Roj: SAP M 627/2012 Id Cendoj: 28079370282012100001 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 22/2011 N de Resolucin: 20/2012

Procedimiento: CIVIL Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCIN 28 C/ General Martnez Campos n 27. Telfono: 91 4931988/89 Fax: 91 4931996 ROLLO DE APELACIN N 22/11. Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 62/09. rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 11 de Madrid. Parte recurrente: DON Jess Luis Procurador: Don Carlos Mairata Lavia. Letrado: Don Santiago Muoz Machado. Parte recurrida: MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA Procurador: Don Jorge Deleito Garca. Letrado: Don Cndido Paz-Ares y don Manuel Garca-VIllarrubia. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: D. GREGORIO PLAZA GONZLEZ D. ENRIQUE GARCA GARCA D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ SENTENCIA N 20/2012 En Madrid, a veintitrs de enero de dos mil doce. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nmero de rollo 22/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010 dictada en el juicio ordinario 62/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 11 de Madrid . Han sido partes en el recurso, como apelante, el demandante DON Jess Luis ; y como apelada, la demandada MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, ambos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados. Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representacin de don Jess Luis contra la entidad MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba lo siguiente: "Primero.-Declare que, mi representado, don Jess Luis , es titular de un derecho vlido, exigible y consolidado frente a "MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA" consistente en percibir la cantidad correspondiente al Plan de Previsin de los Consejeros de dicha entidad, previsto en el artculo 25.5.a) de sus Estatutos Sociales en su redaccin aprobada por la Junta General de Mutualistas celebrada el 19 de junio de 2.007 y desarrollado por las "Normas de funcionamiento del Plan de Previsin de los Miembros del Consejo de Administracin", cuya aprobacin inicial -de fecha 22 de mayo de 2.007-fue ratificada por acuerdo del mismo da 19 de junio de 2.007 adoptado por dicho Consejo, siendo ineficaz frente a mi representado el acuerdo del citado Consejo de Administracin el 14 de enero de 2008 dirigido a la revocacin de tales "Normas". Segundo.-Condene a "MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA" a pagar a mi representado la cantidad de VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN EUROS CON VEINTICINCO CNTIMOS DE EURO (21.222.541,25 #), aplicando a la misma la correspondiente retencin fiscal. Tercero.-Condene a la Compaa demandada al pago de los intereses correspondientes a la cantidad a la que resulte ser condenada a satisfacer. Cuarto.-La condena a la Entidad demandada a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, as como al pago de las costas procesales, con declaracin expresa de temeridad y mala fe.". SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trmites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil n 11 de Madrid dict sentencia, con fecha 15 de septiembre de 2010 , cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por Jess Luis , representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Mairata Lavia, y con la asistencia letrada de D. SANTIAGO MUOZ MACHADO, contra la entidad MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador D. JORGE DELEITO GARCA y la asistencia letrada de D. CANDIDO PAZ-ARES y D. MANUEL GARCA-VILLARRUBIA, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones de la parte actora e impongo las costas al instante de este procedimiento." TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la parte demandante se interpuso recurso de apelacin al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, sealndose para su deliberacin y votacin el da 12 de enero de 2012. CUARTO.-En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.-Don Jess Luis formul demanda contra la entidad MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, por la que, en esencia, interesaba que se condenara a dicha entidad a que le abonara la cantidad de 21.222.541.541,25 euros, en cumplimiento del artculo 25.5.a) de los estatutos sociales aprobados por la junta general de mutualistas de la entidad demandada celebrada el da 19 de junio de 2007, en concepto de pensin vitalicia capitalizada. Adems, expresamente se interesaba en el suplico de la demanda que se declarara que el demandante es titular de un derecho vlido, exigible y consolidado frente a la demandada consistente en percibir la cantidad correspondiente al Plan de Previsin de los Consejeros de dicha entidad, previsto en el artculo 25.5.a) de sus Estatutos Sociales en su redaccin aprobada por la Junta General de Mutualistas celebrada el 19 de junio de 2.007 y desarrollado por las "Normas de funcionamiento del Plan de Previsin de los Miembros del Consejo de Administracin", siendo ineficaz frente al actor el acuerdo del consejo de administracin celebrado el 14 de enero de 2008 dirigido a la revocacin de tales "Normas". La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda apreciando uno de los diversos argumentos defensivos expuestos en la contestacin a la demanda. Concretamente, la sentencia apelada considera que la dimisin presentada por el demandante como miembro del consejo de administracin de la entidad demandada dos das antes de la celebracin de una junta general de mutualistas en la que se iban a ratificar los acuerdos del consejo de administracin contrarios

a los intereses del demandante por los que se haba rechazado el abono de la pensin y se iban a modificar los estatutos sociales para suprimir el Plan de Previsin de Consejeros, constituye un ejercicio abusivo de su derecho a dimitir al no tener otra finalidad que la de cobrar una pensin en cuanta desmesuradamente elevada, cesando en su cargo de un modo contrario a los fines econmico- sociales del citado derecho y, en consecuencia, desestima la demanda en aplicacin del artculo 7.2 del Cdigo Civil . Frente a la sentencia se alza la parte demandante que interesa la revocacin de la sentencia y la total estimacin de la demandada con base en los seis motivos que se desarrollan en el escrito de interposicin del recurso de apelacin. A travs del primero de los motivos se reprocha a la sentencia su falta de razonabilidad y arbitrariedad, en primer lugar, al presumir, errneamente, que la dimisin del actor tena como finalidad asegurarse el cobro de la pensin y, en segundo trmino, por dar credibilidad a dos testigos que haban sido tachados por la parte demandante. El segundo de los motivos del recurso se articula para aclarar y completar los hechos que han sido declarados probados, as como para acreditar la falsedad de las declaraciones de los testigos tachados. En el tercero y cuarto de los motivos del recurso de apelacin se denuncia la indebida aplicacin del artculo 7.2 del Cdigo Civil , dedicando el tercero a combatir la presuncin por la cual se estima probado que la dimisin del demandante tena como finalidad el cobro de la pensin y el cuarto a la inaplicabilidad del citado precepto por no concurrir los presupuestos para su aplicacin al supuesto de autos. En el quinto de los motivos del recurso se rechaza que, aun cuando se apreciara el abuso de derecho, la consecuencia o efecto pudiera ser la denegacin del derecho del demandante al cobro de la pensin. Por ltimo, en el sexto de los motivos del escrito de interposicin del recurso de apelacin se reiteran los argumentos expuestos en la demanda por los que a juicio del actor, rechazado ya el abuso de derecho, debiera ser estimada la demanda, combatiendo, adems, el resto de los argumentos expuestos en la contestacin a la demanda para su desestimacin. La parte demandada, se ha opuesto al recurso de apelacin, interesando la confirmacin de la sentencia apelada al entender que la sentencia se ajusta a los imperativos de objetividad, justicia, neutralidad y legalidad derivados del Estado de Derecho; se rechaza la existencia del derecho a la pensin por integrar la dimisin un acto abusivo, realizado con mala fe y no amparado por los fines protegidos por el derecho a renunciar a un cargo que marcan los lmites normales de su ejercicio; y, subsidiariamente, se pretende, con base en distintos argumentos, la minoracin de la cuanta de la pensin y, en otro caso, su total rechazo por ser la solicitada contraria a la moral y al inters social por su falta absoluta de proporcionalidad. SEGUNDO.-Para la adecuada resolucin del recurso de apelacin resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos que se declaran probados, en esencia, coincidentes con los as declarados por la sentencia apelada: 1.-Don Jess Luis ha pertenecido al consejo de administracin de MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA (en lo sucesivo, MUTUA MADRILEA), desde el 12 de febrero de 1995 hasta el 28 de mayo de 2008. Durante el perodo comprendido entre el 18 de abril de 2002 y el 22 de enero de 2008, el demandante ostent el cargo de presidente del consejo de administracin (documentos n 2, 18, 20 y 32 de la demanda). 2.-Bajo la presidencia del demandante, por acuerdo de la Junta General de Mutualistas celebrada el da 8 de junio de 2004, se modific el artculo 25.3 de los estatutos sociales de MUTUA MADRILEA que qued redactado en los siguientes trminos: "El cargo de Consejero ser voluntario y gratuito en tanto el Consejero se mantenga en activo. Pese a la gratuidad en el ejercicio del cargo, los consejeros sern beneficiarios mientras se encuentren en el desempeo de sus funciones de un seguro temporal de vida y accidentes con una indemnizacin mxima de 200.000 euros actualizables por la Junta General. A partir del 1 de enero de 2004, los que siendo Consejeros a dicha fecha o los que lo sean posteriormente y hayan desempeado dos o ms mandatos, al cesar en sus funciones, una vez cumplidos los 65 aos, gozarn de una pensin vitalicia anual, pagadera por meses equivalente al triple de la pensin mxima reconocida por la Seguridad Social para el rgimen general. Dicha pensin se transferir tambin vitaliciamente al Cnyuge viudo de nupcias anteriores al cese del Consejero en su cargo" (documento n 41 de la contestacin a la demanda). 3.-Por acuerdo de la Junta General de Mutualistas celebrada el da 14 de junio de 2005 (documentos n 7 y 11 de la demanda), se modific el artculo 25 de los estatutos sociales para establecer el carcter retribuido del cargo de administrador, modificndose tambin la regulacin de la pensin, quedando redactado dicho precepto, en lo que aqu interesa, en los siguientes trminos: "Artculo 25...

4.-El Consejo de Administracin determinar para cada ejercicio la retribucin de los Consejeros, quienes percibirn, mientras estn en activo y por todos los conceptos, una retribucin global que en ningn caso podr exceder del 1% como mximo de los resultados netos de cada ejercicio, que slo podr ser satisfecha una vez cubiertas las obligaciones legales y estatutarias. Corresponder al Consejo de Administracin a propuesta del Presidente, determinar en cada ejercicio el importe y forma de su distribucin. Las cantidades no dispuestas no podrn ser acumuladas a aos posteriores. El importe de las retribuciones que, por cualquier concepto, se satisfagan a los Consejeros deber figurar, debidamente pormenorizado, en la Memoria y Cuentas sociales. 5.-Con independencia de lo anterior, los Consejeros que hubieran desempeado dos o ms mandatos, siempre que hubieran permanecido en sus cargos durante los ltimos cinco aos a su cese como Consejero, una vez cumplidos los 65 aos, tendrn derecho a una pensin vitalicia anual, revisable anualmente en funcin del IPC transmisible al cnyuge viudo y equivalente al 50% del importe de las retribuciones percibidas por el mismo Consejero durante la ltima anualidad. 6.-Para el caso de fallecimiento o jubilacin, el derecho a la percepcin de la pensin correspondiente se devengar desde el momento de producido el bito o jubilacin. Si no se hubiera completado el segundo mandato en dicho momento, la pensin se calcular en proporcin al tiempo transcurrido.". 4.-De nuevo y siempre bajo la presidencia del consejo de administracin del Sr. Jess Luis , la Junta General de Mutualistas de la entidad demandada, celebrada el da 19 de junio de 2007 (documentos n 10 y 11 de la demanda), aprob una nueva modificacin del artculo 25.5 de los estatutos sociales que qued redactado en los siguientes trminos: "Artculo 25... 5.-Con independencia de lo anterior, los Consejeros tendrn derecho a los siguientes beneficios en materia de Previsin Social: a).-Aquellos Consejeros que hubieran desempeado dos o ms mandatos, siempre que hubieran permanecido en sus cargos durante los cinco aos anteriores a su baja como Consejero, una vez cumplidos los 65 aos, tendrn derecho a la percepcin en el momento de baja de un capital equivalente a una pensin vitalicia anual, revisable anualmente al 2,5% y reversible al cnyuge suprstite en un 100%. El importe de dicha pensin ser igual al 50% de la media aritmtica del importe de las dos mejores retribuciones brutas percibidas por el mismo Consejero durante las ltimas cinco anualidades. La cuanta mnima de la pensin ser igual a tres veces el importe de la pensin mxima de la Seguridad Social. Si el Consejero hubiera completado un mandato pero no la totalidad del segundo, tendr derecho a la percepcin de un capital proporcional a los aos que haya permanecido en el cargo. Por otra parte, aquel Consejero que cumpliendo los requisitos sealados en el prrafo anterior que dan derecho a la percepcin del capital equivalente, no haya causado baja como Consejero, tendr derecho a solicitar la percepcin a cuenta de dicho capital. En cualquier caso, el capital equivalente al que tendr derecho a percibir el Consejero en el momento de baja en el cargo se le detraer el importe de los pagos a cuenta realizados. b).-En caso de fallecimiento de un Consejero que hubiera desempeado uno o ms mandatos, su cnyuge suprstite tendr derecho a la percepcin de de un capital equivalente a una pensin vitalicia anual, revisable anualmente al 2,5%, cuyo pago se har efectivo a partir del momento en el que el Consejero fallecido hubiese alcanzado los 65 aos de edad. Si se han desempeado dos o ms mandatos el importe de dicha pensin ser igual al 50% de la medida aritmtica del importe de las dos mejores retribuciones percibidas por el mismo Consejero durante las ltimas cinco anualidades. La cuanta mnima de la pensin ser igual a tres veces el importe de la pensin mxima de la Seguridad Social. Si no se hubiera completado el segundo mandato en dicho momento, la pensin se calcular en proporcin al tiempo transcurrido en el cargo. En cualquier caso, el capital equivalente al que tendr derecho a percibir el cnyuge suprstite se le detraer el importe de los pagos a cuenta realizados. c).-Corresponder al Consejo de Administracin dictar las "Normas de Funcionamiento del Plan de Previsin de los Miembros del Consejo de Administracin de Mutua Madrilea.".

5.-El consejo de administracin de la entidad demandada haba aprobado en su reunin del da 22 de mayo de 2007 las "Normas de Funcionamiento del Plan de Previsin de los Miembros del Consejo de Administracin de Mutua Madrilea", ratificadas en la reunin celebrada el da 19 de junio de 2007, tras la celebracin de la junta general que haba modificado el artculo 25.5 de los estatutos sociales y delegado en el consejo de administracin la aprobacin de tales normas (documento n 13 de la demanda). En lo que aqu interesa, las reseadas "Normas de Funcionamiento del Plan de Previsin de los Miembros del Consejo de Administracin de Mutua Madrilea" establecan: "ARTCULO 11 Prestacin ntegra por Supervivencia 1. Tendrn derecho a la prestacin ntegra de supervivencia aquellos partcipes que cumplan los siguientes requisitos: 1) Haber cumplido al menos dos mandatos completos como Consejero. 2) Haber causado baja, por cualquier causa, como Consejero habiendo cumplido al menos 65 aos de edad. 3) Haber permanecido en el cargo de Consejero durante los ltimos cinco aos anteriores a la baja como Consejero. 2.-Aquellos partcipes que cumplan los requisitos anteriores tendrn derecho a percibir en el momento de baja como Consejero un capital cuya cuanta ser equivalente a una renta vitalicia inmediata calculada desde la fecha de baja, creciente al 2,5% de forma anual acumulativo, reversible al cnyuge suprstite al 100% por un importe anual que ser el mximo de: a) Tres veces el importe anual de la Pensin Mxima de la Seguridad Social determinada en el momento de la baja. b) El 50% de la media aritmtica de las dos retribuciones brutas totales de mayor cuanta percibidas por el Consejero en los ltimos 5 aos fiscales anteriores a la baja. Dado que en el clculo de capital estn considerado el importe a la posible reversin, el cnyuge suprstite no tendr derecho a la prestacin de fallecimiento.". Su artculo 17 bajo la rbrica "Anticipo de la Prestacin ntegra de Supervivencia" sealaba: "1.-Tendrn derecho al anticipo de la prestacin ntegra de supervivencia aquellos partcipes que cumplan los siguientes requisitos: 1) Haber cumplido al menos dos mandatos completos como Consejero. 2) Haber cumplido al menos 65 aos de edad. 3) Haber permanecido en el cargo de Consejero durante los ltimos cinco aos anteriores a la solicitud del anticipo de la prestacin. 4) Ocupar el cargo de Consejero en el momento de la solicitud del anticipo de la prestacin. 2.-El anticipo nicamente podr realizarse por la totalidad de la prestacin ntegra por supervivencia. Su importe ser igual a un capital cuya cuanta ser equivalente a una renta, de las mismas caractersticas que la que sirve para determinar la prestacin ntegra de supervivencia, cuyo importe inicial se calcular con el mismo procedimiento que esta, si bien, referenciada al momento de solicitud del anticipo de la prestacin. 3.-El anticipo de la totalidad de la prestacin ntegra de supervivencia, supondr que en el caso del fallecimiento del Consejero anterior a la baja como Consejero, el Cnyuge suprstite no tendr derecho a recibir prestacin alguna.". Por su parte, el artculo 14, con el ttulo "Disposiciones comunes a las distintas prestaciones", dispona: "2.-Se entender por retribucin bruta anual, la retribucin establecida para los miembros del Consejo de administracin para cada ejercicio en los Estatutos Sociales de MM. ... 4.-Los parmetros que se aplicarn para determinar la equivalencia entre el capital nico a percibir y las rentas de fallecimiento y supervivencia sern: -Tabla de supervivencia y mortalidad: PERMF2000P -Tipo de inters tcnico: 4% anual.

Peridicamente, el Consejo de Administracin revisar la vigencia de estos parmetros. 5.-No obstante, aunque las prestaciones se garanticen en forma de Capital, los beneficiarios podrn acordar con Entidad Aseguradora cualquier otra forma de cobro. Dicho acuerdo no podr producir ningn perjuicio econmico para el Promotor, quedado ste libre de toda responsabilidad derivada de dicho acuerdo.". Por ltimo, conviene destacar que el artculo 3 de las reiteradas Normas estableca la instrumentacin del Plan de Previsin a travs de un contrato de seguro, indicando que: "El presente Plan de Previsin en principio, se instrumentar a travs de un contrato de seguro colectivo formalizado con una entidad o entidades aseguradoras de reconocido prestigio y solvencia que determine la Sociedad, todo ello en los trminos y condiciones autorizados por la normativa aplicable". En cualquier caso, la Sociedad podr decidir en un futuro, cualquier otro sistema de financiacin que se ajuste mejor a las necesidades de sta, sin perjuicio de las prestaciones garantizadas en las presentes Normas de Funcionamiento del Plan". 6.-De conformidad a las Normas de Funcionamiento del Plan de Previsin, la demandada suscribi con la entidad "SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAA ASEGURADORA, S.A.", el da 21 de junio de 2007, una pliza de seguro colectivo en la que, entre otros asegurados, figuraba el demandante con la suma asegurada para la prestacin de jubilacin de 19.562.633,12 euros (documento n 15 de la demanda). 7.-En el acta de inspeccin levantada por la Direccin General de Seguros de fecha 4 de octubre de 2007 se hace constar: "En opinin de la Inspeccin, el sistema de pensiones descrito no parece acorde con la moderacin retributiva deseable en Entidades como la inspeccionada, aspecto recogido en la Gua de Buen Gobierno de las Entidades aseguradoras de UNESPA.... Por otra parte, el sistema establecido no transmite de forma efectiva las evoluciones negativas en los resultados a los capitales de jubilacin. Es decir, una hipottica reduccin de los resultados de la Entidad afectara de manera inmediata a la retribucin corriente del consejero. Sin embargo, el capital de jubilacin no se vera afectado en la misma medida, en tanto que se calcula a partir del 50% de la media de las dos retribuciones ms altas en los 5 aos anteriores a la fecha de jubilacin (documento n 6 de la contestacin a la demanda). 8.-Como consecuencia de la enfermedad heptica que sufra el demandante desde haca tiempo, fue ingresado en el hospital 12 de Octubre de Madrid el da 14 de enero de 2008 y sometido a una operacin quirrgica de trasplante de hgado, recibiendo el alta hospitalaria el da 6 de febrero de 2008. 9.-El consejo de administracin de la entidad demandada, en su reunin del da 14 de enero de 2008, acord que el vicepresidente primero del consejo sustituyera al presidente por razn de enfermedad, adoptando, adems, los siguientes acuerdos, segn resulta del documento n 17 de la demanda: "Punto Segundo del Orden del Da: Primero: Dejar constancia de la renuncia total, firme e irrevocable de todos los miembros del Consejo a excepcin del Presidente, a cualquier retribucin que les pudiera corresponder al amparo del apartado 5 del artculo 25 de los Estatutos Sociales. Las renuncias a dichos derechos fueron efectuadas mediante cartas de fecha 31 de diciembre de 2007 cuyos originales obran en poder de la Secretaria General. Dejar constancia, asimismo, de que el hecho de que el Presidente no haya efectuado la renuncia por escrito se debe a su actual indisposicin debido al agravamiento de su salud acaecido en las ltimas semanas, confiando el Consejo, como ya se ha indicado anteriormente, en una pronta recuperacin de su Presidente y en la consecuente obtencin de esta manifestacin escrita. Segundo: El Consejo manifiesta su voluntad de no hacer pago alguno vinculado al sistema de previsin social previsto en el artculo 25.5 de los Estatutos Sociales. Tercero: En todo caso y en lo que atae al prrafo segundo del acuerdo primero que antecede, el Consejo de Administracin acuerda por unanimidad sustituir el Plan de Previsin de los Miembros del Consejo de Administracin de Mutua Madrilea aprobado el 22 de mayo de 2007 por la internalizacin del sistema de previsin social de los Consejeros previsto en el artculo 25.5 de los Estatutos Sociales, dejando por tanto sin vigor el acuerdo por el que se aprobaron dichas normas de funcionamiento del Plan, y la externalizacin del Plan de Previsin Social, acuerdos que fueron objeto de ratificacin en el Consejo de 19 de Junio de 2007. Cuarto: Se acuerda por unanimidad por las razones antes dichas la propuesta de modificacin del apartado 5 del artculo 25 de los Estatutos Sociales de la Mutua Madrilea Automovilista SSPF y el

sometimiento de la misma para su aprobacin a la prxima Junta General Ordinaria que habr de celebrarse de conformidad con el apartado 2 del artculo 16 de los Estatutos Sociales dentro de los seis primeros meses del ao en curso, con la siguiente redaccin: Artculo 25.5. "Los Consejeros no disfrutarn de pensin o beneficio de previsin social de ningn tipo. ...". 10.-El consejo de administracin de la entidad demandada, en su reunin del da 22 de enero de 2008, acord el cese del demandante como presidente del consejo (documento n 18 de la demanda). 11.-El demandante cumpli 65 aos el da 26 de febrero de 2008 (documento n 42 de la demanda). 12.-El actor, mediante cartas de 4 y 13 de marzo de 2008, reclam a la aseguradora, "SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAA ASEGURADORA, S.A.", el abono del capital al entender que, cumplidos los 65 aos de edad, reuna todos los requisitos para percibir la pensin ntegra por supervivencia, siendo rechazada la peticin del demandante por la citada aseguradora al haber sido resuelta la pliza y traspasada la provisin matemtica a la MUTUA MADRILEA (documentos n 21 a 24 de la demanda). 13.-Don Jess Luis , mediante carta de fecha 17 de febrero de 2008, exigi de la demandada, entre otros extremos, el pago de la prestacin asegurada a su favor (documento n 27 de la demanda). 14.-El consejo de administracin de la entidad demandada, reunido el da 8 de abril de 2008, rechaz la peticin del demandante por considerar que se trataba de una pretensin injustificada y desproporcionada, acuerdo comunicado al actor mediante carta de fecha 9 de abril de 2008 (documento n 28 de la demanda). 15.-El consejo de administracin de la entidad demandada, en su reunin del da 24 de abril de 2008, acord convocar junta general ordinaria y extraordinaria de mutualistas para tratar, entre otros puntos del orden del da, los siguientes: "5. Informacin sobre las actuaciones del Consejo de Administracin en relacin con el rgimen de pensiones y los beneficios en materia de previsin social de los consejeros y, en su caso, ratificacin de las decisiones adoptadas por el Consejo de Administracin a tal efecto. ... 7.3. Modificacin del artculo 25.5 (relativo a la supresin del derecho de los consejeros a beneficios en materia de previsin social). Se propone a la Junta general la modificacin del apartado 5 del artculo 25, cuyo tenor literal sera, en lo sucesivo lo siguiente: Artculo 25.5.-Los Consejeros no disfrutarn de pensin o beneficio de previsin social de ningn tipo." 16.-El demandante, mediante carta de 28 de mayo de 2008, present su dimisin como consejero de la entidad demandada sin ms justificacin que la indicacin siguiente: "Lamento este final, pero creo que es lo mejor para MUTUA MADRILEA" (documento n 32 de la demanda). Como despus se razonar, la dimisin no tena otro objetivo que eludir la previsible e inmediata modificacin del artculo 25 de los estatutos sociales por la que se iba a suprimir la pensin o beneficios de previsin social a favor de los consejeros. 17.-La junta general celebrada el da 30 de mayo de 2008, aprob la modificacin del artculo 25 de los estatutos sociales en los trminos propuestos y ratific las decisiones del consejo de administracin en los siguientes trminos que fueron los sometidos a la junta: "... b) No realizar pago alguno vinculado al sistema de previsin social previsto en el artculo 25.5 de los Estatutos Sociales. c) Sustituir el Plan de Previsin de los Miembros del Consejo de Administracin de MUTUA MADRILEA aprobado el 22 de mayo de 2.007 por la internalizacin del sistema de previsin social de los Consejeros previsto en el artculo 25.5 de los Estatutos, dejando sin efecto los acuerdos por lo que se aprobaron dichas Normas de Funcionamiento del Plan y la externalizacin del Plan de Previsin Social." TERCERO.-En el primero de los motivos del recurso de apelacin, bajo la rbrica: "El error de fondo de la sentencia recurrida", se reprocha a la sentencia su falta de razonabilidad y arbitrariedad, llegando a tacharla, con manifiesto exceso verbal, de injusta y parcial, adems de contraria a Derecho, en primer lugar, al presumir, errneamente, que la dimisin del actor tena como finalidad asegurarse el cobro de la pensin y, en segundo trmino, por dar credibilidad a dos testigos que haban sido oportunamente tachados por la

parte demandante. Ambas cuestiones, la presuncin reseada y la asuncin de determinadas manifestaciones de los testigos integran luego el ncleo de otros motivos del recurso, concretamente, del tercero en el que se combate la aplicacin de la citada presuncin y del segundo en lo que se refiere a la valoracin de las declaraciones de los testigos. En definitiva, lo que parece reprochar el apelante a la sentencia apelada en el primer motivo del recurso, si queremos distinguirlo de los posteriores, es su falta de motivacin, precisamente, por ser arbitraria e irrazonable, con fundamento en la aplicacin de la presuncin judicial segn la cual el demandante dimiti para poder cobrar la pensin y en dar credibilidad a las declaraciones de los testigos tachados, Sres. Arsenio y Desiderio , al ser o haber sido miembros del consejo de administracin de la entidad demandada, todo ello con infraccin del artculo 24 de la Constitucin y, se entiende, que del artculo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El juez a quo, de forma acertada o no, considera que: "... la circunstancia de que el cese tenga lugar dos das antes de una Junta General que iba a ratificar unos acuerdos del Consejo de Administracin contrarios a sus intereses, en cuanto iban a suprimir el derecho a cualquier tipo de pensin para todos los Consejeros, acuerdos que como se ha visto en el fundamento primero de esta sentencia, eran sobradamente conocidos por el hoy actor como miembro del Consejo, y que este cese no tenga como causa la expiracin de su mandato, enfermedad ni la edad (segn los estatutos sociales poda permanecer en la Mutua como consejero hasta los 73 aos, momento en que su cese era de carcter forzoso) hace concluir que no existe una razn diferente al cobro de la pensin para renunciar a un cargo que llevaba desempeando desde 1995". Estando plenamente acreditado que la dimisin del demandante como consejero de la MUTUA MADRILEA se produjo dos das antes de la celebracin de una junta en la que se iba a decidir sobre la supresin de la pensin y los planes de previsin social de los consejeros, existiendo, al menos, dudas sobre si la baja se configuraba como requisito del devengo del derecho a la pensin, no es irrazonable ni arbitrario, considerar probada, en aplicacin del artculo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la referida finalidad, por entender que existe un enlace preciso y directo segn la reglas del criterio humano entre la dimisin y la intencin del demandante de asegurar su derecho al cobro de la pensin. Cuestin distinta es que la parte discuta la presuncin judicial e incluso que su apreciacin por el juez sea o no acertada, lo que constituye un simple problema de valoracin de la prueba, que luego ser examinado, pero, en ningn caso, pueda tacharse por ello a la sentencia de arbitraria, irrazonable y mucho menos de injusta o parcial. Por otra parte, la tacha de determinados testigos no impide que el juez valore su testimonio ( artculos 379.3 , 376 y 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el hecho de que el juez haya dado credibilidad a determinadas manifestaciones de los testigos tachados no determina que la sentencia sea irrazonable o arbitraria. Por lo dems, el recurrente en el motivo examinado no precisa qu hechos se han tenido como probados en virtud de la exclusiva declaracin de los testigos tachados y que hayan resultado decisivos para la resolucin del litigio, limitndose a sealar que constituyen el soporte nico de los argumentos desarrollados en el quinto de los fundamentos de derecho de la sentencia cuando no es as, pues, slo se toman en consideracin las declaraciones de los citados testigos con motivo del examen de uno de los requisitos del abuso de derecho, concretamente del dao, valorndose su declaracin junto con la prueba documental obrante en las actuaciones. Cuestin distinta, de nuevo, es que la parte legtimamente discrepe de la valoracin de la prueba efectuada por el juzgador e incluso que sta haya sido acertada o no, lo que, evidentemente, s puede revisarse en segunda instancia ( artculo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo dems, nadie ha reprochado al demandante que el abuso consista en solicitar la tutela judicial mediante el ejercicio de la accin reclamando el importe de una pensin a la que considera tiene derecho, cuestin distinta es si su dimisin ajena a los fines econmico-sociales de este derecho, segn la resolucin recurrida, junto con otros requisitos, integra una situacin de abuso de derecho que determine la denegacin de la pretensin legtimamente ejercitada ante los tribunales que han de dirimir el conflicto. La sentencia apelada tampoco resulta incoherente con los hechos que declara probados ni con su fundamentacin jurdica, por el contrario, es totalmente coherente en su planteamiento y resolucin, otra cosa, de nuevo, es que resulte o no acertada. La sentencia lo que afirma es que: "... de una aplicacin automtica y sin ms consideraciones del artculo 25.5 de los Estatutos Sociales vigentes al momento de formalizar la renuncia, resultara su derecho al cobro de una pensin cuando ces en su cargo de Consejero por voluntad propia", pero no le reconoce el derecho porque considera que la dimisin, en las circunstancias en que se hizo, constituye un ejercicio abusivo de tal derecho que le priva del derecho a la percepcin de la pensin. CUARTO.-A travs del segundo de los motivos del recurso de apelacin, la parte demandante pretende, en primer trmino, que se aclaren y complementen los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y, adems, acreditar la inveracidad de las declaraciones de los testigos tachados Don. Arsenio y Desiderio .

Sin perjuicio de que los hechos que se declaran probados relevantes para la resolucin del litigio han quedado fijados en el segundo de los fundamentos de esta resolucin, el motivo carece de autonoma y no puede desvincularse de los dos siguientes en virtud de los cuales se pretende destruir la aplicacin de la doctrina del abuso de derecho ( artculo 7.2 del Cdigo Civil ) por lo que, en su caso, deber valorarse al examinar los requisitos de sta para determinar si han quedado o no cumplidamente acreditados. Por otro lado, reiterar que las declaraciones de los testigos tachados slo se toman en consideracin con ocasin de examinar el requisito referido "al dao a un tercero de un inters protegido por una especfica prerrogativa jurdica", identificando como tal dao el pago de la pensin de elevada cuanta y el deterioro de la imagen de la MUTUA MADRILEA para con sus mutualistas, el mercado en general e incluso ante la Direccin General de Seguros. Para la prueba de tales hechos son irrelevantes las declaraciones de los testigos que, en realidad, se toman en consideracin para estimar acreditado que la reforma de los estatutos se present por el presidente del consejo como una reforma tcnica sin implicacin financiera y con carcter de igualdad para todos los consejeros, haciendo todo lo posible para dejar sin efecto la reforma una vez que constataron el importe de las pensiones, lo que es irrelevante a los efectos de apreciar el requisito examinado, con independencia de que no resulte verosmil la falta de informacin de los consejeros sobre extremos que les afectaban personalmente y sobre los que tienen no slo el derecho sino el deber de estar informados en tanto miembros del rgano de administracin ( artculo 127.2 del texto refundido la Ley de Sociedades Annimas , entonces vigente, actualmente artculo 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). QUINTO.-La sentencia apelada desestima la demanda al apreciar que la dimisin del demandante como consejero de MUTUA MADRILEA constituye un ejercicio abusivo de ese derecho prohibido por el artculo 7.2 del Cdigo Civil . Considera que la dimisin del cargo que vena desempeando desde 1995, dos das antes de la junta general en la que se iba a suprimir cualquier tipo de pensin para todos los consejeros, pone de manifiesto que tal renuncia no tena otra razn que el cobro de la pensin, resultando patente el dao que el demandante causara a la Mutua consistente en el pago de una pensin de elevada cuanta y el deterioro de su imagen frente a sus mutualistas, el mercado y la Direccin General de Seguros, ejercitndose el derecho a dimitir de un modo contrario a los fines econmico-sociales del citado derecho no slo porque la causa del cese no est justificada sino porque se efecta para cobrar la pensin que estaba llamada a ser suprimida en la junta que estaba convocada y que se iba a celebrar dos das despus de presentar su dimisin, lo que determina la inmoralidad o antisocialidad del dao manifestada de forma objetiva. A travs del tercero y cuarto de los motivos del recurso de apelacin se denuncia la indebida aplicacin del artculo 7.2 del Cdigo Civil , dedicando especficamente el tercero a combatir la presuncin por la cual se estima probado que la dimisin del demandante tuviera como finalidad el cobro de la pensin, para en el quinto rechazar que, de apreciarse el abuso de derecho, la consecuencia sea la denegacin del derecho a la pensin. El abuso del derecho se halla regulado en el artculo 7.2 del Cdigo Civil , conforme al cual: "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , con cita de las 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 , entre otras, la doctrina jurisprudencial exige para su apreciacin como elementos esenciales: a) El uso de un derecho de forma objetiva y externamente legal. b) Dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica. c) La inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intencin de daar, o sin verdadero inters en ejercitarlo -ausencia de inters legtimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines econmico- sociales del mismo); sin que quepa invocar la sancin cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho est garantizada por precepto legal - sentencia 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 -. En definitiva, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 : "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC num. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos lmites de orden moral, teleolgico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institucin de equidad, exige para

poder ser apreciada, una actuacin aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitacin a la que la ley no concede proteccin alguna, generando efectos negativos (los ms corrientes daos y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legtima, as como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.". Por ltimo, no debe olvidarse que el abuso de derecho es de ndole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no puede invocarse en favor de quien es responsable de una accin antijurdica ( sentencias de 15 de febrero de 2000 y 1 de febrero de 2006 ). La sala comparte plenamente la conclusin probatoria alcanzada en la sentencia apelada segn la cual el demandante dimiti como consejero de la entidad demandada para asegurarse el cobro de la pensin, por lo que al as apreciarlo aqulla no infringe el artculo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Est plenamente acreditado que la dimisin del demandante como consejero de MUTUA MADRILEA se produjo dos das antes de la celebracin de una junta en la que se iba a decidir sobre la supresin de los planes de previsin social de los consejeros, sin que en ningn momento el actor hubiera manifestado con anterioridad su intencin de dimitir del cargo, por lo que existe un enlace preciso y directo segn la reglas del criterio humano entre la dimisin y la intencin del demandante de asegurar su derecho al cobro de la pensin para eludir la previsible e inmediata modificacin del artculo 25 de los estatutos sociales por la que se iba a suprimir la pensin o beneficios de previsin social en favor de los consejeros, sobre todo teniendo en cuenta las circunstancias que a continuacin se detallan. El demandante en su carta de dimisin afirma que dimite sin alegar ms justificacin que su sola creencia de que era lo mejor para MUTUA MADRILEA, sin que en ningn momento se alegara la concurrencia de insalvables diferencias de criterio con el consejo de administracin y sobre el modo de llevar la gestin de la compaa, que es en lo que se justifica la dimisin en la demanda, aadiendo en el recurso su mal estado de salud. Dicha motivacin est en clara contradiccin con la conducta mantenida por el demandante en fechas inmediatamente anteriores a su dimisin en las que, en ningn momento, manifest su voluntad de dimitir como consejero. Por el contrario, haba impugnado su cese como presidente del consejo de administracin mediante la correspondiente demanda fechada el 20 de febrero de 2008 (documento n 20 de la contestacin a la demanda) y manifestado pblicamente su intencin de permanecer en el consejo de administracin con el objeto de evitar que se deshiciera lo hecho bajo su presidencia tal y como expres en declaraciones a la Voz de Galicia publicadas el 15 de marzo de 2008 (documento n 36 de la contestacin a la demanda). La dimisin del demandante se produce en un marco de creciente tensin entre el actor y el consejo de administracin de MUTUA MADRILEA con motivo del rechazo de su peticin del abono de la pensin y, justo, dos das antes de que se sometiera a la junta la propuesta de modificacin de los estatutos para suprimir los planes de previsin social de los consejeros, siendo su baja como consejero, por cualquier causa, uno de los requisitos para que el demandante tuviera derecho a la pensin por supervivencia, por lo que el tribunal no alberga la menor duda sobre la razn por la que el demandante present su dimisin: asegurar su derecho a percibir la pensin por supervivencia o, en todo caso, eliminar cualquier duda sobre el nacimiento de su derecho a percibirla. El demandante rechaza que ste pudiera ser el mvil de su dimisin porque entiende que ya haba adquirido el derecho a la prestacin por supervivencia al cumplir 65 aos de edad (el da 25 de febrero de 2008) y reunir los dems requisitos sealados en el artculo 25.5 de los estatutos, sin que para adquirir el derecho fuera necesario su baja como consejero la cual slo determinaba el devengo de la obligacin de pago por la entidad demandada, de modo que, desde aquella fecha, era titular de un derecho firme y ya devengado en orden al cobro de su pensin. El tribunal no comparte la interpretacin del demandante y ahora apelante. El nacimiento del derecho al cobro de la prestacin por supervivencia exiga como requisito el cese como consejero y as se haca constar expresamente en el artculo 25.5.a) de los estatutos, en su redaccin dada por la junta celebrada el da 19 de junio de 2007, cuando indicaba que: "Aquellos Consejeros que hubieran desempeado dos o ms mandatos, siempre que hubieran permanecido en sus cargos durante los cinco aos anteriores a su baja como Consejero, una vez cumplidos los 65 aos, tendrn derecho a la percepcin en el momento de baja de un capital equivalente a una pensin vitalicia anual..." (nfasis aadido). La baja es la que determinaba, cumplidos los dems requisitos estatutarios, el nacimiento del derecho a la percepcin de la prestacin por supervivencia. Que la baja era requisito del nacimiento del derecho se comprende si tenemos en cuenta que con anterioridad al cese, cumplidos los 65 aos y los dems requisitos, lo que poda solicitarse era un anticipo a cuenta y que las cantidades percibidas en tal concepto se detraeran del capital equivalente al que se tena

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derecho a percibir en el momento de la baja en el cargo. As lo indica el citado precepto estatutario al sealar que: "En cualquier caso, el capital equivalente al que tendr derecho a percibir el Consejero en el momento de baja en el cargo se le detraer el importe de los pagos a cuenta realizados.". Adems, la prestacin por supervivencia poda no llegar a nacer cuando el consejero con cargo vigente que reuniera los dems requisitos estatutarios falleciera sin haber solicitado la percepcin a cuenta del capital, pues en tal caso lo que tendra el cnyuge suprstite es derecho a solicitar la prestacin por fallecimiento y no a que se liquidara la prestacin por supervivencia. En ningn caso, las Nomas de Funcionamiento del Plan de Previsin podran ser interpretadas en contra de lo que se deduce de los estatutos y, en consecuencia, antes de causar baja slo caba solicitar el anticipo de la prestacin ntegra por supervivencia, lo que se trataba de un abono a cuenta que tena que liquidarse al causar baja el consejero tal y como expresamente indicaban los estatutos aunque este matiz parece omitido en las Normas de Funcionamiento. Por lo dems, las referidas Normas de Funcionamiento del Plan de Previsin para consejeros fueron dejadas sin efecto por acuerdo del consejo de administracin celebrado el 14 de enero de 2008, acuerdo que no ha sido impugnado en ningn momento por el demandante ni, en consecuencia, ha sido dejado sin efecto, por lo que no puede pretender que se declare ineficaz frente a l. La junta general encomend al consejo de administracin la elaboracin de las Normas de Funcionamiento del Plan de Previsin para los miembros del consejo de administracin y, una vez elaboradas, no existe razn alguna para que queden petrificadas. Dejado sin efecto el acuerdo que aprob las Normas de Funcionamiento, el actor no puede exigir su aplicacin ni pretender que frente a l resulte ineficaz el acuerdo de 14 de febrero de 2008 y menos an cuando al adoptarse, segn la tesis del propio demandante, ni siquiera habra devengado su derecho al cobro de la pensin, en tanto que en aquella fecha an no haba cumplido los 65 aos. Para desvirtuar la finalidad atribuida por la sentencia apelada a su cese, el apelante tambin alega la irrelevancia de la proyectada modificacin estatutaria que no poda tener efectos retroactivos y, en consecuencia, no poda perjudicar los derechos ya devengados y firmes del demandante. El problema es, como hemos indicado, que el demandante no haba adquirido el derecho a percibir la prestacin por supervivencia al cumplir los 65 aos, sino que era necesario que causara baja como consejero y en tanto no adquiriera el derecho, la junta general poda modificar los estatutos alcanzando plenamente al demandante la modificacin en la medida en que no haba nacido el derecho al cobro de la pensin. Por ello no puede excluirse, como pretende el apelante, que la finalidad de la dimisin fuera, precisamente, asegurarse el derecho a percibir la prestacin por supervivencia. Por el contrario, de las circunstancias expuestas no cabe duda que, precisamente, fue sta y no otra la razn de la dimisin. Nadie discute la obligatoriedad de los estatutos sociales pero tampoco es discutible la posibilidad de modificarlos ( artculos 144 y ss del texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas -actualmente artculos 285 y ss del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -, aplicables por remisin del artculo 22 del Reglamento de Ordenacin y Supervisin de Seguros Privados , aprobado por Real Decreto de 2486/1998, de 20 de noviembre). Modificados legalmente los estatutos, stos vinculan a los socios y a los administradores, cuestin distinta es que la modificacin no alcance a los derechos ya adquiridos, lo que no es el caso. La radical tesis del demandante, sobre una base estrictamente contractual, llevara al absurdo de impedir la eficacia para los administradores de una modificacin estatutaria que, por ejemplo, estableciera el carcter gratuito del cargo de administrador que hasta esa fecha hubiera sido retribuido o la modificacin del propio sistema de retribucin. Como es obvio, la modificacin no alcanzara a las retribuciones devengadas pero desde la modificacin, el cargo dejara de ser retribuido o se sometera a las nuevas reglas establecidas. SEXTO.-Aun cuando se admite, como se acaba de analizar, que la dimisin del demandante como consejero de MUTUA MADRILEA no tuvo otra finalidad que la de consolidar su derecho a percibir la pensin por supervivencia, no concurren los requisitos para apreciar el abuso de derecho por la sencilla razn de que el dao -el desplazamiento patrimonial derivado del pago de la pensin-no tiene causa directa en la dimisin buscada por el demandante para adquirir su derecho a la percepcin de la pensin, sino en la norma estatutaria que prev su abono cumplidos determinados requisitos. La dimisin no es la fuente del dao sino que lo es la norma estatutaria que prevea la percepcin de una pensin por supervivencia, siempre que se cumplieran determinados requisitos. Dicha norma, por lo dems, haba sido aprobada por la propia demandada. Esto es, de ser antijurdico el dao -el importe de la

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pensin-ste derivara de la propia norma estatutaria que se dio a s misma la demandada que es responsable del dao que ahora pretende eludir mediante la figura del abuso del derecho. La baja como requisito del nacimiento de la prestacin por supervivencia no estaba sujeta a justificacin alguna por lo que resulta irrelevante que al presentar su dimisin el demandante manifestara que lo haca por creer que era lo mejor para MUTUA MADRILEA. Esto es, resulta irrelevante la motivacin de la dimisin al no estar sujeta la baja a requisito alguno para la percepcin de la prestacin por supervivencia. Tampoco es sostenible la tesis de la burla de la voluntad social - supresin del sistemas de pensiones-que iba a expresarse dos das despus de presentar el actor su dimisin, manifestada por la delegacin de votos, en tanto que la nica voluntad social expresada -y vigente-al tiempo de presentar el demandante la dimisin era la contenida en el artculo 25.5 de los estatutos sociales aprobados en la junta general de 19 junio de 2007. Por otra parte, el hecho de que el demandante dimitiera dos das antes de celebrase la junta en la que se iba a deliberar y decidir sobre la supresin del sistema de pensiones no puede considerarse como un ejercicio contrario a la buena fe de su librrima facultad de dimitir, ni frustra la confianza legtima que pudiera tener la demandada en que el actor permaneciera en el cargo hasta la celebracin de la junta. El actor, desde luego, haba manifestado su voluntad de permanecer como miembro del consejo de administracin pero tambin haba exigido reiteradamente el abono de la prestacin por supervivencia a la que se crea con derecho aun sin causar baja como administrador de la entidad demandada, por lo que ante la convocatoria de una junta en la que se podan modificar los estatutos para suprimir el sistema de pensiones no puede considerarse sorpresiva la dimisin con la finalidad de que, en ningn caso, pudiera afectarle la modificacin estatutaria. La discutida clusula estatutaria no solo reconoce el derecho a percibir un capital equivalente, sino que establece las condiciones de su ejercicio. Por ello, el ejercicio del derecho conforme a los estatutos no puede reputarse ejercicio abusivo, como tampoco puede considerarse la dimisin de mala fe cuando la disposicin estatutaria no condiciona de ningn modo la baja, admitiendo la libre decisin de quien cumple los requisitos estatutariamente fijados. Tampoco cabe entender la dimisin como un acto contrario a los deberes que incumben al demandante, en su condicin de administrador, para con la demandada, lo que, por otra parte, ni siquiera ha sido alegado. Por lo dems, no puede plantearse como alternativa al ejercicio de buena fe de un derecho la simple negacin del ejercicio de ese derecho, pues lo que se pide al demandante es que no hubiera dimitido para soportar una eventual modificacin del marco estatutario que a s misma se haba dado la MUTUA en virtud de acuerdos vlidos y eficaces por nadie impugnados, con la consecuencia de quedar privado de toda pensin, incluidas las inicialmente previstas como consecuencia de las modificaciones efectuadas en los estatutos en los aos 2004 y 2005. SPTIMO.-Rechazado el ejercicio abusivo del derecho a dimitir del demandante, que es el fundamento en el que la sentencia apelada justifica la desestimacin de la demanda, deben ahora analizarse las dems cuestiones alegadas en la contestacin, comenzando por la relativa a la irretroactividad excepcional de los acuerdos de la junta general celebrada el da 30 de mayo de 2008. Como se resume en la pgina 110 de la contestacin a la demanda, la demandada entiende que dado que la abolicin del sistema de pensiones fue decidida por el consejo en sus acuerdos de 14 de enero de 2008 y que la junta de 30 de mayo de 2008, adems de eliminar el sistema de pensiones de los estatutos, acord ratificar los acuerdos previamente adoptados por el consejo para el desmantelamiento del sistema de pensiones, podra sostenerse que los efectos de los acuerdos adoptados en la junta de 30 de mayo se han retrotrado a enero de 2008 sobre la base de la doctrina sentada por el artculo 1259 del Cdigo Civil , que regula la ratificacin de lo actuado por el falsus procurator o representante sin poder. No resulta admisible, desde ningn punto de vista, la tesis sugerida por la parte demandada. Cumplidos por el demandante todos los requisitos estatutarios para devengar su derecho a la percepcin de la pensin por supervivencia con anterioridad a la modificacin estatutaria operada por acuerdo de la junta general celebrada el da 30 de mayo de 2008, sta no le resulta aplicable y carece de efectos retroactivos. El consejo de administracin en su reunin de 14 de enero no modific -ni, como es obvio, poda modificar-los estatutos sociales. Se limit a adoptar un acuerdo por el que se aprob proponer a la prxima junta general la modificacin del artculo 25.5 de los estatutos en el sentido de que los consejeros no disfrutaran de pensin o beneficio de previsin social de ningn tipo. En consecuencia, la junta no ratific un acuerdo de modificacin estatutaria y aun cuando el consejo de administracin hubiera aprobado un inexistente acuerdo de modificacin estatutaria, para lo que carecera de toda competencia, el posterior

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acuerdo de la junta no tendra efectos retroactivos, sin que resulte de aplicacin el artculo 1259 del Cdigo Civil . La propia ratificacin por la junta de la decisin del consejo por la que expres su voluntad de no hacer pago alguno vinculado al sistema de previsin social previsto en el artculo 25.5 de los Estatutos Sociales y de la sustitucin del Plan de Previsin de los miembros del consejo de administracin de Mutua por la internalizacin del sistema de previsin social de los consejeros, dejando sin efecto el acuerdo por el que se aprobaron las normas de funcionamiento del Plan de Previsin, evidencian, incluso, la vigencia del artculo 25.5 de los estatutos hasta que se aprob el acuerdo de modificacin estatutaria. Por otra parte, no habindose ejercitado la accin de impugnacin de los acuerdos adoptados en el consejo de administracin de 14 de enero de 2008, no cabe apreciar la caducidad de la accin en aplicacin del artculo 143 de la Ley de Sociedades Annimas -entonces vigente-, por la sencilla razn de que tal accin no ha sido ejercitada. Cuestin distinta son las consecuencias de la falta de impugnacin y si tal hecho priva al actor de su derecho a la percepcin de la pensin por supervivencia. Al margen de que cuando se adopta el acuerdo de 14 de enero de 2008 el actor no haba causado baja como consejero y ni siquiera haba cumplido los 65 aos de edad, la decisin del consejo por la que expresa su voluntad de no hacer pago alguno vinculado al sistema de previsin social, no impide al actor, cumplidos los requisitos estatutariamente exigidos, reclamar judicialmente el abono de la pensin y que se declare su derecho a percibirla. No se pretende dejar sin efecto el acuerdo del consejo por el que expres su ms firme voluntad y decisin de no hacer pago alguno vinculado al sistema de previsin social que, aun cuando se mantenga, no impide que judicialmente se reconozca el derecho del demandante a percibir la pensin que le corresponda conforme a los estatutos aunque el consejo hubiera expresado por acuerdo firme su voluntad de no hacer pago alguno en tal concepto. El acuerdo del consejo no priva al actor del derecho a percibir su pensin por supervivencia sino que se limita a expresar su ms firme decisin de no dar satisfaccin a ese derecho -cuando se cumplieran los requisitos fijados estatutariamente para su devengo-por lo que la falta de impugnacin de ese acuerdo, en ningn caso, impide al demandante exigir judicialmente su derecho. OCTAVO.-Para la cuantificacin de la prestacin por supervivencia no pueden tenerse en cuenta las Normas de Funcionamiento del Plan de Previsin de los miembros del consejo de administracin que fueron dejadas sin efecto mediante acuerdo del consejo de administracin de 14 de enero de 2008, vlidamente adoptado y no impugnado como ya qued expuesto en el quinto de los fundamentos de derecho de esta resolucin, con anterioridad a que el demandante no slo causara baja como consejero sino incluso antes de cumplir los 65 aos de edad. Conforme al artculo 25.5 de los estatutos el importe de la pensin consistente en un capital equivalente a una pensin vitalicia anual, revisable anualmente al 2,5% y reversible al cnyuge suprstite en un 100%, sera igual "al 50% de la media aritmtica del importe de las dos mejores retribuciones brutas percibidas por el mismo Consejero durante las ltimas cinco anualidades", fijndose como cuanta mnima una cantidad "igual a tres veces el importe de la pensin mxima de la Seguridad Social". La parte demandada pretende fijar como base de clculo del capital equivalente, la retribucin que percibi el demandante en los ejercicios 2005 y 2006 como consejero "raso", con exclusin de las cantidades percibidas en su condicin de presidente del consejo de administracin y por asistencia a distintas comisiones del consejo. La interpretacin es sugerente pero no se comparte. La referencia que se efecta al trmino consejero en el artculo 25 de los estatutos se identifica claramente con la de miembro del consejo de administracin. De admitirse la tesis de la demandada el presidente no podra cobrar retribucin alguna en tal concepto -lo que nadie mantiene y no ha sido la prctica de la entidad demandada-pues el apartado 4 del artculo 25 establece que: "El Consejo de Administracin determinar para cada ejercicio la retribucin de los Consejeros, quienes percibirn, mientras estn en activo y por todos los conceptos, una retribucin global que en ningn caso podr exceder del 1% como mximo de los resultados netos de cada ejercicio, que slo podr ser satisfecha una vez cubiertas las obligaciones legales y estatutarias". De igual forma, no parece que sea la voluntad del referido precepto estatutario excluir de la memoria de las cuentas anuales la informacin relativa a la retribucin del presidente del consejo de administracin cuando indica que: "El importe de las retribuciones que, por cualquier concepto, se satisfagan a los Consejeros deber figurar, debidamente pormenorizado, en la Memoria y Cuentas sociales." (nfasis aadido). El hecho de que para la distribucin de la remuneracin anual de todos los consejeros se tomaran en cuenta distintos conceptos (pertenencia al consejo de administracin, dietas por asistencia a cada sesin del consejo de administracin, dietas por asistencia a las distintas comisiones del consejo, el desempeo del cargo de

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presidente y vicepresidente - documentos n 52 y 54 de la contestacin a la demanda-), no significa que todas las cantidades no se percibieran en calidad de consejero, esto es, como miembros del consejo de administracin, sin que en el presidente, mientras ostente el cargo, pueda desligarse su condicin de presidente de la de consejero. Por lo dems, no se comprende en qu condicin asisten los miembros del consejo de administracin a la diversas comisiones del consejo si no es un su calidad, precisamente, de consejeros. Que la pensin mnima fuera igual para todos los miembros del consejo de administracin al estar referenciada al triple del importe de la pensin mxima de la seguridad social no impide que, al margen de la pensin mnima, el capital equivalente est en funcin del la retribucin anual que percibiera cada uno de los consejeros y dicha retribucin no es idntica para todos los miembros del consejo de administracin. Frente a dicha interpretacin, que se deduce de los estatutos, no cabe oponer la creencia de los testigos Don. Desiderio y Arsenio , ambos miembros del consejo de administracin de la demandada -l segundo hoy ya jubilado-, de que la pensin siempre se plante en condiciones de igualdad para todos los consejeros y menos a la vista de la pliza de seguros en su da suscrita con "SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAA ASEGURADORA, S.A.", luego dejada sin efecto. Tampoco son relevantes a estos efectos las provisiones para el pago de pensiones fijadas globalmente en las cuentas de los ejercicios 2005 y 2006 cuando no se ha explicado la transcendencia derivada del hecho de que an no se contemplara la capitalizacin de la pensin, lo que tuvo lugar al modificarse los estatutos en el ejercicio 2007. La parte demandada tambin cuestiona, por dudosa, la procedencia de capitalizar la reversin al cnyuge. Tampoco pueden asumirse las objeciones de la parte demandada en este particular La prestacin por supervivencia, consistente en un capital equivalente a una pensin vitalicia anual se configuraba como reversible al cnyuge suprstite en un 100%, distinta e incompatible con la prestacin por fallecimiento en favor del cnyuge, por lo que para el clculo del capital equivalente de la prestacin por supervivencia debe tenerse en cuenta el importe correspondiente a la reversin de viudedad como as se contempla en los dictmenes presentados por la propia demandada que no dan ninguna razn para excluirlo. La cuanta del capital equivalente viene determinada por el 50% de la media aritmtica del importe de las dos mejores retribuciones brutas percibidas por el consejero durante las ltimas cinco anualidades, discutiendo las partes si debe estarse a las cantidades percibidas en cada ejercicio fiscal o con cargo a cada uno de los ejercicios sociales. En este punto, el tribunal comparte la tesis de la parte demandada, debiendo estarse a la retribucin finalmente percibida por el demandante imputable a cada uno de los ejercicios sociales (documento n 58 de la contestacin a la demanda) con independencia de las cantidades percibidas en cada uno de los ejercicios fiscales (documentos n 38 y 39 de la demanda). Las diferencias han sido suficientemente explicadas por la parte demandada y tienen causa en la fijacin provisional de las retribuciones al principio de cada uno de los ejercicios que luego se modificaban al alza o la baja una vez conocidos los resultados del ejercicio correspondiente, efectundose los oportunos ajustes en el siguiente ejercicio fiscal, tal y como se deduce de las certificaciones acompaadas a la demanda como documentos n 53 a 56. En consecuencia, las retribuciones a tener en cuenta de los ejercicios 2006 y 2007 no son, respectivamente, 1.652.574 euros y 1.830.051 euros, sino 1.849.750 euros y 1.367.625 euros, siendo el 50% de la media aritmtica de estas dos ltimas: 804.343,75 euros, cuanta que debe tomarse como base para el clculo del capital equivalente en lugar de la suma de 870.656,25 euros de la que parte el demandante en atencin a los ingresos fiscales de dichos ejercicios. Por ltimo, al no resultar de aplicacin las Normas de Funcionamiento del Plan de Previsin, conforme a lo ya expuesto, carece de base la aplicacin de los criterios tcnicos establecidos en su artculo 14.4, esto es, las tablas de supervivencia y mortalidad PERMF2000P y el tipo de inters tcnico del 4% anual. A falta de dichos criterios tcnicos, el tribunal considera razonable asumir los parmetros tcnicos ofrecidos en el informe pericial presentado por la parte demandada, emitido por don Luis Miguel -folios 3.184 y ss, al tomo VII de las actuaciones-, que utiliza las tablas de supervivencia y mortalidad PERMF2000C y un tipo de inters tcnico dinmico por considerar que son los parmetros que "razonablemente, y en condiciones de mercado, aplicara un actuario a una pensin de las caractersticas y alcance previstos en el antiguo artculo 25.5 de los Estatutos Sociales de la Mutua", sin que puedan prevalecer frente al criterio del perito la opinin de la parte actora, sobre todo si consideramos que aunque la demandada es una entidad aseguradora no estamos ante un operacin de seguro que hiciera aconsejable adoptar otros parmetros que implicaran

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un mayor grado de solvencia como lo sera la aplicacin de las tablas PERMF2000P, que conducen a un injustificado incremento de la pensin. En consecuencia, de conformidad a la reseada prueba pericial, el capital equivalente que corresponde al demandante se eleva a la suma de 13.994.720,60 euros. La parte demandada al contestar a la demanda, como argumento de cierre, mantena la inmoralidad de la pensin en la cuanta solicitada por la parte actora, lo que impeda su acogimiento en aplicacin de los artculos 1255 y 1275 del Cdigo Civil , afirmando expresamente que: "Este reproche ciertamente no podra hacerse si la cuanta se rebajase sustancialmente de acuerdo con los criterios que hemos considerado ms adecuados en la interpretacin del artculo 25.5 de los Estatutos de la Mutua en el Hecho Quinto". Uno de los criterios interpretativos contenidos en el hecho quinto de la contestacin a la demanda mantena, precisamente, tomar en cuenta los ingresos estatutarios y no los fiscales y aplicar una tasa de inters distinta a la aplicada por el demandante que determinaba la reduccin de la pensin a la suma de 16.109.594 euros, superior incluso a la finalmente fijada en esta resolucin, lo que excluye el argumento de la inmoralidad alegado con carcter subsidiario en la contestacin a la demanda. En todo caso, lo que se tachaba de inmoral era la concreta pretensin del actor formulada en su demanda que cuantificaba la pensin en 21.222.541,25 euros, sin que puedan trasladarse, sin ms, los argumentos referidos a dicho importe cuando la pensin aqu fijada supone una reduccin de ms de una tercera parte de la cuanta solicitada. Por lo dems, la cuantificacin de una pensin que tiende a garantizar la percepcin del 50% de las cantidades que se venan percibiendo (50% de la media aritmtica de las dos mejores retribuciones en los ltimos cinco aos) no puede reputarse inmoral, salvo que se considere que las propias retribuciones -que se mantienen en los estatutos-son inmorales, lo que no se ha planteado. Otra cosa es que como consecuencia de la capitalizacin de esas retribuciones resulte una cifra elevada, pero esto es consecuencia de la capitalizacin y no supone que la percepcin sea inmoral en la medida en que no lo sea la renta que se capitaliza. NOVENO.-No resultan de aplicacin los intereses del artculo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , solicitados por el demandante en su demanda, por la sencilla razn de que la prestacin no se exige en cumplimiento de un contrato de seguro, ni puede exigirse su pago a la demandada por la decisin de internalizar la pensin y mucho menos cuando tal decisin se adopt con anterioridad a que el demandante cumpliera los requisitos para adquirir su derecho a percibir la pensin por supervivencia. Conforme al artculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cantidad objeto de la condena devengar el inters legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, sin que puedan concederse intereses moratorios desde la fecha en que el demandante caus baja como consejero en la entidad demandada, ni desde la fecha de la interposicin de la demanda a pesar de la modulacin jurisprudencial del principio in iliquidis non fit mora, dada la muy sustancial disminucin de la pensin solicitada. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2008 , con cita de la 6 de octubre de 2006 , indica que la primitiva rigidez que se atribua a la regla in illiquidis non fit mora ha sido mitigada. Es cierto que la sentencia de 19 junio de 1995 inici un giro jurisprudencial , que la de 13 de octubre de 1997 da por consolidado, consistente en reconocer el derecho del demandante a obtener el pago de intereses moratorios aunque la sentencia conceda menos de lo pedido en la demanda; y se justifica tal solucin, seguida por otras sentencias posteriores como las de 25 de febrero de 2000 , 8 de noviembre de 2000 y 10 de abril de 2001 , hasta las de 5 de abril de 2005 y 15 de abril de 2005, en los principios de buena fe contractual y equivalencia de las prestaciones, as como la consideracin de la preexistencia del crdito reclamado aunque su cuantificacin final no coincida exactamente con la estimada por el demandante. Ahora bien, tambin se indica por la citada jurisprudencia que: "Slo una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido, segn esta nueva orientacin, ha de llevar a no reconocer el derecho al cobro de intereses legales moratorios ( SSTS de 7 de noviembre de 2001 y 20 de marzo de 2003 entre otras") -nfasis aadido-, situacin que se aprecia en el supuesto de autos en que la peticin se reduce sustancialmente. DCIMO.-En materia de costas, la estimacin parcial de la demanda determina que no se efecte especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en primera instancia de conformidad con los artculos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

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Por otra parte, al estimarse parcialmente el recurso de apelacin formulado por el actor, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicacin del artculo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1) Estimar parcialmente el recurso de apelacin interpuesto por el procurador don Carlos Mairata Lavia en nombre y representacin de DON Jess Luis contra la sentencia dictada con fecha 15 de septiembre de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 11 de Madrid, en el juicio ordinario n 62/2009 del que este rollo dimana. 2) Revocar dicha resolucin y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por DON Jess Luis contra MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el procurador don Jorge Deleito Garca y, en consecuencia: a) Declaramos que el demandante, DON Jess Luis , es titular de un derecho vlido, exigible y consolidado frente a MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA consistente en percibir la cantidad correspondiente al Plan de Previsin de los Consejeros de dicha entidad, previsto en el artculo 25.5.a) de sus estatutos sociales en su redaccin aprobada por la junta general de mutualistas celebrada el 19 de junio de 2.007. b) Condenamos a MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA, SOCIEDAD DE SEGUROS A PRIMA FIJA a que pague a DON Jess Luis la cantidad de TRECE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON SESENTA CNTIMOS DE EURO (13.994.720,60 #), aplicando a la misma la correspondiente retencin fiscal, suma que devengar un inters anual igual al inters legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolucin. c) Se desestima en lo dems la demanda, sin efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en primera instancia. 3) No se efecta expresa imposicin de las costas originadas con el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora. As, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos seores magistrados integrantes de este Tribunal.

VOTO PARTICULAR
QUE EMITE EL MAGISTRADO D. ENRIQUE GARCA GARCA. Discrepo, con todo respeto, de la decisin mayoritaria de este tribunal, ya que en mi opinin no era necesario revocar lo fallado en la primera instancia, pudiendo haber bastado con puntualizar su fundamentacin, como explicar a continuacin. Los hechos ya estn expuestos con detalle en la resolucin de este tribunal, por lo que basta con sealar qu concepto jurdico me lleva a formular reparo. Entiendo que el abuso del derecho que contempla el artculo 7.2 del C Civil no comprende todas las situaciones en las que una actuacin contraria a la buena fe puede ser antijurdica por contravenir el postulado del artculo 7.1 del C Civil . Son as remarcables las situaciones en las que este principio general de la necesidad de actuar siempre de buena fe al ejercitar un derecho puede ser conectado con algn deber concreto impuesto a un sujeto por el ordenamiento jurdico. Me estoy refiriendo a las obligaciones de fidelidad y de lealtad impuestas al administrador social para con la entidad que gestiona (que se concretan en los artculos 127 bis y 127 ter del TRLSA - ahora artculos 226 y siguientes del RDL 1/2010 aprobatorio del TR de la Ley de Sociedades de Capital -, en relacin con el artculo 9 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados, y con las previsiones reglamentarias aplicables en la materia, en el artculo 24 de los Estatutos Sociales de MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA y en el artculo 4 del Reglamento del Consejo de Administracin de MUTUA MADRILEA AUTOMOVILISTA ), lo que debe conllevar que en una situacin de conflicto de intereses no haga prevalecer el propio sobre el social (en este caso preservar el patrimonio social y generar riqueza para los mutualistas, segn puede deducirse de la previsin del artculo 9 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenacin y supervisin de los seguros privados). El comportamiento del demandante en el contexto en el que se produjo resulta muy revelador. Tras promover el rgano de administracin, del que el demandante era la cabeza visible, un escenario social muy favorable a los intereses de sus miembros en materia de poltica de pensiones, surgieron reparos de

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la Direccin General de Seguros con relacin a la misma y se suscit una reaccin crtica en el seno de la sociedad que conllev la renuncia de todos los dems administradores a esas futuras pensiones y la adopcin de acuerdos del consejo de administracin contrarios a que el actor pudiera consolidar derecho alguno, sometiendo su decisin a la junta general. En esa situacin, dos das antes de la celebracin de la junta de mutualistas, el demandante decidi dimitir de su cargo, lo que supona, como se ha sentado por este tribunal, el cumplimiento del ltimo requisito para acceder a la pensin que estaba generando el debate. Reconozco que, en principio, la dimisin es una facultad librrima del administrador que, por la razn que fuese, no desee permanecer vinculado a la entidad que gestiona. Pero tambin es cierto que en determinadas y excepcionales circunstancias puede ser utilizada como instrumento de ilicitud, como en los casos en que se provoca acefalia social. Pues bien, estamos ante otro caso excepcional, en el que la dimisin se produjo sin otro inters que conseguir que la mera expectativa, pues de ello parte la decisin de este tribunal, se transformase en derecho antes de que el sustrato social de la entidad mutual, constituido en junta, tuviese la oportunidad de ratificar la iniciativa del consejo para cambiar una poltica retributiva ante la que se haban planteado reparos por parte del organismo pblico de control en el ramo en el que desarrolla su actividad la demandada (los seguros) y frente a lo que lo que slo el demandante, a diferencia del resto de miembros del consejo, pareca dispuesto a resultar particularmente beneficiado. La dimisin no fue aqu una salida para dirimir un conflicto de intereses sino un instrumento para interferir en que la voluntad social, expresada a travs de la junta general, tuviera la posibilidad de expresarse a propsito de una asunto de enorme trascendencia para la entidad (no se pierda de vista que el demandante tena la pretensin de cobrar con cargo a la mutua de seguros demandada un importe superior a los 21 millones de euros). Considero que el demandante falt, con su comportamiento unilateral, a la fidelidad y a la lealtad que deba a la entidad demandada, dimitiendo de forma precipitada y sin otro fin comprensible que crear un valladar jurdico que le blindara frente a ella, sin dar la posibilidad al rgano deliberante de la sociedad de examinar y, en su caso, reconsiderar, ante las relevantes incidencias acaecidas, las consecuencias econmicas reales de la poltica que haba sido promovida en materia de beneficios econmicos para los consejeros que pasaran a situacin de retirados. En mi opinin el demandante actu de modo deliberadamente contrario a los valores que encarnan la buena fe ( artculo 7.1 del C Civil ), lo que tiene especial significacin cuando obr desde la situacin de quin estaba vinculado con una entidad a la que estaba obligado a ser fiel y leal. As debi apreciarlo este tribunal, utilizando de ser preciso la facultad "iura novit curia" ( artculo 218.1, prrafo segundo, de la LEC ), puesto que en el debate sostenido por las partes subyaca la quiebra del principio de que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y no debera, por lo tanto, tutelarse lo contrario. La consecuencia debera haber sido, en mi opinin, la desestimacin del recurso. En Madrid, a 23 de enero de 2012. ENRIQUE GARCA GARCA.

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