Roj: STS 428/2012 Id Cendoj: 28079110012012100035 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Civil Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 2015/2008 N de Resolucin: 51/2012 Procedimiento: CIVIL Ponente: ROMAN GARCIA VARELA Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil doce. La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casacin interpuesto por Ente Tcnico Canario, S.A., representada ante esta Sala, por la Procuradora doa Mara Rosa Vidal Gil, contra la sentencia dictada, el da 14 de julio de 2008, por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el rollo de apelacin n 569/2007 , dimanante de autos de juicio declarativo ordinario seguidos con el n 493/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia n 14 de Las Palmas de Gran Canaria. Ha sido parte recurrida Sol Meli, S.A., representada ante esta Sala por el Procurador don ngel Francisco Codosero Rodrguez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.-1.- La Procuradora doa Palmira Abengochea Vistuer, en nombre y representacin del Ente Tcnico Canario, S.L., promovi demanda de juicio declarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia n 14 de Las Palmas de Gran Canaria, contra la entidad Sol Meli, S.A., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estim de aplicacin, suplic al Juzgado: ...seguir el juicio por sus trmites, hasta en definitiva dictar sentencia: 1) Declarando que la resolucin contractual, unilateralmente efectuada por Sol Meli, S.A. por acta autorizada por el Notario de Palma de Mallorca, don Miguel Mulet Ferragut, de fecha 30 de junio de 2005, y obrante al nmero 2701 de su protocolo es improcedente y disconforme a derecho, condenando a la parte contraria a estar y pasar por tal declaracin. 2) Declarando resuelto el citado contrato a instancia de mi mandante, condenando a Sol Meli, S.A. a estar y pasar por tal declaracin. 3) Declarando que Sol Meli, S.A. debe devolver la totalidad de las cantidades percibidas, condenando a Sol Meli, S.A. a abonar a mi mandante: a) La cantidad de quinientos mil euros con sus intereses legales desde el da 16 de marzo de 2005. b) La cantidad de quinientos mil euros con sus intereses legales desde el da 22 de abril de 2005. Todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria . 2.- Admitida a trmite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Alfredo Crespo Snchez, en nombre y representacin de Sol Meli, S.A., se opuso a la misma, y, suplic al Juzgado: ...dicte sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la demanda y absuelva a mi representada en base a las razones expresadas en el cuerpo de este escrito, e imponga al demandante la totalidad de las costas del proceso en cualquiera de los supuestos anteriores . 3.- Se seal da y fecha para la celebracin de la audiencia previa, 18 de octubre de 2006, en la cual se determinaron los objetivos previstos por la Ley, y al comprobar que subsista litigio, se acord la proposicin de prueba por las partes. Se propuso por la parte actora las que constan en el acta al efecto extendida, consistentes en la documental aportada, ms documental, testifical e interrogatorio y, por la demandada la de interrogatorio y documental, la cual fue admitida, salvo parte de la ms documental, y se practic en el acto de la vista celebrado con fecha 18 de diciembre de 2006, quedando a continuacin el procedimiento por resolver. 4.- El Juzgado de Primera Instancia n 14 de Primera Instancia dict sentencia, en fecha 11 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva dice literalmente: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Abengoechea Vistuer en representacin de Ente Tcnico Canario, S.L., contra la parte

demandada Sol Meli, S.A. representada por el Procurador Sr. Crespo Snchez, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, todo ello con imposicin de costas a la actora . SEGUNDO.- Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dict sentencia, en fecha 14 de julio de 2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Ente Tcnico Canario, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 14 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 11 de enero del ao 2007 en los autos de juicio ordinario nmero 493/2006, confirmando dicha resolucin, con expresa imposicin de costas al apelante . TERCERO.- 1.- La representacin procesal de la entidad Ente Tcnico Canario, S.L. present, en fecha 31 de octubre de 2008, escrito interponiendo recurso de casacin contra la sentencia dictada, el da 14 de julio de 2008, por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en el rollo de apelacin n 569/2007 , dimanante de autos de juicio declarativo ordinario seguidos con el n 493/2006 ante el Juzgado de Primera Instancia n 14 de Las Palmas de Gran Canaria. 2.- Motivos del recurso de casacin . 1) Infraccin del artculo 1124 del Cdigo Civil en relacin con los artculos 1123 y 1258 de dicho Texto legal ; 2) vulneracin de los artculos 1152 y 1153 del Cdigo Civil ; 3) transgresin de los artculos 1154 y 1103 del Cdigo Civil ; y, termin suplicando a la Sala: ...se dicte sentencia estimndolo, casando la sentencia recurrida y, recuperando la instancia, estimando la demanda de esta parte, haciendo el pronunciamiento procedente conforme a Ley sobre costas de las instancias de este recurso . 3.- Mediante providencia de 5 de noviembre de 2008, se tuvo por interpuesto el recurso, acordndose la remisin de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolucin a sus procuradores. 4.- Se ha personado en el presente rollo el Procurador don ngel Francisco Codosero Rodrguez, en nombre y representacin de la entidad Sol Meli, S.A. en calidad de recurrida y la Procuradora doa Mara Rosa Vidal Gil en nombre y representacin de Ente Tcnico Canario, S.A., en calidad de recurrente. 5.- La Sala dict auto, de fecha 9 de diciembre de 2009, cuya parte dispositiva dice literalmente: 1.Admitir el recurso de casacin interpuesto por la representacin procesal de la entidad Ente Tcnico Canario, S.L. contra la sentencia dictada, el da 14 de julio de 2008, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria - Seccin 3-, en el rollo de apelacin n 569/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario n 493/2006 del Juzgado de Primera Instancia n 14 de Las Palmas de Gran Canaria.2.- Y dse traslado de las actuaciones a la parte recurrida para que, si fuere procedente, formalicen su oposicin por escrito en el plazo de veinte das . 6.- Evacuando el traslado conferido, el Procurador don ngel Codosero Rodrguez, en nombre y representacin de Sol Meli, S.A., formul oposicin al recurso interpuesto de contrario, mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2010, suplicando a la Sala: ...dictar resolucin mediante la cual, desestimando el recurso de casacin presentado por la adversa, acuerde confirmar la sentencia recurrida, e imponer a la recurrente las costas derivadas de esta instancia . CUARTO.- No habiendo solicitado todas las partes personadas la celebracin de vista pblica, ni estimndola necesaria este Tribunal, se seal para votacin y fallo del presente recurso el da 25 de enero de 2012, en que tuvo lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La compaa Ente Tcnico Canario, S.L. demand por los trmites del juicio ordinario a Sol Meli, S.A., e interes que la resolucin contractual, unilateralmente efectuada por la demandada, respecto al contrato de opcin celebrado entre las partes en acta autorizada por Notario, es improcedente y contraria a derecho, con la condena a sta a devolver las cantidades percibidas, y el abono de la suma de 500.000 # ms sus intereses legales desde 16 de marzo de 2005 y otra de igual cifra con intereses a partir del 22 de abril del mismo ao, a lo que la litigante pasiva se ha opuesto. La cuestin litigiosa proviene de la opcin de compra concertada en documento notarial entre los litigantes, donde la recurrente y la entidad Ramos y Rodrguez. S. L., concertaron un contrato de opcin con Sol Meli, S.A., aqullas como optantes, sobre las fincas y el negocio hotelero girado bajo el nombre de Hotel Meli Las Palmas, descritos en el instrumento pblico; se indicaba que la opcin podra ejercitarse en cualquier

momento hasta el 2 de mayo de 2005, aunque las optantes, si lo deseaban, podran prorrogar tal derecho por un plazo de cuarenta y cinco das ms, esto es, hasta el 17 de junio de 2005, previa notificacin con siete das de antelacin y, adems, se estableci la cantidad de 1.000.000 # como precio de la opcin, ms el IGIC procedente, y, en el supuesto de que se hiciera uso del derecho de prrroga, la parte demandante deberan satisfacer 1.000.000 # ms y su correspondiente IGIC, con la obligacin de la concedente a convocar Junta de Propietarios en los trminos referidos en la clusula primera del contrato. Tambin, se establecieron las estipulaciones siguientes: A) En caso de que transcurrido el plazo indicado en el apartado a) anterior no se hubiera ejercitado la opcin de compra por parte de las optantes, ni otorgado la correspondiente escritura de compraventa como mximo el da 24 de junio de 2005, Sol Meli har suyo en concepto de daos y perjuicios, el importe de un milln cincuenta mil euros (1.050.000 #) o, en caso de haberse ejercitado el derecho a prorrogar el plazo de la opcin segn lo establecido en las clusulas a) y d), el importe de dos millones cien mil euros (2.100.000 #) . B) Cuando se den las condiciones establecidas y las optantes hagan uso de su derecho de opcin de compra, la cantidad o cantidades entregadas se consideraran como parte del precio a percibir por Sol Meli del precio final de la compraventa que asciende la cantidad de 34.000.000 #, ms el correspondiente IGIC por 1.700.000 #. C) Se reconoci a las optantes la posibilidad de la cesin del derecho al ejercicio de opcin de compra adquirida a un tercero, si bien no podrn realizarlo total o parcialmente sin el consentimiento previo y por escrito de Sol Meli. D) Se consign que las partes respondern solidariamente de los derechos y obligaciones contrados, aunque su posicin contractual se haya cedido a un tercero. El Juzgado rechaz la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelacin por la de la Audiencia, donde se declar que la recurrente desobedeci su obligacin principal de pago del precio, pese a ejercitar la opcin de compra y, en cambio, no se consider que la recurrida hubiera inobservado previamente la suya de facilitar la informacin necesaria para realizar la compraventa; tambin, la decisin impugnada dice que en el contrato fue pactada una clusula penal, que faculta a la demandada para retener las cantidades entregadas por el comprador, sin que sea factible la aplicacin de la facultad moderadora de dicha pena, al tratarse de un incumplimiento total de la obligacin. La parte actora ha interpuesto recurso de casacin, con cobertura en el artculo 477.2 2, contra la sentencia de segunda instancia. SEGUNDO.- El motivo primero del recurso acusa la infraccin del artculo 1124 del Cdigo Civil , en relacin con los artculos 1123 y 1258 del mismo Cuerpo legal , con la justificacin de la inobservancia por la demandada del correcto cumplimiento de sus obligaciones, impeditivo del ejercicio de la accin del artculo 1124, y alcanza esta conclusin porque la nica prueba fehaciente del intento de la parte contrara de cumplir su deber de informacin ha consistido en el acta notarial de depsito de documentos de 23 de junio de 2005, levantada el ltimo da del plazo para ello. El motivo se desestima. La sentencia recurrida ha determinado que no consta de modo alguno, pese a las protestas de la recurrente, que la demandada no le aportara los datos necesarios para que pudiera tener cabal y completo conocimiento del negocio hotelero, no obrando tampoco requerimiento alguno al efecto. El xito de la pretensin impugnatoria expuesta en el motivo precisaba la revisin de la valoracin de la prueba verificada en la instancia, donde se apreci que el recurrente tuvo conocimiento de la situacin fctica y jurdica de la compraventa, sin que haya constancia de que Sol Meli, S.A. no le hubiera aportado los datos necesarios para enterarse de tal situacin, como tampoco de requerimiento alguno al efecto. El motivo soslaya los hechos acreditados en la instancia y, desde una construccin propia y unilateral de la parte recurrente, extrae consecuencias jurdicas en oposicin a lo resuelto de conformidad con la prueba, lo que significa hacer supuesto de la cuestin y provoca su decaimiento. TERCERO.- El motivo segundo del recurso denuncia la transgresin de los artculos 1152 y 1153 del Cdigo Civil , y cuestiona que se hubiera pactado una clusula penal en una estipulacin del contrato suscrito, por tratarse de una mera retencin en concepto de daos y perjuicios, cuya existencia no se ha probado, pues aun con la admisin en trminos dialcticos de que pudiera tratarse de la figura jurdica manifestada, cumplira una funcin liquidatoria de aqullos y, en este caso, la parte recurrida no ha sufrido menoscabo alguno, sino que ha resultado beneficiada por lo ocurrido. El motivo se desestima.

La hipottica aceptacin de las alegaciones necesitaba de la introduccin, para su examen en esta sede, de la cita como infringidas de normas legales relativas a la interpretacin de los contratos, para la crtica de la hermenutica verificada en la instancia sobre la estipulacin aceptada como clusula penal, que no se ha realizado, amn de la necesidad de considerar como acreditado que, por la inobservancia de la recurrente, no se generaron perjuicios, sino beneficios a la parte recurrida, que es una circunstancia fctica no recogida en la sentencia de apelacin. CUARTO.- El motivo tercero del recurso aduce la vulneracin de los artculos 1154 y 1103 del Cdigo Civil , y ha expuesto que, en el supuesto litigioso, la obligacin fue incumplida slo parcialmente al ejercitarse la opcin de compra, con la aadidura de que el comportamiento del recurrente no puede considerarse doloso. El motivo se desestima. La sentencia impugnada, en su fundamento de derecho cuarto, contiene literalmente la argumentacin siguiente: (...) tal clusula, dados sus trminos, ha de entenderse que es una clusula penal, clusula penal exigible a tenor de lo establecido en el artculo 1152 del Cdigo Civil en cuanto que fue el recurrente el que, pese a las alegaciones del mismo, no dio cumplimiento a lo concertado a fin de llevar a cabo la correspondiente escritura pblica, no abonando el precio convenido, sin que, por consiguiente, pueda aplicarse la facultad moderadora establecida en el artculo 1154 del mismo texto legal , dado que el incumplimiento ha sido total (...). Segn la jurisprudencia de esta Sala, para la aplicacin del artculo 1154, constituye presupuesto primordial la existencia de un incumplimiento parcial o irregular de la obligacin principal, de modo que el precepto es inaplicable ante uno de carcter total (entre otras, SSTS de 3 de octubre de 2005 y 10 de mayo de 2001 ); y asimismo, con relacin al artculo 1103, tampoco procede la moderacin equitativa cuando el incumplimiento de la obligacin sea completo (por todas, STS de 6 de mayo de 2002 ) y, en atencin a la resultancia fctica acreditada por la Audiencia, tiene lugar el perecimiento del motivo. QUINTO.- En consecuencia, procede la desestimacin del recurso de casacin, con expresa imposicin de las costas a la parte recurrente ( artculos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Declaramos no haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la compaa Ente Tcnico Canario contra la sentencia dictada por la Seccin Tercera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en fecha de catorce de julio de dos mil ocho . Condenamos a la parte recurrente al abono de las costas causadas en este recurso. Comunquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolucin de los autos y rollo en su da remitidos. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA pasndose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Francisco Marin Castan; Jose Antonio Seijas Quintana; Francisco Javier Arroyo Fiestas; Roman Garcia Varela; Xavier O'Callaghan Muoz. Firmado y rubricado. PUBLICACIN.- Leda y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Roman Garcia Varela, Ponente que ha sido en el trmite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pblica la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el da de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.