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INTRODUZIONE ALLANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO E ALLA TEORIA DELLA REGOLAZIONE AMMINISTRATIVA (di Elisabetta Cassese) Sommario 1.

. Che cosa lanalisi economica del diritto 2. Perch importante per il diritto amministrativo 3. Dove si sviluppata e perch 4. I concetti fondamentali dellanalisi economica del diritto 5. Fallimenti del mercato e intervento dello Stato 6. La teoria della regolazione amministrativa: le diverse forme di regolazione 7. Fallimenti dello Stato e riforma della regolazione - 8. Lanalisi costi - benefici, lanalisi di impatto della regolazione e lanalisi tecnico - normativa Bibliografia

1. Che cosa lanalisi economica del diritto Lanalisi economica del diritto semplicemente ci che lespressione sottintende, ossia la valutazione del complesso di norme, sentenze e quantaltro si vuole indicare con il termine diritto, mediante luso di strumenti economici. Occorre subito un chiarimento: lanalisi economica non ha per oggetto solo la norma, gi emanata o in fieri, ma anche gli effetti di provvedimenti giuridici. Anzi, la valutazione prospettica degli effetti di un certo tipo di regola giuridica, piuttosto che di unaltra, costituisce proprio la motivazione per la quale si sentito il bisogno di utilizzare strumenti economici per studiare il diritto. Spesso il diritto stato associato ad altre forme di sapere, il che ha fatto s che si sviluppassero, specie negli Stati Uniti, tutta una serie di nuove discipline collettivamente denominate law and something else, diritto e qualcosaltro (law and sociology, law and politics, law and psychology ecc..), ma nessuna altra disciplina riuscita ad arricchire lanalisi giuridica quanto leconomia. La capacit 1 predittiva delleconomia , infatti, innegabile .

2. Perch importante per il diritto amministrativo? Secondo uno dei suoi maggiori esponenti, Posner, il metodo di analisi economica del diritto ha sia finalit conoscitive (volte alla spiegazione dei fenomeni

A. Gambaro, Lanalisi economica del diritto nel contesto della tradizione giuridica occidentale, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, pp. 461 - 462

giuridici), sia finalit normative (di elaborazione di soluzioni giuridiche migliori) 2, sia, infine, finalit predittive (di previsione degli effetti delle regole giuridiche, con 3 strumenti come lanalisi costi-benefici) . Sebbene tale dicotomia appaia superata va anzitutto chiarito che lanalisi economica del diritto applicabile sia al diritto privato, sia al diritto pubblico. Quello che ci interessa sapere perch rilevi per il diritto amministrativo. La risposta semplice: lanalisi economica un utile strumento per valutare le possibili forme di intervento pubblico e, quindi, scegliere quella che, con maggiore probabilit, otterr 4 lobiettivo perseguito (o lo otterr nel modo pi efficiente) . Lanalisi economica del diritto solo in parte coincidente con il diritto pubblico delleconomia. Essa, infatti, pone leconomia non solo come proprio oggetto di studio ma anche come strumento di conoscenza, come metodologia. Va tuttavia notato che, questa branca di studi, che, se applicata al diritto pubblico implica lo studio delle diverse forme regolative (ed infatti nota nei paesi di common law come regulation 5 theory, o regulatory law), viene fatta coincidere, dagli studiosi anglo americani, con il Diritto pubblico delleconomia, sebbene si possano ravvisare le differenze metodologiche sopra riportate. 3. Dove si sviluppata e perch Lanalisi economica del diritto si sviluppa nei paesi di cultura angloamericana , negli ordinamenti di common law. Gli ordinamenti civilistici, basati sulla tradizione romanistica, sono pi stabili nel tempo di quelli di common law, il cui diritto pi duttile, e, quindi, da un lato, pi pronto ad attingere agli strumenti conoscitivi di altre discipline (leconomia o la sociologia, ad esempio, e ci ha favorito lo sviluppo degli studi di law and something
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P. Chiassoni, R. Posner: pragmatismo e analisi economica del diritto, in G. Zanetti (a cura di), Filosofi del diritto contemporanei, Milano, Raffaello Cortina, 1999, p. 187. 3 P. Chiassoni, Lanalisi economica del diritto e teorie economiche: un inventario di strumenti, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, cit. p. 507 - 508. 4 Infatti lanalisi economica del diritto ha agevolato la riflessione sul ruolo del mercato nel mondo del diritto, sulle tecniche di interpretazione delle norme, sulla progettazione di nuovi interventi legislativi e regolamentari; soprattutto, ha indotto il giurista a considerare il substrato economico come un fattore indefettibile della legislazione e della applicazione della legge, si veda G. Alpa, Prefazione, in G. Alpa, P. Chiassoni, cit., p. IX. 5 Il termine regulation, nel suo significato originale, indica la legislazione materiale emanata su delega legislativa In economia si indica con questo termine lintervento pubblico nellattivit di impresa, volto ad evitare il fallimento del mercato, si veda F. de Franchis, Dizionario Giuridico, vol. I (inglese-italiano), Milano, Giuffr, 1984, p.1266. 6 Lanalisi economica del diritto, come tutte le materie, non composta da una sola tradizione ma caratterizzata da pi scuole di pensiero, che, normalmente, corrispondono a scuole di pensiero economico tout court. Esse sono: l'analisi economica del diritto neoclassica di Chicago, quella dei costi contrattuali o transattivi, quella del diritto neoparetiana, quella progressista, quella neo istituzionalistica, quella austro evoluzionistica: si veda P. Chiassoni, Analisi economica del diritto e teorie economiche: un inventario di strumenti, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, p. 489.

else) e, dallaltro, pi orientati al mercato che allo Stato. Si tratta, forse, di una semplificazione e una sistematizzazione eccessiva, ma innegabile che lanalisi economica del diritto si sviluppata proprio nei paesi che non hanno vissuto, per le ragioni storiche pi varie, lepoca delle codificazioni e non sono arrivati alla teorizzazione del Diritto amministrativo molto pi tardi. Nel Regno Unito, daltronde, quasi non esiste una storia antica dellintervento pubblico nelleconomia, perlomeno fino al rinascimento, periodo in cui i mercati sono regolamentati ma si tratta di una forma di autoregolamentazione da parte di corporazioni (guilds). Lo Stato amministrativo si sviluppa tardi e non completamente, lassenza di una grande tradizione di codificazione fa s che si sviluppi una regolazione amministrativa incentrata sulle autorit amministrative indipendenti. Negli anni 70, nel Regno Unito, gi si comincia a parlare di regulatory failure, di fallimento della regolazione (va fatto notare che il termine inglese failures meno forte perch comprende anche carenze meno gravi) 7. La deregulation che ne consegue anche 8 accelerata dallinflusso del diritto comunitario . Non si pu negare, tuttavia, che lanalisi economica del diritto possa arricchire anche il lavoro del giurista di civil law. Infatti, secondo alcuni autori, le resistenze allintroduzione dellanalisi economica del diritto nel nostro paese, sarebbero dovute 9 allinfluenza del positivismo giuridico che ha marcato la civil law tradition ben pi di quanto non abbia fatto con la common law tradition, ed ha finito quasi per escludere dal ragionamento giuridico la categoria della giustificazione. Limpostazione positivistica ha portato a ritenere che i comandi del legislatore non abbiano bisogno di essere giustificati. Quindi il giurista ha perso completamente 10 di vista il problema della giustificazione razionale delle regole di diritto . Ovvero, in altre parole, il diritto sembrato confondersi con lordine del sovrano e ha cessato 11 di confondersi con la giustizia . D'altronde, i giuristi parlano di cose che esistono, che ci sono, mentre gli economisti parlano di cose che non esistono ma che, forse potrebbero esistere 12 e, quindi, sono maggiormente portati a mettere in discussione le scelte del legislatore.

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G. Vaciago, Il giusto dosaggio di Stato e mercato, dossier 2000 de Il sole 24 ore, 3 novembre 1999. A. Ogus, Regulations, legal form and economic theory, Oxford, Clarendon press, 1994, pp. 6-12. 9 A. Gambaro, Lanalisi economica del diritto nel contesto della tradizione giuridica occidentale, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, p. 10 Ci quanto sostiene A. Gambaro, Lanalisi economica del diritto nel contesto della tradizione giuridica occidentale, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, p. 461 11 R. David, I grandi sistemi giuridici contemporanei, Padova, Cedam, 1980, p. 55. 12 G. Rodano, Ragioni e problemi di una politica della concorrenza, in Per un diritto della concorrenza, convegno organizzato dalla Banca dItalia a Perugia, giugno 1996, in Quaderni Giuridici della Consulenza Legale della Banca dItalia, n. 43/1996, p. 359.

Lanalisi economica pu arricchire il ragionamento giuridico non solo con la sua straordinaria capacit predittiva ma anche con la sua ricerca di una giustificazione razionale delle regole di diritto. Pu quindi aiutare il giurista a capire le possibili conseguenze sociali (e non solo gli effetti giuridici) di un singolo atto o di una regola, ancor prima di emanarla o adottarla. 4. I concetti fondamentali dellanalisi economica del diritto Prima di fare un excursus degli strumenti dellanalisi economica del diritto occorre ricordarne i concetti e gli assunti fondamentali. Il concetto che assume una posizione centrale nellanalisi economica del diritto quello di efficienza, che, nella sua forma essenziale, significa agire senza spreco. Guidata da questo principio lanalisi economica del diritto, in specie quella del diritto 13 pubblico, offre indicazioni pratiche per confezionare norme migliori . Lagire senza spreco proprio anche del singolo individuo, come massimizzatore razionale degli scopi della sua vita. Che vuol dire che gli individui sono massimizzatori razionali? Significa che essi: hanno preferenze stabili nel tempo, adeguate alle risorse che possiedono agiscono in vista della massimizzazione del loro interesse personale 14. Il comportamento indice sia della tipologia di preferenze dellindividuo, sia della intensit di tali preferenze, e si misura sulla base della quantit di denaro che gli individui sono in grado di e disposti a pagare per determinati beni (disponibilit e capacit di pagare - willingness and ability to pay). Dal fatto che ciascun individuo un massimizzatore razionale discende una conseguenza che riguarda il funzionamento dei mercati nel loro complesso, poich la razionalit dellindividuo ci permette di prevedere le reazioni degli individui di fronte ad una certa regola giuridica15: essa la tendenza delle risorse a gravitare verso i loro usi pi profittevoli se si consente lo scambio volontario (teorema della mano

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Cos R. Cooter, Le migliori leggi giuste: i valori fondamentali nellanalisi economica del diritto, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, p. 464 e segg. 14 P. Chiassoni, Lanalisi economica del diritto e teorie economiche: un inventario di strumenti, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, p. 491. 15 P. Chiassoni, Lanalisi economica del diritto e teorie economiche: un inventario di strumenti, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, p. 492.

invisibile 16), ossia se vi un mercato, governato dalla legge della domanda e 17 dellofferta . Il principio - guida dellanalisi economica del diritto, quello del mercato concorrenziale perfetto, nel quale nessuno, venditore o compratore, in grado di influire sul prezzo dei beni scambiati, presupponendo che tutti abbiano hanno informazioni complete sui prezzi di mercato e sulle caratteristiche dei prodotti scambiati, vi sia un elevato numero di compratori e venditori, i prodotti venduti siano perfettamente omogenei o, comunque, comparabili e non vi siano barriere allentrata di nuovi imprenditori. Pi sinteticamente si pu affermare che per avere concorrenza perfetta si devono realizzare almeno due condizioni: quella di Cournot, secondo la quale devono esservi un numero indefinitamente grande di scambisti su entrambe i lati del mercato e quella di Jevons, secondo la quale ciascuno scambista pu contrattare e ricontrattare senza costi. 5. Fallimenti del mercato e intervento dello Stato In realt i mercati reali si discostano dal modello ideale della concorrenza 18 perfetta , poich, normalmente, non vi sono informazioni diffuse sui prezzi o sulle caratteristiche dei prodotti offerti (ossia vi sono asimmetrie informative), vi sono esternalit negative, vi sono situazioni di monopolio, cartelli ed oligopoli 19, in grado 20 di gestire il mercato . Il mercato, quindi, pu fallire (c.d. market failure), pu, cio, non bastare per assicurare unefficiente ma, soprattutto, equa allocazione delle risorse, per cui necessario un intervento pubblico per ristabilire un equilibrio, ad esempio attraverso listituzione di imprese pubbliche, il controllo dei prezzi o limposizione di tributi
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Ci giustificherebbe il minor intervento possibile da parte dello Stato: P. Chiassoni, R. Posner: pragmatismo e analisi economica del diritto, in G. Zanetti (a cura di), Filosofi del diritto contemporanei, Milano, Raffaello Cortina, 1999, p. 213. 17 R. Posner, Leconomia e il giurista, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, p. 51. 18 Peraltro alcuni autori fanno notare che la concezione della perfetta concorrenza (ossia numerosit degli operatori, omogeneit del prodotto, libert di entrata e accesso allinformazione) vale pi per i mercati di beni di largo consumo e meno per beni legati allinnovazione, per i quali vi lesigenza di ricerche costose, di tutela dei brevetti e una grande velocit di obsolescenza dei prodotti, cos G. Rey, Intervento in Per un diritto della concorrenza, convegno organizzato dalla Banca dItalia a Perugia, giugno 1996, in Quaderni Giuridici della Consulenza Legale della Banca dItalia, n. 43/1996, p. 149.
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Gli studi della scuola di Chicago hanno portato allo sviluppo delle regolamentazioni antitrust, che sono orientate al perseguimento della concorrenza perfetta che, ovviamente costituisce solo un modello ideale di mercato. Nella dottrina antitrust, gli effetti benefici della concorrenza (efficienza produttiva, efficienza allocativa e sovranit dei consumatori) costituiscono lobiettivo che le regole giuridiche devono favorire. Ovviamente vi sono anche monopoli desiderabili, ci accade per quelle risorse che si considera non possibile gestire se non in monopolio pubblico. 20 Si veda P. Chiassoni, Lanalisi economica del diritto e teorie economiche: un inventario di strumenti, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, pp. 499 502.

Il fallimento del mercato giustifica lintervento dello Stato che, in una prospettiva economica, il soggetto che ha il potere, attraverso il diritto 21, di modificare gli incentivi: vietando, obbligando, consentendo, incentivando o disincentivando comportamenti utili o dannosi in funzione di interessi di volta in volta da stabilire. Ai fallimenti del mercato, lo Stato pu sopperire attraverso la sottoposizione alla mano pubblica e la costituzione di un monopolio pubblico del servizio, ma anche in modi meno intrusivi della libert privata. Infatti, lo Stato pu anche non farsi gestore o imprenditore ma solo regolatore, adottando norme di tipo costrittivo (obblighi) ovvero di tipo incentivante, a seconda delle finalit perseguite, degli interessi in gioco, e last but not least, dei costi della regolazione. 6. La teoria della regolazione amministrativa: le diverse forme di regolazione Dopo aver parlato di analisi economica del diritto in generale occorre esaminare come questo approccio abbia valore per il diritto amministrativo. Lanalisi economica del diritto, ed, in particolare, la teoria della regolazione, si 22 propone lo studio delle relazioni tra attivit economiche e istituti giuridici , lo studio degli effetti delle regole giuridiche e, quindi, lo studio del miglior strumento giuridico per consentire/vietare/incentivare/disincentivare un determinato comportamento sociale o economico. Lanalisi economica del diritto, quindi, in una prospettiva di diritto amministrativo, implica necessariamente lo studio delle diverse forme di regolazione. E noto, infatti, che i poteri pubblici entrano nella vita dei cittadini (o degli utenti, nel caso dei pubblici servizi, o dei soggetti regolati, nel caso di imprese sottoposte ad autorizzazione, o dei consumatori, quando lo Stato eserciti in via diretta o indiretta attivit imprenditoriale ecc) mediante il loro agire. Questo agire, pur perseguendo fini pubblici, pu essere pi o meno intrusivo, pi o meno efficace, pi o meno costoso. Lo studio delle forme di regolazione permette di scegliere lo strumento di 23 regolazione pi adatto al caso specifico .
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Il diritto come strumento modificatore degli incentivi stato teorizzato da Posner, come ben delineato in P. Chiassoni, R. Posner: pragmatismo e analisi economica del diritto, in G. Zanetti (a cura di), Filosofi del diritto contemporanei, Milano, Raffaello Cortina, 1999, pp. 210 211. 22 P. Chiassoni, R. Posner: pragmatismo e analisi economica del diritto, in G. Zanetti (a cura di), Filosofi del diritto contemporanei, Milano, Raffaello Cortina, 1999, p. 186. 23 Come affermato da uno studioso della materia: Public law () is also about selecting legal forms which can best achieve the instrumental goals of collective choice. If, for example, the agreed objective is to limit industrial pollution, to achieve certain standards of safety in our factories, or to control the prices of the privatized utilities, we need critically to compare the legal instruments which are available or can be devised, si veda A. Ogus, Regulations, legal form and economic theory, Oxford, Clarendon press, 1994, p. V.

Il principio guida della teoria della regolazione , infatti, che la libert dei privati debba essere limitata dai pubblici poteri solo nella misura strettamente indispensabile alla tutela di interessi pubblici rilevanti ai fini di un ordinato sviluppo della vita civile ed economica. Si tratterebbe, dunque, di scegliere sempre lo 24 strumento di regolazione meno intrusivo della libert privata . Lintervento regolatore (...) dovr assestarsi al punto di equilibrio tra il minimo sacrificio concorrenziale compatibile con il raggiungimento dellobiettivo di rilievo 25 pubblico . Si visto che i poteri pubblici intervengono nelleconomia, secondo lanalisi economica, per sanare un fallimento del mercato. La regolazione con la quale ci si propone di sanare tale fallimento pu avere ad oggetto unattivit o, meglio, il contenuto economico di unattivit imprenditoriale; i caratteri soggettivi dell'impresa; il prodotto; la circolazione del prodotto; il risultato economico dellattivit imprenditoriale 26. Uno studioso della materia, Anthony Ogus, 27, ha classificato varie tipologie di fallimenti del mercato e, soprattutto, i diversi strumenti di regolazione pubblica. Le pi importanti tipologie di fallimento del mercato sono: 1. Le asimmetrie informative. Si verifica una asimmetria informativa quando un lato del mercato, il lato della domanda, ossia, il consumatore, non in possesso di tutte le informazioni necessarie sui prodotti o servizi offerti. 2. Le esternalit negative o spill-over effects (effetto traboccamento). Le esternalit sono gli effetti, sia vantaggiosi che svantaggiosi, provocati sullattivit di produzione e/o consumo di un individuo dellattivit di produzione o di consumo di un altro individuo, che non si riflettono nei prezzi pagati o ricevuti. Il fumo della ciminiera della fabbrica un esempio classico e immediato di esternalit negativa28. Lesternalit, in questo caso, implica che una parte dei costi di produzione di un bene si riversi su un soggetto diverso da colui che produce (limpresa che inquina lambiente scarica dei costi allesterno, che ricadranno, alla lunga, sulla societ nel suo complesso). La scienza economica propone come soluzione di internalizzare
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M. Clarich, Il nuovo codice della strada tra fallimenti del mercato e disciplina amministrativa di settore, in Diritto amministrativo, n. 2/1995, p.181. 25 P. Marchetti, F. Merusi, L. Prosperetti, Funzione, estensione, strumenti della sorveglianza sui sistemi di pagamento, in Banca, Borsa e Titoli di credito, n. 3/1996, p. 298.
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Si tratta, in un certo senso, dei criteri secondo i quali una attivit economica inerente ad un pubblico interesse, si veda M.S. Giannini, Diritto pubblico delleconomia, Milano, Giuffr, p. 186 187. 27 A. Ogus, Regulations, legal form and economic theory, Oxford, Clarendon press, 1994 28 G. Brosio, Economia e finanza pubblica, Nis, p. 49.

leffetto esterno generato dal traboccamento, reincorporando i costi di produzione 29 nella produzione, ad esempio utilizzando una apposita regolamentazione . Volendo sistematizzare i tipi di intervento con i quali lo Stato sopperisce ai fallimenti del mercato si parla di: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Regulation by information Private regulation Regulation by economic instruments Regolazione command and control (comando e controllo) Regolazione per mezzo di prior approval (autorizzazione o controllo allentrata) Negative licencing Self regulation, autoregolazione o autoregolamentazione Monopolio pubblico

1. Information regulation - una tipologia di regolazione che si basa sullimposizione, nei confronti delle aziende regolate, di obblighi di disclosure, di diffusione delle caratteristiche qualitative e/o tecniche del prodotto. Ad es. le informazioni sui farmaci o il prospetto informativo fornito obbligatoriamente dalle Sim agli investitori30. 2. Private regulation - una modalit di regolazione basata sullimposizione di obblighi che possono essere resi esecutivi solo dagli individui nei confronti dei quali avvenuta la regolazione. Il caso tipico la costituzione di diritti reali in capo ad un determinato soggetto o la costituzione di un diritto inalienabile 31. 3. Regulation by economic instruments - una modalit di regolazione che si basa su strumenti economici incentivanti (es. ratings di qualit dei prodotti) o, pi spesso, disincentivanti, rispetto a determinate attivit (tassazione di certe attivit considerate dannose per la collettivit) 32. 4. Regolazione command and control - una modalit di regolazione basata sullimposizione di determinati standards nellesercizio di una certa attivit, la cui violazione sanzionata da norme penali. In questa categoria rientrano tutte le forme
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P. Chiassoni, Lanalisi economica del diritto e teorie economiche: un inventario di strumenti, in G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999, p. 502. 30 A. Ogus, Regulations, legal form and economic theory, Oxford, Clarendon press, 1994, p. 121 e segg. 31 A. Ogus, Regulations, cit., p. 257 e segg. 32 A. Ogus, Regulations, cit., p. 245 e segg.

di standard setting. Ad esempio, la fissazione di standard obbligatori per certi prodotti: quali le cinture di sicurezza delle automobili33. 5. Regolazione per mezzo di prior approval una modalit regolativa che si basa sul divieto di intraprendere una determinata attivit economica senza aver ottenuto una licenza o unautorizzazione, per la quale occorre essere in possesso di determinati requisiti34. Il caso tipico di questa tipologia di regolazione rappresentato dallautorizzazione allesercizio dellattivit bancaria. Questo lo schema normalmente seguito per i mercati finanziari, con a capo una autorit indipendente. La regolazione per mezzo di autorizzazione preventiva, quindi, si basa sul divieto di intraprendere una determinata attivit economica senza aver ottenuto una licenza o unautorizzazione, per la quale occorre essere in possesso di determinati requisiti. Alcuni modi di esplicazione dei controlli allentrata implicano solo la verifica di alcuni requisiti minimi essenziali; in altri casi tale verifica implica anche una selezione, o perch gli standard sono molto alti, o perch vi un contingentamento dellattivit. In generale, poich si tratta di uno strumento regolativo che pu avere forti effetti anti concorrenziali, le autorizzazioni allentrata si dovrebbero utilizzare solo laddove linteresse che si persegue appare fortemente degno di protezione (come la tutela del risparmio nel caso dellattivit bancaria). La regolazione per mezzo di prior approval, assai utilizzata nellordinamento italiano, caratterizzata da: un alto grado di intervento del potere pubblico nellattivit dei privati; permette di effettuare un vero e proprio controllo allentrata. Tale controllo , quindi, esercitato prima dello svolgimento dellattivit per cui richiesta lautorizzazione (eventualmente vi sono controlli anche dopo); ha come obiettivo quello di prevenire un comportamento socialmente indesiderabile (quale lo svolgimento di una data attivit da parte di soggetti non in possesso di predeterminati requisiti); caratterizzata dalla fissazione di standard minimi e non massimi (es. impresa deve avere minimo capitale sociale, se maggiore ancora meglio, ma non rileva); le sanzioni per chi esercita lattivit senza autorizzazione, ossia abusivamente, sono severe. 6. Negative licencing35 - si tratta di un regime di controllo alternativo al prior approval ma pi rispettoso dellautonomia dei privati, rappresentato dal semplice
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A. Ogus, Regulations, cit., p. 150 e segg. A. Ogus, Regulations, cit., p. 214 e segg. 35 A. Ogus, Regulations, cit., p. 222.

obbligo di comunicazione o notificazione allautorit amministrativa dellattivit intrapresa (c.d. negative licencing). In questo modo lautorit amministrativa in grado di effettuare un monitoraggio e, se del caso, operare interventi correttivi e repressivi. Questo modello di semplificazione amministrativa stato introdotto nel nostro ordinamento dallart. 19 della legge 7 agosto 1990 n. 241 che ha sostituito molte autorizzazioni preventive con la cosiddetta denuncia dinizio di attivit 36. 7. Gli esempi di regolazione pubblica esaminati sinora non costituiscono una elencazione esaustiva. E inoltre importante ricordare che la regolazione amministrativa pu (anche se pu sembrare paradossale) non essere sempre pubblica. Pu anche essere rimessa ad apposite autorit di autoregolamentazione. Si parla allora di self-regulating organisations. La self regulation, autoregolazione o autoregolamentazione, un fenomeno di cui si conoscono esempi gi dal periodo tra il XII e il XIV secolo quando le attivit di scambio da mercanti avvenivano nellambito di fiere, organizzate dai mercanti stessi, in cui le merci venivano negoziate a termine, con pagamenti differiti garantiti da 37 regole imposte dalla Fiera . Attualmente in Italia, la Borsa Spa, un mercato autoregolamentato. In Inghilterra si fatto largo uso delle self regulatory (o regulating) organisations per la regolamentazione dei soggetti operanti nel settore finanziario (sino ad una riforma iniziata nel 1997), anche se va aggiunto che le self regulating organisations erano sottoposte al controllo, a loro volta, di una autorit indipendente. Infatti, il rischio che si corre con questo tipo di organismi, che vengano catturati dalle imprese regolate. Secondo lanalisi economica si definisce regulatory capture (o capture theory) il fenomeno della cattura dei regolatori (le autorit di regolazione) da parte dei soggetti regolati, ossia la convergenza dinteressi tra gli uni e gli altri e la conseguente perdita del carattere di imparzialit del soggetto regolatore 38. 8. A conclusione di questa breve rassegna non si poteva trascurare il caso in cui lo Stato ritenga pi opportuno non regolare ma gestire un settore quale imprenditore, in via diretta o indiretta, istituendo un regime di monopolio pubblico39.

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M. Clarich, relazione al convegno della Banca dItalia su I controlli delle gestioni pubbliche, Perugia, 2-3 dicembre 1999. 37 V. Desario, Intervento al convegno La criminalit economica in Europa. Le interdipendenze tra frodi, riciclaggio e corruzione. Analisi e risposte, Trento, 22-23 ottobre 1998, Banca dItalia, p. 13. 38 A. Ogus, Regulations, legal form and economic theory, Oxford, Clarendon press, 1994, p. 107 39 A. Ogus, Regulations, legal form and economic theory, Oxford, Clarendon press, 1994, p. 265 e segg.

7. Fallimenti dello Stato e riforma della regolazione Si parlato sinora di fallimenti del mercato ma, ovviamente, sono anche ipotizzabili le situazioni di fallimento dello Stato, ossia di non ottenimento del risultato sperato attraverso lintervento pubblico. A volte come faceva notare J. Stiglitz - lintervento dello Stato soffre degli stessi limiti che impediscono al mercato di dare buoni risultati. I fallimenti dello Stato hanno la stessa origine di carenza di informazione, di esternalit, di miopia che valgono nei confronti del mercato40. Buona parte delle regolazioni sono insufficienti perch rispondono ad esigenze o interessi politici del momento, perch la materia non ben conosciuta, perch si annuncia troppo rispetto a quel che si fa o perch lo strumento utilizzato non il pi adatto rispetto alla finalit perseguita. Anche per questo, in molti paesi, si avviato un ampio processo di riforma, come dimostrato dalla emanazione di un vero e proprio Decalogo del buon regolatore, da parte dellOcse41 e da una Raccomandazione, della stessa organizzazione, per la riforma della regolamentazione 42. In Italia, la riforma della regolazione avvenuta (e sta avvenendo)43 con quattro 44 principali finalit : Liberalizzazione e deregolamentazione (soppressione dei vincoli) Delegificazione (spostare la disciplina a livello regolamentare) Codificazione (costituire un quadro di norme coerente per specifiche materie) Semplificazione (sopprimere fasi non necessarie delle procedure) Nellambito di queste riforme (e in particolare dellart. 20, comma 1 della legge 15 marzo 1997, n. 59) stata disposta lemanazione di una legge di delegificazione e semplificazione dellazione amministrativa, con cadenza annuale. La prima la legge 8 marzo 1999, n. 50, legge di semplificazione per il 1998, che individua un certo numero di procedimenti amministrativi da semplificare con regolamenti delegificanti e che interessante, per lo studioso di analisi economica del diritto pubblico, in particolare perch introduce lanalisi di impatto della regolamentazione.
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G. Vaciago, Il giusto dosaggio di Stato e mercato, dossier 2000 de Il sole 24 ore, 3 novembre 1999. Raccomandazione dellOCSE del 9 marzo 1995 in materia di Miglioramento della qualit della regolamentazione ufficiale: Ocse/Gd(95)95. Si vedano anche i due volumi dellOcse del 1997. The Oecd report on regulatory reform. 42 The Oecd report on regulatory reform C/MIN(97)10/ADD, citato in P. Marconi, C. Froll, I compliance cost nei paesi Ocse e in Italia, in G. De Caprariis, G. Vesperini (a cura di), LItalia da semplificare: vol II Le regole e le procedure, Bologna, Il Mulino, p. 109, si veda anche, su entrambe le raccomandazioni Ocse M. Clarich, Modelli di semplificazione nellesperienza comparata, in Rivista Trimestrale del Diritto Pubblico, n. 3/1998, pp. 683 684. 43 Con le leggi n. 537/1993, con la quale stata disposta una ampia opera di delegificazione, ricorrendo a regolamenti governativi previsti dallart. 17, comma 2 della legge 400 del 1988 e poi con le leggi 15 marzo 1997, n. 59, 15 maggio 1997, n. 127, 16 giugno 1998, n. 191. 44 Lo schema con le quattro finalit tratto da S. Cassese e G. Galli, Introduzione in S. Cassese e G. Galli (a cura di), LItalia da semplificare, vol. I Le istituzioni, p. 14.

8. Lanalisi costi-benefici, lanalisi di impatto della regolazione e lanalisi tecnico - normativa Nel corso degli anni 90, si sono cominciati ad introdurre anche in Italia, come gi negli altri paesi, strumenti di valutazione degli interventi regolatori che, hanno come obiettivo quello di prevedere i costi di ciascun intervento. Ci si riferisce allanalisi costi benefici (cost benefit analysis - CBA) e allanalisi di impatto della regolamentazione (AIR). E stata inoltre introdotta lanalisi tecnico normativa. Sia la CBA che lAIR sono metodi per valutare la convenienza economica di una scelta. Esse possono essere utilizzate per valutare a priori (ma anche durante e dopo la vigenza di un provvedimento) limpatto di ciascun intervento normativo. 1. Lanalisi costi benefici, in particolare, serve a consentire di scegliere gli strumenti pi idonei a servire, da un lato, gli obiettivi di sviluppo del mercato e, dallaltro, quelli di tutela di determinati interessi, con il minor aggravio possibile sui bilanci pubblici e sul cittadino, utente o consumatore, secondo il principio che un intervento desiderabile quando il totale dei costi non supera il totale dei benefici. Nellanalisi costi-benefici si distinguono i costi diretti dai costi indiretti. I primi sono di due specie: costi ingenerati dallattivit di pubbliche amministrazioni che gravano sui bilanci pubblici, c.d. costi amministrativi per i governi (on budget costs) e costi di adeguamento o compliance costs, ossia, costi che i soggetti regolati, imprese, cittadini o altre pubbliche amministrazioni, devono sostenere per adeguarsi agli obblighi loro imposti dalla regolamentazione. Un esempio di compliance costs costituito dai costi per lintroduzione dellEuro, che 45 gravano sul sistema bancario e su altri soggetti . Vanno inoltre valutate quelle che la scienza economica considera come costi indiretti, che sono forme di esternalit, ossia costi che indirettamente ricadono su soggetti diversi da quelli che decidono lintervento. Lanalisi costi benefici stata introdotta, dalla legge Bassanini ter, l. 16 giugno 1998, n. 191, il cui articolo 1 ha modificato la legge Bassanini 1 (l. 59/1997), art. 20. Lart. 20, comma 1, stabilisce che ogni anno entro il 31 gennaio il governo presenter un disegno di legge per la delegificazione di norme concernenti procedimenti amministrativi, indicando i criteri per lesercizio della potest regolamentare. I regolamenti si dovranno conformare a vari principi, tra i quali quello
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Cfr. P. Marconi, C. Froll, I compliance cost nei paesi Ocse e in Italia, in G. De Caprariis, G. Vesperini (a cura di), LItalia da semplificare: vol II Le regole e le procedure, Bologna, Il Mulino, p. 103.

della soppressione dei procedimenti che comportino, per l'amministrazione e per i cittadini, costi pi elevati dei benefci conseguibili, anche attraverso la sostituzione dell'attivit amministrativa diretta con forme di autoregolamentazione da parte degli interessati (art. 20, comma 5, lettera g ter della legge 59/1997). 2. Lanalisi dellimpatto della regolazione, come descrive il termine stesso, meno ambiziosa. E molto importante per che entrambi i metodi di valutazione abbiano trovato posto in una norma. Lanalisi di impatto della regolazione stata introdotta nel nostro ordinamento dallart. art.5 della legge 50/99, legge di semplificazione per il 1998. Lart. 5, comma 1, stabilisce che con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri sono definiti, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge e a titolo sperimentale, tempi e modalit di effettuazione dellanalisi dellimpatto della regolamentazione (AIR) sullorganizzazione delle amministrazioni pubbliche e sullattivit dei cittadini e delle imprese in relazione agli schemi di atti normativi adottati dal Governo e di regolamenti ministeriali o interministeriali. La norma prevede unanalisi dellimpatto della regolazione sia sulle pubbliche amministrazioni che sullattivit dei cittadini e delle imprese; prevede inoltre che lanalisi sia effettuata sia per la normativa primaria che secondaria, anche se sar limitata ad unanalisi preventiva. In generale, le metodologie di analisi dellimpatto della regolazione possono riguardare limpatto delle nuove regole proposte, o lanalisi ex post delle regole gi esistenti ai fini della loro eventuale modificazione o abrogazione. Il contenuto dellAir pu essere il pi vario, normalmente contiene pi duna delle valutazioni che seguono: la necessit di adottare e/o di mantenere una regolamentazione in relazione alle finalit e agli interessi pubblici perseguiti; la compatibilit dellintervento regolatore con lordinamento comunitario; lidoneit della fonte normativa utilizzata, anche in riferimento ai principi di sussidiariet e di flessibilit; lappropriatezza dei soggetti regolatori; lindividuazione di eventuali strumenti alternativi di intervento (autoregolazione, negoziazione, incentivi fiscali, ecc.); gli effetti economici (costi e benefici) della regolamentazione sui destinatari (pubblici e privati), in rapporto al principio di proporzionalit; lutilit della normativa in rapporto alla percezione dei soggetti destinatari; limpatto della nuova normativa in relazione allinsieme delle 46 regole vigenti e la verifica della coerenza complessiva del sistema normativo . Elisabetta Cassese (per commenti e suggerimenti si prega di scrivere al seguente indirizzo e mail:
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P. Marconi, C. Lacava, La legge di semplificazione 1998, in Giorn, Dir. Amm., V, 1999, p 411..

fiorenza@tin.it) Bibliografia 1. Sulla teoria della regolazione la letteratura sterminata; in generale, si veda almeno R. Baldwin, Rules and Government, Oxford, Clarendon press, 1995; A. Ogus, Regulations, legal form and economic theory, Oxford, Clarendon press, 1994; G. Majone (edited by), Deregulation or re regulation?, London, Pinter, 1989; R. Baldwin, C. McRudden, Regulation and public law, London, Weidenfeld and Nicolson, 1987; S. Breyer, Regulation and its reform, Cambridge, Mass., Harvard university press, 1982; R. A. Posner, Economic analysis of law, Little, Brown, 1992 (4th ed.); T. E. Keeler & S. E. Foreman, Regulation and Deregulation in P. Newman (edited by), The New Palgrave dictionary of Economics and the Law, vol. III, London, Macmillan, 1998, p. 213; R. W. Hahn, Regulatory impact analysis: a cross-country comparison, in P. Newman (edited by), The New Palgrave dictionary of Economics and the Law, vol. III, London, Macmillan, 1998, p. 276. 2. Sulla teoria della regolazione e lanalisi economica del diritto la letteratura italiana costituita principalmente da: R. Cooter, V. Mattei, R. Pardolesi, T. Ulen, P.G. Monatori, Analisi economica del diritto civile, Il Mulino 1999, G. Alpa, P. Chiassoni, A. Pericu, F. Pulitini, S. Rodot, F. Romani (a cura di), Analisi economica del diritto privato, Milano, Giuffr, 1999; G. Alpa, voce Interpretazione economica del diritto, in Novissimo Digesto Italiano Appendice, IV, Torino, Utet, 1980, p. 315; R. Pardolesi, Analisi economica del diritto, in Digesto IV, I, Torino, Utet, 1987, p. 309; P. Chiassoni, R. Posner: pragmatismo e analisi economica del diritto, in G. Zanetti (a cura di), Filosofi del diritto contemporanei, Milano, Raffaello Cortina, 1999, p. 183; P. Chiassoni, Law and Economics. Lanalisi economica del diritto negli Stati Uniti, Torino, 1992.
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