O STF e a Lei Maria da Penha: uma lamentvel deciso

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Publicado em 02/2012

Rmulo de Andrade Moreira

Estamos de acordo com a tutela penal diferenada para hipossuficientes (inclusive pelo desvalor da ao), mas sem mculas Constituio Federal e aos princpios dela decorrentes e inafastveis.
Samos da ditadura do masculino para a ditadura de um feminino esteriotipado. Um feminino que nega tudo o que feminino. [01]

I INTRODUO
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal julgou procedente, na sesso do ltimo dia 09 de fevereiro, por maioria, a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4424) ajuizada pela Procuradoria-Geral da Repblica quanto aos artigos 12, inciso I; 16; e 41 da Lei Maria da Penha. Na mesma sesso, agora por unanimidade, os Ministros acompanharam o voto do relator da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) n 19, Ministro Marco Aurlio, e concluram pela procedncia do pedido a fim de declarar constitucionais os artigos 1, 33 e 41, da Lei Maria da Penha. [02] Nada obstante o argumento de autoridade que representa um julgamento pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ousamos discordar e afirmar, em alguns pontos, a inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/2012. Como se sabe, configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial. [03] A violncia pode ser praticada: a) no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; b) no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa [04] ou c) em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. [05] Ademais, compreende: a) a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou sade corporal; b) a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao; c) a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos; d) a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades e e) a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia, difamao ou injria.

 importante ressaltar que a lei no contm nenhum novo tipo penal, apenas d um tratamento penal e processual distinto para as infraes penais j elencadas em nossa (vasta e exagerada) legislao. De toda maneira, entendemos extremamente perigosa a utilizao, em um texto legal de natureza penal e processual penal (e gravoso para o indivduo), de termos tais como diminuio da auto-estima, esporadicamente agregadas, indivduos que so ou se consideram aparentados, em qualquer relao ntima de afeto, etc., etc. Observa-se, porm, que uma agresso de ex-namorado contra antiga parceira no configura violncia domstica. Com esse entendimento, a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia, por maioria, declarou competente o juzo de direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete, em Minas Gerais, para julgar e processar ao contra agressor da ex-namorada. No caso, o homem encontrou a ex-namorada na companhia do atual parceiro e praticou a agresso. Ele jogou um copo de cerveja no rosto dela, deu-lhe um tapa e a ameaou. O Ministrio Pblico entendeu ser caso de violncia domstica e, por isso, considerou que deveria ser julgado pela Justia comum. Acatando esse parecer, o juzo de Direito do Juizado Especial Criminal de Conselheiro Lafaiete encaminhou os autos para a 1 Vara Criminal da cidade. Porm, a Vara Criminal levantou o conflito de competncia por entender que no se tratava de violncia domstica e, por essa razo, a questo deveria ser julgada pelo Juizado Especial. Em sua deciso, o relator, ministro Nilson Naves, destacou que a Lei Maria da Penha no abrange as conseqncias de um namoro acabado. Por isso, a competncia do Juizado Especial Criminal. Acompanharam o relator os ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Jorge Mussi e Og Fernandes. O ministro Napoleo Nunes Maia Filho divergiu do relator e foi acompanhado pela desembargadora convocada Jane Silva. Segundo ela, o namoro configura, para os efeitos da Lei Maria da Penha, relao domstica ou familiar, j que trata de uma relao de afeto. (Processos: CC 91980 e CC 94447). Segundo o seu art. 6., a violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos humanos; logo, possvel que a apurao do crime da decorrente seja da atribuio da Polcia Federal, na forma do art. 1., caput e inciso III, da Lei n. 10.446/02; ainda em tese, tambm possvel que a competncia para o processo e julgamento seja da Justia Comum Federal, ex vi do art. 109, V-A, c/c o 5., da Constituio Federal, desde que se inicie, via Procurador-Geral da Repblica, e seja julgado procedente o Incidente de Deslocamento de Competncia junto ao Superior Tribunal de Justia). Esta concluso decorre das normas referidas, bem como em razo do Brasil ser subscritor da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de violncia contra a mulher [06] e da Conveno interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher [07]. No pretendemos ferir suscetibilidades ou idiossincrasias, apenas manifestar o nosso entendimento sobre uma norma jurdica que entendemos ferir a Constituio Federal. Como diz Paulo Freire, s, na verdade, quem pensa certo, mesmo que, s vezes, pense errado, quem pode ensinar a pensar certo. E uma das condies necessrias a pensar certo no estarmos demasiado certos de nossas certezas. Por isso que o pensar certo, ao lado sempre da pureza e necessariamente distante do puritanismo, rigorosamente tico e gerador de boniteza, me parece inconcilivel com a desvergonha da arrogncia de quem se acha cheia ou cheio de si mesmo. [08] Estamos de acordo com a tutela penal diferenada para hipossuficientes (inclusive pelo desvalor da ao [09]), mas sem mculas Constituio Federal e aos princpios dela decorrentes e inafastveis. Neste ponto, concordamos com Naele Ochoa Piazzeta, quando afirma que corretas, certas e justas modificaes nos diplomas legais devem ser buscadas no sentido de se ver o

verdadeiro princpio da igualdade entre os gneros, marco de uma sociedade que persevera na luta pela isonomia entre os seres humanos, plenamente alcanado. [10] Como afirma Willis Santiago Guerra Filho, princpios como o da isonomia e proporcionalidade so engrenagens essenciais do mecanismo poltico-constitucional de acomodao dos diversos interesses em jogo, em dada sociedade, sendo, portanto, indispensveis para garantir a preservao de direitos fundamentais, donde podermos inclu-los na categoria, equiparvel, das garantias fundamentais. [11]

II A RETRATAO DA REPRESENTAO
Inicialmente analisaremos o art. 16 da referida lei que tem a seguinte redao: Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. Desde logo, atentemos para a impropriedade tcnica do termo renncia, pois se o direito de representao j foi exercido (tanto que foi oferecida a denncia), obviamente no h falar-se em renncia; certamente o legislador quis referir-se retratao da representao, o que perfeitamente possvel, mesmo aps o oferecimento daquela condio especfica de procedibilidade da ao penal. Sabe-se, no entanto, que o art. 25 do Cdigo de Processo Penal s permite a retratao da representao at o oferecimento da denncia; no caso desta lei, porm, a soluo do legislador foi outra, permitindo-se a retratao mesmo aps o oferecimento da pea acusatria. O limite agora (e quando se tratar de crime relacionado violncia domstica e familiar contra a mulher) a deciso do Juiz recebendo a denncia. Portanto, diferentemente da regra estabelecida pelo art. 25 do Cdigo de Processo Penal, a retratao da representao pode ser manifestada aps o oferecimento da denncia, desde que antes da deciso acerca de sua admissibilidade. Neste ponto, mais duas observaes: em primeiro lugar a lei foi mais branda com os autores de crimes praticados naquelas circunstncias, o que demonstra de certa forma uma incoerncia do legislador. Ora, se se queria reprimir com mais nfase este tipo de violncia, por que elastecer o prazo para a retratao da representao? Evidentemente que mais benfica para o autor do crime a possibilidade de retratao em tempo maior que aquele previsto pelo art. 25, CPP. Tratando-se de norma processual penal material, e sendo mais benfica, deve retroagir para atingir processos relativos aos crimes praticados anteriormente vigncia da lei (data da ao ou omisso arts. 2. e 4. do Cdigo Penal). [12] Uma segunda observao a exigncia legal que esta retratao somente possa ser feita perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal finalidade, (...) ouvido o Ministrio Pblico. Aqui, a inteno do legislador foi revestir a retratao de toda a formalidade prpria de uma audincia realizada no Juzo Criminal, presentes o Juiz de Direito e o Ministrio Pblico. Neste aspecto, sendo mais gravosa a norma processual penal material, sua aplicao deve se restringir aos fatos ocorridos posteriormente, ou seja, para os crimes praticados aps a vigncia da lei. De toda maneira, ressaltamos que se esta retratao deve ser necessariamente formal (e formalizada), o mesmo no ocorre com a representao que, como sabemos, dispensa maiores formalidades (sendo este um entendimento j bastante tranquilo dos nossos tribunais e mesmo da Suprema Corte). O prazo para o oferecimento da representao (bem como o dies a quo) continua

sendo o mesmo (art. 38, CPP). Ademais, perfeitamente vlida a representao feita perante a autoridade policial, pois assim permite o art. 39 do CPP. Como se sabe, a representao uma condio processual relativa a determinados delitos, sem a qual a respectiva ao penal, nada obstante ser pblica, no pode ser iniciada pelo rgo ministerial; uma manifestao de vontade externada pelo ofendido (ou por quem legalmente o represente) no sentido de que se proceda persecutio criminis. De regra, esta representao consiste em declarao escrita ou oral, dirigida autoridade policial, ou ao rgo do Ministrio Pblico, ou ao Juiz, como afirmava Borges da Rosa. [13] Porm, a doutrina e a jurisprudncia ptrias trataram de amenizar este rigor outrora exigido, a fim de que pudessem ser dados ao instituto da representao traos mais informais e, conseqentemente, mais justos e consentneos com a realidade. Assim que hodiernamente a representao, quanto formalidade, figura processual que se reveste da maior simplicidade. Inocorre, em relao mesma qualquer rigor formal e esta dispensa do requisito das formalidades advm da circunstncia de que a representao instituda no interesse da vtima e no do acusado, da a forma mais livre possvel na sua elaborao. [14] Neste sentido a jurisprudncia pacfica:
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA HABEAS CORPUS N. 20.401 RJ (2002/0004648-6) (DJU 05.08.02, SEO 1, P. 414, J. 17.06.02). RELATOR: MINISTRO FERNANDO GONALVES. EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PERDA DO OBJETO. CRIME CONTRA OS COSTUMES. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REPRESENTAO. FORMA SACRAMENTAL. INEXIGIBILIDADE. 1 - Resta prejudicado o habeas corpus, por falta de objeto, quando o motivo do constrangimento no mais existe. 2 - Nos crimes de ao pblica, condicionada representao, esta independe de forma sacramental, bastando que fique demonstrada, como na espcie, a inequvoca inteno da vtima e/ou seu representante legal, nesta extenso, em processar o ofensor. Decadncia afastada. 3 Ordem conhecida em parte e, nesta extenso, denegada.

Alis, este o entendimento pacfico do Supremo Tribunal Federal (neste sentido conferir RT 731/522; JSTF 233/390; RT 680/429, etc). No julgamento do Habeas Corpus n. 88843, por unanimidade, os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apesar de concederem a ordem de ofcio (para afastar qualquer impedimento contra a progresso do regime prisional em favor de um condenado por atentado violento ao pudor com violncia presumida), negaram, no entanto, o pedido formulado pela defesa por entender que, de acordo com diversos precedentes da Corte, o entendimento firmado no STF de que no se deve exigir a observncia rgida das regras quanto representao, principalmente quando se trata de crimes dessa natureza, segundo o relator, Ministro Marco Aurlio. Para a Defensoria Pblica paulista, que impetrou a ao no Supremo em favor do condenado, a deciso do Superior Tribunal de Justia, que negou pedido idntico feito quela corte, estaria equivocada, uma vez que seria necessrio haver uma representao formal contra o ru, para que ele fosse processado. E que a representao que houve, no caso, foi feita pela vtima, uma menor de idade. O depoimento da vtima, menor de idade, manifestando a inteno de perseguir o acusado em juzo, foi usado para suprir a representao, disse o defensor pblico. Como a vtima menor de idade, tal depoimento no valido, no supre a representao, afirmou ainda a defensoria, para quem aceitar essa tese burlar o devido processo legal. Fonte: STF. Pergunta-se: deve o representante do Ministrio Pblico, antes de oferecer a denncia, pugnar ao Juiz pela realizao daquela audincia? Entendemos que no, pois a audincia prevista neste artigo deve ser realizada apenas se a vtima (ou seu

representante legal ou sucessores ou mesmo o curador especial - art. 33 do Cdigo de Processo Penal) manifestar algum interesse em se retratar da representao. No vemos necessidade de, a priori, o rgo do Ministrio Pblico requerer a designao da audincia. Ora, se a vtima representou (seja formal ou informalmente), satisfeita est a condio especfica de procedibilidade para a ao penal. O requerimento para a realizao desta audincia (ou a sua designao ex officio pelo Juiz de Direito) fica at parecendo que se deseja a retratao a todo custo. Observa-se, outrossim, que a retratao deve ser um ato espontneo da vtima (ou de quem legitimado legalmente), no sendo necessrio que ela seja levada a se retratar por fora da realizao de uma audincia judicial. Exatamente neste sentido, o Superior Tribunal de Justia decidiu que a vtima de violncia domstica no pode ser constrangida a ratificar perante o juzo, na presena de seu agressor, a representao para que tenha seguimento a ao penal. Com esse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia concedeu mandado de segurana ao Ministrio Pblico do Mato Grosso do Sul para que a audincia prevista no artigo 16 da Lei Maria da Penha s ocorra quando a vtima manifeste, antecipada, espontnea e livremente, o interesse de se retratar. A deciso unnime. A Lei 11.340/06, conhecida por Maria da Penha, criou mecanismos de proteo contra a violncia domstica e familiar sofrida pelas mulheres. Entre as medidas, est a previso de que a ao penal por leso corporal leve pblica isto , deve ser tocada pelo MP , mas condicionada representao da vtima. O STJ j pacificou o entendimento de que essa representao no exige qualquer formalidade, bastando a manifestao perante autoridade policial para configur-la. Para o Tribunal de Justia sul-matogrossense, a designao dessa audincia seria ato judicial de mero impulso processual, no configurando ilegalidade ou arbitrariedade caso realizada espontaneamente pelo juiz. Mas o desembargador convocado Adilson Macabu divergiu do tribunal local. Para o relator, a audincia prevista no dispositivo no deve ser realizada de ofcio, como condio da abertura da ao penal, sob pena de constrangimento ilegal mulher vtima de violncia domstica e familiar. Isso configuraria ato de 'ratificao' da representao, inadmissvel na espcie, asseverou. Como se observa da simples leitura do dispositivo legal, a audincia a que refere o artigo somente se realizar caso a ofendida expresse previamente sua vontade de se retratar da representao ofertada em desfavor do agressor, acrescentou o relator. Assim, no h falar em obrigatoriedade da realizao de tal audincia, por iniciativa do juzo, sob o argumento de tornar certa a manifestao de vontade da vtima, inclusive no sentido de no se retratar da representao j realizada, completou. Em seu voto, o desembargador indicou precedentes tanto da Quinta quanto da Sexta Turma nesse mesmo sentido. (Fonte: Coordenadoria de Editoria e Imprensa do Superior Tribunal de Justia). Tambm no Supremo Tribunal Federal decidiu-se que a audincia prevista no referido artigo no obrigatria para o recebimento da denncia, como sustentava a defesa. Ela facultativa e deve ser provocada pela vtima, caso deseje, antes de recebida a denncia, o que no ocorreu no caso em questo. (Habeas Corpus 109176, Relator Ministro Ricardo Lewandowski).

III A APLICAO DA PENA DE PRESTAO PECUNIRIA

Em seguida, dispe o art. 17 ser vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa. A princpio, tendo em vista o disposto no art. 41 da mesma lei (que adiante iremos comentar), a proibio da aplicao da pena de prestao pecuniria (ou multa) dirigida ao Juiz de Direito, no momento em que ir proferir a sentena condenatria.

Sim, pois se se admitir a impossibilidade da transao penal (art. 41), evidentemente que o dispositivo comentado refere-se, tosomente, sentena condenatria. A pena alternativa de prestao pecuniria est prevista no art. 43, I do Cdigo Penal e consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios. Se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. [15] Restou clara a inteno do legislador de evitar a barganha, a troca de uma cesta bsica ou dinheiro ou multa pela agresso praticada contra a mulher naquelas circunstncias j referidas no incio. Interessante a afirmao de Janana Paschoal para quem, to humilhante como buscar a punio de seu agressor e v-lo sair vitorioso doando uma nica cesta bsica, muita vez comprada pela prpria vtima, ver o Estado desconsiderar a sua vontade. [16] Apesar de ser coerente com a finalidade da lei, no cremos que tal disposio possa se sustentar frente Constituio Federal, principalmente luz dos princpios da proporcionalidade e da igualdade. Atente-se, com Luiz Flvio Gomes, que o princpio da proporcionalidade tem base constitucional ( extrado da conjugao de vrias normas: arts. 1., III, 3., I, 5., caput, II, XXXV, LIV, etc.) e complementa o princpio da legalidade. [17] Igualmente, el principio de proporcionalidad que, como ya indicado, surgi en el Derecho de polica para pasar a impregnar posteriormente todo el Derecho pblico, ha de observarse tambin en el Derecho Penal. [18] Por que proibir a aplicao de uma pena alternativa pena privativa de liberdade em razo do sujeito passivo de um crime? A excluso deve ser prevista em razo da gravidade do delito, no em razo da vtima ser mulher em situao de violncia domstica e familiar. O que justifica, luz da Constituio Federal, a adoo de regime mais gravoso para determinados crimes a prpria gravidade do delito (aferida pela pena abstratamente cominada ou pelo bem jurdico tutelado, o que no o caso, mesmo porque a lei no tipifica nenhuma conduta penalmente relevante). A propsito, observamos, mutatis mutandis, que o art. 61 da Lei n. 9.099/95 foi modificado exatamente para retirar aquela ressalva quanto ao procedimento especial (que ensejava a excluso do crime como sendo de menor potencial ofensivo). A doutrina nunca entendeu muito bem o porqu da ressalva, pois o conceito de infrao penal de menor potencial ofensivo deveria levar em conta apenas a pena mxima abstratamente cominada, sendo o tipo de procedimento absolutamente indiferente para aquele fim. Tal entendimento acabou prevalecendo com a promulgao da Lei n. 11.313/06 que alterou a redao do art. 61 da Lei n. 9.099/95. Note-se que a Constituio Federal, razovel e proporcionalmente, estabelece regimes penal e processual mais gravosos para autores dos chamados crimes hediondos, a tortura, o trfico ilcito de drogas, o terrorismo, o racismo e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; ao passo que permite medidas despenalizadoras quando se trata de infrao penal de menor potencial ofensivo (cfr. arts. 5., XLII, XLII e XLIV e 98, I, ambos da Constituio Federal). Como, ento, tratar diferentemente autores de crimes cuja pena mxima aplicada no foi superior a quatro anos, se atendidos os demais requisitos autorizadores da substituio (art. 44 do Cdigo Penal)? Assim, acusados por crimes como furto, receptao, estelionato, apropriao indbita, peculato, concusso, etc., podem ser beneficiados pela substituio da pena privativa de liberdade por prestao pecuniria ou multa. J um condenado por uma injria ou uma ameaa (pena mxima de seis meses),

estar impedido de ser beneficiado pela substituio, caso tenha praticado aqueles delitos contra uma mulher, em situao de violncia domstica e familiar. Convenhamos tratar-se de um verdadeiro despautrio; a violao aos referidos princpios constitucionais salta aos olhos! Na lio de Sebstian Melo, sendo o Direito Penal um instrumento de realizao de Direitos Fundamentais, no pode prescindir do princpio da proporcionalidade para realizao de seus fins. Esse princpio, mencionado com destaque pelos constitucionalistas, remonta a Aristteles, que relaciona justia com proporcionalidade, na medida em que assevera ser o justo uma das espcies do gnero proporcional. Seu conceito de proporcionalidade repudia tanto o excesso quanto a carncia. A justia proporcional, em tica e Nicmaco uma espcie de igualdade proporcional, em que cada um deve receber de forma proporcional ao seu mrito. Desta forma, para Aristteles, a regra ser justa quando seguir essa proporo. Nas palavras do filsofo grego em questo, a sua igualdade proporcional representa uma conjuno do primeiro termo de uma proporo com o terceiro, e do segundo com o quarto, e o justo nesta acepo o meio-termo entre dois extremos desproporcionais, j que o proporcional um meio termo, e o justo o proporcional. [19] Ao comentarmos adiante o art. 41, aprofundaremos esta questo luz dos referidos princpios constitucionais. Mas, desde logo, reafirmamos, com Humberto vila, que a igualdade (que ele denomina de postulado) estrutura a aplicao do Direito quando h relao entre dois sujeitos em funo de elementos (critrio de diferenciao e finalidade da distino) e da relao entre eles (congruncia do critrio em razo do fim). Para ele, a proporcionalidade (que tambm seria um postulado) aplica-se nos casos em que exista uma relao de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptvel. A exigncia de realizao de vrios fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoo de medidas adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito. [20]

IV AS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGNCIA

Quanto s medidas protetivas de urgncia, assim chamadas pela lei, podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida (art. 19), no havendo necessidade, no ltimo caso, de ser o pedido subscrito por advogado [21], e independentemente de audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico. Algumas destas medidas so salutares, seja do ponto de vista de proteo da mulher, seja sob o aspecto descarcerizador que elas encerram. Em outras palavras: muito melhor que se aplique uma medida cautelar no privativa de liberdade do que se decrete uma priso preventiva ou temporria (adiante trataremos do novo inciso acrescentado ao art. 313 do Cdigo de Processo Penal). Exemplo poderamos citar o art. 294 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n. 9.503/97) que prev, como medida cautelar e havendo necessidade para garantia da ordem pblica, a possibilidade de decretao da suspenso da permisso ou da habilitao para dirigir veculo automotor, ou a proibio de sua obteno, cabendo recurso em sentido estrito, sem efeito suspensivo, da deciso que decretar ou deixar de decret-la (pargrafo nico). Como afirma Rogrio Schietti Machado Cruz, se a pena privativa de liberdade, como znite e fim ltimo do processo penal, um mito que desmorona paulatinamente, nada mais racional do que tambm se restringir o uso de medidas homlogas (no deveriam ser) priso-pena, antes da sentena condenatria definitiva. dizer, se a privao da liberdade como pena somente deve ser aplicada aos casos mais graves, em que no se mostra possvel e igualmente funcional outra forma menos aflitiva e agressiva, a

privao da liberdade como medida cautelar tambm somente h de ser utilizada quando nenhuma outra medida menos gravosa puder alcanar o mesmo objetivo preventivo. [22] A previso de tais medidas protetivas (ao menos em relao a algumas delas) encontra respaldo na Resoluo 45-110 da Assemblia Geral das Naes Unidas Regras Mnimas da ONU para a Elaborao de Medidas No-Privativas de Liberdade (Regras de Tquio, editadas nos anos 90). Estas regras enunciam um conjunto de princpios bsicos para promover o emprego de medidas no-privativas de liberdade, assim como garantias mnimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da priso. [23] Por terem a natureza jurdica de medidas cautelares, devem observar, para a sua decretao, a presena do fumus commissi delicti e do periculum in mora. Sem tais pressupostos, ilegtima ser a imposio de tais medidas. Devemos atentar, porm, para a lio de Calmon de Passos, segundo a qual o processo cautelar processo de procedimento contencioso, vale dizer, no qual o princpio da bilateralidade deve ser atendido, sob pena de nulidade. A lei tolera a concesso inaudita altera pars de medida cautelar, nos casos estritos que menciona (art. 804), mas impe, inclusive para que subsista a medida liminarmente concedida, efetive-se a citao do ru e se lhe enseje a oportunidade de se defender (arts. 802, II e 811, II). [24] Como, em tese, possvel a decretao da priso preventiva em caso de descumprimento injustificado da medida protetiva (adiante comentaremos o art. 313, IV do CPP), entendemos ser perfeitamente cabvel a utilizao do habeas corpus para combater uma deciso que a aplicou. Como se sabe, o habeas corpus deve ser tambm conhecido e concedido sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Logo, se a medida protetiva foi abusiva (no necessria), cabvel a utilizao do habeas corpus que visa a tutelar a liberdade fsica, a liberdade de locomoo do homem: ius manendi, ambulandi, eundi ultro citroque. Como j ensinava Pontes de Miranda, em obra clssica sobre a matria, uma ao preponderantemente mandamental dirigida contra quem viola ou ameaa violar a liberdade de ir, ficar e vir. [25] (Grifo nosso). Para Celso Ribeiro Bastos o habeas corpus inegavelmente a mais destacada entre as medidas destinadas a garantir a liberdade pessoal. Protege esta no que ela tem de preliminar ao exerccio de todos os demais direitos e liberdades. Defende-a na sua manifestao fsica, isto , no direito de o indivduo no poder sofrer constrio na sua liberdade de se locomover em razo de violncia ou coao ilegal. [26] Alis, desde a Reforma Constitucional de 1926 que o habeas corpus, no Brasil, ao destinada tutela da liberdade de locomoo, ao direito de ir, vir e ficar. [27] Nada obstante tais consideraes, foi impetrado e concedido um Mandado de Segurana para afastar deciso que aplicou medida protetiva de urgncia: Inexiste dvida quanto ao acerto da aplicao das medidas protetivas aplicadas pela autoridade impetrada em favor da ofendida, restringindo direitos do impetrante, porque previstas na denominada Lei 'Maria da Penha', o que afasta a alegao de violao a direito lquido e certo ou mesmo ocorrncia de abuso de poder. No se pode olvidar contudo, a especialssima situao do impetrante, que tem o dever de cuidar de sua idosa me, atualmente com 85 anos de idade, at por imposio da Lei n 10.741/2003 Estatuto do Idoso o que s ser possvel se o fizer pessoalmente, isto , comparecendo residncia dela, no obstante situada no mesmo terreno da residncia da ofendida, razo porque se concedeu parcialmente o pedido liminar apenas para possibilitar ao impetrante frequentar a casa da me e continuar a prestar os cuidados variados de que ela necessita, mas sem qualquer forma de contato com a ofendida, nica forma possvel de conciliar a incidncia dos diplomas legais

aplicveis espcie. Concesso parcial, confirmando-se a liminar. (TJRJ 3 C. - MS 2009.078.00019 rel. Valmir de Oliveira Silva j. 09.06.2009).

V OS JUIZADOS DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR

A lei prev a criao e implementao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, que poder ser acompanhada pela implantao das curadorias necessrias e do servio de assistncia judiciria; enquanto no existirem tais Juizados, as varas criminais acumularo as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a mulher. Convenhamos ser bastante estranho (no mnimo), inclusive do ponto de vista do princpio constitucional do Juiz Natural, esta competncia cvel delegada a um Juiz com competncia criminal! O Juiz Natural aquele constitucional, legal e previamente competente para julgar determinada causa criminal, imparcial e independente, garantindo-se-lhe a inamovibilidade (arts. 95, II e 93, VIII, CF/88), a irredutibilidade de vencimentos (art. 95, III, CF/88) e a vitaliciedade (art. 95, I, CF/88). Vejamos a lio de Rogrio Lauria Tucci:
(...) O acesso do membro da coletividade Justia Criminal reclama, tambm como garantia inerente ao 'due processo of law' especificamente no processo criminal, a preconstituio do rgo jurisdicional competente, sintetizada, correntemente, na dico do juiz natural (...) por isso, alis, que incidente ao processo penal a mxima 'tempus criminis regit iudicem', deve prevalecer, para o conhecimento e julgamento das causas criminais, a organizao judiciria preexistente prtica da infrao penal; (...) Ao imputado confere (a garantia do juiz natural) a certeza da inadmissibilidade de processamento da causa e julgamento por juiz ou tribunal distinto daquele tido por competente poca da prtica da infrao penal. [28]

Para Edgar Silveira Bueno, o Princpio do Juiz Natural teve origem, segundo afirma Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, citando Ernst Beling: 'como limitao do poder absoluto e para aprofundar a distino entre a administrao e a justia, cuja necessidade j se impunha desde o Iluminismo. Nesse perodo, freqentemente o rei, o prncipe, enfim, o chefe de Estado, intrometia-se no Judicirio, delegava suas atribuies a outras pessoas e impedia, assim, que o rgo com atribuio especfica para julgar se pronunciasse em determinado processo (...) Essa foi, em sntese, a razo fundamental da instituio do princpio do juiz natural '. (...) H dois dispositivos constitucionais que asseguram o respeito ao princpio do juiz natural em nosso texto magno. So as regras do art. 5, XXXVII e LIII, segundo as quais no se admite no Brasil a existncia de juzo ou Tribunal de exceo e impe-se que as pessoas s podem ser processadas e julgadas pelas autoridades competentes. Esses dispositivos servem para garantir ao indivduo que nenhum juzo ou tribunal ser criado para apurar um delito que j foi praticado. [29] Ada Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Arajo Cintra afirmam que as modernas tendncias sobre o princpio do juiz natural nele englobam a proibio de subtrair o juiz constitucionalmente competente. Desse modo, a garantia desdobra-se em trs conceitos: a) s so rgos jurisdicionais os institudos pela Constituio; b) ningum pode ser julgado por rgo constitudo aps a ocorrncia do fato; c) entre os juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias que exclui qualquer alternativa discricionariedade de quem quer que seja. (...) Entende-se que as alteraes da competncia introduzidas pela prpria Constituio aps a prtica do ato de que algum acusado no deslocam a competncia criminal para o caso concreto, devendo o julgamento ser feito pelo rgo que era competente ao tempo do fato (em matria penal e processual

penal, h extrema preocupao em evitar que o acusado seja surpreendido com modificaes posteriores ao momento em que o fato foi praticado). [30] Em um balano apresentado no dia 30 de maro de 2009, em Braslia, pelo Conselho Nacional de Justia sobre a aplicao da Lei Maria da Penha mostra que o nmero de processos em tramitao por violncia domstica contra mulheres chegou a 150.532 entre julho e novembro de 2008. Dos processos abertos, 75.829 j foram sentenciados. Ao todo foram abertas 41.957 aes penais e 19.803 aes cveis, alm de 19.400 medidas protetivas - aquelas concedidas para proteger vtimas de agresso - e 11.175 agressores presos em flagrante. A chamada 3 Jornada de Trabalho sobre a Lei Maria da Penha avaliou a situao das Varas de Violncia Domstica e Familiar nos Estados. Em relao ltima jornada, realizada no ano de 2008, o nmero de Estados que agora apresentam varas ou juizados especiais para combater a agresso domstica mulher subiu de 17 para 22, mais o Distrito Federal. Segundo o CNJ, os Estados que ainda no tm o servio so Roraima, Amap, Tocantins e Paraba. O secretrio de Reforma do Judicirio, Rogrio Favreto, afirmou que, no ano passado, o Ministrio da Justia chegou a investir R$ 16,8 milhes na implantao de sete varas especializadas e que os rgos so "estratgicos" para o enfrentamento do tema. "O juizado um rgo agregador e referencial no sentido de responder e enfrentar a criminalidade, com estrutura multidisciplinar e interligao com os servios pblicos que recebem as medidas protetivas determinadas pelos juzes", disse Favreto. O Presidente do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, que esteve no evento que divulgou os nmeros, admitiu que h dificuldades em realizar "transformaes culturais" a partir de iniciativas jurdicas. "A Lei Maria da Penha tem essa pretenso", disse, ao destacar que as pessoas tm dificuldade de denunciar e de obter algum tipo de proteo em uma relao "extremamente complexa". A conselheira Andrea Pach, presidente da Comisso de Acesso Justia e Juizados Especiais do CNJ, reforou que os dados apresentados ainda no esto consolidados. A expectativa do CNJ, segundo ela, que, com a criao de um frum permanente para debater o assunto, nmeros que indiquem a quantidade e o tipo de condenaes, alm do perfil do agressor, sejam divulgados. "So s indicativos. Nossa prioridade em 2008 foi a instalao das varas e a formao dos profissionais", afirmou. Fonte: Agncia Brasil (30/03/2009). De toda maneira, observar que no sendo o caso de violncia de gnero, caracterizada pela ao ou omisso que revele uma concepo de dominao, de poder ou submisso do sujeito ativo contra a mulher, afasta-se a incidncia projetiva da lei Maria da Penha e, de consequncia, a competncia do juizado de violncia domstica e familiar contra a mulher, para determinar a remessa dos autos ao juzo comum, aps declarada a nulidade do processo desde o recebimento da denncia, inclusive. Processo nulo. Remessa ao juzo comum. (TJGO 2 C. AP 34734-2/213 rel. Nelma Branco Ferreira Perilo j. 14.04.2009 DOE 28.04.2009).

VI A APLICAO DA LEI N. 9.099/95

Agora vejamos o art. 41 da lei, certamente o que vem causando o mais acirrado debate na doutrina. Segundo este dispositivo, aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995. Entendemos tratar-se de artigo inconstitucional. Valem as mesmas observaes expendidas quando da anlise do art. 17. So igualmente feridos princpios constitucionais (igualdade e proporcionalidade [31]). Assim, para ns, se a infrao penal praticada for um crime de menor potencial ofensivo (o art. 41 no se refere s contravenes penais) devem ser aplicadas todas as

medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95 (composio civil dos danos, transao penal e suspenso condicional do processo), alm da medida descarcerizadora do art. 69 (Termo Circunstanciado e no lavratura do auto de priso em flagrante, caso o autor do fato comprometa-se a comparecer ao Juizado Especial Criminal). Seguindo o mesmo raciocnio, em relao s leses corporais leves e culposas, a ao penal continua a ser pblica condicionada representao, aplicando-se o art. 88 da Lei n. 9.099/95. [32] Cremos que devemos interpretar tal dispositivo luz da Constituio Federal e no o contrrio. Afinal de contas, como j escreveu Cappelletti, a conformidade da lei com a Constituio o lastro causal que a torna vlida perante todas. [33] Devemos interpretar as leis ordinrias em conformidade com a Carta Magna, e no o contrrio! Segundo Frederico Marques, a Constituio Federal no s submete o legislador ordinrio a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que condio de legitimidade de todo o imperativo jurdico. [34] A prevalecer a tese contrria (pela constitucionalidade do artigo), uma injria praticada contra a mulher naquelas circunstncias no seria infrao penal de menor potencial ofensivo (interpretando-se o art. 41 de forma literal); j uma leso corporal leve, cuja pena o dobro da injria, praticada contra um idoso ou uma criana (que tambm mereceram tratamento diferenciado do nosso legislador Lei n. 10.741/03 e Lei n. 8.069/90) um crime de menor potencial ofensivo. No primeiro caso, o autor da injria ser preso e autuado em flagrante, responder a inqurito policial, haver queixa-crime, etc., etc. J o segundo agressor no ser autuado em flagrante, ser lavrado um simples Termo Circunstanciado, ter a oportunidade da composio civil dos danos, da transao penal e da suspenso condicional do processo, etc., etc. (arts. 69, 74, 76 e 89 da Lei n. 9.099/95). Outro exemplo: em uma leso corporal leve praticada contra uma mulher a ao penal independe de representao ( pblica incondicionada), mas uma leso corporal leve cometida contra um infante ou um homem de 90 anos depende de representao. Outro exemplo: um pai agride e fere levemente seus dois filhos gmeos, um homem e uma mulher; receber tratamento jurdico-criminal diferenciado. Onde ns estamos! Nada obstante, decidiu o Superior Tribunal de Justia que autores de violncia domstica contra mulheres podem ser processados pelo Ministrio Pblico, independentemente de autorizao da vtima. A concluso, por maioria, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, ao considerar que a ao penal contra o agressor deve ser pblica incondicionada. No recurso especial dirigido ao STJ, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios protestava contra o trancamento da ao penal contra o agressor E.S.O., do Distrito Federal. Aps a retratao da vtima em juzo, afirmando no querer mais perseguir criminalmente o agressor, o Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (TJDFT) trancou a ao, afirmando que no haveria justa causa para o seu prosseguimento. Segundo o TJDFT, os delitos de leses corporais leves e culposas continuam tendo a natureza jurdica de pblica condicionada representao, pois o sistema processual brasileiro tem regncia da unicidade. No havendo a possibilidade jurdica para o prosseguimento da ao penal, em face das disposies do artigo 16 da Lei Maria da Penha, qual seja, a manifestao da vtima perante o juiz de no mais processar o seu companheiro, concede-se a ordem de habeas corpus para determinar-se o trancamento da ao penal por faltar-lhe a justa causa, afirmou a deciso do TJDFT. Na deciso, o tribunal brasiliense ressalvou, ainda, a possibilidade de a vtima, a qualquer momento, no prazo de seis meses, voltar a exercer o direito de denunciar o agressor. Para o Ministrio Pblico, no entanto, a deciso ofendeu os artigos 13, 16 e 41 da Lei Maria da Penha, alm dos artigos 648, I, e 38 do Cdigo de Processo Penal, artigo 88 da Lei n. 9.0909/95 e os artigos 100 e 129, pargrafo 9, do Cdigo Penal. Requereu, ento, a reforma da deciso, alegando que a ao penal do presente delito tem natureza pblica incondicionada, no sendo dependente da

representao da vtima. Em parecer sobre o caso, o Ministrio Pblico Federal observou que a Lei Maria da Penha prescreve, em seu artigo 41, que no se aplica a Lei n. 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher. Segundo o Ministrio Pblico Federal, deve ser reconhecido o direito do Estado em dar prosseguimento ao penal, vez que esta no depende de representao da vtima, devendo ser reconhecida a justa causa para a perseguio criminal do agressor. A relatora do caso, a desembargadora convocada Jane Silva, concordou com os argumentos e foi acompanhada pelo ministro Paulo Gallotti. Os ministros Nilson Naves e Maria Theresa de Assis Moura divergiram. Em seu voto-vista, o ministro Og Fernandes desempatou em favor da tese do Ministrio Pblico: a ao contra autores de violncia domstica contra a mulher deve ser pblica incondicionada. O mesmo resultado foi adotado para o Recurso Especial 1.050.276, tambm do Distrito Federal. Em julgamento posterior, no entanto, o Superior Tribunal de Justia decidiu contrariamente: "A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus, mudando o entendimento quanto representao prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/2006. Considerou que, se a vtima s pode retratar-se da representao perante o juiz, a ao penal condicionada. Ademais, a dispensa de representao significa que a ao penal teria prosseguimento e impediria a reconciliao de muitos casais. (HC 113.608-MG, Rel. originrio Min. Og Fernandes, Rel. para acrdo Min. Celso Limongi - Desembargador convocado do TJ-SP, julgado em 5/3/2009). Tambm alguns tribunais estaduais:
A incidncia irrestrita da Lei 11.340/06 para tutelar, alm da mulher adulta, a criana do sexo feminino, importa em proteo superlativa, com ofensa direta aos princpios constitucionais da isonomia e da razoabilidade. A vulnerabilidade e a hipossuficincia de tal categoria, justificativa do tratamento legal especial, diferentemente do que ocorre com a mulher adulta, independe do gnero sexual, no servindo, os arts. 2. e 13. daquele diploma, como fundamento adequado para ilaes em sentido contrrio. Conflito negativo julgado improcedente, competente o juzo da 12. Vara Criminal de Goinia. (TJGO 2 C. rel. Marcio de Castro Molinari j. 01.04.2009).

A lei n 11.340/06 (Lei Maria da Penha), no retirou a faculdade de representao da vtima, haja vista a possibilidade de renncia. Desde modo, no se h falar em ao pblica incondicionada nos casos de leses corporais oriundas de violncia domstica. Assim, havendo retratao da representao em audincia designada para tal finalidade, antes do recebimento da denncia, o no recebimento da mesma e arquivamento dos autos medida que se impe, ante e falta de procedibilidade para a ao penal. Recurso ministerial improvido (TJMG 5 C. RESE 1.0024.07.759594-0/001(1) rel. Adilson Lamounier j. 23.09.2008 DOE 06.10.2008). A Lei Maria da Penha no retirou a faculdade de representao da ofendida nos crimes de leso corporal, nem transformou a ao penal em incondicionada, uma vez que o artigo 16 da Lei 11. 340/06 faculta a renncia representao da vtima. Nas aes penais pblicas condicionadas representao, considera-se no satisfeita a condio de procedibilidade diante da ausncia de demonstrao inequvoca de inteno da vtima em ver deflagrada a ao penal conta o ofensor, no bastando a mera narrativa dos fatos ocorridos (TJMG 5 C. RESE 1.0210.08.048129-9/001(1) rel. Adilson Lamounier - j. 20.01.2009 DOE 02.02.2009).

Nada obstante, insistimos que o princpio da proporcionalidade no foi observado, o que torna invlida esta norma (como tambm a do art. 17), apesar de vigente. Como observa Maringela Gama de Magalhes Gomes, este princpio desempenha importante funo dentro do ordenamento jurdico, no apenas penal, uma vez que orienta a construo dos tipos incriminadores por meio de uma criteriosa seleo daquelas condutas que merecem uma tutela diferenciada (penal) e das que no a merecem, assim como fundamenta a diferenciao nos tratamentos penais dispensados s diversas modalidades delitivas; alm disso, conforme

enunciado, constitui importante limite atividade do legislador penal (e tambm do seu intrprete), posto que estabelece at que ponto legtima a interveno do Estado na liberdade individual dos cidados. [35] Para Pedraz Penalva, a proporcionalidade , pois, algo mais que um critrio, regra ou elemento tcnico de juzo, utilizvel para afirmar conseqncias jurdicas: constitui um princpio inerente ao Estado de Direito com plena e necessria operatividade, enquanto sua devida utilizao se apresenta como uma das garantias bsicas que devem ser observadas em todo caso em que possam ser lesionados direitos e liberdades fundamentais. [36] Feriu-se, outrossim, o princpio da igualdade, previsto expressamente no art. 5., caput da Constituio Federal. Este princpio constitucional significa a proibio, para o legislador ordinrio, de discriminaes arbitrrias: impe que a situaes iguais corresponda um tratamento igual, do mesmo modo que a situaes diferentes deve corresponder um tratamento diferenciado. Segundo ainda Maringela Gama de Magalhes Gomes, a igualdade ordena ao legislador que preveja com as mesmas conseqncias jurdicas os fatos que em linha de princpio sejam comparveis, e lhe permite realizar diferenciaes apenas para as hipteses em que exista uma causa objetiva pois caso no se verifiquem motivos desta espcie, haver diferenciaes arbitrrias. [37] Para Ignacio Ara Pinilla, la preconizada igualdad de todos frente a la ley (...) ha venido evolucionando en un sentido cada vez ms contenutista, comprendidose paulatinamente como interdiccin de discriminaciones, o, por lo menos, como interdiccin de discriminaciones injustificadas. [38] Como ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, h ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando a norma singulariza atual e definitivamente um destinatrio determinado, ao invs de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada. [39] Mas, infelizmente, como afirma Francesco Palazzo, a influncia dos valores constitucionais vem, pouco a pouco, crescendo sempre no arco dos tempos, sem que, no entanto, ainda assim as transformaes constitucionais tenham logrado produzir a esperada reforma orgnica do sistema penal, inclusive. [40] Canotilho explica que so princpios jurdicos fundamentais os princpios historicamente objectivados e

progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional. Pertencem ordem jurdica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretao, integrao, conhecimento e aplicao do direito positivo. [41] Este art. 41 tambm afronta o disposto no art. 98, I da Constituio Federal, pois a competncia dos Juizados Especiais Criminais ditada pela natureza da infrao penal, estabelecida em razo da matria e, portanto, de carter absoluto, ainda mais porque tem base constitucional; neste sentido, Mirabete e Ada, respectivamente:
A competncia do Juizado Especial Criminal restringe-se s infraes penais de menor potencial ofensivo, conforme a Carta Constitucional e a lei. Como tal competncia conferida em razo da matria, ela absoluta. [42]A competncia do Juizado, restrita s infraes de menor potencial ofensivo, de natureza material e, por isso, absoluta. [43]

Igualmente Cezar Roberto Bitencourt, para quem a competncia ratione materiae, objeto de julgamento pelos Juizados Especiais Criminais, apresenta-se da seguinte forma: crimes com pena mxima cominada no superior a dois anos e contravenes penais. [44]

Sidney Eloy Dalabrida tambm j escreveu: A competncia do Juizado Especial Criminal foi firmada a nvel constitucional (art. 98, I, CF), restringindo-se conciliao (composio e transao), processo, julgamento e execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo. competncia que delimita o poder de julgar em razo da natureza do delito (ratione materiae), e, sendo assim, absoluta. [45]Repita-se que a competncia da qual ora falamos tem ndole constitucional (art. 98, I da Carta Magna), sendo nulos todos os atos porventura praticados, no somente os decisrios, como tambm os probatrios, pois o processo como se no existisse. [46]Se assim o , ou seja, se a prpria Constituio estabeleceu a competncia dos Juizados Especiais Criminais para o processo, julgamento e execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo, induvidoso no ser possvel a excluso desta competncia em razo do sujeito passivo atingido (mulher) e pela circunstncia de se tratar de violncia domstica e familiar. bem verdade que a prpria Lei n. 9.099/95 prev duas hipteses em que afastada a sua competncia (arts. 66, pargrafo nico e 77, 2o.), mas este fato no representa obstculo ao que dissemos, pois se encontra dentro da faixa de disciplina possvel para a Lei n. 9.099/95, permitida pelo art. 98 da Constituio. Em outras palavras: ao delimitar a competncia dos Juizados, poderia a respectiva lei, autorizada pela Lei Maior, estabelecer excees regra, observando, evidentemente, os critrios orientadores estabelecidos pela prpria lei. Efetivamente, na Lei n. 9.099/95 h duas causas modificadoras da competncia: a complexidade ou circunstncias da causa que dificultem a formulao oral da pea acusatria (art. 77, 2.) e o fato do ru no ser encontrado para a citao pessoal (art. 66, pargrafo nico) [47]. Porm, o certo que tais disposies no ferem a Constituio Federal, pois as duas hipteses se ajustam perfeitamente aos critrios da celeridade, informalidade e economia processual propostos pelo legislador (art. 62, Lei n. 9.099/95). Nada mais razovel e proporcionalmente aceitvel que retirar dos Juizados Especiais o ru citado por edital (ao qual ser aplicado, caso no comparea, o art. 366 do CPP) e um processo mais complexo: so circunstncias que, apesar de exclurem a competncia dos Juizados, ajustam-se perfeitamente queles critrios acima indicados e so, portanto, constitucionalmente aceitveis.Observa-se que se as leis respectivas podem definir quais so as infraes, podem, tambm, o menos, que excluir aquelas que, mesmo sendo de menor potencial ofensivo, no so recomendadas para serem submetidas ao Juizado, desde que no se subtraia de todo a competncia estabelecida constitucionalmente, como bem anotou Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. [48] (grifo nosso). Destarte, subtraindo a competncia dos Juizados Especiais Criminais, a referida lei incidiu em flagrante inconstitucionalidade, pois a competncia determinada expressamente pela Constituio Federal no poderia ter sido reduzida por lei infraconstitucional. O texto constitucional explcito ao garantir ao autor da infrao penal de menor potencial ofensivo o procedimento oral e sumarissimo. Segundo Antonio Scarance Fernandes, a incorporao, nos ordenamentos, de modelos alternativos aos procedimentos comuns ou ordinrios gera para as partes o direito a que, presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente seguidos. (...) Em relao extenso do procedimento, tm as partes direito aos atos e fases que formam o conjunto procedimental. Em sntese, tm direito integralidade do procedimento. [49] Ademais, o procedimento pode ser visto como as regras de um jogo, que devem ser obedecidas para que seja legtima a competio. O cumprimento dos atos e fases procedimentais se impe tanto ao Juiz quanto s partes e a todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o procedimento integral. Alm disso, prevendo a lei um procedimento especfico para determinada relao de Direito Material controvertida, no cabe ao Juiz dispens-la, impondo-se sua observncia, em respeito ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de os atos previstos na cadeia procedimental serem adequados tutela de determinadas situaes, da serem imprescindveis, ou seja, o procedimento ostenta uma tipicidade. [50]

A propsito, mutatis mutandis, veja um trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.797-2: (...) Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagao constitucional - consoante adverte CASTRO NUNES (Teoria e Prtica do Poder Judicirio, p. 641/650, 1943, Forense) - deve ter presente, sempre, essa tcnica lgico-racional, fundada na teoria jurdica dos poderes implcitos, para, atravs dela, mediante interpretao judicial (e no legislativa), conferir eficcia real ao contedo e ao exerccio de dada competncia constitucional, consideradas as atribuies do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia [51], tais como expressamente relacionadas no texto da prpria Constituio da Repblica. (...) V-se, portanto, que so inconfundveis porque inassimilveis tais situaes - a possibilidade de interpretao, sempre legtima, pelo Poder Judicirio, das normas constitucionais que lhe definem a competncia e a impossibilidade de o Congresso Nacional, mediante legislao simplesmente ordinria, ainda que editada a pretexto de interpretar a Constituio, ampliar, restringir ou modificar a esfera de atribuies jurisdicionais originrias desta Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia estaduais [52], por tratar-se de matria posta sob reserva absoluta de Constituio. (...) Em suma, Senhora Presidente, o Congresso Nacional no pode - simplesmente porque no dispe, constitucionalmente, dessa prerrogativa ampliar (tanto quanto reduzir ou modificar), mediante legislao comum, a esfera de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justia dos Estados [53]. (...) O ponto es t em que s leis ordinrias no dado impor uma dada interpretao da Constituio. De tudo resulta que a lei ordinria que se limite a pretender impor determinada inteligncia da Constituio , s por isso, formalmente inconstitucional. (...) Coisa diversa, convm repisar, a lei pretender impor, como seu objeto imediato, uma interpretao da Constituio: a, a questo de inconstitucionalidade formal, nsita a toda norma de gradao inferior que se proponha a ditar interpretao de norma de hierarquia superior. (...) Da a correta lio expendida pelo ilustre magistrado ANDR GUSTAVO C. DE ANDRADE (Revista de Direito Renovar, vol. 24/78-79, set/dez 02), que tambm recusa, ao Poder Legislativo, a possibilidade de, mediante verdadeira sentena legislativa, explicitar, em texto de lei ordinria, o significado da Constituio. Diz esse ilustre autor: Na direo inversa da harmonizao do texto constitucional com a lei haveria a denominada interpretao da Constituio conforme as leis, mencionada por Canotilho como mtodo hermenutico pelo qual o intrprete se valeria das normas infraconstitucionais para determinar o sentido dos textos constitucionais, principalmente daqueles que contivessem frmulas imprecisas ou indeterminadas. Essa interpretao de mo trocada se justificaria pela maior proximidade da lei ordinria com a realidade e com os problemas concretos. O renomado constitucionalista portugus aponta vrias crticas que a doutrina tece em relao a esse mtodo hermenutico, que engendra como que uma legalidade da Constituio a sobrepor-se constitucionalidade das leis. Tal concepo leva ao paroxismo a idia de que o legislador exercia uma preferncia como concretizador da Constituio. Todavia, o legislador, como destinatrio e concretizador da Constituio, no tem o poder de fixar a interpretao correta do texto constitucional. Com efeito, uma lei ordinria interpretativa no tem fora jurdic a para impor um sentido ao texto constitucional, razo pela qual deve ser reconhecida como inconstitucional quando contiver uma interpretao que entre em testilha com este. Diante do exposto, este dispositivo da nova lei no deve ser aplicado pelo Juiz, pois, como se sabe, o controle de constitucionalidade judicirio no Brasil tem o carter difuso [54], podendo perante qualquer juiz ser levantada a alegao de inconstitucionalidade e qualquer magistrado pode reconhecer essa inconstitucionalidade e em conseqncia deixar de aplicar o ato inquinado, na lio do constitucionalista Manoel Gonalves Ferreira Filho. [55]No Superior Tribunal de Justia j se decidiu que o controle jurisdicional da constitucionalidade, no regime da constituio vigente, pode ser exercitado via de defesa (difuso), incidentur tantum, por todos os juzes, com efeitos inter partes. (STJ, 1. T., ROMS n. 746/RJ, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, Dirio da Justia, Seo I, 05/10/93, p. 22.451. RSTJ 63/137).

VII A PRISO PREVENTIVA

Por fora do art. 42 da lei ora comentada, acrescentou-se o inciso IV ao art. 313 do Cdigo de Processo Penal que passou a ter a seguinte redao: Art. 313. Em qualquer das circunstncias, previstas no artigo anterior [56], ser admitida a decretao da priso preventiva nos crimes dolosos: I - punidos com recluso; II - punidos com deteno, quando se apurar que o indiciado vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecer ou no indicar elementos para esclarec-la; III - se o ru tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 46 do Cdigo Penal; IV - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. (grifo nosso). Aqui mais um absurdo e uma inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha. Permite-se que qualquer que seja o crime (doloso), ainda que apenado com deteno (uma ameaa, por exemplo), seja decretada a priso preventiva, bastando que estejam presentes o fumus commissi delicti (indcios da autoria e prova da existncia do crime art. 312, CPP) e que a priso seja necessria para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia. A lei criou, portanto, este novo requisito a ensejar a priso preventiva. A primeira observao que se faz que, com a alterao legislativa, o artigo 313, inciso IV do Cdigo de Processo Penal passou a prever, alm de mais uma hiptese legal para a priso preventiva, qual seja a possibilidade de sua decretao nos crimes dolosos praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, mais um fundamento daquela custdia cautelar, consubstanciado na garantia da execuo das medidas protetivas de urgncia, previstas na Lei 11.340/06.Tecnicamente, melhor seria se essa ltima parte da disposio legal tivesse sido inserida no artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Entretanto, o equvoco do legislador no lhe retira a natureza de verdadeiro fundamento da priso preventiva, calcada que est na necessidade da restrio.Assim, a partir da vigncia da Lei 11.340/06, possvel a decretao da priso preventiva para a garantia das medidas protetivas de urgncia previstas na referida lei. [57] No seria mais necessria a demonstrao daqueles outros requisitos (garantia da ordem pblica [58] ou econmica, convenincia da instruo criminal e aplicao da lei penal, alm da magnitude da leso causada - art. 30 da Lei n. 7.492/86, que define os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional [59]). A respeito, veja-se a preocupao dos juristas espanhis Gimeno Sendra, Moreno Catena e Corts Dominguez: Tampoco puede atribuirse a la prisin provisional un fin de prevencin especial: evitar la comisin de delitos por la persona a la que se priva de libertad. La propia terminologa ms frecuentemente empleada para expresar tal idea probable comisin de otros o ulteriores delitos deja entrever que esta concepcin se asienta en una presuncin de culpabilidad. () Por las mismas razones no es defendible que la prisin provisional deba cumplir la funcin de calmar la alarma social que haya podido producir el hecho delictivo, cuando an no se ha determinado quin sea el responsable. Slo razonando dentro del esquema lgico de la presuncin de culpabilidad podra concebirse la privacin en un establecimiento penitenciario, el encarcelamiento del imputado, como instrumento apaciguador de las ansias y temores suscitados por el delito. () La va legtima para calmar la alarma social esa especie de sed de venganza colectiva que algunos parecen alentar y por desgracia en ciertos casos aflora no puede ser la prisin provisional, encarcelando sin ms y al mayor nmero posible de los

que prima facie aparezcan como autores de hechos delictivos, sino una rpida sentencia sobre el fondo, condenando o absolviendo, porque slo la resolucin judicial dictada en un proceso puede determinar la culpabilidad y la sancin penal. [60] Obviamente, mais uma vez no se observou o princpio da proporcionalidade [61], perfeitamente exigvel quando se trata de estabelecer requisitos e pressupostos para a priso provisria; aqui, prende-se preventivamente quando, muito provavelmente, no haver aplicao de uma pena privativa de liberdade (quando da sentena condenatria). Como ensina Alberto Bovino, no possvel que a situao do indivduo ainda inocente seja pior do que a da pessoa j condenada, dizer, de proibir que a coero meramente processual resulte mais gravosa que a prpria pena. Em conseqncia, no se autoriza o encarceramento processual, quando, no caso concreto, no se espera a imposio de uma pena privativa de liberdade de cumprimento efetivo. Ademais, nos casos que admitem a privao antecipada da liberdade, esta no pode resultar mais prolongada que a pena eventualmente aplicvel. Se no fosse assim, o inocente se acharia, claramente, em pior situao do que o condenado. [62] Incabvel, pois, a decretao da priso preventiva nos termos do art. 313, IV do Cdigo de Processo Penal, pois, no obstante o fato de ocorrer exclusivamente em sede parlamentar a atuao do princpio da proporcionalidade, isso no significa que as disposies normativas penais no possam ser submetidas a um eventual controle constitucional acerca da proporo nelas contidas. No apenas isto permitido, mas, acima de tudo, recomendvel quando alguma dvida houver neste sentido. [63] Com o mesmo entendimento, Gimeno Sendra, Moreno Catena e Corts Domnguez, advertem que las medidas cautelares son homogneas, aunque no idnticas, con las medidas ejecutivas a las que tienden a preordenar. [64] Segundo Humberto vila, um meio proporcional quando o valor da promoo do fim no for proporcional ao desvalor da restrio dos direitos fundamentais. Para analis-lo preciso comparar o grau de intensidade da promoo do fim com o grau de intensidade da restrio dos direitos fundamentais. O meio ser desproporcional se a importncia do fim no justificar a intensidade da restrio dos direitos fundamentais. [65] Alis, no art. 20 da lei j se prev que em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva do agressor, decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou mediante representao da autoridade policial, podendo o Juiz revogar a priso preventiva se, no curso do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decret-la, se sobrevierem razes que a justifiquem. Note-se, porm, que com o advento da Lei n. 12.403/2011, que deu nova redao ao art. 311 do Cdigo de Processo Penal, o Juiz s pode decretar de ofcio a priso preventiva no curso do processo penal. Antes, apenas quando requerida pelo Ministrio Pblico ou representada pela autoridade policial.

VIII CONCLUSO
Diante destas consideraes, entendemos que os arts. 17 e 41 da Lei n. 11.340/2006, alm do inciso IV do art. 313 do Cdigo de Processo Penal, no devem ser aplicados, pois, apesar de normas vigentes formalmente (porque aprovadas pelo Poder Legislativo e promulgadas pelo Poder Executivo), so substancialmente invlidas, tendo em vista a incompatibilidade material com a Constituio Federal [66]. Relembremos que no se pode interpretar a Constituio conforme a lei ordinria (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O contrrio que se faz. [67] Uma coisa lei vigente, outra lei vlida. Vejamos a lio de Miguel Reale:

Validade formal ou vigncia , em suma, uma propriedade que diz respeito competncia dos rgos e aos processos de produo e reconhecimento do Direito no plano normativo. [68] Nem toda lei vigente vlida e s a lei vlida e que esteja em vigor deve ser observada pelos cidados e operadores de Direito. [69] Como afirma Enrique Bacigalupo, la validez de los textos y de las interpretac iones de los mismos depender de su compatibilidad con principios superiores. De esta manera, la interpretacin de la ley penal depende de la interpretacin de la Constitucin. [70]A propsito, Ferrajoli:Para que una norma exista o est en vigor es suficiente que satisfaga las condiciones de validez formal, condiciones que hacen referencia a las formas y los procedimientos de acto normativo, as como a la competncia del rgano de que emana. Para que sea vlida se necesita por el contrario que satisfaga tambin las condiciones de validez sustancial, que se refieren a su contenido, o sea, a su significado. Para o autor, las condiciones sustanciales de la validez, y de manera especial las de la validez constitucional, consisten normalmente en el respeto de valores como la igualdad, la libertad, las garantias de los derechos de los ciudadanos. [71] (Grifos no original).Janana Paschoal adverte: O perigo que vislumbramos na nova lei justamente o de, novamente, prevalecer o caminho mais fcil, qual seja o de simplesmente prender-se o agressor, tratando-se como uma safada` que gosta de apanhar que, depois de denunciar, se ope a essa priso. (...) A idia de que a Mulher precisa se libertar, psicologicamente, de seu agressor totalitria, e to preconceituosa como a que deve se submeter s vontades do marido. [72] No olvidemos, outrossim, que a excluso do Juizado Especial Criminal para o processo e julgamento de tais crimes s facilitar o transcurso do prazo prescricional (e a extino da punibilidade), pois, optando por outros procedimentos (especiais ou sumrio) certamente a demora na aplicao da pena ser bem maior do que, por exemplo, se houvesse a possibilidade (bem ou mal) da transao penal (com a proposta imediata de uma pena alternativa). Segundo o jornal Folha de So Paulo, edio on line do dia 07 de agosto de 2008, o nmero de denncias de agresses a mulheres no pas mais do que dobrou no comparativo do primeiro semestre deste ano em relao a igual perodo de 2007. Nmeros apresentados nesta quinta-feira pela Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres com base no nmero de servio 180 --a central de atendimento mulher-- apontam que de janeiro a junho de 2008 foram feitos 121.891 contra 58.417 em igual perodo de 2007, num incremento de 107,9%. A lei Maria da Penha, que pune com mais rigidez os agressores de mulheres, completa dois anos hoje. Os dados mostram ainda um crescimento quase trs vezes e meio superior na quantidade de pessoas que pretendem se informar sobre a lei. Enquanto no primeiro semestre do ano passado 11.020 ligaes foram atendidas com o intuito de prestar esclarecimentos sobre a lei, no primeiro semestre de 2008 os atendimentos foram de 49.025. Distrito Federal, So Paulo, Par e Gois lideram o ranking das denncias. Na outra ponta esto Acre, Maranho e Amazonas. O levantamento mostra que 61,5% das mulheres informaram sofrer agresses diariamente e outras 17,8% so alvo toda semana de destratos. A maior parte das agresses (63,9%) so praticadas pelos prprios companheiros. Em 58,4% dos casos relatados, os agressores estavam bbados ou eram usurios de drogas. Segundo a subsecretria Aparecida Gonalves, da rea de Enfrentamento Violncia da Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres, a maior incidncia de denncias na regio Centro-Oeste do pas se deve ao que ela considera um maior nvel de informao a respeito da legislao que estabelece maior rigor nas punies aos agressores de mulheres. Isso relativiza o fato de Estados do extremo do pas apaream nas ltimas colocaes. "A cada ano temos uma maior divulgao da lei, e a medida que ela passa a ter uma maior efetividade, isso reflete nas denncias. S as respostas efetivas aos casos de agresses viro a fortalecer esses nmeros", afirma Gonalves. Apesar de a maior parcela das agresses ser cometida quando o parceiro est drogado ou bbado, ela afirma que a questo cultural. "Se fosse s a agresso em si, ele [agressor] bateria num amigo do bar, no na mulher, ao chegar em casa", afirma. Durante cerimnia ocorrida no Palcio do Planalto, foram mostrados tambm os resultados de uma pesquisa a respeito da lei

Maria da Penha. A pesquisa Ibope/Themis (Assessoria Jurdica e Estudos de Gnero) --esta ltima uma ONG gacha-- revelou que 68% da populao brasileira j ouviu falar da lei. Outros 82% conhecem a sua eficcia. A consulta foi realizada entre os dias 17 e 21 de julho, com 2.002 entrevistados em 142 municpios brasileiros. A margem de erro de dois pontos percentuais para mais ou para menos. A pesquisa mostra que 32% no conhece e nem ouviu falar da lei. Um quinto dos pesquisados (20%) respondeu acreditar que a lei Maria da Penha coloca o agressor na cadeia e 33% afirmaram que ela inibe a violncia domstica. Aps s er agredida, segundo os respondentes, 38% das mulheres procuram as delegacias especializadas de atendimento mulher e 19% outras delegacias. Para 42% dos entrevistados, as mulheres no procuram servio de apoio. A ttulo de concluso, e para refletirmos, oportuna tambm a transcrio da lio de Roberta Toledo Campos: O homem exalta a violncia. Virou o grande monstro que ameaa a famlia. O povo grita por socorro. E o Estado, num ato salvacionista, edita a Lei Maria da Penha. Lgico! Como inadimplente na implementao dos direitos fundamentais, como educao, sade, moradia, cultura, emprego etc., e, assim, gerador de muitas das mazelas humanas, faz uso de uma de suas atribuies a mais vivel economicamente: o processo legislativo e o sistema penal. Ao criar leis, o Estado transmite ao povo carente de direitos fundamentais a sensao de dever cumprido, j que as leis entram em vigor imediatamente e induzem a iluso de que agora temos leis fortes, que no deixam mais brechas para a impunidade. (...) No nos escapa que momento de refletir sobre a crise da masculinidade e da feminilidade. H dvida de que a natureza determina de modo to sumrio a diferena entre masculino e feminino. Homem, mulher, masculino e feminino so construes. Efetivamente, muitos de ns criticamos o modelo masculino ou feminino sob o qual fomos criados. J se sabe atualmente que possvel ser homem sem ser macho e opressor. O desmoronamento dos modelos tradicionais de gnero mais uma possibilidade do que uma perda. a possibilidade de mudana. E esta crise que nos leva auto-reflexo para a construo de um novo ser humano. Ser humano este no determinado por sua biologia, mas capaz de encontrar livremente a sua prpria identidade, o seu ser, tomando o cuidado para no cometer o erro de supor a possibilidade de uma nova sntese, de uma nova identidade estereotipada. (...) No possvel diante da principiologia democrtica constitucionalizada estabelecer modelos de identidade masculina ou feminina. Estereotipar a identidade em masculino e feminino , no mnimo, discriminatrio. Falar em encontrar uma nova identidade masculina ou feminina um equvoco. possvel apenas refletir sobre a construo da nova identidade do sujeito constitucional no atual Estado Democrtico de Direito. [73]

Notas
1. Janana Paschoal, Mulher e Direito Penal, Coordenadores: Miguel Reale Jnior e Janana Paschoal, Rio de Janeiro:

Forense, 2007, p. 3. 2. Sobre o assunto, alm de vrios artigos j publicados na internet, indicamos: Comentrios Lei de Violncia Domstica e

Familiar contr a Mulher, obra coletiva publicada pela Editora Lumen Juris (2008) e organizada por Adriana Ramos de Mello; Violncia Domstica, de Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; Violncia Domstica, de Stela Valria Soares de Farias Cavalcanti, Salvador: Editora JusPodivm, 2007 e Estudos sobre as novas leis de violncia domstica contra a mulher e de txicos, obra coletiva coordenada por Andr Guilherme Tavares de Freitas, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007. 3. O declnio primitivo e que deu azo ao presente conflito afirmou no se tratar de violncia de gnero, uma vez que as

envolvidas so do sexo feminino. Na esteira do vem decidindo o STJ, o sujeito passivo da violncia domstica, objeto da Lei 11.340/06 a mulher, sendo certo que o sujeito ativo pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que fique caracterizado o vnculo de relao domstica, familiar ou de afetividade, o que restou cabalmente demonstrado neste autos, de onde exsurge a hiptese contemplada no inciso II, do art. 5, da Lei da regncia. Ademais a condio peculiar da mulher (vtima) prevista no art. 4, da Lei Especial, est perfeitamente delineada

com o fim social a que se destina a legislao em comento. A Lei Maria da Penha um exemplo de implementao para a tutela do gnero feminino, justificando-se pela situao de vulnerabilidade e hipossuficincia em que se encontram as mulheres vtimas da violncia domstica e familiar (TJRJ 8 C. CC 2009.055.00401 rel. Gilmar Augusto Teixeira j.30.09.2009). 4. Leso corporal cometido por sogra nora. I Conflito suscitado no juzo criminal comum em face de Juizado de Violncia Domstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca da Capital, para julgamento de delito praticado na vigncia da Lei 11.340/06. II O artigo 129, 9 do Cdigo Penal aplicvel s hipteses de violncia domstica, nas quais a leso corporal praticada contra pessoas que integram estrutura familiar, in casu sogra e nora, ligadas, portanto, por laos de afinidade, no importando se entre pessoas do mesmo sexo, amoldando-se os fatos, em consequncia, ao disposto 5 e 14 da Lei 11.340/06. Conflito Procedente (TJRJ 2 C. CC 2009.055.00320 rel. Ktia Jangutta j.03.09.2009). 5. O namoro uma relao ntima de afeto sujeita aplicao da Lei 11.340/06. Quando a agresso praticada em

decorrncia dessa relao, o Ministrio Pblico pode requerer medidas para proteger a vtima e seus familiares. O entendimento da 6. Turma do Superior Tribunal de Justia e foi firmado no julgamento do pedido de Habeas Corpus de um agressor que tentava suspender a proibio de chegar a menos de 50 metros da ex-namorada e do filho dela. A restrio foi imposta pela Justia do Rio Grande do Sul em ao proposta pelo Ministrio Pblico com base na Lei Maria da Penha. A defesa do agressor alegou a inconstitucionalidade da lei por privilegiar a mulher em detrimento do homem, a ilegitimidade do Ministrio Pblico e disse que no havia relao domstica entre o casal, pois namoraram por pouco tempo, sem a inteno de constituir famlia. De acordo com o inqurito policial, a vtima trabalhava com o agressor e os dois namoraram por quatro anos. Aps o trmino do relacionamento, o agressor passou a espalhar panfletos difamatrios contra a ex-namorada, pichou o muro de sua residncia e suspeito de ter provocado um incndio na garagem da casa dela. Seguindo o voto da relatora no STJ, desembargadora convocada Jane Silva, a 6 Turma negou o pedido. Para a relatora, um namoro de quatro anos configura, para os efeitos da Lei Maria da Penha, relao domstica ou de famlia, no simplesmente pela durao, mas porque o namoro um relacionamento ntimo. A prpria lei afasta a necessidade de coabitao para caracterizar a relao ntima de afeto. Assim, o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor medidas de proteo. A deciso ressalta ainda que declarar a constitucionalidade ou no da lei atribuio do Supremo Tribunal Federal. A relatora ainda esclareceu que a 3 Seo do STJ, no julgamento dos conflitos de competncia 91.980 e 94.447, no decidiu se a relao de namoro ou no alcanada pela Lei Maria da Penha. O entendimento da Corte Superior naqueles casos especficos foi de que a violncia praticada contra a mulher no decorria da relao de namoro. De acordo com Jane Silva, quando h a comprovao de que a violncia praticada contra a mulher, vtima de violncia domstica por sua vulnerabilidade e hipossuficincia, decorre do namoro e que esta relao, independentemente de coabitao, pode ser considerada ntima, aplica-se a Lei Maria da Penha. (HC 92.875). 6. Aprovada pela Organizao das Naes Unidas em 1979 e ratificada pelo Brasil em 1984. 7. Firmada em 1994 na cidade brasileira de Belm do Par, adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados

Americanos em 6 de junho de 1994 e ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995. 8. Pedagogia da Autonomia, So Paulo: Paz e Terra, 35. ed., 2007, p. 28. 9. Como se sabe, a antijuridicidade de um comportamento composta pelo chamado desvalor da ao e pelo desvalor do

resultado; o primeiro, segundo Cezar Roberto Bitencourt, a forma ou modalidade de concretizar a ofensa, enquanto que o segundo a leso ou exposio a perigo do bem ou interesse juridicamente protegido. Este mesmo autor, citando agora Jescheck, ensina que modernamente a antijuridicidade do fato no se esgota na desaprovao do resultado, mas que a forma de produo desse resultado, juridicamente desaprovado, tambm deve ser includo no juzo de desvalor. (Teoria Geral do Delito, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

p. 121/124). Segundo Luiz Flvio Gomes, deve-se a W elzel o enfoque do delito como desvalor da ao (negao de um valor pela ao) mais desvalor do resultado. (...) O delito no fruto exclusivamente do desvalor do resultado, seno sobretudo (na viso de Welzel) do desvalor da ao, que, no seu sistema, goza de primazia. O desvalor da ao, de qualquer modo, passa a constituir requisito obrigatrio de todo delito. (Estudos de Direito Penal e Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, pp. 220/221). Assim, inegvel que o estudo da antijuridicidade leva concluso de que esta se perfaz no apenas com a valorao do resultado como tambm (e tanto quanto) com o juzo de valor a respeito da ao (ou omisso). Munz Conde, na sua Teoria Geral do Delito, explica bem esta dicotomia e a imprescindibilidade da conjuno entre estes dois elementos: Nem toda leso ou colocao em perigo de um bem jurdico (desvalor do resultado) antijurdica, mas apenas aquela que deriva de uma ao desaprovada pelo ordenamento jurdico (desvalor da ao). Em vista dessa percepo, diz o mesmo autor que o Direito Penal no sanciona toda leso ou colocao em perigo de um bem jurdico, mas s aquelas que so conseqncias de aes especialmente intolerveis. E continua o mestre espanhol: Ambos os conceitos, desvalor da ao e desvalor do resultado, so igualmente importantes na configurao da antijuridicidade, de vez que esto perfeitamente entrelaados e so inimaginveis separados (...), contribuindo ambos, no mesmo nvel, para constituir a antijuridicidade de um comportamento.. (...) O que sucede que, por razes de poltica criminal, o legislador na hora de configurar os tipos delitivos pode destacar ou fazer recair acento em um ou em outro tipo de desvalor. ((Teoria Geral do Delito, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, traduo de Juarez Tavares e Luiz Rgis Prado, p. 88/89). 10. O Princpio da Igualdade no Direito Penal Brasileiro Uma Abordagem de Gnero, Porto Alegre: Livraria do Advogado

Editora, 2001, p. 174. 11. Introduo ao Direito Processual Constitucional, Porto Alegre: Sntese, 1999, p. 46. 12. Sobre a sucesso das leis processuais no tempo, conferir o nosso Juizados Especiais Criminais, Salvador: JusPodivm,

2007, pgs. 101 a 107. 13. Processo Penal Brasileiro, Vol. I, p. 169. 14. Ao Penal nos Crimes Contra os Costumes, de Geraldo Batista de Siqueira, p. 24. 15. Entendemos que a expresso genrica prestao de outra natureza fere o princpio da legalidade. Cezar Roberto

Bitencourt afirma que essa falta de garantia e certeza sobre a natureza, espcie ou quantidade da prestao de outra natureza` caracteriza a mais flagrante inconstitucionalidade!, exatamente por serem inadmissveis, em termos de sanes criminais, expresses vagas, equvocas e ambguas. 16. Obra citada, p. 3. 17. Penas e Medidas Alternativas Priso, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 66. 18. Colex, 1990, p. 29. 19. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, texto inserto na obra Princpios Penais Constitucionais, Salvador: Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal, Madri: Editorial

Editora JusPodivm, 2007, p. 203. 20. Teoria dos Princpios, So Paulo: Malheiros, 4. ed., 2004, p. 131. 21. O art. 27, porm, exige que em todos os atos processuais, cveis e criminais, a mulher em situao de violncia domstica e familiar dever estar acompanhada de advogado, ressalvado o previsto no art. 19 desta Lei, bem como ser garantido a toda mulher em situao de violncia domstica e familiar o acesso aos servios de Defensoria Pblica ou de Assistncia Judiciria Gratuita, nos termos da lei, em sede policial e judicial, mediante atendimento especfico e humanizado. (art. 28).

22. Priso Cautelar Dramas, Princpios e Alternativas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 132. 23. 123. 24. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Vol. X, Tomo I, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 139. 25. Histria e Prtica do Habeas Corpus, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1999, p. 39. 26. Comentrios Constituio do Brasil, Vol. II, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 312. 27. bem verdade que a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal, em sesso realizada no dia 30 de outubro de 2007, no Leonardo Sica, Direito Penal de Emergncia e Alternativas Priso, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.

julgamento do Habeas Corpus n. 90.617-6/PE, tendo como Relator o Ministro Gilmar Mendes, concedeu a ordem para determinar o retorno ao cargo de um Desembargador, ru em uma ao penal originria. No voto do relator ficou consignado o seguinte: (...) Conforme asseverei na oportunidade da apreciao e julgamento da questo de ordem apreciada por esta Colenda Segunda Turma em sesso de 19.6.2007: Para a anlise do alegado excesso de prazo, inicialmente, surgiria a questo preliminar quanto ao cabimento do presente writ. Assim, um argumento usual em inmeros julgados deste Supremo Tribunal Federal o de que este pedido de habeas corpus no poderia ter seguimento porque o acrdo impugnado no afetaria diretamente a liberdade de locomoo do paciente. A prevalecer esse entendimento, reiterado em diversos casos pela jurisprudncia desta Corte, revelar-se-ia incabvel o manejo do HC na situao dos autos. Nesse sentido, arrolo os seguintes precedentes: HC no 84.816-PI, Rel. Min. Carlos Velloso (2 Turma, unnime; DJ 6.5.2005); HC n 84.420- PI, Rel. Min. Carlos Velloso (2 Turma,unnime; DJ 27.8.2004); HC (AgR) no 84.326-PE, Rel. Min. Ellen Gracie (2 Turma,unnime; DJ 1o.10.2004); HC n 83.263-DF,Rel. Min. Nelson Jobim (2 Turma, unnime;DJ 16.4.2004); HC no 77.784-MT, Rel. Min.Ilmar Galvo (1 Turma, unnime; DJ 18.12.1998) (Voto proferido pelo Min.Gilmar Mendes no HC-QO n 90.617/PE,julgada em 19.6.2007, 2 Turma, maioria, DJ 6.9.2007).Naquela assentada (19.6.2007), asseverei ainda, verbis:Em que pese a extenso e a amplitude que essa interpretao tem assumido em nossa jurisprudncia, no me impressiona o argumento de que habeas corpus o meio adequado para proteger to-somente o direito de ir e vir do cidado em face de violncia, coao ilegal ou abuso de poder- (Voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no HC-QO n 90.617/PE, julgada em 19.6.2007, 2 Turma, maioria, DJ 6.9.2007).A esse respeito, devo frisar que, no caso concreto, a deciso do STJ determinou o afastamento do paciente do cargo de Desembargador do TJ/PE e tal situao perdura por mais de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses, sem que a instruo criminal tenha sido devidamente concluda. Isto , os impetrantes insurgem-se no exatamente contra o simples fato do afastamento do paciente do cargo que ocupava na magistratura, mas sim em face de uma situao de leso ou ameaa a direito que persiste por prazo excessivo e que, exatamente por essa razo, no pode ser excludo da proteo judicial efetiva (CF, art. 5o,XXXV).Ainda, reiterando manifestao anterior, creio como pertinente a transcrio dos seguintes argumentos no voto que proferi em 19.6.2007:Nestes termos, considerada essa configurao ftica excepcional, entendo ser o caso de se estabelecer um distinguishing com relao referida jurisprudncia tradicional deste Tribunal quanto matria do cabimento do hbeas corpus. Entendo que o writ cabvel porque, na espcie, discute-se efetivamente aquilo que a dogmtica constitucional e penal alem a exemplo da ilustre obra Freiheitliches Strafrecht (Direito Penal Libertrio), de W infried Hassemer, tem denominado Justizgrundrechte. Essa expresso tem sido utilizada para se referir a um elenco de normas constantes da Constituio que tem por escopo proteger o indivduo no contexto do processo judicial.No tenho dvidas que o termo seja imperfeito, uma vez que, amide, esses direitos transcendem a esfera propriamente judicial. Assim, falta de outra denominao genrica, tambm ns optamos por adotar designao assemelhada direitos fundamentais de carter judicial e garantias constitucionais do processo ,embora conscientes de que se cuida de denominaes que pecam por impreciso. De toda forma, independentemente dessa questo terminolgica, um elemento decisivo o de que, no caso concreto ora em apreo, invoca-se garantia processual de natureza judicial e administrativa, que tem repercusso direta

quanto ao devido processo legal penal e dignidade pessoal e profissional do paciente.Desse modo, o tema da razovel durao do processo (CF, art. 5o, LXXVIII), por expressa disposio constitucional, envolve no somente a invocao de pretenso direito subjetivo de clere tramitao dos processos judiciais e administrativos,mas tambm, o reconhecimento judicial de meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Em outras palavras, a interpretao desse dispositivo tambm est relacionada efetivao de legtimas garantias constitucionais como mecanismos de defesa e proteo em face de atrocidades e desrespeitos aos postulados do Estado democrtico de Direito (CF, art. 1o).Nesse particular, entendo que,preliminarmente, o habeas corpus garantia cabvel e apta para levar ao conhecimento deste Tribunal a apreciao do tema do excesso de prazo para a instruo criminal. dizer, embora a deciso impugnada no repercuta diretamente no direito de ir e vir do paciente (liberdade de locomoo stricto sensu), observa-se situao de constrangimento ilegal decorrente de mora na prestao jurisdicional no mbito processual penal (Voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no HC-QO n 90.617/PE,2 Turma, maioria, DJ 6.9.2007). No caso concreto, tal constrangimento corresponde persistncia do afastamento cautelar desde o recebimento da denncia pelo STJ.A viabilidade deste writ se d, portanto, em razo de que o afastamento cautelar do paciente tem perdurado por lapso temporal excessivo.Este habeas corpus foi impetrado em 7 de fevereiro de 2007. O julgamento da questo de ordem ocorreu em 19.6.2007, cujo acrdo foi publicado em 6.9.2007. Hoje, completam-se 8 meses e 23 dias desde a impetrao.Friso que, no feito penal em andamento perante a Corte a quo, a suposta vtima (MARIA SORAIA ELIAS PEREIRA), vem tumultuando a regular instruo do feito (AP n 259/PE), seja por ter obstado a realizao de percia no perodo de , seja por meio da apresentao de sucessivos pedidos de substituio de testemunhas, os quais apesar de indeferidos pelo STJ, tm contribudo para que, at o presente momento (informaes disponveis na pgina oficial do STJ www.stj.gov.br), a instruo ainda no tenha se encerrado. Em conformidade com a orientao jurisprudencial acima mencionada, constato a configurao de excessiva mora da instruo criminal e verifico patente situao de ilegalidade apta a ensejar a concesso da ordem. Ademais, entendo que, em princpio, a excessiva mora processual verificvel de plano, nestes autos, configura-se como aquilo que, em matria de ilegtima persistncia dos efeitos da custdia cautelar, ambas as Turmas deste STF tm denominado como excesso de prazo gritante. Nesse sentido, arrolo alguns processos nos quais foi adotado o parmetro de moras processuais superiores a 2 (dois) anos para o deferimento da ordem, a saber: HC no 87.913/PI, Rel. Min. Crmen Lcia, Primeira Turma, unnime, DJ 5.9.2006; HC no 84.095/GO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, unnime, DJ 2.8.2005; HC no 83.177/PI, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, unnime, DJ 19.3.2004; HC no 81.149/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvo, Primeira Turma,unnime, DJ 5.4.2002. Nestes termos, diante de excepcional situao de excesso de prazo para a concluso da instruo criminal verificvel neste caso concreto, defiro a ordem to-somente para suspender os efeitos da deciso da Corte Especial do STJ que imps o afastamento do cargo nos termos do art. 29 da LC no 35/1979, e determino, por conseqncia, o retorno do ora paciente funo de magistrado perante o Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco (TJ/PE). 28. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1993, p.121/123. 29. O Direito Defesa na Constituio, So Paulo: Saraiva, 1994, p. 33. 30. Teoria Geral do Processo, So Paulo: Malheiros, 1995, p. 52. 31. cedio que o princpio da proporcionalidade est implcito na Constituio Federal. Os princpios implcitos, como se sabe, podem ser apreendidos a partir de uma pluralidade, mais ou menos vasta, de normas explcitas, ou ainda ser extrados no mais de uma pluralidade de disposies, mas de uma nica disposio. Isso se d toda vez que de uma nica disposio se extrai, alm da norma expressa que constitui seu significado, tambm uma norma ulterior implcita. Finalmente, restam aqueles princpios totalmente implcitos, que so deduzidos no de uma disposio, mas da natureza das coisas`, da Constituio material`, do sistema jurdico como um todo, de outros princpios implcitos sua volta, e assim por diante. Quanto proporcionalidade, sua natureza de princpio jurdico evidenciada quando,

parte da generalidade e do aspecto vago do que impe (...), possvel tambm verificar que se encontra entre as normas superiores do ordenamento jurdico, de nvel constitucional, razo pela qual norteia toda a atividade penal, seja no mbito legislativo, seja na aplicao da lei aos casos concretos. (Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 58, com grifo nosso). 32. Em sentido contrrio, na sesso realizada no dia 1. de junho de 2007, a 1. Turma Criminal do Tribunal de Justia do

Distrito Federal concluiu que o crime de leso corporal leve, praticado contra a mulher independe de representao da vtima. A concluso, por maioria de votos, foi uma resposta a recurso do Ministrio Pblico. De acordo com a Turma, a nova lei prope uma reflexo sobre o problema da violncia domstica e abre a oportunidade para que os operadores do direito assumam uma postura corajosa diante da ques to. O voto condutor do acrdo destaca as agresses como atitudes covardes de homens que resolvem abandonar seu perfil natural de guardies do lar para se transformarem em algozes e carrascos cruis de sua prpria companheira. Um dos trs votos proferidos no julgamento seguiu outro posicionamento (Processo n. 20060910173057). Este mesmo Tribunal, porm, um ms depois desta primeira deciso, seguiu outro entendimento: TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL - 1. TURMA CRIMINAL EMENTA: VIOLNCIA DOMSTICA CONTRA A MULHER - AO PENAL PBLICA CONDICIONADA REPRESENTAO. Com base na interpretao sistemtica, a Egrgia Primeira Turma Criminal concluiu que o legislador, ao disciplinar no art. 41 da Lei n 11.340/2006 que nos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher no se aplica a Lei n 9.099/1995, pretendeu apenas vedar os institutos despenalizadores nela previstos, subsistindo a incidncia do art. 88, que condiciona representao da vtima a ao penal nos crimes de leso corporal leve e de leso corporal culposa. O entendimento pela excluso completa da lei em casos tais, conforme destacado, resultaria em verdadeiro contra-senso, uma vez que o Cdigo Penal exige a representao em hipteses de crimes mais graves, como estupro e atentado violento ao pudor, e a prpria Lei Maria da Penha (Lei n 11.340/2006) impe, em seu art. 12, que a autoridade policial, no momento do registro da ocorrncia, tome a representao da vtima a termo, cuja retratao, a teor do art.16, somente possvel perante o juiz, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico, a fim de que seja constatada a inexistncia de coao por parte do agressor. (20060910172536 RSE, Rel. Des. MARIO MACHADO. Data do Julgamento 12/07/2007). 33. Apud Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79. 34. Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79. 35. O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 59. 36. Apud Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora

Revista dos Tribunais, 2003, p. 60. 37. Obra citada, p. 67. 38. Reflexiones sobre el significado del principio constitucional de igualdad, artigo que compe a obra coletiva denominada El Principio de Igualdad, coordenada por Luis Garca San Miguel, Madri: Dykinson, 2000, p. 206. 39. Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade, So Paulo: Malheiros, 1999, 3. ed., 6. tiragem, p. 47. 40. Valores Constitucionais e Direito Penal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 117. 41. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, Coimbra: Almedina, 6. ed., p. 1.151. 42. 43. 44. Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Atlas, 1997, p. 28. Juizados Especiais Criminais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2. ed., p. 69. Juizados Especiais Criminais e Alternativas Pena de Priso, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 3. ed., p. 59.

45. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais - IBCCrim, n. 57, agosto/1997. 46. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, So Paulo: Saraiva, Vol. II, 12. ed. p. 503. 47. TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS - SEO CRIMINAL - CONFLITO DE COMPETNCIA N. 590-9/194

(200603891424) - Relator: Des. Elcy Santos de Melo - EMENTA: Processual Penal. Conflito negativo de competncia. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Autor do fato no encontrado. Deslocamento da competncia. Justia Comum. Art.66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Encontrando-se o autor do fato em local incerto e no sabido e, portanto, inadmissvel a sua citao pessoal, correta a postura do juiz do Juizado Especial Criminal em determinar a remessa dos autos para a Justia Comum, a teor do que determina o art. 66, pargrafo nico, da Lei n.9.099/95, ali firmando a sua competncia, ainda que presente nos autos o endereo atualizado do acusado ou sendo este encontrado aps o deslocamento processual.Conflito provido. Idem: TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE GOIS - Ementa: Processual Penal. Conflito negativo de jurisdio. Juizado Especial Criminal. Citao pessoal. Paciente no encontrado. Modificao da competncia para o juzo comum: artigo 66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito procedente. No localizado o autor do fato delituoso para a citao na forma pessoal perante o juizado especial criminal, d-se o deslocamento da competncia para o juzo criminal comum julgar e processar o feito, nos termos do artigo 66, pargrafo nico, da Lei n. 9.099/95. Conflito conhecido e provido. Competncia do juiz suscitado. (Conflito de Competncia n. 520-4/194 - 200400741029 Rel. Des. Floriano Gomes). 48. Lei dos Juizados Especiais Criminais (com Geraldo Prado), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 15. 49. 67/69. 50. Luciana Russo, Devido processo legal e direito ao procedimento adequado, artigo publicado no jornal O Estado do Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pp.

Paran, na edio do dia 26 de agosto de 2007. 51. E tambm dos Juizados Especiais Criminais, cuja competncia encontra sede igualmente na Carta Magna. 52. Repetimos: e tambm dos Juizados Especiais Criminais. 53. Idem. 54. Segundo Jos Afonso da Silva, entre ns, este sistema foi originariamente institudo com a Constituio de 1891 que, sob a influncia do constitucionalismo norte-americano, acolhera o critrio de controle difuso por via de exceo, que perdurou nas constituies sucessivas at a vigente. (Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo: Malheiros, 10. ed., 1995). 55. Curso de Direito Constitucional, So Paulo: Saraiva, 17. ed., 1989, p. 34. 56. Indcios da autoria e prova da existncia do crime. 57. Prado, Fabiana Lemes Zamalloa do. A priso preventiva na Lei Maria da Penha. Disponvel na internet www.ibccrim.org.br 25.10.2007 58. Expresso por demais genrica e, exatamente por isso, imprpria para autorizar uma custdia provisria que, como se

sabe, somente se justifica no processo penal como um provimento de natureza cautelar. H mais de dois sculos Beccaria j preconizava que o ru no deve ficar encarcerado seno na medida em que se considere necessrio para o impedir de escapar-se ou de esconder as provas do crime (Dos Delitos e das Penas, So Paulo: Hemus, 1983, p. 55), o que coincide com dois outros requisitos da priso preventiva em nosso Pas (convenincia da instruo criminal e assegurao da aplicao da lei penal). Decreta-se a priso preventiva no Brasil, muitas vezes, sob o argumento de se estar resguardando a ordem pblica, quando, por exemplo, quer-se evitar a prtica de novos delitos pelo imputado ou

aplacar o clamor pblico. No raras vezes v-se priso preventiva decretada utilizando-se expresses como alarma social causado pelo crime ou para aplacar a indignao da populao, e tantas outras frases (s) de efeito. 59. Evidentemente que este requisito no pode ser levado em conta para se decretar uma priso preventiva, mesmo porque,

nota-se que a magnitude da leso conseqncia do crime, fator que deve ser levado em considerao para a aplicao da pena (art. 59, CP). Logo, este dispositivo flagrantemente inconstitucional, sua aplicao vir a macular todos os atos que se lhe seguirem: eis a lio de Roberto Podval. (Leis Penais e Sua Interpretao Jurisprudencial, Vol. I, So Paulo: Revista dos Tribunais, 7. ed., 2001, p. 896). J Manoel Pedro Pimentel perguntava: Como se h de aferir esse elemento normativo magnitude da leso causada se no for atravs de critrio subjetivo, que pode variar amplamente, j que a lei no define quantitativa ou qualitativamente tal magnitude? (Apud Joo Gualberto Garcez Ramos, A Tutela de Urgncia no Processo Penal Brasileiro, Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p. 145). 60. Derecho Procesal Penal, Madrid: Colex, 3. ed., 1999, pp. 522/523. 61. Como afirma Denilson Feitoza Pacheco, a importncia da afetao negativa causada pela medida cautelar pessoal deve

estar justificada pela importncia da realizao do fim perseguido por essa interveno no direito fundamental. (O Princpio da Proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007, p. 261). 62. 2006, p. 100. 63. Maringela Gama de Magalhes Gomes, O Princpio da Proporcionalidade no Direito Penal, So Paulo: Editora Revista Apud Rogerio Schietti Machado Cruz, Priso Cautelar Dramas, Princpios e Alternativas, Rio de Janeiro: Lumen Juris,

dos Tribunais, 2003, p. 213. 64. Derecho Procesal Penal, Madri: Editorial Colex, 3. ed., 1999, p. 475. 65. Teoria dos Princpios, So Paulo: Malheiros, 4. ed., 2004, p. 131. 66. O recurso n 2007.023422-4, apresentado pelo Ministrio Pblico Estadual contra deciso do juiz de Itapor (MS), o qual

reconheceu a inconstitucionalidade da Lei n. 11.340/06, denominada "Lei Maria da Penha", foi julgado pela 2. Turma Criminal do Tribunal de Justia de Mato Grosso do Sul, que manteve a deciso de primeira instncia. O Magistrado de primeiro grau alegou que a referida lei "criou discriminao, pois cobe a violncia contra a mulher e no a que porventura exista contra homens". Em sede recursal, na ltima sesso de julgamentos da 2 Turma Criminal, ocorrida no dia 19//2007, o relator do processo, Desembargador Romero Osme Dias Lopes, j havia manifestado seu voto, mantendo a deciso do juiz singular e sustentando que a "Lei Maria da Penha" desrespeita os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, pois fere os princpios da proporcionalidade e da igualdade. Na seqncia, o Desembargador Carlos Eduardo Contar pediu vista dos autos para melhor embasar seu voto e, assim, a sesso foi adiada. Na pauta de julgamentos desta quarta-feira (26/9/2007), Des. Contar apresentou seu voto, acompanhando o relator; mantendo a deciso de primeiro grau; negando, portanto, provimento ao recurso do Ministrio Pblico; e, tambm, reconhecendo, neste caso especfico, a inconstitucionalidade da Lei n 11.340/06, "Lei Maria da Penha". O Des. Contar, em seu voto, reafirma os direitos fundamentais garantidos, igualmente, aos homens e s mulheres, e que qualquer medida protetiva de cunho infraconstitucional configura-se em afronta isonomia entre os gneros prevista na Constituio. "(...) Quando a Carta Magna, dentre o rol de direitos fundamentais, consagrou igualdade entre homem e mulher, estabeleceu uma isonomia plena entre os gneros masculino e feminino, de modo que a legislao infraconstitucional no pode - sob qualquer pretexto - promover discriminao entre os sexos, em se tratando de direitos fundamentais, eis que estes j lhes so igualmente assegurados", afirmou o Desembargador. Assim, ao concluir seu voto, Des. Contar sustenta que a "Lei Maria da Penha" "viola o direito fundamental igualdade entre homens e mulheres", razo pela qual reconhece, para este caso concreto, a inconstitucionalidade da referida norma jurdica. O desembargador Claudionor Miguel Abss Duarte

tambm votou como o relator, de modo que a deciso da 2 Turma Criminal do TJMS foi unnime. Fonte: Secretaria de Comunicao Social do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul. 67. STJ, Rel. Min. ADEMAR MACIEL, DJU 3.4.95, p.8.149. 68. Lies Preliminares de Direito, So Paulo: Saraiva, 19. ed., 1991, p. 114. 69. Como ensina Gilberto Thums, no basta que existam leis com vigncia, necessrio que sejam vlidas e somente

possuem validade as leis que se harmonizam com os princpios fundamentais da Constituio. (...) Portanto, todas as normas infraconstitucionais que no correspondem, quanto ao seu contedo, aos princpios constitucionais, embora formalmente vigentes (validade formal), seriam materialmente inconstitucionais, podendo o juiz negar sua aplicao. (Sistemas Processuais Penais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 172, com grifo nosso). 70. Principios Constitucionales de Derecho Penal, Buenos Aires: Editorial Hamurabi, 1999, p. 232. 71. Derecho y Razn Teoria del Garantismo Penal, Madri: Editorial Trotta S.A., 3. ed., 1998, p. 874. 72. Obra citada, p. 3. 73. Campos, Roberta Toledo. Aspectos constitucionais e penais significativos da Lei Maria da Penha. Disponvel na internet

www.ibccrim.org.br 04.09.2007.

Autor

Rmulo de Andrade Moreira

Procurador de Justia na Bahia. Ex-Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex-Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador (UNIFACS), na graduao e na ps-graduao (Especializao em Direito Processual Penal e Penal e Direito Pblico). Coordenador do Curso de Especializao em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Ps-graduado lato sensu em Direito Processual Penal pela Universidade de Salamanca (Espanha). Especialista em Processo pela Universidade Salvador (UNIFACS), em curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos. Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim) e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Integrante, por duas vezes consecutivas, de bancas examinadoras de concurso pblico para ingresso na carreira do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de ps-graduao da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico. Autor das obras "Direito Processual Penal", "Comentrios Lei Maria da Penha" (em co-autoria) e "Juizados Especiais Criminais" Editora JusPodivm, 2008, alm de organizador e coordenador do livro "Leituras Complementares de Direito Processual Penal", Editora JusPodivm, 2008. Participante em vrias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados na Bahia e no Brasil.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

MOREIRA, Rmulo de Andrade. O STF e a Lei Maria da Penha: uma lamentvel deciso. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3145, 10 fev. 2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/21057>. Acesso em: 1 mar. 2012.