrontado com pedidos moralmente inquos, melhor pensar isto no direito em nenhum sentido, em vez de isto direito demasiado inquo para se lhe obedecer ou para o aplicar? Tornaria isto os homens mais esclarecidos ou prontos para desobedecer quando a moral o exige? 40 E Hart bem realista ao afirmar que enquanto os seres humanos puderem conseguir a suficiente cooperao de alguns, de forma a permitir-lhes dominar os outros, utilizaro as formas do Direito como um de seus instrumentos. Todavia, devemos ter a clareza que, independente da aura de autoridade do sistema oficial, todas as suas exigncias devem no fim ser sujeitas a um exame moral. H sempre a questo de Scrates: ...devo sujeitar-me ao castigo pela desobedincia ou fugir?.41 Por tudo isso prefervel um conceito amplo de Direito, que abarque mesmo as regras moralmente inquas, pois permite, desta forma, a distino entre a invalidade do Direito e sua imoralidade, e habilita-nos a ver a complexidade e a variedade destas questes separadas, ao contrrio de um conceito restrito de Direito.42 2. O que o Direito para Dworkin Vivemos na lei e segundo o Direito. Ele faz de ns o que somos: cidados, empregados, mdicos, cnjuges e proprietrios. espada, escudo e ameaa. Lutamos por nosso salrio, recusamo-nos a pagar o aluguel, somos obrigados a pagar nossas multas ou mandados para a cadeia, tudo em nome do que foi estabelecido por nosso soberano abstrato e etreo, o Direito (...) Somos sditos do imprio do Direito, vassalos de seus mtodos e ideais, subjugados em esprito enquanto discutimos o que devemos portanto fazer. 43

Ibidem, p.226. Ibidem, p.227. 42 Ibidem, p.227. 43 DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. (Trad. de Jefferson Luiz ). So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.XI.
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Visando encontrar uma resposta para a pergunta O que o Direito?, Dworkin enfrentar primeiramente o entendimento de filsofos do Direito que o entendem apenas como uma questo de fato. As principais alegaes deste ponto de vista so: a) o Direito aquilo que as instituies jurdicas decidiram no passado; b) o Direito existe como simples fato, e o que o Direito no depende daquilo que ele deveria ser; e c) quando advogados e juizes divergem teoricamente sobre o que o Direito, na verdade esto divergindo sobre o que deveria ser. Divergem quanto a questes de moralidade e fidelidade.44 Dworkin expe que a opinio da populao da Gr-Bretanha e dos Estados Unidos se divide sobre o que seria aplicar justamente o Direito. A maioria acredita que os juizes devem aplicar estritamente a lei e no procurar aperfeioar o Direito. Existe outra verso do ponto de vista do Direito enquanto simples questo de fato: a dos realistas e a do movimento dos estudos jurdicos crticos. Segundo estes no existe direito relativo a nenhum tpico ou questo, mas apenas retrica que os juizes utilizam para mascarar decises que, na verdade, so ditadas por preferncias ideolgicas ou de classe.45 Para Dworkin, os operadores do Direito (advogados e juizes) utilizam-se da verso do Direito como questo de fato, apenas quando so solicitados a emitir (solenemente) sua opinio sobre o que o Direito. Mas, reservadamente, esses mesmos operadores diro que direito instinto, que no vem explicitado em uma doutrina, que s pode ser identificado por meio de tcnicas especiais cuja descrio ideal impressionista, quando no misteriosa. 46 Segundo este autor, o interesse pelo Direito advm de o utilizar como instrumento para a consecuo dos propsitos individuais e por ser ele a instituio social mais estruturada e reveladora.47 Conseqentemente, o Direito entendido como um fenmeno social cuja prtica argumentativa. Os povos que dispem de um Direito criam e discutem reivindicaes sobre o que o Direito permite ou probe, as quais seriam impossveis porque sem sentido sem o Direito, e boa parte daquilo que seu Direito revela sobre eles s pode ser descoberta mediante a observao de como eles fundamentam e defendem essas reivindicaes. 48

44 45

Ibidem, p10. Ibidem, p.13. 46 Ibidem, p.14. 47 Ibidem, p.15. 48 Ibidem, p.17.

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A anlise do Direito pode dar-se sob a perspectiva interna ou externa, e ambas devem mutuamente levar-se em conta numa construo de uma teoria social do Direito que faa parte da doutrina jurdica. Todavia, Dworkin partir da perspectiva interna, e procurar atravs do estudo de casos concretos demonstrar como a tese do simples fato distorce a prtica jurdica. No caso Elmer 49 , em que o beneficirio em um testamento assassina o prprio av para ficar com a herana, a discusso gira em torno da questo: Elmer tem ou no direito a herdar do av que ele assassinou? A lei de sucesses nada dispe sobre o assunto. Unanimemente os juizes admitiram que a lei deveria ser cumprida e no alterada em favor da justia. Divergiam sobre qual a soluo correta do caso. O Juiz Gray, que foi voto vencido, argumentou pela interpretao literal da lei e pela concesso da herana a Elmer. O Juiz Earl, cujo relatrio foi seguido, adotou a tese das intenes do legislador. Para ele a lei no pode ter nenhuma conseqncia que os legisladores rejeitem. Tambm sustentava que quando se interpreta uma lei, deve-se levar em conta seu contexto histrico, de modo a ajust-la aos princpios de justia pressupostos em outras partes do Direito. Ao contrrio da posio dos filsofos que tm o Direito como simples questo de fato, e sustentam que quando advogados e juizes divergem teoricamente sobre o que o Direito, na verdade esto divergindo acerca do que o Direito deveria ser, no caso Elmer a controvrsia era uma controvrsia sobre a natureza da lei, sobre aquilo que ela realmente dizia.50 Outro caso estudado, o snail darter, concerne a questo ambiental. Pode a ameaa de extino de uma espcie insignificante de peixe interromper a construo de uma barragem em fase avanada de execuo? O Juiz Burger se posicionou pela interpretao literal da lei, em um sentido diferente do Juiz Gray: se o significado acontextual das palavras do texto for claro, ento o tribunal deve atribuir esse significado quele termo, a menos que se pudesse mostrar que o legislador pretendia o resultado contrrio. J o Juiz Powel, que foi voto dissidente, argumentou que os tribunais s deveriam aceitar um resultado absurdo se encontrassem uma prova inequvoca de que fosse isso o pretendido. Ele substitui o princpio da justia pelo princpio do bom-senso. 51 Tambm neste caso ambos admitiram que a corte deveria seguir a lei. Discordaram sobre o sentido da lei.

49 50

Ibidem, p.20. Ibidem, p.25. 51 Ibidem, p.25-28.

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Esses dois casos j so capazes de ilustrar o objetivo de Dworkin em fundamentar que: no se discute que o juiz tenha que aplicar as leis, o que se discute qual a melhor forma de aplicar as leis e construir o Direito. 2. 1. Princpios de Interpretao do Direito para Dworkin A inteligncia do Direito deve ser aquela que o v como um complexo emaranhado de prerrogativas e deveres ditados pela legislao, e nos pases da common law, pelos precedentes. Toda interpretao geral da prtica legal deve reconhecer duas limitaes institucionais: a supremacia legislativa e o precedente estrito nos casos em que tal requisitado. 52 Alm destes dois princpios, existe um terceiro, fundamentalmente relacionado com as outras duas restries, que o princpio do local da interpretao. 53 Se um juiz que aceita o direito como integridade, considera que duas interpretaes se ajustam, cada uma na rea de seu interesse imediato, bem o suficiente para satisfazer s limitaes interpretativas, ento ampliar o alcance do seu estudo numa srie de crculos concntricos para incluir outras reas do Direito e assim determinar qual das duas melhor se adapta ao mbito mais abrangente. 54 Encontra-se aqui um conceito caro a Dworkin: a integridade. Em uma sociedade poltica que aceita a integridade como virtude poltica, se transforma em uma forma especial de comunidade, especial num sentido que promove sua autoridade moral para assumir e mobilizar o monoplio de fora coercitiva. 55 A integridade tambm contribui para a eficincia do Direito. Se as pessoas aceitam que so governadas, no apenas por regras explcitas, estabelecidas por decises polticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que essas decises pressupem, ento o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem. Esse processo menos eficiente, sem dvida, quando as

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Ibidem, Ibidem, 54 Ibidem, 55 Ibidem,

p.479. p.480/481. p.481. p.228.

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pessoas divergem, como inevitvel que s vezes acontea, sobre quais princpios so, de fato, assumidos pelas regras explcitas e por outras normas de sua comunidade. 56 J o princpio judicirio de integridade instrui os juzes a identificar direitos e deveres legais at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um nico autor a comunidade personificada expressando uma concepo coerente de justia e equidade.57 O Direito, entendido como integridade, permite e promove formas de conflito substanciais dentro da melhor interpretao do Direito, j que as noes de eqidade, justia e devido processo legal, costumam entrar em conflito. Por justia, podemos entender o resultado correto do sistema poltico, por eqidade, a estrutura correta para esse sistema e por devido processo, os procedimentos corretos para aplicao das regras que o sistema produziu. 58 A integridade pode se dar em dois nveis. O princpio adjudicativo que governa o Direito aplica a integridade inclusiva: isso exige que um juiz considere todas as virtudes componentes. Ele constri sua teoria geral do Direito contemporneo a fim de que reflita, tanto quanto possvel, os princpios coerentes de eqidade poltica, justia substantiva e devido processo legal adjetivo, e de que reflita todos esses aspectos combinados na proporo adequada.59 Hrcules, o juiz concebido por Dworkin para dar efetividade a esse mtodo interpretativo da legislao, deve revelar em suas avaliaes a respeito de qual o Direito, a melhor interpretao dos princpios de eqidade da sua comunidade, que define seus prprios poderes contra os de outras instituies e autoridades, e seus princpios de devido processo legal adjetivo, que se tornam pertinentes pelo fato de os julgamentos do Direito serem predicados para a atribuio de culpa e responsabilidade, baseadas em experincias anteriores.60 Conforme expe Dworkin, o Direito contemporneo e concreto, determinado pela integridade inclusiva. Esse o Direito do juiz, o Direito que ele obrigado a declarar e colocar em vigor. O Direito contemporneo, entretanto, contm um outro Direito que delimita suas ambies para si prprio; esse Direito mais puro definido pela integridade pura. Compe-se de princpios de justia que oferecem a melhor justificativa do Direito contemporneo, posto que no so vistos a partir da

56 57

Ibidem, Ibidem, 58 Ibidem, 59 Ibidem, 60 Ibidem,

p.229. p.271. p.482-483. p.483. p.484.

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perspectiva de nenhuma instituio em particular, abstraindo, desse modo, todas as restries de eqidade e de processo que a integridade inclusiva exige.61 3. PRINCIPAIS PONTOS DO DEBATE HART DWORKIN 3. 1. Discricionaridade Para Hart a incerteza da linguagem jurdica uma caracterstica da mesma, tendo como conseqncia que, nos casos difceis, h sempre mais de uma interpretao razovel. Nestes casos os juizes tm discricionariedade para escolher a interpretao que considerem mais apropriada. Diante da impreciso da regra, o juiz no possui outra sada a no ser escolher prudentemente a opo que estime adequada. Nestas circunstncias o juiz no est aplicando o Direito, ele est criando o Direito. 62 Contra Hart, Dworkin sustenta que nem todos os casos difceis tm sua origem na incerteza da linguagem jurdica, e que errneo afirmar que neles os juizes tm poderes discricionrios. As partes em um processo tm direito a obter uma soluo de acordo com o ordenamento jurdico preexistente; este direito opera tanto nos casos fceis como nos casos difceis, e, portanto, os juizes no gozam de discricionariedade nem de poderes especiais de criao de normas jurdicas.63 3. 2. Diferena entre princpios e regras Dworkin reconhece na teoria hartiana um trao vulnervel do positivismo: a concepo do Direito enquanto regras reconhecidas por sua origem. Para Dworkin nem todas as normas jurdicas so regras precisas como as que consagram os tipos penais ou os requisitos processuais. Alm dessas regras existem os princpios, que estabelecem diretrizes aos juzes nos casos difceis. Tais princpios, segundo Dworkin, no podem ser identificados mediante uma regra de reconhecimento como a proposta por Hart.64 A partir da Dworkin conclui que nos casos difceis os juizes no tm discricionariedade para criar Direito, porque devem aplicar os princpios vigentes no sistema jurdico.

Ibidem, p.485. HART, H. L. A.; DWORKIN, R. La decisin judicial. Studio preliminar de Csar Rodrigues.Universidad de Los Andes, 1997, p.34. 63 Ibidem, p.35. 64 Ibidem, p.37.
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3. 3. A base social da regra de reconhecimento hartiana Para Dworkin, no modelo proposto por Hart as regras sociais esto constitudas por uma conduta uniforme das pessoas que compem o grupo social aspecto externo -, unida utilizao destas regras como fonte de crticas e exigncias aspecto interno. Todavia, estas caractersticas no so encontradas nas regras morais, as quais so reivindicadas no importa a freqncia com que so observadas. Dworkin aponta para os erros da sustentao sociolgica proposta por Hart para a regra de reconhecimento. Com isso Dworkin procura demonstrar a necessidade de ampliao do conceito de Direito, incluindo nele princpios justificativos das prticas jurdicas. Com essa ampliao, a proposta de Dworkin romper com a separao conceitual entre Direito e Moral, defendida pelos positivistas.65 3. 4. As respostas de Hart Hart no respondeu, at a edio de seu Postscriptum, de maneira sistemtica s crticas de Dworkin. Em conferncia proferida em 1976: Law in the Perspective of Philosophy, Hart assinala algumas dificuldades das teses dworkinianas, particularmente a ampliao do conceito de Direito para incluir princpios justificativos, bem como a afirmao da existncia de uma resposta correta mesmo nos casos difceis.66 Em uma outra conferncia, American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream, Hart divide os tericos americanos em dois grupos: os que vem o Direito como um conjunto de regras impostas caprichosamente em cada caso pelo juiz de turno (os que tm pesadelos!) e os que concebem o Direito como um conjunto de princpios coerentes que proporcionam uma resposta correta para todos os casos (os sonhadores!) e enquadra Dworkin, obviamente, na segunda corrente.67 A fim de responder de forma sistemtica s crticas de Dworkin, Hart trabalha em um Postscriptum sua obra O Conceito de Direito, a qual no estava concluda no momento de sua morte, mas que foi terminada por autores prximos a ele e publicada em 1994. Neste Postscriptum Hart elabora trs tipos de defesa: em primeiro lugar oferece razes para demonstrar que vrias teses que Dworkin atribui a ele se devem m interpretao que Dworkin fez de sua obra. Tambm

65 66

Ibidem, p.37-38. Ibidem, p.38. 67 Ibidem, p.40.

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argumenta em favor da discricionariedade judicial, e outras de suas teses. Finalmente aceita algumas crticas de Dworkin, como a distino entre princpios e regras e sua compatibilidade com a regra de reconhecimento.68 4. Consideraes finais Como vimos no presente artigo, as teses defendidas por Hart e Dworkin procuraram responder, atravs de mtodos diferenciados, pergunta O que o Direito?. Hart, com o propsito de criar uma teoria geral do Direito, utilizou-se do mtodo descritivo. Descreveu quais os tipos de normas existentes nos Estados de Direito Moderno, quais as formas de reconhecimento das normas jurdicas, suas formas de alterao e imposio. Para isso no se valeu de nenhum ordenamento jurdico concreto. Buscou construir uma teoria que oferecesse um relato explicativo e clarificador do Direito como instituio social e poltica complexa. J Dworkin, para construir sua teoria geral do Direito, valeu-se do mtodo indutivo, partindo do estudo de casos da Suprema Corte dos Estados Unidos e da Cmara dos Lordes, da Inglaterra. Reforou seu entendimento do Direito como atividade interpretativa, defendendo uma hermenutica construtivista, na medida em que as Constituies dos modernos Estados de Direito j incorporaram as liberdades e direitos fundamentais; a partir delas que os juzes devem julgar. Com a sua teoria do Direito como integridade, Dworkin procura reconhecer no Direito uma construo da razo e, com isso, os elementos para aplicar o mesmo de forma coerente j esto todos dados. Ao final desse trabalho, entende-se que as divergncias existentes entre Hart e Dworkin so divergncias pontuais. No possvel limit-las utilizao de diferentes mtodos utilizados pelos autores para a anlise do Direito, tendo em vista que derivam muito mais das teorias de fundo utilizadas por ambos. possvel demonstrar simpatia pela construo de Dworkin, que busca uma viso integral e coerente da prtica jurdica, polticas pblicas e direitos individuais. Se tal reconstruo integral da prtica jurdica, em concomitncia com a prtica poltica, fosse possvel, certamente a resposta encontrada de tal conjugao seria a melhor, mas no a nica correta. A defesa de uma nica resposta correta deriva de uma devoo ao conceito de segurana jurdica e verdade vlida para todos, que, pelo desenvolvimento das epistemologias, no mais possvel sustentar. Em virtude disto, aps as pesquisas do presente artigo, possvel encerr-lo citando Dworkin: Quanto mais aprendemos sobre o Direito, mais nos convencemos de que nada de importante sobre ele incontestvel. 69
Ibidem. p,44. DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito. (Trad. De Jefferson Ruiz Camargo). So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.13.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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