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FLVIO GALDINO Professor de Direito Processual na Faculdade de Direito da UERJ.

Advogado

INTRODUO TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS Direitos no nascem em rvores

EDITORA LUMEN JURIS

Rio de Janeiro 2005

342.7 G149i

Sumrio
Prefcio Agradecimentos e dedicatria Introduo e plano do estudo PARTE I - FORMULAO TERICA - Os CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO E DOS DIREITOS Captulo I - Direitos Fundamentais so Normas 1. Direitos fundamentais como normas 1.1. Os direitos fundamentais entre o direito objetivo e os direitos subjetivos 1.2. Norma jurdica: estrutura e funo 1.3. A funo normativa 1.4. Estrutura das normas: regras e princpios 1.5. Conflitos valorativos e normativos 1.6. Princpios materiais e princpios operacionais 1.7. Direitos fundamentais como princpios materiais Captulo II - Direitos Subjetivos: a origem 2. Breve digresso histrica: como nascem os direitos subjetivos? Captulo III - Direito subjetivo: teorias crticas 3. Direito subjetivo - as principais teorias crticas 3.1. A negao do direito subjetivo atravs das concepes coletivistas 3.2. A proposta de reduo normativista Captulo IV - Direito subjetivo: as figuras correlatas 4. Direito subjetivo - os conceitos e categorias correlatas 4.1. Status 4.2. Situao jurdica 4.3. Pretenso 4.4. Interesse legtimo 4.5. Direitos morais Captulo V - Os Conceitos, as Categorias e as Definies Jurdica 5. Conceitos, categorias e definies jurdicas 3 3 5 11 26 32 35 39 50 53 53 69 69 70 74 77 77 78 83 87 92 96 105 105 342.7 G149i ix xi xvii

5.1. 5.2. 5.3. 5.4.

Os conceitos jurdicos e os seus objetos O que so conceitos e definies jurdicas As categorias jurdicas O contedo e as medidas dos conceitos e das categorias jurdicas 5.5. A abertura dos conceitos e categorias jurdicas 5.6. Conceitos e categorias abertas como ferramentas de aplicao de regimes jurdicos - nota sobre a crtica realista PARTE II - Os DIREITOS SUBJETIVOS FUNDAMENTAIS E OS SEUS CUSTOS Captulo VI - Os Direitos Fundamentais como Direitos Subjetivos 6. Direitos fundamentais como direitos subjetivos 6.1. Direito subjetivo: o conceito 6.2. A operatividade da categoria "direito subjetivo" 6.3. O direito subjetivo como categoria essencial aos direitos fundamentais Captulo VII - Os Direitos Fundamentais Positivos e Negativos 7. Direitos fundamentais: positivos e negativos 7.1. Direitos positivos e liberdades positivas 7.2. Sobre positividade e negatividade 7.3. A importncia instrumental da distino entre direitos fundamentais positivos e negativos e a relevncia da anlise crtica 7.3.1. Do liberal ao social - a histria contada pela lente da positividade 7.3.2. A escassez dos bens e recursos, as colises de direitos e as escolhas trgicas da sociedade 7.3.3. Relevncia da anlise crtica Captulo VIII - Direitos Fundamentais: as Geraes 8. Sobre as chamadas geraes de direitos 8.1. A viso da classificao geracional no pensamento jurdico brasileiro 8.2. Algumas luzes sobre as geraes brasileiras de direitos humanos Captulo IX - Modelos de Pensamento sobre Direitos no Brasil 9. Evoluo das idias acerca dos direitos positivos e negativos no Brasil

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9.1. 9.2. 9.3. 9.4. 9.5. 9.6.

Sntese dos modelos tericos sugeridos neste estudo Modelo terico da indiferena Modelo terico do reconhecimento Modelo terico da utopia Modelo terico da verificao da limitao dos recursos Modelo terico dos custos dos direitos

180 182 183 186 190 198 199 199 202 205 212 215 215 215 215 218 225 233 239 239 239 244 249 255 255 267 283 283 342.7 G149i

Captulo X - Cass Sunstein, Stephen Holmes e o Custo dos Direitos 10. CASS SUNSTEIN, STEPHEN HOLMES e o custo dos direitos 10.1. A tese fundamental de SUNSTEIN e HOLMES: o custo dos direitos 10.2. A demonstrao da tese 10.3. Custos dos direitos e responsabilidade social Captulo XI 11.Direitos no nascem em rvores 11.1. Algumas idias antecedentes 11.1.1. As dificuldades na compreenso das atividades materiais (fticas) do Estado e seu carter prestacional 11.1.2. Algumas importantes idias antecedentes no Brasil 11.2. Todos os direitos so positivos e integram as opes dadas s escolhas trgicas 11.3. A superao da idia dos custos como meros bices e de que os custos so algo externo aos direitos PARTE III - DIREITO E ECONOMIA Captulo XII - Anlise Econmica do Direito: Introduo ao Tema 12. Eficincia: os custos dos direitos e a anlise econmica do direito 12.1. Um ponto: a anlise econmica do direito 12.2. Contraponto: o risco da economicizao do Direito 12.3. A virtude no meio Captulo XIII - A Eficincia no Brasil: Descaminhos e Caminhos 13.1. A construo jurdica da eficincia na administrao pblica brasileira 13.2. O outro caminho PARTE IV - APLICAO Captulo XIV - Os Direitos Fundamentais Levados a Srio 14. Gratuito no existe - o grave problema dos consumidores inadimplentes de servios pblicos essenciais

14.1. A situao-problema. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia 14.2. Servios pblicos e essencialidade 14.3. A prestao de servio pblico como contrato relacional de consumo: a continuidade 14.4. Essencialidade e continuidade 14.5. A falta de coerncia sistemtica 14.6. Os argumentos perifricos 14.7. A necessria contraprestao 14.8. A correta compreenso dos custos dos direitos: gratuito no existe PARTE V - CONCLUSO: DIREITOS NO NASCEM EM RVORES Captulo XV - Por uma Teoria Pragmtica do Direito 15.1. Uma viagem ao mundo jurdico 15.2. O conceito de direito subjetivo e os custos dos direitos - em busca de um conceito pragmtico de direito fundamental 15.3. A ttulo de concluso: os direitos no nascem em rvores Referncias Bibliogrficas

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