Roj: SAP M 835/2012 Id Cendoj: 28079370282012100008 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 153/2011 N de Resolucin: 5/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ANGEL GALGO PECO Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00005/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 t6 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 Rollo de apelacin n 153/2011 Materia: Impugnacin de acuerdos sociales rgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid Autos de origen: Juicio ordinario n 242/2009 Parte apelante: D Lorena Procurador/a: D Mara Isabel Salamanca lvaro Letrado/a: D. Jess Snchez Rodrguez Parte apelada: COSVI PTICOS, S.L. Procurador/a: D Ana Mara Ariza Colmenarejo Letrado: D. Juan Pablo Mendoza Gmez SENTENCIA N 5/2012 En Madrid, a 13 de enero de 2012. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez y D. Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto en grado de apelacin, bajo el n de rollo 153/2011, los autos del procedimiento n 242/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid , sobre impugnacin de acuerdos sociales. Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolucin.

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 3 de abril de 2009 por la representacin de D Lorena contra COSVI OPTICOS, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia "por la que: - Declare la nulidad de pleno derecho de la Junta Universal de la sociedad demandada celebrada el 5 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, los acuerdos en ella tomados. - condene a la demandada a estar y pasar por la anterior declaracin. - De conformidad con el artculo 122 del TR de la LSA , condene a la demandada a publicar la sentencia que se dicte en el Registro Mercantil as como a la cancelacin de los asientos derivados de la Junta impugnada, todo ello a su costa". SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil dict sentencia, con fecha 14 de junio de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando ntegramente la demanda seguida a instancia de DA. Lorena , representada por el Procurador Sr. Muoz Durn y asistida del Letrado D. Luis Malo de Molina Lezama-Leguizamn, contra la mercantil COSVI OPTICOS, S.L., representada por la procuradora Sra. Ariza Colmenarejo y asistida del letrado D. Juan Pablo Mendoza Gmez, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas, con imposicin de las costas a la parte actora".. TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la demandante se interpuso recurso de apelacin, que tramitado en legal forma, con oposicin de la contraria, ha dado lugar al presente rollo. La deliberacin, votacin y fallo del asunto se realiz con fecha 12 de enero de 2012. CUARTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ngel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- En el escrito iniciador del procedimiento D Lorena interesaba que se declarase nula la junta general universal de COSVI PTICOS, S.L. (en lo sucesivo, "COSVI") celebrada el 5 de diciembre de 2007 y, en consecuencia, la de los acuerdos adoptados en el seno de la misma, consistentes en cesar en su cargo de administradora nica a D Vernica , una de las socias, nombrar para el cargo a otra de las socias, D Adelaida y en modificar el artculo 2 de los estatutos sociales. Seala la parte actora como fundamento de tales pedimentos el que dicha junta no tuvo lugar en realidad, habida cuenta que ni ella ni otra de las entonces socias, D Blanca , participaron en una reunin de tales caractersticas en la fecha indicada. El juzgador de la anterior instancia desestim los pedimentos actores, bsicamente por considerar acreditado que en la fecha de referencia tuvo lugar una reunin de las cuatro socias de la entidad (las ya citadas Sras. Vernica , Adelaida , Blanca y la demandante), en la que por consenso alcanzaron los acuerdos referidos, procediendo a continuacin a documentar tales acuerdos en lo necesario para su inscripcin registral, siguiendo en ello la mecnica habitual en la direccin del negocio adoptada por los partcipes de la sociedad. Disconforme con tal decisin, la demandante se alza contra ella en apelacin. SEGUNDO.- El discurso de la apelante se concentra en la valoracin probatoria efectuada por el juez de la anterior instancia, ncleo de los tres motivos de impugnacin en que se articula el escrito de recurso. Principia este criticando que se hayan considerado como prueba los correos electrnicos aportados con el escrito de contestacin a la demanda como documentos 2 a 5 y 12 a 19, as como los documentos 20 y 21, consistentes estos ltimos en sendas impresiones de los justificantes de cierta orden de transferencia al parecer efectuada por la sociedad demandada utilizando medios telemticos, no obstante los reparos manifestados respecto de los mismos por la parte recurrente en la audiencia previa. El visionado de la correspondiente acta audiovisual revela que la parte apelante impugn dichos correos por tratarse de meras fotocopias y no presentarse mediante originales, 02'30'' de la grabacin, y ms adelante, 05'40'', al aadir que se desconoca si correspondan o no con los originales, todo ello con cita del artculo 325 en relacin con el 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que son los preceptos cuya infraccin se seala como fundamento del correspondiente apartado impugnatorio del escrito de recurso. La procedencia del recurso en base a tales alegatos ha de ser convenientemente relativizada, tanto por razones formales como por razones sustantivas. Por lo que se refiere al primer aspecto, compartimos la extraeza manifestada por el juez de la primera instancia en el curso de la audiencia previa ante la queja de que los correos electrnicos no se presentasen en original, que es a lo nico a lo que apunt la impugnacin entonces formulada. Ahora se insiste en la misma, si bien en el desarrollo del motivo impugnatorio, bajo el

encabezamiento "vulneracin del artculo 325 en relacin con el artculo 268.2, ambos de la L.E.Civil ", se introduce un matiz no banal, al citarse como parte de la fundamentacin del mismo el artculo 326.3 de la Ley de Ritos, en relacin con el 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre , de firma electrnica, haciendo ver que ante la impugnacin formulada, la parte demandada no procedi, cual ordena este ltimo precepto, a realizar las correspondientes comprobaciones en los trminos all definidos. Son varias las observaciones que suscitan tales argumentos. En primer lugar, en los correos electrnicos cuestionados no se contiene firma electrnica ni reconocida ni avanzada, con la sola excepcin de la de esta ltima clase que figura en algunos correos incorporados por arrastre que corresponden a terceros ajenos al proceso y que ninguna incidencia tienen en la resolucin de la contienda. En segundo lugar, cabe sealar que, debindonos situar en todo caso, por mor de lo anterior, en el mbito de aplicacin del artculo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que contempla el supuesto de impugnacin de la autenticidad de los documentos privados en general, siendo este el precepto al que reenva el artculo 3.8, ltimo prrafo, de la Ley de Firma Electrnica , en el supuesto de impugnacin de firma electrnica avanzada), y aun reconociendo que existen medios para comprobar la autenticidad de un correo electrnico impreso en papel (por ejemplo, adjuntando el cdigo fuente del mensaje, o mediante el correspondiente informe de perito informtico analizando este ltimo) as como que incumbe a la parte presentante la aportacin de esos medios de comprobacin, el propio artculo 326.2 de la Ley de Ritos , en su prrafo segundo, no excluye en trminos absolutos el valor probatorio del documento impugnado cuando la parte presentante deja de cumplir con esta ltima carga, al sealar que en tal caso, "el tribunal lo valorar conforme a las reglas de la sana crtica". En este sentido, es de observar que los correos electrnicos a los que nos venimos refiriendo, ms concretamente, los aportados con el escrito de contestacin a la demanda como documentos 2 a 5, nicos tomados en consideracin en la sentencia, lo son nicamente a efectos de tener por acreditado que el marido de la demandante mantena correspondencia con la antigua administradora de la sociedad demandada, encontrndose informado y participando aquel en la decisin de cuestiones atinentes a la direccin y administracin del negocio, siendo as que con la propia demanda se aporta, como documento nmero 4 (f. 45) otro correo electrnico que sustenta tales consideraciones, tanto por la coincidencia de direcciones de correo, como por el contenido del mismo, resultando destacable la frmula "nuestros socios" empleada por el marido de la demandante, que es quien figura como emisor, para referirse a D Vernica . En cualquier caso, y con esto enlazamos con el segundo de los aspectos indicados, los hechos que en la sentencia se reputan acreditados por los documentos impugnados tienen una significacin meramente tangencial en la resolucin de la controversia planteada. Lo que en esta se ventila, en suma, es si se celebr o no la junta universal en la que pudieran haberse adoptado los acuerdos impugnados, no descubrindose qu significacin determinante puedan tener en relacin con tal extremo los hechos considerados acreditados por los documentos impugnados ni, por ende, la trascendencia atribuida por la parte apelante al motivo de apelacin en examen. TERCERO.- Los otros dos motivos se enderezan a combatir la apreciacin reflejada en la sentencia en el sentido de que efectivamente todas las socias adoptaron de consuno los acuerdos que en la demanda se impugnan. Aqu debemos compartir los reparos manifestados por la parte recurrente. En efecto, centrndonos en el extremo determinante para la elucidacin del conflicto, esto es, la concurrencia simultnea de todas las socias para la adopcin de los acuerdos impugnados, la nica prueba en la que puede apoyar el juez de la anterior instancia una respuesta afirmativa a tal cuestin es el testimonio de D Vernica . Se alude tambin en determinado pasaje de la sentencia a la presuncin de veracidad y exactitud derivada de los artculos 20 del Cdigo de Comercio y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que jugara a favor de la demandada. Sin embargo, malamente puede entrar en juego tal presuncin, asentada en el hecho de que los acuerdos en cuestin accedieron al Registro Mercantil, cuando: (1) aquellos fueron protocolizados en virtud de la certificacin presentada al fedatario pblico por D Adelaida , nombrada administradora nica como consecuencia de tales acuerdos, con firma de dicha seora y de la administradora saliente, en la que consta que el acta se aprob por unanimidad al concluir la junta, tras su redaccin y firma por todos los socios, y (2) la testigo examinada a instancia de esa parte (anterior administradora y, como se dijo, firmante de la certificacin), a preguntas del letrado de la contraria, admiti sin ambages la inexistencia de libro de actas, no habiendo sido capaz la demandada de presentar el acta en cuestin. Lo anterior tie tambin la valoracin que deba hacerse del testimonio de la Sra. Vernica , elemento fundamental para las conclusiones probatorias alcanzadas por el juez a quo: escasa credibilidad merece quien certifica sobre el contenido de un acta que, segn sus propias palabras, no existe. Por otra parte: (1) que se procediera as con autorizacin de las dems socias es un extremo ayuno de otra prueba que el propio testimonio de la Sra. Vernica , (2) las contradicciones

apreciadas por el juez de la anterior instancia en las contestaciones de D Blanca , a la sazn cuarta socia a la fecha de la supuesta junta, propuesta como testigo por la parte actora, referidas a las fechas en que dice tener conocimiento del cambio de administrador social (unas veces seala el mes de junio de 2008, otras diciembre del mismo ao), en nada desautorizan las anteriores conclusiones ni fuerzan a considerar que la supuesta junta de 5 de diciembre de 2007 tuvo efectivamente lugar, y (3) la exigencia por parte del juzgador de que la demandante acredite hechos incompatibles con su presencia en la supuesta junta se presenta a todas luces excesiva, mxime cuando tal exigencia se basa en una presuncin de veracidad de los hechos inscritos en el Registro Mercantil que, por lo explicado anteriormente, ha de considerarse inoperativa. As pues, nada nos autoriza a considerar que los acuerdos impugnados fuesen vlidamente adoptados en junta universal de socios. CUARTO.- Lo anterior no debe llevarnos, empero, a acoger de una forma automtica los pedimentos de la demanda. La parte demandada ha venido resaltando de forma constante a lo largo del procedimiento que la verdadera razn de la accin promovida radica en las disensiones surgidas a posteriori entre los socios (la demandante y su cuada, D Blanca , por una parte, y, por otra, las Sras. Vernica y Adelaida ), particularmente en torno a la gestin de las diferencias surgidas en las relaciones mantenidas por la mercantil demandada con una tercera entidad, INDUSTRIAS DE OPTICA, S.A. (INDO) y la forma de interpretar los cambios que impona en la estructura del negocio la Ley de Sociedades Profesionales. Dichas imputaciones estn plenamente justificadas, a la luz de lo que en el propio escrito de demanda se dice. En efecto, en el prrafo segundo de la pgina 2 de la demanda, se dice expresamente que la demandante se "aquiet" al nombramiento de nuevo administrador nico por la confianza que por entonces le inspiraban las Sras. Vernica y Adelaida , pasando a exponer a continuacin con lujo de detalles los episodios posteriores en la evolucin del negocio causa de las disensiones que le llevaron a requerir notarialmente a la Sra. Adelaida la convocatoria de junta general, que tuvo lugar el 22 de diciembre de 2008, y, ante el desacuerdo con la actitud tomada por el rgano de administracin respecto al pago de la deuda frente a INDO, a requerirle, escasos dos meses y medio antes de la presentacin de la demanda, diversos extremos, entre ellos, la exhibicin del libro de actas o la entrega de copia de acta de la junta celebrada el 5 de diciembre de 2007 y la expedicin de certificacin de la misma en la que constara "la verificacin del cumplimiento de los requisitos de los artculos 97 y 98 del Reglamento del Registro Mercantil ", sealando como colofn (pgina 4 de la demanda): "A la fecha de interposicin de esta demanda, mi representada no ha obtenido respuesta alguna del administrador nico. Por todo ello, esta parte ha decidido emprender la accin objeto de la presente demanda, con el objeto de lograr la declaracin de nulidad de pleno derecho del nombramiento de la demandada (sic) como administrador nico, y apartar a esta de dicho cargo, con el fin de evitar la continuidad de una gestin negligente que pone en peligro la supervivencia de la compaa ." (nfasis aadido). Todo ello conduce a cuestionarnos, en sintona con las quejas manifestadas por la parte demandada y aqu apelada, si la presentacin de la demanda representa una quiebra del lmite que para todo derecho subjetivo constituye su ejercicio abusivo. El Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de junio de 2011 (solo por referirnos a una de las ms recientes), caracteriza la naturaleza, elementos configuradores y condiciones de apreciacin del abuso de derecho en los siguientes trminos: "En palabras de la SSTS de 1 de febrero de 2006 y 15 de noviembre de 2010 se sustenta en la existencia de unos lmites de orden moral, teleolgico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institucin de equidad, exige, para poder ser apreciado, una actuacin aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitacin a la que la ley no concede proteccin alguna, generando efectos negativos (los ms corrientes daos y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legtima, as como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( SSTS de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ); exigiendo su apreciacin, en palabras de la STS de 18 de julio de 2000 , una base fctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de inters legtimo), o dicho de otro modo, que el acto o actos cuestionados sean contrarios al fin prctico que la norma defraudada persigue y supongan, en consecuencia, su violacin efectiva, y b) que la norma en que el acto pretende apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser el referido un medio de vulneracin de otras normas, bien por ir dirigido a perjudicar a otros, aparte de ser preciso, segn reiterada jurisprudencia, que haya de manifestarse notoria e inequvocamente la produccin de un resultado contrario o prohibido por otra norma tenida por fundamental en la regulacin de la materia". Atendidos tales parmetros, la censura del proceder de la demandante se presenta justificada. No puede entenderse de otro modo el que, reconociendo haber prestado su conformidad al cambio de sujeto en el rgano de administracin, como de forma explcita se dice en la demanda, despus, por las diferencias surgidas en

la gestin de los asuntos de la sociedad con particular proyeccin sobre intereses puramente personales de la demandante y su esposo (tal como expresamente se pone de manifiesto en el escrito rector del proceso: as, en el ltimo prrafo de la pgina 3: ". La deficiente gestin del actual administrador nico, que ni siquiera es capaz de hacer frente a la deuda acumulada con el principal proveedor de gafas de la sociedad, puede tener, en este sentido, consecuencias terribles en el orden econmico para mi mandante y su esposo si la Caja llega a ejecutar este aval, y en cualquier caso puede llegar a suponer la prdida de las inversiones efectuadas en la compaa y de la franquicia con "Alain Afflelou" de la que actualmente es parte"), se haga revivir la cuestin de la vlida adopcin del acuerdo de sustitucin, a modo de espada de Damocles que se hara pender siempre (ligndolo con el alegato de que las deficiencias invalidantes del acuerdo entraan un atentado al orden pblico, por lo que la accin impugnatoria no estara sometida a plazo de caducidad) sobre la marcha de la sociedad a conveniencia de la parte actora, eludiendo con ello los expedientes especficamente establecidos en el ordenamiento como garanta del adecuado desempeo de sus cometidos por los administradores (la accin social de responsabilidad y la accin individual de responsabilidad). Por todo ello, aunque por razones diferentes de las expuestas en la sentencia impugnada, los pedimentos de la demanda no pueden ser acogidos y el recurso debe ser rechazado. QUINTO.- La desestimacin del recurso comporta, de conformidad con el artculo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposicin de las costas ocasionadas por el mismo a la parte apelante. Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin, la Sala emite el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de D Lorena contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 6 de Madrid en el juicio ordinario n 242/2009 del que este rollo dimana, confirmando dicha resolucin por los razonamientos que anteceden. Las costas derivadas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.