Pueblos aborgenes y el sistema de justicia criminal: una gran sombra sobre una sociedad justa'

Ren Dussaulf"

* * **

Documento original en idioma ingls: Magistrado Ren Dussault - Canad. Traduccin al idioma espaol: Grisel Rene Arrecis L. - Guatemala. CoDirector de la Comisin Real de Canad para los Pueblos Aborgenes.

155

Introduccin - 1. Una estructura de comprensin - 11- Una estructura para cambio - Conclusin

Pueblos aborgenes y el sistema de justicia criminal: una gran sombra sobre una sociedad justa

Introduccin

La exagerada representacin de los pueblos aborgenes en los sistemas de justicia federal, provincial y territorial, y las prisiones, lanza una gran sombra sobre la demanda del Canad de llegar a ser una sociedad justa.

Durante los pasados 10 a 15 aos, comisiones de investigacin o pesquisa de costa a costa, han revisado las experiencias de los pueblos aborgenes con el sistema de justicia criminal y han concluido que el sistema les est fallando. Lejos de remediar los problemas, ellos encuentran que en sus naciones, sus comunidades y en sus vidas personales, los problemas se estn agravando. En la poblacin general, los pueblos aborgenes que se autoidentifican resultan menos del 2.7 por ciento de la poblacin. Tal como en el ao pasado, el 13 por ciento de los internos en las penitenciaras federales, eran aborgenes. En las instituciones provinciales, el porcentaje de prisioneros aborgenes vara entre alrededor del 2 por ciento en las Maritimes y en Quebec, y el 47 por ciento en Manitoba, y por encima del 72 por ciento en Saskatchewan. Pero la sobrerrepresentacin aborigen en las prisiones es solo una parte del cuadro. La evidencia demuestra que ellos estn ms propensos a que se les niegue la fianza y la libertad bajo
157

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

fianza, que tengan que pasar ms tiempo en detencin antes del juicio, y a que se les hagan cargos con mltiples ofensas. En su Reporte Especial sobre Pueblos Aborgenes y la justicia criminal en Canad, titulado "Bridging the Cultural Divide" (Uniendo la Divisin Cultural) publicado en febrero de 1996, la Comisin Real sobre Pueblos Aborgenes formula severamente la pregunta: Vivirn los pueblos aborgenes dentro del crculo de la justicia, o van a continuar teniendo sus vidas rotas por el giro de la rueda de la injusticia? Al abordar temas de justicia relacionados con los pueblos aborgenes, la Comisin enfrent tres desafos principales:
1. El primer desafo es que la percepcin total de una persona aborigen hacia las instituciones legales canadienses es la de alguien rodeado de injusticia, sin saber en qu descansa la justicia, sin saber si la justicia es posible. 2. El segundo desafo es que ningn aborigen canadiense ha llegado a pensar en la administracin de justicia como un aspecto altamente especializado y profesionalizado de la sociedad. Las perspectivas aborgenes de justicia son diferentes. La justicia ms bien debe ser entendida como parte del entretejido de la vida social y poltica, antes que como un proceso legal formal distintivo.

3. El tercer desafo est mucho ms relacionado con el primero y el segundo. Lo que pasa en un rea individualmente distinta como "la justicia criminal" no puede ser separada del amplio contexto de experiencias aborgenes en la sociedad canadiense y bajo los regmenes legal y poltico canadienses.

En su informe, la Comisin revisa el rcord histrico y contemporneo de la experiencia de los pueblos aborgenes en el
158

MEMORIA 1 SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIN 1

DE JUSTICIA Y PUEBLOS INDGENAS

sistema de justicia criminal para asegurar un mejor entendimiento de lo que yace detrs de su exagerada reperesentacin. De modo que el informe de la Comisin provee, primero, una estructura de comprensin y, segundo, un sistema para el cambio. Permtame examinarlos en orden.
1. Una estructura de comprensin

Los canadienses no aborgenes se enorgullecen del hecho de que viven en un pas gobernado por el imperio de la ley. Las leyes y las instituciones canadienses de hoy, trazan sus orgenes desde dos fuentes histricas, el derecho comn de Inglaterra y el Derecho Civil de Francia. Yendo an ms lejos, encontramos que muchos de los conceptos que sustentan o apuntalan la idea occidental de ley encontraron su expresin primaria en el pensamiento legal romano y griego. El desarrollo y atrincheramiento de la idea occidental de ley es vista como una de las contribuciones significativas de la civilizacin occidental; tiene, sin embargo, un lado oculto menos digno de celebracin. En verdad, ha sido descrito como una de las tragedias de la historia occidental que la naturaleza cultural especfica de los sistemas occidentales de ley se ha cegado ante la existencia de ley en otras sociedades. En el caso de los pueblos aborgenes, no solo en Canad sino en otros lugares del mundo, esto ha conducido a desechar el complejo de sistemas culturales aborgenes por no ser "legales" y, a denigrar sociedades unidas solamente por "costumbres primitivas". La ceguera cultural no solo ha limitado la comprensin occidental de los sistemas de justicia aborgenes, la descaracterizacin de esos sistemas como "incivilizados" ha provisto una justificacin moral para imponer los conceptos occidentales acerca de ley y justicia en cualquier punto geogrfico y marco conceptual. Como dije antes, hay un notable consenso en los hallazgos de los estudios hechos y de la investigacin conducida en la pasada
159

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

dcada; as, los hallazgos confirmados por nuestra propia investigacin de que el sistema de justicia criminal existente le ha fallado a los pueblos aborgenes, que ofende algunos valores bsicos de su cultura, que ellos lo perciben totalmente extrao e incompatible, que ha resultado en un nmero desproporcionado de gente aborigen en nuestras instituciones penales y de que es urgentemente necesaria una reforma. De la revisin y anlisis de la investigacin dedicada a la cuestin de explicar y comprender la raz de las causas de la exagerada representacin aborigen y altas tasas criminales, la Comisin ha identificado tres teoras explicativas primarias. Si bien estas teoras tienen puntos significativos de traslape, apuntan en diferentes direcciones, relacionando lo que debe ser cambiado, para atacar y cambiar el curso.

La primera explicacin sostiene que los problemas que enfrentan los pueblos aborgenes en el sistema de justicia es la diferencia cultural entre pueblos aborgenes y otros canadienses. No hay duda de que el conflicto cultural explica mucho de la alienacin que experimentan los pueblos aborgenes en el sistema de justicia. La dificultad, sin embargo, con esta explicacin y los usos a los cuales ha sido aplicada, es que frecuentemente se ha basado en un supuesto subyacente de que el problema obedece a las limitaciones de la cultura aborigen para adaptarse a la cultural legal no aborigen, es una posicin de inferioridad. Las teoras acerca del conflicto de culturas han sido aplicadas en el pasado en una forma que ubica la fuente del problema dentro de la cultura nativa original.
Una explicacin exclusivamente cultural, sin embargo, oculta problemas estructurales cimentados en las desigualdades econmicas y sociales vividas por los pueblos aborgenes; en otras palabras, el hecho de que parecen ser vctimas de una discriminacin sistemtica. Vertida como un problema estructural de marginalidad social y econmica, esta segunda explicacin de
160

MEMORIASEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINiSTRACI6N 1 1

DE JUSTICIA Y PUEBLOS INDGENAS

que el pueblo aborigen es desproporcionadamente empobrecido

y perteneciente a una sub-clase social, y que su excesiva representacin en el sistema de la justicia criminal es un ejemplo particular de la correlacin establecida entre la privacin social y econmica y la criminalidad. Se requiere un tercer nivel de comprensin ms all del reconocimiento del papel jugado por la pobreza y las condiciones sociales debilitantes en la creacin y perpetuacin del crimen por los pueblos aborgenes. Estamos persuadidos de que se arriba a un mejor entendimiento sobre la excesiva representacin aborigen, al integrar las explicaciones culturales y socioeconmicas con un anlisis poltico e histrico mucho ms amplio. Concluimos que la excesiva representacin est directamente vinculada a los procesos particulares y distintivos histrico-polticos que han convertido a los pueblos aborgenes pobres ms all de la pobreza.

11. Una estructura para cambio

El mandato de la Comisin nos exiga hacer ms, por supuesto, que proveer una estructura de comprensin. Tambin nos impuso la carga de proveer una estructura para el cambio. Sabamos del arduo trabajo y esfuerzo de comisiones pesquisadoras que precedieron a la nuestra, que dos acercamientos permanecan vigentes: el de la reforma y el del sistema distintivo. Escuchamos la voz de los pueblos aborgenes en las audiencias a lo largo del pas, condujimos estudios de investigacin dentro de un margen de posibilidad de ambos acercamientos desde un punto de vista social, legal y constitucional; y sostuvimos una mesa redonda mayoritaria sobre la justicia con representativos de todos los aspectos del sistema de justicia, polica, correcciones o sanciones, juntas de libertad bajo palabra, empleados de la Corte, fiscales, jueces y abogados, tanto del lado de la acusacin, coomo de la defensa.
161

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUIVIANOS

La Comisin concluy que el debate, tal como el acercamiento pretenda, la reforma del sistema existente o la creacin de un sistema distintivo para pueblos aborgenes era una falsa dicotoma, que no eran mutuamente exclusivos, sino que ambos eran necesarios. Nadie imagina un sistema de justicia aborigen distintivo, o sistemas de surgimiento trasnochado. Tomar tiempo, y muchsimo esfuerzo constructivo y cooperativo entre los participantes aborgenes y no aborgenes. Entre tanto, los cambios ms urgentes, emanados de las investigaciones y discusiones previas a la nuestra (ms de 1.800 cambios fueron recomendados) deben ser implementados. Muchos lo estn. Las actuales iniciativas de justicia aborigen, incluyen polica aborigen, el nombramiento de jueces aborgenes, programas para empeados aborgenes de la Corte, conocimiento aborigen y programas de entrenamiento inter-cultural para jueces, el uso de paneles de personas mayores y crculos de sentencia.
La ltima meta, sin embargo, es el establecimiento de sistemas de justicia distintivos para naciones aborgenes, cuyos miembros viven en una tierra base, la cual refleja su cultura, tradiciones y leyes consuetudinarias, y constituye un ejercicio de su derecho al auto-gobierno en el rea de la justicia. La Comisin ve esto como algo que se ir incrementando, como el lgico resultado del proceso de escrutinio del sistema existente para discernir los aspectos que son ms ajenos e inapropiados para discusin en un sistema aborigen distintivo.

Esto sera derribado en un sistema aborigen y reemplazado por conceptos que reflejen valores aborgenes adicionales. En nuestro informe hemos ilustrado, que esto puede suceder, y ciertamente, como ya est ocurriendo con muchas iniciativas de justicia aborigen que estn teniendo lugar en comunidades a lo largo del pas. Entre los rasgos ms problemticos del sistema de justicia penal existente para pueblos aborgenes estn: 1)La naturaleza adversativa del proceso, por medio del cual se determinan los
162

MEMORIASEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE ADMINISTRACIN 11

DE JUSTICIA Y PUEBLOS INDGENAC

hechos de un caso; y 2) El objetivo final del sistema que es el castigo.

Los pueblos aborgenes miran el proceso adversativo como aquel en que los abogados profesionales estn contra los testigos. Lo ven como un proceso generalmente destructivo de ganadores y perdedores, que agranda el mbito del conflicto, que requiere de ms personas que tomen postura en cualquiera de ambos lados y produzca un clima hostil a la reconciliacin y la restauracin de la paz y la armona en la comunidad. Estn convencidos de que el enfoque del proceso debiera ser hacia el cambio de actitudes y comportamientos del ofensor, para que en el futuro podamos estar seguros de que l o ella no volvern a hacer lo mismo, y no nicamente castigarlo o castigarla por lo que ya ha hecho. La finalidad del sistema, en otras palabras, debera ser la reforma del ofensor que demanda que l aprecie los efectos de lo que ha hecho a la vctima o a la familia de la vctima, a su propia familia y a la comunidad, a la larga. En las palabras del pueblo aborigen, l necesita ser sanado, fortalecer sus pensamientos, recordar las enseanzas de los mayores y los valores de su pueblo, recuperar el respeto por s mismo, y volverse un miembro til a la comunidad. Las herramientas para cumplir esto son sanar casas y albergues, no prisiones. El ofensor necesita tratamiento, apoyo y respaldo, no aislamiento ni ostracismo de su pueblo, como ocurre de acuerdo con el concepto de las prisiones.
Mucho de la investigacin que cumplimos en el rea de justicia criminal estuvo dirigida a la cuestin de si los arreglos constitucionales actuales dejaron espacio para sistemas de justicia criminal aborigen. Asumiendo que s, ahora que la Constitucin reconoce derechos aborgenes y de tratados a travs de la seccin 35 (aunque no tenemos jurisprudencia an de la Suprema Corte de Canad), algunas cuestiones muy controversiales tendrn que ser atendidas. Quisiera decir una palabra acerca de dos de ellas.
163

INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

La primera es si la jurisdiccin aborigen en relacin con la justicia criminal en comunidades aborgenes debiera incluir el poder para hacer sus propias leyes criminales. La alternativa es que debiera extenderse solo a administrar las leyes criminales existentes en sus territorios. O quiz hay una posicin intermedia, de que puedan decidir en el caso de delitos menores, pero no crmenes mayores, que deberan sujetarse a las provisiones de crmenes mayores en el Cdigo Penal. Para evaluar los mritos de esta solucin, que levanta el amplsimo tema del pluralismo legal en Canad y su lugar dentro del reordenamiento de la relacin entre pueblos aborgenes y no aborgenes, la Comisin es del criterio de que los canadienses debieran ver ms de cerca las tres funciones del Cdigo Penal, definiendo lo que es: ofensa criminal, proceso criminal para determinar culpa o inocencia, y determinar la sancin. Estas tres funciones tambin alzan diferentes aspectos en trminos de crear espacio para el sistema de justicia criminal distintiva. Como un nfasis en el castigo, aparece, en sentido contrario, la idea de la justicia como un medio para sanar, que subyace en la justicia aborigen. La tercera funcin del Cdigo que es sentenciar a los convictos de las ofensas, parecera el lgico punto de partida. Lo segundo tiene que ver con la aplicacin de los sisemas de justicia aborigen a ofensores no-aborgenes residentes en los territorios aborgenes. A la luz de la experiencia americana, la Comisin tambin tom en cuenta la naturaleza de los problemas que pueden surgir relacionado con lo material, personal y jurisdiccin territorial de los sistemas de justicia aborigen y propone soluciones. Esencialmente, recomienda dos cosas. Primero, los sistemas de justicia aborigen deben ser capaces de determinar cules supuestos transgresores pueden presentarse ante ellos. Por ejemplo, si un programa de justicia aborigen adopta una orientacin de sanidad moral, debe ser capaz de rehusar la entrada a la gente que ha demostrado que no tiene inters en esta tentati164

MEMORIA 11 SEMINANO INTERNACIONAL COBRE ADMINICTRACI6N

DE JUSTICIA PUEBLOS INDGENAC Y

va. Las transgresiones y los acusados que una nacin aborigen no est preparada para tratar con ellos debidamente, por el momento, continuaran bajo la administracin de las Cortes no-aborgenes. Segundo, la Comisin recomienda que los residentes no aborgenes que cometan delitos en territorios aborgenes, deberan tener la opcin de elegir si desean ser juzgados por el sistema de justicia criminal aborigen o no-aborigen. Parte del liderazgo aborigen est en desacuerdo con la posicin de la Comisin y estima que todos los residentes de los territorios aborgenes deberan estar sujetos al sistema aborigen. Ellos sealan que el pueblo aborigen que cometa delitos fuera de sus territorios se sujetara al sistema operativo del lugar donde el delito fue cometido y dicen que debiera ser el mismo caso para transgresores no aborgenes viviendo en las reservaciones. La Comisin est consciente, sin embargo, del hecho que forzar a una persona no-aborigen a someterse a un sistema de justicia aborigen, sera sujetarla a un sistema desconocido, la verdadera razn de la demanda aborigen para sistemas de justicia distinta es para ellos mismos.

Conclusin La Comisin es del criterio de que el desarrollo de los sistemas de justicia, basados en conceptos y procesos de justicia aborigen, capacitarn, a largo plazo, a los pueblos aborgenes, a consignar el crimen y la desintegracin social asociada con el mismo, de manera que promuevan la responsabilidad y sanidad para las vctimas, los transgresores y las comunidades. Esto no solo beneficia a los pueblos aborgenes, nos beneficia a todos.

165