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Urbanistica e appalti

Sommario
SPECIALE
LA RIFORMA DEL CODICE APPALTI di Rosanna De Nictolis

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NORMATIVA
Energia IL D.Lgs. 28/2011: PROMOZIONE DELLE FONTI ENERGETICHE RINNOVABILI O ... MORATORIA DE FACTO? D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28 il commento di Massimo Ragazzo ` NOVITA NORMATIVE a cura di Alessandro Pagano OSSERVATORIO REGIONALE a cura di Saverio Musolino

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GIURISPRUDENZA
Costituzionale
OSSERVATORIO a cura di Maria Teresa Sempreviva

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Civile
Giurisdizione ACCORDI TRANSATTIVI E GIURISDIZIONE ESCLUSIVA AMMINISTRATIVA Cassazione civile, Sez. Un., 3 febbraio 2011, n. 2546 il commento di Giovanni DAngelo OSSERVATORIO a cura di Giuseppe De Marzo

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Amministrativa
Ricorso incidentale Risarcimento danni LADUNANZA PLENARIA BOCCIA LINTERESSE STRUMENTALE Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 il commento di Cesare Lamberti LE AZIONI AMMISSIBILI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO ED IL SUPERAMENTO ` DELLA PREGIUDIZIALITA ANCHE PER LE CONTROVERSIE ANTE CODICE Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3 il commento di Carlo Emanuele Gallo IL RICONOSCIMENTO DEL DANNO BIOLOGICO ANCHE PER LESIONE DI INTERESSI PRETENSIVI Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271 il commento di Mario Bassani I SOGGETTI TENUTI A RENDERE LE DICHIARAZIONI DI ORDINE PUBBLICO NELLE GARE DI APPALTO Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513 il commento di Ignazio Pagani ` SOCIETA MISTE E DISTORSIONE DELLA CONCORRENZA Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77 il commento di Maura Mattalia OSSERVATORIO a cura di Giulia Ferrari e Luigi Tarantino

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Risarcimento danni Gara

Gara

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Urbanistica e appalti

Sommario
OSSERVATORIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO a cura di Paolo Patrito e Mariano Protto

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PENALE
OSSERVATORIO a cura di Luca Bisori

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INDICI

Urbanistica e appalti
Mensile di edilizia, urbanistica, espropriazione, appalti, lavori pubblici RESPONSABILI DI SETTORE Diritto costituzionale: Maria Teresa Sempreviva Diritto civile: Roberto Conti, Giuseppe De Marzo Diritto penale: Luca Bisori Diritto amministrativo: Ambiente: Martino Colucci, Giuseppe Manfredi Appalti pubblici: Giovanni Balocco, Roberto Damonte, Mauro Giovannelli, Cesare Lamberti, Barbara Mameli, Giuseppe Misserini, Carmen Mucio Edilizia e Urbanistica: Mario Bassani, Pier Luigi Portaluri, Antonello Mandarano Espropriazione: Pietro De Berardinis Informatica: Angelo Giuseppe Orofino Processo Amministrativo: Massimo Andreis, Paolo Lotti, Marco Sica Diritto tributario: Antonio Bravo Diritto comunitario: Roberto Caranta EDITRICE Wolters Kluwer Italia S.r.l. Strada 1, Palazzo F6 20090 Milanofiori Assago (MI) DIRETTORE RESPONSABILE Giulietta Lemmi REDAZIONE Isabella Viscardi Maria Grazia Bonacini (mariagrazia.bonacini@wki.it) Rita Vernillo (rita.vernillo@wki.it) REALIZZAZIONE GRAFICA Wolters Kluwer Italia S.r.l. FOTOCOMPOSIZIONE ABCompos s.r.l. 20090 Rozzano - Via Pavese, 1/3 - Tel. 02/57789422 STAMPA GECA s.p.a. - Via Magellano, 11 20090 Cesano Boscone (MI) Lelaborazione dei testi, anche se curata con ` scrupolosa attenzione, non puo comportare specifiche ` responsabilita per eventuali errori o inesattezze

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Contratti pubblici

Speciale

La riforma del Codice appalti


a cura di ROSANNA DE NICTOLIS

Giurisprudenza
LA PLENARIA A TUTTO TONDO SUGLI APPALTI PUBBLICI
Il varo del c.p.a. (entrato in vigore il 16 settembre 2010), con la nuova regola secondo cui le decisioni dellAdunanza Plenaria sono divenute vincolanti per le sezioni semplici (che non si possono discostare da esse, ma solo rimettere nuovamente la questione di diritto alla Plenaria), e il crescente contenzioso in materia di pubblici appalti, sono dive` nuti loccasione per un nuovo e piu incisivo ruolo dellAdunanza Plenaria. ` ` Il 2011 potra a ragione essere ricordato come lanno della Plenaria che e stata investita di questioni di massima rilevanza in materia di processo e di appalti pubblici. ` La nuova stagione della plenaria va salutata con favore, per il contributo che essa potra dare alla certezza del diritto ` e alla uniforme applicazione delle norme da parte della giurisprudenza, valori essenziali per leffettivita del diritto di difesa.

La Plenaria n. 4/2011 Ordine di esame del ricorso principale e incidentale


Va anzitutto segnalata la Plenaria n. 4/2011, in tema di ordine di esame di ricorso principale e incidentale nel processo sui pubblici appalti, e di possesso dei requisiti di qualificazione durante larco della gara. Rinviando per maggiore dettaglio al commento, su questa Rivista, di C. Lamberti, si ripercorrono qui sinteticamente il principio di diritto enunciato dalla Plenaria e le relative tappe motivazionali. La questione dellordine di esame di ricorso principale e incidentale nel contenzioso sugli appalti era stata rimessa alla Plenaria, da unordinanza che contestava la ricostruzione dellinteresse strumentale come interesse legittimo ` concreto e attuale meritevole di tutela e stigmatizza lestrema litigiosita favorita se non incoraggiata dal menzionato orientamento della plenaria (Cons. Stato, sez. VI, ord. 18 gennaio 2011, n. 351, segnalata nel precedente Osservatorio sugli appalti, sul n. 3/2011 di questa Rivista). La Plenaria nel 2011 (Cons. Stato, 7 aprile 2011, n. 4) ha esaminato la questione dellordine di esame di ricorso principale e incidentale nel contenzioso sulle procedure di affidamento di contratti pubblici, scostandosi da quanto statuito in precedenza nel 2008 (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2008, n. 11). La decisione della Plenaria esamina la questione in cinque tappe ( 27 della sentenza): ` ` a) la parita delle parti e limparzialita del giudice non intaccano le regole sullordine di esame di questioni di rito e di merito, che anzi ne sono espressione e applicazione; il c.p.a. ha fissato lordine di esame delle questioni, con portata ricognitiva della disciplina previgente, prima le questioni di rito, poi quelle di merito (art. 76 c.p.a. e art. 276 c.p.c.) ( 28-30); ` ` b) la questione della legittimazione al ricorso e prioritaria rispetto al merito: detta questione e rilevabile dufficio, e ` va introdotta mediante ricorso incidentale se il difetto di legittimazione deriva dallaccertamento dellillegittimita di un atto amministrativo, trattandosi di questione di rito che nellordine di esame delle questioni deve precedere lesame di quelle di merito ( 31-32); c) il ricorso incidentale nel c.p.a. serve a introdurre non solo eccezioni, ma anche domande, e domande di accerta` mento pregiudiziale, percio non necessariamente deve essere esaminato dopo il ricorso principale; va esaminato prima se introduce una questione di legittimazione del ricorrente principale ( 33); ` ` d) la legittimazione e un prius rispetto allinteresse strumentale: il vizio della Plenaria n. 11/2008 e aver valorizzato linteresse strumentale senza essersi prima interrogata sulla sussistenza della legittimazione al ricorso ( 3436); e) a chi spetta la legittimazione al ricorso? e.1) salvo puntuali eccezioni, la legittimazione spetta a chi partecipa alla gara ( 37-40); e.2) le eccezioni alla regola sono ( 39): 1) la contestazione in radice della scelta di indire la procedura: legittimazione in capo al titolare di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento; 2) la contestazione dellaffidamento diretto senza gara: legittimazione dellimpresa di settore; 3) la contestazione di una clausola del bando escludente; e.3) puntualizzazione dirimente: la legittimazione al ricorso spetta a chi partecipa legittimamente alla gara (avendone i requisiti) ( 41), ergo: ` non puo contestare la gara il concorrente definitivamente escluso (che non ha impugnato latto di esclusione, o il cui ricorso contro lesclusione sia stato respinto) ( 42-44); ` non puo contestare la gara il concorrente illegittimamente ammesso in gara, ancorche non escluso ( 45-47); e.4) temperamenti se il ricorso principale attacca il bando ( 48-49):

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Contratti pubblici

Speciale
` ` 1) non rileva, nellordine di esame dei ricorsi, il criterio cronologico basato sulla priorita del vizio piu antico, dunque prima i vizi del bando; 2) soluzione caso per caso verificando se il ricorso incidentale pone questioni di legittimazione al ricorso principale; e.5) irrilevanza del tipo di vizio denunciata con il ricorso incidentale ( 51); e.6) irrilevanza delle domande di parte volte ad alterare lordine logico delle questioni ( 52); e.7) temperamento delleconomia processuale, caso per caso: va esaminato prima il ricorso principale quando sia ` ` ` evidente la sua infondatezza, inammissibilita, irricevibilita o improcedibilita ( 53). ` Il principio di diritto espresso dalla Plenaria, secondo le parole della Plenaria ( 54) e il seguente: In conclusione, quindi, deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi linteresse strumentale alla rinnovazione dellintera procedura. ` Detta priorita logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dallamministrazione resistente. ` Lesame prioritario del ricorso principale e ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la ` ` ` sua infondatezza, inammissibilita, irricevibilita o improcedibilita (negli stessi termini della Plenaria si sono espressi, prima della sua pubblicazione, R. Villata, L. Bertonazzi, Commento allart. 42 c.p.a., in AA.VV., Il processo amministrativo - Commentario al D.Lgs. n. 104/2010 (a cura di A. Quaranta, V. Lopilato), Milano, 2011, 422-423).

Il momento in cui devono essere posseduti i requisiti generali e speciali


La Plenaria afferma un altro importante principio di diritto in ordine al momento in cui devono essere posseduti i requisiti, sia generali (art. 38 codice appalti), sia speciali (requisiti di qualificazione). Mentre normalmente nelle procedure concorsuali si richiede che i requisiti siano posseduti alla data di scadenza prevista dal bando per la presentazione delle domande di partecipazione, nelle gare dappalto la Plenaria esige, con maggior rigore, che i requisiti generali e speciali devono essere posseduti non solo alla data di scadenza del bando, ma anche al momento della verifica dei requisiti da parte della stazione appaltante e al momento dellaggiudicazione sia provvisoria che definitiva Mentre la Plenaria non si occupa, per difetto di rilevanza, della questione del possesso dei requisiti al momento della stipulazione ( 59 della sentenza). ` ` Si ricorda che negli stessi termini si era gia pronunciata lAutorita, limitatamente ai requisiti di ordine generale, se` condo la quale tali requisiti devono perdurare fino alla stipula del contratto (Autorita, determinazione n. 1/2010).

` ` Le societa di engineering delle Universita al vaglio della Plenaria


LIstituto Universitario di Architettura di Venezia (dora innanzi: lo IUAV) attraverso una operazione di acquisto di un ` immobile e della relativa societa proprietaria di esso, e successive modifiche di atto costitutivo e statuto, e scissio` ne societaria, si e trovata ad essere dapprima socio unico, e poi socio all80%, con una partecipazione del residuo ` ` 20% da parte dellUniversita di Verona, di una societa di engineering. Le delibere prodromiche alle operazioni societarie sono state impugnate dagli Ordini degli ingegneri e degli architetti, che le hanno ritenute lesive delle categorie rappresentate, atteso che un ente pubblico ha dato vita ad una socie` ta che opera sul mercato in concorrenza con operatori privati, fruendo di capitale pubblico. Investita del relativo contenzioso, la sesta Sezione del Consiglio di Stato ne ha rimesso lesame allAdunanza Plenaria (Cons. Stato, sez. VI, ord. 16 febbraio 2011, n. 970). Oltre a numerose questioni di rito, che non sono di interesse in questa sede, lordinanza citata ha rimesso alla Plenaria la seguente questione: se, anche prima dellentrata in vigore della L. 24 dicembre 2007 n. 244, risultasse pre` clusa a un Istituto universitario la costituzione di una societa avente ad oggetto lerogazione di servizi contendibili ` ` sul mercato (nella specie, di engineering), non rientranti fra le proprie finalita istituzionali, ovvero se cio fosse con` sentito in base alla autonomia universitaria ovvero alla capacita di diritto privato, comunque riconoscibile alle Univer` sita come persone giuridiche. Lordinanza di rimessione richiama al riguardo il comma 27 dellart. 3 della L. 24 dicembre 2007, n. 244, per il quale, al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui allarticolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo ` ` 2001, n. 165, non possono costituire societa aventi per oggetto attivita di produzione di beni e di servizi non stretta` mente necessarie per il perseguimento delle proprie finalita istituzionali, ne assumere o mantenere direttamente ` ` ` partecipazioni, anche di minoranza, in tali societa. E sempre ammessa la costituzione di societa che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza (...). Il comma 28 stabilisce che lassunzione di nuove partecipazioni e il mantenimento delle attuali devono essere autorizzati dallorgano competente con delibera motivata in ordine alla sussistenza dei presupposti di cui al comma 27. Inoltre, il comma 29 (nel testo modificato, da ultimo, dal comma 1 delart. 71 della L. 18 giugno 2009, n. 69) stabilisce che entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge le amministrazioni di cui allarticolo 1, comma 2, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica, cedono a terzi le ` societa e le partecipazioni vietate ai sensi del comma 27. Le disposizioni in questione evidenziano, nel percorso argomentativo dellordinanza di rimessione, un evidente disfavore del legislatore nei confronti della costituzione e del mantenimento da parte delle Amministrazioni pubbliche ` ` ` (ivi comprese le Universita) di societa commerciali con scopo lucrativo, il cui campo di attivita esuli dallambito delle ` relative finalita istituzionali, ne risulti comunque coperto da disposizioni normative di specie (secondo il modello del` le cd. societa di diritto singolare).

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Contratti pubblici

Speciale
` ` E indubbio che le disposizioni in questione incidano de futuro sulla possibilita stessa per lo IUAV (e per le altre Uni` ` versita coinvolte) di mantenere quote di partecipazione in societa di capitali con scopo lucrativo, in quanto esulanti ` dal perseguimento delle ordinarie finalita istituzionali. Osserva al riguardo lordinanza in commento che la Corte costituzionale, nel dichiarare infondata la questione di le` gittimita costituzionale relativa ai richiamati commi 27 e 29, con la sentenza 4 maggio 2009, n. 148, ha sottolineato ` come essi abbiano inteso rafforzare la distinzione tra lesercizio dellattivita amministrativa in forma privatistica (po` ` sta in essere da societa che operano per una pubblica amministrazione con effettivo carattere di strumentalita, con` figurandosi nei fatti quali mere modalita organizzative per lesercizio di compiti tipici dellEnte pubblico di riferimen` ` to) e lesercizio della attivita di impresa da parte degli enti pubblici, mirando altres ad evitare che questultima possa ` essere svolta beneficiando dei privilegi dei quali un soggetto puo godere in quanto pubblica amministrazione. Ad avviso dellordinanza, va tuttavia verificato se anche il quadro normativo previgente (ratione temporis rilevante ` per la definizione della vicenda in esame) precludesse allo IUAV la costituzione di una societa di capitali dedita ad at` ` tivita dimpresa con scopo lucrativo, ovvero se tale costituzione fosse consentita alla luce dei generali princpi in te` ma di autonomia universitaria (L. 9 maggio 1989, n. 168), ovvero - piu in generale - in quanto corollario del principio dellautonomia di diritto privato comunque spettante alle istituzioni universitarie. Secondo lordinanza di rimessione, sembrano prevalere gli elementi i quali depongono nel senso della sussistenza di una siffatta preclusione anche prima dellentrata in vigore della L. n. 244 del 2007. ` Al riguardo essa osserva che i pur ampi margini di autonomia delle Universita e degli Enti di ricerca (art. 6, L. n. 168 del 1989) incontrano pur sempre un vincolo teleologico rinveniente dal disposto costituzionale (art. 33, u. comma, Cost.), secondo cui il diritto delle Istituzioni universitarie di dotarsi di ordinamenti autonomi deve comunque essere esercitato nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato. Viene in rilevo, sotto tale profilo, il comma 4 dellart. 6 della citata L. n. 168 del 1989, il quale, nellindividuare le Uni` ` versita quali sedi primarie della ricerca scientifica e nel ribadire il necessario rispetto della liberta di ricerca dei do centi e dei ricercatori nonche dellautonomia di ricerca delle strutture scientifiche, stabilisce - con inciso dalleviden` te carattere di chiusura - che le richiamate prerogative siano riconosciute alle Universita pur sempre per la realiz` zazione delle proprie finalita istituzionali. In assenza di una disposizione di legge in senso contrario, sembra che il logico corollario sia rappresentato dal gene` ` rale divieto per tali Istituzioni di istituire societa di capitali con scopo meramente lucrativo (le cui finalita, per defini` zione, esulano dal perseguimento delle tipiche finalita istituzionali). ` Si ritiene, daltra parte, che resti inalterata per le Istituzioni universitarie per un verso la facolta di esercitare secun` ` ` dum legem - le attivita amministrative in forma privatistica (cioe di istituire societa che operino con genuino caratte` re di strumentalita per il perseguimento degli scopi tipici dellAmministrazione universitaria) e, per altro verso, la fa` ` colta di istituire particolari societa cd. di diritto singolare (sempre che, ovviamente, una specifica disposizione di legge lo consenta). ` Tuttavia, nessuna delle richiamate ipotesi derogatorie sembra compatibile con le caratteristiche della societa allori` ` gine dei fatti di causa, il cui atto costitutivo include fra le attivita esercitabili (inter alia e solo a mo di esempio) la somministrazione e vendita al pubblico di alimenti e bevande. ` ` Peraltro, la stessa Corte costituzionale, nel ribadire lintangibilita in via di principio della liberta di iniziativa economica ` ` privata degli Enti pubblici, ha altres sottolineato la necessita di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali (sentenza n. 326 del 2008). Lapproccio in questione, del resto, appare pienamente compati` bile con il paradigma normativo comunitario secondo cui e fatto divieto agli Stati membri di emanare o mantenere, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, misure contrarie alle disposizioni dei trattati, con particolare riguardo a quelle in tema di tutela della concorrenza e divieto di erogazione ` di aiuti di Stato (art. 106 TFUE - gia: art. 86 TCE). Questo essendo il quadro giuridico di riferimento, non appare con esso compatibile, secondo lordinanza di rimes` ` sione, la scelta della IUAV di istituire una societa pubblica dedita ad attivita di impresa con scopo lucrativo, a maggior ragione utilizzando - sia pure in quota parte - fondi destinati alla salvaguardia del patrimonio architettonico, urbanistico e ambientale di Venezia (L. n. 798 del 1984). Lordinanza si interroga anche sulla rilevanza, ai fini della soluzione della questione, della giurisprudenza della Corte ` ` di Giustizia CE che ha consentito alle Universita di partecipare ad appalti pubblici in qualita di operatori economici. ` ` Osserva al riguardo che, se da un lato la piu recente giurisprudenza comunitaria ha assimilato le Universita e gli Istituti di ricerca agli ordinari operatori economici ai fini della partecipazione alle gare di appalto (in tal senso Corte ` Giust. CE, 23 dicembre 2009, in causa C-305/08 - CoNISMa), dallaltro sembra che tale orientamento non e idoneo ad incidere sugli esiti della presente controversia. ` Tanto, perche nel caso in esame viene in rilievo non la qualificabilita come operatore economico di un organismo che in via ordinaria non persegue un preminente scopo di lucro (in tal senso, la richiamata sentenza sul caso CoNI` ` SMa), ma - al contrario - la legittimita della scelta di istituire un soggetto di diritto privato dedito ad attivita di impresa ` con scopo lucrativo, costituito con risorse pubbliche, ma destinato al perseguimento di finalita affatto diverse da quelle istituzionali. ` Si tratta di profili di legittimita che possono restare sostanzialmente estranei allambito di applicazione del diritto co` munitario, per il quale risultano indifferenti le scelte nazionali in tema di proprieta pubblica o privata delle imprese, ` purche vengano salvaguardati i principi del Trattato in tema di liberta fondamentali e di tutela della concorrenza (in ` ` tal senso, lart. 106 del TFUE - gia art. 86 del TCE -, nonche lart. 345 del TFUE - gia art. 295 del TCE). Osserva infine lordinanza che - in relazione allo svolgimento dei servizi pubblici da parte di enti locali mediante enti ` strumentali - tutta la normativa di settore si ispira al principio di legalita desumibile dallart. 97 della Costituzione, nel

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Contratti pubblici

Speciale
senso che le amministrazioni locali possono istituire o scegliere soggetti privati, per lo svolgimento della loro missione istituzionale, solo nei casi e nei limiti previsti dalla legge. ` Sembra dunque che sia proprio il principio di legalita - di rango costituzionale - a costituire linvalicabile limite che tut` te le amministrazioni pubbliche devono rispettare e che impedisce loro di assumere le iniziative piu diverse, non previste espressamente dalla legge.

` Questioni varie sulle societa degli enti locali (art. 13, D.L. Bersani) al vaglio della Plenaria
La V Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso al vaglio della Plenaria due questioni interpretative dellart. 13, D.L. ` Bersani (D.L. n. 223/2006 conv. in L. n. 248/2006), in tema di societa di servizi degli enti locali, sulle quali si erano delineati contrastanti orientamenti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. V, ord. 26 novembre 2010, n. 425). Le due questioni rimesse sono, in sintesi, le seguenti: stabilire se il divieto contenuto nellart. 13 citato, volto a tutelare i principi di concorrenza, di trasparenza e di liber` ta di iniziativa economica, si estenda ad unimpresa partecipata da unaltra impresa, a sua volta, controllata da unamministrazione pubblica; ` stabilire, in particolare, se la norma suddetta si applichi o meno allipotesi in cui la societa a capitale misto, con ` scopo statutario non esclusivo e che intenda operare, mediante una societa interamente partecipata, a favore di enti ` locali non soci, possa legittimamente concorrere a gare per gli stessi servizi, rispetto ai quali ha gia affidamenti diretti da parte dei soci pubblici ` Si ricorda che lart. 13 citato, nel testo applicabile ratione temporis, cos dispone: Al fine di evitare alterazioni o di` ` storsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parita degli operatori, le societa, a capitale interamente pubblico misto, costituito partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni ser` ` vizi strumentali allattivita di tali enti, in funzione della loro attivita, con esclusione di servizi pubblici locali, ..., devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidante, non possono svolgere prestazioni a favore ` di altri soggetti pubblici o privati, ne in affidamento diretto ne con gara, e non possono partecipare ad altre societa o enti.... ` Il contenzioso concreto riguarda una societa pubblica esclusa da una gara di appalto, che contesta la relativa esclusione. ` ` ` Tale societa e interamente partecipata da altra societa, a sua volta partecipata quasi interamente da taluni Comuni, tra cui non rientra quello che ha indetto la gara di appalto, e ha un oggetto sociale esteso anche ai servizi pubblici lo` cali, coincidente con lo stesso oggetto sociale della societa controllante.

I settori speciali al vaglio della Plenaria


Con ordinanza 29 aprile 2011 n. 2543 la sesta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso al vaglio della Plenaria la questione dei limiti di sottoposizione al codice degli appalti delle imprese pubbliche operanti nei settori speciali (nella specie ENI). ` La questione e se le imprese pubbliche siano soggette al codice solo per gli appalti aggiudicati nei settori speciali, con esclusione di quelli estranei ai settori speciali, o se invece per questi ultimi debbano comunque rispettare lart. 27 del codice, che detta principi sui contratti esclusi. Nella specie si discuteva di un appalto di servizi di vigilanza di uffici amministrativi, indetto dallENI, e che si assu` meva non rientrare nei settori speciali, nemmeno per strumentalita. ` Trattandosi di appalto di servizi di cui allallegato II B al codice appalti, esso e soggetto a poche disposizioni del codi` ce, ma si discuteva se fosse o meno soggetto allart. 27, e pertanto al principio di pubblicita, e se nel principio di ` ` pubblicita rientrasse o meno la regola della pubblicita delle sedute di gara.

QUESTIONI VARIE IN TEMA DI SOA E DI QUALIFICAZIONE Limiti alle partecipazioni azionarie nelle SOA Profili generali
Per garantire lindipendenza della SOA rispetto alle imprese, alle stazioni appaltanti, e agli organismi di certificazione, il regolamento (art. 66 rubricato Partecipazioni azionarie) vieta la partecipazione azionaria nel capitale di una SOA, a qualsiasi titolo, e sia diretta che indiretta, in capo a stazioni appaltanti, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori, organismi di certificazione, e in capo a tutte le categorie soggettive che possono concorrere ai contratti pubblici e ai contratti di progettazione (ai sensi degli artt. 34 e 90, codice). ` ` Il divieto e esteso alle regioni e alle province autonome, a prescindere dalla loro qualita o meno di stazione appaltante.

Il divieto di partecipazione per gli organismi di certificazione


Lart. 357, comma 21, regolamento detta una specifica norma transitoria in relazione allart. 66, comma 1, disponendo che le SOA entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del regolamento adeguano la propria composizione in relazione al divieto di partecipazione degli organismi di certificazione. ` Cos statuendo, il regolamento mostra di condividere la tesi secondo cui nel vigore del D.P.R. n. 34/2000 non fosse precluso agli organismi di certificazione di partecipare al capitale delle SOA. La questione ha peraltro dato luogo a ` ` contenzioso ritenendo lAutorita di vigilanza che tale incompatibilita operasse, ed avendo il TAR Roma, escluso tale

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Contratti pubblici

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` incompatibilita sulla scorta del quadro normativo anteriore al nuovo regolamento (T.A.R. Lazio, Roma, n. 2513/2008; Id., 9 marzo 2009, n. 2374). Il Consiglio di Stato aveva invece ritenuto operante, prima del regolamento, il divieto di contemporaneo svolgimen` to, da parte del medesimo soggetto, dellattivita di certificazione e di attestazione (Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio ` 2011, n. 510), e altres il divieto che la medesime persone fisiche fossero contemporaneamente socie di una socie` ` ta di certificazione e di una societa di attestazione (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 987). Ha osservato il Consiglio di Stato che lart. 8, comma 4, L. n. 109/1994, nel testo previgente alla riforma di cui allart. 7, L. n. 166/2002, demandava al regolamento di istituzione del sistema di qualificazione il compito di definire: b) le ` modalita e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonche i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere fermo restando che essi devono agire in piena indipendenza rispetto ai soggetti esecutori dei lavori pubblici destinatari del sistema di quali` ficazione e che sono soggetti alla sorveglianza dellAutorita; i soggetti accreditati nel settore delle costruzioni, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 4500 e delle norme nazionali in materia, al rilascio della certificazione ` ` dei sistemi di qualita, su loro richiesta sono autorizzati dallAutorita, nel caso in cui siano in possesso dei predetti requisiti, anche allo svolgimento dei compiti di attestazione di cui al comma 3, fermo restando il divieto per lo stesso soggetto di svolgere sia i compiti della certificazione che quelli di attestazione relativamente alla medesima impresa. ` La disposizione, quindi, prevedeva che, in presenza di determinati requisiti, le societa di certificazione potessero es` sere autorizzate a svolgere attivita di attestazione, stabilendo, tuttavia, come limite comunque operante, anche in ` presenza dellautorizzazione, il divieto espresso di cumulare le due attivita relativamente alla medesima impresa. ` Con lart. 7, L. n. 166/2002, la lett. b) del comma 4 dellart. 8 della L. n. 109/1994 e stata sostituita dalla seguente: ` [Il regolamento di cui al comma 2 definisce in particolare] b) le modalita e i criteri di autorizzazione e di eventuale revoca nei confronti degli organismi di attestazione, nonche i requisiti soggettivi, organizzativi, finanziari e tecnici che i predetti organismi devono possedere. ` Non si puo, tuttavia, ritenere che per effetto di questa modifica sia venuto meno il divieto di svolgere contempora` neamente attivita di certificazione e di attestazione. ` ` Al contrario, come correttamente ritenuto dallAutorita, leffetto di tale modifica e lirrigidimento del sistema, con il ` ` ` venir meno della possibilita di autorizzare i soggetti operanti nella certificazione di qualita a volgere anche lattivita di attestazione. Lart. 8, comma 4, lett. b), L. n. 109/1994, prima delle modifiche del 2002, aveva un contenuto precettivo duplice: ` da un lato, in deroga alla regola dellesclusivita delloggetto sociale degli organismi di attestazione, consentiva che ` lattivita di attestazione fosse svolta, previa autorizzazione, anche da soggetti certificatori; dallaltro, limitava tale pos` ` sibilita, impedendo che uno stesso soggetto potesse svolgere attivita di certificazione e di attestazione nei confronti della stessa impresa. La disposizione, quindi, conteneva due norme tra loro strettamente collegate: una di autorizza` zione (derogatoria rispetto al principio dellesclusivita delloggetto sociale delle SOA, affermato dallart. 7, comma 3, D.P.R. n. 34/2000) e laltra di divieto, che aveva proprio lo scopo di limitare lampiezza, altrimenti eccessiva, di quellautorizzazione. ` La parziale abrogazione di tale disposizione ha fatto venire meno entrambi i contenuti precettivi appena descritti. E caduto, in altri termini, non solo il divieto, ma prima ancora, e soprattutto, la norma autorizzante. Il divieto, del resto, aveva un senso proprio in presenza della norma che permetteva eccezionalmente lo svolgimen` to di attivita di attestazione da parte dei soggetti certificatori. ` ` ` In altri termini, la circostanza che la legge non preveda piu il divieto per le societa di certificazione della qualita di ` ` svolgere anche attivita di qualificazione, con riferimento alla stessa impresa, non significa affatto che le societa di certificazione possano ora incondizionatamente anche attestare nellambito dei lavori pubblici senza alcun limite soggettivo. ` ` La riforma disposta nel 2002 ha invece comportato soltanto che le societa di certificazione non possono piu essere autorizzate a qualificare soggetti esecutori di lavori pubblici, neppure con il limite soggettivo prima esistente. ` In senso contrario non vale invocare la considerazione che non e stato formalmente abrogato lart. 13, D.P.R. n. 34/ ` ` 2000, che, al comma 1, prevede: gli organismi gia accreditati al rilascio di certificazione dei sistemi di qualita, che ` ` intendono svolgere anche attivita di attestazione, sono soggetti alla autorizzazione da parte dellautorita. Tale disposizione regolamentare, per effetto delle modifiche legislative intervenute, ha visto svuotato il suo conte ` nuto normativo, perche fa riferimento ad una autorizzazione che ormai lordinamento non permette piu di rilasciare. ` La previsione regolamentare e diventata, per effetto della modifica normativa primaria, inapplicabile. ` In tal senso si era del resto gia espresso il Consiglio di Stato in sede consultiva, in occasione del parere sul primo schema di regolamento di attuazione ed esecuzione del codice dei contratti pubblici (Cons. Stato, sez. affari normativi, 17 settembre 2007, n. 3267/2007). Si era in quelloccasione rilevato che lart. 13, D.P.R. n. 34/2000, (...) trovava il suo fondamento nelloriginaria formulazione dellart. 8, comma 4, lett. b), L. n. 109/1994, nel testo anteriore alla L. n. 166/2002. (...). In sostanza, la ` norma primaria consentiva una deroga al principio secondo cui le SOA possono fare solo le SOA (esclusivita dellog` ` getto sociale (...), consentendo agli organismi di certificazione di qualita di svolgere entrambe le attivita. ` E, infatti, lart. 13, D.P.R. n. 34/2000, (...), prescrive che gli organismi di certificazione di qualita che aspirano allauto` ` rizzazione allattivita di SOA, devono avere tutti i requisiti prescritti per le SOA, tranne quello dellunicita delloggetto sociale. ` Trattandosi di un regime derogatorio, lo stesso deve avere base in una norma primaria, che, come gia osservato, ` non esiste piu, sin dalla L. n. 166/2002.

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Il citato parere aveva per leffetto espresso lavviso che avendo lart. 13, D.P.R. n. 34/2000 perso la sua base normativa, non potesse essere riprodotto nel nuovo schema di regolamento. ` Il Consiglio di Stato ha inoltre affermato che il principio di esclusivita delloggetto sociale della SOA con il corollario ` ` del divieto di contemporaneo svolgimento di attivita di certificazione e di attestazione, e un principio materiale che, in funzione antielusiva, vieta qualsivoglia negozio o meccanismo con cui si raggiunga lobiettivo, vietato dalla legge, ` del contemporaneo svolgimento dellattivita di attestazione e certificazione da parte del medesimo soggetto. Il divieto pertanto non si applica solo nel caso di medesimo soggetto giuridico che svolga contemporaneamente at` tivita di attestazione e certificazione, e nel caso di organismo di certificazione che abbia una partecipazione nella ` ` SOA, ma si applica anche nel caso, come e quello di specie, in cui vi siano formalmente due distinte societa, una di attestazione e una di certificazione, che non hanno reciproche partecipazioni societarie, ma che hanno la medesima compagine societaria, essendo partecipate e controllate dai medesimi soggetti. ` ` Diversamente ragionando, sarebbe agevole laggiramento del divieto legale, costituendo una pluralita di societa formalmente distinte luna dallaltra. ` ` Esemplificando, se la societa A, di cui sono soci i signori X e Y, non puo svolgere contemporaneamente certificazio` ne e attestazione, questo deve valere anche se viene costituita una societa B con i medesimi soci X e Y, separando ` ` formalmente le due attivita, perche, essendovi un unico centro di imputazione, i soci X e Y, vi e comunque il con` temporaneo svolgimento delle due attivita. ` ` In conclusione, al di la dello schermo societario, occorre individuare leffettivo centro di interessi cui e imputabile ` lattivita di attestazione e di certificazione, sicche se esse sono imputabili con certezza al medesimo centro di interessi, si integra il divieto di legge (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 987).

Il divieto di partecipazione di imprese operanti nei settori di servizi e forniture, e segnatamente per le imprese bancarie e assicurative
La previsione che vieta la partecipazione al capitale di una SOA a tutti i soggetti che possono concorrere a pubblici ` ` appalti (i soggetti dellart. 34, codice), e piu ampia rispetto alla previgente disciplina, che precludeva la partecipazio` ne alle sole imprese di costruzioni. Nella nuova disciplina e invece chiaro che anche imprese operanti nel settore di servizi e forniture, e segnatamente imprese bancarie e assicurative, non possono concorrere al capitale di una SOA. ` ` In tal senso si e pronunciato il Consiglio di Stato in risposta a quesito proposto dallAutorita di vigilanza, facendo leva sia sul dato letterale, sia su argomenti logico-sistematici (Cons. Stato, Ad. Gen., 17 febbraio 2011, n. 255/2011). Il citato parere ha segnalato lesistenza di un problema di diritto transitorio, non essendo stato previsto un termine entro cui le imprese bancarie o assicurative, che attualmente detengono partecipazioni nelle SOA, devono dismettere la partecipazione, e ha disposto una segnalazione al Governo per eventuali correzioni normative.

La partecipazione delle associazioni sindacali di lavoratori; il divieto di partecipazione per le associazioni di datori di lavoro e imprenditori
Le associazioni nazionali di categoria che hanno sottoscritto contratti collettivi nazionali di lavoro per i dipendenti delle imprese edili ed affini o di comparto, e le associazioni nazionali rappresentative delle stazioni appaltanti possono possedere azioni di una SOA nel limite massimo complessivo del venti per cento del capitale sociale, ed ognuna delle associazioni nella misura massima del dieci per cento. Al fine di garantire il principio delluguale partecipazione delle parti interessate alla qualificazione, la partecipazione al capitale da parte delle predette associazioni di categoria ` e ammessa qualora nella medesima SOA vi sia partecipazione in uguale misura da parte di associazione di stazioni appaltanti e viceversa (art. 66, comma 2, regolamento). Il citato parere dellAdunanza generale (v. par. che precede) ha anche escluso che possano partecipare al capitale di una SOA le associazioni di imprese di servizi o forniture, atteso che la previsione dellart. 66, comma 2, regolamento, va riferita alle sole associazioni sindacali di lavoratori, le sole che non danno luogo a conflitti di interessi se partecipano al capitale di una SOA, e non anche alle associazioni sindacali di datori di lavoro.

` Le sanzioni nei confronti delle SOA: la determinazione n. 1/2011 dellAutorita di vigilanza Profili generali
Per tutte le violazioni indicate nei commi 1, 2, 3, e 4 dellart. 73, regolamento, commentate nel paragrafo che prece` ` de, il procedimento sanzionatorio e iniziato dufficio dallAutorita, quando viene a conoscenza dellesistenza, anche a ` seguito di denuncia di terzi interessati, del verificarsi di una delle circostanze rilevanti. A tal fine lAutorita contesta alla SOA gli addebiti, invitandola a presentare le proprie controdeduzioni ed eventuale documentazione entro un termine perentorio non superiore a trenta giorni, e adotta il pertinente provvedimento entro i successivi novanta giorni (art. 73, comma 5, regolamento). ` ` LAutorita puo disporre tutte le audizioni e le acquisizioni documentali necessarie; le audizioni sono svolte in contraddittorio con la SOA interessata e le acquisizioni documentali sono alla stessa comunicate, con lassegnazione di un termine non inferiore a trenta e non superiore a sessanta giorni per controdeduzioni e documenti; il termine per ` le pronuncia da parte dellAutorita rimane sospeso per il periodo necessario allo svolgimento dellistruttoria (art. 73, comma 6, regolamento). La giurisprudenza ritiene essenziale che nel procedimento sanzionatorio a carico di una SOA lavviso di avvio del ` procedimento sia tempestivo, e non intervenga invece in uno stadio avanzato della procedura, ad istruttoria gia compiuta, e che tutti i documenti utilizzati vengano portati a conoscenza della SOA inquisita [Cons. Stato, sez. VI, 16 settembre 2008, n. 4363].

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Contratti pubblici

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` Lart. 73 regolamento ha formato oggetto di una determinazione dellAutorita che fornisce chiarimenti in proposito ` (Autorita, determinazione 15 marzo 2011, n. 1). In particolare, la determinazione prende in esame le seguenti questioni generali: 1) entrata in vigore delle sanzioni; 2) considerazioni generali in ordine alle fattispecie sanzionatorie previste dallart. 73 regolamento; 3) fattispecie che comportano lapplicazione delle sanzioni della sospensione e della decadenza; ` 4) operativita della SOA in caso di sospensione o di decadenza della autorizzazione ad attestare, nonche di fallimen` to o di cessazione della attivita. ` In allegato alla determinazione sono contenute linee guida operative che delineano le fattispecie sanzionabili piu rilevanti e ne specificano lentrata in vigore. Si riportano solo i punti della determinazione sub 1) e sub 2), che affrontano questioni di carattere generale, rinviando, per il resto, alla lettura della determinazione.

` I chiarimenti dellAutorita in ordine allentrata in vigore delle sanzioni


In base al combinato disposto dellart. 359, comma 2, regolamento e dellart. 253, comma 2, ultimo periodo, codice, ` lart. 73 regolamento e entrato in vigore quindici giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (G.U.R.I. n. 288, supplemento ordinario n. 270/L, del 10 dicembre 2010), a differenza di tutte le altre disposizioni regolamentari che entreranno in vigore 180 giorni dopo la pubblicazione. ` Si pone al riguardo un problema di disciplina transitoria, in quanto se e vero che le sanzioni sono entrate in vigore ` ` quindici giorni dopo la pubblicazione regolamento sulla Gazzetta Ufficiale, e altres vero che esse si riferiscono, in parte, a fattispecie normative destinate ad avere effetto solo decorsi 180 giorni da tale pubblicazione. ` Di conseguenza, limpianto sanzionatorio previsto dallart. 73 e applicabile anticipatamente rispetto al restante corpo ` del regolamento solo nella misura in cui si riferisca a violazioni di obblighi e doveri comportamentali delle SOA gia previsti nel codice o nel previgente regolamento per il sistema di qualificazione di cui al D.P.R. n. 34/2000 che resta applicabile fino allentrata in vigore del nuovo regolamento ` La descrizione analitica delle singole fattispecie sanzionabili e contenuta nelle linee guida allegate alla determinazio` ne e, nella tabella in calce alle stesse, e evidenziata, per ogni singola violazione, la data dalla quale entra in vigore (15 o 180 giorni dalla pubblicazione del D.P.R. n. 207/2010) lobbligo posto a carico delle SOA. In applicazione dei principi generali dellordinamento giuridico, le sanzioni in esame potranno essere comminate solo per violazioni poste in essere dalle SOA successivamente alla data di entrata in vigore del relativo obbligo. ` ` Tuttavia e opportuno precisare che la SOA e comunque tenuta ad adeguare la propria condotta rispetto alle disposi` ` zioni assunte dallAutorita in merito alle singole fattispecie sanzionabili cos come indicate nelle linee guida allegate ` alla presente determinazione. Cio implica che azioni od omissioni poste in essere prima dellentrata in vigore dellart. 73 del D.P.R. n. 207/2010 ed esplicitate come fattispecie sanzionabili nelle suddette linee guida, per le quali la SOA perdura nellinadempimento, dovranno essere regolarizzate al fine di evitare di incorrere nelle relative sanzioni (es. fattispecie di cui al punto 1.3. delle linee guida).

` I chiarimenti dellAutorita sulle fattispecie sanzionatorie previste allart. 73


Le fattispecie sanzionabili previste dallart. 73 regolamento attengono principalmente alle seguenti due tipologie di ` attivita poste in essere dalle SOA: ` 1) adempimenti previsti per garantire la verifica da parte dellAutorita del possesso in capo alle SOA dei requisiti ge` nerali e di indipendenza necessari per lo svolgimento dellattivita di attestazione (art. 73, comma 1, lett. a) e lett. b) ed art. 73, comma 2, lett. a); ` 2) esercizio dellattivita di attestazione che le SOA svolgono nei confronti degli esecutori di lavori pubblici dimporto superiore a euro 150.000,00 (art. 73, comma 1, lett. b), c) e d) e comma 2). In ordine alla tipologia di violazioni di cui al punto 1), lattuale impianto normativo prevede in capo alle SOA una serie ` di obblighi informativi nei confronti dellAutorita in assenza di specifica richiesta, nonche un generale obbligo di ri` sposta alle puntuali richieste formulate dalla stessa Autorita nelle sue funzioni di vigilanza sul sistema di qualificazione come previste dallart. 6, comma 7, lett. m), codice. In particolare lart. 73, comma 1, lett. a) e b), regolamento, prevede lapplicazione della sanzione amministrativa pe` cuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, sia ai casi di mancata risposta alle richieste dellAutorita, ai sensi degli artt. 65, comma 1 e 66, comma 4, sia ai casi di mancata comunicazione di cui agli artt. 64, comma 5, 65, comma 2, 67, commi 3 e 4, 70, comma 7, 74, comma 4 e 83, comma 6. Con riferimento alla mancata risposta/comunicazione, oltre alle ipotesi di rifiuto o omissione della SOA di fornire entro i termini di legge le informazioni e/o i documenti previsti dalle disposizioni richiamate, la condotta sanzionabile si realizza anche nel caso di risposta/comunicazione pervenuta successivamente ai termini indicati (ferma restando la permanenza degli obblighi di comunicazione anche successivamente alla decorrenza del termine di adempimento) e nel caso di risposta/comunicazione priva di almeno uno degli elementi essenziali richiesti e/o oggetto dellobbligo di comunicazione. In tale ultimo caso (risposta incompleta), al fine di non incorrere nella relativa sanzione, la ` ` SOA dovra provvedere a richiedere un chiarimento allAutorita qualora ritenga che la richiesta ricevuta non consenta di identificare in modo specifico e preciso il contenuto della risposta. Ovviamente le condotte sopra descritte potranno integrare la fattispecie sanzionabile solo qualora possano essere ` ` ricondotte alla SOA secondo gli ordinari principi di imputabilita, con una valutazione che verra effettuata caso per ca` so dallAutorita. ` Le violazioni riconducibili allesercizio dellattivita di attestazione (punto 2) sopra indicato) attengono invece alla fun-

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` ` zione di vigilanza svolta dallAutorita sul sistema di qualificazione; funzione che puo esplicarsi mediante ladozione di provvedimenti inibitori idonei a prevenire la potenziale lesione del principio dellindipendenza in capo alle SOA (ad esempio con il diniego di nulla osta allacquisto di partecipazioni azionarie nel capitale sociale degli organismi di attestazione ovvero con il diniego di autorizzazione allassunzione nellorganico) oppure con ladozione di provvedimenti ` volti a sanare situazioni gia verificatesi di lesione del principio stesso. In entrambe le ipotesi descritte, qualora sussi` stano profili di responsabilita nellaggirare le disposizioni vigenti e le violazioni integrino gli estremi di condotte irre` golari, illegittime e/o illegali secondo quanto previsto dallart. 73 regolamento, lAutorita provvede a sanzionare le SOA per gli inadempimenti. La determinazione opera un approfondimento in merito alla nozione di indipendenza di giudizio sottesa a molte delle violazioni in esame. Il requisito dellindipendenza, sulla base di quanto disposto dallart. 40, comma 3, codice, ` costituisce infatti uno dei presupposti per un corretto esercizio dellattivita di attestazione e, in quanto tale, le SOA sono tenute a garantirne la sussistenza. Il requisito dellindipendenza di giudizio deve essere inteso in unaccezione ampia, come confermato anche dal parere reso in materia dal Consiglio di Stato (ad. Gen. n. 852/2011 del 24 febbraio 2011). ` Invero il Consiglio di Stato ha ritenuto che la norma del codice richiamata legittimi il controllo dellAutorita sui conflit` ti di interesse che possano menomare lindipendenza delle SOA. Tale controllo ha la finalita di garantire il principio costituzionale di buon andamento dellamministrazione, essendo le SOA soggetti privati che svolgono una pubblica funzione. ` In questottica, secondo lAutorita, deve darsi rilievo alla presenza di qualsiasi interesse commerciale o finanziario che possa determinare comportamenti non imparziali o discriminatori e deve riconoscersi in capo alle SOA uno specifico obbligo di astensione quando ladozione dellatto di certificazione possa essere viziato dalla presenza di un interesse economico personale, anche meramente potenziale, a che latto abbia un certo contenuto piuttosto che un altro. ` Da un punto di vista soggettivo, la personalita dellinteresse deve essere valutata non solo con riferimento alla SOA come soggetto giuridico autonomo, ma anche in relazione ai suoi azionisti ed amministratori (nello stesso senso an` ` che la pronuncia Cons. Stato, sez. VI, n. 987/2011). Di conseguenza la SOA dovra astenersi dallo svolgere attivita di ` attestazione ogni volta in cui vi sia nella vicenda oggetto dellattivita stessa, un interesse commerciale o finanziario, riconducibile direttamente o indirettamente alla SOA medesima o ai soggetti che la possiedono o la amministrano. ` Quanto alla idoneita a ledere il principio di indipendenza di giudizio della SOA, linteresse in questione, come sopra ` individuato, potra essere anche potenziale. ` Pertanto, anche alla luce delle pronunce richiamate, la SOA sara tenuta a comunicare, ai sensi dellart. 64, comma 5, del D.P.R. n. 207/2010, ogni conflitto di interessi non solo attuale, ma anche potenziale che possa influire sul requisito dellindipendenza e che possa essere ricondotto direttamente o indirettamente alla SOA stessa o ai soggetti che la possiedono e/o la amministrano.

Le sanzioni nei confronti delle imprese per violazione di obblighi informativi: la determinazione n. 3/ ` 2011 dellAutorita di vigilanza
Il codice, nel testo introdotto dal terzo D.Lgs. correttivo, demanda al regolamento la previsione delle sanzioni pecuniarie della tipologia e misura indicate nellart. 6, comma 11, codice, e di sanzioni interdittive, fino alla decadenza dellattestazione di qualificazione, nei confronti degli operatori economici che non rispondono a richieste di informa` zioni e atti formulate dallAutorita nellesercizio del potere di vigilanza sul sistema di qualificazione, ovvero forniscono informazioni o atti non veritieri (art. 40, comma 4, lett. g-bis, codice). Le norme di dettaglio sono contenute nel regolamento, che prevede sanzioni graduate, che vanno da quella pecuniaria, a quella sospensiva, e fino alla decadenza dallattestazione (art. 74, regolamento). ` ` E, in particolare, previsto che la mancata risposta da parte delle imprese alle richieste dellAutorita, ai sensi dellart. 6, comma 9, codice, nel termine di trenta giorni, implica lapplicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dallart. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 25.822. ` Trascorsi ulteriori sessanta giorni dalla scadenza del termine indicato e perdurando linadempimento, lAutorita provvede a sospendere lattestazione per un periodo di un anno. Decorso il termine della sospensione, qualora limpresa ` continui ad essere inadempiente, lAutorita procede alla decadenza dellattestazione. ` ` LAutorita procede a revocare la sospensione qualora limpresa abbia adempiuto a quanto richiesto dallAutorita; resta in ogni caso lobbligo del pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria. ` Compete alla SOA verificare la veridicita e la sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni presentate dai soggetti cui rilasciare lattestato, nonche il permanere del possesso dei requisiti (art. 70, comma 1, ` lett. f), regolamento). A tal fine, e stabilito che limpresa adempie alle richieste della SOA attestante, nel termine indicato dalla SOA stessa e comunque non superiore a trenta giorni. Qualora limpresa sia inadempiente, la SOA infor` ` ma lAutorita entro quindici giorni dalla scadenza del predetto termine; lAutorita avvia la procedura di irrogazione delle sanzioni pecuniarie e interdittive della sospensione e decadenza dellattestazione. E, invero, lart. 6, comma 7, ` lett. m), codice, consente allAutorita di dichiarare la decadenza o sospendere lattestazione di qualificazione, ma so` lo in caso di inerzia della SOA. Invece, il regolamento sembra prevedere che intervenga in ogni caso lAutorita (art. 74, comma 4, regolamento). Qualora limpresa sia stata sottoposta alla sanzione amministrativa pecuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, fi` no ad un massimo di 51.545 euro, per aver fornito informazioni o esibito documenti non veritieri, lAutorita informa la SOA, che procede ad accertare che lattestazione non sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento; si applicano gli artt. 6, comma 7, lett. m), e 40, comma 9-ter, codice.

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Speciale
La sanzione pecuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 25.822, si applica anche nel caso di mancata comunicazione da parte delle imprese qualificate per i lavori allOsservatorio delle variazioni relative ai requisiti di ordine generale necessari per lattestazione SOA nel termine di trenta giorni dalla variazione, e delle variazioni della direzione tecnica. Il regolamento prescrive infatti che in ogni caso di variazione della direzione tecnica, limpresa provvede a darne comunicazione alla SOA che lha qualificata e allOsservatorio entro trenta giorni dalla data della avvenuta variazione (art. 87, comma 6, regolamento). Impone inoltre alle imprese qualificate per i lavori di comunicare allOsservatorio le variazioni intervenute nei requisiti generali necessari per lattestazione SOA ai sensi dellart. 78, regolamento, entro trenta giorni dalla variazione (art. 8, comma 5, regolamento). ` Lart. 74 regolamento ha formato oggetto di una determinazione interpretativa da parte dellAutorita di vigilanza, che ` fornisce chiarimenti in ordine alle fattispecie sanzionabili, alle sanzioni e al procedimento applicabile (Autorita, determinazione 6 aprile 2011, n. 3). ` Quanto alle fattispecie sanzionabili, lAutorita ritiene che vi rientrino le seguenti. a) Il rifiuto o lomissione da parte dellimpresa di fornire entro il termine indicato (trenta giorni) le informazioni e/o i documenti oggetto di una richiesta formulata ai sensi dellart. 6, comma 9, codice; alla mancata risposta nel senso anzidetto sono equiparate le condotte costituite dalla risposta priva di almeno uno degli elementi essenziali oggetto della richiesta (risposta incompleta) e dalla risposta, pur completa ed esaustiva, inviata oltre il termine previsto (risposta tardiva). Con riferimento alla ipotesi di risposta incompleta, qualora la richiesta formulata non consenta di identificare in mo` do specifico e preciso il contenuto della risposta, limpresa puo evitare di incorrere nella relativa sanzione ove prov` veda a richiedere chiarimenti/integrazioni allAutorita. Inoltre, tutte le condotte sopra descritte, nonche quelle previste nei commi dellart. 74 regolamento successivi al primo, non possono costituire il presupposto dellirrogazione delle sanzioni, qualora esse non possano essere impu` tate allimpresa, secondo lordinario principio di imputabilita. b) Linutile decorrenza del termine previsto dalla disposizione in esame non estingue comunque gli obblighi posti a ` carico dellimpresa. Tanto e vero che il comma 2 introduce sanzioni ulteriori rispetto a quella pecuniaria che possono ` essere comminate dallAutorita a fronte del perdurare dellinadempimento: b.1) la sospensione dellattestazione di qualificazione per un periodo di un anno qualora limpresa continui a non ri` spondere alle richieste dellAutorita anche oltre i successivi sessanta giorni dalla scadenza del termine previsto per la risposta; b.2) la decadenza dellattestazione medesima nelle ipotesi in cui linadempimento continui anche successivamente alla decorrenza del periodo di sospensione. ` ` A tal fine, lAutorita avra cura di comunicare allimpresa destinataria della richiesta la decorrenza dei termini previsti ` per ladempimento e la conseguente applicabilita delle sanzioni della sospensione per un periodo di un anno e della decadenza dellattestazione di qualificazione posseduta dallimpresa stessa. I termini di sessanta giorni e di un anno, oltre i quali possono essere comminate le suddette sanzioni interdittive, ` decorrono rispettivamente dalla scadenza dei trenta giorni dalla ricezione della richiesta dellAutorita e dalla ricezione della comunicazione delladozione del provvedimento di sospensione. ` ` ` E fatta salva, con la previsione di cui al comma 3 dellart. 74, la possibilita per lAutorita di revocare la sospensione ` comminata se limpresa, durante detto periodo, adempie alle richieste dellAutorita stessa, ferma restando la sanzione amministrativa pecuniaria precedentemente irrogata. c) Ulteriori ipotesi di inadempimento delle imprese qualificate sanzionabili con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 25.822, sono previste nel comma 6 dellart. 74 regolamento. Si tratta delle ipotesi di mancata comunicazione ai sensi dellart. 8, comma 5, regolamento, allOsservatorio, entro trenta giorni dal loro verificarsi, delle variazioni relative ai requisiti di ordine generale di cui allart. 78, non che delle variazioni della direzione tecnica di cui allart. 87, comma 6. Al riguardo la determinazione in commento precisa che le imprese sono tenute ad effettuare le suddette comunicazioni esclusivamente attraverso la compilazione e linvio del modulo cartaceo di comunicazione ai fini dellinserimento nel casellario informatico delle variazioni di cui allart. 74, comma 6, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 allegato alla se` guente determinazione (allegato 1) e disponibile sul sito Internet dellAutorita, nella sezione Servizi - Modulistica. ` ` Successivamente lAutorita provvedera ad implementare un sistema informatizzato per linvio del modulo stesso e la gestione dei dati in esso contenuti. Tale modulo prevede sia le ipotesi di perdita che di recupero del requisito e, sulla base delle informazioni in esso ` ` contenute, lAutorita provvedera allinserimento dei dati relativi alle variazioni nel Casellario informatico. Resta inteso che le imprese dovranno comunque provvedere a modificare lattestazione di qualificazione qualora si tratti di variazioni che non costituiscono rinnovo di attestazione e non producono conseguenze sulla durata di efficacia dellattestazione come individuate nella determinazione n. 40/2000 del 27 luglio 2000. Anche con riferimento alla fattispecie in esame, ai fini dellapplicazione della sanzione pecuniaria, alla mancata comunicazione sono equiparate la comunicazione tardiva e incompleta. ` ` d) lAutorita, secondo quanto previsto dallart. 74, comma 4, regolamento, puo irrogare le sanzioni sia pecuniarie che interdittive anche nei confronti dellimpresa che non risponda alle richieste di una SOA finalizzate ad effettuare le verifiche di cui allart. 70, comma 1, lett. f), regolamento. Le verifiche di cui alla disposizione richiamata sono quelle relative allaccertamento da parte della SOA della veridici` ta e della sostanza delle dichiarazioni, delle certificazioni e delle documentazioni di cui agli artt. 78 e 79 - requisiti di ordine generale e speciale - presentate dallimpresa ai fini del rilascio dellattestazione, nonche del permanere del possesso dei requisiti di ordine generale.

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Contratti pubblici

Speciale
` ` In tal caso, il termine entro il quale limpresa e tenuta ad adempiere alla richiesta della SOA e quello indicato dalla ` SOA medesima nella richiesta; detto termine, secondo la previsione regolamentare, non puo essere superiore a trenta giorni. Anche in tale ipotesi, alla mancata risposta sono equiparate la risposta tardiva e incompleta. Nel caso di risposta in` ` completa, lAutorita, prima di irrogare la sanzione, valutera la corretta formulazione della richiesta da parte della SOA e leventuale richiesta da parte dellimpresa alla SOA stessa di chiarimenti/integrazioni necessari ad identificare in modo specifico e preciso il contenuto della risposta. ` ` Al fine di garantire la comunicazione allAutorita dellinformazione relativa allinadempimento dellimpresa, e previsto lo specifico obbligo della SOA di provvedere in tal senso entro i quindici giorni successivi alla scadenza del termine ` concesso allimpresa stessa per la risposta. Lobbligo delle SOA e sanzionato ai sensi dellart. 73, comma 1, lett. a), regolamento. ` Con riferimento alloggetto della comunicazione in esame, le SOA sono tenute a trasmettere allAutorita anche copia della richiesta inviata e delleventuale documentazione che la correda, oltre a tutte le informazioni che consentono di accertare lavvenuta ricezione della richiesta e linutile decorrenza del termine previsto per ladempimento. ` ` e) lipotesi in cui lAutorita accerti che limpresa ha fornito informazioni e/o esibito documenti risultati non veritieri e punita con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui allart. 6, comma 11, codice, fino ad un massimo di euro 51.545. Tuttavia, secondo quanto previsto dallart. 74, comma 5, regolamento, laccertamento delle false dichiarazioni da ` parte dellAutorita ha unulteriore conseguenza nei confronti dellimpresa e dellattestazione di qualificazione da questa posseduta. ` Infatti, una volta adottato il provvedimento sanzionatorio per false dichiarazioni, lAutorita deve informare la SOA, la ` quale, a sua volta, e tenuta a verificare ai sensi dellart. 40, comma 9-ter, codice, che lattestazione non sia stata rilasciata in carenza dei requisiti di ordine generale e di ordine speciale e a dichiararne la decadenza ove tale requisiti non sussistano. ` ` In caso di inerzia della SOA, lAutorita puo provvedere direttamente alla sospensione cautelare e/o allannullamento dellattestazione rilasciata in difetto dei presupposti, ai sensi dellart. 6, comma 7, lett. m), codice. ` I controlli che la SOA effettua a seguito della ricezione della comunicazione da parte dellAutorita sono relativi ai requisiti di ordine generale e speciale valutati dalla SOA ai fini del rilascio dellattestazione di qualificazione. ` ` Cio nel presupposto che la ratio della disposizione in esame deve essere individuata nella necessita di sottoporre a nuova verifica limpresa che, avendo fornito informazioni e/o esibito documenti risultati non veritieri in risposta a richieste formulate da parte dei soggetti indicati nellart. 6, commi 9 e 11, codice, possa aver tenuto lo stesso comportamento anche con riferimento agli adempimenti previsti per il rilascio dellattestazione di qualificazione. Per quanto riguarda il procedimento allesito del quale possono essere irrogate le sanzioni pecuniarie ed interdittive ` previste dallart. 74, regolamento, lAutorita precisa nella determinazione in commento che intende applicare il procedimento contenuto nel regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio di cui allart. 8, comma 4, D.Lgs. n. 163/2006, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 20 marzo 2010, n. 66. ` LAutorita inoltre precisa che le sanzioni della sospensione e della decadenza dellattestazione di qualificazione dellimpresa inadempiente potranno essere comminate nellambito del procedimento sanzionatorio avviato dallAutori` ta ai sensi dellart. 74, comma 1, regolamento, a condizione che nella comunicazione di avvio del procedimento venga dato specifico avviso allimpresa che al perdurare dellinadempimento oltre i termini previsti dal secondo comma consegue anche lapplicazione delle sanzioni interdittive.

Normativa
` NOVITA NORMATIVE
Lart. 2, comma 5, D.L. 31 marzo 2011 n. 34, nellambito del disegno di Potenziamento delle funzioni di tutela dellarea archeologica di Pompei, detta disposizioni derogatorie del codice appalti. Il comma 1 del medesimo articolo prevede che al fine di rafforzare lefficacia delle azioni e degli interventi di tutela nellarea archeologica di Pompei e nei luoghi ricadenti nella competenza territoriale della Soprintendenza speciale ` per i beni archeologici di Napoli e di Pompei, il Ministro per i beni e le attivita culturali adotta, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, un programma straordinario e urgente di interventi conservativi di preven` zione, manutenzione e restauro da realizzarsi nelle suddette aree. Il piano e predisposto dalla competente Soprin` ` tendenza ed e proposto dal Direttore generale per le antichita, previo parere del Consiglio superiore per i beni culturali e paesaggistici. Al fine della realizzazione di tale programma, i termini minimi stabiliti dagli artt. 70, 71, 72 e 79 codice appalti, sono ` ` ridotti della meta. Per laffidamento dei lavori compresi nel programma e sufficiente il livello di progettazione preliminare, in deroga allart. 203, comma 3-bis, codice appalti, salvo che il responsabile del procedimento ritenga motiva` tamente la necessita di acquisire un maggiore livello di definizione progettuale.

IL LIBRO VERDE SUGLI APPALTI PUBBLICI


La Commissione europea ha in corso una iniziativa di consultazione inerente il Libro Verde Sulla modernizzazione della politica UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti.

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Contratti pubblici

Speciale
Le risultanze della consultazione saranno rese note in un conferenza il 30 giugno 2011 a Bruxelles e entro il 2012 la ` Commissione europea predisporra una direttiva da approvarsi entro il 2013. La realizzazione dellobiettivo dellefficienza della spesa pubblica deve avvenire nel rispetto della concorrenza, della tutela dellambiente e di obiettivi sociali comuni da realizzarsi tenendo sempre presente lesigenza di collegare gli ` stessi alloggetto dellappalto e della necessita di riequilibrare laccesso al mercato delle imprese dellUE rispetto a ` quelle dei Paesi terzi. A tal riguardo la Commissione europea presentera una proposta legislativa tesa a rafforzare la ` reciprocita dellaccesso al mercato nel contesto dellAccordo Appalti Pubblici. Inoltre, con particolare riferimento al supporto alle piccole medie imprese, le disposizioni tese alla semplificazione ` ` non potranno prescindere dal rispetto dei principi comunitari di parita di trattamento, trasparenza, proporzionalita e non discriminazione, per una effettiva concorrenza nel settore.

` ATTIVITA NORMATIVA IN CORSO


Al momento in cui sono state licenziate le bozze del presente Osservatorio, sono in corso altre importanti iniziative che incidono sugli appalti pubblici: a) il recepimento della direttiva relativa agli appalti nel settore della difesa; b) ladozione di un decreto legislativo per la modifica e lintegrazione della disciplina in materia di documentazione antimafia in attuazione della delega di cui allart. 2, L. n. 136/2010; c) una riscrittura in chiave di semplificazione dellart. 38 e norme correlate del codice appalti, in tema di requisiti ge` nerali dei concorrenti e modalita di accertamento.

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Normativa

Ambiente e beni culturali


Energia

Il D.Lgs. 28/2011: promozione delle fonti energetiche rinnovabili o ... moratoria de facto?
DECRETO LEGISLATIVO 3 marzo 2011, n. 28
Attuazione della direttiva 2009/28/CE sulla promozione delluso dellenergia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE
(G.U. n. 71, 28 marzo 2011, Supplemento Ordinario n. 81)

` Il testo integrale del provvedimento e disponibile su: www.ipsoa.it/urbanisticaeappalti

Pochi temi sollevano discussioni accese quanto latteggiamento da assumere rispetto allimpatto sul territorio degli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili. Linteresse a capire quale sia leffettiva situazione ` ` della diffusione delle fonti rinnovabili nel 2011 in Italia e reale, perche, al di la delle diatribe e degli interessi che ` e facile riconoscere dietro allo straordinario risalto mediatico di ogni polemica che riguardi questo genere di im` ` pianti, la questione vera e che il territorio sembra diventato il nodo piu difficile e delicato per il loro sviluppo. ` Quello che per anni e stato il punto debole di tutto il sistema, ovvero la mancanza di regole unitarie, chiare e ` trasparenti e ora venuto meno grazie allapprovazione delle linee guida nazionali (con D.M. del 10 settembre 2010), previste sin dal D.Lgs. n. 387/2003. La Consulta aveva inoltre bocciato negli ultimi mesi ben cinque leggi regionali che avevano provato a dettare norme in materia e ad indicare le procedure per la costruzione degli impianti. ` In questo quadro, e da ultimo intervenuto il D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28, recante attuazione della direttiva 2009/ 28/CE, sulla promozione delluso dellenergia da fonti rinnovabili. Il decreto prevede un nuovo sistema di incentivi. Il precedente sistema di incentivi, che aveva fatto da volano per un settore fondamentale nelleconomia del Paese, viene sospeso a partire dal prossimo giugno. Soltanto gli impianti che saranno collegati alla rete entro il 31 maggio potranno beneficiare degli attuali incentivi. Dopo quella data, invece, entreranno in vigore le nuove tariffazioni. ` Ma, oltre alla rammentata disposizione transitoria, il decreto in esame prevede, altres, da un lato, nuovi obietti` vi ed introduce da subito delle autentiche novita a livello procedimentale; dallaltro, detta nuove regole in tema di certificazione energetica.

IL COMMENTO
di Massimo Ragazzo
` E nota limportanza attribuita dalle istituzioni comunitarie alle fonti energetiche rinnovabili ai fini di un approvvigionamento energetico che sia anche ecologicamente sostenibile e a costi abbordabili. Ladozione in sede europea di espressi provvedimenti per regolamentare la materia ha ovviamente influito sulla regolamentazione e promozione del fenomeno anche da parte delle istituzioni nazionali. A livello internazionale, il Protocollo di Kyoto, sottoscritto il 7 dicembre 1997 dai partecipanti alla conferenza sui cambiamenti climatici, ratificato dallUnione europea con decisione 4 marzo 2002, n. 6871, e dallItalia con la L. 18 giugno 2002, n. 120, prevede, tra le misure volte a limitare e ridurre le emissioni di gas ad effetto serra, anche il miglioramento dellefficacia energetica. A livello europeo, risulta fondamentale la diret-

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Normativa

Ambiente e beni culturali


tiva 2001/77/CE del Parlamento e del Consiglio 27 settembre 2001, sulla promozione dellenergia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel ` mercato interno dellelettricita, la quale rileva il sottoutilizzo di tali fonti nellUE, sia rispetto al potenziale uso, sia per il raggiungimento degli obiettivi di Kyoto. La direttiva n. 2009/28/CE sostituisce la direttiva n. 2001/77/CE a partire dal 18 gennaio 2012. Infatti, la norma stabilisce che (...) le direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE sono abrogate a decorrere dal 18 gennaio 2012 (...). Come doveva avvenire il recepimento della direttiva n. 2009/28/CE? Lart. 17 della L. n. 96, del 4 giugno 2010, recante Disposizioni per ladempimento di obblighi derivanti dallappartenenza dellItalia alle Comuni` ta europee - Legge comunitaria 2009, aveva fissato i principi e i criteri direttivi per lattuazione delle direttive 2009/28/CE, 2009/72/CE, 2009/73/CE e 2009/119/CE (1). ` La direttiva n. 2009/28/CE e stata recepita con il D.Lgs. licenziato allesito del Consiglio dei Ministri n. 117 del 30 novembre 2010, che ha ridefinito la procedura amministrativa relativa alla realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica ` con capacita di generazione fino a 1 MW, generalizzando luso della DIA. Nel settore delle rinnovabili, la norma fonda` mentale in materia di titoli edilizi e indubbiamente lart. 12 del D.Lgs. n. 387/2003 (rubricato Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative). Si tratta di una disposizione che nel corso degli anni ha subito alcuni aggiustamenti soprattutto per mano della L. n. 244/2007 e della L. n. 99/2009. In particolare, il comma 1 dellart. 12 definisce le opere di realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili nonche le opere e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e al funzionamento delle ` stesse come opere di pubblica utilita ed indifferibili ed urgenti. Posto tale principio, va da se che la procedura di realizzazione delle stesse deve naturalmente essere ` improntata a principi di celerita e snellezza amministrativa. Infatti, il comma 3 dellart. 12 prevede listituto dellautorizzazione unica. Il testo della dispo` sizione cos recita: (...) la costruzione e lesercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigen te, nonche le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e allesercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla Regione o dalle Province delegate, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dellambiente, di tutela del paesaggio e
Nota: (1) Relativamente al decreto legislativo di attuazione della direttiva 2009/28/CE, il Governo si doveva attenere ad una serie di principi e criteri direttivi indicati nella legge delega. Essi sono: a) garantire il conseguimento degli obiettivi posti in capo allo Stato mediante la promozione congiunta di efficienza energetica e di utilizzo delle fonti rinnovabili per la produzione e il consumo di energia elettrica, calore e biocarburanti; b) definire il Piano di azione nazionale, avendo riguardo allesigenza di garantire uno sviluppo equilibrato dei vari settori che concorrono al raggiungimento di detti obiettivi in base a criteri che tengano conto del rapporto costi-benefici; c) favorire le iniziative di cooperazione per trasferimenti statistici e progetti comuni con Stati membri e Paesi terzi anche mediante il coinvolgimento delle Regioni e di operatori privati, secondo criteri di efficienza e al fine del pieno raggiungimento degli obiettivi nazionali; d) semplificare, anche con riguardo alle procedure di autorizzazione, di certificazione e di concessione di licenze, compresa la pianificazione del territorio, i procedimenti di autorizzazione alla costruzione e allesercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili e alle necessarie ` infrastrutture di rete, anche sulla base delle specificita di ciascuna tipologia di impianto e dei siti di installazione, prevedendo ` lassoggettamento alla disciplina della denuncia di inizio attivita di cui agli artt. 22 e 23 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, e successive modificazioni, per gli impianti per la ` produzione di energia elettrica con capacita di generazione non superiore ad 1 MW elettrico di cui allart. 2, comma 1, lett. e), del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, alimentati dalle fonti di cui alla lett. a), prevedendo inoltre che, in sede di pianificazione, progettazione, costruzione e ristrutturazione di aree residenziali industriali o commerciali e nella pianificazione delle infrastrutture urbane, siano inseriti, ove possibile, apparecchiature e siste` mi di produzione di elettricita, calore e freddo da fonti energetiche rinnovabili e apparecchiature e sistemi di teleriscaldamento o di teleraffrescamento; e) promuovere lintegrazione delle fonti rinnovabili nelle reti di trasporto e distribuzione dellenergia, anche mediante il sostegno, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, alla realizzazione di sistemi di accumulo delle` nergia e di reti intelligenti, al fine di assicurare la dispacciabilita di tutta lenergia producibile dagli impianti alimentati da fonti rinnovabili e di ridurre gli oneri di gestione in sicurezza delle reti di trasporto e distribuzione dellenergia; f) definire le certificazioni e le specifiche tecniche da rispettare affinche le apparecchiature e i sistemi per lutilizzo delle fonti rinnovabili possano beneficiare dei regimi di sostegno; g) introdurre misure volte a miglio` rare la cooperazione tra autorita locali, regionali e nazionali, provvedendo in particolare alla istituzione di un meccanismo di trasferimento statistico tra le Regioni di quote di produzione di energia da fonti rinnovabili; h) adeguare e potenziare il sistema di incentivazione delle fonti rinnovabili e dellefficienza e del risparmio energetico; i) prevedere, senza incrementi delle tariffe a carico degli utenti, una revisione degli incentivi per la produzione di energia elettrica prodotta da impianti alimentati da biomasse e biogas al fine di promuovere, compatibilmente con la disciplina dellUnione europea in materia di aiuti di Stato, la realizza` zione e lutilizzazione di impianti in asservimento alle attivita agricole da parte di imprenditori che svolgono le medesime atti` vita; l) completare, nei limiti delle risorse di bilancio disponibili allo scopo, il sistema statistico in materia di energia, compresi i consumi, al fine di disporre di informazioni ed elaborazioni omogenee con i criteri adottati in sede comunitaria e funzionali al monitoraggio e allattuazione di quanto previsto alla lettera g).

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Normativa

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del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. ` A tal fine, la Conferenza di servizi e convocata dalla Regione entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione. Resta fermo il pagamento del diritto annuale di cui allart. 63, commi 3 e 4, del testo unico delle disposizioni legislative concernenti le imposte sulla produzione e sui consumi e relative sanzioni penali e amministrative, di cui al D.Lgs. 26 ottobre 1995, n. 504, e successive modificazioni. Per gli impianti offshore lautoriz` zazione e rilasciata dal Ministero dei trasporti, sentiti il Ministero dello sviluppo economico e il Ministero dellambiente e della tutela del territorio e del ` mare, con le modalita di cui al comma 4 e previa concessione duso del demanio marittimo da parte ` della competente autorita marittima (...). Il comma 3 va letto in combinato disposto con il successivo comma 4 che, a sua volta, prevede che lautorizzazione unica sia (...) rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto ` dei principi di semplificazione e con le modalita stabilite dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. Il rilascio dellautorizzazione costituisce titolo a costruire ed esercitare ` limpianto in conformita al progetto approvato e deve contenere lobbligo alla rimessa in pristino dello stato dei luoghi a carico del soggetto esercente a seguito della dismissione dellimpianto o, per gli impianti idroelettrici, lobbligo alla esecuzione di misure di reinserimento e recupero ambientale. Il termine massimo per la conclusione del proce` dimento di cui al presente comma non puo comunque essere superiore a centottanta giorni (...). Dunque, il legislatore ha previsto sin dallinizio un termine massimo di centottanta giorni per la chiusura del procedimento. Si tratta di capire se il termine viene inteso come perentorio o meramente ordinatorio (2). Il D.Lgs. n. 28/2011 comporta una modifica profonda dellattuale disciplina in materia di rinnovabili. Il decreto prevede innanzitutto la definizione di un nuovo sistema di incentivi per gli impianti da fonti rinnovabili che entreranno in esercizio dal 18 gennaio 2013. Per quanto riguarda il fotovoltaico, invece, il decreto prevede che si proceda ad una ridefinizione di criteri, parametri e quote a decorrere dal 18giugno 2011, con la fissazione di un tetto massimo di energia derivante da tale fonte incentivabile. ` Viene introdotta unautentica novita, la PAS, la
Nota: (2) La giurisprudenza amministrativa non sembra aver dubbi in proposito. Il complessivo termine di 180 giorni per la conclusione delle procedure autorizzative in materia di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (cfr. art. 5, comma 4 ` del D.Lgs. n. 387/2003, attuativo della dir. 2001/77/CE), e stato qualificato come principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dellenergia dalla Corte costituzionale (sentenza 9 novembre 2006 n. 364), al quale per` cio anche le Regioni, nellesercizio delle proprie competenze legislative e amministrative, devono attenersi. In terminis: T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 gennaio 2010, n. 2; nonche T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 21 luglio 2010, n. 1799: Decorso il termine di 180 giorni per la definizione del procedimento previsto dallart. 12, comma 4 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, non possono sussistere dubbi in ordine allobbligo dellAmministrazione Regionale di concludere, con provvedimento espresso e motivato (art. 2, comma 1, L. n. 241/1990), il procedimento instaurato a seguito dellistanza tesa ad ottenere lautorizzazione unica prevista dal menzionato art. 12. Parimenti, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 18 gennaio 2011, n. 101 e T.A.R. Sardegna, 14 gennaio 2011, n. 37: Lart. 12, comma 4 del D.Lgs. n. 387/2003 dispone: Il termine massimo per la con` clusione del procedimento di cui al presente comma non puo comunque essere superiore a centottanta giorni. Le evidenti fi` nalita di semplificazione e accelerazione sono state sottolineate anche dalla Corte costituzionale, che (sent. n. 364/2006) ha qualificato tale termine come principio fondamentale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dellenergia. ` Ed ancora: Lamministrazione comunale e tenuta a concludere il procedimento instaurato a seguito dellistanza tesa ad ottenere lautorizzazione unica per linstallazione di un impianto fotovoltaico, nel termine di 180 giorni previsto dallart. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, con un provvedimento espresso e motivato ai sensi della previsione dellart. 2, comma 1 della L. 7 agosto 1990, n. 241 (obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso) e comunque di una ratio generale di certezza dei rapporti giuridici e di tutela dellaffidamento del privato (T.A.R. Emilia Romagna, Parma, sez. I, 31 dicembre 2010, n. 584). Per la Regione Sicilia, si veda, C.G.A. Sicilia, sez. I, 4 novembre 2010, n. 1368: lart. 12 del D.Lgs. n. 387/2003, informato al principio di semplificazione, prevede, tra laltro, che la costruzione e lesercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili sono assoggettati a una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione, previo svolgimento di una conferenza dei servizi alla quale sono chiamate a partecipare tutte le amministrazioni interessate; il termine finale ` massimo per la conclusione del procedimento non puo comunque essere superiore a centottanta giorni. la ridetta previsione si applica anche alla Regione Sicilia e la competenza in ` ordine alla procedura e incardinata nellassessorato regionale allindustria. Idem, T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 28 luglio 2010, n. 9042: Dal testo dellart. 12 D.Lgs. n. 387/03 si evince lintento del legislatore di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, semplificando il relativo procedimento autorizzativo e concentrando lapporto valutativo di tutte le amministrazioni interessate nella conferenza di servizi ai fini del rilascio di una autorizzazione unica. A siffatto favor legis (come anche al principio dellobbligo della p.a. di concludere il procedimento ex art. 2 L. n. 241/ ` 1990, recepita in Sicilia con L.R. n. 10/1991), non puo non conseguire lobbligo della regione di adottare le relative determinazioni, positive o negative, nei modi e nei termini di legge, entro quel termine massimo di 180 giorni avente un evidente intento acceleratorio del procedimento, e posto come limite temporale massimo per ladozione della determinazione conclusiva, qua` lunque essa sia. Si vedano, inoltre, piu recentemente, T.A.R. Molise, sez. I, 8 marzo 2011, n. 98 e T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 3 marzo 2011, n. 366.

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nuova Procedura abilitativa semplificata prevista per installare impianti alimentati da fonti rinnova` bili che sostituisce la DIA/SCIA; e comunque possibile continuare a servirsi della comunicazione re` lativa alle attivita in edilizia libera, secondo quanto previsto dalle Linee guida nazionali (art. 6, commi 1-9, D.Lgs. n. 28/2011). Vengono ridotti i termini di conclusione del procedimento unico, che passa da 180 a 90 giorni (termine massimo), fatto salvo il previo espletamento, qualora prevista, della verifica di assoggetta` bilita e al netto dei tempi previsti per il provvedimento di valutazione di impatto ambientale (art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 28/2011). Il nuovo termine massimo previsto per la con` clusione del procedimento unico e applicabile, pe` ro, ai procedimenti avviati successivamente allentrata in vigore del decreto Romani (art. 5, comma 5, D.Lgs. n. 28/2011). Viene introdotta una semplificazione autorizzativa per gli impianti solari termici installati sugli edifici che, di fatto, consente che in un rilevante numero di ipotesi sia sufficiente la sola comunicazione di avvio lavori al Comune (art. 5, comma 7, commi 1-3 D.Lgs. n. 28/2011). ` E, infine, previsto il riconoscimento di incentivi in termini volumetrici (fino al 5 per cento) ai progetti di edifici di nuova costruzione e di ristrutturazioni rilevanti su edifici esistenti che assicurino una copertura dei consumi di calore. Il D.Lgs. n. 28/2011 interviene anche sulla materia della certificazione energetica degli edifici prevedendo due rilevanti modifiche in materia di compravendita e locazione, grazie allinserimento operato dallart. 13 di due nuovi commi (il 2-ter e il 2quater), nellart. 6 del D.Lgs. n. 192/05 (attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento energetico nelledilizia). Il decreto n. 28/2011 rappresenta un documento importante che, oltre ai meccanismi di incentivazione, fornisce il quadro di riferimento in merito agli iter autorizzativi ed alle procedure amministrative, in aggiunta alle regolamentazioni tecniche, allinformazione e formazione, modernizzazione delle reti elettriche e del gas. Rispetto ai precedenti provvedimenti di incentivazione, il testo si apprezza anche per lattenzione rivolta alla generazione termica da fonti rinnovabili e per limportanza riconosciuta alla biomassa nelle sue diverse declinazioni (uso energetico diretto, trasformazione in biogas, biometano, biocarburanti), di cui viene privilegiata la valenza termica rispetto a quella elettrica. La sostituzione graduale dei Certificati Verdi, con una procedura che prevede tariffe incentivanti per gli impianti fino a 5 MW, lascia intravedere un percorso virtuoso, strumentale ad una maggiore ` competitivita. Viene, infatti, gradualmente reso inefficace il sistema dei certificati verdi. Tale sistema si regge sullobbligo in capo ai produttori e importatori da fonte non rinnovabile di immettere energia pulita in rete o di acquistare i relativi diritti da produttori da fonti rinnovabili. Lobbligo, commisurato percentualmente allenergia immessa, viene ridotto gradualmente per il periodo 2013-2014 per poi annullarsi al 2015. Il decreto prevede comunque il ritiro da parte del GSE di tutti i certificati emessi nel periodo 2011-2015 che risulteranno in eccesso sul mercato. Con il decreto 3 marzo 2011, n. 28, il legislatore ` ha inteso definire [(cfr. articolo 1 (Finalita)] gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il quadro istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti. Lart. 3 indica quale obiettivo nazionale una quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo di energia da conseguire nel 2020 pari al 17 per cento. Nellambito di tale obiettivo, la quota di energia da fonti rinnovabili in tutte le forme di trasporto ` dovra essere nel 2020 pari almeno al 10 per cento del consumo finale di energia nel settore dei trasporti nel medesimo anno. I predetti obiettivi devono essere perseguiti con una progressione temporale coerente con le indicazioni dei Piani di azione nazionali per le energie rinnovabili predisposti ai sensi dellart. 4 della direttiva 2009/28/CE ` Le modalita di calcolo degli obiettivi di cui ai commi 1, 2 e 3 sono indicate nellallegato 1. ` Novita procedimentali Il capo I del titolo II, che tratta di Procedure autorizzative, regolamentazioni e codici, dispone, allart. 4 (Principi generali), comma 1, che, al fine di favorire lo sviluppo delle fonti rinnovabili e il conseguimento, nel rispetto del principio di leale collaborazione fra Stato e Regioni, degli obiettivi di cui allart. 3, la costruzione e lesercizio di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili sono disciplinati secondo speciali procedure amministra-

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tive semplificate, accelerate, proporzionate e adeguate, sulla base delle specifiche caratteristiche di ogni singola applicazione. Al successivo comma 2, lo stesso art. 4, facendo ` richiamo del principio di proporzionalita, notoriamente di derivazione comunitaria, individua i vari titoli abilitativi (anche di natura edilizia): a) lautorizzazione unica di cui allart. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, come modificato dallart. 5 del decreto legislativo in esame; b) la procedura abilitativa semplificata di cui allart. 6, ovvero ` c) la comunicazione relativa alle attivita in edilizia libera di cui allart. 6, comma 11. Il comma 3 dispone, inoltre, che al fine di evitare lelusione della normativa di tutela dellambiente, del patrimonio culturale, della salute e della pubbli` ca incolumita, fermo restando quanto disposto dalla parte quinta del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, e, in particolare, dagli artt. 270, 273 e 282, per quanto attiene allindividuazione degli impianti e al convogliamento delle emissioni, le Regioni e le Province autonome stabiliscono i ` casi in cui la presentazione di piu progetti per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili e localizzati nella medesima area o in aree contigue sono da valutare in termini cumulativi nellambito della valutazione di impatto ambientale. Per la realizzazione di opere di sviluppo funzionali allimmissione e al ritiro dellenergia prodotta da una ` pluralita di impianti non inserite nei preventivi di connessione, i gestori di rete, ai sensi del comma 4 dellart. 4 in esame, richiedono lautorizzazione con il procedimento di cui allart. 16, salvaguardando lobiettivo di coordinare anche i tempi di sviluppo delle reti e di sviluppo degli impianti di produzione. Lart. 16 (disciplinante, per lappunto, lAutorizzazione degli interventi per lo sviluppo delle reti elettriche) dispone che la costruzione e lesercizio delle opere di cui allart. 4, comma 4, sono autorizzati dalla Regione competente su istanza del gestore di rete, nella quale sono indicati anche i tempi previsti per lentrata in esercizio delle medesime opere. Lau` torizzazione e rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di sempli` ficazione e con le modalita stabilite dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni. Le Regioni possono delegare alle Province il rilascio delle autorizzazioni di cui al comma 1, qualora le opere di cui allart. 4, comma 4, nonche gli impianti ai quali le medesime opere sono funzionali, ricadano interamente allinterno del territorio provinciale. Le Regioni e, nei casi previsti al comma 2, le Province delegate assicurano che i procedimenti di cui al comma 1 siano coordinati con i procedimenti di autorizzazione degli impianti da fonti rinnovabili, comunque denominati. Il procedimento di cui al comma 1 si applica anche alla costruzione di opere e infrastrutture della rete di distribuzione, funzionali al miglior dispaccia` mento dellenergia prodotta da impianti gia in esercizio. Per quanto concerne i titoli autorizzativi, la nor` ma cardine e indubbiamente lart. 5, rubricato Autorizzazione Unica. Ebbene, il comma primo stabilisce che, fatto salvo quanto previsto dagli artt. 6 e 7, la costruzione e lesercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla co struzione e allesercizio degli impianti, nonche le modifiche sostanziali degli impianti stessi, sono soggetti allautorizzazione unica di cui allart. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 come modificato ` dal presente articolo, secondo le modalita procedimentali e le condizioni previste dallo stesso D.Lgs. n. 387 del 2003 e dalle linee guida adottate ai sensi del comma 10 del medesimo art. 12, nonche dalle relative disposizioni delle Regioni e delle Province autonome. ` Notevole la novita prevista dal successivo comma secondo. Invero, allart. 12, comma 4, del D.Lgs. n. 387 ` del 2003, lultimo periodo e sostituito dal seguente: Fatto salvo il previo espletamento, qualora prevista, ` della verifica di assoggettabilita sul progetto preliminare, di cui allart. 20 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, il termine massimo ` per la conclusione del procedimento unico non puo essere superiore a novanta giorni, al netto dei tempi previsti dallart. 26 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, per il provvedimento di valutazione di impatto ambientale. Per lautorizzazione unica, il termine di conclu` sione del procedimento e stato, dunque, dimezzato, ` anche se occorrera tener conto dellinterferenza di tale procedimento con quel particolare segmento ` che e dato dalla procedura di VIA (3).
Nota: (3) La valutazione dimpatto ambientale non costituisce una nuova autorizzazione, in quanto sinserisce nel contesto del pro(segue)

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Unulteriore (e problematica) innovazione potrebbe derivare dal tenore letterale della suddetta disposizione, la quale riforma lultimo periodo dellart. 12, comma 4, D.Lgs. n. 387/2003 stabilendo il suddetto termine di 90 giorni, ma facendo salvo il previo espletamento della verifica di assogget` tabilita sul progetto preliminare. Lincipit della disposizione potrebbe dunque la` sciar intendere la necessita di svolgere la verifica di ` assoggettabilita prima di poter presentare la domanda di autorizzazione unica. Una simile conclusione sembrerebbe tuttavia in contrasto con il punto 14.13 delle Linee guida, secondo il quale gli esiti delle procedure di verifica ` di assoggettabilita (...) confluiscono nella conferenza dei servizi e anche con la ratio stessa del procedimento unificato, volto a far confluire tutte le procedure in un unico modulo procedimentale. Prosegue il comma 3 dellart. 5 in esame, precisando che, con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare, previa intesa con la Conferenza unificata, di cui allart. 8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, sono individuati, per ciascuna tipologia di impianto e di fonte, gli interventi di modifica sostanziale degli impianti da assoggettare ad autorizzazione unica, fermo restando il rinnovo dellautorizzazione unica in caso di modifiche qualificate come sostanziali ai sensi del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152. ` Sara, dunque, un successivo decreto a stabilire che cosa si debba intendere per modifica sostanziale per ciascuna tipologia di impianto. Fino allemanazione del decreto di cui al periodo precedente non sono considerati sostanziali e sono sottoposti alla disciplina di cui allart. 6 gli interventi da realizzare sugli impianti fotovoltaici, idroelettrici ed eolici esistenti, a prescindere dalla potenza nominale, che non comportano variazioni delle dimensioni fisiche degli apparecchi, della volumetria delle strutture e dellarea destinata ad ospi tare gli impianti stessi, ne delle opere connesse. Restano ferme, laddove previste, le procedure di ` verifica di assoggettabilita e valutazione di impatto ambientale di cui al D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Per gli impianti a biomassa, bioliquidi e biogas non sono considerati sostanziali i rifacimenti parziali e quelli totali che non modifichino la potenza termica installata e il combustibile rinnovabile utilizzato. Qualora il procedimento di cui allart. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 sia delegato alle Province, queste ultime trasmettono alle Regioni, ` secondo modalita stabilite dalle stesse, le informazioni e i dati sulle autorizzazioni rilasciate. Le disposizioni di cui al comma 4 dellart. 12 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387, come modificato dal comma 2 dellarticolo in esame, si applicano ai procedimenti avviati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto. Ebbene, ancora una volta il legislatore, nel disciplinare questioni specifiche in tema di energie rinnovabili, rimette in gioco i rapporti tra Stato e Regioni e introduce modelli autorizzatori ibridi. Invero, il decreto sulle rinnovabili in esame torna anzitutto sui procedimenti abilitativi, introducendo ` un percorso semplificato per gli impianti gia soggetti a DIA e a iniziativa libera, fino a una certa soglia di potenza, e per alcuni impianti solari e geotermici. Vedremo dettagliatamente nel prosieguo tali norme. Le norme regolano le procedure e lasciano alle ` Regioni pochi margini di manovra - al piu lestensione dellambito applicativo delle semplificazioni (4) - e il compito di adottare alcuni atti applicativi.
Nota: (segue nota 3) cedimento di approvazione di un progetto o di unopera, prima del rilascio del provvedimento che ne consente la realizzazione o la costituzione. ` Si tratta dunque di un atto endoprocedimentale: piu precisamente, sia la dottrina (Assini, Visciola, Codice dellAmbiente, 2011; DellAnno, Manuale di diritto ambientale, 2003) che la giurisprudenza [Cons. Stato, sez. IV, 19 luglio 1993, n. 741; T.A.R. Puglia, sez. I, 23 settembre 1995, n. 950. In analogo ordine con` cettuale, e stato sottolineato che la configurazione normativa (tanto a livello comunitario quanto a livello nazionale) della valutazione dimpatto ambientale come atto presupposto legittimante lesercizio del poter di approvazione del progetto risponde alla ` finalita ontologica dellistituto, di apprestare un procedimento preventivo di tutela dellambiente (Cons. Stato, sez. II, parere, 25 gennaio 1995, n. 2757)] lhanno definito come un sub-procedimento (collegato da un nesso di presupposizione al procedimento autorizzatorio) al quale la legge ha assegnato il ruolo di parere obbligatorio (sulla natura di parere della VIA si veda T.A.R. Umbria, 13 novembre 1997, n. 559). Pertanto, leventuale esito positivo della VIA sinserisce nel procedimento principale, quale fatto giuridico permissivo, con` sentendone il proseguimento e la conclusione (cos, Cons. Sta to, sez. IV, n. 741/1995, cit. in nota 2; nonche T.A.R. Lazio, sez. II-bis, 22 maggio 1998, n. 2722). La natura giuridica della VIA viene dunque rinvenuta in una ma` nifestazione di giudizio, e non di volonta amministrativa (Cons. Stato, sez. VI, 3 giugno 1995, n. 553; T.A.R. Liguria, 18 giugno 1992, n. 291). (4) Cfr. art. 6, comma 9: Le Regioni e le Province autonome possono estendere il regime della comunicazione di cui al precedente periodo ai progetti di impianti alimentati da fonti rinno vabili con potenza nominale fino a 50 kW, nonche agli impianti fotovoltaici di qualsivoglia potenza da realizzare sugli edifici, fatta salva la disciplina in materia di valutazione di impatto ambientale e di tutela delle risorse idriche.

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` Linterferenza con le funzioni regionali e in effet` ti vistosa, se non altro con riferimento alle potesta di governo del territorio e in materia urbanistica. ` Il legislatore statale si muove pero sotto la prote` zione di una giurisprudenza costituzionale che gli e decisamente favorevole. Una serie di decisioni riconduce gli impianti da fonti rinnovabili alla materia concorrente della produzione,trasporto e distribuzione nazionale del` lenergia, nella quale lo Stato puo legiferare ponendo principi generali (art. 117 Cost.). I modelli di semplificazione procedimentale approntati dalla ` legge statale sono cos principi fondamentali della materia che le Regioni non possono disattendere (v., tra le ultime, Corte cost., n. 366/2010). ` Si puo anzi dire che i pur limitati spazi di azione riconosciuti alle Regioni, ad esempio quelli per estendere la procedura semplificata a impianti di ` ` potenza piu elevata, per gli enti territoriali siano gia un passo in avanti. ` Ma al di la delle questioni relative alla competenza statale o regionale, il decreto legislativo innova, inutilmente, rispetto agli strumenti di semplificazione costituiti dalla SCIA (ex DIA) e dal silenzio assenso, previsti in via generale dagli artt. 19 e 20 della L. n. 241/1990. ` Cio vale soprattutto per la Procedura abilitativa semplificata (PAS) di cui allart. 6 del decreto legislativo, che si applica agli impianti alimentati da fonti rinnovabili di cui ai paragrafi 11 e 12 delle linee guida. Infatti, la PAS, a prima vista, sembra regolata come una SCIA. Il proprietario dellimmobile che vuole realizzare limpianto deve inviare al Comune soltanto una comunicazione accompagnata da una relazione a ` firma del progettista che ne attesti la compatibilita con le norme urbanistiche, di sicurezza e igieniche e sanitarie. Tuttavia i lavori non possono iniziare subito e anzi il Comune ha 30 giorni per le verifiche, com` pletate le quali puo notificare allinteressato un ordine di non effettuare lintervento. Se il Comune non emana il provvedimento interdittivo nel termine di trenta giorni dalla data di ` ricezione della dichiarazione, lattivita di costruzione deve ritenersi assentita (comma 4, ultima parte). ` Si forma cioe il silenzio assenso di cui allart. 20 della L. n. 241/1990. ` Non si capisce davvero la necessita di inventare ` ibridi. modelli autorizzatori cos Segnatamente, lart. 6 (Procedura abilitativa semplificata e comunicazione per gli impianti alimentati da energia rinnovabile) dispone che il proprietario dellimmobile o chi abbia la disponibi` lita sugli immobili interessati dallimpianto e dalle opere connesse presenta al Comune, mediante mezzo cartaceo o in via telematica, almeno trenta giorni prima delleffettivo inizio dei lavori, una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni ` elaborati progettuali, che attesti la compatibilita del progetto con gli strumenti urbanistici approvati ` e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarieta agli strumenti urbanistici adottati, nonche il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie. Alla dichiarazione sono allegati gli elaborati tecnici per la connessione redatti dal gestore della rete. Nel caso in cui siano richiesti atti di assenso nelle materie di cui al comma 4 dellart. 20 della L. 7 agosto 1990, n. 241, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, devono essere allegati gli elaborati tecnici richiesti dalle norme di settore e si applica il comma 5. Per la procedura abilitativa semplificata si applica, previa deliberazione del Comune e fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti regionali di cui al comma 9, quanto previsto dal comma 10, lett. c), e dal comma 11 dellart. 10 del D.L. 18 gennaio 1993, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla L. 19 marzo 1993, n. 68. Il Comune, ove entro il termine indicato al ` comma 2, sia riscontrata lassenza di una o piu delle condizioni stabilite al medesimo comma, notifica allinteressato lordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione ` del professionista abilitato, informa lautorita giudi` ziaria e il consiglio dellordine di appartenenza; e ` comunque salva la facolta di ripresentare la dichiarazione, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. Se il Comune non procede ai sensi del periodo precedente, decorso il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della dichiarazione di ` cui comma 2, lattivita di costruzione deve ritenersi assentita. Ai sensi del comma 5, qualora siano necessari atti di assenso, di cui allultimo periodo del comma 2, che rientrino nella competenza comunale e non siano allegati alla dichiarazione, il Comune provvede a renderli tempestivamente e, in ogni caso, entro il termine per la conclusione del relativo procedimento fissato ai sensi dellart. 2 della L. 7 agosto

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1990, n. 241, e successive modificazioni. Se gli atti di assenso non sono resi entro il termine di cui al ` periodo precedente, linteressato puo adire i rimedi di tutela di cui allart. 117 del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104. ` Qualora lattivita di costruzione e di esercizio degli impianti di cui al comma 1 sia sottoposta ad atti di assenso di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, e tali atti non siano allegati alla dichiarazione, lamministrazione comunale provvede ad acquisirli dufficio ovvero convoca, entro venti giorni dalla presentazione della dichiarazione, una conferenza di servizi ai sensi degli artt. 14 e seguenti della L. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. Il termine di trenta giorni di cui al ` comma 2 e sospeso fino allacquisizione degli atti di assenso ovvero fino alladozione della determinazione motivata di conclusione del procedimento ai sensi dellart. 14-ter, comma 6-bis, o allesercizio del potere sostitutivo ai sensi dellart. 14-quater, comma 3, della medesima L. 7 agosto 1990, n. 241. La realizzazione dellintervento deve essere completata entro tre anni dal perfezionamento della procedura abilitativa semplificata ai sensi dei commi 4 o 5. La realizzazione della parte non ultimata ` dellintervento e subordinata a nuova dichiarazione. ` Linteressato e comunque tenuto a comunicare al Comune la data di ultimazione dei lavori. ` La sussistenza del titolo e provata con la copia della dichiarazione da cui risulta la data di ricevimento della dichiarazione stessa, lelenco di quanto presentato a corredo del progetto, lattestazione del professionista abilitato, nonche gli atti di assenso eventualmente necessari. Ultimato lintervento, il progettista o un tecnico abilitato rilascia un certificato di collaudo finale, che deve essere trasmesso al Comune, con il quale ` si attesta la conformita dellopera al progetto pre sentato con la dichiarazione, nonche ricevuta dellavvenuta presentazione della variazione catastale conseguente alle opere realizzate ovvero dichiarazione che le stesse non hanno comportato modificazioni del classamento catastale. I procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 28/2011 sono regolati dalla previgente disciplina, ferma restando per il propo` nente la possibilita di optare per la procedura semplificata di cui al presente articolo. ` La PAS e ammessa per lautorizzazione alla costruzione ed esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili di cui ai paragrafi 11 e 12 del D.M. 10 settembre 2010 (recante le linee guida per lautorizzazione delle fonti rinnovabili). ` E,dunque, possibile ricorrere alla PAS per: 1) impianti solari fotovoltaici non ricadenti fra ` quelli considerati di attivita edilizia libera e aventi le seguenti caratteristiche: a) i moduli fotovoltaici devono essere collocati sugli edifici e b) la superficie complessiva dei moduli fotovoltaici dellimpianto non deve essere superiore a quella del tetto delledificio sul quale i moduli sono collocati; 2) impianti solari fotovoltaici non ricadenti fra quelli di cui al numero precedente (quindi impianti a terra o con superficie dei moduli superiore a quel` la del tetto), aventi capacita di generazione inferiore alla soglia indicata alla tabella A allegata al D.Lgs. n. 387 del 2003 (le soglie dimensionali della tabella A sono riportate nella tabella in alto); 3) impianti alimentati da biomasse, gas di discarica, gas residuati dai processi di depurazione e bio` gas non ricadenti fra quelli considerati quali attivita edilizia libera e aventi le seguenti caratteristiche: a) impianti operanti in assetto cogenerativo e ` b) aventi una capacita di generazione massima inferiore a 1.000 kWe (piccola cogenerazione) ovvero a 3.000 kWt; 4) impianti da biomasse, gas di discarica, gas residuati dai processi di depurazione e biogas, non ricadenti fra quelli di cui al numero precedente e ` aventi capacita di generazione inferiori alle rispettive soglie indicate alla tabella A allegata al D.Lgs. n. 387 del 2003; 5) impianti eolici non ricadenti fra quelli consi` ` derati di attivita edilizia libera e aventi capacita di generazione inferiore alle soglie indicate alla tabella A allegata al D.Lgs. n. 387 del 2003; 6) torri anemometriche finalizzate alla misurazione temporanea del vento nel caso in cui si preveda una rilevazione di durata superiore ai 36 mesi; 7) impianti idroelettrici non ricadenti fra quelli ` ` considerati attivita edilizia libera e aventi capacita di generazione inferiori alla soglia indicate alla tabella A allegata al D.Lgs. n. 387 del 2003. ` E, dunque, evidente che lo strumento della PAS rappresenta un modello di semplificazione procedimentale applicabile a impianti di minore impatto sul territorio (e, quindi, esclusi dalla procedura di autorizzazione unica) ma comunque con caratteristiche industriali che li differenziano dagli impianti per i quali basta la semplice comunicazione. Come indicato, uno dei parametri di ammissibi` ` lita del ricorso alla PAS e il rispetto delle soglie di

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potenza indicate nella tabella A allegata al D.Lgs. n. 387 del 2003. ` ` Grande novita del D.Lgs. n. 28/2011 e la possi` bilita di elevare le soglie di potenza fino a 1 MW. Infatti, dopo anni di attesa (e numerose pronunce della Corte costituzionale) il D.Lgs. n. 28/2011 ha conferito alle Regioni e alle Province il potere di estendere fino ad 1 MW elettrico le soglie di potenza che ammettono il ricorso alla PAS. Si ricorda, infatti, che sotto la vigenza del D.Lgs. ` n. 387/2003 la possibilita di ricorrere alla procedura semplificata della DIA era ammessa solo per impianti che rientravano nella potenza indicata nella tabella A. A fronte di tale dato normativo nazionale, non erano mancate le Regioni che hanno esteso lam` missibilita del ricorso alla DIA anche per impianti di potenza maggiore rispetto alla soglia nazionale, estendendo la potenza fino a 1 MW (tra tutte, la Puglia, la Basilicata, la Calabria). ` Contro tali Regioni, la Corte costituzionale si e pronunciata molte volte (tra tutte, sentenze nn. 364/2006, 382/2009, 119/2010 e da ultimo sentenza n. 107/2011) ribadendo che le Regioni non avevano il potere di elevare autonomamente le soglie di potenza per ricorrere alla DIA in assenza del decreto del Ministro dello sviluppo economico che consentisse lelevazione della potenza. ` Con il D.Lgs. n. 28/2001 si da dunque lavvio per le Regioni al potere di elevare la soglia di potenza. ` In ogni caso, e fatto salvo il potere delle Regioni di escludere dalla PAS gli impianti che, sebbene rientrino nella soglia di potenza indicata, necessitano per una completa autorizzazione di nulla osta ambientali o paesaggistici di competenza di amministrazioni diverse dal Comune. In tali casi, le Regioni possono imporre lassoggettamento dellimpianto allautorizzazione unica. Per completezza si ricorda che le Regioni hanno anche il potere di estendere il regime della comunicazione fino a 50 kW elettrici per gli impianti fotovoltaici su edifici a qualsiasi potenza, fatte salve le norme in tema di VIA e di tutela delle risorse idriche. ` La comunicazione relativa alle attivita in edilizia libera, di cui ai paragrafi 11 e 12 delle linee guida adottate ai sensi dellart. 12, comma 10 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 continua ad applicarsi, ` alle stesse condizioni e modalita, agli impianti ivi previsti. Lart. 7 (Regimi di autorizzazione per la produzione di energia termica da fonti rinnovabili) individua una serie di interventi che vengono conside` rati attivita edilizia libera, ai sensi dellart. 6, comma 2, lett. a) del Testo Unico delledilizia n. 380/2001. Gli interventi di installazione di impianti solari ` termici sono considerati attivita ad edilizia libera e sono realizzati, ai sensi dellart. 11, comma 3, del D.Lgs. 30 maggio 2008, n. 115, previa comunicazione, anche per via telematica, dellinizio dei lavori da parte dellinteressato allamministrazione comunale, qualora ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: a) siano installati impianti aderenti o integrati nei tetti di edifici esistenti con la stessa inclinazione e lo stesso orientamento della falda e i cui componenti non modificano la sagoma degli edifici stessi; b) la superficie dellimpianto non sia superiore a quella del tetto su cui viene realizzato; c) gli interventi non ricadano nel campo di applicazione del codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni. Inoltre, ai sensi dellart. 6, comma 2, lett. a), e dellart. 123, comma 1, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, gli interventi di installazione di impianti solari termici sono realizzati previa comunicazione secondo le ` modalita di cui al medesimo art. 6, qualora ricorrano congiuntamente le seguenti condizioni: a) gli impianti siano realizzati su edifici esistenti o su loro pertinenze, ivi inclusi i rivestimenti delle pareti verticali esterne agli edifici; b) gli impianti siano realizzati al di fuori della zona A), di cui al decreto del Ministro per i lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444. Allart. 6, comma 2, lett. d), del D.P.R. n. 380 del 2001, sono soppresse le parole: e termici, senza serbatoio di accumulo esterno. Dunque, i pannelli solari possono essere installati in regime di edilizia libera anche se dotati di serbatoio di accumulo esterno (art. 7, comma 3, in esame). Con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da adottare, di concerto con il Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare e con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, previa intesa con la Conferenza unificata, di cui allart. 8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del decreto (ovvero entro il 29 giugno 2011), sono stabilite le prescrizioni per la posa in opera degli impianti di produzione di calore da risorsa geotermica, ovvero son-

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de geotermiche, destinati al riscaldamento e alla climatizzazione di edifici, e sono individuati i casi in cui si applica la procedura abilitativa semplificata di cui allart. 6. Ai sensi dellart. 6, comma 2, lett. a), e dellart. 123, comma 1, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 gli interventi di installazione di impianti di produzione di energia termica da fonti rinnovabili diversi da quelli di cui ai commi da 1 a 4, realizzati negli edifici esistenti e negli spazi liberi privati annessi e destinati unicamente alla produzione di acqua calda e di aria per lutilizzo nei medesimi edifici, sono soggetti alla previa comunicazione secondo le mo` dalita di cui al medesimo art. 6. Tornando alle possibili interferenze con le competenze regionali, unaltra disposizione del decreto stabilisce lobbligo di integrare le fonti rinnovabili nella costruzione di nuovi edifici (art. 11): I progetti di edifici di nuova costruzione ed i progetti di ristrutturazioni rilevanti degli edifici esistenti prevedono lutilizzo di fonti rinnovabili per la copertura dei ` consumi di calore, di elettricita e per il raffrescamento secondo i principi minimi di integrazione e le decorrenze di cui allallegato 3 (5). Le disposizioni di cui al comma 1 non si applicano agli edifici di cui alla parte seconda e allart. 136, comma 1, lett. b) e c), del Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni, e a quelli specificamente individuati come tali negli strumenti urbanistici, qualora il progettista evidenzi che il rispetto delle prescrizioni implica unalterazione incompatibile con il loro carattere o aspetto, con particolare riferimento ai caratteri storici e artistici. Linosservanza dellobbligo di cui al comma 1 comporta il diniego del rilascio del titolo edilizio. Le Regioni possono adottare valori dintegrazio` ne piu elevati e, insieme ai Comuni, devono adeguare le loro disposizioni interne entro 180 giorni dallentrata in vigore del decreto. In mancanza, si applicano le norme nazionali. Anche qui, il legislatore si muove su un terreno solido. Misure del genere possono essere ricondotte alla ` funzione di tutela dellambiente, che e nella competenza esclusiva dello Stato nella quale lo Stato medesimo ha poteri legislativi illimitati. Le Regioni devono adeguarsi e possono stabilire ` livelli di tutela piu elevati solo per il raggiungimento dei fini propri delle loro competenze (in materia di tutela della salute, di governo del territorio, di valorizzazione dei beni ambientali, etc.; Corte cost. n. 373/2010). In definitiva, queste parti del decreto legislativo sono quasi blindate dai possibili attacchi regionali. Incentivi volumetrici Lart. 12 (recante Misura di semplificazione) prevede, anzitutto, al comma 1, il riconoscimento di incentivi in termini volumetrici (fino al 5 per cento) in sede di rilascio del titolo edilizio relativo ai progetti di edifici di nuova costruzione e di ristrutturazioni rilevanti su edifici esistenti che assicurino una copertura dei consumi di calore, di elet` tricita e per il raffrescamento in misura superiore di almeno il 30 per cento rispetto ai valori minimi obbligatori di cui allallegato 3, fermo restando il rispetto delle norme in materia di distanze minime tra edifici e distanze minime di protezione del nastro stradale, nei casi previsti e disciplinati dagli strumenti urbanistici comunali, e fatte salve le aree individuate come zona A dal decreto del Ministero dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444. I progetti medesimi non rientrano fra quelli sottoposti al parere consultivo della commissione edilizia eventualmente istituita dai Comuni ai sensi dellart. 4, comma 2, del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. Impianti solari fotovoltaici in aree agricole Inoltre, lart. 10 del nuovo decreto, con specifico riferimento agli impianti ubicati in aree agricole, prevede ulteriori restrizioni.
Nota: (5) Giusta lAllegato 3 al decreto n. 28 del 2011 (Obblighi per i nuovi edifici o gli edifici sottoposti a ristrutturazioni rilevanti), Nel caso di edifici nuovi o edifici sottoposti a ristrutturazioni rilevanti, gli impianti di produzione di energia termica devono essere progettati e realizzati in modo da garantire il contemporaneo rispetto della copertura, tramite il ricorso ad energia prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili, del 50% dei consumi previsti per lacqua calda sanitaria e delle seguenti percentuali della somma dei consumi previsti per lacqua calda sanitaria, il riscaldamento e il raffrescamento: a) il 20 per cento quando la richiesta del pertinente titolo edilizio ` e presentata dal 31 maggio 2012 al 31 dicembre 2013; b) il 35 per cento quando la richiesta del pertinente titolo edilizio ` e presentata dal 18 gennaio 2014 al 31 dicembre 2016; c) il 50 per cento quando la richiesta del pertinente titolo edilizio ` e rilasciato dal 18 gennaio 2017. 2. Gli obblighi di cui al comma 1 non possono essere assolti tramite impianti da fonti rinnovabili che producano esclusivamente energia elettrica la quale alimenti, a sua volta, dispositivi o impianti per la produzione di acqua calda sanitaria, il riscaldamento e il raffrescamento. Nelle zone A del decreto del Ministero dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, le soglie percentuali di cui allAllegato 3 sono ridotte del 50 per cento. Le leggi regionali possono stabilire incrementi dei valori di cui allallegato 3.

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Lart. 10 del nuovo decreto, infatti, dopo avere previsto (al comma 1) come regola di principio, che decorso un anno dallentrata in vigore del medesimo testo legislativo, tutti gli impianti alimentati da energie rinnovabili accedono agli incentivi statali a condizione che rispettino i requisiti e le specifiche tecniche previste nellallegato 2, precisa, al successivo comma 4, che - a decorrere dalla sua entrata in vigore - per gli impianti fotovoltaici collocati a terra in aree agricole, laccesso agli incentivi ` e consentito a condizione che, in aggiunta ai requisiti previsti dal citato Allegato 2 (6): a) la potenza nominale di ciascun impianto non sia superiore a 1MW e, nel caso di terreni appartenenti al medesimo proprietario, gli impianti siano collocati ad una distanza non inferiore a 2 chilometri; b) non sia destinato allinstallazione degli im` pianti piu del 10 per cento della superficie del ter` reno agricolo nella disponibilita del proponente. Per espressa previsione normativa, tuttavia (commi 5 e 6), i limiti di cui al comma 4 non si applicano ai terreni abbandonati da almeno cinque anni. Il comma 4 non si applica agli impianti solari fotovoltaici con moduli collocati a terra in aree agricole che hanno conseguito il titolo abilitativo entro la data di entrata in vigore del decreto o per i quali sia stata presentata richiesta per il conseguimento del titolo entro il 18 gennaio 2011, a condizione in ogni caso che limpianto entri in esercizio entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto. Lente locale come soggetto autorizzatore o concedente di suolo pubblico Lart. 12, comma 2, del D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28 (rubricato Misure di semplificazione), ribadisce che serve la gara per concedere ai privati le su` perfici di proprieta pubblica per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili (ad esempio il fotovoltaico): I soggetti pubblici possono concedere a terzi superfici di pro` prieta per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili nel rispetto della disciplina di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Le disposizioni del presente comma si applicano anche ai siti militari e alle aree militari in con` formita con quanto previsto dallart. 355 del codice dellordinamento militare, di cui al D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66. ` ` E questa, nella sostanza, la novita recata dallart. 12, comma 2, del decreto legislativo di recepimento della direttiva 2009/28/CE, sulla promozione delluso dellenergia da fonti rinnovabili. La norma tende per vero a fare anzitutto chiarezza sul punto, dopo che qualche ombra di dubbio era venuta a crearsi per effetto di alcune decisioni giurisprudenziali (si veda ad esempio, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 8 marzo 2008, n. 530). La nuova norma va, inoltre, letta in combinazione con lart. 27, comma 21, della L. n. 99/2009, che, allo scopo di promuovere lutilizzo di fonti rinnovabili per la produzione di energia e di incentivare la costruzione di impianti fotovoltaici, autorizza i Comuni a destinare aree appartenenti al proprio patrimonio disponibile alla realizzazione degli impianti per lerogazione in conto energia e dei servizi di scambio sul posto dellenergia elettrica prodotta, da cedere a privati cittadini che intendono accedere agli incentivi in conto energia e sottoscriNota: (6) Secondo lAllegato 2 (Requisiti e specifiche tecniche degli impianti alimentati da fonti rinnovabili ai fini dellaccesso agli incentivi nazionali): (...) Per il solare fotovoltaico, laccesso agli ` incentivi statali di ogni natura e consentito, a decorrere da un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, a condizione che: a) i componenti e gli impianti siano realizzati nel rispetto dei requisiti tecnici minimi stabiliti nei provvedimenti recanti i criteri di incentivazione; b) a decorrere da un anno dallentrata in vigore del presente decreto i moduli siano garantiti per almeno 10 anni; 5. Per il solare termico, laccesso agli incentivi statali di ogni na` tura e consentito, a decorrere da un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, a condizione che: a) i pannelli solari e i bollitori impiegati sono garantiti per almeno cinque anni; b) gli accessori e i componenti elettrici ed elettronici sono garantiti almeno due anni; ` c) i pannelli solari presentano unattestazione di conformita alle ` norme UNI EN 12975 o UNI EN 12976 che e stata rilasciata da un laboratorio accreditato. Sono equiparate alle UNI EN 12975 e UNI EN 12976 le norme EN 12975 e EN 12976 recepite dagli enti nazionali di normazione appartenenti al CEN Comitato Europeo di Normazione; ` ` d) linstallazione dellimpianto e stata eseguita in conformita ai manuali di installazione dei principali componenti; e) per il solare termico a concentrazione, in deroga a quanto previsto alla lettera c) e fino alla emanazione di norme tecniche ` UNI, la certificazione UNI e sostituita da unapprovazione tecnica da parte dellENEA. 6. Fermo restando il punto 5, per il solare termico, laccesso agli ` incentivi statali di ogni natura e consentito, a condizione che, a decorrere da due anni dallentrata in vigore del presente decreto legislativo, i pannelli siano dotati di certificazione Solar Keymark. 7. Il rispetto delle norme tecniche di cui ai punti 1, 2, 3 e 4, lett. ` a), e comprovato tramite attestazione rilasciata da laboratori accreditati da organismi di accreditamento appartenenti allo European Co-operation for Accreditation (EA), o che abbiano stabilito accordi di mutuo riconoscimento con EA. Tale attestazione deve essere accompagnata da dichiarazione del produttore circa la corrispondenza dei prodotti immessi in commercio con quelli oggetto della suddetta attestazione.

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vere contratti di scambio energetico con il gestore della rete. Lambito di applicazione delle due disposizioni ` non e, tuttavia, identico. Per un verso, infatti, la nuova norma riguarda tutti gli enti pubblici, e non solamente i Comuni; per altro verso, essa univocamente consente, per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, la concessione a terzi ` di superfici di proprieta pubblica, mentre il citato comma 21 poteva prestarsi a letture de minimis tendenti ad ammettere semplicemente che il Comune potesse realizzare - in proprio e su aree proprie - impianti per lerogazione in conto energia e dei servizi di scambio sul posto dellenergia elettrica prodotta, da cedere a privati cittadini. Infine, la nuova norma non contiene il riferimento alle superfici riconducibili al solo patrimonio disponibile dellente pubblico. ` ` Piu possibilita di fotovoltaico sulle superficie di ` proprieta della pubblica amministrazione, dunque, a ` patto di passare, per cos dire, per il ricorso allevi` ` denza pubblica. E questo, infatti, il senso piu autentico del riferimento espresso al D.Lgs. n. 163 del 2006, contenuto nel citato articolo 12, comma 2, ` al cui ambito applicativo non e come noto estranea la fenomenologia dei contratti attivi (quali sono anche le concessioni di beni di cui allart. 12, com` ma 2, cit.), cioe dei contratti che assicurano allam` ministrazione lacquisizione di unutilita, anziche unuscita, benche il codice dei contratti pubblici non ne rappresenti lunica fonte disciplinare (si vedano infatti gli artt. 3 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440 e 3, comma 1, lett. g), prima parte, della L. n. 20 del 1994, da un lato, e lart. 26 del citato D.Lgs. n. 163, concernente i contratti di sponsoriz zazione, nonche i contratti a questi assimilabili, dallaltro lato). ` Concedere ai privati le superfici di proprieta pubblica per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, del resto, mette in gioco quellattribuzione di unoccasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, che, secondo la giurisprudenza amministrativa (7), fa scattare in ogni caso lobbligo del ricorso allevi` denza pubblica, cioe a una procedura competitiva ispirata ai principi comunitari di trasparenza e non discriminazione; guadagno, per vero, che, a legisla` zione vigente, puo consistere nei risparmi conseguibili attraverso lautoconsumo da parte del terzo dellenergia prodotta dagli impianti in parola, oppure negli introiti assicurati dai crediti connessi al meccanismo del conto energia. ` Novita in tema di certificazione energetica Lart. 13 del D.Lgs. 3 marzo 2001, n. 28 ha aggiunto, allart. 6 del D.Lgs. n. 192/2005 (8) dopo il comma 2-bis, i seguenti commi: Nei contratti di compravendita o di locazione di edifici o di singole ` ` unita immobiliari e inserita apposita clausola con la quale lacquirente o il conduttore danno atto di aver ricevuto le informazioni e la documentazione in ordine alla certificazione energetica degli edifici. Nel caso di locazione, la disposizione si applica solo ` ` agli edifici e alle unita immobiliari gia dotate di attestato di certificazione energetica in base ai commi 1, 1-bis, 1-ter e 1-quater. Nel caso di offerta di trasferimento a titolo one` roso di edifici o di singole unita immobiliari, a decorrere dal 18 gennaio 2012, gli annunci commerciali di vendita riportano lindice di prestazione energetica contenuto nellattestato di certificazione energetica. Il nuovo comma 2-ter dellart. 6 del D.Lgs. n. ` 192/2005 e stato inserito a seguito dellapertura di una procedura di infrazione a carico dello Stato ita` liano, che - in difformita rispetto alla direttiva comunitaria - aveva abrogato lobbligo di consegna della certificazione energetica. ` Cosicche, si e previsto che nei contratti di com` pravendita e locazione di edifici e singole unita immobiliari deve essere inserita apposita clausola con la quale lacquirente o il conduttore danno atto di aver ricevuto le informazioni e la documentazione in ordine alla certificazione energetica degli edifici. Nelle Regioni in cui vige una norma ad hoc, lal` legazione e vincolante pena le sanzioni. Nelle altre, invece, esiste un obbligo di informazione tra le par` ti, ma non sembra ravvisarsi la nullita del contratto in caso di assenza della clausola informativa e del relativo certificato (9).
Note: (7) Cons. Stato, sez. VI, n. 7616/2005. (8) Recante lAttuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento energetico nelledilizia; decreto successivamente modificato dal D.Lgs. 29 dicembre 2006, n. 311. Le modifiche sono state dettate dallesigenza di tenere conto dellesperienza applicativa dei primi mesi di vigenza del decreto del 2005. (9) Il documento definito attestato di qualificazione energetica, introdotto dal D.Lgs. n. 311/2006, ad integrazione della prima disciplina dettata dal D.Lgs. n. 192/2005, ha caratteristiche espressamente definite dal punto 2 dellAllegato A al D.Lgs. n. 192/2005. Detta disposizione, anche in confronto con lattestato di certificazione energetica, stabilisce che: lestensore provvede ad evidenziare opportunamente sul frontespizio del documento che il medesimo non costituisce attestato di certificazione energetica delledificio, ai sensi del pre(segue)

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I regimi di sostegno per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili
Note: (segue nota 9) ` ` sente decreto, nonche, nel sottoscriverlo, quale e od e stato il suo ruolo con riferimento alledificio medesimo; il documento predisposto ed asseverato da un professionista ` abilitato, non necessariamente estraneo alla proprieta, alla progettazione o alla realizzazione delledificio, nel quale sono riportati i fabbisogni di energia primaria di calcolo, la classe di appar` tenenza delledificio, o dellunita immobiliare, in relazione al sistema di certificazione energetica in vigore, ed i corrispondenti valori massimi ammissibili fissati dalla normativa in vigore per il caso specifico o, ove non siano fissati tali limiti, per un identico edificio di nuova costruzione. Nellattestato sono riportati i fabbisogni di energia primaria di calcolo, la classe di appartenenza delledificio, o dellunita immobiliare, in relazione al sistema di certificazione energetica in vigore, e di corrispondenti valori massimi ammissibili fissati dalla normativa in vigore per il caso specifico o, ove non siano fissati tali limiti, per un identico edificio di nuova costruzione, nonche i possibili passaggi di classe a seguito della eventuale realizzazione degli interventi stessi `, Al fine di dare al sistema certificativo immediata operativita il D.Lgs. n. 311/2006 ha introdotto una disciplina transitoria e sostitutiva tale per cui, fino allemanazione delle Linee Guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici di cui allart. 6, comma 9, avvenuta con il D.M. 26 giugno 2009, lattestato di certificazione energetica degli edifici veniva sostituito a tutti gli effetti dallattestato di qualificazione energetica, rilasciato ai sensi dellart. 8, comma 2, D.Lgs. n. 192/2005 (art. 11, comma 1-bis). In alternativa al rilascio dellattestato di qualificazione energetica ` puo essere prevista unequivalente procedura di certificazione energetica stabilita dal Comune con proprio regolamento antecedente alla data dell8 ottobre 2005, ossia prima dellentrata in vigore del decreto legislativo (art. 11, comma 1-bis, D.Lgs. n. 192/2005). La disposizione sembra far salve tutte le procedure certificative adottate dai comuni prima dellentrata in vigore dellattuale disciplina, predisposte in applicazione della L. n. 10/1991. ` La sostituzione del certificato energetico e prevista come eccezionale e solo per il tempo strettamente necessario allemanazione delle Linee Guida, in quanto, trascorsi dodici mesi dallemanazione delle suddette Linee Guida nazionali, lattestato di qualificazione energetica e le equivalenti procedure di certificazione energetica stabilite dai Comuni perdono la loro efficacia ai fini di cui al comma 1-bis (art. 11, comma 1-ter). Con lemanazione delle Linee Guida nazionali, avvenuta con il ` D.M. 26 giugno 2009, e cessato il periodo transitorio, come sopra disciplinato, per le Regioni che non hanno legiferato in materia. Ai sensi dellart. 8, comma 2, del D.Lgs. n. 192/2005, che viene ` fatto salvo dallart. 6, comma 2-bis, la conformita delle opere realizzate rispetto al progetto e alle sue eventuali varianti ed alla relazione tecnica di cui al comma 1, nonche lattestato di qualificazione energetica delledificio come realizzato, devono essere asseverati dal direttore dei lavori e presentati al comune di competenza contestualmente alla dichiarazione di fine lavori senza alcun onere aggiuntivo per il committente. La dichiarazione di fi` ` ne lavori e inefficace a qualsiasi titolo se la stessa non e accompagnata da tale documentazione asseverata. Le stesse Linee Guida nazionali, ex D.M. 26 giugno 2009, con` fermano che lattestato di qualificazione energetica e obbligatorio per gli edifici di nuova costruzione e per gli interventi ricadenti nellambito di applicazione di cui allart. 3, comma 2, lett. a), b) e c) del D.Lgs. n. 192/2005, in questultimo caso limitatamente ` alle ristrutturazioni totali, e che puo essere predisposto da un ` tecnico abilitato non necessariamente estraneo alla proprieta, alla progettazione o alla realizzazione delledificio. In definitiva, lattestato di qualificazione energetica relativo agli edifici si differenzia dallattestato di certificazione energetica essenzialmente per i soggetti che sono chiamati a redigerlo e per lassenza dellattribuzione di una classe di efficienza energetica alledificio in esame (solamente proposta dal tecnico che lo redige).

Il titolo V del D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28 si occupa dei regimi di sostegno allenergia prodotta da fonti rinnovabili e allefficienza energetica attraverso il riordino ed il potenziamento dei vigenti sistemi di incentivazione. Lart. 24 (Meccanismi di incentivazione) che disciplina, nel dettaglio, i regimi di sostegno per la produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio dopo il ` 31 dicembre 2012 e incentivata tramite gli strumenti e sulla base dei criteri generali di cui al comma 2 e dei criteri specifici di cui ai commi 3 e 4. La salvaguardia delle produzioni non incentivate ` effettuata con gli strumenti di cui al comma 8. e Ai sensi del comma 2, la produzione di energia ` elettrica dagli impianti di cui al comma 1 e incentivata sulla base dei seguenti criteri generali: a) lincentivo ha lo scopo di assicurare una equa remunerazione dei costi di investimento ed esercizio; ` b) il periodo di diritto allincentivo e pari alla vita media utile convenzionale delle specifiche tipologie di impianto e decorre dalla data di entrata in esercizio dello stesso; c) lincentivo resta costante per tutto il periodo ` di diritto e puo tener conto del valore economico dellenergia prodotta; d) gli incentivi sono assegnati tramite contratti di diritto privato fra il GSE e il soggetto responsabile dellimpianto, sulla base di un contratto-tipo de` finito dallAutorita per lenergia elettrica e il gas, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del primo dei decreti di cui al comma 5; e) fatto salvo quanto previsto dalla lett. i) del presente comma e dalla lett. c) del comma 5, lin` centivo e attribuito esclusivamente alla produzione da nuovi impianti, ivi inclusi quelli realizzati a seguito di integrale ricostruzione, da impianti ripoten` ziati, limitatamente alla producibilita aggiuntiva, e da centrali ibride, limitatamente alla quota di energia prodotta da fonti rinnovabili; f) lincentivo assegnato allenergia prodotta da ` impianti solari fotovoltaici e superiore per gli impianti ad alta concentrazione (400 soli) e tiene conto del maggior rapporto tra energia prodotta e superficie utilizzata; g) per biogas, biomasse e bioliquidi sostenibili ` lincentivo tiene conto della tracciabilita e della dellesiprovenienza della materia prima, nonche genza di destinare prioritariamente:

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1) le biomasse legnose trattate per via esclusivamente meccanica allutilizzo termico; 2) i bioliquidi sostenibili allutilizzo per i trasporti; 3) il biometano allimmissione nella rete del gas naturale e allutilizzo nei trasporti. h) per biogas, biomasse e bioliquidi sostenibili, in aggiunta ai criteri di cui alla lett. g), lincentivo ` e finalizzato a promuovere: 1) luso efficiente di rifiuti e sottoprodotti, di biogas da reflui zootecnici o da sottoprodotti delle ` attivita agricole, agro-alimentari, agroindustriali, di allevamento e forestali, di prodotti ottenuti da col tivazioni dedicate non alimentari, nonche di biomasse e bioliquidi sostenibili e biogas da filiere corte, contratti quadri e da intese di filiera; 2) la realizzazione di impianti operanti in cogenerazione; 3) la realizzazione e lesercizio, da parte di imprenditori agricoli, di impianti alimentati da bio` masse e biogas asserviti alle attivita agricole, in particolare di micro e minicogenerazione, nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato, tenuto conto di quanto previsto allart. 23, comma 1; ` ` i) lincentivo e altres attribuito, per contingenti di potenza, alla produzione da impianti oggetto di interventi di rifacimento totale o parziale, nel rispetto dei seguenti criteri: ` a) lintervento e eseguito su impianti che siano in esercizio da un periodo pari almeno ai due terzi della vita utile convenzionale dellimpianto; ` b) lincentivo massimo riconoscibile non puo essere superiore, per gli interventi di rifacimento parziale, al 25% e, per gli interventi di rifacimento totale, al 50% dellincentivo spettante per le produzioni da impianti nuovi; nel caso degli impianti alimentati a biomassa, ivi compresi quelli alimentati con la frazione biodegradabile dei rifiuti, lincentivo ` massimo riconoscibile non puo essere superiore, per gli interventi di rifacimento parziale, all80% e, per gli interventi di rifacimento totale, al 90% dellincentivo spettante per le produzioni da impianti nuovi; c) lincentivo in ogni caso non si applica alle opere di manutenzione ordinaria e alle opere effettuate per adeguare limpianto a prescrizioni di legge; d) lincentivo non si applica alle produzioni da ` impianti che beneficiano di incentivi gia attribuiti alla data di entrata in vigore del presente decreto o attribuiti ai sensi del presente articolo, per tutto il ` periodo per il quale e erogato lincentivo in godimento. Ai sensi del comma 3 dellart. 24 in commento, la produzione di energia elettrica da impianti di potenza nominale fino a un valore differenziato sulla base delle caratteristiche di cui allart. 2 del decreto-legge 10 delle diverse fonti rinnovabili, comun que non inferiore a 5 MW elettrici, nonche dagli impianti previsti dai progetti di riconversione del settore bieticolo-saccarifero approvati dal Comitato interministeriale gennaio 2006, n. 2, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 marzo 2006, n. 81, ha diritto a un incentivo stabilito sulla base dei seguenti criteri: ` a) lincentivo e diversificato per fonte e per scaglioni di potenza, al fine di commisurarlo ai costi specifici degli impianti, tenendo conto delle economie di scala; ` b) lincentivo riconosciuto e quello applicabile alla data di entrata in esercizio sulla base del comma 5. La produzione di energia elettrica da impianti di potenza nominale superiore ai valori minimi stabiliti per laccesso ai meccanismi di cui al comma 3 ha diritto a un incentivo assegnato tramite aste al ribasso gestite dal GSE. Le procedure dasta sono disciplinate sulla base dei criteri previsti dal comma 4 dellart. 24 in esame. Con decreti del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare e, per i profili di competenza, con il Ministro delle politiche agri` cole e forestali, sentite lAutorita per lenergia elettrica e il gas e la Conferenza unificata, di cui allart. 8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, saranno defini` te le modalita per lattuazione dei sistemi di incentivazione di cui allarticolo in esame, nel rispetto dei criteri di cui ai precedenti commi 2, 3 e 4. I decreti disciplineranno, in particolare: a) i valori degli incentivi di cui al comma 3 per gli impianti che entrano in esercizio a decorrere dal 18 gennaio 2013 e gli incentivi a base dasta in applicazione del comma 4, ferme restando le diverse decorrenze fissate ai sensi dei decreti attuativi previsti dallart. 7 del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 nonche i valori di potenza, articolati per fonte e tecnologia, degli impianti sottoposti alle procedure dasta; ` b) le modalita con cui il GSE seleziona i soggetti aventi diritto agli incentivi attraverso le procedure dasta; ` c) le modalita per la transizione dal vecchio al nuovo meccanismo di incentivazione. In particola-

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` re, sono stabilite le modalita con le quali il diritto a fruire dei certificati verdi per gli anni successivi al 2015, anche da impianti non alimentati da fonti ` rinnovabili, e commutato nel diritto ad accedere, per il residuo periodo di diritto ai certificati verdi, a un incentivo ricadente nella tipologia di cui al ` comma 3, in modo da garantire la redditivita degli investimenti effettuati. ` d) le modalita di calcolo e di applicazione degli incentivi per le produzioni imputabili a fonti rinnovabili in centrali ibride; ` ` e) le modalita con le quali e modificato il meccanismo dello scambio sul posto per gli impianti, anche in esercizio, che accedono a tale servizio, al fine di semplificarne la fruizione; ` f) le modalita di aggiornamento degli incentivi di cui al comma 3 e degli incentivi a base dasta di cui al comma 4. Lart. 25 (Disposizione transitorie e abrogazioni) dispone che la produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili, entrati ` in esercizio entro il 31 dicembre 2012, e incentivata con i meccanismi vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, con i correttivi di cui ai commi successivi: lenergia elettrica importata a ` partire dal 18 gennaio 2012 non e soggetta allobbligo di cui allart. 11, commi 1 e 2, del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, esclusivamente nel caso in cui concorra al raggiungimento degli obiettivi nazionali di cui allart. 3; a partire dal 2013, la quota dobbligo di cui allart. 11, comma 1, del D.Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, si riduce linearmente in ciascuno degli anni successivi, a partire dal valore assunto per lanno 2012 in base alla normativa vigente, fino ad annullarsi per lanno 2015. In base ai commi 9 e 10 dellart. 25 in esame, il decreto del Ministro dello sviluppo economico 6 agosto 2010 (pubblicato nella G.U. n. 197 del 24 agosto 2010 e recante disposizioni in materia di Incentivazione della produzione di energia elettrica mediante conversione fotovoltaica della fonte solare) si applica alla produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio entro il 31 maggio 2011. Fatto salvo quanto previsto dallart. 2-sexies del D.L. 25 gennaio 2010, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 marzo 2010, n. 41 (10), lincentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio successivamente al rammentato termine del 31 ` maggio 2010 e disciplinata con decreto del Ministro dello sviluppo economico, da adottare, di concerto con il Ministro dellambiente e della tutela del mare, sentita la Conferenza unificata di cui allart. 8 del D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, entro il 30 aprile 2011. Non tutti gli incentivi sono cumulabili. In base allart. 26, gli incentivi di cui al citato art. 24 non sono cumulabili con altri incentivi pubblici comunque denominati, fatte salve le disposizioni di cui ai successivi commi. Il diritto agli incentivi di cui allart. 24, comma ` 3, e invece cumulabile, nel rispetto delle relative ` modalita applicative: a) con laccesso a fondi di garanzia e fondi di rotazione; b) con altri incentivi pubblici non eccedenti il 40 per cento del costo dellinvestimento, nel caso di impianti di potenza elettrica fino a 200 kW, non eccedenti il 30 per cento, nel caso di impianti di potenza elettrica fino a 1 MW, e non eccedenti il 20 per cento, nel caso di impianti di potenza fino a 10 MW, fatto salvo quanto previsto alla lettera c); per i soli impianti fotovoltaici realizzati su scuole pubbliche o paritarie di qualunque ordine e grado ed il cui il soggetto responsabile sia la scuola ovvero il soggetto proprietario delledificio scolastico, non che su strutture sanitarie pubbliche, ovvero su edifi` ci che siano sedi amministrative di proprieta di regioni, province autonome o enti locali, la soglia di ` ` cumulabilita e stabilita fino al 60 per cento del costo di investimento; c) per i soli impianti di potenza elettrica fino a 1 ` MW, di proprieta di aziende agricole o gestiti in connessione con aziende agricole, agro-alimentari, di allevamento e forestali, alimentati da biogas, biomasse e bioliquidi sostenibili, a decorrere dallentrata in esercizio commerciale, con altri incentivi pubblici non eccedenti il 40% del costo dellinvestimento; d) per gli impianti di cui allart. 24, commi 3 e 4, con la fruizione della detassazione dal reddito di impresa degli investimenti in macchinari e apparecchiature; e) per gli impianti cogenerativi e trigenerativi alimentati da fonte solare ovvero da biomasse e biogas derivanti da prodotti agricoli, di allevamento e forestali, ivi inclusi i sottoprodotti, ottenuti nellambito di intese di filiera o contratti quadro ai sensi degli artt. 9 e 10 del D.Lgs. 27 maggio 2005,
Nota: (10) Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 25 gennaio 2010, n. 3, recante misure urgenti per garantire la sicurezza di approvvigionamento di energia elettrica nelle isole maggiori, pubblicata nella G.U. n. 72 del 27 marzo 2010.

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Ambiente e beni culturali


` n. 102 (11), oppure di filiere corte, cioe ottenuti entro un raggio di 70 chilometri dallimpianto che li utilizza per produrre energia elettrica, a decorrere dallentrata in esercizio commerciale, con altri incentivi pubblici non eccedenti il 40% del costo dellinvestimento. Orbene, proprio la succitata disposizione transitoria ex art. 25, commi 9 e 10, ha immediatamente suscitato delle reazioni critiche da parte di numerose associazioni di categoria, le quali hanno osservato che il citato decreto ministeriale 6 agosto 2010 prevedeva una serie di incentivi per tutti gli impianti fotovoltaici entrati in esercizio al 31 dicembre 2013. Rispetto allo schema iniziale di decreto sono state fatte molte modifiche e rivisitazioni, anche alla luce delle ingenti mobilitazioni avviate da numero` se associazioni, in qualita ed in rappresentanza, non solo di singoli cittadini, ma anche di lavoratori e professionisti del settore del solare fotovoltaico e, ` piu in generale, delle fonti rinnovabili. ` E scomparso, per esempio, lo stop immediato e totale degli incentivi al raggiungimento del tetto di 8 Gw. Con la pubblicazione in G.U. del decreto ministeriale del 2010, le imprese del settore, confidando su questo provvedimento normativo, hanno richie` sto (e per la maggior parte gia ottenuto) le autorizzazioni amministrative per la costruzione e lesercizio degli impianti, investito le proprie risorse professionali e finanziarie, contratto mutui e obbligazioni con gli istituti di credito, assunto impegni contrattuali con i proprietari dei terreni, i costruttori degli impianti e i fornitori dei materiali. Le imprese del settore (e gli istituti di credito che hanno erogato i finanziamenti) hanno riposto completamente il loro legittimo affidamento sulla fissazione, da parte del legislatore, del termine del 31 dicembre 2013. Lart. 25, commi 9 e 10, del decreto legislativo, inserito repentinamente negli ultimi giorni, ha invece ridotto il termine per beneficiare degli incentivi, prevedendo che gli stessi saranno erogati agli impianti fotovoltaici che si allacceranno alla rete entro il 31 maggio 2011, in tal modo anticipando notevolmente il termine del 31 dicembre 2013. Il precedente sistema di incentivi, che aveva fatto da volano per un settore fondamentale nelleconomia del Paese, viene infatti sospeso a partire dal prossimo giugno. Soltanto gli impianti che saranno collegati alla rete entro il 31 maggio potranno beneficiare degli attuali incentivi. Dopo quella data, invece, entreranno in vigore le nuove tariffazioni. ` Il decreto rinnovabili verra ricordato anche per avere segnato le fasi della graduale scomparsa dei Certificati verdi. Con riferimento agli impianti che entreranno in ` esercizio entro il 31 dicembre 2012, infatti, e previsto in primo luogo che, a partire dal 2013, la quota ` dobbligo si ridurra linearmente per ciascuno degli anni successivi fino ad annullarsi completamente per il 2015. Inoltre, lart. 25, comma 4, stabilisce che i certificati in esubero rispetto a quelli necessari per il rispetto della medesima quota dobbligo, rilasciati per le produzioni degli anni dal 2011 al 2015, verranno ritirati dal Gse al 78% del prezzo determinato in base allart. 2, comma 148, della L. n. 244/2007, secondo cui i Certificati verdi emessi dal Gse sono collocati sul mercato a un prezzo, riferito al MWh elettrico, pari alla differenza tra il valore di riferimento, fissato in sede di prima applicazione in 180 euro per MWh, e il valore medio annuo del prezzo di cessione dellenergia elettrica definito dallAuto` rita per lenergia elettrica e il gas registrato nellan` no precedente e comunicato dalla stessa Autorita entro il 31 gennaio di ogni anno a decorrere dal 2008. Il successivo comma 8 precisa, inoltre, che il menzionato valore di riferimento resta fermo per tutti gli impianti che entreranno in esercizio entro il 31 maggio 2011. In base al binomio fra gli artt. 24 e 25, inoltre, la produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili che entreranno in ` esercizio dopo il 31 dicembre 2012 sara incentivata tramite gli strumenti e sulla base dei criteri dettati dalla disciplina in commento, mentre per quanto riguarda gli impianti entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012 varranno i meccanismi vigenti alla data di entrata in vigore del medesimo decreto (29 ` marzo 2011), con pero gli importanti correttivi in esso contenuti. ` Sennonche, ancor piu che il nuovo sistema di ` incentivazione (che entrera in funzione dal 2013), sono soprattutto questi correttivi a sconvolgere gli equilibri del mercato, in quanto hanno effetti immediati. Con specifico riferimento al settore fotovoltaico,
Nota: (11) Regolazioni dei mercati agroalimentari, a norma dellarticolo 1, comma 2, lettera e), della L. 7 marzo 2003, n. 38, pubblicato nella G.U. n. 137 del 15 giugno 2005.

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Ambiente e beni culturali


lintero assetto normativo riguardante il meccanismo di incentivazione del settore appare oggi sensibilmente modificato. Ai sensi dellart. 25, comma 9, della nuova disciplina, infatti, le regole contenute nel terzo conto energia si applicano alla produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici che entrino in esercizio entro il rammentato termine del 31 maggio 2011. Successivamente a tale termine, lincentivazione ` dellenergia solare verra disciplinata sulla base dei seguenti principi: 1) determinazione di un limite annuale di potenza elettrica cumulativa degli impianti che possono ottenere le tariffe incentivanti; 2) determinazione delle tariffe tenendo conto della riduzione dei costi delle tecnologie, dei costi di impianto e degli incentivi applicati dagli Stati membri; 3) previsione di tariffe incentivanti e di quote differenziate sulla base della natura dellarea di sedime; 4) applicazione delle regole generali di cui allart. 7 del D.Lgs. n. 387/2003 in quanto compatibili. In sostanza, a pochi mesi dallentrata in vigore del terzo conto energia (inizialmente destinato a spiegare effetti diretti fino al 2013), le relative disposizioni vengono oggi riservate ai soli impianti che entreranno in esercizio entro il prossimo 31 maggio, rinviando la predisposizione delle nuove regole per lincentivazione ad un successivo decreto. ` Effettivamente, cos facendo, il legislatore non ha tenuto in debito conto laffidamento riposto in buona fede dagli operatori privati nel decreto mini steriale 6 agosto 2010, ne ha tenuto conto degli impegni contrattuali che gli operatori hanno assunto nei confronti delle altre imprese. La disposizione transitoria in commento, inter` venendo su procedimenti amministrativi gia iniziati ` e, nella maggior parte dei casi, gia conclusi, costituisce, di fatto, una legge-provvedimento avente efficacia retroattiva. Come tale, secondo la giurisprudenza costituzionale, essa deve essere soggetta a stretto scrutinio di ` legittimita costituzionale (Corte cost., nn. 153/ 1997; 347/1995). Secondo la giurisprudenza della Corte costituzio` nale, la tutela dellaffidamento e un principio generale del nostro ordinamento, non calpestabile dal legislatore. Laffidamento del cittadino nella certezza giuridica - elemento essenziale dello Stato di diritto - non ` puo essere leso da disposizioni retroattive, che trasmodino in un regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori (sent. nn. 416/ 1999, 211/1997, 390/1995, 525/2000; ord. nn. 319 e 327 del 2001). ` E, pertanto, prevedibile che lemanazione del de` creto legislativo condurra ad un contenzioso in sede europea, esponendo lo Stato italiano a responsabili` ta patrimoniale. ` Daltra parte, non si puo non convenire con le varie associazioni che operano nel settore delle fonti rinnovabili, allorquando fanno rilevare che leser` cizio della potesta legislativa da parte del Governo della Repubblica deve svolgersi nel rispetto dei principi e criteri direttivi fissati dal Parlamento, come previsto dallart. 76 Cost. ` Ma, nel caso di specie, il decreto legislativo e stato predisposto sulla base della delega conferita con lart. 17, L. 4 giugno 2010, n. 96. Tale disposizione demandava al Governo, tra le altre prescrizioni, di adeguare e potenziare il sistema di incentivazione delle fonti rinnovabili e dellefficienza e del risparmio energetico, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica (art. 17, comma 1, lett. h). La delega del Parlamento appare palesemente violata, perche la riduzione (addirittura di oltre due anni) del termine finale per lerogazione degli incentivi e gli sconvolgimenti che ne deriveranno per le imprese del settore, avrebbero leffetto di danneggiare e non potenziare, come richiesto dal Parlamento, il sistema di incentivazione. Daltra parte, la materia della produzione e distri` ` buzione dellenergia e rimessa alla potesta legislativa concorrente, ai sensi dellart. 117, comma 3, della Costituzione. Non senza dimenticare che, secondo lart. 2, comma 3, D.Lgs. 28 agosto 1997, n. 281, nelle materie di competenza delle Regioni e delle Province autonome, sugli schemi di decreto-legislativo deve essere obbligatoriamente sentita la Conferenza Stato-Regioni.

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Normativa

` Novita in sintesi

` Novita normative
a cura di ALESSANDRO PAGANO

Ambiente e beni culturali


Decreto legge 31 marzo 2011, n. 34 Disposizioni urgenti in favore della cultura, in materia di incroci tra settori della stampa e della televisione, di razionaliz zazione dello spettro radioelettrico, di moratoria nucleare, di partecipazioni della Cassa depositi e prestiti, nonche per gli enti del Servizio sanitario nazionale della regione Abruzzo (G.U. 31 marzo 2011, n. 74)
Con lart. 2 si vara un programma di potenziamento delle funzioni di tutela dellarea archeologica di Pompei. Afferma la norma che, al fine di rafforzare lefficacia delle azioni e degli interventi di tutela nellarea archeologica di Pompei e nei luoghi ricadenti nella competenza territoriale della Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e di ` Pompei, il Ministro per i beni e le attivita culturali debba adottare, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, un programma straordinario e urgente di interventi conservativi di prevenzione, manutenzione ` ` e restauro da realizzarsi nelle suddette aree. Il piano e predisposto dalla competente Soprintendenza ed e proposto ` dal Direttore generale per le antichita, previo parere del Consiglio superiore per i beni culturali e paesaggistici. In base allart. 5, allo scopo di acquisire ulteriori evidenze scientifiche sui parametri di sicurezza, anche in ambito comunitario, in relazione alla localizzazione, realizzazione ed esercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione di energia elettrica nucleare, per un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto resta sospesa lefficacia delle disposizioni degli artt. da 3 a 24, 30, comma 2, 31 e 32 del D.Lgs. 15 febbraio 2010, n. 31 (comma 1). In deroga a quanto disposto dal comma 1, la sospensione dellefficacia non si applica alle disposizioni individuate nel medesimo comma nelle parti in cui si riferiscono alla localizzazione, costruzione ed esercizio del Parco tecnologico e del deposito nazionale.

Decreto legislativo 23 marzo 2011, n. 41 Modifiche ed integrazioni al D.Lgs. 15 febbraio 2010, n. 31, recante disciplina della localizzazione, della realizzazione e dellesercizio nel territorio nazionale di impianti di produzione di energia elettrica nucleare, di impianti di fabbricazione del combustibile nucleare, dei sistemi di stoccaggio del combustibile irraggiato e dei rifiuti radioattivi, nonche benefici economici e campagne informative al pubblico, a norma dellarticolo 25 della legge 23 luglio 2009, n. 99 (G.U. 13 aprile 2011, n. 85)
` Ex pluris, con lart. 4, il comma 1 dellart. 4 del D.Lgs. 15 febbraio 2010, n. 31, e sostituito dal seguente: 1. La co` struzione e lesercizio degli impianti nucleari sono considerate attivita di preminente interesse statale e come tali soggette ad autorizzazione unica che viene rilasciata, su istanza delloperatore, e sentito il Ministero della difesa ai sensi dellart. 334 del D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66, previa acquisizione del parere della regione sul cui territorio insiste limpianto e dellintesa con la Conferenza unificata, con decreto del Ministro dello sviluppo economico di concerto con il Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare e con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, secondo quanto previsto nel presente decreto legislativo. Il parere della regione, di carattere obbligatorio e ` non vincolante, e espresso entro il termine di novanta giorni dalla richiesta, decorso il quale si prescinde dalla sua acquisizione e si procede a demandare la questione alla Conferenza unificata. ` Con lart. 8 si modifica lart. 8 del D.Lgs. n. 31 del 2010. Il testo novellato, cos recita: 1. I criteri tecnici per la localizzazione degli impianti nucleari e del Parco Tecnologico, in linea con le migliori pratiche internazionali, sono volti ad assicurare adeguati livelli di sicurezza a tutela della salute della popolazione e della protezione dellambiente, oltre quanto previsto dalle vigenti disposizioni in materia. Entro sessanta giorni dalladozione del documento programma` tico di cui allart. 3 comma 1, il Ministro dello sviluppo economico, con uno o piu decreti da adottare di concerto con il Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, il Mini` ` stro per i beni e le attivita culturali e il Ministro dellistruzione, delluniversita e della ricerca, definisce, su proposta dellAgenzia, formulata entro trenta giorni dalladozione del suddetto documento programmatico, in coerenza con lo stesso e sulla base dei contributi e dei dati tecnico-scientifici predisposti da enti pubblici di ricerca, ivi inclusi lI` SPRA, lENEA e le universita, che si esprimono entro lo stesso termine, uno schema di parametri esplicativi dei criteri tecnici, per la localizzazione degli impianti nucleari. Con decreto da adottare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni correttive del presente decreto legislativo, il Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dellambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministro delle infrastrutture e dei ` ` trasporti, il Ministro per i beni e le attivita culturali ed il Ministro dellistruzione, delluniversita e della ricerca, definisce, su proposta dellAgenzia, formulata entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni correttive del presente decreto, tenendo conto dei criteri indicati dallAIEA e sulla base dei contributi e dei dati tecnico` scientifici predisposti da enti pubblici di ricerca, ivi inclusi lISPRA, lENEA e le universita, che si esprimono entro lo

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` Novita in sintesi
stesso termine, uno schema di parametri esplicativi dei criteri tecnici, per la localizzazione del Parco Tecnologico. I criteri tecnici per la localizzazione degli impianti nucleari e del Parco Tecnologico fanno, in particolare, riferimento ai seguenti profili: a) popolazione e fattori socio-economici; b) idrologia e risorse idriche; c) fattori meteorologici; d) bio` ` diversita; e) geofisica e geologia; f) valore paesaggistico; g) valore architettonico-storico; h) accessibilita; i) sismo-tet` tonica; l) distanza da aree abitate e da infrastrutture di trasporto; m) strategicita dellarea per il sistema energetico e ` caratteristiche della rete elettrica; n) rischi potenziali indotti da attivita umane nel territorio circostante.

Ministero dellambiente e della tutela del territorio e del mare - Decreto 18 febbraio 2011, n. 52 ` Regolamento recante istituzione del sistema di controllo della tracciabilita dei rifiuti, ai sensi dellarticolo 189 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 e dellarticolo 14-bis del D.L. 18 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 (G.U. 26 aprile 2011, n. 95)
` Va premesso che il SISTRI costituisce il sistema di controllo della tracciabilita dei rifiuti di cui allart. 188-ter del D.Lgs. n. 152 del 2006, come modificato dal D.Lgs. 3 dicembre 2010, n. 205. ` ` In base al presente decreto, la data di avvio delloperativita del SISTRI e il 18 ottobre 2010. ` Il SISTRI e gestito dal Comando carabinieri per la tutela dellambiente.

Edilizia e urbanistica
Decreto legislativo 15 marzo 2011, n. 35 Attuazione della direttiva 2008/96/CE sulla gestione della sicurezza delle infrastrutture (G.U. 8 aprile 2011, n. 81)
Il presente decreto esplicita le disposizioni per listituzione e lattuazione di procedure volte alla valutazione di impatto sulla sicurezza stradale per i progetti di infrastruttura, ai controlli della sicurezza stradale, alla gestione della sicurezza della rete stradale ed alle ispezioni di sicurezza. Il presente decreto si applica alle strade che fanno parte della rete stradale transeuropea, siano esse in fase di piani` ficazione, di progettazione, in costruzione o gia aperte al traffico. Per tutte le altre strade non appartenenti alla rete stradale transeuropea, i contenuti del presente decreto costituiscono norme di principio. A decorrere dal 18 gennaio 2016 la disciplina contenuta nel presente decreto si applica anche alle strade appartenenti alla rete di interesse nazionale, individuata dal D.Lgs. 29 ottobre 1999, n. 461 non comprese nella rete stradale ` transeuropea, siano esse, a quella data, in fase di pianificazione, di progettazione, in costruzione o gia aperte al traffico. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti il termine di decorrenza di cui al presente comma ` puo essere prorogato a data successiva e comunque non oltre il 18 gennaio 2021. Entro e non oltre il 31 dicembre 2020, le regioni e le province autonome, nel rispetto dei principi stabiliti dal presente decreto, dettano la disciplina riguardante la gestione della sicurezza delle infrastrutture stradali di competenza delle regioni e degli enti locali, con particolare riferimento alle strade finanziate a totale o parziale carico dellUnione europea. La disciplina del presente decreto non si applica alle gallerie stradali che rientrano nel campo di applicazione del D.Lgs. 5 ottobre 2006, n. 264. Ai fini del presente decreto si intende (art. 2) per rete stradale trans europea, la parte ricadente nel territorio nazionale della rete stradale definita allallegato I, sezione 2, della decisione n. 1692/96/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 luglio 1996, sugli orientamenti comunitari per lo sviluppo della rete transeuropea dei trasporti; per valutazione di impatto sulla sicurezza stradale (VISS), lo studio recante lanalisi dellimpatto sul livello di sicurezza della rete stradale di un progetto di infrastruttura; per controllo della sicurezza stradale: il controllo di sicurezza accurato, indipendente, sistematico e tecnico delle caratteristiche di un progetto di costruzione di una infrastruttura stra dale, nelle diverse fasi dalla pianificazione alla messa in esercizio, relativo ai progetti di infrastruttura nonche ai progetti di adeguamento che comportano modifiche di tracciato; per classificazione dei tratti ad elevata concentrazione ` di incidenti, lelenco recante la classificazione in base allincidentalita rilevata, dei tratti della rete stradale aperti al ` traffico da oltre tre anni, in cui si e verificato un numero considerevole di incidenti mortali in proporzione al flusso di traffico; per classificazione della sicurezza della rete, lelenco recante i tratti della rete stradale esistente in funzione del loro potenziale di miglioramento della sicurezza e di risparmio dei costi connessi agli incidenti; ispezione di sicurezza, la verifica ordinaria periodica delle caratteristiche connesse alla sicurezza dei tratti della rete stradale aperta al traffico e dei difetti che richiedono intervento di manutenzione per ragioni di sicurezza, comprendente anche gli accertamenti sui possibili effetti derivanti dallesecuzione di lavori sulla sicurezza del flusso di traffico; per orientamen` ti, le misure adottate dal Ministero delle infrastrutture che definiscono i criteri e le modalita per lapplicazione delle procedure di sicurezza fissate nel presente decreto; per progetto dinfrastruttura, il progetto relativo alla costruzione di infrastrutture stradali nuove ovvero ad una sostanziale modifica di infrastrutture stradali esistenti con effetti sui flussi di traffico. ` Per tutti i progetti di infrastruttura e effettuata (art. 3), in fase di pianificazione o di programmazione e comunque anteriormente allapprovazione del progetto preliminare, la valutazione di impatto sulla sicurezza stradale (VISS), redatta sulla base dei criteri di cui al relativo allegato.

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Normativa

` Novita in sintesi
` Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, entro il 19 dicembre 2011, stabilisce, con proprio decreto, modalita, contenuti e documenti costituenti la VISS. Per tutti i livelli di progettazione dei progetti di infrastruttura, nonche dei progetti di adeguamento che comportano modifiche di tracciato sono effettuati (art. 4) i controlli della sicurezza stradale, sulla base dei criteri di cui ad un altro allegato (n. II). Per i progetti di infrastruttura le risultanze della VISS sono assunte a base dei controlli della sicurezza stradale. Le risultanze dei controlli della sicurezza stradale costituiscono parte integrante della documentazione per tutti i livelli di progettazione e sono da ritenersi elementi necessari ai fini della approvazione dei progetti da parte degli organi preposti e della successiva realizzazione dellopera, fino allemissione del certificato di collaudo. La relazione di controllo, predisposta dal controllore, definisce, per ciascun livello di progettazione, gli aspetti che possono rivelarsi critici ai fini della sicurezza stradale e le relative raccomandazioni. Nel caso in cui la progettazione non dovesse essere adeguata ai fini del superamento degli aspetti critici rilevati dalla relazione di controllo, lente gestore giustifica tale scelta allorgano competente, il quale, laddove ritenga ammissibili le giustificazioni addotte, dispone che siano allegate alla relazione di controllo, altrimenti dispone ladeguamento della progettazione alle raccomandazioni. Della relazione di controllo si tiene conto nei successivi livelli di progettazione e nella fase di realizzazione dellopera, fino allemissione del certificato di collaudo. Entro dodici mesi dalla data di messa in esercizio delle infrastrutture stradali relative ai progetti di cui sopra, sono effettuati controlli, al fine di valutare la sicurezza stradale alla luce delleffettivo comportamento degli utenti, i cui esiti sono formalizzati in una relazione di controllo. Qualora dalla relazione emerga lesigenza di misure correttive ai fini ` della sicurezza, lorgano competente si attiva ai fini dellinserimento di dette misure nellelenco di priorita di cui allart. 5, comma 3. Per la rete stradale a pedaggio, qualora, a seguito dei controlli di cui sopra, le modifiche progettuali incidano sui piani finanziari approvati dal concedente, i maggiori oneri sono da considerarsi ammissibili tra i costi per la determinazione del capitale direttamente investito ai sensi delle vigenti disposizioni in materia di regolazione economica del settore stradale. Entro tre anni dalla data di entrata in vigore del presente decreto e successivamente con cadenza triennale, sulla base dellesame del funzionamento della rete stradale aperta al traffico svolto dallorgano competente nel rispetto dei criteri riportati nellallegato n. III, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, con proprio decreto, effettua la classifi cazione dei tratti ad elevata concentrazione di incidenti nonche la classificazione della sicurezza della rete esistente. Sulla base delle classificazioni indicate, lorgano competente effettua visite in loco mediante personale esperto e procede alla valutazione dei tratti prioritari della rete stradale, tenendo conto degli elementi di cui allallegato III, punto 3. Sulla base delle risultanze delle visite in loco, con riferimento alle potenziali misure correttive individuate nellallegato III, punto 3, lettera e), il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti predispone, anche attraverso analisi costi-be` nefici, un elenco di priorita degli interventi correttivi che risultano necessari, di cui tenere conto ai fini della redazione ed approvazione degli strumenti di pianificazione e di programmazione previsti dalla legislazione vigente. Per la rete stradale a pedaggio, gli investimenti per lattuazione degli interventi correttivi sono da considerarsi ammissibili tra i costi per la determinazione del capitale direttamente investito ai sensi delle vigenti disposizioni in materia di regolazione economica del settore stradale. Gli enti gestori, per richiamare lattenzione degli utenti sui tratti dellinfrastruttura stradale interessati da lavori stradali che possono mettere a repentaglio la sicurezza degli stessi, provvedono alla installazione di adeguata segnaletica, conforme alle disposizioni di cui al D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, e al D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495. Gli enti gestori provvedono a fornire agli utenti adeguata informazione della presenza di tratti stradali ad elevata concentrazione di incidenti.

Ministero delleconomia e delle finanze - Decreto 26 novembre 2010 Disposizioni in materia di perequazione infrastrutturale, ai sensi dellarticolo 22 della legge 5 maggio 2009, n. 42 (G.U. 18 aprile 2011, n. 75)
` Il presente decreto e diretto (art. 1) a disciplinare in sede di prima applicazione, ai sensi dellart. 22 della L. 5 maggio ` 2009, n. 42 in conformita al comma 5 dellart. 119 della Costituzione, la ricognizione degli interventi infrastrutturali, propedeutica alla perequazione infrastrutturale, riguardanti le strutture sanitarie, assistenziali, scolastiche nonche la rete stradale, autostradale e ferroviaria, la rete fognaria, la rete idrica, elettrica e di trasporto e distribuzione del gas, le strutture portuali ed aeroportuali, nonche i servizi afferenti al trasporto pubblico locale e il collegamento con le isole. La ricognizione e lindividuazione degli interventi infrastrutturali sono mirate al recupero del deficit infrastrutturale del Paese nella fase transitoria e sono attuate in coerenza con lazione strutturale a sostegno delle aree sottoutilizzate per la rimozione degli squilibri economici e sociali mediante risorse aggiuntive e leffettuazione di interventi speciali regolati ai sensi dellart. 16 della medesima L. n. 42/2009. ` La ricognizione infrastrutturale di cui al comma 1 dellart. 22 della legge n. 42 cit. e effettuata (art. 2) confrontando, per ciascun settore di intervento, i livelli di servizio offerti al 31 dicembre 2010 con i corrispondenti standard di servizio misurati alla stessa data. Il confronto avviene avvalendosi di appropriati indicatori che misurano gli eventuali scostamenti sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo. Gli standard sono definiti sia a livello nazionale che comunitario. ` Ai fini del presente decreto, per infrastrutture si intendono i beni strumentali dotati della prevalente finalita di fornitu-

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Normativa

` Novita in sintesi
ra di servizi collettivi, a domanda individuale o aggregata rivolti alle famiglie e alle imprese, ricadenti nei settori individuati dallart. 1, indipendentemente dalla natura proprietaria dei soggetti titolari dei diritti reali su tali beni. ` La perequazione infrastrutturale mira a ridurre il deficit di servizi resi dalle infrastrutture cos come individuato dal` lart. 2, comma 1. Il fabbisogno infrastrutturale necessario a perseguire tale perequazione e valutato individuando le infrastrutture necessarie a colmare il suddetto deficit di servizi. Gli interventi necessari ad avviare la perequazione infrastrutturale di cui allart. 1 del presente decreto sono inseriti (art. 3) nellAllegato Infrastrutture alla Decisione di Finanza Pubblica ai sensi dellart. 1, commi 1 e 1-bis, della L. 21 ` ` ` dicembre 2001, n. 443, dando comunque priorita a quelli per i quali piu elevato e limpatto atteso sui livelli di servizio. ` La determinazione dei livelli di servizio, effettivi e standard, e effettuata, distintamente per i settori di servizio pubblico individuati dallart. 1 e per regioni o per singole aree territoriali del Paese, in coerenza con il raggiungimento di obiettivi di sviluppo economico di medio e lungo termine e di riduzione dei divari territoriali, colti da appropriate ipo` tesi quantitative sui tassi potenziali di crescita, sulle tendenze demografiche, sulla mobilita della popolazione e sui parametri indicati dallart. 22, comma 1, della L. n. 42/2009. ` Il calcolo del fabbisogno infrastrutturale e effettuato ricorrendo a tecniche di analisi quantitativa e qualitativa che, sulla base di informazioni acquisite dagli Uffici (di cui allart. 5, comma 1), dalle Amministrazioni centrali, regionali e locali ovvero raccolte allo scopo, sia in grado di stabilire, date le caratteristiche del territorio e demografiche colte da opportuni indicatori, quali infrastrutture siano necessarie, territorio per territorio, a colmare i deficit di servizio indivi` ` duati (ai sensi dellart. 3, comma 1). A tale scopo, e possibile avvalersi di dati in possesso delle Autorita portuali, di RFI s.p.a., di ANAS s.p.a., di Sogesid s.p.a. e di altre aziende pubbliche che gestiscono infrastrutture. Gli elementi informativi raccolti ai fini della ricognizione confluiscono nella banca dati unitaria delle amministrazioni pubbliche di cui allart. 13 della L. 31 dicembre 2009, n. 196, nonche in quella di cui allart. 5 della L. 5 maggio 2009, n. 42 e sono resi disponibili al Dipartimento per lo sviluppo e la coesione economica e alla Struttura tecnica di Missione istituita dallart. 163 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (art. 4). Allo scopo di dare immediata ed organica attuazione al processo di perequazione infrastrutturale, gli Uffici competenti (del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero delleconomia e delle finanze, della Struttura di missione a supporto del Ministro per la semplificazione normativa e del Dipartimento per lo sviluppo e la coesione economica) adottano ogni iniziativa utile alla piena attuazione del presente decreto ed effettuano la ricognizione degli interventi di cui allart. 1 necessaria allavvio della fase di riduzione dei deficit infrastrutturali di cui allart. 3 anche ` ` in coerenza con le modalita di attuazione dellart. 16 della L. n. 42/2009. La ricognizione di cui al presente comma e effettuata utilizzando le risorse disponibili in base alla legislazione vigente. Entro 90 giorni dalla pubblicazione del presente decreto, i Ministri interessati individuano gli interventi di cui allart. 1 anche ai fini dellinserimento nellAllegato Infrastrutture di cui allart. 1, commi 1 e 1-bis della L. 21 dicembre 2001, n. 443 alla Decisione di Finanza Pubblica, ai sensi dellart. 22, comma 2, della L. 5 maggio 2009, n. 42. Al fine di perseguire la perequazione infrastrutturale, ai territori caratterizzati da un maggiore fabbisogno infrastrutturale deve es` ` sere garantita una quota di risorse pubbliche proporzionale allentita del fabbisogno ed alla capacita di detti territori di razionalizzarlo, in coerenza con lart. 13 della L. 5 maggio 2009, n. 42 e compatibilmente con i vincoli di bilancio e gli obiettivi di finanza pubblica.

Ordinamento giudiziario
Ministero della giustizia - Decreto 21 febbraio 2011, n. 44 Regolamento concernente le regole tecniche per ladozione nel processo civile e nel processo penale, delle tecnologie dellinformazione e della comunicazione, in attuazione dei principi previsti dal D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, ai sensi dellarticolo 4, commi 1 e 2, del D.L. 29 dicembre 2009, n. 193, convertito nella legge 22 febbraio 2010 n. 24 (G.U. 18 aprile 2011, n. 89)
Il presente decreto stabilisce le regole tecniche per ladozione nel processo civile e nel processo penale delle tecnologie dellinformazione e della comunicazione ai sensi dellart. 4, comma 1, del D.L: 29 dicembre 2009, n. 193, con` vertito nella L. 22 febbraio 2010 n. 24, recante Interventi urgenti in materia di funzionalita del sistema giudiziario ed in attuazione del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante Codice dellamministrazione digitale. ` I sistemi del dominio giustizia sono strutturati in conformita al codice dellamministrazione digitale, alle disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali e in particolare alle prescrizioni in materia di sicurezza dei dati, nonche al decreto ministeriale emanato a norma dellart. 1, comma 1, lett. f), del decreto del Ministro della giustizia 27 marzo 2000, n. 264. ` Il responsabile per i sistemi informativi automatizzati del Ministero della giustizia e responsabile dello sviluppo, del funzionamento e della gestione dei sistemi informatici del dominio giustizia. I dati sono custoditi in infrastrutture informatiche di livello distrettuale o interdistrettuale, secondo le specifiche di cui allart. 34. Per dominio giustizia si intende linsieme delle risorse hardware e software, mediante il quale il Ministero della giu` stizia tratta in via informatica e telematica qualsiasi tipo di attivita, di dato, di servizio, di comunicazione e di procedura. In base allart. 9, il Ministero della giustizia gestisce i procedimenti utilizzando le tecnologie dellinformazione e della

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Normativa

` Novita in sintesi
comunicazione, raccogliendo in un fascicolo informatico gli atti, i documenti, gli allegati, le ricevute di posta elettronica certificata e i dati del procedimento medesimo da chiunque formati, ovvero le copie informatiche dei medesimi atti quando siano stati depositati su supporto cartaceo. Per fascicolo informatico si intende la versione informatica del fascicolo dufficio, contenente gli atti del processo come documenti informatici, oppure le copie informatiche dei medesimi atti, qualora siano stati depositati su supporto cartaceo, ai sensi del codice dellamministrazione digitale ` Il sistema di gestione del fascicolo informatico e la parte del sistema documentale del Ministero della giustizia dedicata allarchiviazione e al reperimento di tutti i documenti informatici, prodotti sia allinterno che allesterno, secondo specifiche tecniche di cui allart. 34. La tenuta e conservazione del fascicolo informatico equivale alla tenuta e conservazione del fascicolo dufficio su supporto cartaceo, fermi restando gli obblighi di conservazione dei documenti originali unici su supporto cartaceo previsti dal codice dellamministrazione digitale e dalla disciplina processuale vigente. Il fascicolo informatico reca lindicazione: a) dellufficio titolare del procedimento, che cura la costituzione e la gestione del fascicolo medesimo; b) delloggetto del procedimento; c) dellelenco dei documenti contenuti. ` ` Il fascicolo informatico e formato in modo da garantire la facile reperibilita ed il collegamento degli atti ivi contenuti ` in relazione alla data di deposito, al loro contenuto, ed alle finalita dei singoli documenti. ` Con le specifiche tecniche di cui allart. 34 sono definite le modalita per il salvataggio dei log relativi alle operazioni di accesso al fascicolo informatico.

Pubblica amministrazione
Presidente del Consiglio dei Ministri - Decreto 9 febbraio 2011 ` Modalita, limiti e tempi di applicazione del Codice dellamministrazione digitale (G.U. 4 aprile 2011, n. 77)
Il presente decreto definisce, ai sensi dellart. 2, comma 6, ultimo periodo, del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, recante Codice dellamministrazione digitale, introdotto dallart. 2, comma 1, lett. d), del D.Lgs. 30 dicembre 2010, n. ` 235, le modalita, i limiti ed i tempi di applicazione del Codice dellamministrazione digitale alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Ai sensi dellart. 2, comma 6, del Codice dellamministrazione digitale, le disposizioni del medesimo ` Codice non si applicano alle attivita e alle funzioni di competenza della Presidenza del Consiglio dei Ministri riferite, direttamente o indirettamente, agli atti di alta amministrazione, alla sicurezza nazionale od eseguibili con speciali misure di sicurezza ed individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri.

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Normativa

` Novita in sintesi

Osservatorio regionale
a cura di SAVERIO MUSOLINO

Ambiente e beni culturali


Legge Regione Lombardia 27 dicembre 2010, n. 21 Modifiche alla legge regionale 12 dicembre 2003, n. 26 (Disciplina dei servizi locali di interesse economico generale. Norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche), in attuazione dellarticolo 2, comma 186-bis, della legge 23 dicembre 2009, n. 191 (B.U.R. n. 52, 28 suppl. ord. del 28 dicembre 2010)
La legge in oggetto, in attuazione dellart. 2, comma 186-bis, della L. 23 dicembre 2009, n. 191, apporta modifiche ad una serie di disposizioni della L.R. n. 26/2003, recante la disciplina dei servizi locali di interesse economico generale e norme in materia di gestione dei rifiuti, di energia, di utilizzo del sottosuolo e di risorse idriche. Diverse disposizioni sono state ritenute illegittime dal Governo e assoggettate ad impugnativa ex art. 127 Cost., per ritenuto contrasto con lart. 117 Cost., comma 2, lettera e), m) ed s), ai sensi del quale lo Stato ha competenza legislativa esclusiva in materia di tutela dellambiente e dellecosistema e della tutela della concorrenza e della determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio na` zionale. La prima disposizione censurata e quella di cui allart. 1, comma 1, lett. t), che novella lart. 49, della L.R. n. 26/2003, in tema di organizzazione del servizio idrico integrato, con particolare riferimento al comma 2, per il quale ` gli enti locali possono costituire una societa patrimoniale di ambito ai sensi dellart. 113, comma 13, del D.Lgs. n. ` 267/2000, a condizione che questa societa sia unica per ciascun Aon TO e vi partecipino, direttamente o indirettamente, i comuni rappresentativi di almeno i due terzi del numero dei comuni dellambito, mediante conferimento ` della proprieta delle reti, degli impianti, delle altre dotazioni patrimoniali del servizio idrico integrato e, in caso di par` tecipazione indiretta, del relativo ramo dazienda. Tale disposizione e stata ritenuta in contrasto con lart. 143, comma 1, del D.Lgs. n. 152/2006, secondo il quale gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infra` strutture idriche di proprieta pubblica, fino al punto di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli artt. 822 e ss del codice civile e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge. Il trasferimen` ` ` to della proprieta, come previsto dalla norma regionale, ad una societa che e soggetto di diritto privato comunque in ` posizione di alterita soggettiva rispetto agli enti pubblici soci, si pone in contrasto non soltanto con la citata disposi` zione statale, bens anche con gli artt. 822, 823, 824, c.c., dalla lettura combinata dei quali si evince che gli acquedotti provinciali e comunali sono soggetti al regime del demanio pubblico che, per lappunto, ne prevede la inaliena` ` bilita se non nei modi e limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. La norma regionale e stata ritenuta in contrasto anche con lart. 23-bis comma 5 del D.L. n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 133 del 2008, il ` ` quale tiene ferma la proprieta pubblica delle reti. Oggetto di censura e stato anche il nuovo comma 4 dellart. 49, ` per il quale in ogni caso la societa patrimoniale pone a disposizione del gestore incaricato della gestione del servizio ` ` le reti, gli impianti, le altre dotazioni patrimoniali, e lente responsabile dellATO puo assegnare alla societa il compi` to di espletare le gare per laffidamento del servizio, le attivita di progettazione preliminare delle opere infrastrutturali ` relative al servizio idrico e le attivita di collaudo delle stesse. La nuova formulazione, nella parte in cui consente di ` sottrarre allATO la competenza ad aggiudicare la gestione del servizio idrico integrato, e stata dal Governo ritenuta in contrasto con le disposizioni della normativa statale di riferimento, di cui lart. 150, comma 2, del D.Lgs. n. 152/ ` 2006 e lart. 12, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 168/2010, che prevedono che sia lautorita dambito ad aggiudicare la gestione del servizio idrico integrato.

Edilizia e urbanistica
Legge Regione Piemonte 2 marzo 2011, n. 1 Modifiche alla legge regionale 14 luglio 2009, n. 20 (Snellimento delle procedure in materia edilizia e urbanistica) e alla legge regionale 6 agosto 1998, n. 21 (Norme per il recupero a fini abitativi di sottotetti) (B.U.R. 4 marzo 2011, n. 9, Suppl. 1)
Con la legge in oggetto la Regione Piemonte apporta modifiche e integrazioni alla L.R. 14 luglio 2009 n. 20, recante Snellimento delle procedure in materia edilizia e urbanistica, con la quale era stato recepito laccordo Stato-Regioni del 18 aprile 2009 (cd. Piano-casa), volto a favorire lo sviluppo economico, incentivando nel contempo il risparmio energetico nel campo delledilizia. Sono stati oggetto di modifica i primi 7 articoli della citata L.R. n. 20/2009, costi` tuenti il Capo I. Allart. 1 viene prorogato di un anno il termine di validita delle disposizioni cd. in deroga, portato al 31 dicembre 2012. Lart. 3 disciplina gli interventi di ampliamento in deroga sugli edifici residenziali esistenti, a con` dizione che per la realizzazione si utilizzino tecnologie volte al risparmio energetico e al miglioramento della qualita ` architettonica, della sicurezza delle strutture e dellaccessibilita degli edifici. In ogni caso, ad intervento compiuto, la

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Normativa

` Novita in sintesi
volumetria complessiva data da quella esistente sommata allampliamento realizzato non deve superare i 1.200 me` ` ` ` tri cubi. E altres previsto che, ove gli strumenti urbanistici vigenti gia prevedano la possibilita di ampliamento per motivi igienico funzionali e lampliamento sia stato realizzato, si possa comunque realizzare in deroga un ulteriore ampliamento del 20 per cento della volumetria esistente, per un incremento massimo di 200 metri cubi. Con larticolo 4, si consentono interventi di demolizione, totale o parziale, e di ricostruzione, in deroga agli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, e ai regolamenti edilizi, a condizione che si utilizzino tecnologie volte al risparmio energetico. Viene concesso un premio di cubatura pari al 25% o al 35% in relazione allosservanza dei requisiti energetici richie` sti dallapplicazione del Protocollo Itaca Regione Piemonte 2009 e in relazione al valore della qualita ambientale ed energetica raggiunta dagli edifici. Possono anche essere oggetto di intervento porzioni di immobile a destinazione ` duso diversa da quella residenziale, purche questultima sia prevalente. Lart. 6 prevede la facolta per i comuni di indicare, con deliberazione del consiglio comunale, i parametri quantitativi e qualitativi stabiliti dagli strumenti urbanistici non derogabili per la realizzazione degli interventi in deroga assentiti dalla legge regionale. Si segnala inoltre lart. 7, che consente interventi di soppalco e di ampliamento della superficie utile in tutti quei fabbricati artigianali, ` produttivi e direzionali che per rinnovate esigenze produttive e tecnologiche hanno necessita di adeguarsi ai nuovi ` cicli di produzione. In caso di demolizione totale sara possibile riposizionare il fabbricato ricostruito. Al fine di agevo` ` lare anche il settore del turismo, lampliamento in deroga e la possibilita di recuperare i sottotetti potra riguardare anche edifici a destinazione turistico-ricettiva, salvaguardando per tutti gli interventi le norme sulle distanze obbligatorie richieste per legge. Rimane immutato il sistema delle limitazioni posto a tutela delle aree e degli immobili vincolati dal piano regolatore o dalle leggi nazionali, proprio a garanzia della scelta prioritaria di salvaguardare il patrimonio individuato da ciascun comune.

Legge Regione Liguria 18 marzo 2011, n. 4 ` Modifiche alla legge regionale 3 novembre 2009, n. 49 (Misure urgenti per il rilancio dellattivita edilizia e per la riqualificazione del patrimonio urbanistico-edilizio) (B.U.R. 2 marzo 2011, n. 4)
La legge in oggetto apporta modifiche alla legge regionale 3 novembre 2009, n. 49, che ha attuato il cd. Piano Ca` sa. Lart. 1 proroga il periodo di operativita della legge alla data del 31 dicembre 2013. Lart. 2 introduce alcune precisazioni di ordine terminologico. Lart. 3 eleva da 1000 a 1500 mc il limite massimo di volumetria degli edifici per ` lammissibilita ai benefici previsti dalla disciplina, precisando che deve essere rispettata la normativa antisismica ed ` i requisiti di rendimento energetico. Viene anche prevista la possibilita di realizzare gli interventi di ampliamento degli edifici esistenti anche mediante mutamento di destinazione duso di locali ubicati allinterno dellingombro geo` metrico della costruzione, a parita di condizioni rispetto a quanto previsto nel comma 1, al fine di consentire il recupero ai fini abitativi di locali accessori allinterno della costruzione esistente (cantine, sottotetti, locali per impianti tecnologici) in luogo degli ampliamenti volumetrici aventi incidenza sullesterno della costruzione. Lart. 5 apporta modifiche allart. 5 della L.R. n. 49/2009, concernenti le esclusioni dellapplicazione della disciplina. Lart. 6, sostituendo lart. 6 della L.R. n. 49/2009, concerne la demolizione e ricostruzione con incremento volumetrico di edifici a ` destinazione residenziale. E previsto che i singoli edifici prevalentemente residenziali, o ad essi assimilabili quali residenze collettive, esistenti alla data del 30 giugno 2009 aventi una volumetria non superiore a 2.500 metri cubi e che necessitano di interventi di riqualificazione urbanistica, architettonica e/o ambientale, possono essere demoliti e ricostruiti con incremento fino al 35 per cento del volume esistente. Per gli edifici aventi volumetria superiore a ` 2000 metri cubi lincremento massimo ammissibile non puo superare i 700 metri cubi. Lart. 7 attiene alla demolizione e ricostruzione con incremento volumetrico di edifici a destinazione diversa da quella residenziale, prevedendo, nel comma 1, il tetto di volumetria massima preesistente pari a 10.000 metri cubi, individuato quale soglia presupposto per lapplicazione degli interventi in argomento, esplicitando al contempo che la percentuale massima di in` ` cremento volumetrico ammissibile e la medesima di cui alloriginario art. 6, e cioe pari al 35%. Lart. 8 introduce la ` possibilita di subordinare gli interventi di demolizione e ricostruzione a convenzione col Comune volta a regolare gli impegni del soggetto attuatore inerenti le opere di urbanizzazione di volta in volta necessarie a soddisfare gli stan ` dard urbanistici nonche le modalita, i tempi e le garanzie per la loro attuazione. Lart. 9 prevede che i Comuni, entro il termine perentorio di novanta giorni dallentrata in vigore della stessa legge, possono, con deliberazione soggetta ad esclusiva approvazione del Consiglio comunale, individuare: gli immobili suscettibili di interventi di riqualificazione urbanistica, architettonica e/o ambientale, in quanto ricorrono le condizioni stabilite dalla legge; le zone od ambiti idonei alla delocalizzazione degli edifici da demolire e ricostruire.

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza

Osservatorio costituzionale
a cura di MARIA TERESA SEMPREVIVA
SENTENZE DELLA CORTE POTERI DI ORDINANZA DEI SINDACI IN MATERIA
DI SICUREZZA URBANA

Corte Costituzionale, 7 aprile 2011, n. 115 - Pres. De Siervo - Red. Silvestri

(G.U. 1a Serie Speciale, 13 aprile 2011, n. 16)


Lart. 54, comma 4, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali), come sostituito dallart. 6 del D.L. 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dallart. 1, comma 1, della L. 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui comprende la locuzione , anche prima delle parole contingibili e ur` genti, cos consentendo che il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotti provvedimenti a contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la sicu` rezza urbana, anche fuori dai casi di contingibilita e ur` genza, e incostituzionale. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha solleva` to questioni di legittimita costituzionale dellart. 54, comma 4, del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali), come sostituito dallart. 6 del D.L. 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dallart. 1, comma 1, della L. 24 luglio 2008, n. 125, nella parte in cui consente che il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotti provvedimenti a contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minaccino la sicurezza urbana, anche fuori dai casi ` di contingibilita e urgenza. La dizione letterale della norma, ad avviso della Corte, impli` ca che non e consentito alle ordinanze sindacali ordinarie pur rivolte al fine di fronteggiare gravi pericoli che minaccia` no lincolumita pubblica e la sicurezza urbana di derogare ` a norme legislative vigenti, come invece e possibile nel caso di provvedimenti che si fondino sul presupposto dellurgenza ` e a condizione della temporaneita dei loro effetti. Invero, per giurisprudenza costituzionale costante e consolidata, dero` ghe alla normativa primaria, da parte delle autorita amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se temporalmente delimitate e, comunque, nei limiti della concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare. La norma in argomento attribuisce ai sindaci il potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione, le quali, pur non potendo derogare a norme legislative o regolamentari ` vigenti, si presentano come esercizio di una discrezionalita praticamente senza alcun limite, se non quello di prevenire ` e di eliminare gravi pericoli che minacciano lincolumita pub-

` ` blica e la sicurezza urbana. Cio in contrasto con la necessita che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga os` servato il principio di legalita sostanziale, posto a base dello Stato di diritto. Le ordinanze sindacali incidono, per la natura ` ` delle loro finalita (incolumita pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territo` rio), sulla sfera generale di liberta dei singoli e delle comuni` ta amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati. In base alla Costituzione, tuttavia, nessuna prestazione, per` sonale o patrimoniale, puo essere imposta, se non in base alla legge (art. 23). Questo principio implica che la legge che attribuisce ad un ente il potere di imporre una prestazione non lasci allarbitrio dellente impositore la determinazione della prestazione stessa. Il decreto del Ministro dellinterno ` 5 agosto 2008 (Incolumita pubblica e sicurezza urbana: defi` nizione e ambiti di applicazione) che definisce lincolumita ` pubblica e la sicurezza urbana puo assolvere alla funzione di indirizzare lazione del sindaco, che, in quanto ufficiale del ` Governo, e sottoposto ad un vincolo gerarchico nei confronti del Ministro dellinterno. La natura amministrativa del potere del Ministro, esercitato con il decreto sopra citato, se assol` ve alla funzione di regolare i rapporti tra autorita centrale e ` periferiche nella materia, non puo soddisfare la riserva di legge, in quanto si tratta di atto non idoneo a circoscrivere la di` screzionalita amministrativa nei rapporti con i cittadini. ` La Corte conclude percio che la norma censurata, nel prevedere un potere di ordinanza dei sindaci, quali ufficiali del Governo, non limitato ai casi contingibili e urgenti - pur non attribuendo agli stessi il potere di derogare, in via ordinaria e temporalmente non definita, a norme primarie e secondarie vigenti - viola la riserva di legge relativa, di cui allart. 23 Cost., in quanto non prevede una qualunque delimitazione ` della discrezionalita amministrativa in un ambito, quello della imposizione di comportamenti, che rientra nella generale ` ` sfera di liberta dei consociati. I Giudici rilevano altres la violazione dellart. 97 Cost., che istituisce anchesso una riserva ` di legge relativa, allo scopo di assicurare limparzialita della ` pubblica amministrazione, la quale puo soltanto dare attua` zione a quanto in via generale e previsto dalla legge. Nella ` ` fattispecie limparzialita dellamministrazione non e garantita ab initio da una legge posta a fondamento, formale e contenutistico, del potere sindacale di ordinanza. Lassenza di limiti, che non siano genericamente finalistici, non consente ` pertanto che limparzialita dellagire amministrativo trovi, in via generale e preventiva, fondamento effettivo, ancorche non dettagliato, nella legge. Lassenza di una valida base legislativa incide negativamente anche sul principio di egua glianza dei cittadini davanti alla legge, giacche gli stessi comportamenti potrebbero essere ritenuti variamente leciti o illeciti, a seconda delle numerose frazioni del territorio nazionale rappresentate dagli ambiti di competenza dei sindaci, in

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza
violazione dellart. 3, primo comma, Cost. Da qui, lillegittimi` ta costituzionale della norma in oggetto. principi generali dellordinamento giuridico della Repubblica, con le norme fondamentali delle riforme economico-sociali e con gli obblighi internazionali dello Stato (...). Alle disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici deve essere attribuita la natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della Repubblica, come tali costituenti limite alla ` potesta legislativa primaria delle Regioni a Statuto speciale e ` delle Province autonome di Trento e di Bolzano. E cio segnatamente per quelle norme del predetto Codice che attengono, da un lato, alla scelta del contraente (alle procedure di affidamento) e, dallaltro, al perfezionamento del vincolo negoziale e alla correlata sua esecuzione. In questa prospettiva vengono in considerazione, in primo luogo, i limiti derivanti dal rispetto dei principi della tutela della concorrenza, stru` mentali ad assicurare le liberta comunitarie, e dunque le disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici che costituiscono diretta attuazione delle prescrizioni poste a livello ` europeo. In tale ambito, la disciplina regionale non puo avere un contenuto difforme da quella prevista, in attuazione delle norme comunitarie, dal legislatore nazionale e, quindi, non ` puo alterare negativamente il livello di tutela assicurato dalla normativa statale. In materia di contratti pubblici, il legislatore regionale deve anche rispettare i principi dellordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali sono ricompresi anche quelli afferenti la disciplina di istituti e rapporti privatistici relativi, soprattutto, alle fasi di conclusione ed esecuzione del contratto di appalto, che devono essere uniformi sullintero territorio nazionale, in ragione della esigenza di assicurare il rispetto del principio di uguaglianza. Nelle suindicate fasi si collocano pure istituti che rispondono ad interessi unitari e che - implicando valutazioni e riflessi finanziari, che non tollerano discipline differenziate nel territorio dello Stato - possono ritenersi espressione del limite rappresentato dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali.

APPALTI E CONTRATTI PUBBLICI


Corte Costituzionale, 7 aprile 2011, n. 114 - Pres. De Siervo - Red. Quaranta

(G.U. 1a Serie Speciale, 13 aprile 2011, n. 16)


Lart. 1-bis, comma 3, della legge della Regione FriuliVenezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11, nella parte in cui ` prevede che qualora si applichi il criterio del prezzo piu ` basso si dara corso, in ogni caso, allapplicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale, ` e incostituzionale atteso che lart. 122, comma 9, del D.Lgs. n. 163 del 2006 - a seguito della modifica ad esso apportata dallart. 1, comma 1, lett. bb), n. 2, del D.Lgs. ` 11 settembre 2008, n. 152 - stabilisce che la facolta di ` esclusione automatica non e esercitabile quando il nu` mero delle offerte ammesse e inferiore a dieci. Il legislatore regionale infatti - non avendo previsto che, nelle stesse ipotesi considerate a livello statale, non si possa disporre lesclusione automatica - ha introdotto una disciplina diversa da quella nazionale, idonea ad incidere negativamente sul livello della concorrenza, che deve essere garantito agli imprenditori operanti nel mercato. Anche lart. 1-bis, comma 4, della stessa legge, nella par` te in cui non prevede che, oltre alle forme di pubblicita stabilite a livello regionale, si applichino anche quelle ` imposte dallart. 122 del D.Lgs. n. 163 del 2006, e illegittimo atteso che ladozione di adeguate misure di pubbli` cita costituisce un elemento imprescindibile a garanzia della massima conoscenza e della conseguente partecipazione alle procedure di gara. ` ` E altres illegittimo lart. 1-bis, comma 5 della medesima legge, la quale - in contrasto con la disciplina statale prevede che fino al 31 dicembre 2011 i servizi di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000 euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento secondo criteri di professio` ` nalita, rotazione e imparzialita. Il legislatore nazionale ha, infatti, previsto che linvito debba essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se sussistono, in tale numero, ` aspiranti idonei. E incostituzionale la parte in cui la norma regionale prevede che la procedura selettiva debba svolgersi tra tre e non tra almeno cinque soggetti. La Regione Friuli-Venezia Giulia ha competenza legislativa primaria in materie specificamente enumerate, tra le quali rientra anche quella dei lavori pubblici di interesse regionale. In presenza di tale specifica attribuzione statutaria, non contemplando il novellato titolo V della parte seconda della Costituzione la materia lavori pubblici, deve trovare applicazione - secondo quanto previsto dallart. 10 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione) - la previsione suddetta. ` La potesta legislativa in materia di lavori pubblici di interesse regionale non comporta che la legislazione regionale sia libera di esplicarsi senza alcun vincolo, atteso che lo stesso Sta` tuto prevede che la potesta legislativa primaria regionale deve essere esercitata in armonia con la Costituzione, con i

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Accordi transattivi e giurisdizione esclusiva amministrativa


CASSAZIONE CIVILE, Sez. Unite, 3 febbraio 2011, n. 2546 - Pres. Carbone - Rel. San Giorgio - R.L c. Comune di Maltignano
Ai sensi dellart. 11, comma 5, L. 7 agosto 1990 n. 241, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia relativa alla mancata approvazione di una lottizzazione, oggetto di un accordo transattivo tra il Comune e il privato.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Cass., Sez. Un., ord. 17 aprile 2009, n. 9151, in questa RIvista, 2009, 1185; Cass., Sez. Un., 20 novembre 2007, n. 24009, in Giust. civ., 2008, I, 338. Nel senso che la controversia avente ad oggetto ladempimento o la risoluzione di una convenzione di lottizzazione rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo v. Cass., Sez. Un., ord. 8 febbraio 2008, n. 3002, in questa Rivista, 2008, 4, 449; Cass., Sez. Un., ord. 17 gennaio 2005, n. 732, in Riv. giur. edil., 2005, I, 1113 Non sono stati rinvenuti precedenti in materia

Difforme

Diritto
1. Il primo motivo di ricorso attiene alla asserita violazione degli artt. 342 e 112 c.p.c. Avrebbe errato la Corte dappello di Ancona nel dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in mancanza di uno specifico motivo di appello. LAmministrazione comunale appellante si era, infatti, limitata - osserva il ricorrente - a chiedere una previa verifica della competenza del g.o. in relazione alla con` troversia de qua (cos nelle conclusioni dellatto di appello). La illustrazione della censura si conclude con la formulazione del seguente quesito di diritto: Dica la Corte se ricorre violazione dellart. 342 c.p.c. nonche art. 112 c.p.c. nel caso in cui il giudice di appello dichiari il difetto di giurisdizione, riformando la sentenza resa dal giudice di primo grado, senza che la parte appellante abbia formulato uno specifico motivo di appello sul punto e limitandosi a chiedere una previa verifica sulla giurisdizione del giudice adito in primo grado. ` 2.1. La censura e destituita di fondamento. ` 2.2. La denuncia di genericita dellappello in tema di giurisdizione va confutata sulla base dellassorbente principio secondo cui il potere di rilievo dufficio impone al giudice dellimpugnazione il controllo dellesistenza della propria giurisdizione indipendentemente dalle prospettazioni della parte, in quanto la risoluzione delle questioni di giurisdizione dipende soltanto dallapplicazione di norme di diritto ai fatti introdotti nella causa (cfr. Cass., ` Sez. Un., nn. 261/2003, 14275/2002). Di conseguenza, e

sufficiente che si investa il Giudice dellimpugnazione della questione di giurisdizione per impedire il formarsi del giudicato interno, senza che si possa discutere sul ` grado di specificita delle censure mosse alla decisione impugnata (v., in tal senso, Cass., Sez. Un., n. 14288 del 2007). Alla stregua di tale principio di diritto, deve fornirsi risposta negativa al quesito formulato con il motivo di ricorso. 3. Con la seconda doglianza si deduce la violazione della L. n. 241 del 1990, art. 11, e degli artt. 1218 e 1965 c.c. Secondo il ricorrente, non troverebbe applicazione, nella specie, ratione temporis, il D.Lgs. n. n. 80 del 1998 sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essendo stata lazione introdotta nel 1996, e, quindi, anteriormente alla entrata in vigore della citata normativa. Inoltre, a differenza di quanto sostenuto nella sentenza impugnata, non si sarebbe in presenza di un accordo intervenuto nellambito del procedimento ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 11, ma di una transazione che ha stabilito la eliminazione di alcuni giudizi pendenti innanzi al TAR, nonche lobbligo per il Comune di approvare le ` due lottizzazioni e la trasmissione della proprieta e del possesso materiale di alcune aree dei R. per la realizzazione di interventi pubblici. E la controversia sarebbe stata originata dallinadempimento da parte del Comune dellobbligo, derivante dalla predetta transazione, di approvare una delle lottizzazioni, pur in presenza delladempimento ad opera dei R., della propria obbligazione di

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consegnare le aree sulle quali lAmministrazione aveva poi proceduto alla realizzazione delle opere pubbliche. In relazione a tale motivo, il ricorrente formula il seguente quesito di diritto: Dica la Corte se ricorre la giurisdizione del Giudice amministrativo L. n. 241 del 1990, ex art. 11, comma 5, nellipotesi in cui il Comune e dei privati stipulino un accordo transattivo con il quale si pattuisca: da una parte, che i privati rinuncino ad alcuni ricorsi promossi innanzi al TAR avverso provvedimenti comunali volti alla localizzazione di interventi ` pubblici ed allespropriazione di aree di proprieta degli ` stessi e concedano limmediata disponibilita materiale di tali aree per la realizzazione di alcuni pubblici interventi; dallaltra, che il Comune assuma lobbligo di approvare ` due piani di lottizzazione interessanti le aree di proprieta dei privati e questi ultimi agiscano nei confronti del Comune per la mancata approvazione di una delle lottizzazioni, a titolo di risarcimento dei danni o, comunque, di arricchimento senza giusta causa, avendo i privati adempiuto al loro obbligo di rinunciare ai giudizi e di consegnare le aree al Comune. 4.1. Anche tale censura si rivela immeritevole di accoglimento. 4.2. Correttamente, invero, la Corte territoriale ha dichiarato la propria carenza di giurisdizione a decidere sulla controversia sottoposta al suo esame. Al riguardo, deve anzitutto sgomberarsi il campo dalle` quivoco in cui e caduto il ricorrente, per un male inteso ossequio al principio tempus regit actum, nel ritenere inapplicabile la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 80 del 1998 a controversie introdotte anteriormente alla data di entrata ` in vigore dello stesso. Come gia chiarito da queste Sezioni Unite, la L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, che devolve al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi del provvedimento ` conclusi dalla p.a. con gli interessati, e applicabile, quale norma sulla giurisdizione, anche agli accordi stipulati anteriormente alla sua entrata in vigore(v. Cass., Sez. Un., n. 24009 del 2007; ord. n. 3002 del 2008). ` 4.3. Quanto alla riconducibilita, ritenuta dalla Corte ` marchigiana, dellaccordo transattivo per cui e causa alla tipologia degli accordi sostitutivi del provvedimento, ai fini della affermazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie che li riguardino, a norma del D.Lgs. n. 80 del 1998, citato art. 11, comma 5, deve rilevarsi che il giudice di secondo grado ha fatto corretta applicazione di indirizzi giurispru` denziali in materia di giurisdizione gia delineati. Secondo lorientamento espresso da queste Sezioni Uni` te, cui il Collegio intende dare continuita, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione della controversia, promossa dal privato nei confronti del Comune, avente ad oggetto ladempimento o, in subordine, la risoluzione di una convenzione di lottizzazione, detta giurisdizione trovando fondamento normativo - a prescindere dalla portata del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, a seguito e per effetto della sentenza ` di illegittimita costituzionale parziale n. 281 del 2004, in relazione ad ipotesi di preesistente giurisdizione amministrativa nella materia urbanistica - nella L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11, comma 5, il quale, nel devolvere al Giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi conclusi, nel pubblico interesse, dalla p.a. con gli interessati, al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, se previsto dalla legge, in sostituzione di questo, configura unipotesi di giurisdizione esclusiva correlata non ` ad una determinata materia, bens ad una determinata tipologia di atto, quale che sia la materia che ne costituisce oggetto (v. Cass., Sez. Un., ord. n. 3002 del 2008, cit. Cfr. anche, Cass., Sez. Un., n. 24009 del 2007, cit.; Cass., Sez. Un., ord. n. 9151 del 2009). Si tratta, infatti, di atti endoprocedimentali, che si collo` cano, cioe, allinterno di un procedimento amministrativo complesso, finalizzato a consentire al privato di edifi` care su terreni di sua proprieta: e la controversia non attiene ad aspetti meramente patrimoniali del rapporto concessorio, involgendo invece valutazioni strettamente inerenti a detto rapporto nel momento funzionale. ` La conclusione non puo mutare ove, come nella specie, si tratti di accordo transattivo concluso tra il privato ed il Comune a seguito della instaurazione di un contenzioso, accordo che si configura, del pari, quale atto che si inserisce allinterno del procedimento amministrativo. Resta, dunque, confermata laffermazione della giurisdizione del giudice amministrativo nella controversia di cui si tratta. 5. Con il terzo motivo, si lamenta la violazione del principio di conservazione degli effetti della domanda e della cd. translatio iudicii, per non avere la sentenza impugnata indicato il giudice avente giurisdizione, con rimessione della parte innanzi a detto giudice e con salvezza degli ` effetti sostanziali e processuali, in conformita allorientamento della giurisprudenza e alla normativa sopravvenuta (L. n. 69 del 2009, art. 59). In relazione a tale censura il ricorrente formula il seguente quesito di diritto: Dica la Corte se ricorre violazione del principio di conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda e della cd. translatio iu dicii allorche il giudice di secondo grado, in riforma della sentenza impugnata che ha deciso nel merito, dichiari il difetto di giurisdizione del giudice adito in primo grado, senza indicare il giudice avente giurisdizione e senza rimettere le parti innanzi ad esso, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi al giudice carente di giurisdizione. ` 6.1. La doglianza e infondata. 6.2. Deve rilevarsi al riguardo che la sentenza impugnata (16 ottobre-8 novembre 2008) risale ad epoca anteriore alla emanazione della L. n. 69 del 2009, la cui applica` zione e invocata dal ricorrente. Lart. 59 della predetta legge, dopo avere, al comma 1, stabilito che il giudice che, in materia civile, amministrativa, contabile, tributaria o di giudici speciali, dichiara il proprio difetto di giu` risdizione indica altres, se esistente, il giudice nazionale che ritiene munito di giurisdizione, dispone, al comma 2, che Se, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della pronuncia di cui al comma ` 1, la domanda e riproposta al giudice ivi indicato, nel

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successivo processo le parti restano vincolate a tale indicazione e sono fatti salvi gli effetti sostanziali e processuali che la domanda avrebbe prodotto se il giudice di ` cui e stata dichiarata la giurisdizione fosse stato adito fin dallinstaurazione del primo giudizio, ferme restando le preclusioni e le decadenze intervenute.... La disposizione invocata trae origine dalla declaratoria ` di illegittimita costituzionale, di cui alla sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 2007, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 30, nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione. Tale sentenza imponeva la emanazione di una nuova disciplina legislativa, peraltro vincolata dal dictum della sentenza solo nel senso di essere tenuta a dare attuazione al principio della conservazione degli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione nel giudizio ritualmente ` riattivato davanti al giudice che ne e munito, con facol` ` ta per il legislatore di disciplinare, nel modo ritenuto piu opportuno, il meccanismo della riassunzione. 6.3. Alla luce della richiamata sentenza del giudice delle leggi, e nella situazione di vuoto normativo che ne era seguita prima della emanazione della L. n. 69 del 2009, alla Corte marchigiana non si sarebbe potuto, nella specie, di certo fare carico di un obbligo di rimessione delle parti al giudice munito di giurisdizione, ma solo del rispetto del suo obbligo costituzionale di assicurare una adeguata risposta alla domanda di giustizia, di modo che lerrore della parte sulla giurisdizione non si risolvesse in ` un pregiudizio irreparabile della possibilita stessa di un esame nel merito della domanda. Ebbene, nella specie, il ` giudice di secondo grado ha operato in conformita ai predetti canoni: la sentenza impugnata, il cui dispositivo non contiene alcuna pronuncia nel merito, ha indicato in modo sostanzialmente non equivoco il giudice avente giurisdizione. 6.4. Resta fermo, invece, che lattuale ricorrente, proprio alla stregua della richiamata pronuncia del giudice delle ` leggi, cui e seguito lintervento legislativo, dalla stessa richiesto, di cui alla L. n. 69 del 2009, citato art. 59, comma 1, ben avrebbe potuto riassumere il giudizio innanzi ` al giudice amministrativo, gia individuato come quello munito di giurisdizione sulla controversia de qua. 7. La conferma della carenza di giurisdizione in capo al giudice ordinario nella specie assorbe lesame del quarto e del quinto motivo del ricorso, con i quali si contesta laffermazione, contenuta nella sentenza impugnata, del` la inammissibilita della domanda subordinata dei R. di ingiustificato arricchimento per insussistenza dei presupposti di cui agli artt. 2041 ss. c.c. 8. Con il sesto motivo si deduce la violazione dellart. 91 c.p.c. per avere la Corte dappello condannato i R. al pagamento delle spese del giudizio nonostante la decisione avesse riguardato una questione controversa di giurisdizione e malgrado il rispetto da parte degli stessi della convenzione intercorsa con il Comune. Il motivo si conclude con la enunciazione del seguente quesito di diritto: Dica la Corte se ricorre violazione dellart. 91 c.p.c. nella ipotesi in cui il giudice di secondo grado condanni la parte appellata al pagamento integrale delle spese legali relative al primo ed al secondo grado di giudizio, nonostante la decisione del giudice di appello abbia riguardato una questione controversa di giurisdizione, con declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice adito e nonostante, nel merito, chi ha agito in giudizio abbia adempiuto agli obblighi derivanti dallaccordo transattivo intercorso, cedendo le aree di pro` prieta senza ricevere la controprestazione. ` 9.1. Il motivo e inammissibile. 9.2. In tema di condanna alle spese processuali, il principio della soccombenza va inteso nel senso che soltanto ` la parte interamente vittoriosa non puo essere condannata, nemmeno per una minima quota, al pagamento ` delle spese stesse, e il suddetto criterio non puo essere frazionato secondo lesito delle varie fasi del giudizio ma va riferito unitariamente allesito finale della lite, senza che rilevi che in qualche grado o fase del giudizio la parte poi soccombente abbia conseguito un esito a lei favorevole. Con riferimento al regolamento delle spese il sin` dacato della Corte di Cassazione e limitato ad accertare che non risulti violato detto principio, con la conseguenza che esula da tale sindacato e rientra nel potere discrezionale del giudice di merito la valutazione dellop` portunita di compensare o meno in tutto o in parte le spese di lite (v., ex plurimis, Cass., sentt. n. 25270, n. 17145 del 2009, n. 406 del 2008). 10. Conclusivamente, il ricorso deve essere rigettato. In ossequio al criterio della soccombenza, le spese, che vengono liquidate come da dispositivo, devono essere poste a carico del ricorrente.

IL COMMENTO
di Giovanni DAngelo
La sentenza delle Sezioni Unite ha messo in luce come lipotesi di giurisdizione esclusiva prevista dallart. 11, comma 5, L. 7 agosto 1990 n. 241 sia correlata ad una determinata tipologia di atto e, ribadendo un ` orientamento gia espresso in altre pronunce, ha risolto a favore del giudice amministrativo la questione di giurisdizione su una controversia relativa al mancato adempimento di un accordo transattivo avente ad oggetto, tra laltro, lapprovazione di una convenzione di lottizzazione.

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Convenzioni di lottizzazione e giurisdizione esclusiva La sentenza si fonda su un percorso argomentativo chiaro. La convenzione urbanistica diretta a disciplinare il rilascio di permessi di costruire e la realizzazione delle relative opere di urbanizzazione costituisce una convenzione di lottizzazione, come tale rientrante tra gli accordi sostitutivi disciplinati dallart. 11 L. 7 agosto 1990, n. 241 (1). ` In punto di giurisdizione, la riconducibilita delle convenzioni di lottizzazione agli accordi ex art. 11 ` L. n. 241/1990 fa s che, ai sensi del comma 5, ogni controversia relativa alla formazione, conclusione ed esecuzione della convenzione rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (2). Quale norma sulla giurisdizione, essa si applica anche agli accordi stipulati anteriormente alla sua entrata in vigore. Queste conclusioni, secondo la sentenza in commento, non mutano se lamministrazione e il privato stipulino, a seguito dellinstaurazione di un contenzioso, un accordo transattivo che si inserisca comunque allinterno del procedimento amministrativo (3). In precedenza la Corte aveva affermato questa soluzione con riferimento ad un accordo transattivo di modifica di una precedente convenzione di lottizzazione (4) e ad un accordo transattivo di modifica di una precedente convenzione stipulata ai sensi dellart. 16 L. 18 aprile 1962 n. 167 (5). In queste ipotesi le Sezioni Unite hanno sostenuto che laccordo transattivo, riconducibile funzionalmente alla convenzione urbanistica, rappresentasse un atto endoprocedimentale, collocato allinterno di un procedimento amministrativo complesso, diretto a consentire al privato ledificazione ` su terreni di sua proprieta. Labrogazione dellart. 11, comma 5, L. 241/1990 Per risolvere la questione di giurisdizione sottoposta al suo esame la sentenza in commento richiama lart. 11, comma 5, L. n. 241/1990 che, ` ` pero, e stato abrogato dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 sul riordino del processo amministrativo (6). Lipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice am` ` ministrativo che era l prevista e oggi contenuta nellart. 133, comma 1 lett. a) n. 2), c.p.a. che dispone: sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di ... 2) formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi tra pubbliche amministrazioni (7). Il codice, dunque, nulla ha innovato sul punto; la circostanza che la pronuncia in epigrafe non tenga conto dellavvenuta abrogazione del comma 5 dellart. 11 L. n. 241/1990 rappresenta la giusta applicazione del principio per cui le norme rilevanti sulla giurisdizione sono quelle vigenti al momento della proposizione della domanda (art. 5 c.p.c.). Gli aspetti meramente patrimoniali Un elemento dincertezza sorge, invece, allorquando la Corte aggiunge anche che nel caso concreto la controversia non attiene ad aspetti meramente patrimoniali del rapporto concessorio, involgendo invece valutazioni strettamente inerenti a detto rapporto nel momento funzionale. Tale af` fermazione e riportata testualmente, oltre che nella pronuncia in commento, anche in altre sentenze su fattispecie simili (8). Questa specificazione sembra sottolineare che le controversie su accordi transattivi su cui le Sezioni Unite si sono pronunciate sono comunque relative al rispetto o meno degli obblighi nascenti da una
Note: (1) Ex plurimis Cass., Sez. Un., 18 luglio 2009, n. 15388, in Giust. civ., 2010, I, 1979; Cass., Sez. Un., ord. 17 aprile 2009, n. 9151, in questa Rivista, 2009, 1185, con nota di G. Misserini, Accordo sostitutivo del provvedimento, transazione e giurisdizione esclusiva del g.a.; Cass., Sez. Un., ord. 8 febbraio 2008, n. 3002, in questa Rivista, 2008, 4, 449; Cass., Sez. Un., 20 gennaio 2007, n. 24009, in Giust. Civ., 2008, I, 338; Cass., Sez. Un., 10 gennaio 2006, n. 140, in Banca dati De Jure; Cass., Sez. Un., 17 gennaio 2005, n. 732, in Riv. Giur. Edil., 2005, I, 1113; Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2000, n. 1262, in Mass., 2000. (2) Come rileva N. Bassi, Gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento, in Codice dellazione amministrativa, a cura di ` M.A. Sandulli, Milano, 2011, 565, al di la delle questioni puramente nominalistiche la sussistenza della giurisdizione esclusi` va e uno dei principali effetti derivanti dallinquadramento di un accordo amministrativo nella categoria disciplinata dallart. 11 della L. n. 241/1990. (3) Nel caso specifico laccordo prevedeva lapprovazione di due lottizzazioni a fronte della cessione gratuita di alcune aree per la realizzazione di strutture pubbliche. (4) Cfr. Cass., Sez. Un., n. 9151/2009 cit. (5) Cass., Sez. Un., n. 24009/2007 cit. (6) Cfr. lart. 1, comma 1 n. 14, all. 4. (7) Per gli accordi tra pubbliche amministrazioni lart. 3, comma 2 lett. b), all. 4, D.Lgs. n. 104/2010 ha abrogato il riferimento contenuto nellart. 15, comma 2, L. n. 241/1990 al comma 5 dellart. 11 cit. (8) Cass., Sez. Un., n. 9151/2009 cit. e n. 24009/2007 cit.

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convenzione urbanistica dei quali una parte lamenta la violazione dellaltra (9). Diversa soluzione sembra ipotizzabile, stando alla lettera dellaffermazione della Corte, se laccordo transattivo abbia ad oggetto esclusivamente la definizione in termini patrimoniali di reciproche pretese; in questo caso mi pare decisivo indagare se la transazione sia ancora sussumibile sotto lart. 11 L. n. 241/1990, con la conseguenza, in caso di risposta negativa, di radicare in capo al giudice ordinario la competenza sulla relativa controversia. Per tale indagine, a mio avviso, la chiave di lettura si ricava dalla natura dellaccordo ex art. 11 L. n. 241/1990: anche in precedenti occasioni la stessa Corte ha riconosciuto che il tratto caratterizzante di questi accordi, e distintivo rispetto ad altri moduli convenzionali tra lamministrazione e il cittadi` no, e rappresentato da un nesso funzionale di ine` renza dellaccordo ad una potesta pubblicistica, della quale concorrono appunto (in forma partecipata) a determinare il modo e lesito dellesercizio (10). Quindi, la qualificazione degli accordi amministrativi come strumento di esercizio di un potere (e non come contratti espressione di mera autonomia negoziale) (11) esclude dalla portata della norma gli accordi (anche quelli cd. transattivi) stipulati dallamministrazione nellesercizio di una prerogativa privatistica (12). Penso, ad esempio, allaccordo transattivo stipulato per la composizione di una lite sorta tra le parti in fase di esecuzione di un contratto dappalto. Per le controversie che insorgano su questi accordi, dunque, la giurisdizione dovrebbe essere quella ordinaria. ` Cio nonostante, rispetto allaffermazione della Corte, un margine dincertezza potrebbe permanere con riferimento a quegli accordi certamente qualificabili come integrativi o sostitutivi del provvedimento (quindi sussumibili nel paradigma dellart. 11 L. n. 241/1990) rispetto ai quali insorga una controversia meramente patrimoniale. A me pare che la chiara formulazione del comma 5 dellart. 11 L. n. 241/1990, ora trasfusa nellart. 133 c.p.a., non lasci margine di dubbio sulla ` riconducibilita anche di tali questioni alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. A favore di questa tesi opera anche il confronto con la diversa formulazione dellart. 5, comma 1, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, ora trasfusa nellart. 133 lett. b) c.p.a., in merito alla giurisdizione esclusiva sulle controversie concernenti la concessione di beni pubblici che non si estende a quelle relative a in` dennita, canoni, corrispettivi. Del resto, la stessa Corte ha avuto modo di sostenere, per esempio, che vada proposta davanti al giudice amministrativo la domanda risarcitoria del privato per la violazione da parte dellamministrazione dellaccordo (13) oppure la domanda del Comune di rimborso delle spese per lesecuzione di opere di urbanizzazione poste a carico del privato con la convenzione di lottizzazione (14) ` E comunque opportuno che la Cassazione in futuro chiarisca, in presenza di una controversia su un accordo transattivo, la portata della propria affermazione sulle questioni meramente patrimoniali in tema di accordi ex art. 11 L. n. 241/1990: se, ` ` cioe, il riferimento e alloggetto della controversia (meramente patrimoniale) comunque relativa ad un accordo pubblico, ma che esula dalla nozione di controversia relativa allesecuzione dellaccordo o ` se, come, sembra preferibile, il riferimento e ad un accordo non rientrante nel paradigma di cui allart. 11 L. n. 241/1990. Portata generale dellart. 11 L. 241/1990 Laffermazione che le convenzioni di lottizzazione rientrino nel paradigma degli accordi sostituivi
Note: (9) Ed in effetti nel caso oggetto della sentenza in commento il soggetto privato lamentava la mancata approvazione di una delle due lottizzazioni previste nellaccordo transattivo da parte del Comune pur in presenza del proprio adempimento. Nel caso oggetto della pronuncia n. 9151/2009 il Comune richiedeva lesecuzione di una determinata opera, prevista nellaccordo transattivo di modifica delloriginaria convenzione urbanistica, e la condanna al risarcimento del danno della parte privata per la ritardata esecuzione dellopera stessa. Nel caso oggetto della sentenza n. 24009/2007 cit. il privato chiedeva al Comune la corresponsione di una somma pari alla differenza tra spese di opere di urbanizzazione realizzate e quella di sua effettiva spettanza a seguito della variazione da parte dellaccordo transattivo delloriginaria convenzione e la condanna al risarcimento del danno per il mancato rispetto di alcuni obblighi previsti dallaccordo stesso. ` (10) In questo senso gia Cass., Sez. Un., n. 1262/2000 cit. Lettura confermata da Corte cost. n. 204/2004 che fa testuale riferimento alladozione di strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo. (11) Qualificazione decisiva per la soluzione della questione di ` legittimita costituzionale della norma come ricorda opportuna` mente Bassi, op. ult. cit., 565. La tesi cd. privatistica, invece, e stata sostenuta, tra gli altri, in particolare da Manfredi, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001. (12) Secondo Misserini, op. cit., 1188, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art 11, comma 5, della L. n. 241/1990, sussiste in tutte le ipotesi di accordo transattivo incidente su rapporti di diritto pubblico, senza che sia necessario rintracciare .... alcun collegamento funzionale con una originaria convenzione certamente qualificabile in termini di accordo pro` cedimentale, potendo, al piu, tale collegamento assumere valore rafforzativo della riconosciuta giurisdizione esclusiva. (13) Cass., Sez. Un., 14 giugno 2005, n. 12725, in Mass., 2005, 978. (14) Cass., Sez. Un., 7 febbraio 2002, n. 1763, in Mass., 2002.

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del provvedimento disciplinati dallart. 11 L. n. ` 241/1990 (15) e condivisa anche dal giudice amministrativo (16), con la conseguenza, per esempio, che alle convenzioni di lottizzazione si applica la previsione sul recesso unilaterale dellamministrazione per sopravvenuti motivi di interesse pubblico (17); o che per la loro modifica occorre la mani` festazione di volonta di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione (18). Sullo sfondo della sentenza in commento emerge ` la tendenza, sempre piu marcata negli ultimi anni, di riconoscere allart. 11 L. n. 241/1990 una portata generale (19). ` ` In dottrina e stato gia ampiamente documentata levoluzione della giurisprudenza civile sul punto (20). Lindirizzo della Cassazione nei primi anni novanta del secolo scorso privilegiava letture restrittive dellart. 11 L. n. 241/1990 e considerava gli accordi ivi previsti come una forma particolare di accordo tra cittadino e amministrazione nel procedimento amministrativo: in quegli anni la giurispru` denza affermava la specialita di questo modello accanto ad altri modelli di accordo. Progressivamente, invece, ed in particolare alla fine degli anni novanta, la Cassazione ha valorizzato lart. 11, assumendolo come modello generale per gli accordi tra amministrazione e cittadini, fino a sostenere che in mancanza di disposizioni derogatorie, le regole poste dallart. 11 devono valere anche per gli altri accordi (21). Negli ultimi anni questa tendenza appare rafforzata e costituisce un orientamento consolidato anche al di fuori delle ipotesi di convenzione di lottizzazione. ` Cos, per esempio, sono stati ricondotti agli accordi di allart. 11 L. n. 241/1990, con la conseguenza della declaratoria della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, i patti territoriali (art. 2, comma 203 ss., L. n. 662/1996) (22), la convenzione-concessione di costruzione e di esercizio (gestione) di una discarica di rifiuti (23), la convenzione-concessione per la predisposizione dei progetti per la realizzazione di uffici pubblici (24), la convenzione tra enti per la realizzazione di un complesso museale (25). Permangono, ovviamente, casi in cui, secondo la ` Corte, laccordo non e riconducibile allart. 11 della ` L. n. 241/1990 ed ha carattere speciale: cos, ad esempio, in tema di cessione volontaria (26), rispetto alla quale ha giocato un ruolo importante, in punto di giurisdizione, anche lart. 34, comma 3 lett. b), D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 (27). Proprio nellambito degli accordi conclusi in pendenza di una ` procedura espropriativa, pero, si tratta di comprendere appieno se, in presenza di un accordo diverso
Note: (15) Le convenzioni di lottizzazione sono inquadrate negli accordi che disciplinano gli interventi per lattuazione dellassetto urbanistico di una certa area. (16) Cfr. ex plurimis T.A.R. Toscana, sez. I, 16 settembre 2009, n. 1446; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 18 giugno 2007, n. 467; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 18 aprile 2006, n. 514; T.A.R. Lazio, Latina, sez. II, ord. 2 agosto 2005, n. 646; T.A.R. Toscana, sez. I, 18 gennaio 2005, n. 153; Cons. Stato, sez. V, 15 settembre 2003, n. 5152; T.A.R. Lombardia, Brescia, 13 agosto 2003, n. 1157, tutte in www.giustizia-amministrativa.it. (17) Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2009, n. 1477, in Foro Amm. CdS., 2009, 680. (18) Cons. Stato, sez. IV, 19 febbraio 2008, n. 534, in Giurisdiz. Amm., 2008, I, 146; nel caso concreto, il giudice amministrativo ha ritenuto legittimo il provvedimento con cui la pubblica amministrazione aveva respinto una proposta di variante ad un piano di lottizzazione rispetto alla quale non era stato espresso il consenso da parte di tutti i proprietari, anche quelli non incisi direttamente dalla variante, che avevano proposto il piano di lottizzazione e sottoscritto la relativa convenzione. Nello stesso senso T.A.R. Molise, sez. I, 4 dicembre 2009, n. 723, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2008, n. 3255, in Foro Amm. Cds, 2008, 1733. (19) Nello stesso senso Bassi, op. ult. cit., 562. (20) Travi, Accordi fra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Foro It., 2002, V, 274. (21) Travi, op. ult. cit., 276. (22) Cass., Sez. Un., ord. 23 marzo 2009, n. 6960, in Resp. Civ. e Prev., 2009, 6, 1390; Cass., Sez. Un., 8 luglio 2008, n. 18630, in Mass., 2008, 1059. (23) Cass., Sez. Un., 16 luglio 2008, n. 19494, in Mass., 2008, 1176, che confermata la decisione Cons. Stato, sez. VI, 3 agosto 2004, n. 5418, in Foro Amm. CdS, 2008, 10, 2814, aveva ritenuto non applicabile lart. 31-bis della L. 11 febbraio 1994, n. 109, che, al comma 5, equiparava, ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni in materia di lavori pubblici agli appalti di opere pubbliche (la norma non contemplava le concessioni di costruzione e gestione). (24) Cass., Sez. Un., ord., 21 maggio 2002, n. 7447, in Mass., 2002. (25) Cass., Sez. Un., 2 marzo 2001, n. 87, in Mass., 2001. ` (26) In senso contrario alla riconducibilita della cessione volontaria allart. 11 L. n. 241/1990, cfr. da ultimo Cass., Sez. Un. 6 dicembre 2010, n. 24687, in questa Rivista, 2011, 3, 313; Cass., Sez. Un., 28 ottobre 2009, n. 22756, in questa Rivista, 2010, 1, ` 79: quella prevista dalla L. n. 865 del 1971, art. 12 e infatti unipotesi speciale di accordo tra privato e pubblica amministrazio ne sicche la disciplina speciale dettata dalla L. n. 865 del 1971, ` art. 12 non e derogata neppure per quanto attiene alla giurisdizione dalla disciplina generale del procedimento amministrativo. Entrambe le sentenze appena menzionate sono motivate, tra laltro, nel senso che in queste ipotesi mancherebbe un mar` gine discrezionalita. ` (27) Nulla e innovato in ordine .... b) alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e ` la corresponsione delle indennita in conseguenza delladozione di atti di natura espropriativa o ablativa. Cfr. ora lart. 133, comma 1 lett. f), c.p.a.

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da quello disciplinato puntualmente dalla legge, vi sia ancora lo spazio per lapplicazione dellart. 11 come norma generale, come in effetti sembra implicitamente riconosciuto da una parte della giurispruden` za (28). Problema, peraltro, che si puo porre in astratto in tutti i casi in cui si riconosca allammini` strazione la possibilita di derogare al contenuto vincolato dellaccordo determinato dal legislatore. Considerazioni conclusive Laffermazione della giurisdizione del giudice amministrativo in tema di accordi non esaurisce i problemi della tutela. Da questo punto di vista il profilo di maggiore interesse, a mio avviso, concerne lazione di adempimento di cui allart. 1453, comma 1, c.c: con riferimento a controversie relative ad accordi inquadrabili nel paradigma dellart. 11 L. n. 241/1990, numerose ` sentenze riconoscono lammissibilita di tale azione, almeno con riferimento allinadempimento del privato (29). Si tratta in particolare di verificare se la ` giurisprudenza confermera queste aperture anche a fronte di una domanda del privato di adozione da parte del giudice di provvedimenti in sostituzione dellamministrazione inadempiente (di provvedi` menti, cioe, che lamministrazione nellaccordo si era impegnata ad adottare). In effetti una volta ammessa una domanda di adempimento da parte della ` pubblica amministrazione e difficile trovare argomenti che possano giustificare la sua esclusione nellipotesi reciproca della domanda del privato senza violare il principio del giusto processo e specificata` mente il corollario della parita assertoria. Fra laltro, non sussiste alcun limite riconducibile a un potere ` discrezionale, perche lamministrazione si e vincolata nel momento in cui ha ritenuto conforme allinteresse pubblico lassetto di interessi determinato dallaccordo; questa stessa ragione, inoltre, esclude lappli` cabilita dellart. 34, comma 2 c.p.a. (30). ` Pertanto, lattuale dibattito sullammissibilita dellazione di adempimento per la tutela degli interessi legittimi pretensivi in assenza di una specifica disposizione nel codice (31), potrebbe in parte coinvolgere anche questa tipologia di controversie; la giurisdizione esclusiva non risolve ogni problema.
Note: (28) In questo senso mi sembra Cass., Sez. Un., 30 gennaio 2008, n. 2029, in Mass., 2008, 99, che in applicazione dellart. 11 L. n. 241/1990 ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa con riferimento a una controversia relativa a una convenzione stipulata nel corso di una procedura espropriativa, con cui lespropriato ha ceduto al Comune larea necessaria per la realizza` zione dellopera pubblica ed il Comune si e obbligato a trasferire ` al privato la proprieta di altra area da destinare a parcheggio. Ta` le sentenza, peraltro, e stata espressamente richiamata da Cass., Sez. Un., n. 22756/2009 (cfr. nota 25) per sostenerne la non pertinenza del caso deciso rispetto allistituto della cessione volontaria. (29) Cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 11 marzo 2009, n. 1731, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lombardia, Brescia, 13 agosto 2003, n. 1157, in Foro Amm. TAR, 2003, 3470; T.A.R. Lombardia, Brescia, 28 novembre 2001, n. 1126,in Foro Amm., 2001, 2913. Su questa e, in generale, sulle azioni esperibili nelle controversie riguardanti gli accordi amministrativi v. N. Bassi, op. cit., 566 ss. ` (30) In nessun caso il giudice puo pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. ` (31) I contributi sul tema sono gia numerosi ed in questa sede ` non e possibile esporre il quadro completo. Si segnalano per tutti due voci autorevoli. Per la tesi contraria cfr. A. Travi, La tipologia delle azioni nel nuovo processo amministrativo, relazione al 568 Convegno di Varenna (23-25 settembre 2010), in corso di pubblicazione: nel codice, quanto alle azioni caratterizzate da una disci` plina positiva ispirata al canone di tipicita moderata, espunta la disposizione sullazione di adempimento prevista inizialmente nel testo proposto dal Consiglio di Stato, sono contenuti solo frammenti di norme, probabilmente frutto di un coordinamento impreciso nella fase finale di redazione del decreto legislativo insufficienti per ammettere unazione di adempimento a pena di violazione del principio del giusto processo, regolato dalla legge di ` cui allart. 111 Cost. Si esprime, invece, a favore dellammissibilita dellazione di adempimento sulla base di una lettura sistematica delle disposizioni del codice (esemplificazioni di unazione ammessa in via generale) M. Clarich, Le azioni, in Il nuovo codice del processo amministrativo, in Giorn. Dir Amm., 2011, 11, 1124. In giurisprudenza, un ragionamento analogo si ritrova in Cons. Stato, Ad. Plen., 25 marzo 2011, n. 3 (in www.giustamm.it con nota di M.A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di vecchi problemi e na` scita di nuove questioni), che, in un obiter dictum, si e pronuncia` ta a favore della tesi dellammissibilita dellazione di adempimento nel processo amministrativo: deve, inoltre, rilevarsi che il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sem` pre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalita amministrativa e tecnica, lazione di condanna volta ad ottenere lado` ` zione dellatto amministrativo richiesto. Cio e desumibile dal combinato disposto dellart. 30, comma 1, che fa riferimento allazione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti (sullatipi` cita di detta azione si sofferma la relazione governativa di accompagnamento al codice) e dellart. 34, comma 1, lett. c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere ladozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio.

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Giurisprudenza

Osservatorio civile
a cura di GIUSEPPE DE MARZO
GIURISDIZIONE SERVIZI PUBBLICI E INADEMPIMENTO CONTRATTUALE
Cassazione civile, Sez. Un., ord. 8 aprile 2011, n. 8035 Pres. Vittoria - Rel. Travaglino ` E devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia in materia di servizi pubblici, promossa dal privato nei confronti dellENEL s.p.a, al fine di ottenere la condanna di questultima allesecuzione dellallacciamento alla rete di distribuzione dellazienda agricola di ` sua proprieta, ovvero - in subordine - alla restituzione della somma versata per ottenere lutenza. Con lordinanza in rassegna, le Sezioni Unite hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, in relazione alla domanda promossa da un privato nei confronti della s.p.a. Enel Distribuzione al fine di sentir condannare la convenuta allesecuzione dellallacciamento alla rete di distribuzione della sua azienda agricola, ovvero, in subordine, alla restituzione della somma versata per ottenere lutenza, oltre al risarcimento dei danni cagionatigli dallinadempimento della socie` ta. ` Lattore, nel corso del giudizio di merito, in qualita di proprietario di un agrumeto, aveva chiesto allente erogatore dellenergia elettrica lallacciamento per la sua azienda ai sensi della L.R. siciliana n. 25 del 1985, art. 5 e, dopo circa due anni, lEnel aveva riscontrato positivamente la richiesta, invitandolo al versamento della somma dovuta. Nonostante il richiesto adempimento fosse avvenuto tempestivamente, la ` societa non aveva provveduto allallacciamento e, nel corso del giudizio, aveva eccepito il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, opinando che la controversia, avente ad oggetto la materia dei pubblici servizi, fosse devoluta, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 33, lett. e) e art. 34 alla cognizione del giudice amministrativo. Le Sezioni Unite hanno ricordato che, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, la norma di cui allart. 33, nel testo sostituito dalla L. n. 205 del 2005, art. 7 ` e stata dichiarata parzialmente illegittima e interpretata nel ` senso che la materia dei pubblici servizi puo essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel solo caso in cui la p.a. agisca esercitando il proprio potere autori` tativo ovvero, stante la facolta riconosciutale dalla legge di adottare strumenti negoziali in sostituzione di tale potere, ` nel caso in cu essa si avvalga in concreto di tale facolta, il cui esercizio, peraltro, presuppone pur sempre lesistenza di quel potere. Ne consegue che, ove il privato lamenti, come nella specie, un mero inadempimento contrattuale, la relativa controversia, non riconducibile ad alcuna delle ipotesi di giurisdizione ` esclusiva, e devoluta alla cognizione del giudice ordinario, avendo ad oggetto diritti soggettivi di fonte negoziale. In tale ` ipotesi, oggetto del contendere e il rapporto individuale o intersoggettivo di utenza e le situazioni giuridiche ad esso sottese (cfr. Cass., Sez. Un., nn. 4584/2006 e 23645 del 2004), inclusa quella risarcitoria, mentre del tutto inconferente si appalesa la pretesa della p.a. di estendere lambito della controversia oltre il rapporto di utenza onde attrarlo nellorbita dellaccertamento del corretto esercizio di un potere amministrativo riguardante la regione Sicilia, trattandosi, allevidenza di res inter alios rispetto alla richiesta del privato, oltretutto a questi mai rappresentate allatto del positivo riscontro della richiesta di allacciamento.

ILLEGITTIMO

DINIEGO DI CONCESSIONE EDILIZIA E PRETESA

RISARCITORIA

Cassazione civile, Sez. Un., ord. 23 marzo 2011, n. 6594 Pres. Vittoria - Rel. Fioretti ` Sussiste la giurisdizione dellautorita giurisdizionale ordinaria in relazione alla domanda risarcitoria proposta dal titolare della concessione edilizia, della quale sia sta` ta definitivamente accertata lillegittimita, al fine di ottenere il ristoro dei danni sofferti per avere incolpevol` mente confidato sulla legittimita dellatto stesso. La singolare vicenda che ha provocato il regolamento di giurisdizione deciso con lordinanza in esame nasce dalla do` manda risarcitoria propostala una societa immobiliare. Questultima aveva dedotto: che lU.T.C. del Comune di Martina Franca aveva rilasciato, in data 6 luglio 2001, la concessione edilizia per la realizzazione di un complesso immobiliare per ` civili abitazioni e locali commerciali; che, dopo che la societa aveva iniziato a costruire il manufatto, il medesimo ufficio, in persona del nuovo dirigente in data 27 marzo 2002, aveva provveduto ad annullare in via di autotutela detta concessione; che detto provvedimento era stato impugnato dinanzi al TAR Lecce, che aveva respinto il ricorso, stabilendo che ai fini della determinazione urbanistica dovesse farsi riferimento ad altra tavola di PRG e precisamente la 5 indicata dallamministrazione resistente; che a seguito di tale indicazione del TAR lesponente aveva presentato altra istanza, con la quale aveva chiesto che, ai sensi degli artt. 11 e 13 L. n. 47/85, si procedesse, in applicazione della su indicata destinazione, alla rimozione dei vizi del procedimento; che tale istanza era stata nuovamente rigettata dallamministrazione; che il provvedimento di rigetto era stato impugnato dinanzi al TAR, il quale, respingendo il ricorso, aveva stabilito che la volumetria realizzabile sullarea, in forza della destinazione indicata nel primo giudizio, doveva essere pari a m. 3485; che a tale pronuncia era seguita nuova istanza, che adeguava il progetto alla summenzionate indicazioni; che tale istanza era stata rigettata dalla pubblica amministrazione, in persona del nuovo dirigente dellU.T.C; che anche tale provvedimento era stato impugnato dinanzi al TAR, che nel rigettare il ricorso ` aveva evidenziato che la contraddittorieta delloperato del-

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza
lamministrazione lasciava spazio ad azioni di tipo risarcitorio; che dette pronunce del TAR erano state impugnate dinanzi al Consiglio di Stato, che, riuniti i ricorsi, aveva rigettato tutte ` le richieste della societa immobiliare; che dopo la sentenza del Consiglio di Stato era stato emesso dal Comune di Martina Franca, a firma delling. M., ordine di demolizione delle opere realizzate. Alla stregua di tali premesse, lattrice, esponendo di aver dato inizio alle opere per avere confidato nella ` legittimita della concessione ottenuta ed in assenza di un valido e formale provvedimento di avvio di una istruttoria finalizzata allannullamento dufficio dello stesso, ha chiesto la condanna del Comune di Martina Franca e di tutti i funzionari coinvolti nella vicenda al risarcimento di tutti i danni patiti. Le Sezioni Unite hanno rilevato che se la pubblica amministrazione procede alla emanazione di provvedimenti illegittimi - contro i quali, ai sensi del primo comma dellart. 113 ` della Costituzione, e sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi lesi dinanzi agli organi di giustizia ordinaria o amministrativa - determina la lesione dei diritti o degli interessi in maniera diversa a seconda che linteresse leso rientri nella categoria generale degli interessi pretensivi o in quella degli interessi oppositivi. Se linte` resse e pretensivo la sua lesione si concretizza nellillegittimo diniego o nella ritardata assunzione di un provvedimento ` amministrativo (legittimo); se linteresse e oppositivo la sua lesione si concretizza nellillegittimo sacrificio di un bene o di una situazione di vantaggio. Ora, lart. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dallart. 7 della L. 21 luglio 2000, n. 205, dispone che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. La Corte costituzionale, nelle sentenze n. 292 del 2000 e 281 del 2004, ha chiarito che con tale disposizione il legislatore ha inteso rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del con` trollo di legittimita dellazione amministrativa, ma anche (ove configurarle) quella della riparazione per equivalente, ossia il ` risarcimento del danno, evitando per esso la necessita di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario. Essa ha anche aggiunto che il risarcimento del danno ingiusto non costituisce una nuova materia attribuita alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma esclusivamente uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello classico demolitorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione. In altre parole il legislatore ha inteso realizzare la unificazione della tutela avanti al giudice amministrativo, concentrando dinanzi allo stesso sia i poteri di annullamento dellatto illegittimo che la tutela risarcitoria consequenziale alla pronun` cia di legittimita dellatto o provvedimento contro cui si ricorre, prima riservata al giudice ordinario. Ne deriva che lattrazione della tutela risarcitoria nellambito ` della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo puo verificarsi esclusivamente qualora il danno, patito dal soggetto che ha proceduto allimpugnazione dellatto, sia conse` guenza immediata e diretta (art. 1223 c.c.) della illegittimita dellatto impugnato. Ne discende che, qualora si tratti di atto ` o provvedimento rispetto al quale linteresse tutelabile e ` quello pretensivo, il soggetto che puo chiedere la tutela ri sarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, perche vittima di ` danno ricollegabile con nesso di causalita immediato e diret` ` to al provvedimento impugnato, e colui che si e visto, a seguito di una fondata richiesta, ingiustamente negare o adottare con ritardo il provvedimento amministrativo richiesto; qualora si tratti di atto o provvedimento amministrativo rispetto al quale linteresse tutelabile si configura come oppo` sitivo, il soggetto che puo chiedere la tutela risarcitoria di` ` nanzi al giudice amministrativo e soltanto colui che e portatore dellinteresse alla conservazione del bene o della situazione di vantaggio, che vengono direttamente pregiudicati dallatto o provvedimento amministrativo contro il quale ha proposto ricorso. Soltanto in queste situazioni la tutela risarcitoria si pone come tutela consequenziale e comporta, quindi, la concentra` zione della fase del controllo di legittimita dellazione amministrativa e quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno, dinanzi allunico giudice amministrativo. ` Tra gli atti rispetto ai quali e configurabile un interesse pretensivo rientra la concessione edilizia. La Corte, richiamando la decisione della Corte costituzionale n. 5 del 1980, ha ribadito che la concessione edilizia prevista dalla L. n. 10/77 in sostituzione della licenza edilizia, nonostante il nomen iuris, ` non e una concessione. Il proprietario del suolo o il titolare di altro diritto reale, che legittimi a costruire, hanno, quindi, un interesse pretensivo al rilascio della concessione edilizia; se il richiedente che si trova nelle condizioni previste dalla legge per il rilascio di detta concessione, se la veda ingiusta` mente negare, puo insorgere contro lillegittimo provvedimento di diniego chiedendo al giudice amministrativo sia il ` controllo della legittimita dellatto sia il conseguente risarci` mento del danno. In questo caso e ammissibile la concentrazione di entrambe le tutele dinanzi allo stesso giudice, potendo lavente diritto al rilascio della licenza invocare entrambe le tutele. ` Diversa e la situazione del proprietario o di altro titolare dello ius aedificandi che, ottenuta la concessione edilizia ed inizia` ta lattivita di edificazione sul fondo facendo affidamento (in` colpevole) sulla (apparente) legittimita dellatto, venga successivamente privato del diritto ad edificare a seguito di annullamento di ufficio della concessione o di annullamento giurisdizionale della stessa su ricorso di un soggetto (in tal caso titolare di un interesse oppositivo), che assuma la intervenuta lesione di un suo diritto da parte del provvedimento impugnato. In questo caso, intervenuto lannullamento dufficio o giuri` sdizionale per la riscontrata illegittimita della concessione, il proprietario ed il titolare di altro diritto che lo legittima ad edificare, venendo giustamente privati del diritto ad edificare, ` non possono invocare, adducendo la perdita di tale facolta, il risarcimento del danno. Il titolare dello ius aedificandi, cui sia venuto meno tale diritto, a seguito di annullamento della concessione edilizia o dufficio o su ricorso di un altro soggetto, che sia insorto contro detto provvedimento (soggetto che, in quanto portatore di un interesse oppositivo allannul` lamento dellatto puo chiedere dinanzi al medesimo giudice amministrativo sia la tutela demolitoria che la correlata tutela risarcitoria), una volta che sia stata definitivamente accertata ` la illegittimita della concessione, si trova privato dello ius aedificandi, senza che sussista un qualche altro provvedimento amministrativo contro il quale possa insorgere. ` ` ` Cio che puo rilevare e il mero comportamento degli organi ` che hanno provveduto al suo rilascio, integrando cos, ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del principio del neminem laedere, per avere tale atto con la sua ` apparente legittimita ingenerato nel suo destinatario lincolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affida-

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Giurisprudenza
` mento sulla legittimita dellatto amministrativo e, quindi, sulla correttezza dellazione amministrativa) di poter legittimamente procedere alledificazione del fondo. Viene, pertanto, in considerazione un danno che oggettivamente prescinde da valutazioni sullesercizio del potere pubblico, fondandosi su doveri di comportamento il cui contenuto certamente non dipende dalla natura privatistica o pubbli` cistica del soggetto che ne e responsabile, atteso che anche ` la pubblica amministrazione, come qualsiasi privato, e tenuta ` a rispettare nellesercizio dellattivita amministrativa principi generali di comportamento, quali la perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza. ` La possibilita di questa sola e, quindi, autonoma tutela porta ad escludere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, invocata in applicazione dellart. 34 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dallart. 7 della L. n. 205 del 2000, ` non solo, ma anche quella generale di legittimita, stante la consistenza di diritto soggettivo della situazione, nel caso di specie, fatta valere.
` TRANSLATIO IUDICII E APPLICABILITA AI PROCESSI IN CORSO

Cassazione civile, Sez. Un., 15 marzo 2011, n. 6016 Pres. Vittoria - Rel. Piccialli Le disposizioni processuali sulla translatio iudicii, dettate dallart. 59 della L. n. 69 del 2009 sono di immediata applicazione nei giudizi che si sono trovati ad essere pendenti dopo la sua entrata in vigore e vanno intese nel senso che, quante volte la parte, dopo che il primo giudice ha dichiarato il difetto di giurisdizione, propone la stessa domanda al giudice indicato, se lo fa prima che sia maturata lestinzione del processo (art. 59.4), resta vincolata dalla decisione resa dal primo giudice (art. ` 59.2) e non puo rimettere in discussione la questione di giurisdizione. ` Una societa, in proprio e quale mandataria dellassociazione ` temporanea di imprese costituita con altra societa resasi ag` giudicataria in pubblica gara, stipulo in data 26 marzo 1998 ` con la Regione Sicilia Assessorato Regionale Sanita - Direzione Sanitaria, una convenzione per laffidamento quinquennale del servizio di soccorso di emergenza con ambulanza per il territorio regionale e delle isole minori, tra laltro prevedente, allart. 340, una clausola di revisione dei prezzo di appalto in attuazione del disposto di cui alla L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 6 come sostituito dalla L. 23 dicembre 1994, n. 724, art. 44. Avendo, in corso di rapporto, chiesto la suddetta revisione ed essendo insorta contestazione con lamministrazione appaltante sulla decorrenza della stessa, ` lappaltatrice ad il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, impugnando il diniego espresso con nota dirigenziale del 19 ottobre 2003. Il conseguente giudizio, nel quale lassessorato regionale si era costituito contestando la domanda, fu definito dalladito TAR con sentenza del 3 novembre 2005, dichiarativa del proprio difetto di giurisdizione, sullassunto che con la L. 28 febbraio 1986, n. 41, art. 33, lappal` to di servizi e stato assimilato, ai fini della revisione, agli appalti delle opere pubbliche per i lavori superiori ad un anno ... con riguardo alla revisione del prezzo degli appalti di opere ` pubbliche la posizione dellappaltatore, che, di norma e tutelabile davanti al giudice amministrativo ... acquista natura e sostanza di diritto soggettivo, come tale tutelabile davanti al giudice ordinario, quando lamministrazione abbia espressa-

` mente o implicitamente gia riconosciuto lesistenza del diritto alla revisione ovvero il diritto alla revisione dei prezzi sia ` gia stato previsto nel contratto di appalto e la contestazione abbia ad oggetto la quantificazione .... ` Passata in giudicato la suddetta decisione, la societa appaltatrice, con atto di citazione del 15 marzo 2007, ripropose la domanda davanti al Tribunale di Palermo e, nel corso del conseguente giudizio, in cui lamministrazione appaltante si era costituita rinnovando la propria contestazione nel merito, ha proposto ricorso per regolamento ex art. 41 c.p.c., al fine di sentir dichiarare dalle Sezioni Unite la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. ` Il ricorso per regolamento di giurisdizione e stato dunque chiesto in un giudizio che la parte ha nuovamente iniziato, questa volta davanti al giudice ordinario, dopo che il precedente giudizio, promosso davanti al giudice amministrativo, si era chiuso con il passaggio in giudicato della sentenza che di questultimo aveva dichiarato il difetto di giurisdizione. ` La domanda davanti al giudice ordinario e stata proposta con ` citazione del 15 marzo 2007 ed il ricorso per regolamento e stato notificato il 3 giugno 2009. Il ricorso propone la questione se, entrata in vigore la L. 18 giugno 2009, n. 69, la richiesta di regolare la giurisdizione, venuta dalla parte prima che la legge entrasse in vigore, sia o no ammissibile. ` Le Sezioni Unite hanno ricordato come sia gia stato affermato che le disposizioni processuali sulla translatio iudicii, dettate dalla L. n. 69, art. 59, sono di immediata applicazione nei giudizi che si sono trovati ad essere pendenti dopo la ` sua entrata in vigore: cio perche lart. 59 non contiene una norma che modifica precedenti disposizioni del codice di procedura civile e dunque sfugge alla regola di diritto intertemporale dettata dallart. 58, comma 1 della citata legge, in ` cui e stato stabilito che le disposizioni modificatrici non si ap` plicano invece nei giudizi gia pendenti. Considerando che, nella specie in esame venivano in questione i poteri processuali delle parti, la Corte ha sottolineato che la disposizione va interpretata nel senso che, quante volte la parte, dopo che il primo giudice ha dichiarato il difetto di giurisdizione, propone la stessa domanda al giudice indicato, se lo fa prima che sia maturata lestinzione del processo (art. 59.4), resta vincolata dalla decisione resa dal primo ` giudice (art. 59.2) e non puo lei rimettere in discussione la ` questione di giurisdizione. E cio come effetto necessario del ` fatto che la domanda e stata riproposta a processo pendente. Secondo le Sezioni Unite, infatti, le disposizioni sulla translatio sono ordinate al duplice risultato di salvaguardare gli effetti della domanda originaria, ma per converso di sottrarre alle parti, nel processo proseguito, il potere processuale di ri` chiedere il regolamento di giurisdizione, in linea di continuita con lorientamento della propria giurisprudenza, che esclude ` da tempo la possibilita di un uso impugnatorio del regolamento. ` Se questa e linterpretazione che della disposizione dettata ` dallart. 59 deve essere data, si tratta pero di considerare se, per questa sua valenza, la norma possa essere applicata a disciplinare i poteri delle parti che sono stati esercitati in un momento del processo in cui essa non era in vigore e quindi retroattivamente. Si tratta, in altre parole, di stabilire se gli effetti che la norma produce - secondo linterpretazione che la Corte ritiene debba esserle data - possono comportare da un lato lirrilevanza ` della volonta manifestata dalla parte nel riprendere il processo ovverosia della scelta fatta di iniziare un nuovo giudizio, anziche riassumerlo, dallaltro la soggezione al vincolo costi-

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Giurisprudenza
tuito dallindicazione del diverso giudice contenuto nella sentenza del primo, che ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione. La Corte ha ritenuto che la risposta debba essere negativa, in quanto il regime degli atti che la parte compie nel proces` so in base ai poteri che le sono attribuiti, quanto a validita ed ` effetti e regolato dalla norma in vigore al tempo dellatto. ` Ora, nella vicenda in esame, la societa ricorrente ha riproposto ex novo la domanda innanzi al giudice ordinario, senza al` cuna finalita riassuntiva del giudizio precedentemente intrapreso, tra laltro e segnatamente evidenziando come dovesse preliminarmente ... essere affrontata e risolta, anche eventualmente con il procedimento di cui agli artt. 41 e 364 (sic) c.p.c. la questione di giurisdizione, al riguardo osservando che la decisione del TAR, non avendo pronunziato anche nel merito, non avrebbe potuto spiegare gli effetti pre` clusivi del giudicato esterno, cos richiamando un principio ripetutamente affermato dalle Sezioni Unite (v. nn. 11/99, 45/ 99, 1233/00, 16799/05, 27899/05, 14854/06, 5917/08). Secondo le Sezioni Unite, la soluzione accolta, di considerare ammissibile il regolamento di competenza, non deve essere daltra parte considerata in contrasto con le ordinanze 14828 e 16033 del 2010. Esse hanno dichiarato inammissibile il regolamento di giurisdizione, che, come nel caso in esame, era stato chiesto prima dellentrata in vigore della L. n. 69, in giudizio definito con sentenza di difetto di giurisdizione e poi ripreso davanti al giudice indicato e lo hanno fatto affermando che il principio per cui il regolamento di giuri` sdizione non e esperibile dopo sentenza che lha negata si ` applica identicamente nel giudizio proseguito. Pero, nei casi allora decisi - a differenza che in quello presente - sera avuta una vera e propria riassunzione del processo davanti al diverso giudice, che quello precedentemente adito, nel dichiararsi carente di giurisdizione, aveva ritenuto dotato di pote stas iudicandi; sicche, attenendosi a tale indicazione ed al precipuo fine conservativo degli effetti, processuali e sostan` ziali, della gia proposta domanda, aveva dato luogo a quel vero e proprio trasferimento della stessa da una giurisdizione allaltra, in considerazione del quale le Sezioni Unite hanno ritenuto inammissibile, in quanto concretante un abuso non consentito del principio costituzionale di ragionevole durata del processo (in tal senso la citata ord. n. 14828/2010), la successiva riproposizione, con il regolamento preventivo di cui allart. 41 c.p.c. di quella stessa questione sulla quale il precedente giudice si era pronunziato e che non era stata oggetto, nellambito del processo di impugnazione.

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Ricorso incidentale

LAdunanza Plenaria boccia linteresse strumentale


CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 - Pres. De Lise - Est. Lipari - Site s.p.a. c. Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici s.r.l. e altri
Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi linteresse strumentale alla rinnovazione dellintera procedura. ` La priorita logica del ricorso incidentale nei confronti di quello principale sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dallamministrazione resistente. Leventuale interesse pratico alla rinnovazione della gara, affermato dalla parte ricorrente, non dimostra da ` solo la titolarita di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. ` Lesame prioritario del ricorso principale e ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia eviden` ` ` te la sua infondatezza, inammissibilita, irricevibilita o improcedibilita.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159, in Cons. Stato, 1992, I, 470; Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 1986, n. 57, in Cons. Stato, 1986, I, 53; Cons. Stato, sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8265, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1, 208; Cons. Stato, sez. IV, 27 giugno 2007, 3765, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1, 208; T.A.R. Umbria, Perugia 18 aprile 2011, n. 103 Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11; Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7443, in Dir. Proc. Amm., 2010, 2, 664.; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 7 marzo 2005, n. 508, in questa Rivista, 2005, 6, 713

Difforme

Fatto e diritto
Omissis 17. Pertanto, nellambito del giudizio di impugnazione originato dallappello di SITE (ricorso n. 3321/2010), ` una volta accertata la tempestivita del ricorso di primo grado, con riguardo alla proposizione dei motivi aggiunti, le parti assumono, in grado di appello, le stesse posizioni rivestite dinanzi al TAR: lappellante principale ripropone le censure articolate con il ricorso di primo grado e con i connessi motivi aggiunti; le appellanti incidentali ripropongono le difese articolate in primo grado e i ricorsi incidentali diretti a contestare la partecipazione alla gara di SITE. Anche in relazione a tale giudizio, quindi, assume diretta rilevanza, potenzialmente risolutiva della lite, la soluzione del problema del rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale. ` ` 18. Cio chiarito, e opportuno svolgere una puntualizzazione in fatto. Sotto il profilo processuale, la vicenda in esame presenta una differenza rispetto alla situazione valutata dallAdunanza Plenaria n. 11/2008.

Tale precedente riguardava il caso in cui le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato latto di ammissione dellaltra: luna con ricorso principale e laltra con ricorso incidentale. Nel caso di specie, ognuna delle tre concorrenti partecipanti alla gara ha contestato la partecipazione alla sele` zione delle altre due imprese. In concreto, pero, gli atti di ammissione alla gara delle due ricorrenti di primo grado sono impugnati, attraverso la prospettazione di censure sostanzialmente corrispondenti, tanto con i ricorsi incidentali delle altre parti controinteressate, quanto con gli stessi ricorsi principali (contrapposti) dei due ricorrenti di primo grado. Questa ulteriore complicazione della vicenda, tuttavia, non sposta i termini essenziali della questione. ` Non vi e dubbio, infatti, che i principi espressi dalla decisione dellAdunanza Plenaria n. 11/2008 siano astrattamente riferibili non solo al caso di due sole imprese in gara, ciascuna delle quali miri ad impugnare latto di ammissione dellaltra (rispettivamente, con il ricorso principale e con il ricorso incidentale), ma anche alle ipotesi ` in cui vi siano piu di due imprese in gara e le impugnazioni, principali e incidentali, mirino a contestare la partecipazione di tutte le concorrenti.

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Giurisprudenza
19. In questa prospettiva risulta contraddittoria limpugnata sentenza del TAR, n. 1334/2010, la quale, pur affermando apertamente, nella motivazione, di uniformarsi allindirizzo della pronuncia n. 11/2008, ha: a) accolto i ricorsi incidentali proposti dalle due controinteressate; b) dichiarato assorbito il ricorso principale proposto da GETS. Tale esito processuale avrebbe potuto essere raggiunto solo mediante il superamento, totale o parziale, dellorientamento affermato dalla citata sentenza n. 11/2008. Altrimenti, il TAR, adeguandosi allindirizzo della Plenaria, anche dopo avere accolto i ricorsi incidentali, avrebbe dovuto esaminare, comunque, la fondatezza, nel merito, del ricorso principale. 20. La questione concernente il preciso ordine di esame dei ricorsi principali e incidentali, aventi per oggetto la contestazione incrociata degli atti di ammissione alla gara di tutti i concorrenti, ha formato oggetto, negli ultimi anni, di un serrato e complesso dibattito interpretativo. Al riguardo, si sono registrate soluzioni giurisprudenziali contrastanti, fino alla pronuncia dellAdunanza Plenaria n. 11/2008, il cui indirizzo risulta seguito, in modo prevalente, sebbene non univoco, dalla successiva giurisprudenza. La citata decisione n. 11/2008, dopo avere esaminato le ` principali tesi interpretative emerse in giurisprudenza, e pervenuta alla conclusione secondo cui, nel rispetto dei principi processuali sullinteresse e sulla legittimazione a ricorrere, il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e ritenga fondato (principale o incidentale), deve in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi, al fine di garantire la tutela dellinteresse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara. La pronuncia attribuisce notevole peso sistematico, poi, ` ` anche ai principi di imparzialita del giudice e di parita delle parti, affermando che essi incidono, in modo determinante, sullapplicazione delle regole usuali relative allordine di trattazione delle questioni. In particolare, secondo tale decisione, quando entrambe le imprese ammesse alla gara abbiano impugnato latto di ammissione dellaltra, le scelte del giudice quanto allordine di trattazione dei ricorsi non possono avere rilie` vo decisivo sullesito della lite: non si puo statuire che la fondatezza del ricorso incidentale - esaminato prima precluda lesame di quello principale, ovvero che la fondatezza del ricorso principale - esaminato prima - preclu de lesame di quello incidentale, poiche entrambe le imprese sono titolari dellinteresse minore e strumentale allindizione di unulteriore gara. 21. Lordinanza di rinvio alla Plenaria espone in modo articolato le ragioni del proprio dissenso rispetto allesito interpretativo indicato dalla pronuncia n. 11/2008. Un primo gruppo di argomenti indica le molteplici conseguenze negative della soluzione proposta, rile` vanti sul piano della ricostruzione della finalita delle regole processuali operanti in questa materia. I punti richiamati sono, sommariamente, i seguenti: a) il sistema elaborato dalla giurisprudenza favorisce una ` litigiosita esasperata; b) la soluzione indicata dalla pronuncia n. 11/2008 non garantisce la soddisfazione dellinteresse primario del concorrente (laggiudicazione dellappalto); c) tale indirizzo interpretativo rende estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) lesecuzione dellopera pubblica. 22. Sotto altro profilo, lordinanza di rinvio alla Plenaria svolge unaccurata analisi dellinteresse strumentale al rinnovo della gara, fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente principale. La pronuncia prende in considerazione tale figura, sia studiandola autonomamente, sia esaminandola nella sua comparazione con il contrapposto interesse dellaggiudicatario alla conservazione della propria posizione di vantaggio. Quanto al primo aspetto, la Sezione sostiene lopportu` nita di rimeditare la configurazione dellaspettativa al rinnovo della gara, dubitando che essa, ricondotto alla generica categoria dellinteresse strumentale, abbia i contenuti di un interesse legittimo. Lordinanza afferma che, in ogni caso, tale interesse sia ` privo di attualita e concretezza: a seguito dellannulla` mento della gara la stazione appaltante non e tenuta a pubblicare un nuovo bando, essendo tale scelta puramente discrezionale. Quanto al secondo aspetto, lordinanza osserva che gli interessi della parte ricorrente e dellaggiudicatario assumono diversa consistenza: pertanto, venendo meno lasserita par condicio tra le parti, anche lordine di esame del ricorso principale e del ricorso incidentale non po` trebbe piu essere impostato in termini di assoluta equiva` lenza e fungibilita. 23. Lordinanza sottolinea, poi, che gli inconvenienti segnalati non sarebbero eliminati nemmeno prevedendo che linteresse strumentale al rinnovo della gara sia riconosciuto solo in presenza di alcune rigorose condizioni di fatto, sussistenti quando: a) permangano le condizioni per lesecuzione dellopera ` e in primo luogo la disponibilita finanziaria; b) la stazione appaltante abbia interesse a rinnovare il bando; c) in sede di rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole che potrebbero rivelarsi impeditive della partecipazione. 24. La Sezione, infine, completa il proprio ragionamento evidenziando il carattere meramente ipotetico dellinteresse strumentale al rinnovo della gara, posto a raffronto con: linteresse pubblico, indubbio e attuale, allesecuzione dellopera; linteresse del privato beneficiario dellaggiudicazione contestata. 25. LAdunanza Plenaria ritiene di dovere attentamente ` rimeditare le conclusioni alle quali e pervenuta la pronuncia del 2008, anche considerando argomenti ulteriori e in parte diversi rispetto a quelli enunciati dallordinanza di rinvio. Le premesse sistematiche da cui muove la precedente pronuncia n. 11/2008 risultano senzaltro condivisibili,

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poiche manifestano alcuni principi cardine del giudizio amministrativo, sostanzialmente confermati e sviluppati dal codice del processo. Tra questi, presentano rilievo centrale proprio il canone ` ` di imparzialita del giudice e quello di parita delle parti, entrambi enunciati dalla Costituzione e dal diritto europeo, nelle sue varie articolazioni. ` E ugualmente indiscutibile che, sempre in termini generali, debba trovare ingresso, nel sistema della giustizia amministrativa, anche la tutela dellinteresse strumentale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dallordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dellat` tivita amministrativa. 26. Tuttavia, proprio la piena e armonica applicazione di questi principi impone di assegnare il necessario peso anche ad altre regole essenziali del processo amministrativo, che fondano il procedimento logico di formazione della decisione. In questo senso, deve essere accuratamente valorizzato, in tutte le sue implicazioni, il principio della domanda, che contrassegna il sistema attuale della giustizia amministrativa, quale tipica giurisdizione di diritto soggettivo. Inoltre, deve essere sottolineata la funzione difensiva del ricorso incidentale, che affonda le proprie radici nelle ` elaborazioni piu consolidate della teoria del processo ed ` e recepita dalla nuova disciplina positiva introdotta dal codice. Il rapporto tra il ricorso principale e il ricorso incidentale, poi, va correttamente definito in funzione della dialettica processuale (ovviamente paritaria) tra le parti, tenendo conto del ruolo terzo del giudice, chiamato a risolvere la controversia seguendo, imparzialmente, il corretto ordine logico di esame dei temi proposti. 27. In sintesi, lAdunanza Plenaria, per definire la soluzione del problema, ritiene necessario svolgere i seguenti punti: a) lesame delle questioni preliminari deve sempre precedere la valutazione del merito della domanda formulata dallattore; b) il vaglio delle condizioni e dei presupposti dellazione, comprensivo dellaccertamento della legittimazione ad agire e dellinteresse al ricorso, deve essere saldamente inquadrato nellambito delle questioni pregiudiziali; c) il ricorso incidentale costituisce uno strumento perfettamente idoneo ad introdurre, nel giudizio, una questione di carattere pregiudiziale rispetto al merito della domanda; d) la nozione di interesse strumentale non identifica unautonoma posizione giuridica soggettiva, ma indica il ` rapporto di utilita tra laccertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dallattore; e) salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva. ` 28. La piena attuazione dei canoni essenziali di parita ` delle parti e di imparzialita del giudice non contraddice affatto lesigenza logica di definire il corretto ordine di esame delle questioni. Laffermazione o la negazione delle richieste di tutela formulate dalla parte attrice, infatti, deve conseguire, allesito del completo confronto processuale delle parti, al puntuale riscontro della esistenza dei prescritti requisiti della domanda. Lalterazione della corretta sequenza dei punti sottoposti allo scrutinio del giudice rappresenterebbe, allevidenza, ` proprio la contraddizione del principio di parita delle parti, snaturando la regola della equidistanza rispetto alle posizioni espresse dai litiganti. ` 29. E superfluo ricordare che, nel nostro sistema di giuri` sdizione soggettiva, la verifica della legittimita dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta ` nellastratto interesse generale, ma e finalizzata allaccertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice. ` Poiche il ricorso non e mera occasione del sindacato giurisdizionale sullazione amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto allesame del merito della domanda, in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dellimpulso di parte. Leventuale reiezione della domanda per ragioni processuali, collegate alla riscontrata carenza delle condizioni e dei presupposti dellazione (comprensivi della legittimazione e dellinteresse al ricorso), non rappresenta laffermazione di un risultato meramente formale. Al contrario, costituisce lesito fisiologico, pienamente congruente con le regole costituzionali in materia di tutela ` giurisdizionale, della valutazione in ordine alla titolarita, in capo allattore, di una posizione tutelabile dinanzi al giudice amministrativo. ` 30. La necessita di definire il giudizio muovendo dallesame delle questioni preliminari, costituisce, ora, una espressa regola positiva, stabilita dal codice del processo amministrativo. ` In virtu dellart. 76, comma 4, Si applicano larticolo 276, secondo, quarto e quinto comma 2, del codice di procedura civile e gli articoli 114, quarto comma, e 118, quarto comma, delle disposizioni per lattuazione del codice di procedura civile. Il richiamato art. 276, comma 2, prevede che il collegio, sotto la direzione del presidente, decide gradatamente le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili dufficio e, quindi, il merito della causa. Si tratta, del resto, di una regola di giudizio ritenuta pacificamente applicabile al processo amministrativo anche prima dellentrata in vigore del codice. ` 31. La pregiudizialita logica della verifica della legittimazione alla proposizione del ricorso si manifesta sempre, indipendentemente dallo strumento processuale utilizzato per evidenziare la questione. La contestazione della legittimazione e dellinteresse al ricorso (peraltro, normalmente rilevabile anche dufficio dal giudice, a conferma della particolare rilevanza di tale ` aspetto nella valutazione della controversia) puo prospettarsi, a seconda delle circostanze, mediante una semplice deduzione difensiva dellamministrazione resistente o del controinteressato.

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` Ma puo emergere anche attraverso la proposizione del ricorso incidentale, qualora lattivazione di tale strumento costituisca lo strumento necessario per accertare lillegit` timita dellatto su cui si fonda la legittimazione asserita dallattore principale. ` Lordine di esame delle questioni, pertanto, non e subordinato alla veste formale utilizzata per la loro deduzione, ma dipende dal loro oggettivo contenuto. Ne discende che, qualora il ricorso incidentale abbia la ` finalita di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, lesame del merito delle domande proposte dal ricorrente. 32. Il Collegio, pertanto, ritiene che debba essere con` fermato il piu risalente indirizzo interpretativo (Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159), in forza del quale il giudice ha il dovere di decidere gradualisticamente la controversia, secondo lordine logico che, di regola, po` ne la priorita della definizione delle questioni di rito ri` spetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorita dellaccertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dellazione. ` Il rapporto di priorita logica nellordine di decisione della controversia delle questioni prospettate dalle parti consente che siano decise, con precedenza su ogni altra sollevata con il ricorso principale, le questioni dedotte con il ricorso incidentale della parte controinteressata, qualora dalla definizione di queste ultime discendano soluzioni ostative o preclusive dellesame delle ragioni dedotte col ricorso principale. 33. La disciplina contenuta nel codice del processo amministrativo, riferita al ricorso incidentale (art. 42), tiene conto della evoluzione giurisprudenziale in materia. Non sono previste regole specifiche e puntuali, riguardanti il rapporto con il ricorso principale, in relazione allordine di esame delle questioni. Tuttavia, la disposizione chiarisce alcuni aspetti centrali dellistituto. ` Il dato piu significativo riguarda la qualificazione formale del ricorso incidentale come strumento per la proposizione di domande, il cui interesse sorge solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale. Si chiarisce, in questo modo, che il ricorso incidentale ` puo assumere un contenuto complesso, ancorche innestato nella matrice comune della difesa attiva della parte intimata. In relazione alle diverse circostanze, infatti, lo strumento ` puo tuttora assumere la fisionomia dellatto con il quale la parte intimata: a) formula uneccezione, eventualmente a carattere riconvenzionale; b) propone una vera e propria domanda riconvenzionale, diretta allannullamento di un atto; c) articola una domanda di accertamento pregiudiziale, volta, comunque, ad ottenere una pronuncia che precluda lesame del merito del ricorso principale. Nel nuovo disegno legislativo, poi, risulta fortemente attenuata, anche sotto il profilo letterale, la connotazione rigidamente accessoria del ricorso incidentale e la sua assoluta subordinazione al positivo esame del ricorso principale (desumibile, invece, secondo una certa lettura, dalla formulazione letterale delle disposizioni previgenti). Anche in tale prospettiva, pertanto, viene confermata laffermazione secondo cui lesame del ricorso incidenta` le non e affatto sempre subordinato al previo giudizio di fondatezza del ricorso principale. In relazione al contenuto concreto del ricorso incidentale e ai caratteri complessivi della controversia, pertanto, ` esso deve essere esaminato con priorita logica. ` 34. Cio chiarito, si tratta di stabilire, allora, quali siano i presupposti in presenza dei quali un soggetto possa assumere il necessario titolo per la proposizione del ricorso contro gli atti di affidamento di un contratto pubblico. La soluzione di tale specifica questione si inquadra nei grandi temi della legittimazione e dellinteresse al ricorso, anche in collegamento con lindividuazione delle posizioni sostanziali nellambito dei rapporti con le amministrazioni. A parere del Collegio, deve essere tenuta rigorosamente ` ferma la netta distinzione tra la titolarita di una posizione sostanziale differenziata che abilita un determinato soggetto allesercizio dellazione (legittimazione al ricor` so) e lutilita ricavabile dallaccoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), anche prescindendo dal carattere finale o strumentale di tale vantaggio. La legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dallordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dallamministrazione o da un soggetto ad essa equiparato. ` 35. In se considerata, la semplice possibilita di ricavare dalla invocata decisione di accoglimento una qualche ` utilita pratica, indiretta ed eventuale, non dimostra la sussistenza della posizione legittimante. ` E forse vero che laccertamento di un vantaggio ritraibile ` dalla sentenza di annullamento puo costituire, talvolta, un indice della esistenza di una posizione giuridica sostanziale attiva, che potrebbe attribuire la legittimazione al ricorso. Questa circostanza spiega perche, tra gli interpreti (e anche in una parte dalla dottrina) sia presente un filone ricostruttivo che tende ad attenuare, se non ad annullare, la differenza tra la legittimazione e linteresse al ricorso. Tuttavia, in linea generale, il possibile vantaggio ottenibile dalla pronuncia di annullamento non risulta affatto idoneo a determinare, da solo, il riconoscimento di una situazione differenziata, fondante la legittimazione al ricorso. In particolare, a tale fine risulta del tutto insufficiente il ` riferimento a una utilita meramente ipotetica o eventuale, che richiede, per la sua compiuta realizzazione, come avviene nella vicenda in esame, il passaggio attraverso ` una pluralita di fasi e di atti ricadenti nella sfera della ` ` piu ampia disponibilita dellamministrazione. In altri termini, ai fini della legittimazione al ricorso, lasserito valore sintomatico derivante dal riscontro fat` tuale della utilita pratica della decisione di accogli-

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mento presenta un risalto del tutto marginale, in assenza di ulteriori, convergenti, dati significativi. ` 36. Pertanto, non puo condividersi laffermazione compiuta dallAdunanza Plenaria n. 11/2008, secondo la quale andrebbe comunque esaminato, nel merito, il ricorso principale, nonostante laccertata fondatezza del ricorso incidentale escludente, in considerazione dellu` tilita pratica derivante, per il ricorrente stesso, dalla caducazione dellintero procedimento. Infatti, leventuale interesse pratico alla rinnovazione della gara, allegato dalla parte ricorrente, non dimostra, ` da solo, la titolarita di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Tale aspettativa non si distingue da quella che potrebbe vantare qualsiasi operatore del settore, che aspiri a partecipare ad una futura selezione. ` E, si ripete, la capacita di questo dato empirico di influire significativamente sulla legittimazione al ricorso risulta ulteriormente circoscritta quando linteresse in questione non si collega in modo immediato ed evidente con un determinato bene della vita (la concreta proba` bilita di ottenere lappalto), ma si atteggia come mera prospettiva della ripetizione del procedimento. ` ` 37. Si e osservato, in unottica di piu largo respiro, che levoluzione dellordinamento processuale amministrativo manifesterebbe, nel suo complesso, una certa tendenza verso il progressivo ampliamento della legittimazione al ricorso. La notazione, peraltro, si basa sulla esatta considerazione della disciplina sostanziale, che prevede, in determinati ambiti, il riconoscimento di nuove posizioni giuridiche tutelate, ancorate a specifici presupposti normativi e a particolari situazioni tipizzate. Ma resta intatto, in ogni caso, il principio secondo cui la ` ` facolta di agire in giudizio non e attribuita, indistintamente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare eventuali ed incerti vantaggi dallaccoglimento della domanda. 38. Questa linea evolutiva, proiettata verso la dilatazione della legittimazione ad agire, si manifesta, senzaltro, anche nel campo delle controversie riferite allaffidamento dei contratti pubblici, per effetto delle profonde innovazioni dellordinamento sostanziale portate dal diritto nazionale e da quello europeo. In questo contesto, lesigenza di tutela della concorrenza ha permesso di individuare alcune importanti ipotesi ulteriori di legittimazione al ricorso, slegate dalla partecipazione ad una determinata procedura. Ma la portata di questo allargamento della legittimazio` ne non e affatto indiscriminata e generalizzata, correlandosi, anzi, a puntuali presupposti normativi e a rigorose fattispecie. ` 39. E indispensabile, allora, approfondire il tema della legittimazione al ricorso nel settore specifico delle controversie in materia di affidamento dei contratti pubblici. ` In linea di principio, gli orientamenti interpretativi piu consolidati affermano la regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. La regola, ormai consolidata, subisce, ora, alcune notevoli deroghe, concernenti, rispettivamente: la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura; la legittimazione delloperatore economico di settore, che intende contestare un affidamento diretto o senza gara; la legittimazione delloperatore che manifesta lintenzione di impugnare una clausola del bando escludente, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione. Le diverse deroghe, ampiamente studiate dagli interpreti, si connettono ad esigenze e a ragioni peculiari, inidonee a determinare laffermazione di una nuova regola genera` le di indifferenziata titolarita della legittimazione al ricorso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante allindizione di una nuova gara. La legittimazione del soggetto che impugna la decisione ` di indire una gara e ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenzia` ta, costituita, per esempio, dalla titolarita di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato. ` La legittimazione piu ampia riguardante la contestazione degli affidamenti diretti si spiega agevolmente alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza. Non solo, ma proprio la circostanza obiettiva riguardante la mancanza di una procedura selettiva impedisce di collegare la legittimazione al ricorso alla partecipazione ` al procedimento, che, in radice, e del tutto mancato. Anche la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole escludenti), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dellonere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere lesito della selezione. In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e ladozione di un atto esplicito di esclusione. Daltro ` canto, la legittimazione spetta, in questo caso, non gia a tutti gli imprenditori del settore, genericamente intesi, ` ma ai soli soggetti cui e impedita la partecipazione, in ` virtu di una specifica clausola escludente del bando. 40. Al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti laffidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla ` gara, poiche solo tale qualita si connette allattribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. In questa veste, il ricorrente che ha partecipato legitti` mamente alla gara puo far valere tanto un interesse finale al conseguimento dellappalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) linteresse strumentale alla caducazione dellintera gara e alla sua riedizione (sempre che sussistano,

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` ` in concreto, ragionevoli possibilita di ottenere lutilita richiesta). Ma linteresse strumentale allegato, in questo modo, potrebbe assumere rilievo, eventualmente, solo dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso. 41. La situazione legittimante costituita dalla partecipazione alla procedura, quindi, costituisce, tuttora, la condizione necessaria per acquisire la legittimazione al ricorso: al momento attuale, questa prima conclusione non risulta seriamente messa in discussione dalla giurisprudenza, ferme restando le eccezionali deroghe sopra indicate. ` Risulta invece piu controversa, tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza, una questione ulteriore, riguardante i caratteri che deve assumere tale partecipazione, ai fini del riconoscimento della legittimazione al ricorso. In sintesi, si tratta di stabilire, se, per configurare una posizione sostanziale differenziata, che radica la legittimazione al ricorso, sia sufficiente il solo fatto storico della iniziale partecipazione alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione, oppure dallaccertamento ` della sua illegittimita. In tale prospettiva, la legittimazione del concorrente che abbia partecipato alla gara non sarebbe impedita: ` a) ne dallinoppugnabilita dellatto di esclusione (perche non impugnato, o perche giudicato immune dai vizi denunciati dalla parte interessata); ` b) ne dal positivo riscontro della illegittimita dellatto di ammissione della parte, derivante dallaccoglimento del ricorso incidentale. A giudizio del collegio, la mera partecipazione (di fatto) ` alla gara non e sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso. La situazione legittimante costituita dallintervento nel procedimento selettivo, infatti, deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il posi` tivo esito del sindacato sulla ritualita dellammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Pertanto, la definitiva esclusione o laccertamento della ` illegittimita della partecipazione alla gara impedisce di ` assegnare al concorrente la titolarita di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva. Tale esito rimane fermo in tutti i casi in cui lillegittimi` ` ta della partecipazione alla gara e definitivamente accer` tata, sia per inoppugnabilita dellatto di esclusione, sia per annullamento dellatto di ammissione. LAdunanza Plenaria, quindi, non condivide: 1) ne lorientamento estremo, sostenuto da una parte della giurisprudenza, secondo la quale persino il concorrente definitivamente escluso sarebbe legittimato a proporre una domanda di annullamento dellintera procedura; ` 2) ne lindirizzo piu moderato, secondo cui la legittimazione al ricorso, pur non spettando al ricorrente legittimamente escluso, andrebbe riconosciuta in capo al ricorrente comunque ammesso alla gara, sebbene in modo illegittimo. ` 42. Con riguardo allopinione piu radicale, il collegio ritiene che, nel caso in cui lamministrazione abbia escluso dalla gara il concorrente, questi non ha la legittimazione ad impugnare laggiudicazione al controinteressato, a meno che non ottenga una pronuncia di accertamento ` della illegittimita dellesclusione. Infatti, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata, cristallizza definitivamente la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di colui che sia rimasto estraneo alla gara. Almeno a partire dalla pronuncia del Consiglio di Stato, ` sez. IV, 23 gennaio 1986, n. 57, si e chiarito, infatti, che ` il concorrente legittimamente escluso per inidoneita non ha unaspettativa diversa e maggiormente qualifica` ta di quella che si puo riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e si riprometta di partecipare alla seconda. ` Secondo tale pronuncia, quindi, e inammissibile, per difetto allinteresse, la doglianza mossa contro laggiudicazione di una gara per appalto concorso, per asserita inva` lidita dellofferta, da parte di ditta che sia stata esclusa dalla gara, atteso che leventuale rinnovazione della stessa non potrebbe condurre ad un riesame di quei progetti (come quello presentato dalla ditta ricorrente) esclusi perche tecnicamente inidonei (Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 1986, n. 57). Ne deriva, pertanto, che non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara al concorrente escluso dalla gara, che non abbia impugnato latto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta. 43. Una giurisprudenza successiva aveva ritenuto, invece, che anche in tali circostanze, loperatore economico partecipante alla gara, ancorche escluso con provvedimento divenuto inoppugnabile, conserverebbe un autonomo titolo di legittimazione al ricorso contro laggiudicazione, costituito dallinteresse strumentale al rinnovo delle operazioni di gara (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2004, n. 6874; Cons. Stato, sez. VI, 5 febbraio 2007, n. 463; Cons. Stato, sez. IV 15 febbraio 2002, n. 952; 12 giugno 2003, n. 3310; 15 aprile 2004, n. 2138; Cons. Stato, sez. V, n. 4657/2006; n. 1589/2006 e n. 2095/ 2006). Tale filone interpretativo sostiene che, nel caso in cui in una gara dappalto sia rimasto il solo aggiudicatario, non si applica il principio secondo cui il soggetto che sia stato legittimamente escluso da una procedura concorsuale non conserva alcun interesse a dolersi della mancata esclusione di altri concorrenti o ad impugnare laggiudicazione ad altri, in quanto dallannullamento della mancata esclusione dellaltro concorrente o dellaggiudicazione ad esso conferita lo stesso non potrebbe ricavare alcun concreto vantaggio. Infatti, anche ferma restando lesclusione del ricorrente, questultimo ha interesse strumentale allannullamento dellaggiudicazione, al fine di ottenere la rinnovazione integrale della gara. La sua posizione, si dice, verrebbe differenziata in funzione della effettiva manifestazione di interesse alla procedura, legata alla domanda di partecipazione alla gara. Pertanto, mentre limpresa del settore, non partecipante ` alla gara, potrebbe far valere la mera possibilita di ottenere laffidamento del contratto, mediante la rinnovazione della procedura, il soggetto partecipante sarebbe in ` ` grado di allegare una piu consistente probabilita di conseguire il bene della vita cui aspira.

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` 44. Questo indirizzo trascura di considerare, pero, che lesclusione ha eliminato, in radice il tiolo di partecipazione su cui si fondava la legittimazione al ricorso. Il fatto che la precedente domanda di partecipazione abbia dimostrato lesistenza di una maggiore attenzione del` limpresa verso laffidamento contestato non e sufficiente per radicare la legittimazione al ricorso. ` 45. Secondo il citato orientamento moderato, si e affermato che, invece, rispetto alla posizione del concorrente legittimamente escluso, sarebbe profondamente diversa la situazione del soggetto ammesso alla selezione, ancorche la sua partecipazione risulti, poi, vittoriosamente contestata con il ricorso incidentale. ` In questa prospettiva, si dice che limpresa e comunque destinataria di un atto infraprocedimentale di ammissione, il quale varrebbe ad attribuirle una posizione differenziata rispetto a tutti gli altri operatori economici del mercato di riferimento, a nulla rilevando che, allesito ` del giudizio, sia poi accertata lillegittimita di tale ammissione. In tal senso, si pone, in modo argomentato, la pronuncia della V Sezione (ord. 5 giugno 2008, n. 2669) che aveva deferito allAdunanza Plenaria la questione decisa con la sentenza n. 11/2008. Secondo tale pronuncia, diversamente dal non partecipante alla gara che spera in una gara successiva o dal presentatore di unofferta legittimamente e definitiva` mente estromessa per inidoneita sin dalla fase della valu` tazione, lofferente non aggiudicatario e stato comunque ammesso a partecipare alla gara ed alle fasi successive, diventando portatore di unaspettativa allaggiudicazione, non realizzata in sede di graduatoria finale. La sua ` posizione percio non appare comparabile a quella del non offerente o del concorrente legittimamente e definitivamente escluso in sede di qualificazione. Luno ha partecipato a pieno titolo alla procedura con unofferta ` ritenuta pienamente valida dallamministrazione ed e comunque portatore di un interesse allesito della gara, anche sostanziantesi nella sua ripetizione. Gli altri invece ne sono stati estromessi in limine e non hanno alcun interesse a dedurre vizi contro le ulteriori fasi della gara, non potendo trarne alcun giovamento, neppure sotto laspetto strumentale (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2005, n. 4692). ` 46. A tale tesi, pero, si deve replicare che, in ogni caso, ` anche leventuale accertamento della illegittimita dellammissione alla gara presenta portata pienamente retroattiva, e, quindi, si riflette sui presupposti e sulle condizioni dellazione, in modo non dissimile da un provvedimento di esclusione divenuto inoppugnabile. Ne si comprende perche la stessa situazione di accertata ` illegittimita dellammissione del ricorrente principale possa provocare conseguenze antitetiche in funzione della diversa determinazione adottata dalla stazione appaltante. In tal modo, infatti, la posizione legittimante attribuita al solo concorrente ammesso illegittimamente alla gara si connetterebbe ad una mera circostanza di fatto, incentrata, oltre tutto, sulla errata valutazione compiuta dalla stazione appaltante nel corso della gara. Daltro canto, sotto il profilo logico, laccertamento della legittimazione al ricorso, imperniato sullapprezzamento ` della legittimita del titolo di partecipazione alla gara del soggetto concorrente, assume comunque rilievo pregiudiziale, indipendentemente dal contenuto dellatto assunto ` dallamministrazione e dalle modalita processuali attraverso cui la questione sia prospettata dinanzi al giudice. 47. La riscontrata assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara determina il superamento della tesi proposta dalla decisione n. 11/2008, secondo cui la fondatezza del ricorso incidentale determinerebbe conseguenze diverse, in funzione del numero dei partecipanti alla gara. Infatti, in tutti i casi, il ricorso incidentale mira allo stesso scopo, costituito dalla contestazione della legittimazione al ricorso principale. ` ` E vero solo che, nel caso di procedimenti con piu di due concorrenti, in cui il ricorrente principale contesti la sola ammissione in gara dellaggiudicatario e non quella degli altri concorrenti, leventuale fondatezza del ricorso incidentale determinerebbe, oltre allaffermazione del difetto di legittimazione del ricorrente principale, lulteriore dimostrazione dellassenza di un interesse alla coltiva zione del ricorso principale, perche, non potrebbe ipotizzarsi nemmeno la rinnovazione della gara. 48. Lordinanza di rinvio alla Plenaria, nelloffrire la conclusione secondo cui lesame del ricorso incidentale escludente debba assumere sempre carattere preliminare, rispetto allesame del ricorso principale, prospetta, sia pure sinteticamente, il dubbio che tale principio possa subire dei temperamenti, qualora il ricorso principale si diriga contro il bando di gara, e solo in via derivata, ` per illegittimita consequenziale, contro lammissione in gara dellaggiudicatario e gli ulteriori atti del procedimento. La questione specifica non ha diretta rilevanza nella pre ` sente vicenda contenziosa, perche il bando non e impu gnato, ne in via incidentale, ne in via principale. Il Collegio, tuttavia, ritiene utile affrontare il tema, per ` che consente di definire in modo piu preciso la soluzione generale del problema concernente il rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale. In questa parte, la pronuncia della Sesta Sezione si riannoda, implicitamente, ad un indirizzo interpretativo minoritario. Secondo tale impostazione, le censure contrapposte, articolate dalle parti, dovrebbero essere esaminate secondo un preciso ordine cronologico, determinato in funzione del tempo in cui si realizza il vizio denunciato, a nulla rilevando che esse siano contenute nel ricorso incidentale o in quello principale. 49. Il prospettato temperamento, se riferito ad un criterio meccanicamente temporale, non presenta giustificazione sistematica. ` Non e determinante il momento procedimentale in cui ` si collocano le dedotte illegittimita della procedura di ` gara, bens la effettiva incidenza delle censure prospettate con il ricorso incidentale sulla valutazione della legittimazione al ricorso. In questa cornice di riferimento, potranno prospettarsi

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` una pluralita di situazioni concrete, che dovranno essere giudicate diversamente, ma sempre sulla base del criterio secondo cui assume in ogni caso carattere pregiudiziale, rispetto alla valutazione del merito, lesame delle questioni concernenti la legittimazione della parte attrice. Si pensi al caso in cui il ricorrente incidentale deduca che il ricorrente principale sia privo di legittimazione, per essere stato illegittimamente ammesso alla procedura, in violazione di una apposita clausola del bando. In tale ipotesi, potrebbe accadere che il ricorrente principale, a sua volta, abbia censurato, in radice, lintero bando di gara, per il contrasto insanabile con le norme che ne disciplinano la formazione. In tale evenienza, il giudizio sulla legittimazione al ricorso passa necessariamente attraverso la preventiva valuta` zione della legittimita del bando di gara, ritualmente prospettata dalla parte ricorrente. Si consideri, invece, lipotesi in cui il ricorso incidentale deduca che il ricorrente principale sia stato illegittimamente ammesso alla gara, nonostante la carenza di uno ` dei prescritti requisiti soggettivi. La priorita dellesame del ricorso incidentale resta intatta, anche se il ricorrente principale abbia contestato clausole del bando relative allulteriore svolgimento della procedura selettiva (per ` esempio, le modalita di assegnazione dei punteggi). In definitiva, la circostanza che il ricorrente principale abbia impugnato il bando rileva nei soli limiti in cui tali censure possano concretamente riflettersi sullaccertamento della legittimazione al ricorso contestata dal ricorrente incidentale. 50. Una volta chiarito che, in ogni caso, lordine di esame del ricorso incidentale non subisce alterazioni nei ca` si in cui sia impugnato il bando, non vi e ragione di esaminare lulteriore, complessa, questione prospettata dallordinanza di rinvio, concernente lonere di immediata impugnazione del bando di gara. Tale problematica, infatti, non rileva, nemmeno indiret tamente, nella presente vicenda contenziosa, ne si connette in modo significativo con la questione generale del rapporto tra il ricorso incidentale e quello principale. 51. LAdunanza ritiene, ancora, che non vi sia motivo di alterare lordine di esame delle questioni in funzione ` del tipo di illegittimita riguardante latto di ammissione alla gara del ricorrente principale. Secondo un certo orientamento interpretativo, laccertata fondatezza del ricorso incidentale, che preclude lesame del ricorso principale va affermata solo quando sia accertato il radicale difetto delle condizioni soggettive che consentirebbero al ricorrente principale di partecipare anche ad una successiva gara. Viceversa, qualora le ragioni della illegittima partecipazione alla gara del con` corrente derivano da altre cause (quali la tardivita o altre carenze oggettive dellofferta), la fondatezza del ricorso incidentale non precluderebbe lesame del ricorso principale. ` In tal modo, pero, si attribuirebbe, ancora una volta, ri` lievo decisivo al profilo della utilita pratica ricavabile dalla sentenza, trascurando, invece, laspetto pregiudiziale della legittimazione al ricorso. In presenza di vizi dellatto di ammissione che evidenzino il difetto di requisiti soggettivi, necessari per la partecipazione alla procedura, risulta carente sia la legittimazione che linteresse al ricorso. Lannullamento degli atti della procedura non permetterebbe al ricorrente di otte` nere alcuna utilita, per quanto strumentale, dalla pronuncia. Ma anche nel caso in cui latto di ammissione alla gara sia viziato per ragioni oggettive, riguardanti lofferta in se considerata, resta fermo il difetto di legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando, che, in astratto, ` la parte potrebbe ricavare una utilita di fatto, in dipendenza della rinnovazione della gara. 52. Il Collegio ritiene opportuna una ulteriore precisazione, che assume particolare rilevanza nellambito del presente giudizio. La stazione appaltante ha costantemente affermato il proprio interesse alla valutazione, nel merito, di tutte le censure proposte dalle parti, in via principale e in via incidentale. ` Sostiene, al riguardo, lutilita di una pronuncia la quale ` accerti lassenza delle illegittimita denunciate e che, comunque, possa orientarla a fronte delle contrapposte richieste delle tre parti litiganti. Ma lordine logico di esame delle questioni pregiudiziali ` rispetto a quelle di merito non rientra nella disponibilita delle parti, che possono solo graduare le rispettive domande. Pertanto, latteggiamento processuale di volta in volta assunto dallamministrazione resistente non incide sulla soluzione della questione, nemmeno in chiave di deroga o di limitazione rispetto al principio generale. 53. Si pone, da ultimo, il dubbio, che, per ragioni di economia processuale, il giudice possa, in concreto, ritenere preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, quanto meno nei casi in cui esso sia palesemente infondato, inammissibile o improcedibile. ` Il collegio ritiene che questa facolta non debba essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta uneffettiva accelerazione della definizione della controversia. Si tratta, peraltro, di un esito ammissibile in tutte le ipotesi in cui siano prospettate questioni pregiudiziali o preliminari, indipendentemente dal veicolo processuale uti` lizzato: in linea di principio resta ferma la priorita logica della questione pregiudiziale, ma eccezionali esigenze di semplificazione possono giustificare lesame prioritario di altri aspetti della lite. 54. In conclusione, quindi, deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi linteresse strumentale alla rinnovazione dellintera procedura. ` Detta priorita logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dallamministrazione resistente.

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` Lesame prioritario del ricorso principale e ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la ` ` sua infondatezza, inammissibilita, irricevibilita o impro` cedibilita. 55. Alla luce degli enunciati principi di diritto, pertanto, devono essere esaminati, prioritariamente, i ricorsi incidentali di primo grado. Omissis. 66. La riconosciuta fondatezza dei ricorsi incidentali di primo grado preclude lesame delle questioni di merito dedotte con i ricorsi principali. Pertanto, non vi sono le condizioni processuali per esaminare le ulteriori questioni prospettate dallordinanza di rinvio alla Plenaria, ancorche nellinteresse della legge. 67. In definitiva, quindi: va accolto, parzialmente, lappello n. 3321/2010, proposto da SITE, limitatamente alla declaratoria di irrice` vibilita dei motivi aggiunti; va accolto lappello incidentale proposto da Mercuri, nellambito del giudizio n. 3321/2010, nella parte in cui ripropone il ricorso incidentale di primo grado; conseguentemente devono essere dichiarati inammissibili le censure proposte da SITE con il proprio ricorso principale di primo grado e con i connessi motivi aggiunti, per difetto di legittimazione; lappello n. 4471/2010, proposto da GETS, deve essere respinto. Le spese possono essere compensate, considerando la ` particolare complessita delle questioni.

IL COMMENTO
di Cesare Lamberti
Condividendo le motivazioni espresse nellordinanza di rimessione, lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato afferma che, in tutti i ricorsi reciprocamente escludenti lammissione alla gara, il ricorso incidentale deve essere sempre esaminato prioritariamente e che il suo accoglimento determina il difetto di legittimazione e di interesse del ricorso principale e ne preclude lesame da parte del giudice, con la conseguenza che la gara rimane aggiudicata in favore del concorrente primo classificato individuato dalla stazione appaltante. La ` valenza generale del principio, da applicare nelle cosiddette gare a duee in quelle con piu di due offerte ammesse, comporta la dequotazione dellinteresse strumentale alla ripetizione della gara a interesse pratico o fattuale inidoneo a legittimare il preventivo esame del ricorso principale del ricorrente estromesso dallaggiudicazione stante il carattere comunque recessivo dellinteresse del concorrente non aggiudicatario nei confronti del pubblico interesse alla sollecita definizione dellintera procedura. Nel ricostruire la complessa relazione fra ricorso principale e incidentale, la sentenza muove dal carattere soggettivo della ` giurisdizione amministrativa, cui e preclusa la tutela di interessi diversi da quelli versati in causa dalle parti, escludendo ogni sindacato sulloperato dellamministrazione che non sia funzionale allimmediata soluzione della controversia.

I principi Secondo lAdunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011 (1), negli affidamenti dei contratti pubblici, il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi linteresse strumentale alla rinnovazione dellintera pro` cedura. Detta priorita logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dallamministrazione resistente. ` ` E cos ribaltato il criterio enunciato nella precedente Adunanza Plenaria n. 11 del 10 novembre ` 2008 (2) che rimetteva al giudice la possibilita di ` esaminare con priorita il ricorso principale (quando ` la sua infondatezza comporta limprocedibilita di

quello incidentale) ovvero il ricorso incidentale (quando la sua infondatezza comporta lesame di quello principale), fermo restando lobbligo del giudice di esaminare entrambi i ricorsi nel caso di impugnazione reciproca dellammissione da parte delle due uniche offerenti, data la simmetria delle posizioni processuali della ricorrente principale e dellaggiudicataria ricorrente incidentale (3).

Note: (1) Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, cfr. anche www.giustizia-amministativa.it., www.LexItalia.it, n. 4-2011; www.GiustAmm.it, n. 4-2011. (2) Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11, in www.LexItalia.it n. 11-2008. ` (3) Lo stesso criterio e seguito da Cons. Stato, Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155, in questa Rivista, 2010, 8, 964, con nota di ` S. Foa, che riporta lattenzione sulla carenza di disposizioni riguardo allordine di esame delle impugnazioni nellordinamento processuale amministrativo, tanto da lasciare la scelta al prudente apprezzamento del giudice.

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Con lattuale indirizzo dellAdunanza Plenaria, la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti laffidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, ` poiche solo a tale qualita si connette lattribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela. La portata retroattiva dellillegittima ammissione alla gara si riflette sulle condizioni dellazione in modo analogo allesclusione divenuta inoppugnabile: la partecipazione del concorrente illegittimamente ammesso, rappresenta pertanto mera circostanza di fatto incentrata sullerronea valutazione della stazione appaltante nel corso della gara inidonea ad integrare il presupposto dellinteresse ad agire. Leventuale interesse pratico alla rinnovazione della gara, affermato dalla parte ricor` rente (principale), non dimostra da solo la titolarita di una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. ` E quindi disatteso il precedente indirizzo, secondo cui il giudice, qualunque sia il primo ricorso che esamini e che ritenga fondato (principale o incidentale) deve tener conto dellinteresse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara e deve esaminare anche laltro, quando la fondatezza di entrambi i ricorsi comporta lannullamento di tutti gli atti di ammissione alla gara e, per illegitti` mita derivata, anche dellaggiudicazione, col conseguente obbligo dellamministrazione di indirne una ulteriore: il giudice non poteva determinare una soccombenza anche parziale in conseguenza dei criteri logici seguiti nellordine di trattazione delle questioni oggetto del ricorso principale e di quello incidentale. Con il nuovo orientamento, lordine logico di esame delle questioni pregiudiziali rispetto a quelle ` di merito non rientra nella disponibilita delle parti, che possono solo graduare le rispettive domande: le richieste processuali della stazione appaltante (di esaminare in ogni caso il ricorso principale) non hanno alcun rilievo, nemmeno in chiave di deroga o di limitazione rispetto allordine logico delle que` stioni: lesame prioritario del ricorso principale e eccezionalmente ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatez` ` ` za, inammissibilita, irricevibilita o improcedibilita. Le ragioni (pratica e pura) del nuovo indirizzo ` La sentenza e stata preceduta dalle polemiche non sempre giustificate sullo stallo nella realizzazione delle opere pubbliche dovuto al contemporaneo accoglimento o rigetto di entrambi i ricor` si (4), delle quali e traccia nellordinanza n. 351 del 18 gennaio 2001 della VI Sezione (5). Nel rimettere nuovamente allAdunanza Plenaria la questione dellordine di esame di ricorso principale e incidentale nel caso di contenzioso su gare di appalto quando tutti i concorrenti siano in giudizio ricorrenti principali (i concorrenti diversi dallaggiudicatario) o incidentale (laggiudicatario), la VI Sezione del Consiglio di Stato aveva esplicitato ` espressamente lopportunita che lAdunanza Plenaria superando le oscillazioni della giurisprudenza a riguardo, affermasse espressamente che la legittimazione dellimpresa di settore al ricorso non possa prescindere dalla previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in relazione alla procedura ` che attacca (nel senso della necessita del possesso ` dei requisiti ... nel senso della non necessita della prova di tutti i requisiti di partecipazione). Equiparando, sotto il profilo delle condizioni dellazione, il partecipante successivamente riconosciuto privo dei requisiti al concorrente definitivamente escluso dalla gara, lAdunanza Plenaria esclude la ` possibilita di accertare il possesso dei requisiti di partecipazione in capo allaggiudicatario, se la contestazione proviene dal ricorrente erroneamente ammesso, non considerando meritevole di tutela la sua condizione di mero partecipante alla gara. ` Piu che dalle esigenze, estranee al processo, di pronta realizzazione dellopera o di immediata prestazione del servizio o della fornitura (i.e. di sollecita conclusione della gara), le conclusioni della sentenza si radicano nello stesso sistema della giurisdi` zione cui e improntato lart. 2 del Codice, dove la ` parita delle parti si attua nel giusto processo e nel` limparzialita che assurgono a regola di comportamento del giudice e impongono lesame delle do` mande in conformita a precetti di logica e di eco` nomia, prescindendo dallindividualita e dallegoismo delle prospettazioni. Oggetto del processo am` ministrativo e la verifica in concreto della fondatezNote: (4) C. Mari, C. Trebisonda, Ricorso principale e ricorso incidentale: tutti e due vengono contemporaneamente accolti e respinti, e le opere restano sulla carta ... bollata, in www.GiustAmm.it n. 4-2011. (5) Cons. Stato, sez. VI, ord. 18 gennaio 2001, n. 351, www.giustizia-amministativa.it, nella quale si osserva che il sistema elaborato dalla giurisprudenza in materia di contratti della p.a. oltre ` a favorire una litigiosita esasperata ... da una parte non garantisca la soddisfazione dellinteresse primario del concorrente laggiudicazione dellappalto - dallaltra renda estremamente difficoltosa e spesso impossibile (si pensi alla perdita di finanziamenti comunitari) lesecuzione dellopera pubblica

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za della pretesa attorea, da cui esula lastratta legit` timita dellagire della pubblica amministrazione. Negli affidamenti dei contratti pubblici, la tutela dellinteresse strumentale alla ripetizione della gara, in mancanza delle condizioni dellazione, debor` da a verifica di legittimita dellammissione dellaggiudicatario, del tutto avulsa e indipendente dal` laccoglibilita della domanda del concorrente esclu` so. Il processo va percio oltre i confini della giuri` sdizione soggettiva, cui e improntato il sistema di tutela concernente lesercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo. ` Piu che ingiusta e violativa dellirrinunciabile ` principio di parita (6), la paralisi dellintero ricorso introduttivo, una volta riconosciuta fondata limpugnazione incidentale dellammissione del ricorrente principale, risponde alla corretta attuazione dellart. 7 del Codice, in cui la controversia devoluta al ` giudice amministrativo e inscindibile dalla questione di interesse legittimi e (nelle particolari materia indicate dalla legge) di diritti soggettivi ad essa sottostante. Che il ricorrente principale non possa trarre al` cuna utilita diretta e immediata dallaccoglimento del suo ricorso, determina il venire meno della questione dalla quale era insorta lintera controversia, ` non essendo piu ravvisabile alcun interesse o diritto suscettibile di tutela processuale: lesame della censura avverso lammissione del ricorrente incidentale proposta dal ricorrente principale diventa estraneo o comunque indifferente nel quadro della tutela ` ` che il giudice e chiamato ad offrire e con cio diseconomico rispetto alloggetto del processo. Anche in un giusto processo di parti la propo` ` nibilita dellazione e sempre assoggettata allappartenenza della situazione giuridica a chi chiede tute` la (7): diversamente, il giudice non e nella condizione di offrire tutela e larresto dellintera procedura rappresenta una conseguenza inevitabile di una ` regola di economicita dellesame delle domande ` e non gia manifestazione di inammissibile iperprotezione dellaggiudicatario e dellamministrazione (8). La preclusione ad esaminare le ragioni del soggetto agente, una volta che il contradditore ne abbia dimostrato linesistenza del diritto ad ottenere ` una pronunzia, e diretta conseguenza dello schema generale che impronta il processo e che vede la primazia dellordinamento sul soggetto di diritto (9). ` ` Alle esigenze del processo e percio estranea la sal` vaguardia delle ragioni di un contendente aldila di ` ogni piu favorevole aspettativa, tralasciando le possibili ombre sul possesso dei requisiti ad esercitare ` lattivita oggetto del contratto (10). Nulla esclude, ` in astratto, che tutto cio possa convalidare un precedente arbitrio in favore di un concorrente e a ` ` danno dellaltro. Questo pero non e compito del giudice amministrativo di stabilire (e reprimere) in una giurisdizione di diritto soggettivo (11), nella quale lazione si estrinseca (e si limita) nellannullamento e nella condanna da lesione di interessi o di diritti tutelati dalla legge: situazioni alle quali sono estranee tutte le altre, seppur lesive, ma prive di tu tela perche non ammesse dai congegni annullatori previsti dallordinamento. Di un siffatto limite, interno al processo, era, probabilmente, cosciente la stessa Adunanza Plenaria n. 11/2008, quando, nellaffermare che le scelte del giudice non possono avere rilievo decisivo sul` lesito della lite, riportava le condizioni di parita delle parti oltre che allart. 111 Cost. anche ai diritti fondamentali quali sono garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti delluomo. LAdunanza Plenaria n. 11/2008 e la rimessione n. 2669/2008 della V Sezione Nella sentenza n. 11/2008 dellAdunanza Plenaria, linteresse (strumentale) alla ripetizione della gara impone lesame anche del ricorso principale dopo laccoglimento del ricorso incidentale escludente. Quantitativamente, la ripetizione dellintero proce` dimento e linteresse residuo del ricorrente princi` pale cui e preclusa laggiudicazione per mancanza di ` requisiti: il piu contiene il meno e permette lampliamento dellindagine anche ai requisiti di partecipazione del ricorrente incidentale, vittorioso su quello principale. In presenza di due sole offerte ammesse, effetto della sentenza di accoglimento di am` bedue le domande e lannullamento della gara e
Note: ` (6) G. Pellegrino, Ricorso incidentale, parita delle parti e interesse strumentale. Brevi spunti in attesa della Plenaria, in www.GiustAmm.it 3-2011. (7) F. Caringella, Manuale di Diritto Amministrativo, Roma, 2010, 1439. (8) G. Pellegrino, La Plenaria e le tentazioni dellincidentale, cit., Par. 4.2.2. (9) A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive, in Enc. Dir. (dir. amm.), [agg. II, 1998]. (10) G. Pellegrino, Effetto paralizzante del ricorso incidentale. ` Necessita di un ripensamento, in www.GiustAmm.it n. 112006. (11) Espressamente affermata da Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, par. 26 - 29.

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linsorgere del potere dellamministrazione di indire (eventualmente) quella nuova. Lomologo interesse ` non sorge in presenza della molteplicita delle offerte: in mancanza dei requisiti nei primi due classificati (ricorrente principale e incidentale), la sentenza produce il diverso effetto di consentire che lamministrazione scorra nella graduatoria e individui laggiudicatario fra i successivi partecipanti, diversi da contendenti. Al ricorrente principale non residua alcun interesse allesclusione del ricorrente incidentale: in assenza dellaspettativa di una nuova gara tutelabile sotto il profilo procedimentale in favore del ricorrente principale, laccoglimento del ricorso ` incidentale esaurisce il giudizio nelle gare con piu di due offerte valide (12). Lesito del processo non avvantaggia i terzi estranei nella sola ipotesi delle due offerte ammesse, e ingenera linteresse strumentale ad una nuo` va gara, nellimpossibilita per entrambi i contendenti ad ottenere laggiudicazione (13). Sotto questa prospettiva residuale, volta ad individuare linteresse minore e strumentale allindizione di una ulteriore gara, lordinanza della V Sezione, n. 2669/2008 ravvisava lobbligo del giudice ex art. 112, c.p.c. di pronunciare su tutta la domanda (14): obbligo dal quale discendeva come inevitabile corollario che, anche al cospetto di una pronunzia a lui favorevole sul difetto dei requisiti di ammissione del ricorrente principale, il ricorrente incidentale non poteva essere considerato definitivamente vittorioso nel giudizio, sino a che non sia oggetto di specifico accertamento (15). Nellottica procedimentale seguita dalla Sezione remittente, lammissione alla gara e la partecipazione allaggiudicazione attribuivano al ricorrente principale la posizione di portatore di unaspettativa allaggiudicazione, non realizzata nella graduatoria finale: aspettativa idonea a differenziare la posizione di non aggiudicatario da quella del non offerente o del concorrente legittimamente e definitivamente escluso. Nella condizione di offerente ammesso, il ricorrente principale era legittimato a contestare le fasi successive alla gara, anche riguardo ai requisiti dellaggiudicatario e indipendentemente dallaccertamento della mancanza degli stessi: era portatore di un interesse residuo, ma giuridicamente rilevante allesame del ricorso del controinteressato perche strumentale allespletamento della nuova gara. Lassenza dei requisiti di partecipazione del ricorrente principale era frutto di un accertamento che avviene nel corso di un giudizio che egli stesso ` instaura nella piena qualita di legittimato ad agire, ` in qualita di concorrente non aggiudicatario. Legit` timazione che viene pero meno in relazione ad un accertamento successivo su istanza del portatore di un interesse contrapposto ... ma giudizialmente connesso dato il carattere accessorio e condizionato del ricorso principale rispetto a quello incidentale. La connessione fra loggetto del giudizio e il possesso dei requisiti di partecipazione del ricorrente principale produceva, nellordinanza n. 2669/2008, la trasformazione dellindagine sulla legittimazione ad agire da accertamento di una condizione dellazione ad esame del punto di merito della doman` da sulla quale il giudice e tenuto a pronunciare anche annullando lintera gara, in considerazione della chance di partecipare a quella nuova indetta dallamministrazione. Le opinioni in dottrina ` Piu che sugli interessi sostanziali versati nel procedimento, la dottrina successiva alla Plenaria n. ` 11/2008 si e soffermata sui profili processuali dellesame contestuale delle impugnazioni incrociate del ricorrente principale e di quello incidentale. Confrontando le opinioni susseguitesi alla soluzione ` non escludente e agevole rilevare lesiguo numero di quelle favorevoli e notevole mole di quelle contrarie. ` Le prime poggiano perlopiu sullautonomia dellinteresse del ricorrente principale che ne giustifica la permanenza nel processo indipendentemente dallesito del ricorso incidentale e sulla sostanziale in` giustizia rispetto alla garanzia della parita delle parti
Note: (12) In questi termini, P. Lotti, Il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale in materia di appalti pubblici, nota a T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 7 marzo 2005, n. 508, in questa Rivista, 2005, 6, 713. ` (13) R. Caponigro, Il rapporto di priorita logica tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo, in ` www.giustizia-amministrativa.it che sostiene la diversita, per quanto concerne linteresse al ricorso, della fattispecie in cui vi ` siano solo due concorrenti e molto diversa da quella in cui alla ` gara abbiano partecipato piu soggetti, atteso che in tale ultimo caso leventuale annullamento degli atti di ammissione alla procedura concorsuale sia del ricorrente principale che del controinteressato aggiudicatario avrebbe un esito satisfattivo per la sfe` ra giuridica di un altro concorrente che non e parte del proces` so, ma non produrrebbe alcuna utilita per le parti, sicche linte` resse al ricorso, del ricorrente principale, se e esaminato con ca` rattere di priorita il ricorso incidentale, o del ricorrente incidenta` ` le, se e esaminato con priorita il ricorso principale, viene senzaltro meno. (14) Cons. Stato, sez. V, ord. 5 giugno 2008, n. 2669, in www.LexItalia.it n. 6-2008 con nota di Michielan. (15) S. Tropea, La Plenaria prende posizione sui rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli concorrenti) ma non convince, in Dir. Proc. Amm., 2009, 1, 200, cfr. par. 3.

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delleffetto paralizzante dellintero giudizio riconosciuto allaccoglimento del ricorso incidentale. Della nuova chance di aggiudicazione che insorge con ` la rinnovazione della procedura concorsuale e affermata la maggior coerenza con le esigenze complessi` ve del sistema e la migliore idoneita a garantire il ` rispetto del principio della posizione di parita delle parti nel processo nelle gare con due sole offerte ` ammesse (16). La difficolta di individuare una situazione differenziata e qualificata rispetto alla ge` neralita dei consociati, ai fini della legittimazione ad agire del ricorrente privo dei requisiti di ammis` sione, e, daltro canto, superata rapportando allesito del procedimento di gara il ruolo processuale di ricorrente principale o incidentale: con lammissione alla gara, entrambi rivestono una posizione di eguaglianza sostanziale alla decisione sulla legittimi` ta della graduatoria, in grado di integrare il precetto dellart. 3 Cost. e di evitare il cortocircuito di assegnare maggiore protezione a chi ha beneficiato di ` sue illegittimita (in sede di ammissione e di attribu` zione del punteggio) rispetto a chi e stato ingiustamente penalizzato in sede di attribuzione del pun` teggio mentre e stato illegittimamente ammesso al pari del primo (17). Di maggior consistenza, e non solo numerica, si sono invece rivelate le opinioni contrarie. ` Dellapplicazione del principio della parita delle ` parti, e stata criticata leccessiva latitudine, nel giusto processo, del potere del giudice nel decidere quale dei due ricorsi esaminare per primo. Potere ri` condotto al principio della ragione piu liquida nella scelta dei motivi da esaminare e dichiarato inapplicabile alle gare in cui siano state ammesse almeno tre offerte e non due (18). ` Di irrilevanza e stata poi tacciato largomento ` che il piu contiene il meno, rinvenuto per giustificare la persistenza dellinteresse del ricorrente principale ad ottenere lannullamento della gara, ` nei cui confronti e divenuta impossibile laggiudicazione, una volta dichiarato privo dei requisiti di ammissione, in accoglimento del ricorso incidenta` le. Piu che fondare la decisione sul merito della domanda principale dopo laccoglimento dellincidentale, la persistenza di un interesse minore (strumentale alla ripetizione) rispetto a quello maggiore ` (personale allaggiudicazione) e stata considerata mezzo per estromettere di fatto lindagine sulla legittimazione e fondare lobbligo di decidere entrambi i ricorsi sulla base di una sola domanda talvolta non esplicitata da ambedue i ricorrenti (la ripetizione della gara) (19). ` Sotto laspetto processuale, e stata poi osservata ` la relativita del richiamo allart. 112 c.p.c., non potendosi sempre configurare alcun obbligo di esaminare tutta la domanda, come avviene in presenza di specifiche evenienze processuali che ne determinino il legittimo impedimento, quali, ad esempio, il caso di una fondata eccezione di difetto di giurisdizione (20). Anche non influente allesame del ricorso prin` cipale del non aggiudicatario e stata ritenuta la sua ammissione alla gara, in esito allesame positivo sullesistenza dei requisiti, poi fondatamente contestati dal controinteressato nel giudizio da lui stesso promosso: da un errore dellamministrazione sullammissione alla gara non potrebbe discendere un privilegio tale da attribuire al partecipante una situazione giuridica protetta addirittura maggiore di quelle (procedimentale e processuale) del concorrente escluso dufficio dalla stazione appaltante (21). Lefficacia retroattiva dellannullamento dellammissione illegittima, propria dellaccogli` mento dellappello incidentale, e tale, infatti, da equiparare la pronunzia del giudice allestromissione definitiva dalla gara del concorrente privo dei requisiti emessa dalla stazione appaltante in sede di qualifica (22). ` Infine, lipotesi delle sole due offerte in gara e stata definita troppo speciosa per sorreggere la solu` zione in termini piu generali del problema di quale delle impugnazioni esaminare per prima, che sopravvive nel caso della gara a tre: quando siano ` tre o piu le offerte in gara lordine di esame delle
Note: ` (16) R. Caponigro, Il rapporto di priorita logica tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it. ` (17) G. Pellegrino, Ricorso incidentale e parita delle parti. La Plenaria dopo la svolta della V e della VI, in www.GiustAmm.it 122008. (18) S. Tropea, La Plenaria prende posizione sui rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale (nelle gare con due soli concorrenti) ma non convince, in Dir Proc. Amm., 2009, 1, 200. (19) S. Tropea, La Plenaria prende posizione sui rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale, cit. (20) R. Villata, nota a Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2008, n. 2669, in Dir. Proc. Amm., 2008, 3, 931. (21) A. Reggio dAci, La IV Sezione del Consiglio di Stato ribadi` sce che leffetto paralizzante del ricorso incidentale non puo subire deroghe neanche nel caso in cui vi siano due soli concor`, renti alla gara pubblica. Rimangono, pero non esaminate alcune tematiche che potrebbero suggerire un ragionevole ripensamento di questo nuovo orientamento, nota alle decisioni della IV Sezione del Consiglio di Stato n. 3765 del 27 giugno 2007 e n. 8265 del 30 dicembre 2006, in Dir. Proc. Amm., 2008, 1, 215. (22) R. Villata, nota a Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2008, n. 2669, cit.

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impugnazioni si risolve in un giudizio di comparazione fra meritevoli interessi dedotti dalle parti eterodosso al ruolo del giudice (23). Comune alla gran parte delle censure mosse al` ` lAdunanza Plenaria n. 11/2008 e limpossibilita di configurare linteresse alla ripetizione della gara alla stregua e con la consistenza di interesse finale e/o residuale da tutelare nel processo ad onta della conservazione degli effetti dellaggiudicazione conseguente allaccertamento del difetto di legittimazione ad agire in capo al ricorrente principale. Accertamento che il giudice compie in sede di esame ` del ricorso incidentale, ma che sarebbe in realta obbligato ad effettuare dufficio in sede di esame di ` ammissibilita della domanda e indipendentemente dalla contestazione ad hoc del ricorrente incidentale perche attinente alle condizioni dellazione, in as` senza delle quali la sua cognizione e preclusa in limine. Ad onta della sua essenza impugnatoria, il ruolo del ricorso incidentale si rivelerebbe meramente di` fensivo, funzionale cioe soltanto a giustificare le limitazioni della legittimazione allimpugnazione (24), al pari delle eccezioni rilevabili dufficio che il giudice deve esaminare indipendentemente dallespressa proposizione della parte. Le Plenarie a confronto Messe a confronto le due decisioni, nella Plenaria n. 11/2008 il procedimento prevale sul processo, ` nella Plenaria n. 4/2011 e lesatto contrario: le situazioni soggettive dei partecipanti divengono posi` zioni processuali la cui tutela e soggetta alle regole dellingresso e della trattazione della causa. Nellu` na, la partecipazione al procedimento e sufficiente ad individuare in capo al non aggiudicatario una posizione differenziata di aspettativa ad un comportamento dellamministrazione che concreta la ` strumentalita del suo interesse alla decisione, in ` vista della nuova gara che lamministrazione e tenuta a indire, una volta accertata lillegittima ammissione dellaggiudicatario per difetto dei requisiti. Nellaltra, la situazione, del non aggiudicatario soccombe, senza alternativa, di fronte allassenza dei presupposti per adire il giudice, il cui accertamento ` e essenziale per lulteriore corso della procedura e la cui mancanza impedisce al giudice la cognizione della domanda. Linteresse al giusto procedimento recede di fronte al giusto processo al punto tale da prevalere anche sulleventuale richiesta dellammi` nistrazione al giudice di stabilire la bonta del suo operato ai fini del corretto esercizio dellautotutela. ` Limpressione immediata e quella dello iato fra processo e procedimento: luno governato dalle regole del codice, laltro rimesso ai parametri della ` discrezionalita. Alle questioni di interessi o di diritti (nelle particolari materie) che costituiscono loggetto del processo, sono estranei le aspettative dei soggetti coinvolti nel procedimento e i comporta` menti dellamministrazione, che non puo chiedere al giudice di pronunciarsi oltre i limiti del contraddittorio fra i contendenti, onde orientare la propria azione successiva alla sentenza. Di fronte allinesistenza dei presupposti per adire il giudice, la soddisfazione delle eventuali ragioni del ricorrente non aggiudicatario attiene allesercizio dellautotutela ` che rimane pero esterna al processo e non sta al suo interno. Nellimpostazione della Plenaria n. 11/2008, la ` simmetria e la specularita dellinteresse delle offe` renti in gara, presenti in giudizio nella qualita di ricorrente principale e incidentale, giustifica per un verso, lesame di ambedue i ricorsi, senza alcun or` dine di priorita, logico o giuridico esso sia e, per altro verso, lesito di annullamento dellintera gara. Nella Plenaria n. 4/2011, la sorte della gara non dipende dalla scelta del giudice di quali delle impugnazioni incrociate esaminare per prima ma dallordine logico delle questioni da esaminare secon` do il criterio dellimparzialita che prevale sullinteresse delle parti in contraddittorio. ` Quel che traspare da ambedue le decisioni e lesigenza di ancorare la tutela a principi rinvenibili in un testo normativo che prima era individuato dalla legge sul procedimento n. 241/1990 mentre ` adesso e rappresentato dal codice del processo n. 104/2010, in cui fondamento (e limite) alloperato del giudice sono i principi della Costituzione e del ` diritto europeo, in applicazione dei quali egli e tenuto assicurare la tutela piena ed effettiva. Il ricorso incidentale nel nuovo processo Secondo la scarna ma essenziale formulazione ` dellart. 42, il ricorso incidentale e un mezzo ... tramite il quale ... le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse
Note: (23) A. Squazzoni, Il rebus del presunto effetto del ricorso incidentale nelle gare dappalto ove il ricorrente principale contesti la mancata esclusione del vincitore, in Dir. Proc. Amm., 2009, 1, 151. (24) A. Romano Tassone, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo, secondo il quale sarebbe appropriato discorrere, in tal caso, di una impugnazione in funzione difensiva, non certo di una difesa svolta nelle forme dellimpugnazione.

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sorge in presenza della domanda proposta in via principale. Nel codice del processo, i perni intorno ai quali ruota il ricorso incidentale sono dunque la domanda e linteresse, intesi luna come forma obbligatoria di introduzione nel processo amministrativo di impugnazioni successive alla prima ma ` alla stessa condizionate, laltro come lutilita finale ` sintomache il ricorrente si prefigge di ottenere. E tico che il codice menzioni linteresse del solo ricorrente incidentale ma non del ricorrente principale, per il quale vale la regola dellinteresse ad agire contenuta nellart. 100 c.p.c., operante nel processo amministrativo in forza del rinvio esterno dellart. 39. Nellimpugnazione delle procedure concorsuali tipiche dei contratti pubblici, leffetto utile della sentenza che segue al ripristino della situazione soggettiva ingiustamente lesa dallesito del provve` dimento, e, per il ricorrente principale, lannullamento dellaggiudicazione e non della gara in toto. Sotto laspetto dellinteresse ad agire, quello del ricorrente principale si identifica con leliminazione dellatto illegittimo, in generale connesso alla tutela di annullamento, sia che limpugnazione abbia ad oggetto lillegittima ammissione dellaggiudicatario sia che abbia ad oggetto lerronea aggiudicazione della gara da parte dellamministrazione. Per il ricorrente incidentale leffetto utile della sentenza assume una duplice e diversa connotazione: di conservazione dellaggiudicazione per esclusione del ricorrente principale dal processo perche privo dei requisiti e di conservazione della posizione di aggiudicatario per annullamento del provvedimen to perche erroneo nella sostanza. Linteresse alle ` rispettive domande e individuato nellart. 42 c.p.a. per quanto riguarda laspetto escludente il ricorso principale e si manifesta con la proposizione di ` una eccezione in senso tecnico allammissibilita della pretesa del ricorrente principale e nel combinato disposto dellart. 42 con lart. 32 c.p.a. che consente il cumulo, nello stesso giudizio, delle domande connesse proposte in via principale o incidentale. Il diverso atteggiarsi dellinteresse si riflette sulla portata della sentenza: escludente nel rito o annullatoria (e ripristinatoria) nel merito. Qualora il ricorrente incidentale si limiti ad eccepire la sola mancanza dei requisiti di ammissione nella controparte, lindagine del giudice si arresta al mero accertamento della legittimazione (e/o dellinteresse) ad agire del ricorrente principale e la sentenza che ne riconosca il fondamento paralizza il processo, con preclusione di qualsiasi altro dictum giudiziale. Se, invece, il ricorrente incidentale introduce un diverso tema decisorio, ampliando lindagine del giudice agli aspetti di merito connessi al ricorso originario e alle difese del ricorren` te (25), lesito della pronunzia giudiziale puo assume carattere annullatorio e rispritinatorio della lesione, in relazione ai vizi dedotti, analogamente a quanto avviene quando viene accolto il ricorso principale. Diversamente dal ricorrente principale, titolare della sola azione di annullamento e di condanna ex artt. 29 e 30 c.p.a., il ricorrente incidentale spiega ` la sua difesa attiva con una duplicita di strumenti: leccezione, diretta a paralizzare lazione di annullamento tramite una pronunzia di accertamento ` dellinammissibilita dellopposta domanda e lazione di annullamento, diretta ad ottenere una pronunzia costitutiva di riforma del provvedimento che gli permette di conseguire in bene della vita per vizi di merito dellaggiudicazione, diversi da quelli prospettati dal ricorrente principale. Per il ricorrente inci` dentale, leffetto finale e lo stesso ma lo strumento ` e diverso: nellun caso egli conserva laggiudicazio ne, tal quale era, perche il processo si ferma alla fase di rito, con una sentenza dichiarativa della preclusione allulteriore corso del processo, nellaltro egli (ri)ottiene laggiudicazione con un provvedimento sostanzialmente diverso, conformativo a quanto stabilito dalla sentenza costitutiva di rigetto del ricorso principale e di accoglimento dellincidentale. Rinnovazione e ripetizione della gara Interpretato alla luce del diritto europeo, nel nuovo processo amministrativo, la tutela degli inte` ressi delle parti e nel senso di privilegiare la rinnovazione parziale e non la ripetizione integrale della gara: entrambi rappresentano un esito proce` dimentale successivo alla sentenza, cui e obbligata a conformarsi lamministrazione, in relazione alle domande esaminate dal giudice. Rispetto alla rinnovazione, suscettibile di soddisfare gli interessi di
Nota: (25) R. Giovagnoli, Il ricorso incidentale, Estratto dal volume R. Giovagnoli, M. Fratini, Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti nel giudizio di primo grado e in appello, Milano, 2008, in part. punti 2. e 2.1. secondo il quale il ricorso incidentale ha carattere ` accessorio - e si compone di una accessorieta intrinseca, originaria e funzionale - e necessariamente condizionato, consistendo in una difesa attiva, che costituisce un quid pluris rispetto alla semplice negazione dei motivi dedotti dal ricorrente principale, proposta a causa della presunta soccombenza virtuale del controinteressato, non per la tutela di un interesse autonomo, ma al solo fine di prevenire una possibile lesione di un interesse derivante dallaccoglimento del ricorso principale.

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tutte le parti in causa, risolvendosi in una sostanzia` le anche se non integrale conservazione dellattivita amministrativa, la ripetizione della gara soddisfa, ` tuttal piu, unaspettativa del ricorrente principale, ma obbliga lamministrazione ad un nuovo dispiego ` ` di attivita, difforme dai precetti di economicita ai ` quali e informato il sistema nel suo insieme. Sotto laspetto della rilevanza pubblicistica, la rinnovazione investe la fase costitutiva del procedimento e ripristina leventuale pregiudizio di una delle parti, laddove la ripetizione che affetta linsieme della procedura risponde ad un astratto interesse ` ` alla legalita dellagire amministrativo ma e del tutto priva di efficacia ripristinatoria del pregiudizio dei privati versato nel processo. Nel momento di introdurre il giudizio, il ricorrente principale intende demolire la sola aggiudica` zione e con cio subentrare nel contratto ma non certo eliminare la gara nel suo insieme, non traen` do alcuna utilita diretta e immediata dalla ripetizione della procedura (26). Lesito eliminatorio insorge, invece, con il ricorso incidentale dellaggiudicatario che contesti i requisiti di partecipazione del ricorrente onde conservare la situazione acquisita, demolendo in radice il ricorso principale, con ` una pronunzia dinammissibilita per mancanza delle ` condizioni dellazione o dimprocedibilita per difetto sopravvenuto dinteresse alla prosecuzione del ` giudizio. Leffetto della tutela e solo apparentemente annullatorio dellammissione di entrambi i con` ` correnti ma e in realta demolitorio dellintera gara ` secondo la fattispecie della nullita prevista dallart. 21-septies della L. n. 241/1990 per mancanza di elementi essenziali, nella quale si risolve laccertamento del giudice di assenza dei requisiti in capo ai due soli partecipanti. Diversamente dallinteresse alla rinnovazione dellaggiudicazione che postula lannullamento di un solo tratto del procedimento ai sensi dellart. 21-octies della L. n. 241/1990, linteresse alla ripetizione della gara ne comporta decla` ratoria della nullita, nella quale si risolve leffetto ` pratico della sentenza. La differenza non e, evidentemente, soltanto quantitativa ma investe, sotto laspetto qualitativo la portata della decisione indipendentemente da ogni prospettazione o richiesta delle parti. Per entrambe, linteresse alla riedizione ` della gara non e ne personale ne diretto perche sotto le spoglie di un reciproco accoglimento nascon` de unanima di reciproco rigetto: come tale non e immediatamente tutelabile in una giurisdizione di ` ` diritto soggettivo, della quale unica finalita e il conseguimento di un bene della vita con il caratte` re della effettivita e concretezza, dal quale esula ` laccertamento della nullita dellatto che rappresenta il tramite necessario per la realizzazione della mera speranza legata al possibile esito della nuova gara indetta dallamministrazione dopo la diserzione della precedente. Al processo di parti, basato sulla introduzione in giudizio di interessi personali ed egoistici, an` ` che se contrapposti, e percio estraneo linteresse al` la nullita della gara nei confronti di entrambe accertata dal giudice: indipendentemente dalla do` manda delle parti e il giudice che ravvisa linteresse strumentale alleventuale ripetizione dellintera ` procedura in cui si sostanzia lattivita dellamministrazione successiva alla sentenza. Linteresse strumentale nel nuovo processo Ad un sistema di giurisdizione soggettiva da cui ` ` origina il processo di parti e percio estranea la nozione di interesse strumentale, espressione dellesi` genza di legalita dellazione amministrativa che solo ` indirettamente puo ritenersi imputabile al privato cittadino e che postula un tipo di processo in qualche modo diverso da quello introdotto dal codice, improntato sulla tutela personale e diretta delle si` tuazioni soggettive allesame del giudice. Di esse, e stato osservato il carattere servente rispetto agli interessi materiali che restano sullo sfondo, prive di emersione e tutela: consegue inevitabilmente la tendenziale irrilevanza dello spessore soggettivo dellinteresse materiale e del valore intrinseco delle ` aspettative del soggetto, che ricevono cos lidentica tutela quale che ne sia la meritevolezza e giustificano pertanto, sul piano teorico, quei fenomeni di iperprotezione di taluni interessi, in specie di tipo cosiddetto oppositivo, che invece sono sempre ` piu di frequente avvertiti come aspetti disfunzionali del sistema (27). Muovendo da analoghe premesse, ` e stata affacciata lidea di un processo amministrati` vo il cui scopo sia quello di restaurare la legalita violata nellinteresse dellamministrazione e non di tutelare i diritti e gli interessi delle parti del rapporto, sulla scorta del sistema dato dagli artt. 24 e 113 Cost. che riconoscono in capo ai cittadini un diritto inviolabile alla tutela piena ed effettiva nei conNote: ` (26) Appare percio discutibile laffermazione della sentenza n. 4/ 2011 che il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara fa valere in giudizio tanto un interesse finale al conseguimento dellappalto affidato al controinteressato quanto, in via alternativa (e normalmente subordinata) linteresse strumentale alla sua riedizione .... (27) A. Romano Tassone, Situazioni giuridiche soggettive, in Enc. Dir. (dir. amm.), [agg. II, 1998].

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fronti della p.a., senza esclusioni o limitazioni. In ` questa diversa prospettiva, se e stato battuto in breccia lonere di impugnare immediatamente il ` provvedimento e stato evidenziata la ridotta utili` ta della nozione di interesse a ricorrere sotto il ` profilo puramente annullatorio e la necessita di identificarla con la prognosi circa la fondatezza nel merito dellazione sostanziale (28). Con preci` puo riguardo allinteresse a ricorrere, ne e stata criticata la sempre crescente rilevanza come fattore di legittimazione allimpugnazione, a fronte del carat` tere sempre piu tenue e relativo delle situazioni legittimanti, dequotate per la loro connotazione ec` ` cessivamente formalistica: ne e stata percio proposta la sostituzione con linteresse ad agire visto co` ` me utilita per lattore e non piu come mero stato di lesione rimediabile attraverso lazione giurisdizionale (29). Rispetto alla concezione di un processo amministrativo tendente a sindacare lesercizio del potere ` in cui linteresse del singolo e connesso con la ri` definizione del concetto stesso di legalita e struttura lo stesso interesse pubblico (30), contrasta la visione di fondo del codice che devolve alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, nel quale rimane dominante lazione di annullamento che prevale anche sulla stessa azione di condanna, proponibile, ai sensi dellart. 30, comma 2, contestualmente ad altra azione e in via autonoma nei soli casi di giurisdizione esclusiva. In una giurisdizione di diritto soggettivo, linteresse strumentale non resiste dunque alla mancanza ` ` di personalita e di attualita delle parti e non su` pera lassenza di condizioni dellazione: non e senza significato che lAdunanza Plenaria, nellaffermare ` la priorita logica del ricorso incidentale, richiami due noti e risalenti precedenti (31) concordi entrambi nel senso che laccoglimento nel merito del ricorso principale postula lavvenuta risoluzione nel senso reiettivo delle questioni sollevate dal ri` corrente incidentale che abbiano priorita logica su quelle sollevate dal ricorrente principale: e tali sono le questioni che si riverberino sullesistenza dellinteresse a ricorrere del ricorrente principale per che pur profilandosi come questioni di merito producono effetti sullesistenza di una condizione ` dellazione cioe su una questione di rito. In ambe` due le sedi, linteresse alla legittimita del procedimento del ricorrente escluso per difetto di requisiti soggettivi degrada ad interesse indifferenziato, non distinguibile rispetto a quello proprio della posizione di una qualsiasi altra impresa che non abbia partecipato alla gara o che ne sia stata esclu` sa (32). E, su questa stessa linea, non e accidentale che nella stessa sentenza n. 4/2011 non sia stato dato accesso allinteresse della stazione appaltante alla valutazione nel merito di tutte le censure proposte dalle parti, in via principale e in via inciden` ` tale: aldila dellimpossibilita di deroga allordine logico di esame delle questioni, formalmente addotta, il motivo sostanziale e di fondo, non esplici` tato dalla decisione, e che lesame di un ricorso ` inammissibile (come il principale dopo laccoglimento dellincidentale) risponde ad un interesse generale e oggettivo, incompatibile con il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa: anche se fatto proprio da una parte del processo, co` me senzaltro lamministrazione intimata, linteresse strumentale alla (legittima) ripetizione della gara, uscito dalla porta, sarebbe praticamente rientrato dalla finestra. Gli effetti sulla legittimazione ` Lassenza di personalita e immediatezza nellinte` resse alla ripetizione della gara e il diretto presupposto dellaffermazione finale della sentenza n. 4/2011 che, superando gli orientamenti giurisprudenziali ` definiti rispettivamente estremo e piu moderato, in tema di legittimazione, conclude che la ` mera partecipazione (di fatto) alla gara non e sufficiente per attribuire la legittimazione al ricorso al ` concorrente non aggiudicatario. Lassunto e basato ` sullidentita di effetti fra lannullamento dellammissione del concorrente escluso da parte dellamNote: (28) L.R. Perfetti, Interesse a ricorrere e confini dellazione di annullamento. Il problema dellimpugnazione del bando di gara, nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1, in Dir. Proc. Amm., 2003, 3, 809. (29) R. Ferrara, Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Enc. Dir. (30) G. Tropea, Interesse strumentale a ricorrete: una categoria al bivio?, nota a Cons. Stato, sez. IV, 26 novembre 2009, n. 7443, in Dir. Proc. Amm., 2010, 2, 664. (31) Cons. Stato sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159, in Cons. Stato, 1992, I, 470; Cons. Stato, sez. IV, 23 gennaio 1986, n. 57, in Cons. Stato, 1986, I, 53. (32) V. in part. Cons. Stato, sez. VI, 6 marzo 1992, n. 159 che ri` ` leva come limpossibilita di rilevare linteresse strumentale e rinvenuta nella mancanza dellessenziale complemento cui esse` re servente ... per la sua inidoneita a rimettere in discussione un rapporto da cui il suo titolare non potrebbe da ultimo che es` sere estromesso, e pertanto nella mancanza di utilita pratica ricavabile dalla sentenza, che determina la mancanza di legittimazione al ricorso, la cui ricerca prevarrebbe invece anche nellesame dei motivi e sullo stesso interesse della stazione appaltante ` alla legittimita della propria azione.

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ministrazione rimasto inoppugnato e lannullamento dellammissione pronunziato ad opera del giudi` ce: in entrambi i casi la partecipazione alla gara e una situazione di puro fatto, inidonea ad attribuire una posizione legittimante al concorrente riconosciuto privo dei requisiti. ` Resta pero in ombra la diversa efficacia dellesclusione pronunciata con la sentenza che, in accoglimento del ricorso incidentale, dichiari inammissibile quello principale per difetto di condizioni dellazione, rispetto al provvedimento dellamministrazione che escluda direttamente il concorrente dalla gara: la prima ha contenuto di accertamento nega` tivo dellesistenza delle condizioni di proponibilita del ricorso principale, il secondo determina un ef` fetto costitutivo che puo essere rimosso con senten` ` za, pena la sua inoppugnabilita: e quanto avviene allorche lescluso contrasti in radice lindizione del` la gara, ne contesti le modalita di affidamento in via diretta, o nel impugni una clausola escludente la partecipazione. Rispetto a tali evenienze, la situazione del partecipante definitivamente ammesso e del quale lammissione sia contestata dallaltro concorrente a gara aggiudicata, presenta tratti del tutto peculiari, avendo lammissione completamente esaurito i suoi effetti con la partecipazione alla gara. Appare poco convincente lequiparazione del ricorrente principale, nei cui confronti la partecipazione sia riconosciuta illegittima, al concorrente escluso con provvedimento definitivo o allimpresa di settore non partecipante alla gara, in forza della portata retroattiva della decisione: la portata piena` mente retroattiva dellannullamento giudiziale e infatti propria delle sentenze costitutive di merito, ma non di quelle processuali di rito nelle quali sia soltanto accertata la mancanza delle condizioni dellazione o del presupposti processuali, la cui efficacia si esaurisce nel processo e non implicano alcuna eliminazione del provvedimento dal mondo del diritto. La mancanza dei requisiti di partecipazione che il giudice dichiara su sollecitazione del ricorren te incidentale non elimina di per se gli effetti dellammissione che hanno attribuito al partecipante la posizione differenziata di non aggiudicatario, e in forza dei quali egli ha richiesto al giudice lattribuzione del bene della vita negatogli dallamministrazione. Che il ricorrente principale abbia partecipato alla gara e che la sua offerta sia stata comunque valutata integra comunque il presupposto richiesto ` per essere parte del processo. Ed e sempre nel ` processo che viene meno siffatta qualita, dopo che, in accoglimento della difesa attiva del controinteressato, il ricorrente sia stato dichiarato privo dei requisiti per partecipare alla gara e riconosciuto privo della condizione tutelabile che la giusta parte deve possedere. ` Lannullamento dellammissione diventa percio la conseguenza della mancanza di condizioni della` zione: si verifica percio che il difetto dei requisiti di partecipazione alla gara, da eccezione puramente processuale, divenga vero e proprio motivo di censura del provvedimento dal quale era scaturita la legittimazione a ricorrere del non aggiudicatario e ne produca lannullamento. La legittimazione fra azione ed eccezione Nel processo, la legittimazione ad agire ha rilievo prevalente nellesame delle questioni sottoposte al giudice: nellordine logico delle questioni, quelle pregiudiziali sono prioritarie su quelle di merito, come si conferma nellart. 76, comma 2 del codice che richiama espressamente lart. 276 comma 2 c.p.c.: la regola risponde a precetti di carattere giuridico per le eccezioni rilevabili dufficio mentre risponde a criteri di ordine logico per le altre questioni Nel processo, il difetto di legittimazione ad agire precede lesame di ogni altra questione, in quanto condizione dellazione, dalla cui mancanza deriva la paralisi del processo, essendo la sentenza inutiliter ` data. Ed e per questo che la decisione in commento ritiene prioritario lesame dei requisiti di partecipazione oggetto del ricorso incidentale, dalla cui assenza desume non solo la paralisi dellulteriore corso del processo, ma anche lannullamento con efficacia ex tunc dellammissione alla gara del ricorrente principale. Il carattere prioritario, su ogni altra eccezione, dellesame delle condizioni dellazione, dipende pe` ro dalla circostanza che le stesse devono essere rilevate dufficio dal giudice, risolvendosi la domanda della parte in una mera sollecitazione, giuridicamente irrilevante. Lapplicazione al ricorso incidentale dellordine di esame delle questioni stabilito dellart. 276 comma 2 c.p.c., implica lequiparazione dello stesso ad eccezione in senso tecnico, i cui contenuti vanno esaminati dufficio indipendentemente dalla proposizione delle parti. Considerare i requisiti di ammissione alla stregua di condizioni dellazione, la cui assenza determina il difet` to di legittimazione ad agire, ne comporta percio lesame ex officio da parte del giudice e indipendentemente dalla loro proposizione nel ricorso incidentale. Al proposito, le oscillazioni fra la funzione di-

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fensiva del ricorso incidentale e la sua efficacia demolitoria del ricorso principale (33) possono ricondursi a tre ordini di argomenti: strumento di difesa attiva che si esplica attraverso lampliamento delloggetto della cognizione del giudice (34), vera e propria eccezione che il contro interessato svolge soltanto a seguito dellimpugnazione principale (35) e riconvenzione consistente nella proposizione di una domanda del convenuto in contraddizione con quella dellattore principale, dipendente dal titolo dedotto in giudizio (36). Comune a tut` te e tre le ipotesi e lessenza del ricorso incidentale come domanda nuova relativa al provvedimento impugnato (37): il ricorrente incidentale non mira ` soltanto ad una dichiarazione di inammissibilita del ricorso principale, ma allannullamento dellatto impugnato dal ricorrente principale per motivi diversi da quelli sollecitati da questultimo o allannullamento di un capo diverso del medesimo atto o di un atto connesso: in questottica, limpugnazione incidentale avrebbe lo scopo di consentire alla parte non impugnante una ritorsione onde evitare il pregiudizio dovuto al fondamento dellimpugnazione principale (38). Comune alle ipo` tesi considerate e anche la conclusione che il ricorso incidentale ... parrebbe destinato a non trovare precisa collocazione tra gli strumenti di difesa, ed a mantenere pur sempre una fisionomia composita ed incoerente... Se il ricorso incidenta` le, infatti, e riportabile ora sotto luna, ora sotto ` laltra delle forme basilari di attivita difensiva (se ` , ora nelle vesti di una ecceesso si presenta, cioe ` zione, ora in quelle di una riconvenzione) cio ` denota che il ricorso incidentale non e, in se con siderato, ne luna ne laltra cosa (39). Fra gli strumenti di difesa prospettabili dal ricorrente incidentale va sicuramente annoverata la pos` sibilita di prospettare anche eccezioni rilevabili ex officio da giudice, accollandosene lonere della pie` na prova. Rimane pero irrisolta la questione sulla ` assoluta priorita del suo esame, se sottoposta alla regola dellassoluta prevalenza ai sensi dellart. 276 ` c.p.c. o soggetta alla semplice e derogabile priorita logica, rimessa alla scelta del giudice secondo moti` vi di economicita. Questione questultima che, lungi dal costituire uno stallo rappresenta il punto di partenza per una ricostruzione dellistituto basato sulla connessione fra principio individualistico ` della tutela giurisdizionale e la complementarieta dellinteresse dedotto in giudizio rispetto allagire ` amministrativo, in cui non si puo a priori definire un interesse come dominante. ` Sotto questa prospettiva, pero il ricorso incidentale, nonostante configuri uneccezione pregiudiziale di difetto di legittimazione ad agire, non perde la sua sostanziale essenza di impugnazione, i cui motivi devono essere considerati alla stregua di ordinari mezzi di censura, nonostante impingano eccezioni ` altrimenti rilevabili dufficio dal giudice. La priorita del loro esame non appare pertanto vincolata da ragioni di ordine giuridico, dipendenti dalla rispondenza della decisione ad esigenze ordinamentali, ma da ragioni di ordine pratico dovute ad una ` precisa scelta del giudice, nella quale, sulla parita delle parti prevale il favor per laggiudicatario e lesigenza di non ripetere la gara. ` ` Piu che una necessita imposta dalle esigenze del processo, quella della Plenaria appare una scelta. ` ` E pero ancora da stabilire come essa si concili con la ricostruzione dei poteri del giudice e delle ` modalita del processo sulla base dellidea che linteresse legittimo non implichi tutela minore dello stesso bene ma tutela uguale di un bene diverso (40) e con lindividuazione dellordine di esaNote: ` (33) Una sintesi efficace delle opinioni susseguitesi in materia e contenuta in G. Ferrari, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e problematiche irrisolte, in Dir. Proc. Amm., 2007, 1066-1067. (34) W. Catallozzi, Note sulle impugnazioni incidentali, op. cit., 1761 e 1767. (35) F. Benvenuti, Contraddittorio (Diritto amministrativo), in Enc. Dir., vol IX, Milano, 743 ss; P. Stella Richter, Linoppugnabi`, lita Milano, 1970, 225. (36) S. Baccarini, Impugnazione incidentale, op. cit., 651. (37) S. Baccarini, Limpugnazione incidentale, op. cit., 653. (38) Alla stessa conclusione era pervenuta la V Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza 8 maggio 2002 n. 2468 (cd. sentenza Lipari, dal nome del suo estensore), la dove, dopo un sommario raffronto del ricorso incidentale con le principali figure ` di attivita defensionale, si conclude nel senso che nessuna di esse esprime appieno la dimensione del ricorso incidentale, che ` ora si accosta piu da presso alluna, ora si avvicina piuttosto al` laltra di esse, s che, riguardato quale strumento di difesa, il ricorso incidentale nel giudizio amministrativo avrebbe, in sintesi, natura composita. (39) A. Romano Tassone, Il ricorso incidentale e gli strumenti di difesa nel processo amministrativo, secondo il quale il ricorso ` incidentale, quindi, non puo essere collocato sul medesimo pia ` no di eccezione e riconvenzione, ne puo essere inteso come ` specificazione delluna o dellaltra. Esso, pertanto, non puo che assumere, rispetto ad esse, una veste servente e secondaria. ` Lipotesi che qui si intende considerare, dunque, e che attraverso il ricorso incidentale vengano introdotte nel giudizio ammini` strativo di legittimita: ora una affermazione difensiva che mira al rigetto del ricorso principale (secondo la definizione accolta: una eccezione); ora una affermazione difensiva tendente a mitigare le conseguenze negative dellaccoglimento del ricorso stesso (secondo la definizione accolta: una riconvenzione); ora, infine, entrambe. (40) G. Tropea, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, cit., 361.

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Giurisprudenza
me delle questioni, sul modello discendente dallart. 21-octies della L. n. 241/1990 (41) e dallart. ` 2 del D.Lgs. n. 104/2010, in cui non e detto che ` ` cio che attiene alla legittimita sostanziale delluso del potere amministrativo debba essere limitato ad una sommaria delibazione finalizzata alla mera risoluzione incidenter tantum di una questione pregiudiziale.
Nota: (41) G. Tropea, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, cit., 373.

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Risarcimento danni

Le azioni ammissibili nel processo amministrativo ed il superamento della ` pregiudizialita anche per le controversie ante codice
CONSIGLIO DI STATO, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3 - Pres. De Lise - Est. Caringella - Fallimento REM s.r.l. c. ENEL DISTRIBUZIONE s.p.a.
` Il Codice del processo amministrativo ammette lesperibilita di azioni tese al conseguimento di pronunzie dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Il Codice del processo amministrativo, non prescrivendo la pregiudiziale impugnazione del provvedimento amministrativo ai fini della tutela risarcitoria, impone di valutare il comportamento del ricorrente che non abbia esercitato lazione di impugnazione come rilevante ai fini della esclusione o della mitigazione del danno evitabile con lordinaria diligenza. ` La regola della non risarcibilita dei danni evitabili con limpugnazione del provvedimento e con la diligente uti` lizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dallordinamento, anche ai fini cautelari, e applicabile, in quanto ricognitiva di principi generali, anche ad azioni risarcitorie proposte prima dellentrata in vigore del Codice amministrativo.

` Il testo integrale della sentenza e disponibile su: www.ipsoa.it/urbanisticaeappalti

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Difforme Negli esatti termini Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983 e, in generale, Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 725, in Giurisd. Amm., 2010, I, 1168 Sul principio Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2010, n. 7766, in Giurisd. Amm., 2010, I, 1245; Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2010, n. 8229, id., 2010, I, 1313

IL COMMENTO
di Carlo Emanuele Gallo
LAdunanza Plenaria interviene, per la prima volta, sul tema della tutela risarcitoria degli interessi legittimi dopo lentrata in vigore del Codice del processo amministrativo; nella decisione lAdunanza Plenaria coglie loccasione per affermare la natura sostanziale dellinteresse legittimo, lesistenza nel Codice della possibili` ta di pronunzie dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa del ricorrente titolare di ` interesse legittimo e la riconducibilita a principi generali dellordinamento della rilevanza del comportamento del soggetto danneggiato che non abbia proposto tempestivo ricorso di impugnazione, ovvero non abbia esercitato lazione cautelare o non abbia eccitato poteri di decisione giustiziale o amministrativa della parte pubblica. Ritiene lAdunanza Plenaria che detto ultimo profilo della questione sia rilevante anche con riferimento alle azioni risarcitorie proposte prima dellentrata in vigore del Codice, in quanto si tratterebbe di un ` principio generale gia desumibile dal Codice civile.

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Giurisprudenza
La prima decisione dellAdunanza Plenaria ` sulla risarcibilita della lesione degli interessi legittimi La decisione dellAdunanza Plenaria 23 marzo 2011, n. 3, affronta in modo estremamente ampio ed articolato, con argomentazioni supportate da adeguati richiami di giurisprudenza e da opinioni che riecheggiano orientamenti autorevoli in lettera` tura, la problematica della risarcibilita della lesione degli interessi legittimi alla luce di quanto stabilito nel Codice del processo amministrativo. Lordinanza di rimessione allAdunanza Plenaria, per il vero, era riferita a una controversia proposta prima dellentrata in vigore di detto Codice e per` cio in un periodo nel quale lorientamento del Consiglio di Stato, quanto meno a livello di Adunanza Plenaria (1), era consolidato nel senso di ritenere necessaria la previa impugnazione del provvedimento amministrativo ed era parimenti consolidato lopposto orientamento della Corte di Cassazione (2); non mancavano, negli interventi del ` Giudice amministrativo, anche posizioni piu vicine agli orientamenti del giudice ordinario, ma si trattava di posizioni certamente minoritarie (3). LAdunanza Plenaria esclude che la disciplina contenuta nel Codice possa applicarsi alla controversia introdotta antecedentemente; ma, evidente` mente, non puo fare a meno di tener presente quanto il Codice dispone al fine di risolvere la controversia in modo equo e tale da non esporla ad un intervento cassatorio delle Sezioni Unite. ` E cos, lAdunanza Plenaria giunge ad affermare ` ` ` che la regola della pregiudizialita non puo piu essere considerata corretta (4), di modo che lazione ri` sarcitoria e ammissibile anche nel caso in cui il provvedimento non sia stato impugnato (nella fattispecie, il ricorso di impugnazione era stato dichia` rato irricevibile); ritiene pero lAdunanza Plenaria, ancora una volta richiamando il disposto sul punto del Codice, che considera espressione di principi ` generali gia in precedenza ricavabili dal sistema della tutela risarcitoria nei confronti di atto illecito, che il comportamento del danneggiato, il quale non abbia esperito tutti i rimedi di tutela stragiudiziale e giudiziale previsti dallordinamento, debba essere considerato rilevante al fine della riduzione o addirittura dellesclusione del diritto al risarcimento del danno. Nella fattispecie, lAdunanza Plenaria, in considerazione di questo profilo, esclude del tutto il diritto al risarcimento del danno in capo al soggetto che non aveva tempestivamente reagito in sede giurisdizionale impugnando il provvedimento. Per giungere a queste conclusioni, con levidente intenzione di fissare fin da subito degli orientamenti fondamentali in tema di interpretazione del Co` dice, nellottica di una funzione nomofilattica che e riconosciuta anche al giudice amministrativo (lart. 99 ammette che lAdunanza Plenaria possa comunque enunciare i principi di diritto nellinteresse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero lestinzione del giudizio), lAdunanza Plenaria si sofferma a definire la posizione dellinteresse legittimo, al fine ` di affermare che nel processo amministrativo e ammessa la pronuncia di sentenze dichiarative oltre che costitutive e di condanna, nellottica del completo soddisfacimento della pretesa della parte vittoriosa. ` I profili per i quali la sentenza e interessante, per` cio, sono questi ultimi, innovativi e rivolti al futuro, piuttosto che i primi, che hanno sicuramente un rilevante spessore per quanto concerne la definizione delle controversie pendenti ma che, inevitabilmente, assumono un rilievo di carattere transitorio. ` Lammissibilita di sentenze dichiarative, costitutive e di condanna LAdunanza Plenaria, dopo avere ripercorso, in modo compiuto ed analitico, gli orientamenti giurisprudenziali che si erano contrapposti in ordine alla ` problematica della cosiddetta pregiudizialita amministrativa, asserisce che la soluzione raggiunta dal Codice, che formalmente la supera, corrisponde alla
Note: (1) Per tutte, Cons. Stato, Ad. Plen., 22 ottobre 2007, n. 12, in questa Rivista, 2007, 339, con commento di C.E. Gallo, LAdu` nanza plenaria conferma la pregiudizialita amministrativa. (2) Da ultimo, Cass., Sez. Un., 2 luglio 2010, n. 15689, in Giurisd. Amm., 2010, II, 700; Cass., Sez. Un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in questa Rivista, 2009, 541 ss., con commento di S. Fantini, La pregiudiziale amministrativa come motivo inerente alla giurisdizione, e in Giorn. Dir. Amm., 2009, 385, con com` mento di L. Torchia, La pregiudizialita amministrativa dieci anni ` dopo la sentenza 500/99: effettivita della tutela e natura della giurisdizione. (3) Oltre alle pronunzie richiamate in motivazione, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7525, in Giurisd. Amm., 2010, I, 1168; C.G.A. Sicilia, 19 gennaio 2010, n. 38, ivi, 2010, I, ` 55; per orientamento piu tradizionale, Cons. Stato, sez. V, 3 novembre 2010, n. 7766, in Giurisd. Amm., 2010, I, 1245; Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2010, n. 8229, id., 2010, I, 1313.; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 12 agosto 2008, n. 3647, in questa Rivista, 2009, 236 ss., con commento di R. Cicchese, La pregiudiziale di annullamento. ` (4) In questo senso, del resto, erano gia, in precedenza, le opinioni del Presidente e dellEstensore: cfr., quanto al primo, P. De Lise, Levoluzione della tutela dei tribunali amministrativi, in Giorn. Dir. Amm., 2008, 363-364 e, quanto al secondo, F. Caringella, Corso di dir. amm., vol. I, Milano, 2001, 420 ss. e 475 ss.

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Giurisprudenza
consacrazione della reciproca autonomia processuale tra i vari sistemi di tutela con laffermazione dellautonomia del modello risarcitorio rispetto al paradigma caducatorio. ` E cio in quanto viene introdotto il principio del` la pluralita delle azioni. LAdunanza Plenaria specifica il concetto preci` sando che alla tutela di annullamento e stata aggiunta la tutela di condanna, che distingue in risarcitoria ed integratoria, la tutela dichiarativa, che ri` ferisce allazione di nullita del provvedimento amministrativo e, nel rito in materia di silenzio inadempimento, lazione di condanna pubblicistica (che definisce azione di esatto adempimento). Precisa lAdunanza Plenaria che il legislatore ha ammesso lazione di condanna volta ad ottenere ladozione dellatto amministrativo richiesto anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di di` ` screzionalita amministrativa e tecnica: cio emerge dal combinato disposto dellart. 30 comma 1, che fa riferimento allazione di condanna senza tipizzarne i contenuti, e dellart. 34, comma 1, lettera c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere ladozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio. Lultima ipotesi ammessa presenta caratteri di ` novita rispetto al panorama consolidato. Nel panorama consolidato, infatti, sono riconosciute come esperibili lazione di annullamento, lazione di condanna risarcitoria e reintegratoria (per che si tratta di azione volta, da un lato, a tutelare posizioni che presentano profili di diritto soggettivo quale titolo al risarcimento, o, dallaltro, posizioni ` che sono state gia riconosciute con una sentenza di annullamento passato in giudicato), la tutela di` chiarativa a fronte della nullita del provvedimento, infine lazione di esatto adempimento riferita al silenzio (5). Ammettere lazione di condanna alladozione del provvedimento richiesto in presenza di un diniego ` ` espresso e indubbiamente una novita. Che vi possa essere una sentenza di condanna a misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio, senza altra specificazione, non ` puo non apparire in se sorprendente: la sentenza di condanna, infatti, anche quando non si tratta di ` condanne di tipo nominato, e una sentenza che deve pronunciare necessariamente su di una pretesa che trovi fondamento in una posizione soggettiva tutelata dallordinamento sostanziale. Una condan` na innominata non avrebbe senso: e la tutela cau` telare che puo essere innominata, ma la tutela cau` ` telare puo essere innominata perche e viceversa no` minata lazione principale rispetto alla quale essa e servente. ` La tutela cautelare e innominata proprio perche deve essere adeguata, nel modo che di volta in vol` ta verra riconosciuto idoneo, per garantire la tutela ` nominata che verra richiesta (o che, nel processo ` ` civile, puo ritenersi assorbita gia dalla tutela cautelare se le altre parti del processo non invocano un accertamento che abbia una vera e propria natura di giudicato, poiche la tutela cautelare non conte` ` stata assume un carattere di definitivita che non e da considerare giudicato). ` Il problema che si pone e quale possa essere il tipo di pronunzia che il Codice esplicitamente ammette. La pronunzia che il Codice ammette nella sua sostanza non si discosta da unesperienza che il giudice amministrativo ha da tempo praticato e che corrisponde ad uno degli effetti del giudicato ammi` nistrativo. E ben noto come dei quattro effetti del giudicato amministrativo ve ne sia soprattutto uno, leffetto conformativo, che si impone in ordine al successivo comportamento dellAmministrazione, che il giudicato prefigura non soltanto in negativo, ` cos come vale per leffetto preclusivo, ma anche in positivo, indicando esattamente quali sono i passaggi o le tappe dellazione amministrativa che dovranno essere percorsi (6). I dubbi che sono stati avanzati nei confronti di questo orientamento del giudice amministrativo, ` che pur riconosciuto in astratto non e frequentemente praticato, sono relativi non soltanto alla pos` sibilita per il giudice stesso di pregiudicare le scelte successive dellAmministrazione in una giurisdizione in cui non ha poteri di merito, ma, soprattutto, ` alla riconducibilita di queste affermazioni del giudice non solo ad una specifica domanda delle parti, ma anche ad un concreto dibattito fra le stesse parti sul punto, che abbia dato luogo ad uno specifico capo di sentenza. Invero, leffetto conformativo del giudicato viene rintracciato allinterno della moti` vazione della sentenza e questo per di piu di solito avviene allorche si esperisce il giudizio di ottempe` ranza, e cioe in fase di esecuzione, nel quale il giuNote: (5) Per tutti, in tema, A. Pajno, Il Codice del processo amministrativo tra cambio di paradigma e paura della tutela, in Giorn. Dir. Amm., 2010, 888 e M. Clarich, Le azioni, ivi, 2010, 1121 ss. (6) Per riferimenti, volendo, C.E. Gallo, Ottemperanza (giudizio di) (dir. proc. amm.), in Enc. Dir., Annali II, Tomo II, Milano, 2010, 818 ss.

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dice, dotato di poteri estesi al merito, interpreta il giudicato formatosi sulla sentenza di cognizione esplicitando quei riferimenti di carattere propulsivo ` che nella sentenza sono qua e la presenti. Il Codice ha voluto sicuramente ricondurre alla fase della cognizione tutto quanto era impropriamente attribuito al giudizio di ottemperanza, al fine di instaurare un vero dibattito tra le parti e di defi` nire in modo piu puntuale i ruoli dei due rimedi, quello di cognizione e quello di esecuzione. Per far ` cio, il Codice ha ammesso che sia possibile al giudi` ce, gia in sede di cognizione, da un lato condannare lAmministrazione ad adottare delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica del ricorrente, dallaltro disporre la nomina di un commissario ad acta al fine di assicurare la successiva attuazione del giudicato e delle pronunzie non sospese (7). ` Quello che oggi e il contenuto del giudizio di ottemperanza, secondo il Codice diviene, di norma, sempre che le parti lo richiedano, il contenuto della sentenza di cognizione (8). ` ` E cos superato il problema che prima era stato evidenziato: poiche sono le parti che devono chiedere la condanna ed il giudice deve provvedere, su ` ` quella domanda vi sara il contraddittorio e percio la condanna anche riferita alleffetto conformativo ` verra in questa misura assolutamente esplicitata; vi ` una statuizione nel dispositivo della sentenza e sara ` vi sara unadeguata argomentazione nella motivazione. Unaffermazione di questo genere vale anche quando vi sia unazione di impugnazione di un atto amministrativo esplicito: e del resto, questo emerge dal disposto del primo comma dellart. 30, che ammette che vi possa essere unazione di condanna proposta contestualmente ad altra azione, non altri` menti definita e percio da ricondurre alla condanna prevista nel primo comma, lettera c) dellart. 34 (la ` condanna esperibile in via autonoma e soltanto la condanna risarcitoria disciplinata nei successivi commi dellart. 30). ` ` Se vi e un provvedimento espresso gia adottato, il giudice, nellesplicitare leffetto conformativo, ` non incontra limiti riferibili alla discrezionalita del ` potere, poiche limpossibilita di pronunciare previ` sta nel secondo comma dellart. 34 e riferita soltanto a poteri amministrativi non ancora esercitati. ` ` E ovvio, pero, che anche questo tipo di pronun` zia puo essere giustificata se lAmministrazione non deve compiere delle valutazioni di carattere discrezionale, che non possono essere sindacate anticipa` tamente nel giudizio cos non potrebbero essere sindacate a posteriori. ` E questa lipotesi menzionata nel terzo comma dellart. 31, che, apparentemente riducendo la for` mula gia contenuta nellart. 2 della L. n. 241 del 1990, ammette che il giudice possa pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio sol` tanto quando si tratti di attivita vincolata, e non vi ` sia percio potere discrezionale, o quando risulti che non residuano ulteriori margini di esercizio della di` screzionalita e che non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dallAmmi` nistrazione (9). Cio significa che nel procedimento ` che si e celebrato non devono risultare esistenti margini di esercizio del potere discrezionale non utilizzati e non devono essere stati omessi adempimenti istruttori che risultino viceversa necessari. Se nel procedimento lAmministrazione ha esercitato tutto il potere discrezionale ed ha svolto tutti gli adempimenti istruttori necessari, a questo punto il ` giudice puo pronunziare sulla fondatezza della pretesa. ` In questi termini e configurabile anche la sentenza di condanna prevista allart. 34, salva la precisazione che, in quel caso, trattandosi di chiarire ` ` qual e leffetto conformativo della sentenza, che e un effetto propulsivo per il futuro, ma che non giunge alla specificazione tipica dellazione di esatto ` adempimento previsto nei confronti del silenzio, e immaginabile che la pronunzia di condanna possa avere anche un contenuto meno vincolato, che ` non si spinga, cioe, ad accertare la fondatezza della pretesa rispetto al provvedimento finale, ma soltanto ad individuare le linee inevitabili di comportamento della pubblica amministrazione. Che il giudice, del resto, in fase di cognizione, ` ` possa gia giungere a questo risultato, e dimostrato dallintervenuta soppressione, da parte del Codice, della previsione, originariamente contenuta nellart. 45 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, in forza della quale sono fatti salvi i successivi provvedimenti dellAmministrazione: leliminazione di questa previsione significa che di per se il giudicato
Note: (7) Cfr. per tutti, R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, Milano, 2009, 258 ss.; M. Sanino (a cura di), Codice del processo amministrativo, Torino, 2011, 169 ss. ` (8) Una zona grigia e peraltro individuabile con riferimento alla ` possibilita di irrogare sanzioni pecuniarie nel caso di ritardo nellottemperanza: L. Viola, Le astreintes nel nuovo processo amministrativo, in questa Rivista, 2011, 153 ss. ` (9) Disposizione che riprende quanto gia ritenuto da Cons. Stato, Ad. Plen., 3 dicembre 2008, n. 13, in Giorn. Dir. Amm., 2009, 147, con commento di F. de Leonardis, Sui presupposti del risarcimento del danno per lesione di interesse pretensivo.

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amministrativo non fa salvo nessun provvedimento dellAmministrazione e non lascia nessuno spazio allesecuzione in via amministrativa, salvo che a questa conclusione si arrivi in relazione alle domande delle parti ed al loro parziale accoglimento da parte del giudice. ` E effettivamente vero, a questo punto, che il Co` dice ammette lesperibilita in generale di azioni tese al conseguimento di pronunzie dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa da parte vittoriosa: anche se deve osservasi come le azioni dichiarative, diverse da quelle relative alla contestazione del silenzio, non possano che avere uno spazio ridotto, poiche quelle azioni dichiarative sono le mere azioni di accertamento che anche nel processo civile hanno un significato tutto sommato limitato (rispetto ad un soggetto inadempiente o riottoso evidentemente la sentenza di mero accertamento ha pochissimo significato). Lesperimento di rimedi amministrativi giustiziali e giurisdizionali rileva per la valutazione del concorso colposo del danneggiato dal provvedimento amministrativo Al fine di risolvere la questione relativa alla determinazione del danno risarcibile senza confliggere con lorientamento della Corte di Cassazione, lAdunanza Plenaria valorizza, come criterio guida applicabile anche prima delle innovazioni introdotte in proposito dal Codice del processo amministrativo, il riferimento al secondo comma dellart. 1227 c.c., affermando espressamente che, nella determi` nazione dellentita del danno risarcibile, deve tenersi conto della incidenza sul medesimo del comportamento del creditore che non si sia attivato per evitare i danni usando lordinaria diligenza. LAdunanza Plenaria ritiene che allinterno dellordinaria diligenza sia da ricomprendere anche lattivazione dei rimedi che lordinamento prevede nei confronti del` lattivita illegittima della pubblica Amministrazione, rimedi che vanno dalla contestazione in sede amministrativa (10) allutilizzazione di rimedi giustiziali sino allattivazione di iniziative giurisdizionali. ` Largomentare dellAdunanza Plenaria e articolato e, complessivamente, senzaltro suggestivo; i sin` goli argomenti, pero, isolatamente presi, appaiono meno convincenti. La prima obiezione di fondo, che lAdunanza Plenaria non ignora, ma che qualifica come espressione di un orientamento tradizionale che propone ` di superare, e nel fatto che lopinione assolutamente consolidata della Corte di Cassazione (anche se ` diversa e lopinione di molti giudici di merito, co` me emerge dalle sentenze della Corte Suprema) e nel senso che non si possa ricondurre al disposto del secondo comma dellart. 1227 c.c. il comportamento del creditore che non si sia attivato in giudizio per contestare anticipatamente al debitore linadempimento o per ottenere ladempimento (11). La Corte di Cassazione, sul punto seguita dalla stessa Corte Costituzionale (12), ha ritenuto che lattivazione di uniniziativa in sede giurisdizionale non possa considerarsi espressione di ordinaria diligenza, ma consegua invece ad una scelta libera del credi` tore, che puo valutare secondo il suo proprio inte` resse lopportunita o meno di agire anticipatamente in giudizio, anche perche lazione giudiziaria comporta costi ed incertezze. ` Lopinione della Corte di Cassazione e condivisibile, sia pure con una motivazione diversa: non si tratta, infatti, di valutare i costi e lincertezza di unazione in sede giurisdizionale, si tratta semplicemente di rilevare che il piano sostanziale dei rap` ` porti giuridici e distinto dal piano processuale. E sul ` piano sostanziale che viene arrecato un danno ed e ` soltanto sul piano sostanziale che puo apprezzarsi, in difetto di diversa previsione legislativa, il comportamento diligente o meno del creditore. I rapporti fra i consociati, anche laddove possono ingenerare danni, sono infatti i rapporti che lordinamento definisce e qualifica nelle loro dirette relazioni con le cose. La tutela in sede giurisdizionale opera non soltanto su un piano differente, ma postula lintervento di un soggetto terzo, il giudice, che ha la funzione di configurare in modo definitivo il rapporto processuale.
Note: ` (10) In questottica e richiamata linformativa in ordine allintenzione di proporre ricorso, su cui D. Ponte, Linformativa in ordine allintenzione di proporre ricorso, in questa Rivista, 2010, 762 ss. (11) Per tutte, Cass. civ., sez. III, 2 novembre 2010, n. 22267; sez. I, 5 maggio 2010, n. 10895; sez. III, 27 giugno 2007, n. 14853; sez. III, 29 settembre 2005, n. 19139; sez. lav., 21 agosto 2004, n. 16530; sez. III, 31 luglio 2002, n. 11364. Lorienta mento della Corte di Cassazione in ordine ai presupposti perche ` sia riconosciuto il diritto al risarcimento nei confronti della p.a. e confermato da Cass., Sez. Un., 25 marzo 2010, n. 7160, in questa Rivista, 2010, 791 ss., con commento di A. Spezzati, Giurisdizione in materia di risarcimento per danno da ritardo della p.a., e da Cass. civ., sez. III, 28 ottobre 2010, n. 22021, in questa Rivista, 2011, 174 ss., con commento di G. Mangialardi, Laccertamento della colpa per la p.a. quale presupposto per il risarcimento del danno. (12) Corte cost., 4 luglio 1999, n. 308, in Cons. Stato, 2009, II, 1011.

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Giurisprudenza
LAdunanza Plenaria, per superare questa opinione, che non richiama ma che presuppone, valorizza viceversa i concetti generali di buona fede, di dili` genza, di abuso del processo e financo di solidarieta, chiamando in causa lart. 2 della Costituzione. ` E ben noto che il richiamo a questi concetti, pur diffuso nella letteratura e nelle giurisprudenza civili` stiche, e diventato ormai frequente nella giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei giudici amministrativi in genere, come tentativo di individuare, nellambito privatistico, quei medesimi concetti e criteri che, in materia pubblicistica, sono stati elaborati dalla giurisprudenza come argine alla discre` zionalita amministrativa e come strumenti per verificarne la corretta utilizzazione. Il limite di questi ` ` criteri e, pero, ancora una volta, che gli stessi studiosi del diritto e del processo civile non attribuiscono ad essi tutta lincidenza e la pregnanza di significato che gli amministrativisti vogliono vedervi (13). Nel diritto e nel processo civile lutilizzazione dei concetti di buona fede e di diligenza non conduce a risultati apprezzabili, trattandosi semplicemente di clausole generali, e in qualche misura di concetti di chiusura, che possono servire soltanto laddove lordinamento non prevede istituti e rimedi ` piu specifici, con la conseguenza che detti concetti ` hanno una capacita satisfattoria residuale. Lutilizzazione nella fattispecie di questi concetti non sposta in nulla poi il problema: la diligenza e la buona fede in tanto possono valutarsi in relazione allesercizio o meno di unazione in sede giurisdizionale in quanto lesercizio di quellazione sia con` ` siderato doveroso; il problema e che non e detto che lesercizio dellazione sia doveroso. Per quanto concerne il concetto di abuso del ` processo, non puo affermarsi che il mancato eserci zio dellazione di impugnazione costituisca di per se abuso del giudizio di risarcimento, a meno di non voler affermare, cosa che lAdunanza Plenaria non fa, che nei confronti della pubblica Amministrazio` ne e sempre previsto come rimedio principale il ri` corso di impugnazione e che lazione risarcitoria e soltanto un completamento della tutela. Per quanto concerne il riferimento allart. 2 ` Cost., e facile la replica che nella lettura dei costituzionalisti la norma in questione ha un significato ` ` poco piu che di principio; la medesima e utilizzata ` in senso piu pregnante, ma piuttosto dagli ammini` strativisti, nei tempi piu recenti, a sostegno da un lato del riconoscimento delle autonomie funzionali, dallaltro della esigenza di valorizzare i vincoli soli` daristici. Lorientamento e senzaltro da condivide` re, ma, anche cos utilizzato, lart. 2 Cost., da solo ` non puo certo condurre ad affermare che il vincolo solidaristico imponga di esercitare unazione di impugnazione prima dellazione di risarcimento del danno. ` Preferibile pertanto, nella sua capacita di con` vincimento, e quanto ritenuto, in motivazione, da una coeva decisione di una sezione singola del Consiglio di Stato (14), che definisce espressamen` te lazione risarcitoria come azione per dir cos secondaria rispetto allazione di impugnazione, che sarebbe lazione principale da esercitare nei confronti dellAmministrazione titolare di potere: se ` lazione risarcitoria e un completamento della tute` la, evidentemente a questo punto si puo comprendere che colui che ha scelto di non utilizzare la tutela principale ma soltanto la tutela di completamento possa vedersi opporre, in sede di quantificazione del danno, la scelta che ha compiuto e, pertanto, la limitatezza ripristinatoria, anche dal punto del risarcimento, della pretesa che avanza. ` ` E questo un orientamento che puo trovare fondamento nellopinione della Corte Costituzionale ` che, come e ben noto, allorche ha riconosciuto legittima lattribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione in tema di risarcimento dei danni per lesione di interesse legittimo, ha appunto affermato che si tratta semplicemente di un completamento della tutela di impugnazione e non dellattribuzione di una materia nuova (15). In questo modo, si viene poi a qualificare meglio ` quella che e la posizione di interesse legittimo, che lAdunanza Plenaria correttamente ricostruisce co me posizione sostanziale, poiche, se nella posizione ` di interesse legittimo peculiare e rilevante e la pos` sibilita riconosciuta al titolare di influire sulloperato autoritativo dellAmministrazione al fine di con` seguire il bene della vita al quale aspira, e giustificato che anche in sede processuale lazione principale ` che gli e attribuita sia quella di impugnazione, che gli consente davvero di influire sul potere e non lazione di risarcimento che rispetto allesercizio del ` potere e assolutamente neutra.
Note: ` (13) Cos G. Verde, Sguardo panoramico al libro primo e in particolare alle tutele e ai poteri del giudice, in Dir. Proc. Amm., 2010, 798. (14) Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2011, n. 1983, in www.Lex.Italia.it, n. 4/2011. ` (15) Cos, Corte cost., n. 204/2004 e n. 191/2006, illustrate da A. Police, La giurisdizione amministrativa nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, in Diritto Amministrativo e Corte Costituzionale, a cura di G. della Cananea e M. Dugato, Napoli, 2006, 475 ss.

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Giurisprudenza
` Gli argomenti in questione non e detto che sia` no, come si e rilevato, del tutto convincenti; i me` desimi, pero, vanno considerati semplicemente come argomenti che il giudice amministrativo ha sviluppato al fine di giustificare unapplicazione anticipata di un meccanismo di determinazione dellenti` ta del risarcimento che il legislatore ha introdotto ` con il Codice del processo amministrativo e, gia in precedenza, con la disciplina in materia di contenzioso relativo ai contratti della pubblica ammini` strazione. Si tratta, cioe, di apprezzare questi argomenti come argomenti che, anticipatamente, giusti` ficano anche dal punto di vista della legittimita costituzionale, la scelta del Codice. E, per utilizzare ` unespressione che di recente e diventata cara alla ` certamente implausibiCorte Costituzionale, non e le che il legislatore, nel disciplinare lazione risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione, ` abbia voluto valorizzare la necessita che il cittadino collabori per il perseguimento del pubblico interesse attribuendo rilevanza allesercizio o meno della` zione di impugnazione, che e sicuramente, non solo per definizione ma anche in concreto, lo strumento processuale che meglio consente di congiungere il soddisfacimento dellinteresse privato con il soddisfacimento dellinteresse pubblico. Lampio argomentare dellAdunanza Plenaria impone unultima riflessione: evidentemente allo scopo di definire compiutamente il quadro del rimedio, ` lAdunanza Plenaria si e anche spinta a valutare come possa il giudice amministrativo considerare lavvenuto rispetto o meno del secondo comma dellart. 1227 in difetto, par di comprendere, di allegazione da parte dellAmministrazione resistente. LAdunanza Plenaria ha, con loccasione, ribadito che anche nel Codice del processo amministrati` ` vo il sistema istruttorio e quello che e stato riconosciuto come tradizionale del processo amministrati` vo, e cioe il principio dispositivo con metodo ac` ` quisitivo: si tratta di opinione corretta e gia sostenuta in letteratura (16), e in giurisprudenza (17). Il ` Codice valorizza ancor di piu i poteri istruttori del giudice amministrativo rispetto a quello che era previsto nellordinamento precedente, di modo che il metodo acquisitivo trova ancor maggior spazio. Piuttosto, va detto che in materia di azione risarcitoria, le posizioni delle parti sono posizioni paritetiche, di modo che non si giustifica lapplicazione del ` metodo acquisitivo: ciascuna delle parti e tenuta a introdurre in giudizio i fatti che ritiene rilevanti per laccoglimento della sua domanda. ` Ma se, come e stato nella specie, le vicende giu risdizionali sono acquisite al fascicolo, perche emergono dagli atti di causa e nella specie dalla stessa ` ` pronunzia di primo grado, e evidente che non vi e nessuna ragione di far ricorso al metodo acquisitivo, potendo il giudice del risarcimento, nellesercizio del suo potere di quantificazione della somma da riconoscere, far ricorso a tutti gli elementi di fatto che sono presenti nel fascicolo processuale, non do vendo applicarsi al processo amministrativo, ne per il vero neppure al processo di Cassazione, una esasperata lettura del principio di autosufficienza che conduca il giudice a poter tener presente soltanto ` ` quanto della realta processuale e contenuto nellatto di parte. Di modo che, ben poteva, senza scomodare il metodo acquisitivo, lAdunanza Plenaria valutare gli atti di causa per giungere alla conclusione che ha formulato.

Note: (16) R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 370; P. Chirulli, Listruzione, in Il nuovo processo amministrativo, Commentario diretto da R. Caranta, Bologna, 2011, 537; M. Clarich, Le azioni, in Giorn. Dir. Amm., 2010, 1126; C.E. Gallo, Il Codice del processo amministrativo: una prima lettura, in questa Rivista, 2010, 1021; C. Saltelli, Processo amministrativo di primo grado, in Codice del processo amministrativo, Commentario a cura di G. Leone, L. Maruotti, C. Saltelli, Padova, ` 2010, 594; F.G. Scoca, Mezzi di prova e attivita istruttoria, in Il processo amministrativo, Commentario a cura di A. Quaranta, V. Lopilato, Milano, 2011, 539. (17) Cons. Stato, sez. IV, 11 febbraio 2011, n. 924; contra T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 18 dicembre 2010, n. 26440, in questa Rivista, 2011, 473, con nota critica di G. Manfredi, Il regime probatorio nel codice del processo amministrativo.

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Giurisprudenza
Risarcimento danni

Il riconoscimento del danno biologico anche per lesione di interessi pretensivi


CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271 - Pres. Baccarini - Est. Chieppa - L. V. c. Comune di Leporano
Il colpevole ritardo nella emissione di un provvedimento autorizzativo comporta il risarcimento del danno patrimoniale e anche di quello biologico.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Difforme T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 19 ottobre 2010, n. 20270; T.A.R. Lombardia, sez. I, 12 gennaio 2011, n. 35 T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 17 novembre 2010, n. 1218

Diritto
Omissis. 3. Laccertamento della sussistenza di un ritardo di due anni nel rilascio del permesso di costruire in variante e ` limputabilita del ritardo al Comune non risolvono tutte le problematiche della presente controversia, che attiene al risarcimento del danno subito dal ricorrente a causa di tale ritardo. Nel caso di specie, ricorre lipotesi in cui il privato invoca la tutela risarcitoria per i danni conseguenti al ritardo con cui lamministrazione ha adottato un provvedimento a lui favorevole, ma emanato appunto con ritardo rispetto al termine previsto per quel determinato procedimento. Il ritardo procedimentale ha, quindi, determinato un ritardo nellattribuzione del cd. bene della vita, costitui` to nel caso di specie dalla possibilita di edificare secondo il progetto richiesto in variante. ` In questi casi la giurisprudenza e pacifica nellammettere il risarcimento del danno da ritardo (a condizione ovviamente che tale danno sussista e venga provato) e lintervenuto art. 2-bis, comma 1, della L. n. 241/90, introdotto dalla L. n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi delle p.a., stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. ` La norma presuppone che anche il tempo e un bene della vita per il cittadino e la giurisprudenza ha riconosciu-

to che il ritardo nella conclusione di un qualunque pro` cedimento, e sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nellattuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica (C.G.A. Sicilia, 4 novembre 2010, n. 1368, che, traendo argomenti dal citato art. 2-bis, ha aggiunto che il danno sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se lesito fosse stato in ipotesi negativo). Nel caso di specie, non rileva la questione della risarcibi` lita del danno da ritardo in caso di non spettanza del cd. ` bene della vita e della compatibilita dei principi affermati dalla decisione dellAdunanza Plenaria n. 7/2005 con il nuovo art. 2-bis della L. n. 241/90, avendo la stessa amministrazione riconosciuto tale spettanza con il (tardivo) rilascio del permesso di costruire in variante Si deve, quindi, passare a verificare gli elementi probatori in ordine allesistenza del danno e al rapporto di cau` salita con il menzionato ritardo. ` Per ogni ipotesi di responsabilita della p.a. per i danni causati per lillegittimo esercizio (o, come nel caso di ` specie, mancato esercizio) dellattivita amministrativa, spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dellesistenza del danno, non potendosi invocare il cd. principio acquisitivo perche tale principio attiene allo svolgimento dellistruttoria e non allallegazione dei fatti; ` se anche puo ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno su` ` bito e della sua entita, e comunque ineludibile lobbligo di allegare circostanze di fatto precise e quando il sogget-

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Giurisprudenza
to onerato della allegazione e della prova dei fatti non vi ` adempie non puo darsi ingresso alla valutazione equitati va del danno ex art. 1226 c.c., perche tale norma pre` suppone limpossibilita di provare lammontare preciso ` del pregiudizio subito, ne puo essere invocata una consulenza tecnica dufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dellonere probatorio da parte del privato (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2008, n. 2967; sez. VI, 12 marzo 2004, n. 1261, secondo cui la consulenza tec` nica, pur disposta dufficio, non e certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti a base delle proprie richieste, fatti che devono essere dimostrati dalla medesima parte alla stregua dei criteri di ripartizione dellonere della prova posti dallart. 2697 ` c.c., ma ha la funzione di fornire allattivita valutativa del giudice lapporto di cognizioni tecniche non possedute). La stessa richiamata giurisprudenza ha anche precisato ` che lonere probatorio puo ritenersi assolto allorche il ricorrente indichi, a fronte di un danno certo nella sua verificazione, taluni criteri di quantificazione dello stesso, salvo il potere del giudice di vagliarne la condivisibi` lita attraverso lapporto tecnico del consulente o, comunque, quando il ricorrente fornisca un principio di prova della sussistenza e quantificazione del danno. Il giudice di primo grado ha applicato in modo erroneo tali principi, ritenendo del tutto non dimostrato il danno subito per il ritardo nella stipulazione dei contratti ` definitivi di acquisto degli immobili da costruire, gia oggetto di contratto preliminare e il danno biologico subito per effetto delle patologie insorte in conseguenza della condotta omissiva dellamministrazione. ` Si osserva che in realta il ricorrente aveva depositato in primo grado una serie di elementi probatori diretti a dimostrare la sussistenza del danno e il rapporto di causali` ta (relazione sul valore complessivo dellimmobile, bilanci di esercizio attestanti le perdite subite e perizia di parte circa il danno biologico subito a causa del protrarsi del ritardo dellazione amministrativa). Lonere probatorio era stato, quindi, almeno in parte assolto dal ricorrente, che aveva fornito elementi per dimo` strare limputabilita al ritardo di una serie di perdite patrimoniali subite e di una patologia medica riscontrata. Questa Sezione ha quindi disposto due consulenze tecniche al fine di verificare la correttezza delle tesi del ricorrente, chiedendo, per il profilo inerente il ritardo nella stipula dei contratti, una serie di elementi idonei ad individuare criteri di quantificazione diversi da quelli pro` spettati dalla parte e cio ha giustificato lacquisizione in appello di documenti ulteriori, ritenuti indispensabili ai fini della decisione ai sensi dellart. 104, comma 2, c.p.a. (e, in precedenza, dellart. 345, comma 3, c.p.c.), tenuto anche conto che tali profili non erano stati approfonditi in primo grado, essendosi il TAR limitato ad escludere la sussistenza dellelemento soggettivo dellillecito. 4. Si deve, quindi, passare ad esaminare i due distinti profili della richiesta di risarcimento del danno, partendo da quello inerente il ritardo nella stipula dei contratti ` di compravendita delle unita immobiliari, oggetto del permesso di costruire in variante in questione. Sgombrato in precedenza il campo da ogni eccezione re` lativa alla inammissibilita delle produzioni documentali, avvenute in appello ed esaminate dal CTU, si rileva come il consulente dufficio, dott. Donato Pezzuto, abbia risposto in modo esaustivo ai quesiti formulati, fornendo al Collegio ogni elemento per decidere, anche in relazione alle osservazioni formulate dai consulenti di parte. In particolare, con riferimento allincidenza del ritardo nel rilascio del permesso di costruire sul prezzo di compravendita, risultante dai contratti definitivi, il CTU ha evidenziato che non sono documentate le ragioni per cui le parti abbiano stipulato i contratti definitivi ad un prezzo inferiore a quello indicato sui preliminari di vendita, aggiungendo che lipotesi di danno relativa a tali ` differenze di prezzo e fondata esclusivamente sulle dichiarazioni di parte e che i contratti preliminari non risultano registrati presso lAgenzia delle entrate e non hanno data certa. Il consulente ha correttamente rimesso la valutazione di tali elementi al Consiglio di Stato, pur quantificando le differenze di prezzo tra contratti preliminari e definitivi in euro 332.904,90. Il Collegio ritiene che non sia stata raggiunta una adeguata prova della data di stipula dei preliminari e, so` prattutto, del nesso di causalita tra il ritardo nel rilascio del permesso di costruire e il differente prezzo indicato negli atti definitivi di compravendita. ` Alcun idoneo elemento e stato fornito dal ricorrente per dimostrare che tali differenze costituiscono uno sconto applicato in conseguenza del ritardo nella stipula dei contratti definitivi e deve, quindi, escludersi la sussisten` za del menzionato nesso di causalita. Il CTU ha poi precisato che, pur non essendo stata indicata nella maggior parte dei contratti preliminari una da` ta ultima per la sottoscrizione del definitivo, e ragionevole ritenere che, se il permesso in variante fosse stato rilasciato tempestivamente, i contratti definitivi potevano essere stipulati a partire dalla fine del mese di maggio del 2002. Tale considerazione, che il Collegio condivide, conduce ` a ritenere sussistente il nesso di causalita tra il ritardo del Comune e il danno derivante dalla mancata imme` diata disponibilita delle somme corrispondenti al prezzo di acquisto degli immobili in capo al ricorrente. Al fine di quantificare tale danno, il consulente ha proposto due criteri alternativi, uno costituito dagli interessi effettivamente praticati dallistituto bancario al ricorrente e il secondo fondato sugli interessi legali. Il Collegio ritiene non verosimile che somme di non esiguo importo potessero essere lasciate dal ricorrente sul suo conto bancario, che allepoca aveva interessi molto bassi (inferiori allo 0,1%) e giudica, quindi, corretto lutilizzo del criterio degli interessi legali, oscillanti in quale periodo tra il 2,5 e il 3% (misura corrispondente a diver` se altre modalita di investimento, facilmente accessibili). ` Tale criterio e stato correttamente applicato dal consulente in relazione alla data di ogni singola operazione di compravendita, escludendo altrettanto correttamente quelle operazioni per le quali il preliminare era stato stipulato dopo il rilascio del permesso di costruire in variante.

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Limporto complessivo degli interessi legali, calcolati dal ` consulente, e di euro 36.100,33 e tale somma va, quindi, riconosciuta al ricorrente a titolo dir risarcimento del danno, unitamente allulteriore somma di euro 2.042,48, corrispondente a interessi e spese per un finanziamento contratto dal ricorrente presso un istituto bancario nel giugno del 2002, che non sarebbe stato contratto o sarebbe stato subito estinto in caso di insussistenza del ri` tardo e conseguente anticipata disponibilita delle somme derivanti dalle compravendite degli immobili. ` ` E anche provato il nesso di causalita tra il ritardo nel rilascio del permesso di costruire e nella successiva stipula dei contratti definitivi e lICI, che il ricorrente ha continuato a pagare nel periodo maggio 2002/maggio 2004, che ammonta a complessivi euro 2.117,36 (che non avrebbe pagato in caso di antecedente stipula dei contratti definitivi). Con riferimento alle spese legali rivendicate dal ricorrente, si osserva che le spese attinenti ai giudizi contro il comune di Leporano o contro altri soggetti controinteressati rispetto al rilascio del permesso di costruire non possono essere riconosciute nella presente sede risarcitoria, ma formeranno oggetto delle statuizione dei competenti giudici in sede di definizione di ciascuna controver` sia (compresa ovviamente la presente, come verra statuito in seguito). Vanno, invece, riconosciute a titolo di risarcimento del danno le spese sostenute nella causa promossa dal signor V. contro il ricorrente proprio per il ritardo nella stipula del contratto definitivo e per una riduzione del prezzo; tali spese ammontano a euro 3.864,86. ` In relazione a tale controversia non puo essere riconosciuta alcuna ulteriore somma a titolo di risarcimento del danno, non essendovi allo stato un danno certo e di` pendendo lattualita della questione dallesito di quel giudizio civile, trattandosi, allo stato, di un danno puramente ipotetico e non assistito da alcuna dimostrazione - come correttamente affermato dal TAR - della ragio` nevole probabilita della verificazione. Ne, infine, possono essere riconosciute somme correlate alle perdite di esercizio subite dalla ditta del ricorrente nel periodo in questione, in quanto tale criterio, proposto in primo grado dal ricorrente, risulta essere di diffici` le applicazione e incerto nei risultati e, soprattutto, e alternativo alla analitica valutazione degli elementi del danno operata in precedenza. Il complessivo danno subito dal ricorrente per le conseguenze del ritardo nel rilascio del permesso di costruire sulle compravendite degli immobili ammonta complessivamente ad euro 44.125,03. Su quanto dovuto a titolo di risarcimento del danno, costituente debito di valore, spettano la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat dal maggio 2004 ad oggi e gli interessi compensativi calcolati nella misura legale separatamente sul capitale via via rivalutato dalle singole scadenze mensili fino al soddisfo (Cass. civ., sez. III, n. 5671/2010; Cons. Stato, sez. IV, n. 2983/06). La decorrenza di interessi e rivalutazione dal maggio del 2004 si ` giustifica con il fatto che in tale data e cessata la situazione di illecito dellamministrazione e i criteri utilizzati dal CTU hanno in concreto riportato a tale data la quantificazione del danno. 5. Con riguardo allulteriore profilo di danno chiesto dal ricorrente e relativo alla patologia medica, si ricorda che ` il giudice di primo grado aveva escluso la risarcibilita per difetto di prova in ordine al nesso causale tra il compor` tamento dellAmministrazione e linfermita. ` ` E stato gia evidenziato come in primo grado il ricorrente avesse fornito elementi di prova del danno e del nesso ` di causalita, ritenuti sussistenti in un parere medico-legale di parte, vertente su aspetti che sono stati approfonditi nella consulenza tecnica dufficio, disposta in appello. Il CTU dott. M.B., medico della Polizia di Stato, ha evidenziato la sussistenza della patologia disturbo ansiosodepressivo reattivo con somatizzazioni somatiche, quali ` lalopecia, ritenendo linsorgenza di tale infermita collocabile tra la fine del 2001 e linizio del 2002. ` In relazione al nesso di causalita, il consulente ha rilevato che il disturbo riscontrato nel ricorrente trova la sua causa in stimoli esterni capaci di influenzare negativa` mente le capacita di adattamento di un soggetto e che la condotta omissiva da parte dellamministrazione co` munale e stata vissuta dallappellante come atto profondamente ingiusto e inspiegabile, al quale non ha saputo opporre adeguate risposte sul piano dellelaborazione esistenziale. ` Il giudizio sulla sussistenza del nesso di causalita tra la patologia e il ritardo nel rilascio del permesso di costrui re, benche fondato su valutazioni in parte probabilisti` che, e condiviso dal Collegio. Va, tuttavia, evidenziato che la quantificazione del danno biologico permanente nella misura di 10 punti percentuali non tiene conto del fatto che lo stesso CTU ha ricondotto linsorgenza dei primi avvisi della patologia ad un periodo (fine 2001 - inizio 2002), antecedente al manifestarsi dellinerzia della p.a., anche se il CTU ha poi rilevato che la strutturazione di una vera patologia ` psichica e poi insorta nel maggio del 2004, ... allorche ` inizio i trattamenti in ambito dermatologico, peraltro infruttuosi, seguiti dal ricovero in casa di cura psichiatrica (luglio 2004). ` ` Il nesso di causalita puo ritenersi sussistente in relazione a tale seconda fase della patologia, e non alla sua insorgenza e, di conseguenza, il danno biologico permanente ` puo essere equitativamente ridotto a 7 punti percentuali. Va ricordato che il danno biologico costituisce quellaspetto del danno non patrimoniale che afferisce allinte` grita fisica della persona (Cass. civ., sez. III, n. 19816/ ` 2010), assumendo i postumi dinvalidita personale natura patrimoniale solo in ipotesi di prova, nel caso di spe` ` cie, insussistente, di idoneita ad incidere sulla capacita del danneggiato di produrre reddito (Cass. civ., sez. III, n. 13431/2010). A seguito delle note pronunce delle Sezioni Unite della Cassazione (nn. 26972, 26973, 26974 e 26975 dell11 ` novembre 2008), lambito della risarcibilita del danno ` non patrimoniale e esteso, oltre ai casi espressamente previsti dalla legge (art. 185 c.p.), alle ipotesi in cui linadempimento abbia leso in modo grave un diritto della persona tutelato dalla Costituzione, quali il danno da le-

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sione del diritto inviolabile alla salute (art. 32 Cost.) de` nominato danno biologico, del quale e data, dagli artt. 138 e 139, D.Lgs. n. 209/2005, specifica definizione normativa. ` Nel caso di specie, il danno accertato dal CTU e appunto il danno biologico, derivante dalla lesione del diritto inviolabile alla salute e deriva, inoltre, da un illecito di carattere permanente, costituito dallinerzia della p.a. nel provvedere su unistanza del privato, che assume particolare valenza negativa, derivando dallingiustificata inosservanza del termine di conclusione del procedimento, che il legislatore ha, di recente, elevato allambito dei livelli essenziali delle prestazioni da garantire su tutto il territorio nazionale, ai sensi dellart. 117, comma 2, lett. m), Cost. (v. il comma 2-bis., dellart. 29 della L. n. 241/90, introdotto dalla L. n. 69/2009, che richiama appunto tra tali livelli essenziali lobbligo per la p.a. di concludere il procedimento entro il termine prefissato e le disposizioni relative alla durata massima dei procedimenti). Tale richiamo, benche effettuato ai fini di definire lambito di applicazione della L. n. 241/90 con riguardo al rapporto tra legislatore statale e regionale, assume una valenza pure per valorizzare e potenziare ogni forma di tutela, inclusa quella risarcitoria, per i danni da ritardo della p.a., che possono quindi riguardare anche le conse` guenze di detto ritardo sullintegrita fisica del cittadino. ` Nel caso di specie, la gia debole situazione psico-fisica ` del ricorrente e stata in concreto messa duramente alla prova da una attesa, apparsa a volte interminabile, della conclusione di un procedimento, da cui dipendeva la ` sorte dellunica attivita imprenditoriale in quel momento svolta. Il ritardo di due anni nella conclusione del ` procedimento e le gia menzionate ripetute e pretestuose richieste, che hanno assunto lunico scopo di dilazionare (illegittimamente) ladozione del provvedimento finale, sono elementi che hanno finito per incidere sullequilibrio psico-fisico del ricorrente, provocando un danno, che va quindi risarcito. La quantificazione del danno biologico permanente, determinato in sette punti percentuali, va effettuata in via ` equitativa, anche tenendo conto delleta del ricorrente nel 2004 (41 anni) e dei criteri di cui allart. 139 del D.Lgs. n. 209/2005 (corretti in aumento - sempre in via equitativa - anche alla luce dei criteri utilizzati dalla giurisprudenza civile e in particolare dal Tribunale di Milano; v. Trib. Milano, sez. V, 9 giugno 2009, n. 7515), nella misura di complessivi euro 11.220,00, su cui vanno calcolati interessi e rivalutazione monetaria secondo i criteri indicati in precedenza. Omissis.

IL COMMENTO
di Mario Bassani
La sentenza in esame affronta il tema delle conseguenze del ritardo nel rilascio di un provvedimento autorizzativo quando, a causa di esso, siano derivati danni patrimoniali. La sentenza prende in esame gli effetti pregiudizievoli anche sotto il diverso profilo del danno biologico, quando questo deriva da uno stato di ansia e di preoccupazione della parte istante a causa della situazione di prolungata incertezza sulla sorte dellaffare per la cui conclusione lautorizzazione richiesta era necessaria. Diversamente da quanto statuito dai giudici ` di primo grado, i giudici dellappello concludono per la risarcibilita del danno anche sotto questo profilo, sulla base di accertamenti clinici e psicofisici.

Un cittadino di un comune della Puglia aveva chiesto il rilascio di un permesso di costruire in variante, alla fine ottenuto, ma dopo un considerevole ritardo. A causa di esso erano derivati impedimenti alla stipula di contratti definitivi per la vendita degli immobili sui quali avrebbero dovuto essere eseguiti gli interventi che erano stati richiesti ` dai promissari acquirenti. Avendo cio premesso, linteressato ha proposto ricorso al TAR della Puglia, Sezione di Lecce, chiedendo il ristoro dei danni patrimoniali che ne erano derivati, oltre al danno biologico subito per il turbamento che lattesa oltre ogni limite del rilascio del permesso aveva determinato. ` Lamministrazione comunale si e difesa sostenendo che il ritardo doveva considerarsi giustificato, a

` causa della necessita di integrazioni istruttorie, di ` approfondimenti legali, e della opportunita di attendere lesito di un giudizio ritenuto connesso. Il TAR ha condiviso le argomentazioni addotte dal` lamministrazione, e quindi esclusa la responsabilita da colpevole ritardo dellamministrazione, aggiun` gendo che, in ogni caso, vi era limpossibilita di pronunciarsi sui danni per non essere stata fornita alcuna prova sulla sussistenza e sulla quantificazione. Il ricorso veniva quindi respinto. Sullappello del ricorrente, il Consiglio di Stato ha dapprima affrontato la questione del ritardo imputato allamministrazione comunale e della sussistenza di colpa nella sua formazione. Sul punto la Sezione ha rilevato che il provvedimento autorizza` tivo e stato rilasciato con due anni di ritardo rispet-

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to al termine che avrebbe dovuto essere osservato nel rispetto delle norme che disciplinano questo procedimento (1). Premesso il dato oggettivo del ritardo, la Sezione ha ritenuto evidente lelemento soggettivo della colpa in capo allamministrazione comunale, non apparendo sussistenti i presupposti in base ai quali erano state promosse iniziative istruttorie e attivati pareri legali, come pure del tutto irrilevanti gli altri impedimenti addotti per la conclusione del procedimento, quali il pagamento della tassa per loccupazione del luogo pubblico, lattesa della definizione di un giudizio ritenuto correlato, la sostituzione del responsabile del procedimento. Conseguentemente la Sezione conclude con il rilievo che dalle considerazioni svolte (...) emerge come il ritardo nel rilascio del permesso di costruire sia imputabile al Comune (...) e come non sussista alcun valido elemento idoneo a escludere la colpa dellamministrazione per il ritardo (...) (2). La decisione passa poi ad esaminare la domanda di risarcimento nei suoi aspetti prospettati di danno patrimoniale e di danno biologico. Per il primo aspetto, i giudici di appello hanno ` ritenuto provato il nesso di causalita tra danno e il ritardo, e individuato il danno medesimo nella perdita economica derivante dalla mancata disponibi` lita dei beni nel tempo in cui il permesso di costruire ha tardato a venire rilasciato. Per il secondo, i giudici hanno ritenuto, sulla base di accertamenti sanitari disposti nel giudizio di appello, che il ricorrente ha subito un danno psicologico consistente in ` un turbamento tanto grave da togliergli la serenita di vivere. Da qui la condanna al risarcimento del danno sotto entrambi i profili enunciati, con le quantificazioni derivanti dagli elementi documentali raccolti, e dalla esperita consulenza tecnica medico-legale. I presupposti del risarcimento ` In primo luogo e da considerare la motivazione della sentenza sul ritardo colpevole quale presupposto del risarcimento. Vi si trova riscontro normativo nellart. 17, comma 1, lett. f), della L. 15 marzo 1997, n. 59, con la quale il Parlamento ha delegato il Governo ad emanare norme, fra le altre materie, per la semplificazione amministrativa. Con esso si ` da mandato al Governo medesimo di adottare norme che prevedano la corresponsione di un indennizzo (3) per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento e di mancata o ritardata adozione del provvedimento che sia stato richiesto (4). ` Ancor piu incisivamente, ed ora vigenti, gli artt. 2-bis, e 8, della L. 7 agosto 1990, n. 241, secondo cui le pubbliche amministrazioni sono tenute al risarcimento del danno ingiusto cagionato dallinosservanza dolosa o colposa del termine per la conclusione del procedimento (5). Per lattuazione della pretesa a che il procedimento sia condotto corretta` mente, e tempestivamente concluso, vi e lo strumento processuale previsto dallart. 31 della legge di riforma del processo amministrativo (6).
Note: (1) Art. 4, commi 2 e 4, del D.L. n. 398/1993, convertito in L. n. 493/1993, i cui termini coincidono con quelli stabiliti dallart. 20 del D.P.R. n. 380/2001. ` (2) A dire il vero, se gli impedimenti addotti erano cos prete stuosi, si sarebbe potuto configurare addirittura dolo, anziche colpa. (3) Il legislatore delegante ha usato il termine indennizzo, e non risarcimento. Per quanto gli aspetti terminologici hanno significato anche sostanziale, occorre annotare che il risarcimento consegue a illecito, mentre lindennizzo costituisce ristoro per la perdita di un bene legalmente disposta per ragioni di interesse generale. (4) L. n. 59/97, art. 17, comma 1, lett. f): Nellattuazione della delega di cui alla lett. c) del comma 1 dellarticolo 11 il Governo ` ` si atterra, oltreche ai princpi generali desumibili dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, dallart. 3, comma ` 6, della L. 14 gennaio 1994, n. 20, ai seguenti princpi e criteri direttivi: (...) f) previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento; contestuale individuazione ` delle modalita di pagamento e degli uffici che assolvono allobbligo di corrispondere lindennizzo, assicurando la massima pub` blicita e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate ` e la massima celerita nella corresponsione dellindennizzo stesso. (5) L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 2-bis, Conseguenze per il ritardo dellamministrazione nella conclusione del procedimento - Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui allart. 1, comma 1ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. (6) D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 31, Azione avverso il silen` zio e declaratoria di nullita - 1. Decorsi i termini per la conclusio` ne del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse puo chiedere laccertamento dellobbligo dellamministrazione di provvedere. ` 2. Lazione puo essere proposta fintanto che perdura linadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del ter` mine di conclusione del procedimento. E fatta salva la riproponi` bilita dellistanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti. ` 3. Il giudice puo pronunciare sulla fondatezza della pretesa de` dotta in giudizio solo quando si tratta di attivita vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della ` discrezionalita e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dallamministrazione. ` 4. La domanda volta allaccertamento delle nullita previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta ` ` giorni. La nullita dellatto puo sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata dufficio dal giudice. Le disposizioni
(segue)

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Nel caso in esame sembra che lamministrazione, ` come gia annotato, sia andata oltre il comportamento colposo. Tanto pretestuosi, ad avviso dei giudici dellappello, sono stati gli impedimenti addotti per la tempestiva, o quanto meno ragionevole attesa, per la conclusione del procedimento, da fare ritenere addirittura volontario il comportamento omissivo. Ci si troverebbe dunque al di fuori di un procedimento amministrativo, sia pure non corretto, per finire nei comportamenti. Ma anche in que` sta configurazione, e pur sempre il giudice amministrativo a doversene occupare, essendogli attribuita la giurisdizione in forza di quanto prevede lart. 7, comma 3, della legge di riforma del processo amministrativo (7). ` Lanalisi della sentenza qui annotata e su questo punto puntuale e segue lindirizzo consolidato se` condo cui limputazione dellevento lesivo e in capo allamministrazione, ma con il corollario che, se ` ` ` non vi e colpa, non vi e responsabilita. Orientamento pure seguito dal giudice civile, secondo il ` ` quale non puo esservi responsabilita della p.a. se la colpa non viene preventivamente accertata (8). Questo problema suggerisce una digressione, per che non del tutto convincente appare limputazione della colpa alla pubblica amministrazione, intesa come soggetto. Le Sezioni Unite della Cassazione, con la sentenza n. 500/1999, hanno affermato il principio se` condo cui e risarcibile il danno che un atto amministrativo illegittimo provoca, se latto medesimo ` deriva da dolo o colpa. Ed e proprio sullelemento ` ` della colpa che il dibattito si e acceso, ed e tuttora aperto. Appare invero curioso che si parli di colpa in capo alla pubblica amministrazione. Lelemento ` della colpa puo essere riferito alle persone, nella causazione dei loro atti e dei comportamenti, e non ` agli enti, che sono pur dotati di personalita giuridi` ca e dai quali promanano manifestazioni di volonta, ` fisica, con tutte le compoma non di personalita nenti psicologiche che attengono a questa persona` lita (9). La componente della colpa deve dunque essere ravvisata nella condotta dellagente. Se latto o il provvedimento sono illegittimi, e da essi deriva ` danno, il dato che emerge e puramente oggettivo. ` Lindagine sulla colpa, e tanto piu sul dolo, va pertanto spostata sul funzionario, o sui componenti degli organi che hanno deliberato, e dai quali il provvedimento deriva. Si dovrebbe pertanto sostenere che lamministrazione risponde in ogni caso, e che ` lelemento soggettivo del dolo e della colpa e rilevante solo per la proposizione dellazione di respon` ` sabilita. Vi e anche la previsione dellart. 28 della ` Costituzione, secondo il quale la responsabilita del` la pubblica amministrazione e sussidiaria rispetto a quella dei pubblici funzionari. Sono, questi, aspetti ` sui quali la giurisprudenza si e soffermata. In una decisione della VI Sezione del Consiglio di Stato, la n. 775 del 13 febbraio 2009, vengono enunciati i criteri che linterprete deve seguire per affrontare questo problema. Tali criteri riguardano lattribuzioNote: (segue nota 6) ` del presente comma non si applicano alle nullita di cui allart. 114, comma 4, lett. b), per le quali restano ferme le disposizioni del Titolo I del Libro IV; art. 133, comma 1, lett. a), n. 1, Materie di giurisdizione esclusiva - Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: a) le controversie in materia di: 1) risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento amministrativo. (7) D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 7, Giurisdizione amministrativa, commi 1, 3, 4, 5: 1. Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti lesercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente allesercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nellesercizio del potere politico. 2. Per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo. 3. La giurisdizione amministrativa si articola in giurisdizione ge` nerale di legittimita, esclusiva ed estesa al merito. ` 4. Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimita del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. 5. Nelle materie di giurisdizione esclusiva, indicate dalla legge e dallart. 133, il giudice amministrativo conosce, pure ai fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi (...). (8) Cass. civ., sez. III, 28 ottobre 2010, n. 2201, in questa Rivista, 2011, 2, 174, con commento di G. Mangialardi, Laccertamento della colpa della p.a. quale presupposto per il risarcimento del danno. Sul problema della configurazione della colpa in ` capo allamministrazione si veda, fra le trattazioni piu recenti e complete sullargomento Giovagnoli, Tutela in forma specifica e tutela per equivalente dellinteresse allaggiudicazione, in questa Rivista, 2011, 4, 403. (9) Sulla nozione di colpa della pubblica amministrazione il Consiglio di Stato, con la sentenza della IV Sezione 2 marzo 2011, ` n. 1335, rileva che se la colpa e imputabile al comportamento di ` un funzionario, la colpa medesima non puo costituire presuppo` sto di responsabilita della amministrazione in quanto essa risulta essenzialmente estranea al profilo psicologico. Nel caso deciso ` era stata accertata la responsabilita personale del funzionario, che aveva agito nellesercizio delle sue funzioni, ma abusando ` ` di esse. Si puo pero annotare in margine che, sia pure non diret` ` ta, vi e la responsabilita sussidiaria sancita dallart. 28 della Co` stituzione, che e esclusa solo quando lagente ha operato totalmente allinfuori delle sue funzioni.

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ne dellonere della prova sulla sussistenza della componente della colpa, e laccertamento della sussistenza medesima. Secondo questa decisione, la prova della colpa incombe sul danneggiato, ma la colpa medesima ` puo emergere anche da presunzioni semplici. Viene ` tuttavia rilevato che il danneggiato puo limitarsi ad ` allegare la sola illegittimita del provvedimento, ponendosi in capo allamministrazione lonere di di` mostrare che si e trattato di errore scusabile (10). ` Si puo a questo punto osservare che si finisce ` con lintrodurre una sorta di impunita in capo al` lamministrazione. Sarebbe piu semplice, e confor` me ai criteri di imparzialita e di buon andamento, tenere distinti i due piani: lamministrazione deve essere sempre tenuta a risarcire i danni che propri atti o provvedimenti hanno causato, indipendentemente da come e da chi sono stati adottati. Il grado di colpa, che attiene allagire della persona, riguarda il rapporto di servizio, per una valutazione della sussistenza dei presupposti di danno erariale, in via di rivalsa. Solo in questa prospettiva possono avere rilevanza i criteri di accertamento del grado di colpa, quali sono stati elaborati dal ricordato indirizzo giurisprudenziale. Quanto al danno biologico - La sua natura in dipendenza di lesioni di interessi pretensivi La sentenza offre lo spunto per alcune riflessioni sulla natura del danno biologico prodotto da lesio` ne di interessi pretensivi: se influente sulla capacita di reddito, e quindi pur sempre di natura patrimoniale, oppure se afferente alla sfera della personali` ta. Oltre a questa, ve ne sono altre che riguardano ` aspetti processuali, quali la pregiudizialita ammini` strativa, e sostanziali sulla imputabilita della colpa alla pubblica Amministrazione e/o agli agenti che ` ` operano in nome di essa, ai quali piu sopra si e fatto cenno. Quanto al primo, che caratterizza la pronuncia per la sua portata innovativa, molte sono le considerazioni che vengono alla mente. Per individuare questa fattispecie di danno occorre rifarsi al giudice civile per la sua copiosa giurisprudenza con la quale viene affrontato il tema del danno prodotto da fatto illecito. Con la sentenza della III Sezione civile 24 febbraio 2011, n. 4493, la Cassazione ha affermato che occorre tenere distinta la figura del danno biologico rispetto al dan` no patrimoniale, in quanto la capacita di produrre reddito in modo ridotto a causa di menomazioni fi` siche e misurabile mediante lapplicazione dei criteri al riguardo dettati e quantificabili (11). ` Il danno biologico e invece da riferirsi al turba` mento della psiche, quando esso e causato da un evento o da una situazione di disagio, non produttivo di danno patrimoniale diretto e quantificabile, ma pur sempre monetizzabile sotto il profilo del ristoro. Per questi aspetti, la motivazione della sen` tenza e ampia per i riferimenti alla richiamata giurisprudenza civilistica. ` Sembra pero improbabile che da questa sentenza ` possa nascere un nuovo filone di risarcibilita del danno biologico, da poter invocare ogni qualvolta ` la pubblica amministrazione non e particolarmente attenta a soddisfare con immediatezza aspirazioni di ` un cittadino istante, soprattutto per la peculiarita del caso deciso, nel quale sono intervenuti accertamenti medico-legali, invero inusuali. Occorre dunque rifarsi alla elaborazione giuriNote: ` (10) Sulla scusabilita dellerrore, quale condizione esimente del` ` la responsabilita, la giurisprudenza e copiosa. Nella decisione ` appena sopra ricordata si afferma che lerrore e scusabile se ` lamministrazione si e trovata di fronte a norme di difficile applicazione, per scarsa o contraddittoria produzione normativa, o per contrasti giurisprudenziali. In questi termini, ancora il Consiglio di Stato, con le successive decisioni 2 marzo 2009, n. 1162, e 12 giugno 2009, n. 3727 della V Sezione, di riaffermazione dei principi che erano stati enunciati dallAdunanza Plenaria con la decisione del 3 dicembre 2008, n. 13. Occorre anche annotare che, andando di contrario avviso rispetto alla decisione della VI Sezione n. 775/2009 sopra ricordata, la IV Sezione del Consiglio di Stato, con una decisione del 24 di` cembre 2008, aveva statuito che, in caso di illegittimita dellatto ` amministrativo, la colpa non e presunta, ma deve essere puntualmente accertata. Tale accertamento deve muovere dalla valutazione del comportamento complessivo degli organi che sono intervenuti nel procedimento, del quadro di norme rilevanti ai fini delladozione della statuizione finale, della presenza di possibili incertezze interpretative in relazione al contenuto prescrittivo delle disposizioni medesime. Deve anche essere accertato se lorgano procedente sia incorso in violazione delle comuni rego` le di buona amministrazione, di correttezza, di imparzialita, e di ` buon andamento. Vi e stato poi lintervento del legislatore con la L. 18 giugno 2009, n. 69, di aggiornamento e integrazione della L. n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo. Lart. 7 di questa legge aggiunge allart. 2 di quella un art. 2-bis, secon` do il quale il risarcimento del danno e dovuto in quanto sia cagionato in conseguenza di inosservanza dolosa o colposa della ` legge. E ben vero che si tratta di una disposizione in tema di diniego o ritardo nella emanazione del provvedimento conclusivo ` del procedimento, ma e evidente che anche il legislatore attribuisce rilievo alla valutazione della colpa dellamministrazione quale presupposto dellazione risarcitoria. Secondo Corte Giust. CE, sez. III, 30 settembre 2010, in causa C-314/09, per la re` sponsabilita della p.a. nella materia dei contratti pubblici non ha rilievo alcuno laccertamento della colpa in capo alla p.a. medesima (in questa Rivista, 2011, 4, 398, con commento di R. Giovagnoli, cit.). (11) In ambito lavoristico D.Lgs. n. 38/2000, art. 13, Danno biologico.

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` sprudenziale, che e nata da una analisi del fenome` no negli ambiti nei quali esso e solitamente presente. Soccorre anche la Corte costituzionale, chiamata a decidere su una questione ad essa demandata. In sede di rimessione i giudici della controversia si erano chiesti se una lettura restrittiva dellart. 2059 del codice civile (12), che individuasse nel reato il ` solo presupposto della risarcibilita del danno biologico, fosse conforme ai principi sanciti dagli artt. 3 e 32 della Costituzione (13). La Corte ha stabilito ` che non vi e la paventata limitazione, in quanto linterpretazione e lapplicazione della norma richiamata deve essere intesa fino a ricomprendere il risarcimento del danno in tutte le sue componenti, sia quelle di natura prettamente patrimoniale, che ` di quelle che ostacolano le attivita realizzatrici della persona umana (14). Quanto alla definizione del danno biologico, testualmente vi si legge che (...) Il danno biologico costituisce levento del fatto lesivo della salute mentre il danno morale subiettivo (ed il danno patrimoniale) appartengono alla categoria del danno-conseguenza in senso stretto. La ` menomazione dellintegrita psico-fisica delloffeso, che trasforma in patologica la stessa fisiologica inte` ` grita (e che non e per nulla equiparabile al momentaneo, tendenzialmente transeunte, turbamento psicologico del danno morale subiettivo) costituisce levento (da provare in ogni caso) interno al fatto illecito, legato da un canto allaltra componente interna del fatto, il comportamento, da un nesso di ` causalita e dallaltro, alla (eventuale) componente esterna, danno morale subiettivo (o danno patrimoniale) da altro, diverso, ulteriore rapporto di causa` lita materiale. In senso largo, dunque, anche leven` to menomazione dellintegrita fisio-psichica del sog` conseguenza ma tale e rispetto al ` getto offeso, e ` comportamento mentre a sua volta e causa (ove in concreto esistano) delle ulteriori conseguenze, in senso proprio, dellintero fatto illecito, conseguenze morali subiettive o patrimoniali. Il danno morale subiettivo, che si sostanzia nel transeunte turba` mento psicologico del soggetto offeso, e danno-conseguenza, in senso proprio, del fatto illecito lesivo della salute e costituisce, quando esiste, condizione ` ` di risarcibilita del medesimo; il danno biologico e, invece, levento, interno al fatto lesivo della salute, deve necessariamente esistere ed essere provato, non potendosi avere rilevanza delle eventuali conseguenze esterne allintero fatto (morali o patrimoniali) senza la completa realizzazione di questultimo, ivi compreso, ovviamente, levento della me` nomazione dellintegrita psico-fisica del soggetto offeso. Restando nel campo della giurisprudenza amministrativa, per quanto riguarda il tema della risarci` bilita della lesione degli interessi pretensivi, occorre riferirsi alla sentenza dellAdunanza Plenaria 15 set` tembre 2005, n. 7, secondo cui: (...) puo affermarsi che il sistema di tutela degli interessi pretensivi nelle ipotesi in cui si fa affidamento (come nella specie) sulle statuizioni del giudice per la loro realizzazione - consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando linteresse pretensivo, incapace di trovare realizzazione con latto, in congiunzione con linteresse pubblico, assuma a suo og` getto la tutela di interessi sostanziali e, percio, la mancata emanazione o il ritardo nella emanazione di un provvedimento vantaggioso per linteressato (suscettibile di appagare un bene della vita). ` Non e neppure superfluo ricordare che lazione ` di danni non e autonomamente proponibile sussi` stendo il principio, gia ricordato, della pregiudiziali` amministrativa, secondo cui un atto amministrata ` tivo non e produttivo di danno se non ne viene ` preventivamente accertata lillegittimita (15).
Note: (12) Art. 2059 c.c., Danni non patrimoniali - Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge. ` (13) Se, come sopra si e fatto cenno, la condotta dellamministrazione nel caso deciso fosse stata qualificata dolosa, si sarebbe configurato il reato di abuso di ufficio, e la statuizione sul danno biologico sarebbe intervenuta in automatico, in quanto riconducibile a reato. (14) Corte cost. 14 luglio 1986, n. 184. (15) Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2009 cit.; Cass. civ., sez. III, n. 2201/2010, cit. Per gli aspetti processuali, si veda lart. 30 della legge di riforma del processo amministrativo, Azione di condanna - 1. Lazione ` di condanna puo essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma. ` 2. Puo essere chiesta la condanna al risarcimento del danno in` giusto derivante dallillegittimo esercizio dellattivita amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di ` ` giurisdizione esclusiva puo altres essere chiesto il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi. Sussistendo i presup` posti previsti dallart. 2058 del codice civile, puo essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica. ` 3. La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi e proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni de` corrente dal giorno in cui il fatto si e verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando lordinaria diligenza, anche attraverso lesperimento degli strumenti di tutela previsti. 4. Per il risarcimento delleventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dellinosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura linadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere.
(segue)

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Nel caso qui in esame, il danno subito dal cittadino, per il ritardo nellattendere il rilascio delle autorizzazioni necessarie per gli interventi di ristrutturazione di suoi immobili, per ottenerne un beneficio economico, viene considerato duplice: la perdita di denaro per la sorte compromessa dei preliminari di vendita, e laffanno psicologico per lattesa frustrante di ottenere quanto pensava di averne diritto (16). La sentenza, su questo punto, richiama le considerazioni del consulente tecnico dufficio sulla accertata presenza della patologia del (...) disturbo ansioso definito reattivo con somatizzazioni somatiche quali lalopecia (...) da ricondurre, sempre secondo il CTU, al (...) comportamento omissivo ` dellamministrazione che e stato vissuto come un atto ingiusto e inspiegabile, al quale non ha saputo opporre adeguate risposte sul piano della elaborazione esistenziale (...). Non risulta peraltro se il CTU ha condotto approfondite indagini sulla psiche del soggetto, volte ` ` ad accertare se la sua emotivita e nella norma, ov` vero se frutto di una sensibilita particolarmente accentuata. I ritardi e le disfunzioni che talvolta contraddistinguono lazione amministrativa sono eventi noti e ben presenti nella vita di tutti i giorni (17). Nei soggetti normalmente equilibrati sorge disappunto, ma non certo in forma patologica, ed essi sanno attivare i mezzi che lordinamento appresta. Occorre infatti tenere presente che il privato non ` puo limitarsi ad attendere passivamente che linerzia dellamministrazione maturi nella prospettiva di un lucroso risarcimento. Il nuovo processo amministrativo, mutuando la norma dellart. 1227, comma 2, del codice civile (18) stabilisce che nella determinazione del risarcimento il giudice valuta il comportamento del danneggiato, anche con riferimento
zione del diritto, e non di decadenza, questa azione risarcitoria ` puo restare sospesa a tempo indeterminato, se il soggetto leso linterrompe di tanto in tanto con adeguata sollecitazione (art. ` 2943, comma 3 c.c.). Quanto alla pregiudizialita amministrativa, ` ` la giurisprudenza piu recente e ormai pacificamente orientata, a seguito dellintervento legislativo in materia di processo amministrativo, nel ritenere ammissibile la domanda di risarcimento del danno dovuto allillegittimo esercizio del potere da parte della p.a., anche in difetto dellannullamento del conseguente atto, che tuttavia, per il giudice amministrativo, ne costituisce condizione di fondatezza nel merito (Cass. civ., Sez. Un., 16 dicembre 2010, n. 25395; cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1094; T.A.R. Veneto, Venezia, sez. I, 21 marzo 2011, n. 468). Con due recenti ordinanze (n. 6594 e n. 6596/2011) le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato che quando lagire dellAmministrazione lede un affidamento ingenerato nel soggetto privato, con lannullamento, in via di autotutela o per intervento del giudice, di un atto amministrativo illegittimo che gli era favorevole, si ha violazione del principio generale del neminem laedere, e quindi di lesione di un diritto soggettivo. Secondo il giu` dice di legittimita, in questa ipotesi la giurisdizione spetta sem pre al giudice ordinario, perche non rileverebbe la natura pubblicistica del soggetto autore della violazione, in quanto ad esso non si addebiterebbe lillegittimo esercizio del potere, ma lavere indotto il privato a tenere un comportamento che confidava essere legittimo. Sarebbe dunque questa lunica situazione sog` gettiva da tutelare, con la conseguenza che (...) la possibilita di questa sola e, quindi, autonoma tutela porta ad escludere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (ord. n. 6594/ 2011). Riesce a questo punto difficile individuare quei casi che, devoluti alla giurisdizione esclusiva nella previsione dellart. 30, comma 2, del codice del processo amministrativo, finiscono invece al giudice ordinario. Si pensi allannullamento di un permesso di costruire, o di una autorizzazione commerciale, che ` anche ratione materiae e sempre appartenuto al giudice ammi` nistrativo. Si deve allora ritenere che la Cassazione e tornata sullimpostazione che aveva seguito quando ancora non si parlava ` di risarcibilita dei danni da atto amministrativo nella materia degli interessi legittimi. Allora (Sez. Un., 5 ottobre 1979, n. 5145) aveva individuato posizioni di diritto soggettivo che fino ad allora erano classificate di interesse, come in caso di revoca o annullamento di una licenza di commercio. La Cassazione disse allora che la concessa autorizzazione aveva posto in capo allinteressato il diritto ad esercitare il commercio, la cui lesione diveniva ` risarcibile, appunto perche non comprimeva piu un interesse, ma un diritto. (16) In proposito, riferiscono le cronache (Repubblica, on line, 24 marzo 2011) che, quando una contravvenzione stradale ha ` un peso eccessivo rispetto alle circostanze per le quali e eleva` ta, si e in presenza di un evento produttivo di danno biologico, per lo stress che provoca nel contravventore (nella specie, come riferito nella notizia, lazienda municipale di trasporto pubbli` co a Palermo e stata condannata al risarcimento del danno da stress inferto ad una donna incinta, costretta a ricercare il veicolo illegittimamente rimosso; ricerca che, alla luce della comune ` esperienza relativa alla farraginosa burocrazia locale, e stata giu` dicata tale da giustificare la responsabilita dellazienda medesima). ` (17) Tanto che vi e un profluvio di norme dirette a razionalizzare e semplificare lazione amministrativa, ma senza molta incidenza. Si pensi che sono ormai trascorsi ventuno anni, senza che sia successo molto, dallintroduzione dei principi che devono reggere lazione amministrativa consacrati dallart. 1 della legge 241. (18) Art. 1227, comma 2, c.c. Concorso del fatto colposo del creditore - Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagio` ` nare il danno, il risarcimento e diminuito secondo la gravita della ` colpa e lentita delle conseguenze che ne sono derivate. ` Il risarcimento non e dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando lordinaria diligenza.

Note: (segue nota 15) 5. Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la ` domanda risarcitoria puo essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza. 6. Di ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi conosce esclusivamente il giudice amministrativo. La norma processuale introduce la sanzione della decadenza per la proposizione dellazione risarcitoria nellipotesi di lesione di interessi (comma 3), mentre per la lesione dei diritti (comma 1, seconda parte), sembra richiamare la prescrizione ordinaria dei cinque anni previsti dallart. 2947, comma 1, c.c (secondo il ` principio gia affermato dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite con sentenza n. 9040 dell8 aprile 2008). Trattandosi di prescri-

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agli strumenti di tutela che avrebbe potuto attivare (19). Tornando alla sentenza, i giudici dellappello hanno quantificato il danno nella misura di sette punti percentuali del reddito della persona lesa, con riduzione equitativa rispetto alla quantificazione operata in dieci punti percentuali dal CTU. Il ` riferimento per la riferita quantificazione e normativo (20) e giurisprudenziale (21). ` Questo e quanto si ricava dalla lettura della sen tenza. Perche si apra un nuovo orizzonte occorre at` tendere, per vedere se e un orientamento destinato a consolidarsi.
Note: (19) Art. 30, comma 3, secondo alinea, D.Lgs. n. 104/2010: Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando lordinaria diligenza, anche attraverso lesperimento degli strumenti di tutela previsti. (20) D.Lgs. n. 209/2005, art. 139, Danno biologico per lesioni ` di lieve entita. (21) Trib. Milano, sez. V, 9 giugno 2009, n. 7515, massima tratta dalla banca dati del sito www.dejure.giuffre.it: Circa i criteri di liquidazione, il giudice, coerentemente con quanto statuito ` dalla Cassazione a sezione Unite cit., e chiamato a valutare congiuntamente, entro il danno biologico, tutte le sofferenze soggettivamente patite dallattore, in relazione alle condizioni personali dello stesso ed ai risvolti che concretamente la lesio` ne allintegrita psicofisica ha comportato. Determina, infatti, duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale nei suindicati termini inteso, ` sovente liquidato in percentuale (da un terzo alla meta) del pri` ` mo. Esclusa la praticabilita di tale operazione, dovra il giudice, qualora si avvalga delle note tabelle, procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, valutando nella loro effettiva consistenza le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza. Egualmente determina duplicazione di risarcimento la congiunta attribuzione del danno morale, nella sua nuova configurazione, e del danno da perdita del rapporto parentale, poiche la sofferenza patita nel momento in ` cui la perdita e percepita e quella che accompagna lesistenza del soggetto che lha subita altro non sono che componenti del complesso pregiudizio, che va integralmente ed unitariamente ristorato.

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Gara

I soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di ordine pubblico nelle gare di appalto


CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513 - Pres. Baccarini - Est. Chieppa - Coop. Servizi Ristoro COSER c. Azienda Ospedaliera di Perugia e Serenissima Ristorazione s.p.a.
` Lordine con il quale il giudice amministrativo esamina i motivi dedotti in ricorso non puo prescindere dallap` plicazione del principio dispositivo, richiamato agli artt. 64, comma 1, c.p.a., il quale determina la necessita di esaminare in via prioritaria le censure il cui accoglimento determina effetto pienamente satisfattivo delle pretese azionate in ricorso. ` Ladempimento degli obblighi dichiarativi ai quali e tenuto il legale rappresentante di unimpresa, in conformi` ta allart. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006, deve essere valutato in termini di buona fede quando i fatti ` da attestare riguardano soggetti dalla carica e dunque ormai terzi rispetto alla societa dichiarante. Lart. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del ` potere di rappresentanza (che puo essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) sicche ` ` trattandosi di norma limitativa della partecipazione alle gare e della liberta di iniziativa economica - non vi e al` ` cuna possibilita di estendere lapplicabilita della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono in alcun caso, a prescindere dallesame dei poteri loro assegnati, in quanto dotati di poteri rappresentativi e gestionali, giammai decisionali.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme T.A.R. Lazio, sez. III, ord. 17 febbraio 2011, n. 635; T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 marzo 2010, n. 1555, in Foro Amm. TAR, 2010, 3, 747; T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010 n. 26, in Foro Amm. TAR, 2010, 1, 132; T.A.R. Basilicata, sez. I, 22 aprile 2009, n. 131, in Foro Amm. TAR, 4, 1218; T.A.R. Liguria, sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485, in Foro Amm. TAR, 2008, 7-8, 1994; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 8 luglio 2008, n. 379, in Foro Amm. TAR, 2008, 7- 8, 2223 Cons. Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8535, in Foro Amm. CdS, 2010, 12, 2658; Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059, in www.Lexitalia.it, 2010, 11; Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1585, in Foro Amm. CdS, 2008, 4, II, 1192; Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36, in Foro Amm. CdS, 2008, 1, I, 115; Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, in Foro Amm. CdS, 2007,2, 603; C.G.A. Sicilia, sez. giur., 27 dicembre 2006, n. 789, in Ragiusan, 2007, 277

Difforme

Fatto e diritto
Omissis ` 2. Loggetto del giudizio e costituito dalla contestazione da parte della cooperativa C., precedente gestore del servizio e seconda classificata, dellaggiudicazione in favore della S.R. s.p.a. della gara indetta dallA.O. di Perugia per laffidamento della concessione del servizio di gestione bar dellOspedale Santa Maria della Misericordia di Perugia. La ricorrente contesta diversi profili della procedura, attinenti in parte ad asserite cause di esclusione dellaggiudicataria, in parte a vizi della procedura che condurrebbero alla rinnovazione della stessa e, infine, a vizi della

valutazione delle offerte e dellattribuzione dei relativi punteggi. Nellesaminare le varie censure si ritiene di dover seguire la graduazione dei motivi, effettuata dallappellante, tenuto conto che lordine da parte del giudice di esamina` re le censure non puo prescindere dal principio dispositivo, che regola anche il processo amministrativo e com` porta la necessita di esaminare prima quelle censure, proposte in via prioritaria dal ricorrente e da cui deriva un effetto pienamente satisfattivo della sua pretesa del ricorrente (Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2008, n. ` 213, in cui e stato affermato proprio che, in presenza di un motivo diretto ad escludere il primo classificato di una gara di appalto e di altro motivo tendente ad una

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rinnovazione, parziale o totale, delle operazioni di gara, solo laccoglimento della prima censura, che deve quindi essere esaminata per prima, soddisfa linteresse della seconda classificata ad ottenere laggiudicazione dellappalto). Nel caso di specie, lappellante ha proposto con assoluta ` priorita (sia nel ricorso in appello che nelle successive memorie) le censure attinenti alla sussistenza di cause di esclusione dellaggiudicataria in relazione alle dichiarazioni rese ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006. In particolare, lappellante deduce che: ` a) non e stata resa la dichiarazione di inesistenza delle condizioni di esclusione di cui al predetto art. 38 con riferimento alla posizione di S.S., amministratore cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, che aveva riportato diverse condanne penali, che comunque non sono state dichiarate, precludendo ` in tal modo la verifica della compatibilita delle stesse con la partecipazione alla gara, rimessa alla stazione appaltante anche in caso di intervenuta riabilitazione; ` b) la dichiarazione ex art. 38 non e stata resa neanche ` con riguardo ai procuratori speciali della societa muniti di poteri di rappresentanza, di cui uno (S.V.) risulta aver riportato una condanna definitiva, anche non valutata dalla stazione appaltante. Con riferimento al primo profilo, si rileva che dagli atti prodotti in giudizio risulta che il sig. M.P. ha sottoscrit` to, in qualita di presidente e legale rappresentante della ` societa, la dichiarazione del 23 settembre 2008, con la quale ha, appunto, attestato linesistenza a carico dellImpresa S.R. s.p.a. delle condizioni di esclusione previste dallart. 38 del D.Lgs. n. 163/2006. A tale dichiarazione si sono aggiunte anche quelle degli altri componenti dellattuale Consiglio di Amministrazione della Serenissima, sigg.ri F. e F. Lart. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 estende lobbligo di dichiarazione e la causa di esclusione anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora limpresa non dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata, aggiungendo che resta salva in ogni caso lapplicazione dellart. 178 c.p. [riabilitazione] e dellart. 445, comma 2, c.p.p. [estinzione del reato]. In relazione alla posizione della amministratrice cessata ` dalla carica (S.S.), il legale rappresentante della societa aggiudicataria ha dichiarato di non essere a conoscenza che ricorrano nei confronti della sig.ra S.S., cessata dalla carica di Amministratore nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando in oggetto, le situazioni di cui allart. 38, comma 1, lett. c, del D.Lgs. n. 163/2006, essendo poi risultata dal certificato del casellario giudiziale lesistenza di una sentenza di condanna della Corte di Cassazione risalente al 24 aprile 1987 (per bancarotta ` fraudolenta e truffa), per la quale e poi intervenuta la riabilitazione (provvedimento del Tribunale di Sorveglianza di Venezia del 12 giugno 1992). La censura proposta attiene a due aspetti: lincompletezza della dichiarazione e la omessa menzione (e valutazione) della condanna. In ordine alla dichiarazione resa, si osserva che gli obblighi gravanti sul legale rappresentate vanno valutati in termini di buona fede quando i fatti da attestare riguardano soggetti cessati dalla carica, e dunque ormai terzi ` rispetto alla societa dichiarante (che, infatti, afferma di aver chiesto e ottenuto un certificato penale da cui nulla risultava, proprio perche rilasciato a privati terzi). ` Nel caso di specie, la dichiarazione e stata comunque resa sulla base degli elementi in possesso del legale rappresentante e la formula dubitativa utilizzata poteva al massimo costituire motivo per una richiesta di integrazione o per un chiarimento dufficio, ma non giustificava certo lesclusione dalla gara, come chiesto dallappellante. Tale chiarimento e rinnovazione della valutazione da ` parte della stazione appaltante non e peraltro necessario, in quanto, come correttamente rilevato dal TAR, lintervenuta riabilitazione, ai sensi dellart. 178 c.p., estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna (salvo che la legge disponga altrimenti), ed interviene allesito di una indagine, concernente, tra laltro, la buona condotta del condannato e lavvenuto risarcimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato (art. 179 c.p.). Anche in considerazione del fatto che lart. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 fa salva in ogni caso lapplicazione dellart. 178 del c.p., deve ritenersi che, nel caso in esame, da un lato non vi sia stata alcuna omessa dichiarazione per le considerazioni espresse in precedenza, e, sotto altro profilo, lintervenuta riabilitazione esclude la rilevanza della condanna ai fini di una eventuale esclusione (T.A.R. Lazio, sez. III, 22 maggio 2009, n. 5194). 3. La seconda censura attiene, invece, alla omessa dichiarazione ex art. 38 con riguardo ai procuratori specia` li della societa muniti di poteri di rappresentanza, di cui uno (S.V.) risulta aver riportato una condanna definiti` va, che non e stata, quindi, valutata dalla stazione appaltante. ` Anche tale censura e priva di fondamento. Linterpretazione del citato art. 38 con riferimento ai ` soggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa e stata oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali, fra i quali permane un contrasto. Lart. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006 fa ri` ferimento, per le societa di capitali, agli amministratori muniti del potere di rappresentanza. Secondo una parte della giurisprudenza, per lindividuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di morali` ta, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche da ricondurre alla nozione di amministratori muniti di poteri di rappresentanza, occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente at` tribuiti al soggetto considerato, al di la delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059; sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dellart. 38 cit., fanno rientrare sia i soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario, sia

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i procuratori ai quali siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte). ` Altra giurisprudenza ha, da un lato, aderito alla necessita di effettuare una valutazione sostanzialistica della sussi` stenza delle cause ostative, derivando - in assenza di piu restrittive clausole di gara - leffetto di esclusione dalla procedura solo dal mancato possesso dei requisiti, e non dalla omissione o incompletezza della dichiarazione (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967) e, sotto altro aspetto, ha limitato la sussistenza dellobbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti ` i procuratori della societa (T.A.R. Basilicata, sez. I, 22 aprile 2009, n. 131; T.A.R. Liguria, sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 8 luglio 2008, n. 379). Nel caso di specie, lart. 7, lett. a), del bando imponeva, a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione della insussistenza delle cause di esclusione di cui allart. 38 del D.Lgs. n. 163/06 e, di conseguenza, in assenza di una ` specifica (ed eventualmente) piu restrittiva clausola della lex specialis, il problema che si pone riguarda proprio linterpretazione del citato art. 38 con riferimento ai due menzionati orientamenti. Il Collegio ritiene di dover aderire - per le considerazioni di seguito esposte - alla seconda tesi, che limita lapplica` bilita della disposizione ai soli amministratori della socie` ta, e non anche ai procuratori speciali. Ai sensi dellart. 2380-bis c.c., la gestione dellimpresa ` spetta esclusivamente agli amministratori e puo essere concentrata in un unico soggetto (amministratore uni` co) o affidata a piu persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale ` della societa. I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti ` cui puo essere conferita la rappresentanza - di diritto co` mune - della societa, ma che non sono amministratori e ` cio a prescindere dallesame dei poteri loro assegnati. Lart. 38 del D.Lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappre` sentanza (che puo essere limitato per gli amministratori ` ` ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi e alcuna possibilita ` per estendere lapplicabilita della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono. Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipa` zione alle gare e la liberta di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed ` e, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situa` zioni diverse, quale e quella dei procuratori. Peraltro, anche lapplicazione analogica sarebbe opinabi` le, in presenza di una radicale diversita della situazione dellamministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benche possa essere munito di po` teri di rappresentanza, e soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In altri ter` mini le manifestazioni di volonta del procuratore posso` no produrre effetti nella sfera giuridica della societa, ma ` cio non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate allamministratore. Si deve, quindi, prendere atto che lart. 38 del D.Lgs. n. 163/06 - nellindividuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione - fa riferimento soltanto agli amministratori muniti di potere di rappresentanza: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere lobbligo ai procuratori. La soluzione accolta, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che lobbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa lampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profi` lo di estrema rilevanza per la liberta di iniziativa econo` mica delle imprese, costituito dalla possibilita di partecipare ai pubblici appalti. Omissis. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto. Alla soccombenza seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura liquidata in dispositivo.

IL COMMENTO
di Ignazio Pagani
` La sentenza e un significativo revirement rispetto a percorsi giurisprudenziali che - partendo da una lettura additiva dellart. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 - hanno esteso la portata dellonere ivi previsto (e le conseguenti interdizioni in caso di condanna) anche a procuratori, institori, amministratori (seppur privi di poteri di rappresentanza) o vicepresidenti vicari. Sviluppando indirizzi emersi in sede di primo grado, il Consiglio di Stato con questa pronuncia giudica tale estensione ingiustificata, irrazionale ed illogica, con riferimento a previsioni tanto costituzionali quanto di di` ritto comune. La sintesi alla quale perviene la sentenza - e che ne costituisce tratto distintivo - e che questa norma debba essere oggetto dinterpretazione letterale, quindi sia riferibile ai soli amministratori muniti del potere di rappresentanza, non ad altri soggetti inseriti nellorganigramma societario, pur in grado di determi-

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` nare, con la loro azione, effetti nella sfera giuridica della societa ma che non hanno gioco nelle scelte imprenditoriali, riservate ontologicamente allimprenditore ossia dellamministratore munito di poteri di rappresentanza. Per queste ragioni, sono irrilevanti i requisiti di ordine pubblico di soggetti distinti da quelli menzionati dalla ` ` norma legislativa: questo sia in ragione della necessita di garantire la tipicita delle ragioni di esclusione, la certezza del diritto e la par condicio ai concorrenti, quanto allo scopo di evitare incertezze derivanti da disparate interpretazioni circa lampiezza dei poteri conferiti a soggetti distinti da quelli previsti espressamente dalla norma in commento.

Inquadramento di sintesi Lart. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (cd. Codice dei contratti pubblici) ` preclude, come noto, agli imprenditori privi dei cd. requisiti di ordine pubblico la partecipazione alle procedure di affidamento per concessioni o appalti di lavori, forniture e servizi, oltre che i subappalti. ` Loperativita della norma avviene mediante una dichiarazione sostitutiva, da rendersi ai sensi dellart. 46 D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, che i concorrenti sono chiamati a produrre in offerta indicando ogni giudicato penale, pur se connotato dallapplicazione del beneficio della non menzione, seguente non solo sentenze dibattimentali o patteggiate, ma anche decreti penali irrevocabili. Questo requisito deve, a fini escludenti, caratterizzarsi per la presenza di un doppio elemento rappre` sentato dai caratteri di gravita e incidenza sulla ` professionale della condanna. Il legislatomoralita re rimette (1) allamministrazione la stima discrezionale circa la ricorrenza di queste due circostanze, al fine di motivatamente (2) precludere la partecipazione in caso di precedenti condotte che legitti` mino una prognosi di immoralita, per la presenza duna riprovevole condotta dellappaltatore che ne renda inopportuno il contatto negoziale con la stazione appaltante. Rispetto alla disciplina previgente (art. 75 D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, cd. regolamento Merloni), lattuale assetto normativo tipizza - accanto alla riferita regola dellesclusione disposta a giudizio dellamministrazione - un modello di esclusione vincolata, ossia senza margine valutativo in ` ordine a gravita ed incidenza, al ricorrere di prece` denti penali di particolare gravita, ritenuti ipso iure ostativi. Sono le condanne tipizzate allart. 45, paragrafo 1, della direttiva 2004/18/CE: un elenco, per vero, derogabile dagli Stati membri per esigenze imperative di carattere generale (3). Lapprofondimento degli aspetti relativi ad an et ` quomodo della valutazione di gravita e rilevanza del reato ascritto al concorrente, deborderebbe dalle-

Note: ` (1) E da evidenziarsi, a tale proposito, che la direttiva 18/2004/ CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti (in G.U.C.E. 30 aprile 2004, n. 134) allart. 45, comma 2, nel delineare la fattispecie sulla quale gli Stati membri so` no chiamati ad intervenire, utilizza lespressione puo essere escluso dalla partecipazione il concorrente, stando alla successiva lettera c), nei cui confronti sia stata pronunciata una condanna con sentenza passata in giudicato conformemente alle disposizioni di legge dello Stato, per un reato che incida sulla sua ` ` moralita professionale cos rimettendo agli Stati membri le mo` dalita attuative del principio, ivi enunciate. Il legislatore italiano le ha disciplinate devolvendo tale valutazione alla singola amministrazione appaltante, solo per reati gravi e incidenti sulla mora` lita professionale. Di contro, il primo paragrafo prevede ipotesi di esclusione obbligatoria e vincolata, al ricorrere delle condanne ` ivi indicate, con possibilita di deroga da parte degli Stati membri solo in caso eccezionale. (2) La giurisprudenza unanime evidenzia come lonere motivazionale vada certo assolto, da parte dellAmministrazione, nel caso di esclusione. Allopposto - ossia quando un precedente, ` pur dichiarato, non sia ritenuto grave o incidente sulla moralita ` e, con cio, ritenuto scevro da effetti preclusivi - lonere motiva` zionale e da ritenersi, per lorientamento prevalente, non neces` sario, in conformita ai principi generali sulla motivazione dei provvedimenti ampliativi, secondo i quali lobbligo di motivazione si dequota in caso di adozione di atti ampliativi della sfera ` giuridica del destinatario, potendo la motivazione di non gravita del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, attraverso lammissione alla gara dellimpresa stessa. Di contrario ` avviso vi e qualche sentenza del Consiglio di Stato che, proprio ` argomentando con lampia discrezionalita che connota le valutazioni in questo settore, parla di un dovere della stazione appaltante di motivare in maniera congrua il proprio giudizio non solo quando questo propenda per il carattere ostativo delle eventuali condanne, ma anche nella diversa ipotesi in cui una condanna penale - pur sussistente - sia reputata irrilevante e comunque in` cidente sullaffidabilita del concorrente; siffatto obbligo discende in primo luogo da elementari principi di trasparenza e par condicio, dovendo essere tutelato anche linteresse a conoscere il perche, in ipotesi, determinati pregiudizi penali possano essere giudicati ostativi ed altri no (Cons. Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8535). (3) Lart. 38, comma 1, lett. c), secondo periodo, D.Lgs. n. 163/ ` ` 2006 cos dispone: e comunque causa di esclusione la condan` na, con sentenza passata in giudicato, per uno o piu reati di partecipazione a unorganizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati allart. 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18. A sua volta, lart. 45 direttiva CE 1004/18 rubricato Situazione personale del candidato o dellof` ferente, al paragrafo 1 dispone che: e escluso dalla partecipazione ad un appalto pubblico il candidato o lofferente condannato, con sentenza definitiva di cui lamministrazione aggiudicatri` ` ce e a conoscenza, per una o piu delle ragioni elencate qui di seguito: a) partecipazione a unorganizzazione criminale, quale definita allart. 2, paragrafo 1, dellazione comune 98/773/GAI del Consiglio; b) corruzione, quale definita rispettivamente allart. 3 dellatto del Consiglio del 26 maggio 1997 e allart. 3, pa(segue)

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conomia di queste riflessioni, invece mirate a delineare il perimetro, non sempre marcato con tratto certo dalla giurisprudenza, dei destinatari dellobbligo dichiarativo in commento. Se non sorgono problemi per le imprese individuali, ove lonere interessa titolare e direttore tec` nico, difficolta si pongono per quelle aventi forma societaria, con livello crescente in relazione alla ` complessita della struttura sociale ed alla dimensione dellimpresa. ` ` Cos, per le societa di persone (semplici o in nome collettivo), la lettera della legge impone che i requisiti vadano vagliati con riferimento ai soci (solo gli accomandatari, quanto alle accomandite semplici) e al direttore tecnico. Il discorso si articola ` per le societa di capitali, nellambito delle quali la comprova va resa con riguardo agli amministratori muniti di potere di rappresentanza e al direttore ` tecnico. Analogamente e per i concorrenti plurimi, quali i raggruppamenti temporanei dimpresa o i consorzi (art. 34, comma 1, lett. d) ed e) Codice), chiamati a dimostrare tale requisito benche privi di ` propria personalita giuridica e geneticamente ancillari alla partecipazione alla gara e allo svolgimento della commessa. La ricorrenza degli stessi deve dimostrarsi anche per coloro che, pur nel novero dei ruoli che precedono, siano cessati dalla carica nel triennio risalente la data di pubblicazione del bando. In difetto, limpresa soggiace - rispetto alla condotta sanzionata alla necessaria adozione di misure dissociative, sulla cui concreta individuazione la giurisprudenza registra discordi posizioni. Accanto ad un primo indirizzo che ne riteneva bastevole la formalizzazione in un ` verbale dellorgano deliberativo societario, se sviluppato un orientamento di maggior rigore che richiede ladozione di misure concrete (4): tra esse, il radica` mento di unazione di responsabilita verso il cessato rappresentante, in ordine alla la pendenza della quale limpresa deve dare conto in sede di gara mediante produzione di copia dellatto di citazione e della nota di iscrizione della causa al ruolo del Tribunale civile, per evitare che mere notifiche ad obstentatio` nem possano vanificare le finalita della norma. Lindividuazione dei soggetti dichiaranti nelle imprese a forma societaria Sul tema, il denominatore comune fra tutte le imprese strutturate in forma societaria pare potersi individuare - in disparte la figura del direttore tec` nico, sempre presente - nella titolarita di potere gestionale e rappresentativo. ` ` Non a caso, per le societa prive di personalita giuridica (semplici e in nome collettivo), il legislatore esige che la dichiarazione sia resa da ogni socio, in ragione del fatto che ciascuno di essi ha pienezza di poteri amministrativi e legale rappresentanza. Per converso, quanto alle accomandite semplici, essa occorre per i soli accomandatari, unici ad ` averne legale rappresentanza e in ragione di cio, non a caso, illimitatamente responsabili. ` La linea di contatto - costituita dalla titolarita di poteri gestori e rappresentativi - ricorre nellesame ` della disciplina delle societa di capitali, nelle quali ` (per la distinta soggettivita giuridica e lautonomia ` patrimoniale, a loro propria) non e richiesto possesso dei requisiti di ordine pubblico, in capo al socio capitalista. Larticolo in commento richiede, infatti, che la loro prova sia fornita da tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza. Lesatta individuazione dellambito di questi ultimi trova il giudice amministrativo orientato su posizioni contrapposte, talora prediligendo - come vedremo - uninterpretazione letterale, talaltra una lettura ` ` ` teleologica e quindi piu estesa. Cos pero determinando margini dincertezza in un settore di enorme importanza e compulsando diritti riconosciuti dalla ` stessa Carta fondamentale, quali la liberta dimpresa e diniziativa economica, dei quali lorganizzazione ` aziendale e elemento di non secondario momento.
Note: (segue nota 3) ragrafo 1, dellazione comune 98/742/GAI del Consiglio; c) frode ai sensi dellart. 1 della convenzione relativa alla tutela degli inte` ressi finanziari delle Comunita europee; d) riciclaggio dei proven` ti di attivita illecite, quale definito allart. 1 della direttiva 91/308/ CEE del Consiglio del 10 giugno 1991 relativa alla prevenzione delluso del sistema finanziario a scopo di riciclaggio dei proven` ` ti di attivita illecite. Gli Stati membri precisano, in conformita del rispettivo diritto nazionale e nel rispetto del diritto comunitario, le condizioni di applicazione del presente paragrafo. Essi possono prevedere una deroga allobbligo di cui al primo comma per esigenze imperative di interesse generale. In dottrina, circa lestensione soggettiva di queste prescrizioni, nel senso di una lettura teleologica e sostanzialistica si veda E. Feresin, Le cause di esclusione negli appalti pubblici, Milano, 2011, 108; B. Carusi, G. Caudullo, G. Scalambrieri, Le cause di esclusione dalle gare, Roma, 2010, 55; M. Ragazzo, I requisiti di partecipazione alle gare e lavvalimento, Milano, 2008, 175 secondo il quale ultimo: una corretta lettura della norma impone di estendere laccertamento del possesso del requisito in capo a qualsiasi persona fisica che si presenti nel procedimento in luogo del concorrente e sia dotato di poteri che le consentano di obbligarsi validamente a nome e per conto di questo. Si tratta di tesi che, per quan` to sara esposto allultimo paragrafo di questo scritto (oltre che per le ragioni esposte nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513, in Diritto & giustizia, 1, 2011) pare meritevole di un ripensamento in senso opposto. (4) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2006, n. 6402, in Foro Amm. CdS, 2006, 10, 2848; Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967, in Foro Amm. CdS, 2010, 11, 2358.

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Lattualizzazione delle forme di organizzazione ` ` dellimpresa e in parte gia stata recepita nella rifor` : oggi lart. 2380-bis c.c. prevede ma delle societa che la gestione dellimpresa spetti esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni ` necessarie per lattuazione delloggetto sociale. Cio ` detto, va osservato come la realta segni laccentuazione di forme organizzative duttili, nelle quali la ti` tolarita del potere di rappresentanza non spetta solo ` al socio di societa di persone, o allamministratore munito di potere rappresentativo in imprese strut` turate con forma di societa di capitali. ` E sufficiente por mente alla figura dei procuratori, speciali o generali, degli institori o degli amministratori delegati per specifici e limitati adempimenti, come la sicurezza o altro. Sono figure estranee alla previsione letterale dellart. 38 del codice dei contratti pubblici, nondimeno ritenute dinteresse alla sua applicazione, ove si intenda leggere la norma con angolo visuale finalistico. Ancora, va ricor` dato che non ogni amministratore di una societa ` per azioni e munito di potere di rappresentanza (non a caso, la lettera dellart. 38 si preoccupa di evidenziare il necessario cumulo di entrambi i re quisiti) sicche occorre domandarsi se in capo a costoro vada dichiarato il possesso dei requisiti di ordine pubblico. Alla soluzione del problema non aiuta il regolamento di attuazione. Il D.P.R. 5 ottobre 2010 n. ` 207, allart. 78 - cos come lart. 17 del D.P.R. n. ` 34/2000 - disciplina, per le societa, i requisiti di ordine generale a fini di qualificazione SOA con terminologia analoga a quella prevista, per la partecipazione alle singole gare, dallart. 38, comma 1, ` lett. b) e c) del Codice (5). E, tutto questo, e disposto in modo del tutto coerente con lart. 40, comma 3, lett. b) del Codice - inerente i requisiti di ordine generale per la qualificazione - rispetto al ` quale lart. 78 del regolamento e norma esecutiva e di attuazione. Linterpretazione teleologica e sostanziale del divieto, con lettura estensiva ` Se detto come la giurisprudenza abbia applicato il divieto legislativo seguendo due ordini di indirizzo: luno sostanziale, laltro formale (6). ` Il primo orientamento accentua la finalita della norma, enfatizzandone la ragione di presidio del buon andamento dellazione amministrativa, alla ` quale e appunto strumentale linterdizione di contatti tra ente e imprese i cui soggetti di emanazio ne sono ritenuti - perche condannati in via definitiva - riprovevoli sotto laspetto morale e quindi meritevoli di allontanamento dagli organi della stazione appaltante. Opera quindi una presunzione assoluta, secondo la valutazione rimessa alla stazione appaltante, che la condotta di quei soggetti, che hanno avuto un ruolo gestionale nellorganizzazione dellimpresa, ne abbiano contagiato la corretta azione imprenditoriale. ` Proprio al fine di evitare che questa finalita legislativa sia elusa, parte della giurisprudenza ha voluto estendere linterdizione a ogni soggetto che operi ` per limpresa: a chiunque, cioe, sia in grado, in esercizio di poteri idonei al compimento di atti a rilevanza esterna, di costituire unemanazione della concorrente verso lamministrazione. ` In questo senso, gia con riguardo alla disciplina ` specifica degli appalti di servizi, da tempo ne e stata ` evidenziata lapplicabilita ai procuratori dotati di poteri, sostanziali e processuali, a tal punto ampi da consentirne lassimilazione agli amministratori (7).
Note: (5) Lart. 78, comma 3, D.P.R. n. 207/2010, si riferisce ai requisi` ti per la partecipazione delle societa commerciali, alle cooperative e dei loro consorzi, dei consorzi tra imprese artigiane e dei consorzi stabili e stabilisce che essi devono essere riferiti al ` direttore tecnico e a tutti i soci se si tratta di societa in nome collettivo, al direttore tecnico e a tutti gli accomandatari se si ` tratta di societa in accomandita semplice; al direttore tecnico e agli amministratori muniti di rappresentanza se si tratta di ogni ` altro tipo di societa o consorzio. Rispetto alla corrispondente ` disposizione dellart. 38, la differenza e minima. Sotto laspetto letterale i due testi di distinguono perche la fonte regolamentare parla di amministratori muniti di rappresentanza mentre quella legislativa fa riferimento a quelli muniti di poteri di rappresen` tanza. Non sembra, pero, che il mancato utilizzo del termine poteri da parte della fonte regolamentare sia idoneo ad am` pliare la portata interdittiva che e propria della fonte superiore. ` Non solo, e non tanto, perche il regolamento e - secondo la previsione dellart. 5 del codice - di portata solo attuativa ed esecu` tiva (art. 17, lett. a) e b) L. 23 agosto 1988, n. 400) e non gia integrativa della fonte primaria, con il che la preclusione a letture estensive dei dati ritraibili dalla fonte superiore. ` (6) Lesatta portata di queste due correnti di pensiero e ben sintetizzata, con richiami giurisprudenziali, da S. Sticchi Damiani, I requisiti di ordine generale, in AA.VV., Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno (vol. XIV, I contratti di appalti pubblico, a cura di C. Franchini), 436. Ancora, si veda, P. Alberti, Le vicende soggettive del candidato, dellofferente e dellaggiudicatario, in AA.VV., Trattato sui contratti pubblici, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (vol. II, Lorganizzazione, la programmazione, i soggetti ammessi alle procedure di affidamento), 1278. (7) Cfr. C.G.A. Sicilia, sez. giur., 27 dicembre 2006, n. 789, in Rassegna di giurisprudenza sanitaria Ragiusan, 2007, 277, la quale, in riferimento alla disciplina contenuta nellabrogato art. 12, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 157/1995 (collegata a qualsiasi reato, non necessariamente grave) in ragione della riferita fi` nalita legislativa, osserva che: la disposizione va interpretata nel senso dellaccertamento del possesso del requisito in capo a qualsiasi persona fisica che sia presente nel procedimento in luogo del concorrente e sia dotata di poteri che le consentano
(segue)

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Giurisprudenza
Non diversamente accade per gli appalti di lavori per i quali, avendo a parametro lart. 75 del rego` lamento Merloni, e stato assimilato agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, linstitore. Questo in ragione del fatto che tale figura, per lart. 2203 c.c. (che apre la sezione dedicata alla ` rappresentanza per le imprese commerciali), e preposta dal titolare (ossia, dallimprenditore) allesercizio di unimpresa commerciale, di una sede secondaria o di un suo ramo - ed al quale in via im` mediata - e chiamato a rendere conto. I suoi poteri ` - per lart. 2204 c.c. certo piu estesi di quelli che lart. 2209 c.c. ipotizza per il mero procuratore possono sostanziarsi nel compimento di ogni atto pertinente allesercizio dellimpresa, eccezion fatta per lalienazione dimmobili o la concessione di ipoteche (atti, certo, atipici alla condizione dimpresa) nonche altre le limitazioni contenute nella procura, ` la quale puo anche prevedere, a mente dellultimo comma dellart. 2203 c.c., la compresenza di institori con poteri congiunti (8). Linstitore quindi, ` proprio per lampiezza dei propri poteri gestionali, e considerato dalla giurisprudenza un alter ego dellimprenditore (9). Questo percorso giurisprudenziale ha trovato ` continuita dopo lentrata in vigore dellart. 38 del codice dei contratti pubblici. ` ` Ancor recente si e ricordata la necessita di compiere unindividuazione effettiva dei soggetti tenuti ` a rendere le dichiarazioni di moralita professionale, ` con possibilita di riferimento a poteri, funzioni e ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al ` soggetto considerato, al di la delle qualifiche formali rivestite non solo dellimpresa concorrente, ma anche di unausiliaria per avvalimento (10). Lestensione giurisprudenziale ha riguardato anche consiglieri di amministrazione con delega operativa, seppur solo limitata alla sicurezza nei cantie` ri (11). Ancora, con lettura estensiva, la norma e stata ritenuta applicabile anche al vicepresidente vicario, se lo statuto sociale lo abilita a sostituire per ogni atto il legale rappresentante della persona giuridica senza ulteriore autorizzazione o investitura, ` o senza controllo sulleffettivita dellimpedimento e sullassenza del legale rappresentante della persona giuridica (12).
Note: (segue nota 7) di obbligarsi validamente in nome e per conto di questo, anche se diversa da quelle su indicate, in quanto la diversa interpretazione sarebbe irrazionale e irragionevole. Nel caso in esame, stante lampiezza di poteri del citato procuratore, il medesimo, ` pur non essendo formalmente un organo della societa, risultava ` in grado, in virtu dei poteri conferitigli, di svolgere nella sostanza le funzioni di amministratore, in quanto munito di poteri di rappresentanza; con la conseguenza che, nel caso in esame, correva lobbligo di dichiarare, in sede di ammissione alla gara, anche i precedenti penali del procuratore medesimo. Ancora, Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3466, in Foro Amm. CdS, 2004, 1436, relativo al caso di un procuratore ad negotia titolare di poteri, sostanziali e processuali, a tal punto estesi da poterlo ` configurare quale dominus incontrastato della societa, con pie` no potere di direzione dellattivita sociale e totale svuotamento dei poteri dellamministratore unico, che era nello specifico privato, per la palese sovrapposizione assorbente dei due ruoli concorrenti, delle funzioni gestorie di competenza. ` (8) Significativa, in proposito, e la decisione Cons. Stato, sez. VI, 8 febbraio 2007, n. 523, in Foro Amm. CdS, 2007,2, 603, la qua` le - con riguardo ad un procuratore di societa di capitale, cessato nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del bando di gara, ma condannato per turbativa dasta ex art. 353 c.p. (con sentenza non dichiarata in sede di gara) - ha osservato come, pur riferendosi lart. 75 in parola, quanto alle s.r.l., alle condanne riportate dagli amministratori con poteri di rappresentanza o direttori tecnici, anche se cessati, devono comunque essere ponde rate, perche rilevanti a fini di esclusione, anche quelle riportate da soggetti dotati di effettive funzioni di amministratore con potere di rappresentanza. Occorre, quindi, avere riguardo alle ` funzioni sostanziali del soggetto, piu che alle qualifiche formali, altrimenti la ratio legis potrebbe venire agevolmente elusa e dunque vanificata. Nello specifico, si era in presenza di un procuratore dellimpresa, cessato nel triennio, con poteri di tale ampiezza da essere assimilabile ad un amministratore, posto che nel fascicolo di giudizio emerse che la procura notarile lo abilita` ` va a tutta lattivita dellimpresa edile, non gia alla sola rappresentanza esterna, attribuendo anche compiti decisionali e gestionali. Proprio per lampiezza della procura, il giudice di appello lo ha assimilato ad un institore. (9) Cfr. Cass. civ., sez. II, 19 febbraio 1993, n. 2020, in Foro It., 1994, I, 159. (10) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059, in www.Lexitalia.it, 2010, 11 e Publica, 2010, 11. (11) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8535, in Foro Amm. CdS, 2010, 12, 2658 la quale interpreta la locuzione per amministratori muniti del potere di rappresentanza nel senso ` di coloro i quali rivestano cariche societarie alle quali e per legge istituzionalmente connesso il possesso di poteri rappresentativi, i quali sono sempre tenuti a rendere la dichiarazione senza che possa rilevare leventuale ripartizione interna di compiti e deleghe (mentre solo per altri soggetti, quali procuratori o insti` tori puo porsi il problema della verifica in concreto del possesso di tali poteri). Cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059, cit. (12) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36, in Foro Amm. CdS, 2008, 1, I, 115; Cons. Stato, sez. VI, 14 aprile 2008, n. 1585, in Foro Amm. CdS, 2008, 4, II, 1192; T.A.R. Basilicata, 19 marzo 2009, n. 119. Tali casi, osservano queste sentenze, si caratterizzano perche lesercizio della funzione vicaria conferita al vice presidente (o ad un altro amministratore, nel caso esami` nato dal TAR Basilicata) puo avvenire in qualsiasi momento, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore ` e senza controllo sulleffettivita dellimpedimento e dellassenza, rendendo questi ultimi, di fatto, titolari di un potere del tutto assimilabile a quello di un amministratore formale. Secondo esse, il criterio interpretativo da seguire (al fine di individuare la persona fisica, verso la quale, nellambito del rapporto societario, assume rilievo la causa di esclusione) consiste nel ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza. Non assume, invece, rilievo che i poteri di rappresentanza siano esercitabili solo in funzione vica ` ` ` ria, perche cio che rileva e la concreta titolarita del potere e non ` gia il suo mero esercizio.

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Si deve quindi prendere atto che, stante questa elaborazione giurisprudenziale, lelenco dei soggetti recato dallart. 38 non possa ritenersi esaustivo, occorrendo di contro ampliare il novero dei soggetti interessati e ricercare nello statuto della persona ` giuridica quali siano i titolari di detto potere, cos includendo nel novero linstitore perche munito di poteri di rappresentanza. Si tratta di unestensione sulla quale permango` no forti perplessita, quali saranno esposte nellultimo paragrafo. Verso una applicazone letterale del divieto, con una restrizione della sua portata Sotto altro profilo, parte minoritaria della giurisprudenza ha maturato uninterpretazione letterale ` della previsione ed ha cos concluso per la sussistenza dellobbligo dichiarativo in capo ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici. Non ad altri soggetti, siano essi institori, procuratori, amministratori senza poteri rappresentativi piuttosto che delegati ad altro genere di adempimento. ` E un percorso del quale la sentenza Consiglio di Stato 25 gennaio 2011, sez. V, n. 513, oggetto della presente annotazione, rappresenta tappa di significativo sviluppo. La corrente di pensiero trae spunto dalla considerazione del fatto che le previsioni in commento perche foriere di restrizioni e limiti al potere diniziativa economica - non sono suscettibili di interpretazione in via analogica e, comunque, di interpretazione estensiva. Per questo, lestensione dellonere dichiarativo ai ` procuratori e stata ritenuta, prima ancora che ingiustificata sotto il profilo semantico, anche irrazionale ed illogica con riguardo a strutture imprenditoriali di grande rilievo, necessariamente articolate su plu` rimi livelli direzionali. Questo, non si e mancato di osservare, perche linteresse perseguito dalla norma ` e verificare la condotta di coloro che determinano le ` scelte allinterno dellimpresa, non gia di coloro che le manifestano allesterno, seppur in esercizio di circoscritti poteri gestionali, ma che si muovono nel rigoroso ambito degli indirizzi impartiti dallimprenditore (13). ` ` Il percorso e iniziato evidenziando la necessita di esaminare, nel concreto, lo stesso contenuto della ` procura, speciale, generale o institoria, da cio valutando se il destinatario sia assimilabile allamministratore munito dei poteri di rappresentanza: ove ` cio non sia, la pretesa assimilazione - se non richiesta dalla legge speciale di gara per ogni procuratore - si pone come elemento ultroneo rispetto al dato ` legislativo e, con cio, su un piano di illegittimi` ta (14). Un primo passo, suggerito da questorientamen` ` to, e quindi costituito dalla necessita di individuare in concreto i soggetti dotati, nella compagine, del ` potere effettivo di rappresentare con piena capacita ` negoziale la societa verso le stazioni appaltanti. Al definitivo, il criterio da seguire per interpretare la norma secondo una lettura costituzionalmente ` orientata e rappresentato dallindividuazione dei ca` ` ratteri di riconoscibilita ed ufficialita del potere, attribuito alla persona fisica, di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti della propria ` ` azione. Quindi la norma interessera non gia gli amministratori tout court, ma i soli titolari di effettivi poteri di rappresentanza, unici in grado di trasmettere al soggetto rappresentato, con il loro agire, la riprovazione dellordinamento nei riguardi della loro personale condotta, sanzionata in sede penale (15). ` Per le medesime ragioni si e affermato che non sono tenuti a rendere la dichiarazione in parola i procuratori dellimpresa che - pur muniti di specifico ` mandato o procura - siano pero titolari di poteri circoscritti ma che incontrano un preciso limite di azione nelle strategie aziendali compiute a monte dagli organi effettivamente dotati di poteri decisiona` li (16). Il che e compatibile con le previsioni del diritto comune per il quale (ex art. 2209 c.c.) i procuratori speciali sono dotati di poteri decisori non generali, non estesi allintera amministrazione azienda` le, ma e corrispondente a quello di di gestione (17). ` Se ne e concluso che la norma prende in considerazione i soggetti che, avendo il potere di rappresenNote: (13) Cfr. T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 22 novembre 2006, n. 1750, in Foro Amm. TAR, 2006, 11, 3662, nonche T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 8 luglio 2008, n. 379, in Foro Amm. TAR, 2008, 7-8, 2223, e in senso analogo anche T.A.R. Basilicata, sez. I, 22 aprile 2009, n. 131 (resa in forma semplificata), in Foro Amm. TAR, 4, 1218, per la quale con rife` rimento alle societa di capitali soltanto gli amministratori, muniti di potere di rappresentanza e i Direttori Tecnici (ma non anche ` tutti i procuratori della societa) hanno lobbligo di rendere la dichiarazione. (14) Cfr. T.A.R. Liguria, sez. II, 11 luglio 2008, n. 1485, punto 1.10 in diritto, in Foro Amm. TAR, 2008, 7-8, 1994. (15) In questi termini, cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 22 marzo 2010, n. 1555, in Foro Amm. TAR, 2010, 3, 747. (16) Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 15 ottobre 2009, n. 4802, in Foro Amm. TAR, 2009, 10, 2724. (17) Cfr. Cass., sez. lav., 13 settembre 1997, n. 9131, in Giust. Civ., 1998, I, 771.

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tanza, sarebbero chiamati a stipulare il contratto, ragione per cui la posizione giuridica di soggetti diversi ` non sembra assumere rilievo (cos Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2004, n. 4774) (18). La sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 25 gennaio 2011 n. 513, in commento, parte da questi presupposti e giunge ben oltre le conclusioni sinora rassegnate. Essa quindi aderisce alla tesi della limi` tazione dellapplicabilita della disposizione ai soli ` amministratori della societa, non anche ai procuratori speciali, senza neppure reputar necessaria quellanalisi circa le competenze in concreto attribuite al procuratore, ritraibili dalla disamina del contenuto dellatto che li abilita. Essa perviene a unapplicazione rigorosa e lettera` le dellart. 38, con cio affermando che le dichiarazioni in parola vanno prestate dai soli amministratori con poteri di rappresentanza e dai direttori tecni` ci. Un passaggio della sentenza e significativo, per che ne motiva limpianto decisorio: ai sensi dellart. 2380-bis c.c., la gestione dellimpresa spetta ` esclusivamente agli amministratori e puo essere concentrata in un unico soggetto (amministratore uni` co) o affidata a piu persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi (ad esempio, lamministratore delegato nellipotesi di s.p.a.), ` spetta la rappresentanza istituzionale della societa. ` di estremo interesse, per lattenLargomentazione e zione prestata a compensare gli effetti della norma (quali si hanno dallinterpretazione teleologica) con ` i principi, di rango superiore, quale la liberta dim con quelli di diritto comune portati presa, nonche dal libro quinto del codice civile. Sotto questo profilo, va condiviso il passaggio che ribadisce come, ` per loperativita dellart. 38 del codice, occorra la compresenza della qualifica di amministratore e del ` potere di rappresentanza (che puo essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.), ` ` senza possibilita di estendere lapplicabilita della di` sposizione a chi, come institori e procuratori, non e ` amministratore. Infatti, a questi ultimi pur potra conferirsi la rappresentanza secondo le regole civilistiche, senza che essi assumano veste di amministratori, indipendentemente dai poteri loro assegnati. La correttezza dellimpianto logico, posto a fondamento della soluzione, ha incontrato il consenso ` - gia in sede cautelare - di altri collegi, attenti allequilibrio che la sentenza riferita si preoccupa di pre` servare, che hanno riconosciuto limpossibilita di una lettura estensiva della norma da parte del giu` ` dice. In ragione di cio, si e affermato che lart. 38 del codice prevede la rilevanza delle condanne riportate dai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e del direttore tecnico, argomentan` do che tale norma non attribuisce discrezionalita alla stazione appaltante nella individuazione dei soggetti per cui sono rilevanti tali condanne (19). Lordinanza cautelare ora richiamata si presenta di estremo interesse, giacche si riferisce ad unimpugnazione estesa (per la dedotta violazione dei riferiti canoni costituzionali e generali) anche alla previsione speciale di gara che richiedeva tale dichiarazione, ritenendo quindi illegittima una clausola del disciplinare che in analoghe occasioni era andata ` scevra da censure sulla presupposta liberta, per lamministrazione, di determinarsi discrezionalmente, in tal senso aggiungendo questaltra preclusione a quella posta dal legislatore, in generale, con lart. 38 del codice dei contratti pubblici. Considerazione di sintesi Lorientamento che si fonda su una lettura formale e ristretta dellonere dichiarativo in commento, del quale la sentenza in rassegna costituisce argomentato sviluppo, presenta profili di maggiore attenzione a valori costituzionalmente protetti e si ` pone in termini di compatibilita con le previsioni che, nel diritto comune, distinguono il ruolo dellimprenditore da quello dei soggetti ai quali egli ` puo fare ricorso nellorganizzazione della propria at` tivita i quali, a monte di ogni considerazione circa i poteri effettivamente conferiti, sono chiamati a rendergli conto in via diretta del loro operato, siano essi institori o anche solo procuratori. Essi, benche muniti di poteri di rappresentanza quanto allinstitore, anche preposto allesercizio dellimpresa (o di un suo ramo) - non hanno ruolo decisionale sulle scelte imprenditoriali: si trovano in posizione certo distinta da quella dellamministratore con poteri di rappresentanza. Allestensione analogica, tra le due posizioni, osta la distinzione concettuale tra procuratore (dotato, o no, di preposizioNote: (18) Cfr. T.A.R. Umbria, 21 gennaio 2010, n. 26, punto 6 in diritto, in Foro Amm. TAR, 2010, 1, 132. ` (19) Cos, T.A.R. Lazio, sez. III, ord. 17 febbraio 2011, n. 635, che su tali premesse ha ritenuto il ricorso assistito da sufficienti ` profili di fumus boni iuris, in relazione alla censura di illegittimita della lex specialis di gara e, per leffetto, disposto la sospensione dellesclusione di un concorrente il quale aveva omesso di riportare per gli institori e/o i procuratori indicati le dichiarazioni di ` integrita morale invece pretese dalla legge speciale di gara.

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ne institoria) ed amministratore con poteri di rap` presentanza di una societa di capitali. Solo questul` timo e titolare delle scelte di politica aziendale e, al ` definitivo, del potere di indirizzare lattivita di impresa: procuratore (o institore), pur dotati di ampi poteri di rappresentanza, non ne hanno. ` Essi manifestano quello che la societa (e, per questa, il titolare del potere di legale rappresentan ` za) decide, ma non possono (perche cio compete ` solo allimprenditore) decidere quanto dalla societa ` sara manifestato. Siffatta ricostruzione - oltre che attenta ad una lettura costituzionale, dalla quale si ricava il carattere ` eccezionale della norma e la necessita di darne stretta interpretazione, con divieto di applicazione analogica - evita inoltre che lobbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa lampiezza dei poteri del procuratore, lesive del canone di certezza del diritto in settori di estrema rilevanza per la ` liberta di iniziativa economica delle imprese. Icasticamente, la sentenza in commento osserva ` che le manifestazioni di volonta del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della ` ` societa, ma cio non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, ` lasciate allamministratore per cos concludere che lart. 38 deve essere interpretato in forma letterale, con applicazione del medesimo ai soli amministratori muniti del potere di rappresentanza: quindi, ai soli titolari di ampi e generali poteri di amministrazione oltre che a direttori tecnici. Pare, in estrema sintesi, che la sentenza Consiglio di Stato, 25 gennaio 2011 n. 513 - nellaccen` tuare la necessaria dissociazione tra attivita deciso` ria interna ed attivita di proiezione esterna - segni una precisa inversione di marcia, in senso condivisibile per le ragioni esposte, rispetto al (seppur maggioritario) orientamento di portata teleologica. Come osservato, largomento rende opportuna per la propria importanza nellambito non solo dellimpresa, ma anche di economia generale, una soluzione uniforme, al precipuo fine di garantire cer` tezza del diritto e rispetto del principio di tipicita delle fattispecie di esclusione, il quale opera non solo con riguardo ai casi oggettivi di esclusione, ma anche in relazione ai soggetti chiamati a subirne gli ` effetti. Potrebbe certo, in ragione di cio, ricorrere ogni presupposto per darsi luogo a una trattazione del problema da parte dellAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dellart. 99 comma 2 del codice del processo amministrativo in prossime occasioni.

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Gara

` Societa miste e distorsione della concorrenza


CONSIGLIO DI STATO, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77 - Pres. Piscitello - Est. Ferrari - Tecnocivis s.p.a. c. Comune di Varese
Mentre i divieti e gli obblighi imposti dai commi 1 e 2 dellart. 13 D.L. n. 223 del 2006 - cd. decreto Bersani, ` conv. nella L. n. 248 del 2006 (con la sanzione prevista dal successivo comma 4 della nullita dei contratti stipu` lati in violazione di detti divieti e di detti obblighi) trovano una ben ragionevole giustificazione per le societa cd. strumentali, non altrettanto ragionevole ne fondata (sopratutto in base alla ratio della predetta norma) ` appare lapplicazione della stessa anche per quelle societa cd. miste (partecipate da soggetti pubblici e pri` vati) che, pur non avendo un oggetto sociale esclusivo circoscritto come tale alla sola operativita con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti (e quindi svolgendo sia servizi pubblici locali, sia altri servizi e forniture di ` beni a favore degli enti pubblici e privati partecipanti nonche a favore di altri enti o loro societa o aziende pubbliche e private), operano comunque nel pieno rispetto delle regole di concorrenza imposte dal mercato ed al` tres nel pieno rispetto delle regole previste per le procedure di affidamento dei contratti pubblici. ` ` E illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara di appalto di una societa mista (nella specie partecipata dalla Provincia come socio di maggioranza e da altri soggetti privati come soci di minoranza ed abilitata per ` statuto sociale a gestire non solo servizi pubblici locali ma anche altre attivita strumentali e funzionali alla stessa Provincia e ad altri soggetti pubblici e/o privati), ritenendo erroneamente che nei confronti della stessa fosse applicabile il divieto di cui allart. 13, comma 1, del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, conv. nella L. n. 248 del 2006.

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI Conforme Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2010, n. 1282; Cons. Stato, sez. V, 7 luglio 2009, n. 4346; Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Corte cost., 18 agosto 2008, n. 326; Cons. Stato, sez. III, parere 25 settembre 2007, n. 322; Cons. Stato, sez. V, 14 gennaio 2009, n. 101 T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 luglio 2008, n.1371; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 11 gennaio 2010, n. 8; Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080; Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 31 marzo 2008, n. 1641

Difforme

Fatto e diritto
1) Nel 2008 il Comune di Varese ha indetto una procedura di gara ad evidenza pubblica concernente laffidamento per il triennio 2008-2011 del servizio di verifica ` della conformita legale degli impianti termici siti nel territorio dello stesso Comune. ` Lattuale societa appellante, che in data 14 ottobre 2008 ` ` aveva gia conseguito laggiudicazione provvisoria, e stata poi esclusa dalla gara perche, dopo aver chiesto e vagliato i chiarimenti da essa forniti, il Comune ha ritenuto: ` A) che nei confronti di detta societa - siccome partecipata dalla Provincia di Savona come socio di maggioranza e da altri soggetti privati come soci di minoranza ed abilitata per statuto sociale a gestire non solo servizi pub` blici locali ma anche altre attivita strumentali e funzionali alla stessa Provincia e ad altri soggetti pubblici e/o privati - fosse operante il divieto di cui allart. 13, com-

ma 1 del D.L. n. 223 del 4 luglio 2006 conv. nella L. n. 248 del 2006; B) che il servizio da appaltare non era comunque qualificabile come servizio pubblico locale. Lesclusione, dapprima disposta con la determinazione dirigenziale n. 1 del 5 gennaio 2009, venne poi confer` mata con piu ampia motivazione a mezzo della successiva determinazione n. 314 del 25 marzo 2009. Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati davanti al TAR: il primo, con il ricorso principale; il secondo, intervenuto in corso di causa, con motivi aggiunti. Il TAR, con la sentenza appellata, ha respinto tutte le ` censure formulate con entrambi i gravami ritenendo cos pienamente legittimo loperato della stazione appaltante. ` La societa appellante, riproponendo le stesse censure di ` violazione di legge e di eccesso di potere gia formulate in primo grado, chiede anzitutto che ad integrale riforma di detta sentenza vengano dichiarati illegittimi e per leffetto annullati i provvedimenti impugnati in primo gra-

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do; chiede poi la condanna del Comune di Varese al risarcimento dei danni subiti e subendi, ai sensi degli artt. 244 e 245 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 33 e 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998. 2) Il Comune di Varese, resistente in primo grado, non ` si e costituito in questa sede pur avendo ricevuto rituale notifica dellatto di appello. 3) Trattenuta la causa in decisione, il Collegio rileva che lappello merita di essere accolto con riferimento alla assorbente censura di violazione di legge, siccome riferita alla errata interpretazione del citato art. 13, commi 1 e 2 del D.L. n. 223/2006 con la quale la sentenza del TAR di Milano depositata in data 11 gennaio 2010 - riportando testualmente le motivazioni di una sentenza del TAR Sardegna pronunciata per un caso analogo (sez. I, n. 1371 dell11 luglio 2008) - ha ritenuto in questo caso applicabile il divieto previsto da detta norma, in quanto la ` ricorrente risultava essere una societa mista ed operativa sia nel settore dei servizi pubblici locali, sia in quello dei servizi strumentali a favore dellente pubblico partecipan` te e dunque non una societa che aveva come oggetto sociale esclusivo lo svolgimento dei servizi pubblici locali. 4) A giudizio di questo Collegio,infatti, dette motivazioni non possono essere condivise per le stesse ragioni logico-giuridiche con le quali questa Sezione (con la deci` sione del 7 luglio 2009 n. 4346) aveva gia riformato detta sentenza del TAR Sardegna ponendo fra laltro in evidenza - essenzialmente - le ben differenti caratteristi` che giuridiche delle societa cd. strumentali e delle so` cieta cd. miste: differenze che anche lAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato (con la decisione n. 1 del 3 marzo 2008, resa nella controversa materia dellaffida` mento diretto di un servizio pubblico ad una societa mi` sta) aveva gia ampiamente puntualizzato tenendo ben ` distinto il modello organizzativo della societa mista da quello dellin house providing; il tutto, anche con riguardo ` alla testuale finalita della speciale disciplina limitativa di cui allart. 13, commi 1 e 2 del citato D.L. n. 223 del ` 2006 ossia alla finalita di evitare alterazioni o distorsioni ` della concorrenza e del mercato e di assicurare la parita degli operatori. ` Cio significa,in buona sostanza,che mentre i divieti e gli obblighi imposti dai commi 1 e 2 del predetto art. 13 (con la sanzione prevista dal successivo comma 4 della ` nullita dei contratti stipulati in violazione di detti divieti e di detti obblighi) trovano una ben ragionevole giustifi` cazione per le societa cd. strumentali, non altrettanto ra gionevole ne fondata (sopratutto in base alla ratio della predetta norma) appare lapplicazione della stessa an` che per quelle societa cd. miste (partecipate da soggetti pubblici e privati) che, pur non avendo un oggetto so` ciale esclusivo circoscritto come tale alla sola operativita con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti (e quindi svolgendo sia servizi pubblici locali, sia altri servizi e forniture di beni a favore degli enti pubblici e privati ` partecipanti nonche a favore di altri enti o loro societa o aziende pubbliche e private), operano comunque nel pieno rispetto delle regole di concorrenza imposte dal ` mercato ed altres nel pieno rispetto delle regole previste per le procedure di affidamento dei contratti pubblici. ` Cio premesso e rivedendo in concreto la specifica controversia, risulta pacifico dagli atti che in base al proprio ` ` statuto la societa appellante e legittimata a svolgere ser` vizi pubblici locali ed anche altre attivita non solo in favore della Provincia di Savona ma anche in favore di al` tri Enti o loro societa o aziende pubbliche e private. ` E invece controverso tra le parti: A) che tutta larea di competenza operativa di detta so` cieta ricomprenda in concreto soltanto lo svolgimento di servizi pubblici locali; B) che una parte rilevante della stessa area operativa debba (sempre in concreto) intendersi siccome strumentale a favore della Provincia di Savona; C) che il servizio di controllo degli impianti termici siti nel Comune di Varese possa in questo caso qualificarsi come concessione di un servizio pubblico anziche come un appalto di servizi. Come sopra detto,la sentenza appellata ha anzitutto inteso risolvere in radice entrambi i punti controversi sub) A e sub B) ritenendo che in questo caso - poiche non risul` tava quale oggetto sociale esclusivo della societa appellante la gestione di servizi pubblici locali - leliminazione ` di questultima dalla gara era per cio stesso legittima. Ad avviso di questo Collegio, invece, la decisione del ` TAR su detti punti controversi e da considerare giuridi` camente errata. Invero, in adesione a quanto gia rilevato nella predetta decisione di questa Sezione (n. 4346/ ` 2009), deve al riguardo ribadirsi che le societa miste che svolgono servizi pubblici locali non devono necessariamente avere un oggetto sociale esclusivo e limitato sol` tanto allo svolgimento di detti servizi. Cio perche tali ` societa, in quanto soggetti giuridici di diritto privato, devono comunque operare sul mercato nel pieno rispetto delle regole della concorrenza e possono conseguire laggiudicazione di detti servizi pubblici locali solo nel rispetto delle ulteriori regole previste per i contratti pubblici. Quindi, in questo caso, la motivazione (sulla non ` esclusivita della gestione dei servizi pubblici locali nella ` previsione delloggetto sociale della societa mista in questione) con la quale il TAR ha ritenuto di rigettare i primi due motivi del ricorso principale, a proposito di detti punti controversi A) e B), non poteva ritenersi di per se dirimente. Con riferimento poi al controverso punto C) il TAR ha ritenuto di respingere il terzo motivo del ricorso principale precisando che la remunerazione del servizio in questione era a carico dellAmministrazione e non degli utenti e che quindi tale circostanza fosse di per se sufficiente per inquadrare lo stesso servizio nella categoria degli appalti e non in quella dei servizi pubblici. Anche la motivazione di rigetto del terzo motivo formu` lato su detto punto controverso e da considerare giuridi` camente errata. Al riguardo e sufficiente considerare che ` in questo caso - trattandosi di unattivita di verifica e manutenzione degli impianti termici prevista dalla legge non solo nellinteresse dellAmministrazione ma anche degli utenti - sono questi ultimi che in definitiva sopportano il costo del servizio dato in concessione sulla base ` di tariffe predeterminate che e poi onere della stessa so` cieta concessionaria riscuotere.

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Giurisprudenza
5) Per tutte le suesposte ed assorbenti considerazioni,lappello merita di essere accolto con il conseguente annullamento di tutti gli atti impugnati. 6) La decisione di accoglimento dellappello comporta anche lesame della domanda di risarcimento dei danni ` che la societa ha riproposto in appello richiamando gli artt. 33 e 35 del D.Lgs. n. 80 del 1998 e quindi chiedendo che la quantificazione degli stessi avvenga per equivalente sulla base di criteri stabiliti in questa sede. ` ` Tale domanda e meritevole di accoglimento. Invero,e ragionevole ritenere che in questo caso gli atti ora an` nullati abbiano cagionato un danno ingiusto alla societa ` appellante. Questultima, infatti, aveva gia conseguito laggiudicazione provvisoria della gara e non ha potuto ottenere laggiudicazione definitiva del contratto triennale del servizio di controllo in questione proprio a causa dei provvedimenti di esclusione illegittimamente adottati dallAmministrazione. Il contratto prevedeva come base dasta limporto di 275.000,00 euro (IVA esclusa). Sicche, per la quantifi` cazione del risarcimento per equivalente cos come richiesto in applicazione del predetto art. 35, appare corretto stabilire il criterio seguente. Prendendo come base di riferimento il predetto importo ovvero quello eventualmente in ribasso offerto dalla so` ` cieta appellante, occorrera anzitutto riscontrare in con` creto le singole voci di danno che la societa in questione ` dimostrera di avere effettivamente subito sotto ogni profilo, proprio a causa del mancato affidamento in suo favore del servizio triennale in questione. Accertata anche leffettiva esistenza di dette voci di danno, lAmministra` ` zione dovra poi proporre alla societa interessata il pagamento di una somma di denaro da determinarsi equitati` vamente in percentuale in relazione allentita del pregiudizio economico effettivamente subito (sotto il profilo del danno emergente e del lucro cessante). ` La proposta in questione dovra essere formulata entro 60 (sessanta) giorni dalla data di notifica della presente decisione, con lavvertenza che nel caso di mancato accor` ` do la societa potra proporre ricorso in via di ottemperanza per la determinazione giudiziale della somma dovuta, ai sensi delle vigenti norme in materia. Omissis.

IL COMMENTO
di Maura Mattalia
Il Consiglio di Stato afferma che il divieto di partecipazione a gare dappalto, previsto dallart. 13, commi 1 e ` ` 2 del D.L. n. 223/06, e relativo esclusivamente alle societa cd. strumentali, e non si applica alle cd. so` ` cieta miste, ovvero a quelle societa che, come nel caso di specie, non presentano, quale oggetto sociale esclusivo, lo svolgimento dei servizi pubblici locali. Secondo la Corte, infatti, le due tipologie societarie presentano differenti caratteristiche giuridiche e diverso ` modello organizzativo, anche con riguardo alla finalita della speciale disciplina limitativa di cui al citato ` art.13, volta ad evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e ad assicurare la parita degli operatori.

La fattispecie ` Le societa miste partecipate da soggetti pubblici e privati che, pur non avendo un oggetto sociale ` esclusivo circoscritto come tale alla sola operativita con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti (e quindi svolgendo sia servizi pubblici locali, sia altri servizi e forniture di beni a favore degli enti pubbli ci e privati partecipanti nonche a favore di altri en` ti o loro societa o aziende pubbliche e private) (1), non sono assoggettate ai vincoli dellart. 13 del D.L. n. 223/06 (2), in quanto presentano differenti
Note: ` (1) E stato stimato che le imprese pubbliche locali sono circa ` ` 5.000, di cui il 60% e destinato ad attivita diverse dalla gestione ` di utilities, si veda il rapporto di Unioncamere, Le societa partecipate dagli enti locali. Rapporto 2007, Roma, Rete camere Scrl, 2008, contenente dati relativi al 2005. Si veda anche Confservizi, Indagine sugli assetti proprietari. Rilevazione su assetti proprietari, quote e forme di dismissione delle imprese di servizio

pubblico locale, Quaderni Confservizi, Roma, 2007. Si veda anche B. Bortolotti, L. Pellizzola e C. Scarpa, Il comune azionista: unanalisi empirica del capitalismo municipale in Italia, in Mercato Concorrenza Regole, 2007, 535 ss. (2) D.L. 4 luglio 2006 n. 223 Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonche interventi in materia di entrate e di contrasto allevasione fiscale. Art 13, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza.1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della ` concorrenza e del mercato e di assicurare la parita degli opera` tori nel territorio nazionale, le societa, a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi ` ` strumentali allattivita di tali enti in funzione della loro attivita, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui allarticolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nonche, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, devono operare con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, ne in affidamento diretto ne
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Giurisprudenza
caratteristiche giuridiche e un diverso modello or` ganizzativo rispetto alle cd. societa strumentali, che non consente eventuali alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato (3). ` Questo e il principio affermato dal Consiglio di ` Stato nella sentenza in commento con la quale e ` stato accolto il ricorso presentato da una societa, partecipata in via maggioritaria da una provincia e da alcuni privati in via minoritaria, avverso gli atti di esclusione da una gara disposti da un comune (4). Nel caso di specie era stata indetta una gara per laffidamento di un servizio che in via provvisoria ` era stata aggiudicata ad una societa mista. Il comune aveva successivamente escluso laggiudicatario dalla gara, ritenendo operante nei confronti della stessa il divieto di cui allart. 13, in quanto partecipata da una p.a. come socio di maggioranza e da altri soggetti privati come soci di minoranza e abilitata per statuto sociale a gestire non ` solo servizi pubblici locali, ma anche altre attivita strumentali e funzionali destinate al socio pubblico. ` La societa esclusa aveva promosso ricorso davanti al TAR il quale aveva ritenuto pienamente legittimo loperato della stazione appaltante (5). ` ` La societa ha cos presentato ricorso al Consiglio di Stato. ` Lappellante deduce la erroneita della sentenza del TAR per violazione ed erronea interpretazione dellart. 13 del D.L. n. 223/2006, quale convertito ` in L. n. 248/2006 (6). Si e sostenuto che il fenomeNote: (segue nota 2) ` con gara, e non possono partecipare ad altre societa o enti ` aventi sede nel territorio nazionale. Le societa che svolgono lat` tivita di intermediazione finanziaria prevista dal testo unico di cui al D.Lgs. 18 settembre 1993, n. 385, sono escluse dal divieto di ` ` partecipazione ad altre societa o enti (Comma cos modificato prima dal comma 4-septies dellart. 18, D.L. 29 novembre 2008, n. 185, aggiunto dalla relativa legge di conversione, e poi dal ` comma 1 dellart. 48, L. 23 luglio 2009, n. 99). 2. Le societa di cui al comma 1 sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1. 3. Al fine di ` ` assicurare leffettivita delle precedenti disposizioni, le societa di cui al comma 1 cessano entro quarantadue mesi dalla data di ` entrata in vigore del presente decreto le attivita non consentite. A tale fine possono cedere, nel rispetto delle procedure ad evi` denza pubblica, le attivita non consentite a terzi ovvero scorpo` rarle, anche costituendo una separata societa. I contratti relativi ` alle attivita non cedute o scorporate ai sensi del periodo precedente perdono efficacia alla scadenza del termine indicato nel ` primo periodo del presente comma (Comma cos modificato prima dal comma 720 dellart. 1, L. 27 dicembre 2006, n. 296, poi dal comma 7 dellart. 4, D.L. 3 giugno 2008, n. 97 ed infine dal comma 1-bis dellart. 20, D.L. 30 dicembre 2008, n. 207, aggiunto dalla relativa legge di conversione). 4. I contratti conclusi, dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. Restano validi, fatte salve le prescrizioni di cui al comma 3, i contratti conclusi dopo la data di entrata in vigore del presente decreto, ma in esito a procedure di aggiudicazione bandite prima della pre` detta data (Comma cos modificato dal comma 720 dellart. 1, ` L. 27 dicembre 2006, n. 296. Articolo cos sostituito dalla legge di conversione 4 agosto 2006, n. 248. La Corte costituzionale, con sentenza 30 luglio-18 agosto 2008, n. 326 (G.U. 6 agosto 2008, n. 33, 1a Serie speciale), ha dichiarato: 1) inammissibile la ` questione di legittimita costituzionale dellart. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248, sollevata in riferimento allart. 3 della Costituzione, in riferimento allart. 41 Cost., in riferimento allart. 119 Cost., in riferimento agli artt. 114, 118 e 120 Cost.; 2) non fondata la que` stione di legittimita costituzionale dellart. 13 del D.L. n. 223 del 2006, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248, sollevata con riferimento allart. 117 Cost.; agli artt. 14, lett. p), e 17, lett. i), dello statuto della Regione siciliana; agli artt. 4, n. 1, n. 1-bis e n. 6, 8 e 48 e seguenti dello statuto della Regione Friuli-Venezia Giulia; e allart. 2, comma 1, lett. a) e b), dello statuto della Regione Valle dAosta. (3) Lart. 48, L. 23 luglio 2009, n. 99 ha apportato tre piccole, ma significative modifiche allimpianto originario dellart. 13, comma 1, primo periodo, del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla L. 4 agosto 2006, n. 248: dopo le parole: degli operatori sono state inserite le seguenti: nel ` territorio nazionale; la parola: esclusivamente e stata sop` pressa; dopo le parole: societa o enti sono state aggiunte le seguenti: aventi sede nel territorio nazionale. (4) Art. 113, comma 6 e 15-quater, D.Lgs. n. 267/2000 su cui R. Cavallo Perin, Commento allart. 113, in R. Cavallo Perin, A. Romano, Commentario al Testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali, Padova, 2006, 651, Sez. V, II, 3; D. Casalini, Oltre la tutela della concorrenza: le forme giuridiche nazionali di esercizio dellimpresa pubblica, in Giorn. Dir. Amm., 2009, 969. (5) Le decisioni che hanno affrontato linterpretazione dellart. 13 del decreto Bersani sono: T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 23 gennaio 2007, n. 193; T.A.R. Piemonte, sez. II, 4 giugno 2007, n. 2539; T.A.R. Lazio, sez. II, 5 giugno 2007, n. 5192; T.A.R. Lazio, sez. I, 3 maggio 2007, n. 3893; T.A.R. Lazio, sez. Iter, 20 febbraio 2007, n. 1486; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 31 gennaio 2007, n. 140; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 19 ottobre 2007, n. 6137; T.A.R. Veneto, sez. I, 22 gennaio 2008, n. 146; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 21 febbraio 2008, n. 563; Cons. Stato, sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456; Cons. Stato, sez. III, parere 25 settembre 2007, n. 322; T.A.R. Puglia, Lecce, 31 dicembre 2007, n. 4592; T.A.R. Lazio, sez. III, 21 marzo 2008, n. 2514; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2008, 788; Cons. Stato, sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 31 marzo 2008, n. 1641; T.A.R. Sardegna, 11 luglio 2008, n. 1371; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 4 luglio 2008, n. 880; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 26 giugno 2008, n. 6215: T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 30 giugno 2008, n. 6333; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-ter, 30 aprile 2008, n. 3620; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 14 aprile 2008, n. 3109; Cons. Stato, Ad Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946; Cons. ` Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080. DellAutorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, si segnala no la deliberazione 9 maggio 2007, n. 135, nonche i pareri dd. 4 ottobre 2007, n. 61, 20 marzo 2008, n. 91 e 31 luglio 2007, n. 213. ` (6) In generale, sulle societa pubbliche nel sistema locale, vedi ` M. Cammelli, M. Dugato, Studi in tema di societa a partecipazione pubblica, Torino, 2008, in specie C. Vitale, Modelli privati` stici di collaborazione stabile tra amministrazioni: le societa a partecipazione integralmente pubblica nel sistema locale, 63 ss. ` nonche M. Cammelli, M. Dugato, Le societa degli enti territoriali alla luce dellart. 13 del D.L. n. 223/2006, 347 ss. Vedi anche R. Ursi, La Corte costituzionale traccia i confini dellart. 13 del decreto Bersani, in Giorn. Dir. Amm., 2009, 1, 11 ss.; R. Caranta, ` Ancora in salita la strada per le societa miste, in Giorn. Dir.
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Giurisprudenza
` no delle societa strumentali rientra appieno nellambito dellistituto dellin house providing (7). La Corte di giustizia chiamata a pronunciarsi sulla le` gittimita dellaffidamento diretto di servizi strumentali, nello specifico si trattava di servizi informatici, ` a una societa (mista) locale proprio in un caso italiano e ha rammentato che secondo la costante giurisprudenza della Corte, lindizione di una gara pubblica, conformemente alle direttive relative al` laggiudicazione degli appalti pubblici, non e obbli` gatoria, anche quando laffidatario e un ente giuridicamente distinto dallamministrazione aggiudicatrice, qualora siano soddisfatte le due condizioni seguenti. Da un lato, lamministrazione pubblica, che ` e unamministrazione aggiudicatrice, deve esercitare sullente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e, dallaltro, tale ente deve svolgere la parte ` ` piu importante della sua attivita con lente o gli enti pubblici che lo detengono (8). Taluno ha rile` vato una certa diversita di posizioni della Commissione e della Corte di giustizia sulla problematica del partenariato pubblico-privato. Il Libro verde della Commissione europea su I Partenariati pubblico-privati e il diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, del 30 aprile 2004 (COM.2004.327), considera il partenariato istituzionalizzato - ovvero basato sulla cooperazione tra il settore pubblico e il settore privato nel contesto di un nuovo soggetto giuridico - una delle due forme principali di PPP, da promuovere ed incentivare. Ma, per converso, la Corte di giustizia, sentenza dopo sentenza, specie a partire dal noto caso Teckal ` del 1999 (9), ha limitato le piu rilevanti opportuni` ` ta di azione delle societa pubbliche; al punto da far ` dubitare dellutilita stessa di questo modello organizzativo. Nel caso Teckal, riguardante laffidamento diretto ad un consorzio tra Comuni, senza il preventivo esperimento di alcuna procedura di gara, del servizio di gestione degli impianti di riscalda mento nonche della fornitura di combustibile, la Corte di giustizia ammise, in via generale, che il ricorso alla gara dappalto, conformemente alle direttive relative allaggiudicazione degli appalti pubbli` ci, non e obbligatorio, anche quando il contraente sia un ente giuridicamente distinto dallamministrazione aggiudicatrice, qualora due condizioni siano soddisfatte: da un lato, lamministrazione pubblica deve esercitare sullente distinto in questione un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e, dallaltro, lente di cui trattasi deve svolgere ` ` la parte piu importante della sua attivita con lente o gli enti pubblici che lo detengono. In effetti, il giudice comunitario ha ridimensionato il loro ruolo sia nel settore dei servizi pubblici locali - ove in molti Stati membri per tradizione risalente le socie` ta miste sono presenti in modo significativo - sia in ` quello delle societa pubbliche nazionali, di carattere economico strategico. Per questo secondo indi` rizzo, il riferimento e ora principalmente alla sentenza sulla golden share (10); non certo inattesa per chi conosceva i precedenti casi Commissione/ Italia (11) e AEM (12). ` ` Piu semplicemente si puo sostenere che lUnione europea si disinteressa delle specifiche discipline nazionali preoccupandosi solo di garantire la concorrenza negli Stati membri e la par condicio dei partecipanti alle procedure selettive. Nellordinamento italiano la previsione della categoria giuridica dei contratti di Partenariato pub` blico-privato (PPP) (13), e stata introdotta nel Codice dei contratti pubblici con il terzo decreto correttivo nel 2008 (art. 3, nuovo comma 15-ter, previsto dal D.Lgs. n. 152/2008). Tale categoria comNote: (segue nota 6) Amm., 2008, 11, 1120 ss.; G. Piperata, Modelli societari e compiti pubblici: un connubio allinsegna dellincertezza, in Giorn. Dir. Amm, 2008, 11, 1126 ss.; R. Ursi, Riflessioni sulla gover` nance delle societa in mano pubblica, in Dir. Amm., 2004, 4, 747 ss.; R. Villata, Pubblici servizi. Discussione e problemi, Torino, 2008, 315 ss. M. Libertini, La tutela della concorrenza nella Costituzione italiana, in Giur. Cost., 2005, 1428. M. DAlberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. Amm., 2008, 301. ` (7) C. Iaione, Le societa in house per i servizi strumentali. Riflessioni sullart. 13 del Bersani, in Gli acquisti delle amministrazioni pubbliche, Astrid, 2011, 189. (8) Si veda Corte Giust. CE, sez. II, 17 luglio 2008, causa C-371/ 05, Commissione c. Italia; in particolare, sentenze 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal, punto 50, e 8 aprile 2008, causa C-337/05, Commissione c. Italia, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 36 e giurisprudenza citata. (9) Punto 38 della motivazione di Corte Giust. CE, 18 novembre 1999, in causa C-107/98, Teckal s.r.l., in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit., 2000, 1393, con nota di G. Greco, Gli affidamenti in house di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio di gara; in questa Rivista, 2000, 1149, con nota di D. Proto, La direttiva 93/36/CEE sulle procedure di aggiudicazio` ne degli appalti pubblici e applicabile anche nei contratti fra amministrazioni aggiudicatici; si veda anche R. Caranta, The In House Providing: The Law as It Stands in the EU, in M. Comba and S. Treumer (edds.), The In House Providing in European Law, Copenhagen, DJF, 2010, 13 ss. (10) Corte Giust. CE, 26 marzo 2009, causa C-326/07. (11) Corte Giust. CE, 23 maggio 2000, causa C-58/99. (12) Corte Giust. CE, 6 dicembre 2007, cause riunite C-453/04 e C-464/04. ` (13) N. Aicardi, Le societa miste, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (curr.), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, vol. I, in part. 248 ss.

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Giurisprudenza
` prende i contratti aventi ad oggetto una o piu prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di unopera pubblica o di ` pubblica utilita, oppure la fornitura di un servizio, compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico dei privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti (14). I limiti alliniziativa economica pubblica La questione investe il delicato profilo dei rap` porti tra potesta organizzativa pubblica e mercato, focalizzandosi sullinterrogativo di fondo se e in quali limiti lesigenza di liberalizzare o di consentire lespansione del mercato possa come tale opporsi ` alla facolta dellamministrazione di organizzare at` traverso proprie societa la provvista di beni e servizi rivolta a soddisfare le proprie esigenze o quelle dei cittadini. Sul piano nazionale, la decisione se organizzare il servizio allintero dellente locale, at` ` traverso societa in house, societa miste, ovvero avviare una procedura ad evidenza pubblica per la selezione di un privato cui affidare la gestione del servizio costituisce una scelta politica rilevante, ma incontra i soli limiti dei principi che regolano le scelte discrezionali di ogni amministrazione pubblica. In particolare efficienza, efficacia, economici` ta (15). ` Lintento dichiarato gia nella rubrica dellart. 13, ` e quello di tutelare la concorrenza, evitando che ` nel mercato operino societa in posizione di privilegio rispetto agli operatori privati (16). ` Larticolo prevede che le societa a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali ` per la produzione di servizi strumentali allattivita ` di tali enti in funzione della loro attivita, devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipati o affidanti, non possono svolgere prestazioni (lavori, servizi e forniture) a favore di altri soggetti pubblici o privati e non possono partecipa` re ad altre societa o enti (17). ` Tali societa sono ad oggetto sociale esclusivo e
Note: ` (14) M.P. Chiti, Carenze della disciplina delle societa pubbliche e linee direttrici per un riordino, Relazione al Convegno su Le ` societa pubbliche tra Stato e mercato: alcune proposte di razionalizzazione della disciplina, Luiss-Assonime, Roma, Luiss, 14 maggio 2009. (15) D. Casalini, Lalternativa tra mercato e auto-produzione di beni e servizi, in Foro Amm. Cds, 2008, 1166 secondo il quale la scelta tra la richiesta al mercato e lautoproduzione della prestazione di beni e servizi pare potersi individuare come contenuto dellautonomia ed in particolare del potere di auto-organizzazione riconosciuto dallordinamento giuridico generale a livello costituzionale per gli enti territoriali e con legge per ogni altra pubblica amministrazione autonoma, A. Romano, voce Autonomia nel diritto pubblico, in Digesto Disc. Pubb., II, Torino, 1987, 31 ss. Cons. Stato, sez. V, 8 febbraio 2011, n. 854 secondo il quale al momento di scegliere la forma di gestione di un servizio pubblico, previa valutazione comparativa tra quelle previste dalla legge, lEnte locale deve sempre motivare la scelte che ` concretamente effettua. In caso di affidamento in house e sempre necessaria la motivazione della scelta amministrativa: ` ` e infatti, se e vero che puo pure rivelarsi non necessaria unapposita ed approfondita motivazione della scelta finale in que` sto senso eseguita, e altrettanto vero che, nella fase precedente alla manifestazione della propria scelta finale, la p.a. deve dimostrare non solo la sussistenza dei presupposti richiesti per lautoproduzione, ma anche la convenienza rispetto allaffida mento della gestione del servizio a soggetti terzi, perche, in difetto, la scelta sarebbe del tutto immotivata e contraria al principio di buona amministrazione cui deve conformarsi loperato della p.a. ` (16) Si vedano B.E.G. Fuoco, Le societa in house abbandonano il mercato?, in www.lexitalia.it; L. Manassero, Profili problematici dellart. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 233 in tema di affidamenti in house, in www.altalex.com; Idem, Commento alla versione definitiva dellart. 13 del c.d. decreto Bersani come convertito dalla L. 4 agosto 206 n. 248, con particolare riferimento agli ef` ` fetti sullattivita delle societa pubbliche locali, 14 settembre 2006, in www.dirittodeiservizipubblici.it; G. Guzzo, Affidamenti in house: D.L. Bersani e D.L. di delega n. S-772 del 4 luglio 2006 tra Costituzione e giurisprudenza comunitaria, Ibidem, 19 settembre 2006; R. Mangani, S.p.a. miste, il decreto Bersani apre agli affidamenti in house, in Edilizia e Territorio, 23 ottobre 2006; P. Anselmo, L. Comberiati, Affidamento diretto e concorrenza nel decreto Bersani. Lincertezza continua, 7 dicembre ` ` 2006, in www.diritto.it; cos anche in scritti piu recenti, D. Lamanna Di Salvo, Laffidamento diretto nel decreto Bersani: unanalisi comparativa della novella del 2006 alla luce del diritto co` munitario, in Giur. Merito, 2007, 1980 ss. Per un esame piu am` pio e analitico si vedano i commenti piu recenti di M. Cammelli, ` M. Dugato, Le societa degli Enti territoriali alla luce dellart. 13 ` del D.L. n. 223/2006, in Studi in tema di societa a partecipazione ` pubblica, Torino, 2008, 347 ss.; B. Caravita di Toritto, E veramente pro-concorrenziale lart. 13 del decreto Bersani?, 2 maggio 2007, in www.federalismi.it; G. Caia, Norme per la riduzione dei costi degli apparati pubblici regionali e locali e a tutela della concorrenza, in www.giustamm.it; A. Vigneri, Tutela della concorrenza e organizzazione amministrativa. Sulle recenti iniziative ` del Governo, in www.astrid-online.it; D. Masetti, Le societa partecipate dalle Amministrazioni pubbliche regionali e locali ed i loro limiti funzionali, in www.giustamm.it; G. Bassi, I nuovi limiti dellintervento pubblico in economia: qualche riflessione sul piano giuridico ed economico-aziendale a seguito della conversione del decreto sulle liberalizzazioni e delle prospettive di riforma nel settore dei servizi pubblici locali, in Appalti&Contratti, 2006, 21; M. Ricciardelli, Due riforme di interesse regionale: lart. 13 del D.L. 223/2006 convertito dalla L. 248/2006 ed i servizi pubblici locali, in Osservatorio Legislativo Interregionale, Roma, 14` 15 dicembre 2006; S. Rostagno, Criticita delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle, 3 agosto 2006, in www.giustam m.it. Le questioni interpretative, nonche le problematiche scaturite durante lapplicazione vengono poi affrontate, sia consentito il richiamo, nel lavoro monografico di chi scrive D. Florenzano, ` Le societa delle amministrazioni regionali e locali, Padova 2008, 1-181. ` (17) E. Scotti, Osservazioni a margine di societa miste e servizi pubblici locali, in Foro It., 2002, III, 553. Id., Organizzazione pub` blica e mercato: societa miste, in house providing e partenariato pubblico privato, in Dir. Amm., 2005, 915.

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non possono agire in violazione delle regole dinnanzi specificate (18). ` Le societa a capitale interamente pubblico o misto rispetto agli enti pubblici che lhanno costituita o che ne sono soci, detenendone quote di capita` le (19) sono strumentali quando lattivita che tali ` sono chiamate a svolgere sia rivolta agli societa stessi enti promotori o comunque azionisti della so` cieta a supporto delle funzioni di competenza di tali amministrazioni pubbliche (nella specie, enti locali territoriali) secondo lordinamento amministrativo. ` Tale norma non si applica invece alle societa che esercitano un servizio pubblico (20). La norma dettata dallart. 13, comma 1 ha carattere eccezionale e deve essere interpretata in stretta ` aderenza al suo dato letterale e senza possibilita alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti. La disposizione esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione il settore dei servizi pubblici locali e pertanto deve essere applicata esclusivamente ` alle societa costituite o partecipate dalle amministrazioni ... locali per la produzione di beni e servizi ` strumentali allattivita di tali enti, in funzione della ` ` loro attivita. La limitazione della capacita di agire ` destinatarie dellart. 13 sul mercato delle societa rappresenta una regola eccezionale, derogatoria dellart. 41 Cost., come tale insuscettibile di interpretazione estensiva (21). Con lart. 13 lordinamento
Note: (18) E, comunque, basterebbe che i diversi enti pubblici che vogliono giovarsi delle economie di scala realizzate da queste so` cieta acquisissero una partecipazione al capitale sociale per evitare di incappare nelle limitazioni e nei divieti imposti dallart. 13 del decreto Bersani. ` (19) Il primo punto a non essere chiaro e quello relativo al raggio operativo della disciplina in esame. Da questo punto di vista occorre anzitutto verificare: la presenza di amministrazioni regiona` li e locali nella compagine sociale; la condizione di strumentalita derivante dallassolvimento di compiti serventi la pubblica amministrazione ovvero dallo svolgimento di funzioni esternalizza` te; lesistenza di un affidamento diretto o la mera strumentalita; la partecipazione pubblica, totalitaria o maggioritaria/minoritaria, diretta o, secondo parte della giurisprudenza, anche indiretta; linsussistenza di una delle cause di esclusione (esplicite o impli` cite) della disciplina in esame: societa operanti nei servizi pubblici locali (si veda T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 21 febbraio 2008, ` ` n. 563. La necessita dellespressa esclusione e sottolineata da T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 31 marzo 2008, n. 1641. Ma permangono incertezze sulleffettiva estensione della esclusione dal momento che T.A.R. Veneto, sez. I, 31 marzo 2008, n. ` 788 sostiene che essa riguardi soltanto le societa che erogano ` servizi pubblici locali i quali integrino attivita comportanti rapporti di utenza. Ricadrebbero, dunque, nellambito applicativo dellart. ` 13, societa che erogano servizi pubblici locali di illuminazione pubblica o di manutenzione (T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 dicembre 2007, n. 1373) e gestione del patrimonio stradale ` (Cons. Stato, sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36)), societa e centrali ` di committenza; societa operanti nellintermediazione finanzia` ria; societa quotate in borsa; soggetti implicitamente esclusi, co` ` me le societa di persone (di dubbia configurabilita), i consorzi a ` rilevanza esterna, le societa consortili di persone, le fondazioni. ` La questione fondamentale e quella di stabilire lambito oggettivo di applicazione della disposizione, ovvero di definire cosa si debba intendere per produzione di beni e servizi strumentali al` ` lattivita di tali enti, in funzione della loro attivita. La precisa in` dividuazione della materia dei servizi pubblici non e certo agevole, essendo la dottrina e la giurisprudenza divise tra i due opposti poli della concezione soggettiva e di quella oggettiva (In generale V. Parisio, Pubblici servizi e funzione di garanzia del giudice amministrativo, Milano, 2003). Ad ogni modo, secondo una prima linea interpretativa, sono da considerare strumentali allat` tivita delle amministrazioni pubbliche regionali e locali tutti quei ` beni e servizi erogati da societa a supporto di funzioni amministrative di natura pubblicistica di cui resta titolare lente di riferimento e con i quali lo stesso ente provvede al perseguimento dei suoi fini istituzionali (T.A.R. Lazio, sez. III, 21 marzo 2008, n. ` 2514, in Ambiente e sviluppo, 2008, 10, 945). Le societa strumentali alle quali fa riferimento la citata norma sono, quindi, ` strutture costituite per svolgere attivita rivolte essenzialmente alla pubblica amministrazione e non al pubblico come, invece, quelle costituite per la gestione dei servizi pubblici locali che mirano a soddisfare direttamente e in via immediata esigenze ge` nerali della collettivita. (20) S. Sablone, Il modello di organizzazione e gestione delle so` cieta miste, in Analisi giuridica delleconomia, 2, 2009. B. Bo` schetti, I confini della nozione di societa mista, in questa Rivista, ` 2011, 2, 182; G. F. Nicodemo, Societa miste: il giudice europeo detta le condizioni per laffidamento diretto, in questa Rivista, ` ` 2010, 2, 156; D. Ponte, Societa miste, responsabilita e giurisdizione, in questa Rivista, 2010, 5, 574. (21) Di norma eccezionale parlano S. Rostagno, Lambito soggettivo di applicazione della disciplina dellart. 13 del cd. decreto Bersani: prime indicazioni della giurisprudenza e prime perples`, ` sita cit.; D. Florenzano, op. ult. cit.; D. Masetti, Le societa a partecipazione pubblica nella concorrenza: le condizioni legittimanti per lammissione alle gare amministrative (dopo lart. 13 del decreto Bersani), in www.giustamm.it, dove si stigmatizzano le conclusioni cui perviene, ad esempio, Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946: questa pronuncia giunge poi allenfatica e singolare affermazione che sarebbe del tutto ininfluente il fatto ` che la societa non abbia in concreto ricevuto, in precedenza affidamenti di alcun genere senza previo esperimento di gara e parla anche di posizioni di privilegio innegabilmente riconoscibi` li alle societa pubbliche. Queste affermazioni sono francamen te non comprensibili perche esprimono una ideologica avversione al capitale pubblico. Si veda Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080, che, al contrario ritiene che la norma esprime un precetto di ordine pubblico economico che si impone inderogabilmente a tutte le stazioni appaltanti. Ha in particolare osservato il Consiglio di Stato, con la sentenza 7 luglio 2009, n. 4346, sez. V, che la norma dettata dallart. 13, comma 1 ha carattere eccezionale e deve essere interpretata in stretta aderen` za al suo dato letterale e senza possibilita alcuna di applicazione oltre i casi in essa previsti. (Sul punto anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, ord. 26 settembre 2008, n. 4620: lart. 13 del D.L. n. 223/2006 (convertito dalla L. n. 248/2006) sembra configurare una fattispecie tipica, di portata non generale, che postula unin` terpretazione ispirata a criteri di certezza e tassativita trattandosi di una limitazione del diritto costituzionale di iniziativa economica). Tuttavia, non manca chi evidenzia come la natura di norma posta a tutela della concorrenza ne impedisca, in radice, la qualificazione di disposizione eccezionale e di stretta interpretazione, ` cio in quanto la tutela della concorrenza rappresenta un principio ` generale: M. Libertini, Le societa di autoproduzione in mano ` pubblica: controllo analogo, destinazione prevalente dellattivita ed autonomia statutaria, in www.federalismi.it, 34. Inoltre, ad avviso dellA., sarebbero anche le espressioni capitale pubblico e partecipazione pubblica ad essere idonee a comprendere, secondo il loro ordinario significato nel diritto societario, tanto le partecipazioni dirette quanto quelle indirette. In tal sen(segue)

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` italiano, senza alcuna necessita sotto il profilo del diritto dellUnione europea, pone una limitazione ` delliniziativa economica pubblica e della capacita ` dagire delle societa pubbliche (22). Le disposizioni dettate dallart. 13 mirano ad ` escludere che le societa strumentali possano svolgere, in relazione alla loro posizione privilegiata, altre ` attivita a favore di altri soggetti pubblici o privati ` perche se cos fosse potrebbe esservi una distorsione della concorrenza o del mercato. Con tre sentenze a distanza di pochi mesi la Cor` te costituzionale ha confermato la legittimita di ` questo mini-statuto speciale delle societa pubbliche locali per lo svolgimento di funzioni amministrative strumentali o, comunque, non essenziali (23). Mentre i precedenti giurisprudenziali della Corte costituzionale sul decreto Bersani avevano individuato nella tutela della concorrenza il criterio unico di legittimazione della competenza legislativa esclusiva statale, nella sentenza n. 326 del 2008 la Corte preferisce analizzare il fenomeno anzitutto alla luce della clausola dellart. 117, comma 2, lett. l) Cost., che fa riferimento allordinamento civile. Da questo punto di vista, la sentenza n. 326 del 2008 conferma la portata ampia riconosciuta dalla Corte alla clausola in questione (24), le Regioni si erano limitate a contestare che la disposizione di legge ` statale, intervenendo sulla disciplina delle societa delle amministrazioni regionali e locali, avrebbe invaso o, quantomeno, menomato le competenze dei legislatori locali in materia di organizzazione degli uffici e degli enti locali. Da qui il rigetto delle que` stioni, che e stato suffragato da lineari quanto sintetiche argomentazioni, il Giudice, innanzitutto, ha proceduto, allesatta collocazione delle norme interessate dalle questioni, precisandone oggetto, destinatari e ratio. In particolare ha rilevato che: tali disposizioni ` sono fondate sulla distinzione tra attivita ammini` dimpresa di strativa in forma privatistica e attivita enti pubblici. Luna e laltra possono essere svolte ` attraverso societa di capitali, ma le condizioni di ` svolgimento sono diverse. Nel primo caso vi e atti` amministrativa, di natura finale o strumentale, vita ` posta in essere da societa di capitali che operano per conto di una pubblica amministrazione. Nel se` condo caso, vi e erogazione di servizi rivolta al pubblico (consumatori o utenti), in regime di concorrenza. Le disposizioni impugnate mirano a separare ` le due sfere di attivita per evitare che un soggetto, ` che svolge attivita amministrativa, eserciti allo stes` so tempo attivita dimpresa, beneficiando dei privi` legi dei quali esso puo godere in quanto pubblica ` amministrazione. Non e negata ne limitata la liber` ta di iniziativa economica degli enti territoriali, ma ` e imposto loro di esercitarla distintamente dalle proprie funzioni amministrative, rimediando a una frequente commistione, che il legislatore statale ha reputato distorsiva della concorrenza. Ha chiarito che destinatarie della disciplina sono ` solo quelle societa partecipate dalle Amministrazioni, o, comunque, affidatarie di un ruolo strumentale (produzione di servizi o esercizio di funzioni ex le` ` ge), e non pure le societa di proprieta pubblica che operano, da imprese, in mercati concorrenziali (25). Dopodiche, la sentenza ha proceduto allo scrutinio delle disposizioni sotto una duplice prospettiva: ` lesame si e incentrato, sia sulloggetto, sia sulle fi` nalita dellart. 13. Tenendo conto delloggetto, la sentenza ha potuto pianamente rilevare che il gruppo di norme si ascrive alla materia ordinamento civile di compe` tenza esclusiva dello Stato. Cio in quanto le disposizioni mirano a disciplinare il regime giuridico di
Note: (segue nota 21) ` so, anche P. Della Porta, cit., 340, secondo il quale non e corretto affermare che lart. 13 costituisca una norma a carattere eccezionale osservando che non tutte le disposizioni derogatorie possono per questo definirsi eccezionali e che la disposizione in esame non sembra incompatibile con lesercizio dellimpresa ` pubblica, a condizione che ... si scorporino le attivita incompatibili mediante cessione. ` (22) Lart. 41 Cost. stabilisce che liniziativa economica privata e libera, non quella pubblica. D. Casalini, Lalternativa tra mercato e auto-produzione di beni e servizi, cit., 1166. (23) Corte cost., 14 dicembre 2007, n. 430, in Giur. It., 2008, 1509; Corte cost., 21 dicembre 2007, n. 443, in Giur. It., 2008, 6, 1372, con nota di V. Gaffuri, Le professioni intellettuali tra regolazione nazionale e concorrenza comunitaria davanti alla Corte costituzionale. (24) Corte cost., 18 agosto 2008, n. 326, in Giorn. Dir. Amm., 2009, 1, 11, con nota di R. Ursi, La Corte costituzionale traccia i confini dellart. 13 del decreto Bersani. Si veda anche D. Florenzano, Il contributo della Corte costituzionale alla non agevole interpretazione dellart. 13 del decreto Bersani, in www.osservatorioappalti.unitn.it, 2008. (25) Basti considerare lorientamento che tende ad includere tra ` i destinatari del divieto tutte le societa partecipate dalle Amministrazioni regionali e locali anche se esse siano solo imprese ` pubbliche che operano nel mercato a parita di condizioni con altri operatori (Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008, n. 946; T.A.R. ` Campania, Napoli, sez. I, 31 marzo 2008, n. 1641; Autorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, parere 31 luglio 2007, n. 213), ovvero lorientamento, non meno incomprensibile, che pretendeva, in nome dellart. 13, di appli` care il divieto di contrarre con terzi anche alle societa che eroga` no servizi pubblici e cio, prima, con riferimento ad ipotesi non disciplinate dallintervenuto art. 23-bis del D.L. 25 giugno 2008, n. 112 (Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080; T.A.R. Sardegna, 11 luglio 2008, n. 1371).

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Giurisprudenza
soggetti di diritto privato e a tracciare il confine ` ` tra attivita amministrativa e attivita di persone giuridiche private. Ma anche esaminando le disposizioni sotto laltra ` ` prospettiva (le finalita perseguite), la conclusione e stata la medesima; una volta constatato che lobiet` tivo dichiarato e pure evincibile dalle disposizioni e quello di evitare che soggetti dotati di privilegi operino in mercati concorrenziali, integrando fattori ` distorsivi della concorrenza, e stato agevole, per la Corte, concludere che esse si ascrivono alla materia della tutela della concorrenza, anchessa di competenza esclusiva statale. La lettura dellart. 13 e la risoluzione delle questioni interpretative connesse allapplicazione delle disposizioni ivi contenute - la sentenza non avrebbe ` ` piu avuto ulteriore utilita se la Corte non avesse svolto i cd. test (26) di adeguatezza/appropriatezza sulla disciplina per verificarne, compiutamente, ` ` la riconducibilita alle finalita inerenti la tutela della concorrenza. La Corte ha affermato che loggetto sociale esclusivo (la previsione di), unitamente alla separazione societaria, di fatto imposta, cospira ad assicurare che soggetti con posizione di privilegio (le so` cieta affidatarie di compiti strumentali che svolgo` no attivita amministrativa di diritto privato) non ` possano alterare la parita della competizione, accedendo al mercato. ` Ma cos ha chiarito, confermando quanto era emerso sin dalle prime riflessioni in dottrina (27), che con la previsione delloggetto sociale esclusivo il Legislatore ha inteso prescrivere uno specifico obbligo che sorge proprio in conseguenza della riscontrata ` ` e genetica strumentalita; loggetto sociale esclusivo e ` da introdurre con adeguata normativa statutaria; cio ` ` perche cos facendo si blinda la strumentalita, la ` quale, oltre che a discendere dalla legge, derivera anche dalla coerente disciplina statutaria. ` Mentre non e pensabile desumere che il Legislatore abbia prescritto linverso, ossia che dalloggetto ` statutario si possa desumere la strumentalita, anche perche, daltronde, la tipologia descritta nello statu` to non e sufficiente, sovente, ad imprimere, da sola, ` la strumentalita. La sentenza si sofferma, poi, sul divieto di detenere partecipazioni che aveva sollecitato linteresse della dottrina anche a seguito dei rigorosi orientamenti espressi dalla giurisprudenza amministrativa e ` dallAutorita di vigilanza, le quali sembravano aver interpretato in modo generalizzato ed indifferenzia` to il divieto di cui allart. 13. Cio contenendo non ` poco i margini organizzativi delle societa in parola. In particolare, la decisione, dopo avere ribadito che il divieto di detenere partecipazioni in altre so` ` ` cieta o Enti e ordinato ad evitare che le societa eludano i divieti, partecipando indirettamente a soggetti che operano nel mercato, ha rilevato che sarebbe del tutto irragionevole tentare di desumere dalla disposizione un divieto generalizzato di parte` ` cipare a qualsiasi societa o ente; cio perche il divie` to puo solo riguardare quelle partecipazioni a sog` getti che operano in settori preclusi alla societa. Quindi si deve ritenere che la disposizione non ` vieti la partecipazione in altre societa o la costituzione di gruppi societari destinati, interamente ed esclusivamente, a svolgere la missione strumentale. ` Da qui la riespansione della capacita organizzativa ` degli Enti pubblici proprietari e delle stesse societa. Ma laspetto degno di maggior nota consiste nel` lenucleazione della distinzione tra attivita ammi` nistrativa in forma privatistica e attivita dimpresa di enti pubblici. Il giudice costituzionale spiega, in maniera molto nitida, la differenza fra queste due categorie in termini di condizioni di svolgimento ` delluna e dellaltra attivita quando svolte mediante ` societa di capitali. Secondo la Corte, la differenza ` tra le due differenti attivita corre lungo la definizio` ` ne dei destinatari dellattivita svolte dalla societa ` pubbliche. Se le societa pubbliche operano per ` conto di una p.a. si ha attivita amministrativa. Se, invece, prestano servizi a favore di consumatori o ` ` utenti, si avra attivita di impresa. Il ragionamento ` della Corte e altrettanto lineare quando pone in ri` salto la finalita della disciplina in esame (28). Lo` proprio quello di tenere separate attivita ` biettivo e ` amministrativa e attivita dimpresa per evitare che
Note: (26) Vedi Corte cost., 13 gennaio 2004, n. 14 e, di recente, 14 gennaio 2008, n. 1. ` (27) Il riferimento e alle misure di contenimento della spesa e di razionalizzazione contenute nelle plurime disposizioni della L. 27 dicembre 2006, n. 296 (artt. 1, commi 587-593, 721-730, 733735) ed, infine, ai divieti e agli obblighi introdotti dallart. 3, commi 27 ss. della L. 24 dicembre 2007, n. 244. (28) Si veda M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice, Milano, 1966, 67. Per unapplicazione della teoria di Nigro al tema in ` oggetto C. Iaione, Le societa in house. Contributo allo studio dei principi di auto-organizzazione e autoproduzione degli enti locali, Napoli, 2007, 59. Del resto anche Corte cost. 23 gennaio 2006, n. 29, in Giorn. Dir. Amm., 2006, 6, 616 (con nota di A. Caroselli, Servizi pubblici locali e tutela della concorrenza) sembra accedere a questa impostazione quando al punto 17 legittima alla luce dellart. 97 Cost. limposizione di obblighi concor` suali per lassunzione di personale dipendente di una societa pubblica. Anche nella giurisprudenza amministrativa comincia a rinvenirsi traccia di questa diversa ricostruzione con T.A.R. Piemonte, 21 luglio 2009, n. 2074, in www.giustizia-amministrativa.it.

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Giurisprudenza
` una societa pubblica svolga la seconda tipologia di ` attivita avvalendosi dei privilegi generalmente connessi allo svolgimento della prima e, quindi, allo status di pubblica amministrazione. In maniera piuttosto netta, la Corte sottolinea che in nessun modo questa esigenza o la disciplina che ad essa ` tenta di dare risposta puo giustificare la compressio` ne o il disconoscimento della liberta di iniziativa ` economica degli enti territoriali. La finalita della ` soltanto quella di disciplina contenuta nellart. 13 e imporre ai governi locali una separazione tra eserci` zio di attivita di impresa ed esercizio di funzioni amministrative. La frequente commistione fra ` queste due tipologie di attivita operata dagli enti territoriali genera una distorsione della concorrenza (29). ` La strumentalita dellente e la tutela ` della concorrenza: le societa ad oggetto sociale misto La nozione giuridica di concorrenza conosce due distinte declinazioni, entrambe recepite nella Carta costituzionale sebbene sul punto il dibattito dottrinale abbia storicamente segnato non pochi contra` sti: in una prima accezione liberta di concorrenza, essa configura una situazione giuridica soggettiva alla quale assicurare il massimo grado di enforcement, siccome garanzia dellindividuo nella nota di` ` namica Autorita/Liberta; un secondo significato della nozione concorrenza effettiva, invece, si colloca sulla dimensione, orizzontale e paritaria, dei rapporti fra operatori economici, esprimendo un contenuto eminentemente relazionale in quanto finalizzato a regolare lo sviluppo del mercato (30). In questa seconda declinazione, anche a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, la ` concorrenza puo dirsi essere ormai assurta tra i principi fondamentali dellordinamento che - nel bilanciamento con altri valori di pari rango - devono informare lazione dei pubblici poteri (31). La valorizzazione delle regole concorrenziali, pertanto, viene a connotare inevitabilmente anche ` lattivita contrattuale delle pubbliche amministrazioni, assumendo il ruolo di principio guida nello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, associato e complementare al tradizionale interesse ` finanziario al piu efficiente impiego di risorse pubbliche (32). ` ` In altri termini, Levidenza pubblica non e piu un procedimento volto a garantire essenzialmente gli interessi pubblici - finanziari e amministrativi ` delle amministrazioni procedenti, ma e una procedura finalizzata a tutelare anche e soprattutto la li` berta di circolazione e di concorrenza nel mercato ` europeo: la funzione amministrativa rinviene cos il proprio fondamento nella tutela di un bene collettivo (id est il corretto funzionamento del mercato), imponendo alla stazione appaltante lesercizio ` dei poteri in linea con le finalita in relazione alle quali si giustifica la posizione di auctoritas, pena un evidente sviamento della funzione (33). La stessa Corte costituzionale, del resto, rapporta gran parte degli istituti previsti dalla disciplina statale sui contratti pubblici alla materia/valore trasversale della tutela della concorrenza di cui allart. 117, comma 2, lett. e) Cost., che in questo settore va intesa quale concorrenza per il mercato, ossia ` un insieme di strumenti idonei a garantire la piu ampia apertura degli appalti pubblici agli operatori ` economici in attuazione dei principi di parita di trattamento, di non discriminazione, di proporzio` nalita e di trasparenza: anzi, proprio linquadramento delle procedure selettive in unottica anche comunitaria ha determinato il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che
Note: (29) La Corte costituzionale considera ormai la sentenza n. 326/ 2008 come il parametro di riferimento da cui partire ogni volta che si tratta di decidere in materia di autonomia dimpresa dei ` governi locali. Dapprima con la sentenza n. 439 del 2008 e, piu recentemente, con la sentenza n. 148 del 2009, Corte cost., 8 ` maggio 2009, n. 148, in questa Rivista, 2009, 7, 812, la Corte e, infatti, tornata sul tema e anche in questi casi il ragionamento del giudice costituzionale sembra muoversi nellambito del medesimo quadro concettuale delineato dalla sentenza n. 326. (30) De Luca, A. di Majo, Lo Stato fa shopping di concorrenza negli appalti pubblici, in Corr. Giur., 2008, 1081 ss.; F. Tufarelli, La concorrenza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in www.lexitalia.it, 4/2009; del resto, gli aspetti relativi alla qualificazione e selezione dei concorrenti, alle procedure di gara, ai criteri di aggiudicazione, al subappalto e alla vigilanza sul merca` to degli appalti affidata ad una Autorita indipendente, costituiscono il nucleo principale del contenuto del Codice in esame, ` in cui non vi e dubbio che la concorrenza giochi un ruolo preponderante (cfr. Cons. Stato, sez. Consultiva per gli atti normativi, Ad. 6 febbraio 2006, in www.giustizia-amministrativa.it). (31) R. Cavallo Perin, G.M. Racca, La concorrenza nellesecuzione dei contratti pubblici, in Dir. Amm., 2010, 325 ss; R. Cavallo Perin, G.M. Racca, G.L. Albano, The safeguard of competition in the execution phase of public procurement, in Quaderni Consip, ` VI, 2010; G.M. Racca, La professionalita nei contratti pubblici `: della sanita centrali di committenza e accordi quadro, in Foro Amm. CdS, 2010, 1727 ss. (32) Vigliar, La concorrenza, in LUnione Europea. Principi, Istituzioni, Politiche, Costituzione, a cura di M. Colucci, S. Sica, 2005, 300 ss. (33) R. Caranta, Transparence et concurrence, in R. Noguellou, ` U. Stelkens (a cura di), Droit compare des Contrats Publics, Bru` xelles, 2010, 145; N. Aicardi, Le societa miste, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli (curr.), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2008, vol. I, in part. 248 ss.

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Giurisprudenza
qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nellinteresse dellamministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua vo` lonta negoziale (34). ` Lapertura al mercato come finalita pro-concorrenziale della selezione concorsuale costituisce ormai dato assodato nella recente giurisprudenza costituzionale e richiede un nuovo approccio interpretativo nellapplicazione degli istituti posti a presidio ` della parita di trattamento, sia nella fase di predisposizione della disciplina di gara, sia nella fase di individuazione del miglior contraente (35). Da qui limposizione alle stesse di un oggetto so` ciale esclusivo, che, pero, non va inteso come di` ` vieto delle societa cos dette multi-utilities, ma raf` forza la regola dellesclusivita evitando che dopo laf` fidamento la societa possa andare a fare altro (36). La libera concorrenza fra imprese rappresenta la molla essenziale del progresso e del generale benessere, favorendo sia il consumatore sia lefficienza del sistema economico, e che il mercato, se affidato unicamente a se stesso, privo di norme di controllo, tende ad unevoluzione patologica del regime concorrenziale, con progressiva riduzione del tasso di plurali` ` smo economico (37). Da cio la necessita di apportare correttivi giuridici che mantengano il necessario livello concorrenziale, reprimendo abusi e restrizioni volontarie, pur sotto legida di una rule of reason, di un concetto di concorrenza sostenibile, che ammettono deroghe in presenza di comportamenti non realmente pregiudizievoli per il mercato o comunque utili al buon funzionamento dello stesso o al suo rafforzarsi in determinate aree strategiche in cui vengano in rilievo obiettivi di interesse generale. ` E cos, affermato il principio generale per cui la libera concorrenza nel mercato interno non deve essere falsata o alterata da accordi tra imprese, decisioni di associazioni di imprese, pratiche concordate, che rechino pregiudizio al commercio fra Stati membri, attraverso la fissazione di prezzi, la limitazione o controllo della produzione, la ripartizione dei mercati, la specializzazione produttiva, limposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente peggiorative rispetto agli standard normalmente praticati nel particolare settore di affari (art. 101, commi 1 e 2, TFUE), il Trattato consente esenzioni finalizzate al miglioramento della produzione, alla distribuzione dei prodotti, alla promozione del progresso tecnico ed economico, purche rispettose ` del principio di necessita e comunque non tali da annullare lassetto concorrenziale su un ambito sostanziale del settore merceologico di riferimento (art. 101, comma 3, TFUE) (38). Peraltro tali for` me di esonero, disciplinate a piu riprese dalla Commissione europea, operano solo con riguardo al divieto di intese anticoncorrenziali e non sono estensibili allabuso di posizione dominante, che il legislatore dellUnione europea, allart. 102 TFUE ritiene incompatibile con il mercato comune e vietato in maniera inderogabile. Sebbene lesistenza di una posizione dominante non privi limpresa titolare di tale posizione del diritto di preservare i propri interessi commerciali, qualora essi siano minacciati, ` e sebbene questimpresa abbia la facolta, entro limiti ragionevoli, di compiere gli atti che essa giudichi appropriati per proteggere i propri interessi, non si possono tuttavia ammettere tali comportamenti al lorche essi abbiano per obiettivo quello di rinforzare tale posizione dominante e di abusarne (39). In tale contesto deve intendersi per abuso di posizione dominante, secondo lelaborazione della giurisprudenza comunitaria, una posizione di potere economico detenuta da una determinata impresa che mette tale impresa in grado di ostacolare il mantenimento delleffettiva concorrenza sul mercato interessato consentendole di agire, in misura considerevole, in modo indipendente dai suoi concorrenti e clienti e, in ultima analisi, dai consumatori (40).
Note: (34) Sul punto v. Corte cost., 14 dicembre 2007, n. 430, in Foro It., 2008, I, 369 con nota di richiami sulla giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di tutela della concorrenza; Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2009, n. 2808, in Foro Amm. CdS, 2009, 1274. R. Morzenti Pellegrini, Il procedimento amministrativo di ` autorizzazione nel settore del commercio e delle attivita produttive: dalla semplificazione allunificazione, in Giust. Civ., 2003, 761. (35) D. Casalini, Tutela dellambiente, tutela della concorrenza e ` principio di proporzionalita nella durata dei monopoli naturali, in Foro Amm. CdS, 2010, 955, secondo il quale la tutela della con` correnza e delle liberta economiche affermate dai Trattati europei ostano al mantenimento di posizioni monopolistiche attribuite senza un confronto concorrenziale tra gli operatori economici aspiranti alla concessione del bene pubblico strumentale alle` sercizio dellattivita economica considerata, in violazione del principio di non discriminazione (artt. 37 e 18 TFUE). Lattribuzio` ne di un vantaggio economico, quale e la concessione di un be` ne pubblico necessario allesercizio di unattivita economica, ` puo essere infatti considerato nella prospettiva degli aiuti di Stato vietati dallordinamento europeo. (36) Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1. (37) Cfr. V. Mangini, G. Olivieri, Diritto antitrust, Torino, 2009. (38) Come noto, analoghi principi e deroghe sono stati assunti, per il mercato nazionale, dal nostro ordinamento giuridico agli artt. 2-4 della L. 10 ottobre 1990, n. 287; ex plurimis, cfr. G. Giannelli, Impresa pubblica e privata nella legge antitrust, 2000; G. Bernini, Un secolo di filosofia antitrust: il modello statunitense, la disciplina comunitaria e la normativa italiana, Clueb, 1991. (39) T. CE 22 ottobre 1997, cause T-213/95 e T-18/96, Stichting e FNK, in Racc., 1997, II-01739. (40) Corte Giust. CE, 14 febbraio 1978, causa C-27/76, United Brands Company, in Racc., 1978, 207.

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` Le societa strumentali sono normalmente costituite come longa manus delle Amministrazioni, ` ` tante che laffidamento delle attivita strumentali avviene in via diretta (nel rispetto dei limiti dellin house providing) (41): la situazione di in house legittima laffidamento diretto, senza previa gara, del servizio di un ente pubblico a una persona giuridicamente distinta, qualora lente eserciti sul secondo un controllo analogo a quello dallo stesso esercitato sui propri servizi e la seconda realizzi la ` ` parte piu importante della propria attivita con lente o con gli enti che la controllano (42). ` Le societa strumentali quindi operano in deroga ai principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza (tutti costituenti canoni fondamentali ` del trattato istitutivo della Comunita europea) e ` laffidamento diretto e stato ritenuto ammissibile solo nel rispetto di alcune condizioni, individuate dalla giurisprudenza dellunione europea ed elaborate anche da quella nazionale (43). ` Le societa miste per la gestione di servizi pubblici locali, invece, sono un soggetto imprenditoriale di diritto privato, operante sul mercato in regime di concorrenza. Il Trattato di Roma (ex art. 86 ora 106 TFUE) e la direttiva CEE 92/50 art. 1, lett. C), prevedevano ` che le societa pubbliche possano agire in regime di ` parita di trattamento con le imprese private e che tra i prestatori di servizi sono inclusi i soggetti pub` blici che forniscono servizi; con il che e esclusa ` ogni limitazione alla facolta dei soggetti pubblici fornitori di servizi di partecipare alle gare pubbli` ` che (44). La figura della societa mista e stata introdotta nellordinamento degli enti locali, dallart. 22 della L. 8 giugno 1980 n. 142, nellambito delle di` verse modalita tipizzate di gestione dei servizi pubblici locali, come modello aggiuntivo e alternativo ` (cioe, in economia ed in concessione a terzi, a mezzo di azienda speciale o di una istituzione, tramite ` societa a prevalente capitale pubblico locale se opportuna, in relazione alla natura del servizio da ero` gare, la partecipazione di piu soggetti pubblici o privati, con riguardo ai singoli apporti di carattere finanziario, tecnico o commerciale implicati dallo specifico servizio). ` ` La totale diversita delle attivita svolte dalle pre` dette societa esclude che, esse debbano avere un oggetto sociale esclusivo. Se questo appare giusti` ficato per le societa strumentali, non altrettanto ` avviene per le societa miste che, oltre ai pubblici ` servizi, possono svolgere altre attivita imprenditoriali, sia pure con limitazioni volte a non snaturarne il loro ruolo istituzionale. La interpretazione data dal Giudice di primo grado alle disposizioni dettate dai comma 1 e 2 dellart. 13 del D.L. n. 223/2006 non trova quindi ri scontro ne nella lettera della norma, ne in norme comunitarie e statali che regolano i contratti pubblici e disciplinano la concorrenza ed il mercato. ` Ne puo essere condivisa laffermazione con la quale il TAR ha sostenuto che la presenza di sog` getti pubblici nella struttura societaria e in grado, di per se, di provocare quelle alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato che lart. 13, ` primo comma, ha inteso evitare; in realta si verifica tale distorsione (secondo linsegnamento della citata Ad. Plen. n. 1 del 2008), soltanto nel caso di so` cieta operanti secondo il criterio del in house pro` viding e non negli altri casi in cui le societa a capitale pubblico o misto operino allinterno del mercato nel rispetto delle regole generali.
Note: (41) Per una compiuta disamina sul tema si veda D. Casalini, Lorganismo di diritto pubblico e lorganizzazione in house, Napoli, 2003. (42) Corte Giust. CE, 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/2008 cit. ` (43) A. Bartolini, Societa di gestione dei servizi pubblici locali tra art. 13 del decreto Bersani ed art. 23-bis del D.L. 112/2008, in ` questa Rivista, 2009, 6, 742; I. Pagani, Societa pubbliche e mercato: quale equilibrio, alla luce dellart. 13 del decreto Bersani?, ` in questa Rivista, 2008, 9, 1173; D. Masetti, Le societa a partecipazione pubblica nella concorrenza: le condizioni legittimanti per lammissione alle gare amministrative (dopo lart. 13 del decreto Bersani), in Giust. Amm., 2008, 1, 107; S. Musolino, Lart. 13 del decreto-Bersani: quale futuro per il modello della ` societa mista?, in questa Rivista, 2007, 12, 1521; S. Veneziano, I servizi pubblici locali nella giurisprudenza del giudice amministrativo, in Giurisdiz. Amm., 2007, 9, pt. 4, 289; D. Lamanna Di Salvo, Laffidamento diretto nel decreto Bersani: unanalisi comparativa della novella del 2006 alla luce del diritto comunitario, ` in Giur. Merito, 2007, 7-8, 1890; M. Lipari, Le societa pubbliche nellart. 13 del D.L. n. 223/2006, in Corr. Merito, 2007, 111; S. Rostagno, Lambito soggettivo di applicazione della disciplina dellart. 13 del c.d. decreto Bersani: prime indicazioni della giuri`, sprudenza e prime perplessita in Giust. Amm., 2007, 1, 26; A. ` Vigneri, Sulla nozione di societa partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali - Osservazioni a margine delle sentenze T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 31 gennaio 2007 n. 140 e T.A.R. Lazio, sez. I-ter, 20 febbraio 2007 n. 1486, 26 febbraio 2007, in www.astrid-online.it, 2007; S. Rostagno, Le modifiche apportate allart. 13 del decreto Bersani dalla legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), in Giust. Amm., 2006, 6, 1195; F. Ballero, Brevi note in tema di affidamenti in house, anche alla luce del recente art. 13 della legge n. 248/2006, in Riv. ` Giur. Sarda, 2006, 3, pt. 1, 776; R. Giani, Le novita del decreto Bersani in materia di giustizia, appalti e pubblica amministrazione, in questa Rivista, 2006, 10, 1157; M.R. Spasiano, Nuovi limi` ti alle societa pubbliche e miste nel decreto Bersani, in Giust. ` Amm., 2006, 5, 959; S. Rostagno, Criticita delle soluzioni e prospettive del decreto Bersani in tema di modello in house, affidamenti diretti e contratti a valle, in Giust. Amm., 2006, 5, 961. (44) Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2004, n. 6325. Gaeta, So` `, cieta miste e scelta del partner privato di minoranza, in Societa 2007, 977.

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Amministrativa

Giurisprudenza
I giudici amministrativi hanno precisato che le ` societa miste che svolgono servizi pubblici locali non devono necessariamente avere un oggetto sociale esclusivo e limitato soltanto allo svolgimento di detti servizi. ` ` Cio perche tali societa in quanto soggetti giuridici di diritto privato, devono comunque operare sul mercato nel pieno rispetto delle regole della concorrenza e possono conseguire laggiudicazione di detti servizi pubblici locali solo nel rispetto delle ulteriori regole previste per i contratti pubblici. Quindi, in questo caso, non si applicherebbe il ` vincolo di esclusivita delloggetto sociale e le socie` ta miste potrebbero gestire contestualmente servizi pubblici e servizi strumentali. I giudici hanno ritenuto che esisterebbero diffe` renti caratteristiche giuridiche tra le societa c.d. ` strumentali e delle societa c.d. miste, differenze che terrebbero ben distinto il modello organizzati` vo della societa mista da quello dellin house providing, il tutto, anche con riguardo alla testuale finali` ta della speciale disciplina limitativa di cui allart. 13, comma 1 e 2 del citato D.L. n. 223/06 ossia alla ` finalita di evitare alterazioni o distorsioni della con` correnza e del mercato e di assicurare la parita degli operatori (45). ` La partecipazione pubblica nelle imprese si e sempre giustificata per motivi di interesse pubblico e, in particolare, per assicurare prestazioni che il ` ` settore privato non e intenzionato a svolgere. Cos, per cercare di contemperare esigenze di interesse pubblico e i principi del libero mercato, il legislatore nazionale ha dettato una specifica disciplina per ` le societa a partecipazione pubblica finalizzata ad ` impedire che dette societa costituiscano fattori di distorsione della concorrenza (46). Se, infatti, fosse consentito a tali soggetti di operare al di fuori degli ambiti territoriali di appartenenza, per enti pubblici diversi da quelli controllanti od affidanti i contratti in house (47), gli stessi verrebbero a trovarsi in una posizione privilegiata ` rispetto agli altri operatori di mercato in virtu dei peculiari rapporti con gli enti pubblici, finendo per costituire un elemento distorsivo della concorren` za (48). In sintesi: se nella seconda meta degli anni novanta si era diffuso un certo consenso a favore della gestione imprenditoriale dei servizi locali di ` pubblica utilita, fermi restando robusti poteri di decisione politica e di regolazione in capo a specifiche ` Autorita (ove esistenti) e in ogni caso agli enti territoriali, il trend si inverte a partire dalla fine del 2000 (49). Riprendono vigore da allora le propensioni tradizionali per la gestione pubblica, principalmente prevedendo come normale lutilizzazione di ` societa di capitali, equiparate ad un servizio interno dellente territoriale. Scompare ogni considerazione relativa al rapporto tra applicazione di regole di ` ` concorrenza, qualita ed economicita del servizio, rafforzamento delle imprese e degli strumenti di regolazione degli enti locali e si dedicano tutte le energie a ricercare quali spazi vi siano nelle regole europee per consentire la continuazione della tradizionale gestione pubblica del servizio, con gli effetti che ne derivano in termini di protezioni localistiche e tutela di posizioni di rendita. ` Alla luce della sentenza in commento, dunque, e
Note: (45) Per lidea di unautonomia imprenditoriale pubblica dimezza` ta gia R. Cavallo Perin, D. Casalini, Lin house providing: unimpresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, 51 s. (46) Art. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. 223, conv. in L. 4 agosto 2006, n. 248: 1. Al fine di evitare alterazioni o distorsioni della ` concorrenza e del mercato e di assicurare la parita degli opera` tori, le societa, a capitale interamente pubblico o misto, costituite dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produ` zione di beni e servizi strumentali allattivita di tali enti, nonche, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza, debbono operare esclusivamente con gli enti costituenti ed affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o priva ti, ne in affidamento diretto ne con gara, e non possono parteci` ` pare ad altre societa o enti. 2. Le predette societa sono ad oggetto sociale esclusivo e non possono agire in violazione delle regole di cui al comma 1. (...). 4. I contratti conclusi in violazione delle prescrizioni dei commi 1 e 2 sono nulli. La L. 27 dicembre ` 2006, n. 296, legge finanziaria per lanno 2007, e intervenuta sulla disciplina introdotta dallart. 13 del D.L. 4 luglio 2006, n. ` 223, che aveva ridimensionato ex lege la capacita dagire delle ` ` societa, circoscrivendo lambito di operativita delle medesime esclusivamente agli enti costituenti o partecipanti o affidanti e ` ponendo il divieto di partecipazione delle stesse ad altre societa o enti. Lart. 18, D.L. 29 novembre 2008, n. 185, come convertito ha sottratto dallambito di applicazione del citato art. 13 le so` cieta erogatrici dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatici di cui allart. 3, comma 25 del codice dei contratti pubblici. In dottrina ` si veda M. Cammelli, M. Dugato, Le societa degli enti territoriali alla luce dellart. 13 del D.L. n. 223/2006, in Studi in tema di so` cieta a partecipazione pubblica, cit., 347 ss. (47) Sui limiti dellin-house: R. Cavallo Perin, D. Casalini, Control over in-house providing organizations, in Public Procurement Law Review, 2009, 227 ss.; M. Comba, S. Treumer, The InHouse Providing in European Law, Copenhagen, 2010. (48) Corte cost., 18 agosto 2008, n. 326, in Foro Amm. CdS, 2008, 2013, ha specificato che la ratio della citata disposizione ` normativa risiede nella necessita di evitare alterazioni o distor` sioni della concorrenza e assicurare la parita degli operatori, impedendo che i soggetti destinatari dei cosiddetti obblighi di servizio pubblico, solo formalmente privatizzati ma di fatto soggetti a uninfluenza dominante dei pubblici poteri, possano operare, avvantaggiandosi del regime speciale di cui godono, anche sul libero mercato. (49) Art. 113, comma 6 e 15-quater, D.Lgs. 2000, n. 267 su cui R. Cavallo Perin, Commento allart. 113, in R. Cavallo Perin, A. Romano, Commentario al Testo unico delle leggi sullordinamento degli enti locali, cit. 3.

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Amministrativa

Giurisprudenza
` legittima la partecipazione di societa miste che gestiscono servizi pubblici locali alle gare per il confe` rimento di servizi strumentali alle attivita delle amministrazioni, non trovando applicazione i divieti di cui allart. 13 del decreto Bersani. ` In via prudenziale pero occorre rilevare non solo ` la natura mista del capitale sociale e le modalita ` , ma soprattutto il fine di costituzione della societa ` specifico per il quale la stessa e stata costituita. In ` ` tal senso se la societa mista e stata costituita solo ` per gestire attivita o servizi strumentali per il/i socio/soci, allora trovano applicazione i previsti divie` ti e lobbligo di esclusivita. Se invece la costituzio` ` ne della societa mista e avvenuta quale modello organizzativo di gestione dei servizi pubblici locali per ` la collettivita, in questo caso non trovano applicazione i divieti dellart. 13 del D.L. n. 223/2006 ` ` s.m.i., quindi tali societa possono svolgere attivita o servizi ulteriori, sia pubblici locali che strumentali, anche partecipando alle gare.

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza

Osservatorio amministrativo
a cura di GIULIA FERRARI e LUIGI TARANTINO (*)
APPALTI E LAVORI PUBBLICI PREQUALIFICAZIONE NELLE PROCEDURE CD. RISTRETTE
PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO

T.A.R. Lazio, sez. III, 14 marzo 2011, n. 2236 - Pres. Riggio - Est. Ferrari ` E legittima lesclusione da una gara a procedura cd. ristretta dellimpresa che, dopo aver partecipato a titolo individuale alla fase di prequalifica, presenta lofferta ` nella qualita di capo gruppo di un raggruppamento temporaneo costituito con impresa non previamente qualificata. Unimpresa, partecipante ad un procedura ristretta per laggiudicazione di un appalto lavori, impugna il provvedimento ` con il quale e stata esclusa dalla gara. Il motivo addotto dalla ` stazione appaltante e che detta impresa aveva chiesto di essere invitata alla gara a titolo individuale e, dopo aver ottenu` to la qualificazione, aveva presentato lofferta nella qualita di capo gruppo di un raggruppamento temporaneo costituito con altra impresa non qualificata per non aver a suo tempo presentato domanda di invito. La tesi svolta dalla ricorrente a ` difesa delle proprie ragioni e che il principio di immodificabili` ta soggettiva, sancito dallart. 37, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e richiamato a pena di esclusione dal bando, va riferito alla fase di gara e non a quella precedente di prequalifica. Richiama a supporto di tale affermazione la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588. Il Tribunale rigetta il ricorso. Premette che la procedura, per la quale aveva optato lAmministrazione per laggiudicazione dellappalto ` lavori, e non contestata dalla ricorrente, e quella cd. ristretta previa pubblicazione del bando, prevista dagli artt. 55 e 56, cit. D.Lgs. n. 163 del 2006. Detta procedura si articola in due fasi: la prima, cd. di prequalificazione o preselezione, si apre con la pubblicazione del bando recante linvito agli operatori economici a presentare la propria candidatura e si sviluppa con la richiesta degli operatori suddetti ad essere invitati. Sulla base delle domande ricevute la stazione appaltante procede ad una scelta degli istanti da invitare a presentare la domanda di partecipazione. La seconda fase inizia con la presentazione della domanda di partecipazione da parte delle imprese prequalificate. Osserva il Tribunale che nel caso al suo esame alla fase di prequalificazione aveva partecipato la sola impresa ricorrente, che era stata ammessa alla fase successiva. In tale fase aveva presentato la domanda di par` tecipazione alla gara in qualita di capo gruppo di una costituenda ATI di cui mandante era altra impresa che non aveva partecipato alla prequalifica. A supporto dellunico motivo di gravame, volto a dimostrare che, contrariamente a quanto ` affermato dalla stazione appaltante, non ce stata violazione ` del principio di immodificabilita soggettiva dei partecipanti, parte ricorrente richiama la succitata sentenza della VI sez.

del Consiglio di Stato n. 588 del 2008, che aveva concluso ` nel senso dellammissibilita della riunione di imprese prequa` lificatesi separatamente. Cio in applicazione dellart. 37 comma 12, cit. D.Lgs. n. 163 del 2006, che consente alloperato` re economico, invitato individualmente, la facolta di presen tare offerta o di trattare per se o quale mandatario di opera` tori riuniti. Afferma il Tribunale che il richiamo non e pertinen` te, essendo il presupposto in fatto, da cui e partito il giudice di appello nel suo deliberare, diverso da quello che caratteriz` za la vicenda contenziosa in esame, e cio non rende estensibile, sic et simpliciter, la conclusione in diritto alla quale il Consiglio di Stato era pervenuto. Questultimo, infatti, ha affermato che due imprese, che hanno partecipato alla fase di prequalifica separatamente, risultando quindi ambedue prequalificate e destinatarie dellinvito della stazione appaltante a presentare lofferta, possono poi presentare, unitisi in raggruppamento temporaneo di imprese, ununica offerta. Nel ` caso in esame, invece, una delle due societa della costituenda ATI non si era previamente qualificata, non avendo partecipato alla prima fase. A questo riguardo il Tribunale richiama il parere n. 206 del 31 luglio 2008 reso nella materia de qua ` dallAutorita per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, ser` vizi e forniture. Ha chiarito lAutorita che la prequalifica assolve alla funzione di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dal bando e dal disciplinare di gara, per individuare gli operatori economici che, in possesso dei requisiti minimi prescritti per la partecipazione alla gara, possano ` essere invitati a presentare offerta. Gia la ratio sottesa allistituto della prequalifica osta quindi, ad avviso del Tribunale, allaccoglimento della tesi di parte ricorrente, atteso che nei ` confronti dellimpresa intervenuta successivamente e mancata la previa verifica dei requisiti. Risulta quindi disattesa la funzione, che la normativa vigente assegna alla prequalifica, ` ` cioe dare alla stazione appaltante la sicurezza dellaffidabilita dei soggetti con i quali sta dialogando, sicurezza che un sog` getto sconosciuto nella fase preliminare non puo offrire. Aggiunge il Tribunale che un esaustivo supporto della correttez` za di tale conclusione e offerto anche dallart. 62 comma 5, del codice dei contratti, secondo cui le stazioni appaltanti non possono invitare operatori economici che non hanno chiesto di partecipare, o candidati che non hanno i requisiti richiesti. Daltro canto lo stesso bando di gara prevedeva la ` necessita che anche i progettisti (e allimpresa indicata nellofferta la ricorrente affidava il 100% della progettazione) siano indicati nella previa domanda di partecipazione e, quindi, prequalificati. E nel caso in esame la lex specialis di ` gara e stata impugnata limitatamente alla clausola che vietava qualsiasi modificazione delle ATI e dei consorzi rispetto a ` quella risultante dallimpegno preso in sede di offerta, che e questione del tutto estranea alla materia del contendere.
Nota:
` (*) La rassegna delle decisioni del Consiglio di Stato e curata da L. Taran` tino; la rassegna delle sentenze del TAR e curata da G. Ferrari.

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza
COLLEGAMENTO FRA IMPRESE
T.A.R. Milano, sez. III, 9 marzo 2011, n. 674 - Pres. Giordano - Est. Simeoli ` In presenza di indizi gravi e concordanti e legittima lesclusione dalla gara pubblica, indetta per laggiudicazio` ne di un appalto lavori, delle offerte presentate da piu imprese ma risalenti ad un unico centro decisionale. Unimpresa, partecipante ad una gara pubblica indetta per laggiudicazione di un appalto lavori, impugna innanzi al TAR il provvedimento con il quale la stazione appaltante ne ha disposto lesclusione avendo accertato il suo collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alla medesima procedura ad evidenza pubblica. Contesta detto provvedi` mento sul rilievo che lesclusione puo essere comminata solo se fra le imprese partecipanti sussistono le forme di controllo previste dallart. 2359 c.c., richiamato dallart. 10 comma 1-bis, L. 11 febbraio 1994 n. 109, ovvero situazioni di collegamento sostanziale derivanti dalla comunanza del legale rappresentante, degli amministratori e dei direttori tecnici. Esclude di trovarsi in tale situazione. Il Tribunale rigetta il ricorso. Premette che costituisce jus receptum nella giurisprudenza del giudice amministrativo la ` possibilita di individuare ipotesi di collegamento sostanziale tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle espressamente indicate allart. 10 comma 1-bis, cit. L. n. 109 del 1994 (imprese che si trovino fra di loro in una delle situazio` ni di controllo di cui allart. 2359 c.c.). La differenza e solo nel fatto che, mentre nel caso di controllo ex art. 2359 c.c., opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di unipotesi di turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segre` tezza, serieta delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del cd. collegamento sostanziale incombe sulla stazione appaltante lonere di provare in concreto lesistenza di elementi oggettivi e concordanti, tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi. Data ` la premessa la conseguenza e che anche in assenza di spe` cifiche previsioni nella lex specialis, la stazione appaltante e obbligata a disporre lesclusione di offerte sulle quali pesano ` indizi di una concordata modalita di presentazione e formulazione ovvero della provenienza da un unico centro decisiona` le. Osserva il Tribunale che, data la peculiarita della materia e degli interessi pubblici tutelati, sarebbe irragionevole e contraddittorio richiedere nel bando la tipizzazione del fatto del collegamento o del controllo societario diverso da quello di cui allart. 2359 c.c., dal momento che tale previsione farebbe refluire il perseguimento dellinteresse pubblico alla scelta del giusto contraente nel mero controllo della regolari` ta formale del procedimento, esponendo linteresse protetto al pericolo di situazioni concrete di fenomeni di effettivo controllo o di altre situazioni societarie capaci di alterare la gara, non facilmente prevedibili o ipotizzabili. Aggiunge che, poi che la tutela apprestata allinteresse pubblico alla corretta e ` regolare scelta del giusto contraente e finalizzata ad evitare che il relativo bene giuridico sia messo in pericolo, quandes` so fosse gia stato leso sarebbe molto difficile, se non addirittura impossibile, una restitutio in integrum, salva lipotesi ` dellannullamento della gara e la sua rinnovazione, che pero in ogni caso comporterebbe, per il tempo occorrente e per le risorse umane e finanziarie da impiegare e riallocare, ` unoffesa non riparabile ai principi di economicita, speditez` za, celerita ed adeguatezza dellazione amministrativa. Richiama, a supporto delle sue argomentazioni, lart. 34, codice contratti pubblici approvato con D.Lgs. 12 aprile 2006 n. ` 163, per il quale le stazioni appaltanti escludono altres dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di ` univoci elementi. Esclude al tempo stesso che dalla piu recente giurisprudenza del giudice comunitario emergano elementi di segno contrario. Ha infatti osservato la Corte Giust. ` CE, sez. IV, 19 maggio 2009 C-538/07, che non si puo contestare, a priori, una disciplina nazionale delle cause di esclu` sione dalle gare di appalto piu severa di quella comunitaria, ` la quale prevede le cause di esclusione come facoltative. E ` ben vero che la stessa Corte si e detta contraria alle esclusioni cd. automatiche le quali, implicando una presunzione assoluta di reciproca influenza nella formulazione delle offerte in gara, ostacolano la libera concorrenza nel mercato co` munitario, e contrastano con il principio di proporzionalita, in ` quanto non lasciano alle imprese la possibilita di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Ma, ad avviso del Tribunale, la Corte ha inteso riferirsi allipotesi di collegamento strutturale tra ` imprese societarie: le imprese controllate, questo e il ragionamento della Corte, dovrebbero poter godere di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e ` delle loro attivita economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti; inoltre, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo potrebbero essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto lindipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte, che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nellambito di una medesima gara dappalto. Comunque, ad avviso del Tribunale, la questione sollevata dal giudice comunitario deve ritenersi superata con lentrata in vigore del codice dei contratti pubblici, il quale non contempla come causa di esclusione il controllo formale ex se, ma ogni situazione di controllo e collegamento, sia esso formale o sostanziale, solo se vi sia la prova, sulla base di univoci elementi, che le offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale.

CONTROVERSIA FRA STAZIONE APPALTANTE E IMPRESA


AGGIUDICATARIA A SEGUITO DI CESSIONE DI RAMO DAZIENZA

T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 febbraio 2011, n. 217 - Pres. Bianchi - Est. Goso Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario, e non del giudice amministrativo, la controversia avente ad oggetto limpugnazione della deliberazione con la quale la stazione appaltante, nel prendere atto dellintenzione ` della societa appaltatrice che gestisce il servizio di cedere un ramo di azienda, ha subordinato lefficacia della ` cessione alla condizione che la societa cedente garantisca, in via solidale con la cessionaria, il corretto adempimento delle obbligazioni a suo tempo assunte con la stipula del contratto. Il TAR, chiamato a pronunciare sul ricorso proposto dallimpresa aggiudicataria dellappalto contro la delibera della stazione appaltante, che acconsentiva alla cessione del ramo dazienda esecutrice del contratto a condizione che essa garantisse, solidalmente con limpresa cessionaria, il corretto ` adempimento delle obbligazioni gia assunte, dichiara il proprio difetto di giurisdizione. Premette che il caso al suo esa-

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza
` me e diverso da altri in passato esaminati dal Consiglio di Stato e conclusisi con il riconoscimento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in presenza di provvedimenti con i quali la stazione appaltante, per ragioni di interesse pubblico (inerenti la prevenzione di infiltrazioni mafiose negli appalti pubblici ovvero i requisiti del contraente subentrante) si opponeva al subentro di un nuovo soggetto nella ti` tolarita del contratto per effetto di cessione di azienda o di ramo di azienda, esercitando poteri autoritativi a fronte dei quali la posizione del privato contraente aveva indubbiamente consistenza di interesse legittimo. Invece nel caso al suo esame lAmministrazione committente non si era opposta alla cessione del ramo di azienda, ma aveva solo subordinato lefficacia della cessione alla permanenza dellobbligazione solidale in capo allimpresa cedente, limitandosi a porre una condizione funzionale alla conservazione delle originali condizioni di garanzia. Non si era trattato, quindi, dellesercizio di un potere condizionato da esigenze pubblicistiche, ma di una pretesa con la quale lAmministrazione committente, alla stregua di un contraente privato, aveva inteso garantire la corretta esecuzione del servizio affidato in appalto. In tal modo, essa non agiva per la tutela di un interesse pubblico, ma di un interesse contrattuale del tutto omologo a quello di un soggetto privato, come tale non idoneo a configurare lesercizio di poteri autoritativi che si traducano nelladozione di atti di natura provvedimentale. Di conseguenza la risoluzione della controversia doveva ritenersi rimessa al giudice ordinario, atteso che nella vicenda in esame la posizione dellimpresa, che si opponeva allautorizzazione condizionata, aveva consistenza di diritto soggettivo. dentale contro latto di ammissione alla gara della ricorrente principale, e in subordine avverso il punteggio a lei assegnato dalla Commissione aggiudicatrice. Il TAR in prima battuta valutava, trovandolo infondato, il ricorso incidentale. Quindi, riteneva tardivo il ricorso per motivi aggiunti proposto dal ri` corrente principale e valutava altres infondate le censure mosse da questultimo con latto introduttivo del giudizio. Loriginaria ricorrente rimasta soccombente ha proposto appello chiedendo la riforma della sentenza. Laggiudicataria si ` e costituita con appello incidentale volto a riproporre le censure incidentalmente proposte in primo grado e disattese in via preliminare dal primo giudice. La controinteressata, inoltre, proponeva in sede dappello motivi aggiunti al ricorso incidentale rivendicando come non si fosse in presenza di un motivo nuovo, ma di un ulteriore profilo di doglianza, inci` dente su atti gia gravati in primo grado con il ricorso incidentale ivi proposto, e volto a prospettare un fatto ignoto al momento dello svolgimento del giudizio innanzi al Tribunale amministrativo. Iniziativa questultima contrastata dallappellante per violazione del principio del doppio grado di giudizio, tanto da invocare una remissione alla Consulta del comma 3 dellart. 104 c.p.a. Il Consiglio di Stato si occupa dapprima della statuizione di ir` ricevibilita del ricorso per motivi aggiunti, proposto in primo grado dallodierno appellante principale, ritenendo di dover aderire allorientamento della Plenaria n. 2155/2010, secon` do il quale la necessita di assicurare il diritto di difesa esclude che possa essere esteso il dimezzamento dei termini ex art. 23-bis, L. TAR al ricorso per motivi aggiunti. Quanto, invece, alla proposizione in sede di appello incidentale di un ricorso per motivi aggiunti, il Consiglio precisa che va considerato motivo aggiunto e non nuova domanda quella censura con la quale si tende pur sempre alla dimostrazione che il ricorrente principale andava escluso fondata sul deposito da parte della p.a. allindomani del giudizio di primo ` grado di un documento prima non conosciuto. Quanto cos ` rilevato supera poi i dubbi di costituzionalita della disposizione, sollevati dallappellante principale: la norma, infatti, contempera il tendenziale principio del doppio grado di giudizio con il diritto di difesa dellart. 24 Cost. (il quale risulterebbe compresso se non si consentisse di sollevare in appello questioni discendenti dalla tardiva scoperta di documenti fondamentali). ` Questa conclusione e coerente con la giurisprudenza antecedente il Codice del processo amministrativo, che afferma ` che e possibile proporre motivi aggiunti anche in appello, ` con atto da notificare alle controparti con le stesse modalita di notifica dei ricorsi, se il ricorrente viene tardivamente ed incolpevolmente a conoscenza di atti o fatti precedenti.

PROCESSO AMMINISTRATIVO
` SULLA LEGITTIMITA DEI MOTIVI AGGIUNTI IN APPELLO

Consiglio di Stato, sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2257 - Pres. Severini - Est. Taormina ` E ammissibile la proposizione in appello di motivi aggiunti al ricorso incidentale ex art. 104 comma 3 del Codice del processo amministrativo con i quali laggiudicatario appellato deduca un nuovo motivo di censura avverso lammissione alla gara delloriginario ricorrente, emerso dopo la celebrazione del giudizio di prime cure. Infatti, il nuovo motivo non introduce una domanda nuova, ma costituisce unarticolazione della medesima domanda proposta con il ricorso incidentale di primo grado, entrambe volte a sostenere che lappellante principale andava esclusa dalla gara. Lart. 104, comma 3 c.p.a. non viola lart. 24 Cost. poiche tale norma contempera il tendenziale principio del doppio grado di giudizio con il diritto di difesa, che risulterebbe compresso se non si consentisse di sollevare in appello questioni discendenti dalla tardiva scoperta di documenti fondamentali. Viene allattenzione del Consiglio una controversia promossa dalla mandataria di una RTI con ricorso principale avverso laggiudicazione provvisoria e con ricorso per motivi aggiunti avverso laggiudicazione definitiva dellaffidamento del servizio stampa e compilazione manuale dei diplomi e titoli di stu` di universitari bandita da unUniversita. La controinteressata costituitasi in giudizio aveva a sua volta proposto ricorso inci-

SULLA LEGITTIMAZIONE AD IMPUGNARE DEGLI ORDINI


PROFESSIONALI

Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2148 - Pres. Baccarini - Est. Bianchi Nel processo amministrativo, nellipotesi di impugnazione di provvedimenti da parte degli ordini professionali, la ricorrenza di un conflitto di interessi - in particolare tra ordine professionale e singoli professionisti - va scrutinata in relazione allinteresse astrattamente perseguito, non essendo rilevante il fatto che tale conflitto ricorra in concreto con singoli professionisti od associati. Alcuni Ordini professionali degli ingegneri proponevano ricor-

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Giurisprudenza
so per lannullamento del bando e degli atti di gara con i quali un Comune definendo i requisiti dei soggetti che intendono manifestare la propria candidatura al conferimento dellincarico di prestazione dellopera intellettuale di studio e consulenza tecnico scientifica finalizzata alla redazione degli atti costituenti il piano di governo del territorio, restringeva la partecipazione alla procedura di affidamento ai soli Istituti Universitari, pubblici e privati. Con la sentenza impugnata il TAR respingeva il ricorso proposto, assumendo che: 1) il diritto comunitario consente alle amministrazioni aggiudicatrici, in alternativa allo svolgimento di una procedura di evidenza pubblica, di stipulare accordi a titolo oneroso con le altre amministrazioni pubbliche (Corte Giust. CE 13 novembre 2008, causa C 324/07 e 9 giugno 2009, causa C 480/06); 2) il principio trova applicazione nellordinamento nazionale ` laddove e riconosciuta, alle amministrazioni pubbliche, la ` possibilita di concludere fra loro accordi per disciplinare lo ` svolgimento in collaborazione di attivita di interesse comune (art. 15, L. n. 241/1990). Prima di esaminare lappello principale la Sezione si occupa di scrutinare lappello incidentale proposto dallamministrazione resistente con il quale viene dedotto che le associazioni ricorrenti lamentano vizi che nul` la avrebbero a che vedere con lattivita istituzionale ed i compiti alle stesse affidati, e che anche la sussistenza di un generico interesse di categoria non sarebbe idoneo a superare il conflitto di interessi tra i diversi iscritti alle associazioni di categoria ricorrenti, di cui fanno parte a pieno titolo anche i controinteressati. Il Consiglio respinge limpostazione della stazione appaltante come gli ordini professionali siano legittimati a difendere in sede giurisdizionale gli interessi della categoria dei soggetti di cui abbiano la rappresentanza istituzionale, sia quando si assumano violate le norme poste a tutela della professione, sia quando si tratti di conseguire determinati vantaggi, sia pure di carattere puramente strumentale, giuridicamente riferibili allintera categoria, ed anche nellipotesi in cui possa ipotizzarsi astrattamente un conflitto di interessi tra gli ordini ed i singoli professionisti beneficiari dellatto impugnato, che lOrdine assume invece essere lesivo dellinteresse istituzionale della categoria. Quanto al paventato conflitto di interessi, il Consiglio ritiene che lo stesso in concreto non sussista, ` poiche la sussistenza di una conflittualita va valutata non tra gli interessi in concreto dedotti in giudizio dalle parti, ma in relazione allinteresse astrattamente perseguito. Nella fatti` specie, pertanto, non puo essere ravvisato un conflitto di interesse nella circostanza che alcuni docenti universitari di ` ruolo nellUniversita aggiudicataria risultino anche iscritti ad ` uno degli Ordini degli ingegneri ricorrenti. Cio in quanto il conflitto oggetto della controversia riguarda linteresse degli Ordini professionali e linteresse dellIstituto universitario e non quello dei suoi dipendenti.
` SUI LIMITI DI UTILIZZABILITA DEL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO

sia rientrante nella giurisdizione della.g.o. ed in particolare per una controversia concernente la materia del pubblico impiego cd. contrattualizzato. Il codice del processo amministrativo con lart. 7 comma 8 ` introduce una novita particolarmente rilevante circa lambito di applicazione del ricorso straordinario che viene fortemente limitato alle sole controversie nelle quali sussiste la giurisdizione del g.a. Si tratta di una scelta che si combina con il ` mutamento genetico al quale e stato sottoposto il rimedio in questione che ne ha sottolineato unevoluzione verso un rimedio di tipo giurisdizionale. Caratteristica questultima la cui accentuazione nel caso in cui non si fosse limitato lambito di utilizzo del suddetto istituto avrebbe rischiato di innescare situazioni eversive a danno del sistema del riparto di ` giurisdizione. La portata della norma citata e analizzata da Cons. Stato, Ad. Gen., parere, 22 febbraio 2011, n. 808, che si occupa di verificare se la nuova disciplina ha portata innovativa ovvero interpretativa. A giudizio del Consiglio la norma ha portata innovativa in assenza di indicazioni differenti che consentano di discostarsi dal principio generale dallart. 11 delle preleggi, potendo il legislatore introdurre norme con valenza retroattiva soltanto nel rispetto del principio di ragio nevolezza, nonche la tutela dellaffidamento, che sarebbe compromessa laddove il privato che dopo aver utilizzato il rimedio del ricorso straordinario si veda successivamente pri` vare di questa possibilita. Acquisita la natura innovativa della norma il Consiglio valuta opportuno utilizzare non il principio del tempus regit actum, ma il principio desumibile dallart. 5 c.p.c., secondo il quale la giurisdizione si determina in ragione della disciplina vigente al tempo della proposizione dellazione. Una simile soluzione si giustifica per la particolare natura del ricorso straordinario, non assimilabile agli altri ricorsi amministrativi, con spiccate caratteristiche di giustizia; siffat` ta natura e confermata dal fatto che il provvedimento finale rappresenta solo latto conclusivo di esternazione di un momento decisionale contenuto nel parere del Consiglio di Stato. La diversa soluzione che facesse applicazione del principio del tempus regit actum si tradurrebbe nella declaratoria ` di inammissibilita del ricorso con conseguente lesione dellart. 24 Cost.

Consiglio di Stato, Ad. Gen., parere 22 febbraio 2011, n. 808 - Pres. de Lise - Est. Russo A seguito dellentrata in vigore del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo), il quale in particolare dispone (allart. 7, comma 8) che il ricorso ` straordinario al Presidente della Repubblica e ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdi` zione amministrativa, deve ritenersi che non sia piu proponibile un ricorso straordinario per una controver-

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza

Osservatorio del processo amministrativo


a cura di PAOLO PATRITO e MARIANO PROTTO
GIUDIZIO ELETTORALE E QUERELA DI FALSO:
` QUESTIONE DI LEGITTIMITA COSTITUZIONALE

Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2011, n. 1000 Pres. Trovato - Est. Chieppa ` E rilevante e non manifestamente infondata la questio` ne di legittimita costituzionale degli artt. 8, comma 2, 77 e da 126 a 131 del codice del processo amministrativo nella parte in cui assegnano alla giurisdizione ordinaria ` la decisione sulla querela di falso, disponendo, altres, la sospensione necessaria del processo amministrativo. Lappellata decisione del TAR Piemonte aveva sospeso il giudizio relativo allimpugnativa dellatto di proclamazione degli eletti adottato in esito alle elezioni regionali in attesa ` della sentenza del Giudice ordinario sulla dedotta falsita delle dichiarazioni di accettazione delle candidature alla carica di Consigliere regionale e delle relative sottoscrizioni di una lista collegata a quella del candidato vincitore. Il Consiglio di Stato, respinte varie eccezioni in rito, ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di le` gittimita costituzionale degli artt. 8, comma 2, 77 e da 126 a 131 del codice del processo amministrativo (e delle corrispondenti disposizioni abrogate dal c.p.a.) e dellart. 2700 c.c., in relazione agli artt. 24, 76, 97, 103, 111, 113 e 117 della Costituzione (la questione ex art. 76 Cost. viene posta solo con riferimento alle norme del codice del processo amministrativo), nella parte in cui inibiscono al Giudice ammini` strativo laccertamento della falsita di atti pubblici nel giudizio elettorale. In sintesi (con affermazione valida in via generale e non solo limitatamente al giudizio elettorale), lattuale ` pienezza dei poteri istruttori non giustifica piu la permanenza di preclusioni alla cognizione del Giudice amministrativo, che ` deve essere estesa a tutte le questioni la cui soluzione e necessaria per la decisione di merito. ` ` Piu in particolare, limpossibilita di accertare, anche solo inci` dentalmente, leventuale falsita degli atti del procedimento ` ` elettorale e sospetta di incostituzionalita in primo luogo in riferimento agli artt. 24 e 113 Cost.: la necessaria attribuzione ` al Giudice ordinario dellaccertamento della falsita comprime ` fortemente leffettivita della tutela giurisdizionale, in quanto ` priva il ricorrente della possibilita di ottenere giustizia prima dello svolgimento delle elezioni. ` Inoltre, il vigente sistema preclude in radice la possibilita di tutela cautelare: infatti, un ricorso in materia elettorale affida` to esclusivamente a censure inerenti la falsita di atti, vede oggi preclusa siffatta forma di tutela, non potendo il giudice ` amministrativo vagliare le denunciate falsita, neanche in sede di sommaria delibazione. ` ` Ulteriore parametro di legittimita e costituito dallart. 111 Cost.: la necessaria sospensione del giudizio amministrativo non assicura la ragionevole durata del processo. Viene poi in rilievo lart. 117, comma 1, Cost. con riguardo alla violazione degli artt. 6 e 13 della CEDU, i quali - come evi-

denziato sempre da Corte Cost. n. 236/2010 - sanciscono il diritto ad un ricorso effettivo. Lordinanza di remissione evidenzia, poi, come la preclusione comprima anche la tutela degli interessi legittimi, assicurata dal giudice amministrativo e garantita dagli artt. 103 e 113 Cost. I detti limiti alla tutela giurisdizionale ridondano sullo stesso buon andamento dellamministrazione, che cura il procedimento elettorale e che vede accertata solo a distanza di anni ` ` la legittimita o illegittimita del suo operato, con violazione anche dellart. 97 Cost. ` Mentre i surriferiti dubbi di costituzionalita riguardano sia le disposizioni del codice del processo amministrativo, sia ` quelle previgenti, unultima questione di costituzionalita riguarda, invece, solo le norme del codice del processo amministrativo e, in particolare, gli artt. 8, comma 2, 77 e da 126 a 131 per violazione dellart. 76 Cost., non essendo stati rispettati i criteri fissati dalla legge delega, di cui allart. 44 della L. n. 69/2009. ` In particolare, uno dei criteri e quello di assicurare la snel` lezza, concentrazione ed effettivita della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo e, con riguardo ai giudizi elettorali, di razionalizzare e unificare le norme vigenti per il processo amministrativo sul contenzioso elettorale, prevedendo il dimezzamento, rispetto a quelli ordinari, di tutti i termini processuali, il deposito preventivo del ricorso e la successiva notificazione in entrambi i gradi. ` La concentrazione della tutela e la rapidita del contenzioso elettorale sono quindi criteri cui il legislatore delegato avrebbe dovuto attenersi, ma che sono stati mal esercitati attraverso la conferma del descritto sistema che finisce per sdoppiare la tutela, anziche concentrarla.
` DUBBI SULLA LEGITTIMITA COSTITUZIONALE DEL REGIME DI COMPETENZA FUNZIONALE DEL TAR LAZIO IN MATERIA DI GESTIONE DEI RIFIUTI

T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 18 novembre 2010, n. 801 - Pres. Guida - Est. Guarracino ` E rilevante e non manifestamente infondata la questio` ne di legittimita costituzionale dellart. 135, comma 1, lett. e), dellart. 16, comma 1, e dellart. 15, comma 5, del codice del processo amministrativo per contrasto con gli artt. 76, 3, 25, 24 e 111 della Costituzione. Tizio impugna di fronte al TAR Campania, Napoli, il provvedimento con cui la Regione Campania ha autorizzato unimpresa allesercizio di un impianto di stoccaggio di rifiuti. Il TAR campano, in sede di delibazione sommaria del ricorso, affronta la questione relativa alla propria competenza, alla luce del quadro normativo di riferimento: lart. 135, comma 1, lett. e), in relazione allart. 14, comma 1, c.p.a., devolve alla competenza funzionale inderogabile del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, la cognizione

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza
delle controversie di cui allart. 133, comma 1, lett. p), ossia quelle comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti; lart. 16, c.p.a., prevede che la ` competenza di cui agli articoli 13 e 14 e inderogabile anche in ordine alle misure cautelari (comma 1) e il difetto di ` competenza e rilevato, anche dufficio, con ordinanza che indica il giudice competente (comma 2); lart. 15, comma 5, ` c.p.a., secondo cui quando e proposta domanda cautelare il tribunale adito, ove non riconosca la propria competenza ai sensi degli artt. 13 e 14, non decide su tale domanda e, se non ritiene di provvedere ai sensi dellart, 16, comma 2, richiede dufficio, con ordinanza, il regolamento di competenza, indicando il tribunale che reputa competente. ` ` Il regime cos complessivamente ricostruito e, a dire del Giu` dice partenopeo, costituzionalmente illegittimo, sotto piu profili. Anzitutto, lart. 135, comma 1, lett. e), c.p.a., si pone in con` trasto con lart. 76 Cost., ed e quindi viziato di eccesso di delega: infatti lart. 44, L. n. 69/2009, non contempla tra i principi e criteri direttivi lintroduzione di ulteriori ipotesi di competenza funzionale del Tribunale amministrativo del Lazio, limitandosi a prevedere di razionalizzare e unificare la disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, nonche di sentenze dei tribunali amministrativi regionali o del Consiglio di Stato che dichiarano lincompetenza funzionale (comma 2, lett. e). La disposizione in parola, inoltre, viola il principio di uguaglianza sancito dallart. 3 Cost. sotto il profilo della ragionevolezza: la deroga agli ordinari canoni di riparto tra i diversi tribunali amministrativi regionali, fondati sulla efficacia terri` toriale dellatto e sulla sede dellautorita emanante, non risulta sorretta da alcun adeguato fondamento giustificativo, in contrasto con i principi espressi dalla Consulta (Corte cost., ` 22 aprile 1992, n. 189). In particolare, e stigmatizzata la configurazione di una sorta di supremazia del TAR centrale rispetto agli altri Tribunali amministrativi periferici, che finisce con lincidere sullassetto ordinamentale della giustizia amministrativa, delineato nellart. 125 Cost., il quale pone sullo stesso piano tutti gli organi giudiziari di primo grado, aventi pari funzioni ed ugualmente sottoposti al sindacato del Consiglio di Stato. Lart. 135, comma 1, lett. e), c.p.a., si pone poi in contrasto con il principio del giudice naturale posto dallart. 25, comma 1, Cost.: nel caso della competenza territoriale, lindividua` zione del giudice non puo prescindere dallesistenza di un criterio di collegamento effettivo, ragionevole ed appropriato, tra la controversia stessa e lorgano giurisdizionale, che ` nella specie manca. E, inoltre, pregiudicato laccesso alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, per la ` maggiore difficolta ed i maggiori costi che devono essere sopportati dagli interessati per esercitare lazione o per resistere innanzi al TAR del Lazio. ` Infine, lordinanza di rimessione dubita della legittimita costituzionale degli artt. 15, comma 5, e lart. 16, comma 1, c.p.a., nella parte in cui impediscono al giudice adito di pronunciarsi sullistanza cautelare, sia pure nelle more della pronuncia del giudice dichiarato competente sulla controversia: essi risulterebbero in contrasto con lart. 24, comma 1, e con lart. 111, comma 1, Cost., in quanto la tutela cautelare ` e garanzia essenziale e strumento necessario per leffettivo soddisfacimento dei diritti e degli interessi legittimi che costituiscono loggetto del giudizio, richiede sempre risposte immediate e non ammette interruzioni. In definitiva tale preclusione, che costringe il Giudice amministrativo a negare la giustizia cautelare per un mero profilo di incompetenza terri` toriale, risulta contrario ai principi costituzionali di effettivita ` e di tempestivita della tutela giurisdizionale e del giusto processo. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 9 novembre 2010, n. 1580 Pres. Giovannini - Est. Martino Gli artt. 135, comma 1, lett. e) e 133, comma 1, lett. p), c.p.a., nella parte in cui attribuiscono la competenza funzionale inderogabile al TAR Lazio, Roma, per le controversie in materia di ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dellart. 5, comma 1, della L. 24 febbraio 1992, n. 225, e per le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, ` devono essere interpretati, in virtu di una lettura costituzionalmente orientata e rispettosa dei criteri della legge di delega, nel senso che le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, siano esclusivamente quelle adottate nellambito di una emergenza dichiarata ai sensi dellart. 5, comma 1, della L. n. 225 del 1992. A fronte della rimessione alla Corte Costituzionale da parte del TAR partenopeo, il TAR centrale salva gli artt. 135 e 133 ` c.p.a. in virtu di una lettura costituzionalmente orientata e rispettosa della legge delega (art. 44, L. n. 69/2009). ` Nel caso di specie, una societa impugnava avanti al TAR Lazio, Roma, i provvedimenti relativi allindividuazione del soggetto promotore in una procedura di project financing relativa alla progettazione, costruzione e gestione di un inceneritore da realizzare in Veneto. ` Il Giudice adito si trova cos a dover preliminarmente delibare la questione della propria competenza. Il Collegio, in primo luogo, osserva che il legislatore delegato ` nella soggetta materia non si e limitato a riordinare le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo anche rispetto alle altre giurisdizioni (art. 44, comma 2, lett. b), n. 1 L. n. 69/2009), ma ha creato almeno un nuovo caso di giurisdizione esclusiva, attraendo in essa, le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dellart. 5, comma 1, della L. 24 febbraio 1992, n. 225, per i quali era in precedenza stabilita la sola competenza funzionale del TAR del Lazio, senza alcuna alterazione dei normali criteri di riparto di giurisdizione. Analogo discorso va fatto per lintroduzione della giurisdizione esclusiva in materia di complessiva azione di gestione dei rifiuti, originariamente riferita alla situazione di emergenza in Campania, e, comunque, agli atti, provvedimenti e comportamenti posti in essere nel quadro di una emergenza dichiarata ai sensi dellart. 5, comma 1, della L. n. 225 del 1992: la disposizione del codice sul piano letterale, sembra prescindere dal collegamento con una situazione c.d. emergenziale. ` In primo luogo, la Sezione ritiene che, in virtu del collegamento tra tali previsioni e quelle relative alla competenza funzionale inderogabile del TAR del Lazio, si debba accedere ad una interpretazione dellambito di giurisdizione esclusiva in materia di gestione dei rifiuti coerente con la sua origine storica. Inoltre, opina il Collegio, mentre la competenza funzionale del TAR del Lazio in materia di ordinanze e provvedimenti commissariali adottati in situazioni di emergenza ha passato

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Giurisprudenza
indenne il vaglio della Corte Costituzionale (sentenza 26 giugno 2007, n. 237), sul rilievo che i provvedimenti commissariali sono atti dellamministrazione centrale dello Stato e sono finalizzati a soddisfare interessi che trascendono quelli ` delle comunita locali, nessuna logica e comprensibile ragione sorregge lestensione di siffatta competenza funzionale ad ogni singola iniziativa in materia di gestione dei rifiuti, assunta, nellintero territorio dello Stato, da una delle migliaia ` di enti e/o amministrazioni locali a cio ordinariamente competenti. In conclusione, una lettura costituzionalmente orientata e rispettosa dei criteri di delega induce a ritenere che le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, siano esclusivamente quelle adottate nellambito di una emergenza dichiarata ai sensi dellart. 5, comma 1, della L. n. 225 del 1992: di conseguenza, nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto sussistente la competenza territoriale del TAR del Veneto e non la competenza funzionale del TAR centrale. Al riguardo, si premette che la sentenza n. 204/2004 della Corte costituzionale ha fissato un triplice limite allespansione della competenza esclusiva del Giudice amministrativo: deve trattarsi di materie che contemplerebbero pur sempre, in ` quanto vi opera la pubblica amministrazione-autorita, la giuri` sdizione generale di legittimita; si deve escludere che la mera partecipazione dellamministrazione al giudizio sia sufficiente a radicare la giurisdizione del Giudice amministrativo; si deve escludere che il generico coinvolgimento di un pubblico interesse possa giustificare la giurisdizione esclusiva. Nel caso di controversia relativa alle sanzioni, vengono in rilievo solamente diritti soggettivi; il pubblico interesse viene in rilievo solo indirettamente e genericamente, in quanto es` so e sotteso a tutto il sistema sanzionatorio; che, in conclusione, lattribuzione alla giurisdizione amministrativa trova ` unico fondamento nella circostanza che la Consob e parte della pubblica amministrazione. Viene poi in rilievo lart. 111 Cost.: il Collegio sostiene che lordinamento costituzionale delineerebbe un sistema non paritario tra giudice ordinario e amministrativo, con una prevalenza istituzionale del primo, per cui la sottrazione di competenza giurisdizionale al primo deve basarsi su concrete e ` corpose ragioni di specialita, insussistenti nel caso di specie. Verrebbe inoltre meno il controllo nomofilattico della Corte di Cassazione, che costituisce elemento integrante i canoni del giusto processo. Infine, anche lart. 3 Cost. e il principio di uguaglianza sarebbero stati violati, essendosi determinata unirrazionale dispa` rita tra il caso di specie e la miriade di altri casi in cui lAmministrazione svolge compiti di vigilanza ed esercita poteri sanzionatori, che si concretizzano in unordinanza-ingiunzione impugnabile dinanzi al Giudice ordinario.

GIURISDIZIONE ESCLUSIVA IN MATERIA DI SANZIONI ` IRROGATE DALLA CONSOB: QUESTIONE DI LEGITTIMITA


COSTITUZIONALE

Corte dAppello di Torino, 25 marzo 2011 - Pres. Griffey Est. Converso ` Non e manifestamente infondata la questione di legitti` mita costituzionale degli artt. 133, comma 1, lett. l); 134, comma 1, lett. c); 135, comma 1, lett. c), c.p.a., nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva amministrativa e alla competenza funzionale del TAR Lazio, Roma, le controversie relative alle sanzioni amministrative irrogate dalla Consob, e dellart. 4, comma 1, n. 19, dellAllegato 4 al D.Lgs. n. 104 del 2010, nella parte in cui abroga lart. 187-septies, comma 4, D.Lgs. n. 58 del 1998, per contrasto con gli artt. 3, 76, 103, comma 1, 113, comma 1, 111, commi 2, 7 e 8 Cost. La Corte dAppello sabauda, investita dellimpugnativa di una sanzione irrogata dalla Consob, solleva la questione di ` legittimita degli artt. 133, 134 e 135 c.p.a., nella parte in cui attribuiscono alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, e in particolare alla competenza funzionale del TAR centrale, siffatte controversie. ` Numerosi i profili di illegittimita costituzionale riscontrati. ` Anzitutto, la disciplina codicistica e censurata per violazione dellart. 76 Cost.: la legge delega (art. 44, L. n. 69/2009) riguardava esclusivamente il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo imponendo di adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e assicurando la ragionevole durata del processo. Tutte le suddette previsioni sono state disattese. Quanto alla prima, il codice ha profondamente inciso il precedente riparto sottraendo le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Consob alla competenza della Corte dAppello, prevista dallart. 187-septies, comma 4, D.Lgs. n. 58/1998; quanto alla seconda, la sentenza n. 204/2004 della Corte costitu` zionale ha affermato lillegittimita costituzionale dellassegnazione al Giudice amministrativo di interi blocchi di materie; quanto alla terza, la concentrazione di tutte le controversie presso un unico ufficio giudiziario, comporta la diminuzio` ne delle possibilita di una rapida decisione. ` E ancora, il Collegio dubita della legittimita delle disposizioni del codice per violazione degli artt. 103 e 113 Cost.

AMBITO DI APPLICAZIONE DEL RICORSO STRAORDINARIO AL CAPO DELLO STATO


Consiglio di Stato, Ad. Gen., 22 febbraio 2011, n. 808 Pres. De Lise - Est. Russo Lart. 7, comma 8, c.p.a., secondo cui il ricorso straordi` nario e ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, in base alle esigenze di certezza dellordinamento e dei rapporti giuridici e di tutela dellaffidamento, si applica solamente ai ricorsi proposti successivamente alla data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo. Tizia propone ricorso straordinario al Presidente della Repubblica avverso il provvedimento con cui lAmministrazione sua datrice di lavoro aveva respinto la richiesta volta ad ottenere il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle lesioni riportate dalla ricorrente in occasione di un incidente automobilistico. ` Il Ministero resistente solleva leccezione di inammissibilita del ricorso in quanto attinente a materia devoluta alla giurisdizione ordinaria. LAdunanza generale respinge leccezione, sulla base delle seguenti argomentazioni. Si premette, anzitutto, che, sino allentrata in vigore del codice del processo amministrativo, si riteneva che il ricorso straordinario fosse un rimedio amministrativo di carattere generale, esperibile anche nelle materie rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario, tra cui quelle concernenti le controversie aventi ad oggetto atti di gestione del rapporto di impiego privatizzato, salve le ipotesi in cui fossero attribuite al giudice ordinario competenze speciali e funzionali.

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Giurisprudenza
Oggi, a mente dellart. 7, comma 8, c.p.a., tuttavia, il ricorso ` straordinario al Presidente della Repubblica e ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa: tale disposizione si applica anche ai ricorsi straordinari proposti prima dellentrata in vigore del nuovo codice? LAdunanza ritiene che lart. 7 cit. abbia contenuto innovativo e non interpretativo, non potendosi, dunque applicare retroattivamente (art. 11 preleggi): vi osta, tra laltro, il principio ` della tutela dellaffidamento nella stabilita dellordinamento giuridico nutrito dai cittadini (ex art. 3 Cost.). Nondimeno, lAdunanza ritiene che tali considerazioni, seppure idonee ad escludere il carattere interpretativo della norma di cui allart. 7, comma 8, c.p.a., non sono sufficienti a risolvere la questione: occorre valutare se si debba applicare o meno il principio tempus regit actum, che disciplina la successione delle leggi nel procedimento amministrativo e a mente del quale ad ogni fase del procedimento si applica la norma in vigore allatto del suo perfezionamento. LAdunanza respinge anche tale interpretazione, ritenendo, per contro, applicabile il principio desumibile dallart. 5 del codice di procedura civile secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda. ` Lapplicabilita di siffatto principio poggia sulla considerazione che il ricorso straordinario ha una natura atipica, non assimilabile agli altri ricorsi amministrativi, con spiccate caratteristiche di giustizia. ` Infine, lapplicabilita dellart. 7 anche alle controversie pendenti in sede straordinaria alla data di entrata in vigore del ` codice, porterebbe alla declaratoria di inammissibilita dei ricorsi proposti nel vigore del regime precedente, con conseguente frustrazione delle aspettative e dellaffidamento degli interessati nello strumento di giustizia (ricorso straordinario) da essi stessi volontariamente e alternativamente prescelto, rinunciando alla tutela in sede giurisdizionale, ed evidente ` violazione del principio di effettivita della tutela, di cui allart. 24 Cost., che deve ritenersi invocabile anche in sede di ricorso straordinario. Sul rilievo del mutato indirizzo giurisprudenziale in punto di giurisdizione nella soggetta materia (Cass., Sez. Un., 2 luglio 2008, n. 18040), i ricorrenti chiedono che sia dichiarata la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e la rimessione delle parti davanti al giudice ordinario. In primo luogo, il Collegio esclude che i mutamenti degli indirizzi della giurisprudenza, interpretativi delle norme che individuano il giudice che ha giurisdizione sulla controversia, possano valere a scalfire la regola della perpetuatio iurisdictionis di cui allart. 5 c.p.c., per il quale sono irrilevanti solo i sopravvenuti mutamenti legislativi e non gli indirizzi della giurisprudenza. Inoltre, secondo lart. 9, c.p.a., solamente in primo grado il ` difetto di giurisdizione e rilevabile anche dufficio, mentre nei giudizi di impugnazione deve formare oggetto di uno specifico motivo dappello. Il che significa che anche nel pro` cesso amministrativo e stato introdotto, e in via legale, il principio del cd. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione trattata, seppur tacitamente, dal giudice di primo grado (per il processo civile, v. Cass., Sez. Un., 9 ottobre 2008, n. 24883). In difetto di un siffatto specifico motivo, si intende che la parte che aveva interesse a sollevare la carenza di giurisdizione vi ha fatto acquiescenza. Infine, il Collegio ritiene che, in ragione dei medesimi principi ispiratori di tale nuovo regime, leccezione medesima non ` pare piu sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo agendo in primo grado mediante la scelta del giudice del quale, poi, nel contesto dellappello disconosce e contesta la giurisdizione: ritenere il contrario, infatti, si porrebbe in contrasto con i principi di correttezza e affidamento che modulano il diritto di azione e significherebbe, in caso di domanda proposta a giudice carente di giurisdizione, non rilevata dufficio, ` attribuire alla parte la facolta di ricusare la giurisdizione a suo tempo prescelta, in ragione dellesito negativo della controversia.
` SULLAMMISSIBILITA DELLAZIONE DI ACCERTAMENTO

T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 17 dicembre 2010, n. 4242 Pres. Urbano - Est. Cocomile Benche il codice del processo amministrativo non abbia disciplinato in via generale lazione di accertamento, avendo previsto specifiche ipotesi di azione di accerta` mento (artt. 31 e 34), non puo sostenersi il divieto implicito nel giudizio amministrativo di azioni di accertamento non espressamente previste, ossia il principio di tipi` cita delle azioni, in quanto un tale divieto violerebbe il ` principio di effettivita della tutela giurisdizionale di cui allart. 24 Cost. ` Una societa cooperativa impugnava il silenzio formatosi sulla ` comunicazione inviata dalla altra societa ad un Comune con ` cui veniva rappresentata la volonta di questultima di apportare variazioni a un centro commerciale. In primo luogo, il Collegio, ai sensi dellart. 32, comma 2 c.p.a., qualifica lazione proposta dalla ricorrente in base ai suoi elementi sostanziali alla stregua di unazione di accerta` mento atipica, la quale e certamente ammissibile nel giudizio amministrativo anche per la tutela degli interessi legittimi (Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717). Peraltro, anche a seguito dellentrata in vigore del codice del processo amministrativo detta azione di accertamento deve ritenersi parimenti ammissibile pur non essendo stata espressamente codificata.

ECCEZIONE DI DIFETTO DI GIURISDIZIONE IN GRADO


DI APPELLO

Consiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2011, n. 1537 - Pres. Severini - Est. Vigotti Ai sensi dellart. 9, c.p.a., se in primo grado il difetto di ` giurisdizione e rilevato anche dufficio, nei giudizi di im` ` pugnazione non e piu rilevabile dufficio, ma deve formare oggetto di uno specifico motivo dappello: anche ` nel processo amministrativo e stato introdotto, e in via legale, il principio del cd. giudicato interno implicito sulla questione di giurisdizione trattata, seppur tacitamente, dal giudice di primo grado. In ragione dei medesimi principi ispiratori di tale nuovo regime, leccezione di difetto di giurisdizione non pare ` piu sollevabile dalla parte che vi ha dato luogo agendo in primo grado mediante la scelta del giudice del quale, poi, nel contesto dellappello, disconosce e contesta la giurisdizione. Gli appellanti impugnano la sentenza del TAR Veneto che aveva respinto il ricorso, dagli stessi proposto in primo grado, per lannullamento di un provvedimento sanzionatorio per violazione della normativa in materia di cave.

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Giurisprudenza
` ` In particolare, lammissibilita di detta azione si fonda altres sul rinvio esterno di cui allart. 39, comma 1 c.p.a. ai principi generali del codice di procedura civile ed in considerazione del fatto che il nuovo codice contempla azioni sicuramente dichiarative quali lazione avverso il silenzio e lazione volta ` alla declaratoria della nullita. Daltra parte la circostanza che il codice del processo amministrativo non abbia disciplinato in generale lazione di accer` tamento, non puo deporre nel senso di doversi desumere dal tessuto della nuova codificazione un divieto implicito nel giudizio amministrativo di azioni di accertamento non ` espressamente previste (ovvero un principio di tipicita delle azioni), poiche un ostacolo di tal fatta ad esperire in generale azioni di accertamento si porrebbe in stridente contrasto con ` il principio di effettivita della tutela giurisdizionale di cui allart. 24 Cost. Inoltre lentrata in vigore del codice del processo ammini` strativo, che allart. 1 (rubricato Effettivita) espressamente ` sancisce il principio in virtu del quale il giudizio amministrativo assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi ` della Costituzione e del diritto europeo, non puo evidentemente comportare una dimidiazione ed un arretramento della tutela giurisdizionale del singolo rispetto alle acquisizioni della precedente giurisprudenza amministrativa con riferi` mento allammissibilita dellazione di accertamento atipica nellambito del processo amministrativo e rispetto agli stessi criteri direttivi contenuti nella legge delega, pena lincostitu` zionalita di una differente interpretazione delle disposizioni del nuovo codice. ` Peraltro piu disposizioni del codice del processo amministrativo (cfr. artt. 31, 34, comma 1, lett. c), 34, comma 3) depongono nel senso del superamento del tradizionale principio di ` tipicita delle azioni nel processo amministrativo e nella dire` zione della affermazione dellopposto principio di atipicita delle azioni medesime. In conclusione dovendosi interpretare il sistema del codice del processo amministrativo in unottica costituzionalmente orientata in linea con il combinato disposto di cui agli artt. 3 e 24 Cost. si deve ritenere ammissibile lazione generale di accertamento a tutela degli interessi legittimi nel nuovo processo amministrativo. ` possibilita del Giudice di desumere argomenti di prova anche dal comportamento delle parti nel corso del processo ` (art. 64, comma 4, c.p.a.), ma addirittura e necessitato, in ` considerazione della pari dignita delle situazioni giuridiche ` soggettive coinvolte (che impone di evitare disparita di tutela sul terreno probatorio tra la sede giurisdizionale ordinaria e ` quella amministrativa) e in ossequio al principio di parita del` le parti, concretizzando la facolta della parte privata di formulare chiarimenti. Infine, il Collegio espone interessanti considerazioni sullinterrogatorio libero, rammentando che le dichiarazioni rese in questa sede rivestono un ruolo probatorio suppletivo e indiziario, non potendo le risposte date nel corso del suo svolgimento avere valore di confessione, ne essere apprezzate nella loro isolatezza quali elementi di piena prova; piuttosto, la loro deduzione fornisce al Giudice motivi sussidiari ` di convincimento per corroborare o disattendere le prove gia acquisite al processo. Linterrogatorio libero costituisce in definitiva un importante ausilio alla chiarificazione e precisazione delle allegazioni di fatto contenute negli scritti difensionali e, nelle controversie in cui solo il contatto con le parti ` puo fornire indispensabili elementi sensitivi di convincimento ai fini del riscontro e della valutazione delle prove (in ` specie, documentali) gia acquisite. Il colloquio informale, al` ` tres, puo consentire al Giudice di comprendere in maniera ` piu esauriente i termini reali delle operazioni economiche e dei meccanismi tecnici celati dietro il linguaggio specialistico utilizzato, facilitando allo stesso tempo lespunzione dal thema probandum dei fatti non oggetto di specifica contestazio` ne e per i quali il deducente puo essere assolto ab onere probandi.

REGOLAMENTO DI COMPETENZA E SOSPENSIONE


DEL PROCESSO

T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I, 12 ottobre 2010, n. 4113 - Pres. Petruzzelli - Est. Russo Il sistema introdotto dal codice del processo amministrativo in tema di regolamento di competenza deve es` sere ricostruito nel senso che, ferma la possibilita di sospendere la decisione ex art. 71, comma 4, c.p.a., il Tri` bunale si puo pronunciare comunque sulla competenza, o implicitamente (se trattiene il ricorso per la decisione ` nel merito, perche cio presuppone che abbia valutato favorevolmente la propria competenza) o esplicitamente (se declina la competenza con una ordinanza ex art. 16, comma 2). Tizio, prima dellentrata in vigore del c.p.a., propone ricorso innanzi al TAR con sede in Brescia per chiedere laccerta` mento dellillegittimita del silenzio serbato dallAmministrazione su propria istanza volta allottenimento della cittadinanza italiana. LAmministrazione notificava, ai sensi dellart. 31 L. TAR, re` ` golamento di competenza su cui, pero, il TAR non si e pronunciato in sede di sommaria delibazione a cagione dellentrata in vigore del codice del processo: ai sensi dellart. 15, comma 2, listanza deve essere decisa dal Consiglio di Stato. Il problema che si trova ad affrontare il TAR, a questo punto, concerne la sussistenza o meno del potere di decidere il merito del ricorso. ` La risposta al quesito e positiva. Lart. 71, comma 4, c.p.a., stabilisce che la pendenza del termine di cui allart. 15,

ISTRUZIONE PROBATORIA: LINTERROGATORIO LIBERO


T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, ord. 6 aprile 2011, n. 904 - Pres. Giordano - Est. Simeoli Linterrogatorio libero, che costituisce un importante ausilio alla chiarificazione e precisazione delle allegazio` ni di fatto contenute negli scritti difensionali, e mezzo istruttorio che, senza aprire crepe di sistema, si iscrive armonicamente nelle trame dellattuale ordinamento processuale amministrativo. Tizia ricorre avverso il provvedimento di ammonizione comunicatole dal Questore. Presentatasi personalmente alludienza camerale, formula istanza di interloquire con il Collegio, che, dopo aver compiuto un ampio ed efficace excursus sullistruzione nel processo amministrativo, si determina nel senso di disporre linterrogatorio libero delle parti costituite. ` Ai fini dellammissibilita dellinterrogatorio libero viene in rilievo il rinvio esterno al codice di procedura civile (art. 39 ` c.p.a.); inoltre, esso non solo non e precluso dal carattere ` formale dellattivita amministrativa procedimentale, come si ` ricava dallammissibilita della testimonianza scritta e dalla

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza
comma 2, e la proposizione del regolamento di competenza non precludono la fissazione delludienza di discussione ne la decisione del ricorso, anche ai sensi degli artt. 60 e 74, salvo che nel termine di cui allart. 73, comma 1, la parte interessata depositi listanza di regolamento di competenza notificata ai sensi dello stesso articolo 15, comma 2. In tal ` caso, il giudice puo differire la decisione fino alla decisione del regolamento di competenza. Di conseguenza, se il giu` dice puo differire la decisione fino alla decisione del regola` ` mento di competenza, cio significa che lo stesso non e obbligato a differirla per attendere lesito del regolamento: in altri termini, la proposizione del regolamento di competenza non ha effetto sospensivo del giudizio in essere (daltronde, ` la sospensione automatica del processo non e prevista neanche per il regolamento di giurisdizione dove lart. 10 ` c.p.a. richiama lart. 367 c.p.c., in cui e statuito che il giudice sospende il processo, salvo che ritenga listanza di regolamento manifestamente inammissibile o la contestazione della giurisdizione manifestamente infondata). questioni relative allesatta ottemperanza (comma 6) e, in caso di accoglimento del ricorso, dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato (comma 4, lett. b). ` E in primo luogo affermato che lart. 114, comma 4, lett. b), c.p.a., per espressa deroga, prevale sulla disciplina generale ` dellart. 31 c.p.a., che del resto fa salva la facolta del giudice ` di rilevare, dufficio ed in ogni tempo, la nullita dellatto. ` ` ` Latto nullo e altres inefficace, per cui non puo essere applicato ai fini della decisione, come confermato dalla lettera c) del medesimo art. 114, comma 4, secondo cui, nellipotesi di esecuzione di una pronuncia invece non passata in giudicato, il giudice provvede considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione, quale ipotesi minore ri` spetto alla dichiarazione di nullita per violazione del giudicato ` (lett. b), e che, quindi, evidenzia come laccertata nullita imponga di disapplicare incidentalmente (considerando inefficaci) i medesimi atti emessi in violazione o in elusione. Tale disciplina, conforme alle previsioni dellart. 21-septies, L. n. 241/1990, sarebbe, poi, meramente ricognitiva del principio della separazione fra i tre Poteri dello Stato e di quello ` delleffettivita della tutela giurisdizionale: ogni atto dellAm` ministrazione e radicalmente nullo se adottato in difetto as` soluto di attribuzione (art. 21-septies, L. n. 241/1990), cioe ` al di fuori delle potesta pubbliche attribuite dallordinamento costituzionale al potere esecutivo, ovvero se adottato in violazione delle prerogative costituzionali del potere legislativo o di quello giurisdizionale, causando ad esempio (come accade nella fattispecie in esame) una violazione o elusione ` del giudicato. In tal caso latto e inidoneo a produrre qualun` que effetto giuridico; non e suscettibile ne di annullamento ne di convalida (artt. 21-octies e nonies, L. n. 241/1990), e quindi non necessita neppure di una puntuale e tempestiva impugnazione, potendo le relative questioni essere comunque decise dal giudice amministrativo ai sensi degli artt. 4 e 5 della L. n. 2248/1865, all. E, ed ora ai sensi degli artt. 31 e 114 c.p.a.

RICORSO STRAORDINARIO E GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA


Cassazione civile, Sez. Un., 28 gennaio 2011, n. 2065 Pres. (f.f.) Vittoria - Rel. Morcavallo (1)
` NULLITA DELLATTO PER VIOLAZIONE O ELUSIONE DEL GIUDICATO E GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 13 ottobre 2010, n. 32797 Pres. Pugliese - Est. Sestini Il codice del processo amministrativo, pur non prevedendo espressamente una specifica azione di accertamento, conferma la normativa e levoluzione giurisprudenziale in tema di disapplicazione incidentale dellatto nullo da parte del giudice amministrativo. Pertanto, qualsiasi atto amministrativo adottato in difetto assoluto di attribuzione in ragione della sua violazione o ` elusione del giudicato, non e in grado di intercettare ed affievolire la pretesa sostanziale del ricorrente al bene della vita consentito dallesecuzione del giudicato, imponendo al Giudice dellottemperanza, nellambito della sua giurisdizione esclusiva estesa al merito, di ac` certare incidentalmente la sua nullita e di procedere oltre. Tizio proponeva ricorso per lottemperanza della sentenza del TAR Lazio, Roma, che aveva annullato il provvedimento di diniego del progetto per la realizzazione di una piscina, chiedendo al Giudice di ordinare allamministrazione il rilascio del nulla osta per il suddetto progetto. Nelle more del giudizio, lAmministrazione depositava il preavviso di diniego della domanda di nulla osta, replicando la motivazione del precedente provvedimento annullato in sede giurisdizionale. La vicenda permette al TAR capitolino di affrontare la questione del rapporto fra giudizio di ottemperanza e il nuovo procedimento amministrativo attivato dallAmministrazione. Al riguardo, premesso che, in linea generale, la sentenza del giudice amministrativo si inserisce nel divenire dellazione amministrativa e lascia impregiudicato il successivo eserci` zio delle potesta dellAmministrazione, la Sezione pone in evidenza il rilievo dellart. 114 c.p.a., secondo cui il giudice dellottemperanza (che, ai sensi degli artt. 133 e 134, ha giurisdizione esclusiva estesa al merito) conosce di tutte le

NOMINA DEL COMMISSARIO AD ACTA E ASTREINTES


T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 15 aprile 2011, n. 2161 Pres. Nappi - Est. Passarelli di Napoli ` E ammissibile la richiesta, formulata dal ricorrente in sede di giudizio di ottemperanza, sia della nomina del commissario ad acta sia dellapplicazione dellastreinte, in quanto, secondo lorientamento preferibile e prevalente, lAmministrazione non perde il potere di provve dere dopo la nomina del commissario ad acta, sicche la coazione indiretta costituita dallastreinte continuerebbe ad aver un senso. Le due forme di tutela, in altri ter mini, appaiono cumulabili perche non incompatibili tra loro. Tizio agisce in ottemperanza avverso un Comune per ottenere il pagamento di una somma di denaro portata da un decreto ingiuntivo non opposto. ` Nel ricorso formula, altres, domanda di nomina del commissario ad acta e di applicazione della misura coercitiva delle astreintes ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. ` Il TAR partenopeo si interroga sullammissibilita di siffatta duplice richiesta.
Nota:
(1) Per il commento alla sentenza v. in questa Rivista, 2011, 5, 541.

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza
In primo luogo, il Collegio osserva che lart. 114, comma 4, lett. e), c.p.a., ha comportato una rilevante innovazione, in ` virtu della quale ha avuto ingresso anche nel processo am` ministrativo listituto della cd. astreinte (v. pero in precedenza Cons. Stato, sez. VI, 20 giugno 2006, n. 3674). ` Mentre lastreinte e un mezzo di coercizione indiretta, la nomina del commissario ad acta comporta una misura attuativa del giudicato ispirata ad una logica del tutto differente (non esercitare pressioni sulla p.a. perche provveda, ma nominare un diverso soggetto, tenuto a provvedere al posto della p.a.). ` Cio premesso, la Sezione ritiene che lopzione per luno o ` per laltro modello rientri nella disponibilita della parte e che sia ammissibile la richiesta, al giudice amministrativo, tanto della nomina del commissario ad acta quanto dellapplicazione dellastreinte, atteso che - secondo lorientamento prevalente - lAmministrazione non perde il potere di provvedere dopo la nomina del commissario ad acta, sicche la coazione indiretta costituita dallastreinte continuerebbe ad aver un senso. Le due forme di tutela, in altri termini, appaiono cu mulabili perche non incompatibili tra loro. Nel caso di specie, tuttavia, la domanda relativa allapplica` zione dellastreinte e stata rigettata. ` ` Lastreinte, infatti, puo essere disposta ove cio non sia manifestamente iniquo, ovvero sussistano altre ragioni ostative: il legislatore ha inteso auspicare un uso prudente di tale istituto (anche perche nel processo amministrativo comporta, di regola, un esborso di pubblico denaro). ` Inoltre, deve dubitarsi dellammissibilita dellastreinte qualora lesecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro. Infatti, lastreinte costituisce un mezzo di coazione indiretta sul debitore, necessario in particolare ` quando si e in presenza di obblighi di facere infungibili: pertanto, non sembra equo condannare lAmministrazione al pagamento di ulteriori somme di denaro, quando lobbligo di cui si chiede ladempimento costituisce, esso stesso, nelladempimento di unobbligazione pecuniaria. Occorre conside` rare che, in tal caso, per il ritardo nelladempimento sono gia previsti dalla legge gli interessi legali. E ancora, benche la ` norma non lo preveda espressamente, e da ritenere che la somma di denaro debba andare a favore del creditore; e benche la dottrina sia incerta sulla natura giuridica della` streinte - e preferibile qualificare la stessa come criterio di liquidazione del danno (e non come pena privata o sanzione civile indiretta), proprio al fine di evitare ingiustificati arricchimenti del creditore della prestazione principale. Infine, anche ` la giurisprudenza civile formatasi sullart. 614-bis c.p.c., e ` orientata nel senso dellammissibilita di tale istituto a fronte dellinadempimento di obblighi di fare infungibile o di non fare (Trib. Cagliari, ord. 19 settembre 2009). ` zione dei principio di effettivita della tutela giurisdizionale. Il TAR salentino affronta la questione del termine di proposizione del ricorso incidentale in controversia relativa a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture ex art. 120 c.p.a. Al riguardo, la Sezione rammenta che ai sensi dellart. 42, comma 1, secondo periodo, c.p.a., che il ricorso incidentale si propone nel termine di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale, mentre, ai sensi dellart. 120, comma 5, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere proposti nel termine di trenta giorni decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui allart. 79 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui allart. 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero in ogni caso, dalla conoscenza dellatto. ` E agevole il rilievo per cui nulla dice il legislatore in merito al termine di proposizione del ricorso incidentale nel rito di cui allart.120 del codice del processo amministrativo. Di conseguenza, il TAR Lecce ritiene di applicare il termine ordinario previsto dallart. 42, comma 1, del codice del processo amministrativo, per la proposizione del ricorso incidentale: da un lato, siffatta interpretazione appare maggiormente rispettosa del tenore letterale delle pertinenti disposizioni normative, dallaltro, conformemente al principio ubi ` lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, non puo escludersi che il legislatore abbia voluto riconoscere al ricorrente incidentale un ` termine di impugnativa piu ampio rispetto a quello assegnato al ricorrente principale. La Sezione afferma, poi, che una differente interpretazione ` non e condivisibile, in quanto, estendere in via analogica (in malam partem) al ricorso incidentale il termine ridotto espressamente previsto solo per la proposizione del ricorso principale e dei motivi aggiunti, si tradurrebbe in uninam` missibile compressione dei principi di pienezza ed effettivita della tutela giurisdizionale, espressamente riconosciuti dallart. 1 del codice del processo amministrativo.

TERMINE DI PROPOSIZIONE DEL RICORSO INCIDENTALE


IN MATERIA DI APPALTI

T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 26 gennaio 2011, n. 113 Pres. Costantini - Est. Marotta In materia di controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, il termine ` per proporre ricorso incidentale e di sessanta giorni dalla ricevuta notificazione del ricorso principale ex art. 42 c.p.a., non potendo trovare applicazione lart. 120 c.p.a., che nulla dispone in argomento (limitandosi a dettare il termine di proposizione, pari a trenta giorni, del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti), pena la viola-

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza

Osservatorio penale
a cura di LUCA BISORI
EDILIZIA E URBANISTICA
` NOZIONE DI ATTIVITA EDIFICATORIA

Cassazione penale, sez. III, 24 marzo 2011, n. 11959 La realizzazione di una piattaforma in cemento e pietrisco di circa 90 mq. con sovrastante carpenteria in legno ` pronta per la gettata di cemento, e intervento che mani` festa oggettivamente la volonta di realizzare un manufatto, e deve dunque configurarsi quale vera e propria ` attivita edificatoria, comportante trasformazione edilizia ed assoggettata come tale al regime del permesso di costruire. ` Limputato si duole della decisione con la quale e stata con` fermata la sua responsabilita per reato edilizio, per avere egli realizzato una piattaforma in cemento e pietrisco di circa 90 mq. con sovrastante carpenteria in legno pronta per la gettata di cemento: egli lamenta, in particolare, la irrilevanza urbanistica dellopera, siccome non costituente intervento di trasformazione urbanistica del territorio. Nel rigettare il ricorso, la Corte ricorda come si configuri invece un inizio di lavori di costruzione (punibile ove sprovvisto di titolo) ogni qual volta le opere intraprese, di qualsiasi tipo ` esse siano e quale che sia la loro entita, manifestino oggetti` vamente uneffettiva volonta di realizzare un manufatto: nel ` caso di specie nessun dubbio puo sorgere circa la configurazione dellintervento (in corso di realizzazione al momento ` dellaccertamento) quale vera e propria attivita edificatoria, comportante trasformazione edilizia ed assoggettata come tale al regime del permesso di costruire. Ne viene che quanto eseguito ha di per se stesso violato linteresse protetto sostanziale della tutela dellassetto del territorio e del suo corretto uso e governo conforme alla normazione urbanistica.
` NOZIONE DI TOTALE DIFFORMITA

Cassazione penale, sez. III, 24 marzo 2011, n. 11956 La trasformazione di locali autorizzati come sottotetti ` costituenti volumi tecnici in unita immobiliari residen` ziali, di altezza piu elevata rispetto alle previsioni progettuali e di superficie corrispondente al piano sottostante, divise in ambienti separati, munite di aperture finestrate, dotate di impianti elettrico ed idrico, integra ` una ipotesi di difformita totale dal titolo abilitativo rilasciato, trattandosi di opere dotate di una propria auto` nomia e novita, oltre che sul piano costruttivo, anche su quello della valutazione economico-sociale. La corte territoriale aveva confermato la penale responsabili` ta degli imputati per il reato di cui alla lett. b) dellart. 20, L.

` n. 47/1985,m gia affermata dal Pretore di prime cure in una risalente decisione (procedimento a lungo sospeso per le pratiche di condono edilizio), per avere costoro, quali proprietari, costruttori o committenti, mutato la destinazione duso dei locali sottotetto di cinque fabbricati realizzati da una cooperativa edilizia, adibendoli a mansarde mediante la realizza` zione di opere murarie, in difformita totale dalla concessione edilizia. Gli imputati si dolgono, tra laltro, della qualificazione giuridica dellintervento, precedentemente qualificata come mera ` difformita parziale dal giudice di prime cure, e diversamente ` e piu gravemente valutata dalla corte, come opere in diffor` mita totale. Nella presente vicenda, osserva il Collegio, erano stati di fatto realizzati dieci appartamenti mansarda (due per fabbricato) in luogo dei locali sottotetto destinati, secondo il progetto approvato, a fungere da locali tecnici: mentre, secondo il giudice di prime cure, si era trattato di un aumento di volumetria relativamente modesto se rapportato allintero comples` so edilizio, e dunque non qualificabile come difformita totale, la corte dappello, invece, anche sul gravame interposto dal P.M., ha evidenziato lautonoma rilevanza degli organismi edilizi abusivamente realizzati ed ha ritenuto corretto lorigi` nario inquadramento della vicenda quale difformita totale. ` Secondo la Corte, detta statuizione e corretta, giacche a nor` ma dellart. 31 del T.U. edilizia (e gia dellart. 7 della legge ` del 1985), devono ritenersi eseguite in totale difformita dal permesso di costruire quelle opere che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero lesecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con speci` fica rilevanza ed autonomamente utilizzabile. La difformita totale si verifica, dunque, allorche si costruisca aliud pro alio, come quando i lavori eseguiti tendano a realizzare opere non rientranti tra quelle consentite, che abbiano una loro autono` mia e novita, oltre che sul piano costruttivo, anche su quello ` della valutazione economico-sociale. Il concetto di difformita parziale si riferisce, invece, ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonche le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza e non siano suscettibili di utilizzazione autonoma. La legge intende riferirsi, da una parte, con il richiamo alla no` zione di organismo edilizio, sia ad una sola unita immobilia` ` re sia ad una pluralita di porzioni volumetriche, cos che la dif` ` formita totale puo riconnettersi sia alla costruzione di un corpo autonomo sia alleffettuazione di modificazioni con opere anche soltanto interne, tali da comportare un intervento che abbia rilevanza urbanistica anche per effetto del connesso au` ` mento del cd. carico urbanistico. Difformita totale puo aversi, inoltre, anche nel caso di mutamento della destinazione duso di un immobile o di parte di esso, realizzato attraverso opere implicanti una totale modificazione rispetto al previsto.

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza
` Dallaltra parte, col riferimento alla autonoma utilizzabilita la norma non impone che il corpo difforme sia fisicamente separato dallorganismo edilizio autorizzato, ma soltanto che conduca alla creazione di una struttura precisamente individuabile e suscettibile di un uso indipendente, anche se accessibile per il tramite dello stabile principale. Ora, in questa vicenda si dibatte della trasformazione di locali autorizzati come sottotetti costituenti volumi tecnici in uni` ` ta immobiliari residenziali, di altezza piu elevata rispetto alle previsioni progettuali e di superficie corrispondente al piano sottostante, divise in ambienti separati, munite di aperture finestrate, dotate di impianti elettrico ed idrico: si profila quindi, in modo evidente, lintervenuta realizzazione di opere non rientranti tra quelle autorizzate, per le diverse caratteristiche ` tipologiche e di utilizzazione, e munite pero di una loro auto` nomia e novita, oltre che sul piano costruttivo, anche su ` quello della valutazione economico-sociale, s da integrare ` una ipotesi di difformita totale. nella consulenza, le ragioni di tale conclusione mediante riferimenti fattuali e normativi. Quanto alle specifiche ed estese censure delle difese alle conclusioni della Consulenza del P.M. - censure analiticamente reiterate nel ricorso, ed ap` puntate per lo piu su aspetti giuridici della vicenda autorizzatoria - il tribunale aveva succintamente replicato che esse avrebbero semmai potuto trovare puntuale disamina nella fase di merito del giudizio, non anche nella fase cautelare. La Corte accoglie il ricorso degli indagati, annullando con rinvio il provvedimento impugnato. Costituisce infatti consolidato principio di diritto che laccertamento del fumus del reato da parte del tribunale del riesame, quale requisito per la conferma della misura cautelare reale, deve avere ad oggetto la individuazione di elementi concreti, che integrano la fattispecie sulla quale indaga la pubblica accusa, sia pure secondo le prospettazioni di questultima, e ` non puo essere limitato alla enunciazione del paradigma nor mativo, ne alla indicazione di elementi meramente ipotetici; il tribunale del riesame, nel verificare i presupposti per ladozio` ne di una misura cautelare reale, non puo avere riguardo alla ` sola astratta configurabilita del reato, ma deve valutare, sia pure nellambito di un accertamento sommario, tutte le risultanze processuali, e quindi non solo gli elementi probatori offerti dalla pubblica accusa, ma anche le confutazioni e gli elementi offerti dagli indagati che possano avere influenza sulla ` configurabilita e sulla sussistenza del reato contestato. ` Se dunque e vero che il ricorso per cassazione avverso lor` dinanza del riesame, in tali ipotesi, e ammesso solo per vio` lazione di legge, e anche vero che la totale mancanza di motivazione, come pure la motivazione soltanto apparente derivante dallomessa valutazione delle deduzioni dellistante per il riesame, integrano unipotesi di violazione di legge ex art. 125, comma 3 c.p.p. ` Nel caso in esame il tribunale del riesame non aveva pero effettuato alcuna, neppur sommaria delibazione della consu` lenza tecnica del P.M., sulla quale e fondata laccusa, in relazione alle deduzioni difensive prospettate dagli istanti: riportate abbastanza analiticamente le censure formulate, lordinanza si limitava piuttosto a riportare le conclusioni della consulenza dellaccusa, ed a rinviare infine al giudizio di merito la compiuta valutazione di tali censure, che peraltro riguardavano prevalentemente questioni di diritto, sia pur legate allesame ed alla interpretazione di provvedimenti amministrativi, ed il cui esame - anche se di natura sommaria non avrebbe quindi comportato un definitivo accertamento in punto di fatto. Ne consegue lannullamento dellordinanza impugnata, con rinvio per un nuovo esame che verifichi lesistenza del fumus del reato contestato, tenendo conto delle deduzioni difensive degli istanti per il riesame nei confronti della consulenza del P.M., con particolare riferimento alla valutazione ` della legittimita dei provvedimenti emessi dalla pubblica amministrazione in relazione alle norme richiamate o a quelle generali vigenti in materia di edilizia e urbanistica.

REATI EDILIZI ESAME DELLE ALLEGAZIONI DIFENSIVE IN SEDE DI RIESAME


DI SEQUESTRO PREVENTIVO

Cassazione penale, sez. III, 24 marzo 2011, n. 11971 In materia di misure cautelari reali nellambito di procedimenti per reati edilizi, il tribunale del riesame, nel veri` ficare i presupposti per ladozione della misura, non puo ` avere riguardo alla sola astratta configurabilita del reato, ma deve valutare, sia pure nellambito di un accertamento sommario, tutte le risultanze processuali, e quindi non solo gli elementi probatori offerti dalla pubblica accusa, ma anche le confutazioni e gli elementi offerti dagli indagati che possano avere influenza sulla configu` rabilita e sulla sussistenza del fumus del reato contesta` to: e pertanto illegittima, e deve essere annullata con rinvio per nuovo esame, lordinanza con la quale il tribunale del riesame, dopo avere dato sinteticamente atto delle censure rivolte dagli istanti per il riesame alle risul` tanze di una consulenza tecnica del P.M. sulla quale e fondata lipotesi daccusa, si limiti a richiamare le conclusioni di detta consulenza ed a rinviare al giudizio di merito la compiuta valutazione di tali censure. ` La Corte e chiamata a decidere sul ricorso interposto contro lordinanza con la quale il tribunale del riesame aveva confermato il decreto di sequestro preventivo di unarea e delle opere edilizie in corso di realizzazione sulla stessa, oggetto di un complesso e vasto intervento approvato mediante pia` no attuativo, ritenuto pero illegittimo dallAccusa e dal suo consulente. Nella fattispecie, lordinanza, dopo aver riportato i motivi di riesame, con i quali si contestava lesistenza delle violazioni normative ipotizzate dalla pubblica accusa, aveva ritenuto sussistente il cd. fumus commissi delicti, osservando che lo stesso non era fondato sulla semplice ipotesi accusatoria, ` bens sulle risultanze di una corposa consulenza richiesta dal P.M., dalle cui conclusioni emergerebbe che lintervento edi` lizio oggetto di indagine e illegittimo, sia sotto laspetto urbanistico che sotto quello strutturale, essendo stato realizzato in violazione delle leggi e delle norme vigenti e che il piano attuativo non poteva essere approvato, venendo specificate,

PERMESSO IN SANATORIA E MANCANZA DI NULLA OSTA


IDROGEOLOGICO

Cassazione penale, sez. III, 24 marzo 2011, n. 11960 Il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria che ` non dia conto della compatibilita dellintervento con il vincolo idrogeologico gravante sullarea di realizzazione dellimmobile abusivo, non vale ad estinguere il reato edilizio.

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Osservatorio in sintesi

Giurisprudenza
` Nel corso del dibattimento di secondo grado, limputato - gia condannato per avere realizzato un manufatto in muratura e legno di mt. 16x6, con altezza compresa tra mt. 3, 40 e 4, destinato al ricovero di animali in zona sottoposta a vincolo idrogeologico, in carenza dei necessari atti abilitativi - aveva esibito il permesso di costruire rilasciatogli in sanatoria del` lintervento contestato, percio chiedendo la declaratoria di ` estinzione dellillecito: la corte territoriale aveva pero respinto la richiesta, evidenziando la mancanza, nellatto sanante, dellattestazione di previo rilascio del nulla-osta per il vincolo ` idrogeologico. Di cio si duole il ricorrente, lamentando come lesistenza di un vincolo idrogeologico non escluderebbe la ` possibilita di esperire la procedura di accertamento di con` formita prevista e disciplinata dal T.U. edilizia. ` Richiamata la costante giurisprudenza di legittimita - secondo cui le norme in materia di permesso di costruire in sanatoria vanno interpretate in stretta connessione coi fini della declaratoria di estinzione dei reati contravvenzionali urbanistici, di tal che il giudice penale ha il potere-dovere di verifi` care la legittimita del permesso rilasciato e di accertare che lopera realizzata sia conforme alla normativa urbanistica, ed ` in mancanza di tale conformita di negare leffetto estintivo ` ` non gia quale conseguenza di una valutazione di illegittimita ` del provvedimento della p.a., bens della effettuata verifica dellinesistenza dei presupposti di fatto e di diritto della fattispecie estintiva - la Corte osserva come il controllo doppia ` conformita di cui alla norma in discorso debba essere effettuato dal giudice alla stregua di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano allAmministrazione spazi per valutazioni di ordine discrezionale, con lulteriore obbligo di dar conto, in motivazione di sentenza, di avere effettuato il controllo in discorso. Nella fattispecie, invece, il permesso rilasciato allimputato, oltre a non contenere alcun riferimento allanzidetta indi` spensabile verifica di doppia conformita alle previsioni di ` piano, limitandosi ad attestare la compatibilita dellintervento con le prescrizioni poste dalla legge regionale applicabile, ` non da conto alcuno della compatibilita dellintervento con il ` vincolo idrogeologico (la cui sussistenza effettiva e pacifica` mente ammessa in ricorso). Se e vero, dunque, che anche ` in presenza di un vincolo idrogeologico puo trovare applica` zione la procedura di accertamento di conformita prevista e ` disciplinata dallart. 36 del D.P.R. n. 380/2001, va altres considerato che la conclusione positiva della procedura medesima resta subordinata al conseguimento dellautorizzazione ` dellautorita preposta alla tutela di quel vincolo, in difetto del quale non ricorrono i presupposti perche il titolo rilasciato abbia quale effetto lestinzione del reato urbanistico. Fattispecie nella quale il tribunale del riesame aveva accolto listanza di dissequestro di un immobile oggetto di misura cautelare siccome realizzato, secondo laccusa, sulla scorta di un titolo abilitativo illegittimo, oggetto a sua volta di autonoma contestazione al p.u. che lo aveva sottoscritto, ai sensi dellart. 323 c.p. (abuso dufficio). Il collegio del gravame, da una parte, aveva escluso dalla discussione del procedimento ` incidentale la difesa del citato p.u., nella sua qualita di firmatario dei permessi di costruire inerenti allopera ritenuta abu ` siva, poiche egli non poteva vantare un diritto di proprieta od altro diritto in forza del quale avrebbe potuto ottenere la restituzione del bene, e quindi carente di interesse rispetto alla domanda di riesame; dallaltra parte, aveva accolto listanza di dissequestro avanzata dal privato, motivando esclusivamente in punto di buona fede di costui, che aveva legittima` mente fatto affidamento sulla regolarita del titolo abilitativo rilasciato, in difetto di prova di una qualche collusione con il p.u. La Corte annulla lordinanza sul ricorso del P.M., che lamen` ta la contraddittorieta della decisione in punto di elemento soggettivo del reato contravvenzionale; e tuttavia, al con` tempo, accoglie altres il ricorso del p.u., estromesso dalla discussione dellistanza di riesame per asserita carenza di in` teresse, e cio perche - puntualizza il Collegio - la legittimazione a proporre una richiesta di riesame contro un sequestro sussiste indipendentemente dalla circostanza che il bene ` vincolato sia nella disponibilita dellistante o di terzi. Il principio dellinteresse allimpugnazione deve essere difatti armonizzato con il canone generale dellart. 568, comma 4 c.p.p., secondo il quale il riesame deve essere funzionale a rimuovere una situazione giuridica sfavorevole allimpugnante. ` Nel caso di specie, se e vero che il p.u. indagato era carente di interesse ad impugnare sotto il profilo delleventuale aspettativa alla restituzione dellimmobile, non vantando su ` di esso alcun diritto reale, dallaltra parte e anche vero che la decisione avrebbe dovuto tener conto della peculiare situazione processuale nella quale il reato edilizio era connesso con quello di abuso di ufficio per il rilascio dello illegittimo ti tolo concessorio. In detta prospettiva, proprio perche la motivazione dellordinanza di sequestro era incentrata sulla non ` regolarita della procedura che aveva portato al rilascio del permesso di costruire e sui non chiari rapporti tra il privato ed il pubblico funzionario, questultimo aveva pieno interesse ad interloquire in merito, per chiarire la sua posizione, che non era coincidente con quella del coindagato che sosteneva, tra laltro, la sua buona fede; in tale contesto, il permanere del vincolo poteva essere, per il p.u., fonte di re` sponsabilita per i danni connessi alla perdita della disponibili` ta dellimmobile da parte del proprietario, anche per la im` possibilita di proseguire i lavori.

INTERESSE ALLISTANZA DI RIESAME CONTRO SEQUESTRO


PREVENTIVO DI MANUFATTO ABUSIVO PERCHE EDIFICATO IN FORZA DI TITOLO ILLEGITTIMO, DEL P.U. INDAGATO PER ABUSO DUFFICIO NEL RILASCIO DEL TITOLO DE QUO

Cassazione penale, sez. III, 23 marzo 2011, n. 11666 Il p.u. indagato del reato di cui allart. 323 c.p., per avere rilasciato un titolo edilizio asseritamente illegittimo, avente ad oggetto la realizzazione di un manufatto poi sottoposto a sequestro preventivo in ragione di detta il` ` legittimita, e legittimato a proporre autonoma richiesta di riesame del provvedimento di sequestro, indipendentemente dalla circostanza che il bene vincolato sia nella ` disponibilita di terzi e che dunque egli non possa chiederne la restituzione.

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Urbanistica e appalti

Indici
INDICE DEGLI AUTORI
Bassani Mario
Il riconoscimento del danno biologico anche per lesione di interessi pretensivi .............................. 9 febbraio 2011, D.P.C.M. ............................... 18 febbraio 2011, D.M. n. 52 ............................ 21 febbraio 2011, D.M. n. 44 ............................ 18 marzo 2011, L.R. Liguria n. 4 .........................

704 746

2 marzo 2011, L.R. Piemonte n. 1 ...................... 3 marzo 2011, D.Lgs. n. 28 .............................. 15 marzo 2011, D.Lgs. n. 35 ............................ 23 marzo 2011, D.Lgs. n. 41 ............................ 31 marzo 2011, D.L. n. 34 ...............................

Bisori Luca
Osservatorio penale .......................................

DAngelo Giovanni
Accordi transattivi e giurisdizione esclusiva amministrativa .......................................................

657 654 656 659 658 636 654 653 653

665 Giurisprudenza 670 625 735 Corte costituzionale


7 aprile 2011, n. 114 ...................................... 7 aprile 2011, n. 115 ......................................

De Marzo Giuseppe
Osservatorio civile .........................................

De Nictolis Rosanna
La riforma del Codice appalti ............................

662 661

Ferrari Giulia
Osservatorio amministrativo .............................

Consiglio di Stato 721 711 16 febbraio 2011, sez. V, n. 1000 ....................... 739 22 febbraio 2011, Ad. Gen., parere n. 808 .......... 738, 741 28 febbraio 2011, sez. V, n. 1271 ....................... 701 10 marzo 2011, sez. VI, n. 1537 ........................ 742 23 marzo 2011, Ad. Plen., n. 3 .......................... 694 7 aprile 2011, Ad. Plen., n. 4 ............................ 674 7 aprile 2011, sez. V, n. 2148 ........................... 737 12 aprile 2011, sez. VI, n. 2257 ......................... 737
11 gennaio 2011, sez. V, n. 77 .......................... 25 gennaio 2011, sez. V, n. 513 ........................

Gallo Carlo Emanuele


Le azioni ammissibili nel processo amministrativo ` ed il superamento della pregiudizialita anche per le controversie ante codice .................................

694

Lamberti Cesare
LAdunanza Plenaria boccia linteresse strumentale .............................................................

682 723 658

Mattalia Maura
` Societa miste e distorsione della concorrenza .....

Musolino Saverio
Osservatorio regionale ....................................

Tribunali amministrativi regionali


12 ottobre 2010, Brescia, sez. I, n. 4113 .............. 13 ottobre 2010, Roma, sez. II-bis, n. 32797 ......... 9 novembre 2010, Roma, sez. I, n. 1580 .............. 18 novembre 2010, Napoli, sez. I, n. 801 ............. 17 dicembre 2010, Bari, sez. II, n. 4242 ............... 26 gennaio 2011, Lecce, sez. II, n. 113 ............... 26 febbraio 2011, Piemonte, sez. I, n. 217 ............ 9 marzo 2011, Milano, sez. III, n. 674 .................. 14 marzo 2011, Lazio, sez. III, n. 2236 ................ 6 aprile 2011, Milano, sez. III, ord. n. 904 ............. 15 aprile 2011, Napoli, sez. IV, n. 2161 ................

Pagani Ignazio
I soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di ordine pubblico nelle gare di appalto ..........................

713 653 739 739

Pagano Alessandro
` Novita normative ..........................................

Patrito Paolo
Osservatorio del processo amministrativo ............

Protto Mariano
Osservatorio del processo amministrativo ............

743 744 740 739 742 745 736 736 735 743 744 663 672 670 670 748 746 746 747 747 741

Ragazzo Massimo
Il D.Lgs. 28/2011: promozione delle fonti energetiche rinnovabili o ... moratoria de facto? ................

Corte di Cassazione civile


3 febbraio 2011, Sez. Un., n. 2546 .....................

636 661 735

15 marzo 2011, Sez. Un., n. 6016 ...................... 23 marzo 2011, Sez. Un., ord. n. 6594 ................ 8 aprile 2011, Sez. Un., ord. n. 8035 ...................

Sempreviva Maria Teresa


Osservatorio costituzionale ..............................

Tarantino Luigi
Osservatorio amministrativo .............................

Corte di Cassazione penale


23 marzo 2011, sez. III, n. 11666 ....................... 24 marzo 2011, sez. III, n. 11956 ....................... 24 marzo 2011, sez. III, n. 11959 ....................... 24 marzo 2011, sez. III, n. 11960 ....................... 24 marzo 2011, sez. III, n. 11971 .......................

INDICE CRONOLOGICO
Normativa
26 novembre 2010, D.M. Ec. e Fin. .................... 27 dicembre 2010, L.R. Lombardia n. 21 ..............

655 658

Corti dappello
25 marzo 2011, Torino ....................................

Urbanistica e appalti 6/2011

749

Urbanistica e appalti

Indici
INDICE ANALITICO
Ambiente e beni culturali Energia
Il D.Lgs. 28/2011: promozione delle fonti energetiche rinnovabili o ... moratoria de facto? (D.Lgs. 3 marzo 2011, n. 28) il commento di M. Ragazzo ......

Motivi aggiunti
Cons. Stato, sez. VI, 12 aprile 2011, n. 2257 (Oss. amm.) .......................................................

737

Pregiudiziale amministrativa
Le azioni ammissibili nel processo amministrativo ` ed il superamento della pregiudizialita anche per le controversie ante codice (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3) il commento di C.E. Gallo ..........

636

694

Appalti e lavori pubblici Collegamento fra imprese


T.A.R. Milano, sez. III, 9 marzo 2011, n. 674 (Oss. amm.) ........................................................

Ricorso incidentale
LAdunanza Plenaria boccia linteresse strumentale (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4) il commento di C. Lamberti .....................................

736

674

Gara
I soggetti tenuti a rendere le dichiarazioni di ordine pubblico nelle gare di appalto (Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513) il commento di I. Pagani .. ` Societa miste e distorsione della concorrenza (Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2011, n. 77) il commento di M. Mattalia ...................................... Corte cost., 7 aprile 2011, n. 114 (Oss. cost.) ........ T.A.R. Lazio, sez. III, 14 marzo 2011, n. 2236 (Oss. amm.) ........................................................

Ricorso straordinario
Cons. Stato, Ad. Gen., parere 22 febbraio 2011, n. 808 (Oss. amm.) ...........................................

738

711

Tranlatio iudicii
Cass. civ., Sez. Un., 15 marzo 2011, n. 6016 (Oss. civ.) ..........................................................

672

721 662 735

Reati edilizi Misure cautelari


Cass. pen., sez. III, 24 marzo 2011, n. 11971 (Oss. pen.) .........................................................

Edilizia e urbanistica ` Attivita edificatoria


Cass. pen., sez. III, 24 marzo 2011, n. 11959 (Oss. pen.) .........................................................

747

Permesso di costruire in sanatoria 746


Cass. pen., sez. III, 24 marzo 2011, n. 11960 (Oss. pen.) .........................................................

747

Risarcimento danni
Il riconoscimento del danno biologico anche per lesione di interessi pretensivi (Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271) il commento di M. Bassani .

Sequestro
Cass. pen., sez. III, 23 marzo 2011, n. 11666 (Oss. pen.) .........................................................

748

701

Titoli abilitativi
Cass. pen., sez. III, 24 marzo 2011, n. 11956 (Oss. pen.) .........................................................

746

Giurisdizione Accordi
Accordi transattivi e giurisdizione esclusiva amministrativa (Cass. civ., Sez. Un., 3 febbraio 2011, n. 2546) il commento di G. DAngelo .....................

663

Cessione di ramo dazienda


T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 febbraio 2011, n. 217 (Oss. amm.) ................................................

736

Servizi pubblici
Cass. civ., Sez. Un., ord. 8 aprile 2011, n. 8035 (Oss. civ.) ...................................................

670

Titoli abilitativi
Cass. civ., Sez. Un., ord. 23 marzo 2011, n. 6594 (Oss. civ.) ...................................................

670

Processo amministrativo Impugnazione


Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2148 (Oss. amm.) ........................................................

737

750

Urbanistica e appalti 6/2011