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Prova - princpio da verdade real - poderes do juiz - nus da prova e sua eventual inverso - provas ilcitas - prova e coisa

julgada nas aes relativas paternidade (dna).

Humberto Jnior

Theodoro

Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Doutor em Direito. Advogado.

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Confiteor; 3. A crescente valorizao do princpio da verdade real; 4. A funo do juiz no comando do processo; 5. O nus da prova; 6. nus da prova nas aes do Cdigo de Defesa do Consumidor; 7. Provas ilcitas - Interceptaes telefnicas e gravaes magnticas de comunicao recebida; 8. Percia gentica nas aes relativas paternidade; 9. Concluses.

2 PROVA - PRINCPIO DA VERDADE REAL - PODERES DO JUIZ NUS DA PROVA E SUA EVENTUAL INVERSO PROVAS ILCITAS - PROVA E COISA JULGADA NAS AES RELATIVAS PATERNIDADE (DNA). 1 - INTRODUO Os processos judiciais no se formam visando proclamao de teses acadmicas de direito. S existem para tutela de interesses concretos nascidos da vida e das relaes jurdicas nela criadas e desenvolvidas. So, pois, os direitos subjetivos a matria prima com que laboram os tribunais e estes direitos, por sua vez, nascem de fatos (ex facto ius oritur). Da que cumpre aos magistrados conhecer sempre os fatos que se colocam base de qualquer litgio. E as provas so, no processo, o meio de se chegar cognio do suporte ftico das pretenses litigiosas. A importncia do instituto da prova judicial nunca pouco ressaltada j que no se pode, evidentemente, fazer justia sem dominar, com segurana, o quadro ftico trazido considerao do rgo judicante. BARBOSA MOREIRA, a propsito, d o testemunho de sua fecunda experincia na magistratura, atestando que a imensa maioria dos litgios civis encontra soluo, sobretudo, e muitas vezes exclusivamente, na apreciao de questes de fato, que nos chegam, como bvio, por intermdio da prova 1. Sempre estimulantes so, por isso mesmo, os estudos da teoria da prova e de sua evoluo. Aqui vamos nos ocupar de alguns aspectos de eminente atualidade, pelo que revelam os debates jurisprudenciais e doutrinrios desse final de sculo, nesse terreno do saber jurdico. So eles os pertinentes aos poderes do juiz na iniciativa probatria diante da crescente valorizao do princpio da verdade real, o nus da prova e sua inverso nas aes dos consumidores, a prova obtida por meios ilcitos e a percia gentica nas aes de famlia. Todos estes temas acham-se em fase de acesos debates e fcil compreender que a seu respeito ainda no se estabeleceu o consenso. Nosso intuito, destarte, no de dar-lhes soluo, mas de contribuir para o prosseguimento do dilogo jurdico, mantendo-o aceso nas pesquisas dos doutos e dos que se interessam pelo aprimoramento
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Os Poderes do Juiz in O Processo Civil Contemporneo, vrios autores, Curitiba, Juru, 1994, p. 93.

3 da tutela jurisdicional inspirada nos ideais do devido processo legal e do pleno acesso justia no seu mais puro e efetivo alcance. 2 - CONFITEOR Quero comear esta exposio confessando que irei proceder reviso de uma posio doutrinria que esposei e venho defendendo desde a primeira edio de meu manual de direito processual civil, fato ocorrido h mais de vinte anos. Trata-se do problema relativo ao carter dispositivo do processo civil brasileiro em cotejo com os poderes de iniciativa do juiz na conduo do processo e, particularmente, na instruo probatria. Devo ressaltar, de incio, que na dcada de cinqenta, quando percorria a senda da formao universitria, as preocupaes com as metas polticas e sociais do processo eram diminutas e a cincia jurdica via na jurisdio o instrumento voltado, quase que exclusivamente, para realizar a vontade da lei. O natural e desejvel era o juiz neutro, imparcial, eqidistante do drama das partes e, por isso, alheio formao do objeto do processo e atividade probatria tendente a demonstrar a causa do pedido do autor e da resistncia do ru. Sob a dominao dessa postura antiga e arraigada, inspirada em acentuado critrio dispositivo, o comportamento do magistrado era retratado na mxima iudex iudicare debet allegata et probata partium. Ou seja, o juiz devia julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, de sorte que lhe era vedada a busca de fatos no alegados e cuja prova no tivesse sido postulada pelas partes. Na segunda metade de nosso sculo, porm, a doutrina processual em todo o mundo comeou a reclamar por uma urgente e profunda mudana de rumos, para compatibilizar-se com o moderno estado democrtico e social implantado e desenvolvido aps a segunda guerra mundial. Notvel, entre outros, foi o trabalho desempenhado por MAURO CAPPELLETTI para reclamar uma correo de objetivos e mtodos do processo civil, da qual resultaram as concepes de instrumentalidade e efetividade, princpios de que no mais poderiam prescindir os estudos processuais contemporneos. A tnica da nova cincia processual centrou-se na idia de acesso justia. O direito de ao passou a ser visto no mais apenas como o direito ao processo, mas como a garantia cvica de justia. O direito processual assumiu, por isso, a misso de assegurar resultados

4 prticos e efetivos que no s permitissem a realizao da vontade da lei mas que dessem a essa vontade o melhor sentido, aquele que pudesse se aproximar ao mximo da aspirao de justia. O processo, assim entendido, assumia o compromisso de ultrapassar a noo de devido processo legal e atingir o plano do processo justo. Esse tipo de processo comprometido com desgnios sociais e polticos, obviamente no poderia ser dirigido por um juiz neutro e insensvel. No pode fazer a real e efetiva justia quem no se interessa pelo resultado da demanda e deixa o destino do direito subjetivo do litigante sorte e ao azar do jogo da tcnica formal e da maior agilidade ou esperteza dos contendores, ou de um deles. O moderno processo civil procurou conciliar os antigos princpios dispositivo e inquisitivo. Manteve, a feio dispositiva, diante da postura de inrcia do judicirio quanto abertura do processo, deixando exclusiva iniciativa das partes a formao da relao processual e a definio do objeto litigioso. Ainda sob o imprio do princpio dispositivo, conservou-se a jurisdio limitada ao pedido do autor e exceo do ru, interditando-se ao juiz a instaurao ex officio de processo e o julgamento de questes estranhas litiscontestao (CPC, arts. 2, 128 e 460). Mas, como a garantia de acesso justia (essncia da nova concepo poltica e social do processo) no pode esgotar-se no simples ingresso das pretenses nos tribunais, e reclama o acesso ordem jurdica justa 2, o direito positivo teve de reforar os poderes do juiz na conduo da causa, tanto na vigilncia para que seu desenvolvimento fosse procedimentalmente correto, como no comando da apurao da verdade real em torno dos fatos em relao aos quais se estabeleceu o litgio. Da a dupla previso do CPC de que: a) o processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial (art. 262); e b) caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo (art.130). Apegada a tradies do processo dispositivo, cuja predominncia a lei conservou na iniciativa do processo e na determinao de seu objeto, uma grande parte da doutrina insistiu em

ADA PELLEGRINI GRINOVER, O Acesso Justia no Ano 2.000, in O Processo Civil Contemporneo, vrios autores, Curitiba, Juru Ed., 1994, p. 40.

5 interpretar de maneira restritiva o poder de iniciativa do juiz em termos de instruo probatria. Mesmo diante do enunciado claro do art. 130 do CPC, entendia-se que sobre ele prevalecia a fora do poder de dispor da parte sobre o processo e seu objeto e que o juiz, antes de usar a iniciativa (considerada excepcional) prevista naquele dispositivo legal, deveria se orientar pelas regras do nus da prova, evitando suprir inrcia probatria do litigante por atividade oficial de busca de elementos de cognio no requeridos nem produzidos a seu tempo por quem tinha o respectivo encargo probatrio. Mantinha-se, por essa exegese limitativa, o antigo e clssico princpio dispositivo, segundo o qual o juiz deve julgar a causa com base nos fatos alegados e provados pelas partes, apenas, para no desequilibrar, no dizer de ARRUDA ALVIM, o tratamento igualitrio devido a ambos os litigantes (art. 125, I, do CPC). Esse posicionamento encontrava apoio na lio de autoridades da doutrina nacional e estrangeira 3. Para AMARAL SANTOS, por exemplo, o poder do juiz, nesse terreno, no era o de suprir a inatividade da parte interessada, se a matria no era de ordem pblica: se tivesse esse poder, se colocaria mais como parte do que como juiz. Dever agir apenas para sair do estado de perplexidade em que o deixaram as provas oferecidas pelos litigantes; apenas para formar convencimento seguro diante da incerteza em que se encontrar, dadas as provas oferecidas, havendo sinais de que podero ser completadas; para um lado ou para outro; nunca para completar a prova no sentido de fazer pesar a balana para um lado ou para outro; nunca para fazer prova que poderia ser e no foi proposta pela parte a quem cumpria o nus de provar. No porque a prova seja deficiente que o juiz tomar a iniciativa de complet-la, mas sim porque a prova colhida o tenha deixado perplexo, em estado de no poder decidir com justia 4. O entendimento que doutrinariamente adotamos, e que hoje pretendemos rever, era nessa mesma linha:

3 EDUARDO COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Depalma, 1974, ns 136 e 138, p. 217 e 219; AMARAL SANTOS, Prova Judiciria no Cvel e Comercial, 4 Ed., So Paulo, Max Limonad, 1970, v. I, n 235, p. 336; ARRUDA ALVIM, Cdigo de Processo Civil Comentado, So Paulo, Ed. RT, 1979, vol. V, ,p. 215/116. 4 Ob. cit., loc. cit..

O poder de iniciativa do juiz, quando sentir-se realmente em dvida quanto justia da deciso a proferir, h de ser instrumento apenas para afast-lo da perplexidade diante das provas incompletas ou lacunosas... O juiz cvel, em concluso, no deve se transformar num inquisidor, sob pena de eliminar o princpio indispensvel da imparcialidade. O convencimento do juiz ordinariamente, para o bom desempenho da funo jurisdicional, deve ser formado luz da atividade probatria exercida pelas partes no processo. E s excepcionalmente lhe tocar fazer uso do poder de iniciativa de produo de provas 5.

Devemos reconhecer que essas restries so exageradas e no merecem prevalecer, pelo menos em toda extenso, no estgio atual do direito processual civil. o que tentaremos demonstrar a seguir. 3 - A CRESCENTE VALORIZAO DO PRINCPIO DA VERDADE REAL. Durante muitos sculos o processo foi visto como um jogo em que as partes eram os protagonistas e o juiz o expectador. Dentro desse torneio a vitria caberia quele que, segundo a observao do juiz, tivesse apresentado a melhor prova. E a qualificao dos valores atribudos os meios probatrios era totalmente aleatria e preconceituosa. Consagrava uma tarifao que nada tinha de lgico e se recobria de supersties e outros critrios institudos base de privilgios hoje intolerveis e inadmissveis. O juiz no se preocupava em pesquisar a verdade propriamente dita, mas apenas em apurar qual o litigante que conseguiria se sair melhor nos complicados jogos processuais. O resultado era o estabelecimento de uma verdade puramente formal, o que, como bvio, impregnava o julgamento de alta dose de injustia, na grande maioria das demandas. Do Sculo XVIII at o atual, principalmente depois da vitria da razo e do iluminismo na Revoluo Francesa, a atividade judicante alterou completamente seus objetivos. A disputa entre os litigantes passou a ser um debate lgico e o juiz se tornou um participante ativo na evoluo
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Curso de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro, Forense, v. I, 28 ed., 1999, n 420, p. 422/423.

7 do processo, de modo a formar seu julgamento base de um racional convencimento diante das provas carreadas para os autos. verdade formal sucedeu a verdade real ou material, como escopo do processo e como fundamento da sentena. Aboliram-se as tarifaes de provas por lei e o conceito jurdico de prova passou a ser o de elemento de convico. Se o magistrado no se convencer diante do meio probatrio produzido, prova no teria havido. Prova realmente s ocorreria quando fosse o juiz conduzido ao verdadeiro convencimento acerca do fato alegado. O processo evoluiu do conceito privatistico que o primitivo direito romano forjara (ordo iudiciorum privatorum) para um carter acentuadamente publicstico. A funo da jurisdio deixara de ser apenas a de propiciar instrumentos aos ligitantes para soluo de seus conflitos, passando a desempenhar relevante misso de ordem pblica na pacificao social sob o imprio da lei. Nesse processo moderno o interesse em jogo tanto das partes como do juiz, e da sociedade em cujo nome atua. Todos agem, assim, em direo ao escopo de cumprir os desgnios mximos da pacificao social. A eliminao dos litgios, de maneira legal e justa, do interesse tanto dos litigantes como de toda a comunidade. O juiz, operando pela sociedade como um todo, tem at mesmo interesse pblico maior na boa atuao jurisdicional e na justia e efetividade do provimento com que se compe o litgio. Embora a verdade real, em sua substncia absoluta, seja um ideal inatingvel pelo conhecimento limitado do homem, o compromisso com sua ampla busca o farol que, no processo, estimula a superao das deficincias do sistema procedimental. E , com o esprito de servir causa da verdade, que o juiz contemporneo assumiu o comando oficial do processo integrado nas garantias fundamentais do Estado Democrtico e Social de Direito. 4 - A FUNO DO JUIZ NO COMANDO DO PROCESSO Tendo a ordem constitucional contempornea conferido a todos o pleno e irrestrito acesso justia, teve de instrumentalizar o processo com mecanismos que, efetivamente, pudessem assegurar, nos julgamentos judiciais, o efetivo acesso ordem jurdica justa6. Corolrio
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ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit., loc. cit..

8 dessa exaltao cvica da funo jurisdicional foi o reforo da publicizao do direito processual e dos poderes do juiz, cuja misso mxima se comprometeu com a efetiva implementao da tutela justa. A consecuo da justa pacificao dos litgios assumiu, para o juiz, a natureza de um encargo fundamental e, por isso mesmo, de ordem pblica. Como a justia da prestao jurisdicional se vincula ao compromisso do processo com a verdade real; e como a essa s se chega mediante a instruo probatria, tornou-se evidente e imperioso atribuir ao juiz o comando irrestrito da iniciativa das provas necessrias ao conhecimento dos fatos constitutivos do quadro litigioso a solucionar. As velhas barreiras da imparcialidade e do nus da prova tiveram de ser reavaliadas a fim de que os novos valores de ordem pblica inspiradores do processo justo pudessem ocupar seu lugar de inconteste proeminncia. Afastaram-se os falsos preconceitos relacionados com a preservao da neutralidade do juiz e quebrou-se o anacrnico monoplio das partes sobre a iniciativa das provas. A preservao da imparcialidade do juiz com efeito exige sua permanncia longe da iniciativa de instaurar o processo e definir o seu objeto, circunstncia que ningum discute ou pe em dvida nos pases democrticos de cultura romanstica. O princpio dispositivo deve realmente prevalecer no debate da lide. Somente s partes cabe a iniciativa de colocar em juzo o conflito jurdico e de dar-lhe os necessrios contornos. J a investigao do direito subjetivo controvertido, tanto nos aspectos de direito como de fato, no pode ficar na dependncia da exclusiva vontade e diligncia das partes. O juiz no se torna irremediavelmente parcial apenas por se ocupar da apurao da verdade, diligenciando provas por iniciativa prpria. A postura conservadora que praticamente anula iniciativa do juiz no domnio da prova parte de uma viso equivocada que no distingue entre meio de prova e prova propriamente dita. V na deciso de ordenar a produo de um elemento de prova o compromisso do juiz com o resultado de tal diligncia como se ele tivesse que ser antevisto como necessariamente benfico a uma parte predeterminada. Quando se ordena a ouvida de certa testemunha, a requisio de algum documento pblico ou privado, a coleta de um depoimento pessoal, a vistoria ou inspeo de algum objeto, ou a percia sobre um

9 documento ou uma coisa, nada pode de antemo assegurar que o convencimento final sobre o quadro ftico vir favorecer a esta ou quela parte. Uma coisa o aspecto instrumental da prova - o meio jurdico de busca da verdade -, outra muito diversa o seu contedo subjetivo, qual seja, o convencimento gerado no destinatrio da prova. Assim, enquanto se pesquisam os fatos, joga-se com simples instrumentos que podem ou no alcanar a produo dos efeitos desejados em torno da verdade. Somente afinal, depois de exaurida a atividade instrutria do processo, que se ter condio de definir se realmente se alcanou, ou no, a prova do fato controvertido. O juiz, portanto, enquanto determina a produo dos elementos probatrios no est fazendo prova para uma das partes, est apenas procurando chegar prova efetiva, que o seu convencimento acerca dos fatos que interessam justa soluo do litgio. Diante da necessidade de descobrir a verdade real, o juiz no pode ser neutro nem indiferente. No determinar a prova necessria revelao da verdade no corresponde, por isso, a uma conduta imparcial e sim a um alheamento misso jurisdicional de assegurar aos litigantes a mais efetiva e justa composio do litgio. O juiz, como observa BARBOSA MOREIRA, quando toma a iniciativa de certa prova no realiza, em substituio, aquilo que a parte caberia promover. E explica:
Ao juiz incumbe precipuamente julgar. Que julgar? Julgar aplicar a norma ao fato. Ento, preciso que o juiz conhea tanto a norma quanto o fato. Isto est dentro da sua funo precpua 7.

A iniciativa da prova, para o grande processualista, em nada compromete a imparcialidade do juiz, pois:
Ele no est fazendo as vezes de ningum quando procura inteirar-se melhor dos acontecimentos que deram origem ao litgio - claro, respeitados os limites que lhe so postos pelo pedido do autor e pela sua respectiva causa 8.
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Os Poderes do Juiz, in Processo Civil Contemporneo, cit., p. 95. BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 95 .

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O que viola o princpio dispositivo e afronta o sistema do CPC a introduo, no debate processual, por iniciativa do juiz, de fato jurdico novo, diverso do que a parte invocou como causa de pedir ou de excepcionar. O pedido e a causa petendi so limites intransponveis pela jurisdio (arts. 128 e 460). A livre pesquisa do fato jurdico configurador da causa petendi delineada pela parte , porm, atividade prpria e normal do juiz, a quem se atribui o encargo de apreciar e julgar, com justia, a res in iudicio deducta. O art. 130 do CPC, ao conferir ao juiz a iniciativa da determinao de provas necessrias instruo do processo denota opo do legislador oposta ao princpio dispositivo, ou seja, na busca da verdade real o que prevalece o impulso oficial guiado pelo princpio da investigao (de natureza inquisitiva).
No se cuida, por bvio - como adverte ANTNIO JANYR DALLAGNOL JNIOR - de um sistema inquisitorial puro, mas do acolhimento de regras que concitam o magistrado a um papel ativo no processo, independentemente da exigncia de imparcialidade, resguardada por outros princpios, como o do contraditrio, o da publicidade dos atos processuais e o da motivao dos provimentos judiciais 9.

Na viso moderna, social e poltica, do processo civil, a iniciativa do juiz, em matria de prova, se insere na idia ampla de assistncia jurdica aos litigantes que recorrem ao Poder Judicirio. A antiga noo de assistncia judiciria aos economicamente desvalidos foi substituda pela nova garantia de assistncia jurdica a qualquer tipo de necessitado, de maneira que, para tal fim, so necessitados no apenas os hipossuficientes econmicos, mas tambm os hipossuficientes jurdicos 10. Dentro dessa tica, o juiz, no processo moderno, no pode permanecer ausente da pesquisa da verdade real. Como ensina FRITZ BAUR, antes fica autorizado e obrigado a apontar s partes as lacunas nas narrativas dos fatos e, em caso de necessidade, a colher de ofcio as provas existentes. Essa ativizao do juiz - na lio do notvel processualista tedesco - visa no apenas a propiciar a rpida soluo do
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Poderes do Juiz, in O Processo Civil Contemporneo, cit., p. 92. ADA PELLEGRINI GRINOVER, ob. cit., p. 40.

11 litgio e o encontro da verdade real, mas tambm a prestar s partes uma assistncia judicial. Isto porque no devem reverter em prejuzo destas o desconhecimento do direito, a incorreta avaliao da situao de fato, a carncia em matria probatria; cabe ao juiz sugerir-lhes que requeiram as providncias necessrias e ministrem material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem ou lhes sejam inacessveis 11. 5 - O NUS DA PROVA Para a doutrina clssica, as regras legais sobre nus da prova seriam limite srio iniciativa da prova pelo juiz, principalmente nos litgios em torno de direitos materiais disponveis. O argumento se fundava no efeito do descumprimento do encargo probatrio que selaria o insucesso da causa para quem o praticasse. De fato, no sistema do processo civil o litigante assume o risco de perder a causa se no provar os fatos alegados e dos quais depende a existncia do direito subjetivo que pretende resguardar atravs da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo mxima antiga, fato alegado e no provado o mesmo que fato inexistente 12. Dentro desse enfoque, o nus da prova vem a ser a necessidade de provar para vencer a causa, no dizer de KISCH 13. O onus probandi, todavia, no se deve aplicar como regra pertinente a iniciativa da prova, porque a esse respeito existe norma expressa assegurando ao juiz o poder, de determinar as provas necessrias ao julgamento da lide, tanto a requerimento da parte como de ofcio (art. 130). Assim, fica claro que as regras sobre nus da prova (art. 333) destinam-se a orientar o juiz no momento de julgar a lide, quando toda instruo probatria j se concluiu. A, sim, a parte que no logrou trazer para os autos a prova convincente acerca dos fatos necessrios acolhida de sua pretenso, sofrer a sucumbncia inevitvel. Antes disso, porm, isto , durante o estgio da apurao da verdade, o juiz no , nem pode ser mero expectador, de sorte que lhe
FRITZ BAUR, Transformaes do Processo Civil em Nosso Tempo, in Revista Brasileira de Direito Processual, v. VII, p. 58/59. Afirmada com essa orientao est a jurisprudncia moderna: sendo a prova pericial imprescindvel, cabe ao juiz, de ofcio, determinar a sua realizao, e no julgar o pedido improcedente por ausncia de prova tcnica (STJ, 1 T., REsp 186.854/PE, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, ac. 14.12.98, DJU 05.04.99, p. 86). 12 HUMBERTO THEODORO JNIOR, Curso, cit., I, n 421, p. 423. 13 JOS FREDERICO MARQUES, Manual de Direito Processual Civil, 1 ed., So Paulo, Saraiva, v. II, n 457, p. 187.
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12 cabe, com ou sem requerimento da parte, determinar as provas necessrias formao de seu prprio convencimento. Quando, finalmente, os elementos de prova no so produzidos ou se apresentam despido da indispensvel fora de convico, a, sim, ter o magistrado de se guiar pelas regras formais do nus da prova, para decidir contra a parte a quem a lei impunha dito encargo. Em suma: o art. 333 do CPC contm norma de julgar a causa e no regra de instruo probatria 14. Em sntese, no processo civil contemporneo no vigora mais, em tema de prova, o principio dispositivo, segundo o qual cabia ao juiz julgar a causa conforme o alegado e provado pelas partes. O que hoje prevalece um sistema justo, de forma que ao juiz incumbe julgar conforme o alegado pelas partes e a prova disponvel, pouco importando se sua produo proveio de iniciativa ou no das partes (CPC, arts. 130 e 131).

6 - NUS DA PROVA NAS AES DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. O mecanismo do nus da prova previsto pelo art. 333 do CPC foi grandemente alterado pela legislao relativa aos direitos do consumidor. que pelo art. 6, inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, o juiz autorizado a proceder inverso do nus da prova, deslocando-o do destinatrio final de bens e servios para o respectivo fornecedor, quando na direo do processo verificar a verosimilhana da alegao ou a hipossuficincia do consumidor. Na tcnica do CPC, cabe ao autor o nus de provar o fato constitutivo de seu direito; e ao ru, o de provar o fato invocado em defesa indireta, ou seja, o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, ns I e II). O benefcio do CDC consiste em poder o juiz liberar o consumidor do nus da prova, tanto quando autor como quando ru. Destarte, verificando a ocorrncia de uma das situaes do art. 6, n VIII, do CDC, o juiz lhe conferir a vantagem de no precisar de provar o fato alegado, do que surgir para o fornecedor, em contrapartida, o nus de provar que dito fato no aconteceu.
JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, Poderes Instrutrios do Juiz, So Paulo, Ed. RT, 1991, p. 81; HLIO MRCIO CAMPO, O Princpio dispositivo em Direito Probatrio, Porto Alegre, Liv. do Advogado Editora, 1994, n 2.1.1, p. 30/31.
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No referido art. 6, n VIII, o CDC no instituiu uma inverso legal do referido nus, mas, sim, uma inverso judicial, que caber ao juiz efetuar quando considerar configurado o quadro previsto na regra da lei. Em outras hipteses, o CDC realmente inverteu ipso iure o nus da prova: em relao, v. g., aos defeitos de produtos (art. 12, 3, n II) e de servios (art. 14, 3, n I), a lei protetiva do consumidor simplesmente estabeleceu a presuno do vcio. A, sim, pode-se falar em inverso legal do nus da prova. O mesmo, porm, no se passa com a situao disciplinada genericamente pelo art. 6, n VIII, onde a previso da lei de um poder confiado ao juiz para promover a inverso, se julgada cabvel (*). H quem admita possa o juiz decretar a inverso do nus da prova j no despacho da petio inicial, outros que a consideram realizvel no momento de proferir a sentena. As duas posies me parecem extremadas e injustificveis. Antes da contestao, nem mesmo se sabe quais fatos sero controvertidos e tero, por isso, de se submeter a prova. Torna-se, ento, prematuro o expediente do art. 6, n VIII, do CDC. No momento da sentena, a inverso seria medida tardia porque j encerrada a atividade instrutria. certo que a boa doutrina entende que as regras sobre nus da prova se impem para solucionar questes examinveis no momento de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditrio e ampla defesa, as partes, desde o incio da fase instrutria tm de conhecer quais so as regras que iro prevalecer na apurao da verdade real sobre a qual se assentar, no fim do processo, a soluo da lide. Assim, o art. 333 do CPC em nada interfere sobre a iniciativa de uma ou de outra parte, e do prprio juiz, enquanto se pleiteiam e se produzem os elementos de convico. Todos os sujeitos do processo, no entanto, sabem, com segurana, qual ser a conseqncia, no julgamento, da falta ou imperfeio da prova acerca dos diversos fatos invocados por uma e outra parte. O sistema claro e fixo no prprio texto da lei que rege o procedimento. Quando, porm, a regra geral uma e, a seu respeito, pode sobrevir inovao dependente de ato do juiz, torna-se evidente que tal regra inovadora
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Isso quer dizer que no automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de circunstncias concretas que

sero apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor (STJ, REsp n 171.988/RS, 3 T., Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, ac. 24.05.99, in DJU 28.06.99, p. 104).

14 somente poder ser estabelecida em tempo til defesa do litigante destinatrio do novo encargo de prova 15. A no ser assim, ter-se-ia uma surpresa intolervel e irremedivel, em franca oposio aos princpios de segurana e lealdade imprescindveis cooperao de todos os sujeitos do processo na busca e construo da justa soluo do litgio. Somente assegurando a cada litigante o conhecimento prvio de qual ser o objeto da prova e a quem incumbir o nus de produzi-la que se preservar a garantia constitucional da ampla defesa 16. Na jurisprudncia, o tema j foi enfrentado pelo TARS, com o seguinte acrdo: Quando, a critrio do juiz, configura-se a hiptese de inverso do nus da prova, nos termos do art. 6, VIII, do CDC, sob pena de nulidade,, mister a prvia determinao parte, em desfavor de quem se inverte o nus, para que prove o fato controvertido. A inverso sem esta cautela, implicar em surpresa e cerceamento de defesa 17. Na mesma esteira, entende TERESA ARRUDA ALVIM que, se o juiz convencer-se da necessidade de inverter o nus da prova depois de j encerrada a instruo da causa, ter de reabrir a fase probatria, a fim de que o fornecedor tenha oportunidade de produzir a prova que julgar conveniente para liberar-se do novo onus probandi 18. Enfim, os efeitos da inverso do nus da prova podem liberar o consumidor da prova pertinente ao nexo causal (no caso de responsabilidade objetiva) e da culpa (na hiptese de responsabilidade subjetiva). Em caso algum, porm, aliviar o fornecedor do dever de provar o dano ou prejuzo a cuja reparao se enderea a demanda 19. 7 PROVAS ILCITAS. INTERCEPTAES TELEFNICAS E GRAVAES MAGNTICAS DE COMUNICAO RECEBIDA.

Entre as garantias fundamentais a Constituio inclui a vedao ao uso em processo de provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, inc. LVI). E entre estas o problema mais freqente e complexo refere-se
Se o nus da prova uma regra do juzo, j no se pode dizer o mesmo da norma que prev a sua inverso, que eminentemente uma regra de atividade (ANTNIO GIDI, Aspectos da Inverso do nus da Prova no Cdigo do Consumidor, in Gnesis, vol. 3, p. 587). 16 CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA, Inverso do nus da Prova em Benefcio do Consumidor, in Doutrina, Rio de Janeiro, ID - Instituto de Direito, 1996, v. I, p. 309; no mesmo sentido: TUPINAMB MIGUEL CASTRO DO NASCIMENTO, Comentrios ao Cd. do Consumidor, Rio de Janeiro, AIDE, 3 ed., 1991, p. 91. 17 Ap. 194.110.664, in Revista de Direito do Consumidor, v. 14, p. 114 e segs. 18 Noes Gerais Sobre o Processo no Cdigo do Consumidor, in Revista de Direito do Consumidor, v. 10, p. 256. 19 CARLOS ROBERTO BARBOSA MOREIRA, ob. cit., p. 312/313.
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15 tutela, tambm fundamental, inviolabilidade do sigilo da correspondncia e da intimidade (art. 5, XII e X). A vedao de provas obtidas por meio de escuta e gravao de comunicaes telefnicas foi categoricamente proclamada pela Carta Magna, que somente a excepcionou para a investigao do processo criminal e mediante prvia autorizao judicial. No cvel, portanto, jamais se poderia utilizar, como prova lcita, a obtida por meio de interceptao telefnica. De incio, porm, cumpre distinguir entre gravao da mensagem feita pelo prprio destinatrio e gravao promovida por terceiro na escuta de conversa telefnica entre outros interlocutores. Jurisprudncia e doutrina se inclinam pela tese de que a conversa telefnica gravada por um dos protagonistas sem o conhecimento do outro vlida (como prova) pois no foi obtida ilicitamente20. No se trata de interceptao, como bvio. que o caso da gravao por aquele que recebe a mensagem no diferente do uso de carta ou telegrama, meios de comunicao cujo sigilo igualmente se tutela pela garantia constitucional e que, no entanto, so utilizveis como prova lcita, pelo CPC (arts. 374 e 376). O que, enfim, se probe a interceptao clandestina, que s se opera quando ocorre a gravao no consentida da conversa telefnica alheia, nunca a da conversa prpria, ainda que sem assentimento do interlocutor 21. Mesmo no campo da interceptao da conversa alheia, notamse, na doutrina e na jurisprudncia, manifestaes recentes que, com autoridade e veemncia, preconizam o abrandamento do rigor com que, literalmente, se vedou esse tipo de gravao. Parte-se da constatao de que entre os princpios de direito, inclusive os de ordem constitucional, impossvel evitar conflitos e que, no raro, instalam-se contraposies graves, a exigir do intrprete e aplicador da lei delicada operao para harmonizar os comandos principiolgicos e definir o ponto de equilbrio entre eles.

20 NELSON NRY JNIOR, Proibio da Prova Ilcita - Novas Tendncias do Direito, in Doutrina, Rio de Janeiro, ID Instituto de Direito, vol. 4, 1997, p. 441; 2 TACivSP, Ag 209.028-2, RT 620/151; STF, RTJ, 122/47, 110/798, 84/609. 21 ADA PELLEGRINI GRINOVER, O Regime Brasileiro das Interceptaes Telefnicas, in Doutrina, vol. 3, Rio, ID Instituto de Direito, 1997, p. 22.

16 O princpio da inviolabilidade das comunicaes no o nico dentro das garantias constitucionais e, seguramente, outros o superaro em situao de confronto, como, por exemplo, o que tutela o direito vida, liberdade e honra. O prprio acesso justia e a garantia processual mxima do devido processo legal podem se inutilizar quando o juiz tiver de desprezar a prova ilcita para conscientemente proferir uma sentena injusta, por desamparar o direito subjetivo evidente e tutelar o seu violador inconteste. Em semelhantes conflitos, a melhor orientao jurdica a que encara a vedao constitucional quebra da inviolabilidade de comunicao com certa flexibilidade, conferindo ao juiz a liberdade de avaliar a situao em seus diversos aspectos . Conforme a lio de BARBOSA MOREIRA, deve-se orientar o magistrado sob inspirao do princpio da proporcionalidade, tambm defendido por NELSON NERY JNIOR, e, dessa maneira, poder concluir que a transgresso se explicava por autntica necessidade, suficiente para tornar escusvel o comportamento da parte; e que se a parte se manteve nos limites determinados pela necessidade, ou se havia a possibilidade de provar a alegao por meios regulares e, assim, se a infrao gerou dano superior ao benefcio trazido instruo processual. Em suma, por inspirao do princpio da proporcionalidade, deve o juiz averiguar se, dos dois males se ter escolhido realmente o menor 22. Entre os prprios constitucionalistas, h o reconhecimento, acerca da vedao s provas ilcitas, de que o preceito constitucional h de ser interpretado de forma a comportar alguma sorte de abrandamento relativamente expresso taxativa de sua redao 23. Um precedente jurisprudencial importante foi constitudo pelo Superior Tribunal de Justia, no ac. de 05.03.96, da 6 T., no H.C. n 4.138, onde prevaleceu o entendimento flexvel acerca da proibio constitucional s provas obtidas por meios ilcitos. Rejeitou-se no aresto, relatado pelo Min. ADHEMAR MACIEL, a defesa fundada na imprestabilidade de gravao de conversa telefnica, por escuta policial irregular, dentro do presdio onde o delinqente se achava encarcerado. Alertou o voto do Relator para a relatividade dos direitos contemplados no texto constitucional, decorrente da prpria necessidade de harmonizao recproca, e referiu-se ao substrato tico
BARBOSA MOREIRA, A Constituio e as Provas Ilicitamente Obtidas, in Ensaios Jurdicos, v. 3, Niteri, IBAJ, 1997, p. 41. 23 CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentrios Constituio do Brasil, vol. II, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 273.
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17 que no pode deixar de orientar o intrprete na fixao dos limites razoveis. BARBOSA MOREIRA, na anlise do acrdo, conclui que o Relator sublinha, com razo, quo descabido arvorar em valor supremo, sejam quais forem as circunstncias, a privacidade deste ou daquele indivduo: pode haver, adverte, do outro lado da balana, o peso do interesse pblico a ser preservado e protegido 24. , sem dvida, problema dos mais srios o relacionado com a proscrio constitucional das provas obtidas por meios ilcitos. Por isso mesmo, no deve ser enfrentado apenas a partir de dogmatismos forjados pela exegese rigorosamente literal. Assim, como alis em todo o terreno dos princpios fundamentais, sempre presente e atuante tem de estar a fora harmonizadora dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade.

8 - PERCIA GENTICA NAS AES RELATIVAS PATERNIDADE No sistema tradicional do direito de famlia, a que deu prestgio o Cdigo Civil brasileiro, a relao de paternidade se definia por meio de presuno. O nascimento do filho durante a constncia do matrimnio gerava a presuno da filiao legitima. Para a lei, pater is est quem nuptias demonstrant, ou seja, por meio de verdadeira fico o marido era tido como pai dos filhos gerados pela esposa (Cd. Civil, art. 340). Quanto aos havidos fora do matrimnio, a paternidade ou decorria de reconhecimento voluntrio do genitor, ou de sentena declaratria da ascendncia biolgica (Cd. Civil, arts. 355 e 364). Tambm na determinao da paternidade ilegtima prevalecia o uso de provas indiretas e indicirias, como o concubinato, a notcia de relaes sexuais e o rapto (Cd. Civil, art. 363, I, II e III), j que o legislador de ento no tinha acesso a outros meios positivos e tcnicos de investigar os verdadeiros vnculos de parentesco. Alm disso, pela presuno pater is est, o conflito entre a paternidade biolgica e a paternidade jurdica se resolvia pela prevalncia da paternidade ficta da lei.
24

Ensaios Jurdicos, cit., p. 46.

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Dois fatores atuaram, nos ltimos tempos, para destruir o sistema de fico legal de paternidade: a) a eliminao, entre ns, da distino entre tipos de filiao, graas a regra constitucional que assegurou tratamento jurdico igualitrio para todos os filhos dentro e fora do casamento (CF de 1988, art. 227. 6); e b) a evoluo dos meios cientficos de apurao da verdadeira paternidade biolgica, por meio de percia gentica. Ao adotar a Constituio o sistema nico de filiao, na verdade est garantindo a todos os filhos o direito paternidade, de sorte que, passando esta a ser um direito assegurado constitucionalmente, no mais se tolera que aqueles que biologicamente so filhos no sejam juridicamente considerados como tais. Em outras palavras, deve-se entender, portanto, que todas as espcies de filiao tm direito a ser reconhecidas25, mesmo as adulterinas e as incestuosas 26. O legislador ordinrio, alis, para eliminar qualquer dvida a respeito da ampla investigao de todo e qualquer tipo de paternidade, revogou, por meio da Lei n 7.841, de 01.10.89, o art. 358 do Cdigo Civil, onde constava a velha regra que vedava o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos. Nesse novo quadro social, jurdico e institucional, as presunes e fices legais perderam prestgio, conforme tem reconhecido e proclamado a jurisprudncia:
Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia, injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuzo 27 de legtimos interesses de menor .

Por outro lado, a liberdade de investigao se robusteceu com o auxlio das modernas tcnicas laboratoriais de determinao gentica do parentesco, de maneira que, em nossos dias, deixou de ter influncia
JULIE CRISTINE DELINSKI, O Novo Direito da Filiao, So Paulo, Dialtica, 1997, p. 25. HLIO BORGHI, A situao dos filhos havidos fora do casamento e a nova constituio, Repertrio IOB de Jurisprudncia, fev. 1989, Investigao de paternidade, alimentos, filiao e conseqncias da nova ordem constitucional, Repertrio IOB, cit., loc. cit.; JULIE CRISTINE DELINSKI, ob. cit., p. 25, nota 28. 27 STJ, 4 T., REsp 4.987/RJ, Rel. Min. SLVIO DE FIGUEIREDO, DJU 28.10.91.
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19 maior a simples fico jurdica derivada de presunes legais, porquanto dispem os tribunais de acesso cientfico verdade real em torno da paternidade biolgica. Deixar, portanto, o juiz de usar a prova pericial de terminao cientfica da paternidade biolgica pelos recursos da pesquisa gentica do DNA, cujo percentual de certeza atinge a 99,99999%, equivale a desprezar o princpio da verdade real to caro ao regime atual de tutela filiao. Se a cincia inventou mtodos de investigao em matria de percia hematolgica que podem, conduzir o juiz a uma convico extremamente slida, com probabilidade de mais de 99% de acerto, por que se contentar em julgar, nas aes relativas paternidade, luz de precrios e vetustos meios indicirios de prova, quase sempre pouco concludentes? Responde BARBOSA MOREIRA: Estou, e tenho a certeza de que ficarei at a morte, seguramente, inabalavelmente, convencido de que preciso que o juiz se compenetre da necessidade de que ele assuma realmente, no formalmente apenas, a sua responsabilidade na direo do processo 28. Urge que o magistrado na direo do processo faa uso do poder de determinar as provas necessrias ao esclarecimento da verdade, ainda que a parte no tenha sido diligente em requer-las (CPC, art. 130). Se isto um princpio acatado em todo o processo civil moderno, com muito maior razo haver de ser respeitado nas aes onde a lide envolve questo de ordem pblica. At mesmo em grau de recurso, o Tribunal pode e deve reabrir a instruo processual, quando prova necessria tenha sido omitida em primeira instncia, mormente quando se trate, como no caso de paternidade, de disputa sobre direito indisponvel, tutelado por preceito de ordem constitucional. Quid iuris, se a deciso ofensiva a verdade real da filiao biolgica transitar em julgado, sem que se tivesse esgotado a investigao probatria, por falta, sobretudo, da percia gentica do DNA? J houve decises que negaram a capacidade de produzir coisa julgada sentena que rejeitasse a investigatria de paternidade por insuficincia de prova. Isto permitiria a renovao da demanda
28

in O Processo Civil Contemporneo, cit., p. 95.

20 ensejando ao investigante produzir, em novo processo, a prova faltante no primeiro (*). Semelhante regime jurdico em princpio no incompatvel com o ordenamento jurdico ptrio, j que em diversos casos a lei prev a chamada coisa julgada secundum eventus litis (ex.: ao popular rejeitada por insuficincia de prova e efeitos civis da sentena
(*)
TJGO, Ap. 48.900-6/188, Rel. Des. FELIPE BATISTA CORDEIRO, ac. 27.04.99, RJ, 261/84.

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penal tambm por deficincia de prova, no impedem reabertura de demanda sobre os mesmos fatos jurdicos j antes apreciados em sentena passada em julgado). Tambm em doutrina, h quem considere a falta ou insuficincia de prova, nas aes da espcie, pela indisponibilidade e imprescritibilidade do direito em lide, como equivalente ausncia de pressuposto processual, de modo a impedir o julgamento de mrito e a determinar apenas a extino do processo, sem produzir a coisa julgada material (art. 267, IV, do CPC)29. Acontece que esse tipo de subtrao da sentena autoridade de coisa julgada, no todo ou em parte, somente pode provir da lei e no da vontade criativa do intrprete ou do juiz. E no h regra alguma, no direito positivo ptrio, que exclua a sentena da ao de investigao de paternidade do regime geral da res iudicata30. Restaria, ento, o recurso ao rescisria, j que em nossa tcnica processual civil, o nico caminho idneo para atacar a sentena vlida trnsita em julgado e, assim, propiciar novo julgamento da lide. O Tribunal de Justia do Esprito Santo chegou a admitir que se pudesse usar exame de DNA realizado aps a sentena de investigao de paternidade, atribuindo-lhe a fora de documento novo, para os fins do art. 485, inc. VII, do CPC. Baseou-se o acrdo na dificuldade de acesso e de compreenso da prova gentica pela parte ao tempo da instruo da ao investigatria, assim como a inadmissibilidade de atribuir a algum, uma paternidade que na verdade no sua31, quando se dispe de exame posterior ao julgamento com possibilidade tcnica de 99,99999% de acerto.
MARIA BERENICE DIAS, Investigao de Paternidade, Prova e Ausncia de Coisa Julgada Material, in Revista Brasileira de Direito de Famlia, vol. I, p. 20/21. 30 Nesse sentido decidiu o TJDF ser juridicamente impossvel a ao declaratria negativa a respeito de paternidade j anteriormente reconhecida em julgamento definitivo, visto que somente pela via rescisria e nos casos indicados em lei, se pode desconstituir sentena trnsita em julgado (Ap. 19.534/89-DF, ac. 20.09.89, JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva). No mesmo sentido assentou o TJSP, a respeito do descabimento de ao ordinria de declarao de paternidade contra a que se decidiu em anterior ao investigatria, que: J no tem nenhuma ao processual para impugnar a paternidade, aquele que, por sentena transitada em julgado, foi reconhecido como pai, se deixou esvair o prazo da ao rescisria(Ap. 48.389-4, ac. 02.09.97, JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva). Igual o posicionamento do STJ: Se, fora dos casos nos quais a prpria lei retira a fora da coisa julgada, pudesse o Magistrado abrir as comportas dos feitos j julgados para rever as decises no haveria como vencer o caos social que se instalaria. A regra do art. 468 do CPC libertadora. Ela assegura que o exerccio da jurisdio completa-se com o ltimo julgado, que se torna inatingvel, insuscetvel de modificao. E a sabedoria do Cdigo revelada pelas amplas possibilidades recursais e, at mesmo, pela abertura da via rescisria naqueles casos precisos que esto elencados no art. 485. Assim a existncia de um exame pelo DNA posterior ao feito j julgado, com deciso transitada em julgado, reconhecendo a paternidade, no tem o condo de reabrir a questo com uma declaratria para negar a paternidade, sendo certo que o julgado est coberto pela certeza jurdica conferida pela coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp n 107.248/GO, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, ac. 07.05.98, in DJU 29.06.98, p. 161). 31 AR n 00930016447, ac. 01.02.95, JUIS - Jurisprudncia Informatizada Saraiva.
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No h, data venia, como tratar um exame pericial posterior coisa julgada como o documento novo de que cogita o inc. VII do art. 485 do CPC. A ao rescisria remdio excepcionalssimo e como tal somente pode ser utilmente manejada nos estritos limites dos permissivos legais. Ora, o dispositivo legal em questo prev a rescindibilidade quando depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel. Assim, no se baseia a lei na criao ou formao de documentos posteriores sentena, mas na descoberta ou disponibilidade de documento antigo que poderia influir no julgamento como tivesse sido produzido no processo em tempo til32.

Diante da indisponibilidade do direito paternidade biolgica, BELMIRO PEDRO WELTER defende, no caso de omisso da percia de DNA na fase de instruo da investigatria, a ocorrncia de violao literal disposio do art. 130 do CPC, onde estaria inserto no s o poder, mas tambm o dever, do juiz de determinar a produo de todas as provas, inclusive a pericial (DNA). Enquanto, pois, no esgotada a instruo, no poderia haver o julgamento de mrito em torno de direito natural, constitucional e indisponvel de personalidade. Donde, sua concluso de, na espcie, ser cabvel a ao rescisria com apoio no art. 485, inc. V, do CPC33, quando a causa tiver sido decidida sem a promoo da percia gentica, ainda que no requerida pela parte. De minha parte, penso que conforme as circunstncias da ao primitiva, o posterior exame de DNA pode servir de meio para
32 Justamente na rejeio de ao rescisria de sentena de investigao de paternidade, 0 STF decidiu que para os efeitos do inc. VII do art. 485 do CPC, por documento novo no se deve entender aquele que, s posteriormente sentena, veio formar-se, mas o documento j constitudo cuja existncia o autor da ao rescisria ignorava ou do qual no pde fazer isso, no curso do processo de que resultou o aresto rescidendo (AR n 1.063-9/PR, Pleno, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA, ac. 28.04.94, JUIS Jurisprudncia Informatizada Saraiva, DJU 25.08.95). 33 Coisa Julgada na Investigao de Paternidade, Jornal Sntese, n 19, maio/98, p. 10. A tese encontra respaldo em precedentes do STJ, no qual se assentou que: As regras contidas nos arts. 130 e 437 do CPC no conferem ao juiz poderes meramente discricionrios. A determinao de novas diligncias pode apresentar-se como impositiva conforme as circunstncias da causa. Hiptese em que, alm da natureza do direito em discusso, havia indcios no desprezveis, a indicar a existncia do vnculo de paternidade(STJ, 3 T., REsp n 85.883/SP, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, ac. 16.04.98, DJU 03.08.98, p. 219). Dentro do mesmo princpio: Sendo a prova pericial imprescindvel, cabe ao juiz, de ofcio, determinar a sua realizao, e no, julgar o pedido improcedente por ausncia de prova tcnica(STJ, 1 T., REsp 186.854/PE, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, ac. 14.12.98, DJU 05.04.98, p. 86).

23 demonstrar que a sentena da ao de paternidade se lastreou em falsa prova. De fato se os elementos de convico do processo autorizavam a concluso a que chegou o sentenciante e se, prova tcnica posterior evidenciou, com certeza plena, que a verdade dos fatos era em sentido oposto, no difcil afirmar o defeito do substrato probatrio do julgamento rescindendo. No se proceder a um reexame dos meios de prova produzidos, mas apenas se demonstrar a impossibilidade de serem eles o retrato da verdade, j que pela superveniente prova gentica jamais poderia subsistir a mentira biolgica afirmada e chancelada pela coisa julgada. Convm lembrar que o art. 485, inc. VI, autoriza a resciso por falsidade de prova, podendo a apurao desta ocorrer no curso da prpria ao rescisria, o que, em princpio, ensejaria o recurso percia de DNA como o caminho processual para se alcanar a convico acerca do descompasso entre a prova originria e a verdade real e imutvel decorrente do parentesco biolgico. Podem, primeira vista, aparentarem novidades pouco ortodoxas tanto a tentativa de rescindir a sentena de paternidade por violao ao art. 130 do CPC como por uso de prova falsa. O certo, porm, que a estrutura legal da rescisria foi construda em poca na qual no existia a proteo constitucional ampla e irrestrita ao direito paternidade biolgica que hoje vigora. Impe-se, ento, ao juiz de nossos tempos adequar os instrumentos processuais antigos e, s vezes anacrnicos, s necessidades do direito material de hoje, j que, reconhecidamente, o direito processual no , um fim em si mesmo e s se justifica como instrumento de acesso e garantia da realizao plena dos direitos que emergem da ordem jurdica material. J assinalava CHIOVENDA nada haver de irracional no fato de a lei admitir impugnao da coisa julgada, porque a autoridade mesma da res iudicata no sempre absoluta e necessria e s foi estabelecida por critrios de utilidade e oportunidade; de modo que estes mesmos propsitos podem, algumas vezes, aconselhar seu sacrifcio para evitar o inconveniente e o dano maior que adviria da manuteno de uma sentena intoleravelmente injusta34.
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Istituzioni di Diritto Processuale Civile, 2 ed., 1936, vol. II, p. 570.

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No h terreno mais propcio configurao de intolerveis injustias que o das aes relativas paternidade, posto que a consagrao da mentira aqui ofende tanto natureza das coisas como aos sentimentos mais profundos dos protagonistas que se batem por direitos inalienveis, imprescritveis e tutelados pela ordem maior do plano jurdico. Aqui a voz que se ouve, no direito nacional e no estrangeiro, a que noticia a abertura dos ordenamentos jurdicos em favor do critrio da verdade biolgica em detrimento daquele outro tradicionalmente comprometido apenas com a verdade legal, quebrando, com apoio no avano da engenharia gentica, o injustificvel fetichismo de normas ultrapassadas e perniciosas verdade real. Dentro desse moderno enfoque do direito de famlia, em matria de filiao, o direito ao reconhecimento do estado de filiao no conhece restries35, nem deve ser anulado ou diminudo por preceitos inerentes tutela genrica da coisa julgada. A coisa julgada existe como criao necessria segurana prtica das relaes jurdicas e as dificuldades que se opem sua ruptura se explicam pela mesmssima razo. No se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a justia tem de estar acima da segurana, porque sem justia no h liberdade36. 9 - CONCLUSES O progresso do direito processual civil, comandado pela meta poltica e social de dar funo jurisdicional o encargo de cumprir a garantia constitucional de acesso efetivo justia, exigiu do intrprete e aplicador das normas do processo a ateno necessria e compatvel com o sentido de ordem pblica predominante em tudo que diga respeito a composio dos litgios deduzidos em juzo. A funo do juiz, sem anular a dos litigantes, cada vez mais valorizada pelo princpio inquisitivo, mormente no campo da investigao probatria e na persecuo da verdade real.

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MOACIR LOBO DA COSTA, Rescisria por Descoberta de Documento Novo, in Homenagens - Estudos de Direito Processual, So Paulo, 1999, p. 64.

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MARCO AURLIO S. VIANA, Da Ao de Investigao de Paternidade, Belo Horizonte, Del Dey, 1994, n 31, p. 96.

25 Se isto se compreende at mesmo no compromisso de justa composio dos litgios em torno de direitos disponveis, torna-se mais imperioso e premente naquelas causas onde a indisponibilidade dos direitos em conflito no pode transigir com a indiferena do rgo judicante. Rigores formais, historicamente justificados opor anseios rotineiros de segurana, ho de ser revistos e flexibilizados para que no se subverta a funo do processo e no se corra o risco de o instrumental de promoo do direito material se transformar no seu algoz, e na barreira impeditiva de sua verdadeira realizao prtica. Belo Horizonte, julho de 1999. Humberto Theodoro Jnior (in Revista Brasileira de Direito de Famlia, n 3, do IBDFAM, outubrodezembro/99, Sntese Editora, p. 05/23)

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