Sei sulla pagina 1di 82

diritto commerciale

[umberto tombari]

Oggetto del diritto commerciale sono l esercizio di un attivit economica, le forme di organizzazione per tale esercizio, la gestione ed il finanziamento dell impresa (in primo luogo le societ). La teoria dell impresa si occupa di come il codice del 1942 ha strutturato l impresa (in particolar modo l impresa commerciale), dello studio delle societ lucrative (di persone e di capitali) e delle societ non lucrative (cooperative). Una nuova forma di organizzazione, il gruppo di impresa, stata presa in considerazione solo a partire dalla riforma del 2003: il 50-60% delle medio-grandi imprese assumono questa forma. Lo studio del diritto commerciale parte dai problemi pratici: Costituzione delle forme di organizzazione. Finanziamento: problema che stato dimenticato dal legislatore per le societ in nome collettivo ed ha avuto maggior considerazione per le spa. Individuazione del soggetto competente a compiere decisioni nella gestione d impresa (il consiglio di amministrazione nelle spa). Individuazione del soggetto competente alle grandi modifiche dell atto costitutivo (fusione). Sistema dei controlli: nelle spa hanno raggiunto livelli sofisticatissimi. Tutela dei soci di minoranza e dei creditori sociali (il creditore debole): sono soggetti che non partecipano alla gestione dell impresa. Momento del disinvestimento: uscita di un socio dalla societ attraverso la trasmissione della partecipazione sociale vendita di azioni- o attraverso l abbandono della partecipazione istituto del recesso-. I problemi nascono nelle societ familiari, nelle qyuali non presente un mercato esterno. Scioglimento e liquidazione. L economia pi avanti del diritto. La teoria giuridica non deve per esclusivamente inglobare le teorie economiche, deve dare delle regolamentazioni ad un tessuto economico estremamente dinamico (l impresa nella globalizzazione rapida). Il diritto commerciale si sviluppato come un sistema autonomo dal diritto privato per ragioni storiche ed economiche. Un analisi microeconomica evidenzia che un attivit economica pu essere svolta seguendo due modelli contrapposti: Modello contrattuale: lo scambio contrattuale avviene nel presupposto dell esistenza di un mercato fra soggetti autonomi indipendenti. Modello dell impresa: contrapposto a quello del contratto perch il sistema contrattuale di produzione ha un limite nei costi di contrattazione che determinano l inefficienza del modello (costi di transazione). L impresa un modello gerarchico, le varie fasi sono inglobate.Esempio classico si ha nel rapporto General Motors/ FM azienda produttrice di lamiere-. GM ha acquistato FM riducendo i costi di transazione.

Il diritto privato incentrato prevalentemente sul soggetto, volto a regolamentare rapporti di ricchezza gi esistenti, staticit che si contrappone alla dinamicit del diritto commerciale.

2082 cc ss: impresa 2242cc ss: societ d.lgs n.58/1998, testo unico Draghi ha portato delle evoluzioni normative. Il diritto societario rimasto tendenzialmente codici stico fino a fine anni 90, con alcune modifiche giustificate dal recepimento di direttive comunitarie. Il quadro cambiato radicalmente dal 98 ad oggi, il diritto privato dell impresa ha subito una rivoluzione. Nel 2003 avvenuta la riforma del diritto societario di impulso nazionale, stato riscritto il diritto delle spa, srl, etc. Si avuta la consapevolezza che la competizione fra ordinamenti, il mercato delle regole giuridiche, su scala internazionale . Prima del 98 erano state approvate modifiche settoriali. Nel 1942 avvenne l unificazione codice civilecodice commerciale, la cosiddetta commercializzazione del diritto privato. All inizio degli anni 90 fu introdotta una riforma a partire dalla disciplina delle societ quotate, che ha introdotto principi trasportati poi nelle societ. La riforma successiva del 2003 coinvolse le societ di capitali.. I gruppi di societ, non regolati dal cc del 42, furono disciplinati da questa riforma organica entrata in vigore il 1 gennaio 2004 per volont del legislatore, essendo di grandissimo impatto sulla realt quotidiana ( non sarebbe stata possibile un entrata in vigore 15 giorni dopo la pubblicazione in g.u.). Sono state modifiche non indotte dal legislatore comunitario ma volute dal legislatore italiano. La causa la ritroviamo nella concorrenza fra ordinamenti, non solo fra sistemi-paese, per attrarre investitori ed imprese cio risorse. Un sistema-paese ha bisogno di garantire un diritto moderno, pi efficiente. Sono cos avvenute riforme organiche in tutta Europa creando una situazione diversa ed inversa alla logica dell armonizzazione, dell equivalenza.

La concorrenza fra ordinamenti avviene su due livelli differenti: 1. Minimale: concorrenza per attrarre un fattore mobile per definizione, cio l investitore (il mercato globalizzato anche nei capitali). L investitore infatti verifica le regole societarie e si voluto evitare, attraverso una riforma organica, che gli investitori italiani trasferissero capitali all estero. 2. Competizione per attrarre un fattore meno mobile: l impresa. L impresa pu costituirsi secondo il diritto in questione anche se esercita all estero. Si ha cos un attrazione di ricchezza attraverso l imposizione fiscale (lo stato del Delaware vive di diritto societario). E un fattore meno mobile non solo materialmente ma anche perch l ordinamento non sempre garantisce la scelta. Principio del luogo di incorporazione/ Principio della sede effettiva Questi due principi consentono di individuare la lex societatis: Luogo di incorporazione: legge societaria quella del luogo di costituzione anche se la societ esercita l attivit in un altro stato (l Olanda il Delaware d Europa). Sede effettiva: legge societaria quella del luogo dove si svolge effettivamente l attivit, un criterio adottato da molti paesi europei.

A livello di diritto internazionale privato stato accolto il principio dell incorporazione. Il problema che molti ordinamenti, fra cui quello italiano, adottavano criteri misti. In concomitanza con questo processo di riforma si assiste a tre importanti sentenze della Corte di Giustizia Europea che aprono alla concorrenza:

1. 2. 3.

Sent. Centros 1999 Sent. Uberseerings 2001 Sent. Inspire Art 2003

La sentenza Centros parte da un caso danese: due coniugi avevano costituito una srl non in Danimarca (dove esisteva una regola sul capitale minimo, come in Italia - 10.000 euro ex art 2463, 2 comma, 4-) ma secondo il diritto inglese. Nel Regno Unito ricevevano esclusivamente la corrispondenza e chiedono di riceverla nella sede secondaria in Danimarca, richiesta inizialmente negata ma poi concessa dalla sentenza. Gli art 43-44 del Trattato sancisono la libert di circolazione delle imprese, la libert di stabilimento apre cos alla competizione. La sentenza Cartesio del 2008 rischia di mettere in crisi questo ragionamento: UNO STATO MEMBRO PU IMPEDIRE IL TRASFERIMENTO DELLA SEDE DI UNA SOCIET, COSTITUITA AI SENSI DELLA SUA LEGISLAZIONE, IN UN ALTRO STATO DELL'UNIONE Per contro, la libert di stabilimento consente a una societ di trasferirsi in un altro Stato membro ove si converta in una forma di societ soggetta al diritto di quest'ultimo Stato, senza che ai fini della trasformazione siano necessari il suo scioglimento e la sua liquidazione, qualora lo Stato membro ospitante lo permetta Sono problemi complessi che riguardano il diritto societario, comunitario ed internazionale. Comincia cos la crisi degli ordinamenti nazionali. Il criterio di effettivit difende gli interessi nazionali. In Germania in alcuni casi sono previsti sistemi di cogestione (consiglio di sorveglianza con rappresentanti dei lavoratori a fianco dei consigli di amministrazione) mentre in Italia si sempre voluto separare i ruoli. Col tentativo di fuga delle imprese dal diritto tedesco stato applicato il principio della sede effettiva, poi rimosso dalle tre sentenze sopra citate.

L..218/1995 Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato-: viene adottato un criterio misto, in sostanza il principio della sede effettiva. Art. 25 Societ ed altri enti 1. Le societ, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell'amministrazione situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l'oggetto principale di tali enti. 2. In particolare sono disciplinati dalla legge regolatrice dell'ente:

a) la natura giuridica; b) la denominazione o ragione sociale; c) la costituzione, la trasformazione e l'estinzione; d) la capacit; e) la formazione, i poteri e le modalit di funzionamento degli organi; f) la rappresentanza dell'ente; g) le modalit di acquisto e di perdita della qualit di associato o socio nonch i diritti e gli obblighi inerenti a tale qualit; h) la responsabilit per le obbligazioni dell'ente; i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell'atto costitutivo. 3. I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati.

Il modello storico di concorrenza quello statunitense: il diritto societario tendenzialmente di competenza statale, si hanno cos 51 diritti societari ed un solo mercato finanziario disciplinato dal diritto federale. Dopo il fallimento di Enron e la crisi del 2008 lo scenario cambiato, sono state attribuite competenze federali nel diritto societario. Nel Delaware sono incorporate le maggiori societ americane (Coca-cola, Disney) le quali non svolgono l attivit nel luogo di costituzione. E uno Stato che vive di questo tipo di marketing. Ha un diritto flessibile, studia nuove tecnologie (ad esempio per assemblee virtuali), recepisce la dottrina pi innovativa (commissioni che fungono da osservatorio), ottimo rapporto giudiciavvocati, c una maggiore mobilit, servizi in tempo reale. Apparentemente una piccola Paperopoli U.Tombari. Non necessariamente la concorrenza porta effetti benefici. Pu portare una competizione verso il basso, ad un diritto che truffa le minoranze e gli investitori, poco trasparente. La riforma del diritto dell impresa insolvente momento patologico- fermo al 1942, collegata al diritto dell impresa in bonus di ricevere credito momento fisiologico-. Parmalat, Alitalia: decreto Marzano, decreto Marzano-bis disciplinano la crisi della grande impresa. Scandali finanziari Parmalat e Cirio hanno portato all approvazione della legge sul risparmio del 2005 e successivo correttivo nel 2006. Il diritto dei mercati finanziari affronta cos il momento patologico del mercato finanziario. Da una maggiore autonomia statutaria si ritorna all imperativit nel 2005 a causa del fallimento del marcato.

Relativizzazione del diritto commerciale La nozione di societ del 2247 cc crea problemi interpretativi:

art. 2247 c.c.: con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per l esercizio in comune di un attivit economica allo scopo di dividerne gli utili. C una difficolt nell abbracciare tipi societari diversi, la storia del diritto e la comparazione sono fondamentali per interpretare il nostro diritto e per la creazione di un linguaggio giuridico comune. Schizofrenia del legislatore: con la crisi economica la maggior parte delle imprese divenuta scalabile. Sono stati cos introdotti nel 2008 strumenti di difesa dalle OPA offerta pubblica d acquisto- ma dopo 8 mesi stato tutto ritirato. Il diritto commerciale studia qualcosa di mutevole per definizione ed ha un grande valore l interpretazione perch il legislatore non in grado di regolamentare in modo specifico ogni problema, viene rafforzato il valore creativo dell interpretazione, superando la concezione monopolistica del legislatore nella formazione del diritto. Il giudice non la bocca della legge, l esegesi passata perch attraverso essa non si risolvono i problemi del caso concreto. L autonomia del diritto commerciale rispetto al diritto privato si fonda sull oggetto (attivit economica dinamica). Nel diritto dell impresa in senso stretto (art 2082cc ss) il quadro normativo non lineare. La disposizione centrale l art 2082cc rubricato Imprenditore, che definisce il soggetto. L oggetto della definizione non tanto il soggetto quanto l attivit. L impresa la figura soggettiva della definizione la quale identifica gli elementi costitutivi della fattispecie, una definizione e la disciplina subordinata all esistenza della fattispecie. 2082. Imprenditore.- E imprenditore chi esercita professionalmente un attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. L idea era quella di fare dell impresa un modello totalizzante, d una definizione generale ma allo stesso tempo il legislatore del 42 disarticola la fattispecie in sub-fattispecie per dimensioni e natura. 2083. Piccoli imprenditori.- Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. 2135. Imprenditore agricolo.- imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attivit: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attivit connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attivit dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine. Si intendono comunque connesse le attivit, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonch le attivit dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attivit agricola esercitata, ivi comprese le attivit di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalit come definite dalla legge. (1) Questo articolo stato cos sostituito dall art. 1 del D.L.vo 18 maggio 2001, n.228

Impresa. Art 2082 cc Imprenditore. imprenditore colui che esercita professionalmente un attivit economica organizzata volta alla produzione o allo scambio di beni o di servizi. Se analizziamo questo articolo troviamo subito un contrasto con un principio di diritto commerciale, ovvero il principio della centralit dell oggetto rispetto al soggetto. In realt il contrasto solo apparente in quanto la norma si riferisce all attivit economica e l imprenditore solo la figura soggettiva cui imputare la disciplina prevista dall articolo. Dunque il 2082 va a definire gli elementi costitutivi della fattispecie impresa. Il legislatore da una definizione generale di impresa individuando un modello assoluto e totalizzante, il tutto bisogna analizzarlo alla luce dell epoca e mentalit fascista in cui e con cui la norma stata concepita. D altro canto per il legislatore era altres consapevole dell insufficienza di un unica fattispecie generale e dunque integra individuando pi sub fattispecie a seconda della dimensione e della natura dell attivit economica: 1) piccola impresa 2083 2) impresa commerciale 2195 3) impresa agricola 2135. Fino al 20011 accanto ad una povera disciplina generale, solo la impresa commerciale medio-grande prevedeva uno statuto con disciplina specifica le cui caratteristiche essenziali erano quattro: 1. 2. 3. 4. Assoggettamento a procedure concorsuali Regime di pubblicit Norme su scritture contabili Regime di rappresentanza commerciale

La rilevanza di impresa agricola e piccola impresa aveva dunque una valenza negativa nel senso che importavano circa la disapplicazione dello statuto dell impresa commerciale (non essere impresa commerciale significa ad esempio non essere soggetti a procedure concorsuali). Abbiamo dunque notato come la disciplina sia complessa, e maggiore complessit l aggiunge il fatto che l unica fattispecie che rileva positivamente, l impresa commerciale, non ha una precisa disposizione esplicita da parte del legislatore, e non nemmeno indicato il criterio da utilizzare per identificare la figura soggettiva che esplicita l attivit di impresa. Elementi costitutivi della fattispecie impresa Art 2082. Imprenditore. imprenditore colui che esercita professionalmente un attivit economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. L attivit esercitata dall imprenditore corrisponde ad una pluralit di atti unificati dallo stesso specifico fine (ovvero la produzione o lo scambio di beni o di servizi. Il fine non pu essere il godimento). Troviamo nel 2082 che l attivit ha tre caratteristiche fondamentali , economica, organizzata ed esercitata professionalmente. La professionalit implica la non occasionalit dell attivit (una mercantia non facit mercato rem). Sono attivit professionali anche le attivit stagionali. Ci deve essere dunque il requisito dell abitualit. L organizzazione dell attivit riguarda i beni e le persone. L organizzazione dei beni ai sensi dell art 2555 va a definire l azienda ed necessaria per aversi attivit d impresa. L organizzazione di persone invece un contenuto solo eventuale, dunque non necessario poich per esempio l attivit pu essere svolta roboticamente. L economicit dell attivit implica l idoneit della stessa tendenzialmente a ricoprire i costi con i ricavi. Se ad esempio il bilancio dell impresa non viene pareggiato e dunque non sono coperti i costi con i ricavi, l attivit non cessa di essere attivit d impresa in quanto era orientata preordinatamente a raggiungere quello scopo.

A questo punto poniamo il problema delle professioni intellettuali: sono classificabili come attivit d impresa? Ai sensi dell art 2238.1 le professioni intellettuali non possono essere considerate in s e per s attivit d impresa, ma possono rientrarvi se costituiscono un elemento di un attivit organizzata in forma di impresa. Possiamo concludere il discorso circa la nozione di impresa affermando che essa negativa: quella che abbiamo qui analizzato rileva ai fini commercialisti ed eventualmente privatistici, ad esempio nel diritto tributario avr un parametro diverso. Impresa commerciale non piccola. L impresa commerciale non piccola una sub fattispecie d impresa la cui nozione non definita dal codice. Mentre il legislatore ha fornito la nozione di piccolo imprenditore (2083) e di impresa agricola (2135). La nozione di imprenditore dovremo ricavarla partendo dall art 2195. 2195. Imprenditori soggetti a registrazione- sono soggetti all obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, gli imprenditori che esercitano: 1. 2. 3. 4. 5. Un attivit industriale diretta alla produzione di beni o servizi Un attivit intermediaria nella circolazione dei beni Un attivit di trasporto per terra, per acqua, per aria Un attivit bancaria o assicurativa Un attivit ausiliaria delle precedenti

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attivit e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attivit indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano. Ad una prima lettura il 2195 sembra elencare positivamente delle attivit di impresa commerciale, soprattutto alla luce del 2 comma. Per se si trattasse di una sub fattispecie dovrebbe avere degli elementi di specialit rispetto al 2082. Ma un analisi pi attenta rivela che il 2195 non aggiunge nulla a quanto disposto dal 2082, si tratta solo di specificazioni (esempi di attivit di produzione o di scambio di beni e servizi). Tuttavia il 2195 pu effettivamente indicare il criterio di identificazione della fattispecie impresa commerciale individuandone il carattere dell industrialit (che manca nel 2082). A questo punto bisogna capire cosa significa che un impresa esercita attivit industriale. La dottrina dominante da al carattere dell industrialit una valenza negativa perch industriale significa non agricola. Un opinione della dottrina minoritaria invece da all aggettivo una valenza positiva, perch industriale l attivit d impresa volta alla produzione e trasformazione della materia . Questa definizione in realt molto circoscritta e determinate attivit d impresa pur non essendo agricole non possono esservi ricomprese: a questo punto si ha l esigenza di formulare un altra categoria d impresa che l impresa civile. Le conseguenze di questa eventuale quadri partizione sarebbero giuridicamente rilevabili nel fatto che all impresa civile si applicherebbe lo statuto generale dell impresa e si disapplicherebbe ulteriormente quello dell impresa commerciale. N.B: l impresa commerciale sar deinita in negativo come industriale e dunque non piccola e non agricola. Questione: nei gruppi di imprese le holding svolgono un attivit di direzione e coordinamento di pi imprese. Questa attivit rientra nella fattispecie di impresa commerciale? y Che ritiene che il 2195 definisca l impresa commerciale in positivo risponde affermativamente facendo rientrare l attivit delle holding sub 5 art 2195 (attivit ausiliarie delle precedenti) Tombari: produzione di servizi e dunque rientra nel 2082 nella sentenza della Cassazione nel caso Caltagirone la persona fisica fu definita holding. un attivit di produzione di ricchezza, di un servizio quindi ricade nella definizione d impresa e successivamente di impresa commerciale.

Impresa agricola. L impresa agricola definita dall art 2135 del cc ed uno tipologia storicamente rilevante nel nostro sistema. Ha particolare rilevanza anche perch importa la disapplicazione dello statuto dell impresa commerciale ed in particolare dell assoggettamento alla procedura concorsuale. L impresa agricola ha questo trattamento di favore perch non soggetta alle procedure concorsuali poich sostanzialmente sopporta due tipi di rischio: 1) il rischio d impresa che comune a tutte le imprese, 2) il rischio legato al fattore terra. Il fattore terra rilevante anche per circoscrivere la stessa fattispecie di impresa agricola. Possiamo per distinguere un cambiamento tra il precedente testo dell articolo e quello odierno, modificato ad opera del d.lgs 18/5/2001 n228. Art 2135.1-2. Imprenditore agricolo- E imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attivit: coltivazione del fondo, silvicoltura, allevamento di animali e attivit connesse. Per coltivazione del fondo, silvicoltura e per allevamento di animali si intendono attivit dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco e le acque dolci, salmastre, marine. Il primo comma individua e distingue le attivit essenzialmente agricole e le attivit connesse. Il secondo comma invece parla solo dell attivit essenzialmente agricola e qui notiamo come il collegamento con il fattore terra diventa, da obbligatorio e caratterizzante la fattispecie, meramente eventuale. Infatti si tratta di attivit che utilizzano o possono utilizzare il fondo . La preminenza di un ciclo biologico un cambiamento notevole dato che comporta l allargamento dell applicazione della disciplina dell impresa agricola (es: l allevamento in batteria prima del 2001 era qualificato come impresa commerciale) Art 2135.3. si intendono comunque connesse le attivit esercitate dal medesimo imprenditore agricolo dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dell allevamento di animali, nonch le attivit dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell azienda normalmente impiegate nell attivit agricola esercitata, le attivit di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalit come definite dalla legge. Il terzo comma dell art 2135 utilizza il cd criterio della prevalenza per individuare le attivit connesse. Tale criterio comunque di difficile interpretazione (esempio di attivit connessa quella di trasformazione di uva in vino o di allevamento di cavalli da corsa). In conclusione con il d.lgs 225/2001 c stata un estensione della fattispecie impresa agricola che ha sicuramente influito in negativo restringendo il campo di applicazione dello statuto dell impresa commerciale. Ma il legislatore ha introdotto anche elementi positivi come l iscrizione nel registro delle imprese che ha valore di pubblicit dichiarativa (opponibile a terzi) vedi art 2200cc. La piccola impresa- La piccola impresa una fattispecie a se stante esente dallo statuto dell impresa commerciale, anche nel caso in cui l attivit esercitata dal piccolo imprenditore sia di natura commerciale. In particolare: 1) non si ha iscrizione nel registro delle imprese a fini dichiarativi 2) non si ha soggezione alle norme sulle scritture contabili (2214) 3) non si ha assoggettamento alle procedure concorsuali (2221). Arrivare ad una definizione univoca di piccola impresa non facile dato che in tal senso si devono prendere

in considerazione l art 2083cc e l art 1 della legge fallimentare. Nel 2083 si ha una definizione in positivo del piccolo imprenditore. Art 2083. Piccoli imprenditori. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un attivit professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Anche in questo caso la definizione solo apparentemente soggettiva. Infatti essa riguarda pi che altro l attivit svolta. Prima di passare all analisi dell articolo occorre dire che il regio decreto 16/3/1942 conteneva una disposizione (art 1) che stata in vigore fino agli anni 70 che definiva la piccola impresa in maniera non coincidente col 2083. Questo regio decreto cadde per il diritto tributario e per una sentenza della Cassazione. Ricordiamo inoltre che il 2083cc stato riformato con un d.lgs 169/2007. Il criterio di identificazione della piccola impresa utilizzato dal 2083 il criterio della prevalenza: l attivit professionale esercitata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia . la prevalenza rispetto ai beni e alle persone nel senso che il lavoro dell imprenditore e della sua famiglia deve prevalere sul lavoro altrui e sul capitale. Tale prevalenza non di tipo quantitativo ma di tipo qualitativo-funzionale. Ad esempio un sarto con quattro dipendenti non a lui congiunti, sar valutato come piccola impresa. Imprenditore considerando il suo contributo come funzionale alla sua piccola impresa. Art 1 della legge fallimentare dice che non sono soggetti a fallimento e a concordato preventivo gli imprenditori commerciali che dimostrano di essere in possesso di uno dei seguenti requisiti: 1) attivo patrimoniale non superiore ai 300.000 euro nei 3 esercizi precedenti alla data di deposito di istanza di fallimento, 2) sempre nei 3 esercizi precedenti ricavi lordi superiori a 200.000 euro, 3) debiti non superiori a 500.000 euro. difficile, pur nel silenzio del legislatore, che questo articolo non definisca la piccola impresa. Quel che certo che deve porre un criterio di identificazione della piccola impresa diverso dal 2083, in un contesto normativo diverso. Infatti vediamo anche come il criterio identificativo usi un parametro quantitativo-economico e non qualitativofunzionale. Dunque si pu arrivare alla conclusione che i base al fine, che sia generale o fallimentari stico, la piccola impresa sar definita dal 2083 o dall art 1 della legge fallimentare. In particolare guardiamo che per quanto riguarda 3 dei 4 pilastri dello statuto dell impresa commerciale (obbligo di iscrizione, norme sulle scritture contabili, il regime di rappresentanza) si applicher il 2083. Per quanto invece riguarda l assoggettamento alle procedure concorsuali si guarder invece all art 1 legge fallimentare. Impresa artigiana. L artigiano viene nominato nel 2083 ma il codice non ne da una definizione precisa. Sicuramente non un imprenditore agricolo, dunque rientra nella fattispecie commerciale. Per il carattere artigiano dell attivit d impresa svolta non comporta necessariamente che sia piccola. Dunque anche in questo caso, per quanto riguarda l assoggettamento allo statuto dell impresa commerciale ed in particolar modo alle procedure concorsuali si dovr guardare al 2083 e all art 1 della legger fallimentare. In conclusione l impresa artigiana non rileva autonomamente nel diritto d impresa. Lo statuto dell impresa generale. La fattispecie generale dell art 2082 ha un effettiva disciplina anche se quantitativamente molto povera. Il legislatore l aveva prevista a causa dell ottica corporativistica in cui stato concepito il codice del 42: questo statuto

composto dagli art 2088, 2089, 2091 rispettivamente riguardanti la responsabilit dell imprenditore, l inosservanza degli obblighi e le sanzioni, sono da ritenersi implicitamente abrogati , rimandavano infatti ai principi corporativistici che sono caduti assieme al fascismo. Lo statuto dell impresa commerciale. L ordinamento in riferimento al diritto commerciale vuole agevolare e garantire la certezza dei rapporti commerciali e invogliare (e tutelare) il terzo ad avere rapporti con l imprenditore. Proprio per questa esigenza di garanzia e certezza stato concepito lo statuto dell impresa commerciale che si articola in quattro punti che sono gli elementi costitutivi della disciplina: Riguarda evidentemente la fase patologica ed dato dall art 2221, l assoggettamento alle procedure concorsuali. Art 2221. Fallimento e concordato preventivo.- Gli imprenditori che esercitano un attivit commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti in caso di insolvenza alle procedure del fallimento e del concordato preventivo salvo le disposizioni delle leggi speciali. 2. Il secondo elemento costitutivo dato dall art 2193, il regime di pubblicit. Art 2193. Iscrizione nel registro delle imprese e efficacia.- I fatti dei quali la legge prescrive l iscrizione, se non sono stati iscritti non possono essere opposti a terzi da chi obbligato a richiederne l iscrizione a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza. L ignoranza dei fatti dei quali la legge prescrive l iscrizione non pu essere opposta dai terzi dal momento in ci l iscrizione avvenuta. Il regime della pubblicit serve a garantire la certezza delle informazioni. Ci sono dei fatti che devono essere necessariamente iscritti e questo produce 2 effetti: a) pubblicit notizia (il terzo pu conoscere tali fatti), b) conoscibilit legale (il terzo non pu opporre la sua ignoranza dei fatti una volta avvenuta l iscrizione). Lo strumento su cui avviene l iscrizione il registro delle imprese presso la camera di commercio. Tale registro ha due sezioni, una ordinaria ed una speciale. In quella ordinaria vi sono pubblicati gli atti riguardanti l imprenditore commerciale non piccolo. Il deposito delle informazioni organizzative pu produrre effetti: 1) dichiarativi, perch l atto valido indipendentemente dal deposito, 2)costitutivi, senza deposito non ha effetto la costituzione della societ per azioni ad esempio , 3) normativi, dal deposito dipende il regime normativo che si deve applicare. 3. Terzo punto previsto dal 2214, norme sulle scritture contabili: Art 2214. Libri obbligatori e altre scritture contabili.- L imprenditore che esercita un attivit commerciale deve tenere un libro giornale ed un libro degli inventari. Deve altres tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell impresa, e conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonch le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite. L obiettivo dell istituzione dei libri obbligatori ai sensi del 2214 quello di far si che l imprenditore sia sempre a conoscenza dell andamento dell impresa cos come terzi. Sono dunque documenti che contengono rappresentazioni dei singoli atti di impresa. Libro giornale (2216) basato su criterio cronologico, deve indicare giorno per giorno le operazioni relative all esercizio dell attivit d impresa. Libro degli 1.

inventari (2217) indica le passivit e le attivit totali, un bilancio che permette di ricavare informazioni relative alla situazione dell impresa. Altre scritture contabili hanno principalmente rilevanza interna ma ci sono delle eccezioni. Ad esempio il bilancio va depositato, da un punto di vista processuale possono essere utilizzate come prove. 4. Il quarto elemento costitutivo dato dall art 2203 e ss, regime di rappresentanza commerciale. L imprenditore ha tradizionalmente ausiliari interni ed esterni all organizzazione commerciale. Per quanto riguarda gli ausiliari esterni all organizzazione commerciale l si serve di una logica che ricalca la disciplina del diritto privato. Gli ausiliari interni svolgono attivit invece con potere di rappresentanza. Cambia dunque il concetto di procura rispetto al diritto privato. Infatti essa uguale e serve solo a limitare i poteri del procuratore e non a conferirli (vd 2203-2204). Negli articoli sopracitati inerenti alla preposizione institoria e ai poteri conferiti all institore vengono infatti usate le formule salvo che nella procura sia diversamente disposto o salvo le limitazioni contenute nella procura . Andiamo ora ad analizzare quali sono i soggetti rappresentanti: a9 institor si sensi dell art 2203 colui che preposto dal titolare all esercizio dell impresa commerciale. E tale preposizione pu essere limitata all esercizio di una sede secondaria o di un particolare ramo dell impresa. Ai sensi dell art 2204 pu compiere tutti gli atti pertinenti all esercizio dell impresa salvo le limitazioni contenute nella procura. La procura deve essere depositata nel registro delle imprese ma pu anche non esserci. In tal caso si presume sia una procura generale ovvero senza limitazioni. In conclusione l institor un alter ego dell imprenditore, b) procurator , rappresentanza generale, non ha funzione direttiva generalizzata: ai sensi dell art 2209 gli si applicano gli articoli 2206, 2207 sulla pubblicit della procura e modificazione e revoca della procura e ha il potere di compiere atti per l imprenditore pertinenti all esercizio d impresa pur non essendo preposti ad esso. c) commesso: ausiliario a cui sono affidate funzioni esecutive e materiali. I commessi si mettono in contatto con i terzi. Acquisto e perdita della qualit di imprenditore. Riguardo a tal argomento sorgono due problemi. Infatti per capire quando si acquista e si perde la qualit di imprenditore bisogna in primo luogo individuare l inizio e la fine dell impresa come fattispecie. In secondo luogo bisogna individuare il soggetto cui destinata la disciplina della fattispecie ovvero l imprenditore. Inizio e fine dell impresa: difficile stabilire l inizio e la fine dell impresa dato che essa viene definita dal 2082 come un attivit e dunque come una serie di atti collegati verso uno scopo comune. Non dunque un singolo atto. Parte della dottrina opta per una distinzione a seconda del tipo di societ imprenditoriale. Per quanto concerne le societ commerciali esse avranno inizio con la mera enunciazione dell oggetto sociale nell atto costitutivo, per le societ di persone fisiche invece l impresa inizier con l effettivo inizio dell attivit (principio dell effettivit). Parte della dottrina ritiene che il principio dell effettivit dovrebbe applicarsi indipendentemente dal tipo societario. Si pone dunque n problema: infatti nelle fasi iniziali vengono compiuti degli atti che sono chiamati prodromici all esercizio dell attivit d impresa. C stato un dibattito e oggi si ritiene che se essi sono univocamente diretti all attivit d impresa essa si ritiene iniziata (es: acquisto delle materie

prime senza le quali l attivit non pu cominciare). A seconda del criterio adottato per stabilire l inizio dell impresa si individua quali siano le cause che portano alla sua fine. Ad esempio se si prende in considerazione il criterio per cui l impresa commerciale inizia con l enunciazione dell oggetto sociale nell atto costitutivo la sua fine pu essere individuata nella cancellazione dal registro delle imprese, se si prende invece il criterio per cui per le societ di persone fisiche vige il principio dell effettivit per l inizio dell impresa la sua fine sar data dalla dismissione del complesso aziendale che rende funzionale l attivit stessa. Criterio per identificare l imprenditore: sulla base del solo art 2082 non siamo in grado di individuare chi esercita l attivit di impresa e questo rappresenta un problema importante dato che tale soggetto imprenditore il destinatario della disciplina. L opinione dominante ritiene valido il principio di diritto privato ex art 1705cc della contemplatio domini. Viene dunque utilizzato un criterio formale perch imprenditore il soggetto nel cui nome viene posta in essere l attivit di impresa. Non rileva dunque l interesse (principio della spendita del nome). La scelta di questo criterio per l individuazione del soggetto destinatario della disciplina presenta per delle problematiche nell ipotesi in cui sia un presta nome, un soggetto nullatenente che risulta titolare dell impresa in quanto il suo nome che viene speso nell attivit. Le conseguenze sono rilevanti in caso di fallimento ci perch c dissociazione tra soggetto cui viene imputata l attivit d impresa e soggetto nel cui interesse l attivit si svolge e ci fa si che non vengano comminate sanzioni adeguate. Per far fronte alle problematiche che nei casi sopraindicati il criterio della spendita del nome presenta , sono state formulate delle teorie: y Teoria dell imprenditore occulto. Impone che in caso di fallimento non si usi per individuare il soggetto destinatario delle sanzioni il solo criterio della spendita del nome nell attivit d impresa ma deve essere preso in considerazione anche il criterio dell interesse perch non fallisca solo l imprenditore palese ma anche quello occulto. Teoria dell impresa fiancheggiatrice. Questa teoria stata formulata dalla giurisprudenza e afferma che se si riuscisse a dimostrare l esistenza di un impresa occulta a direzione e coordinamento di quella palese essa stessa sarebbe soggetta allo statuto dell impresa commerciale. Questa teoria per non risolve veramente il problema perch il principio della spendita del nome sempre valido. Senza esternazione (ovvero il rapporto coi terzi) non sar possibile dimostrare l attivit di direzione e coordinamento. In pi i creditori dell impresa palese non sono affatto tutelati in quanto in caso di fallimento dell impresa palese non possono certo rifarsi sul patrimonio dell impresa fiancheggiatrice.

Oltre al criterio formale della spendita del nome abbiamo anche il criterio della riferibilit che ha grande portata. Questo criterio trova fondamento nell art 147.5 legge fallimentare riguardante il fallimento dei soci nelle societ a responsabilit illimitata: allo stesso modo si procede qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l impresa riferibile ad una societ di cui il fallito socio illimitatamente responsabile . Perch imprenditore anche il soggetto alla quale l impresa riferibile. Questo criterio, alternativo a quello della spendita del nome non stato sostenuto da nessuno perch ci si continua a basare sul criterio formale. Esempio : se ho 10 societ dirette e coordinate, ognuna delle quali svolge attivit economica (produzione di beni e servizi) quante imprese e quanti imprenditori avr? Tante imprese

quante sono le attivit e tanti imprenditori quanti sono i nomi spesi nelle attivit (questa la soluzione pi serena). Azienda Art 2555. Complesso di beni organizzati dall imprenditore per l esercizio dell impresa. Nell azienda l idea di unitariet data dal fine: l esercizio di attivit d impresa. Essendo l azienda un complesso di beni organizzati per una destinazione, ci che rileva questa destinazione e non il titolo generico in forza del quale l imprenditore dispone di questi beni (non interessa ad es che i macchinari siano di propriet dell imprenditore). La disciplina regolamenta l azienda non in generale ma con riferimento ad una vicenda particolare: trasferimento dell azienda al fine di mantenere l unitariet del complesso dei beni. Il legislatore si occupa di questo momento perch qui che deve garantire l unitariet del complesso di beni funzionali all esercizio dell impresa. Tutti i beni devono essere oggetto di trasferimento. Ma quali sono i criteri in presenza dei quali si ha trasferimento? Non quello soggettivo dell intento delle parti, bens occorre che il complesso dei beni oggetto di trasferimento sia oggettivamente funzionale all esercizio dell attivit d impresa. Si intende per trasferimento d azienda qualsiasi operazione che in seguito a cessione contrattuale o fusione comporti il mutamento nella titolarit dell attivit economica organizzata che conserva nel trasferimento la propria identit. Il legislatore non ci da gli elementi costitutivi di questa fattispecie ma nel diritto del lavoro troviamo i criteri per individuare il trasferimento di azienda. Art 2556. Quando si ha il trasferimento di azienda nelle imprese soggette a registrazione, questa deve essere provata per iscritto. Art 2557. Divieto di non concorrenza. Chi aliena l azienda non pu fare concorrenza al soggetto che l ha acquistata per un periodo di 5 anni, clausola derogabile dalle parti. Ma poich di solito l azienda trasferita mediante trasferimento del pacchetto di controllo, se trasferisco il 70% il divieto vale lo stesso? Secondo parte della giurisprudenza si, in ogni caso il profilo della concorrenza disciplinato dall atto di trasferimento. Art 2558. Successione dei contratti. I contratti se non stabilito diversamente passano col trasferimento. La disciplina dell azienda ci porta a dire che le norme di diritto privato non bastano, ecco perch il mutamento fisiologico della disciplina dell attivit d impresa, anche nell ambito dell azienda, demandata alle norme di diritto societario.

Societ.

La societ uno schema organizzativo dell impresa. In particolare il

concetto di societ viene in gioco quando si pone il problema di finanziamento, ovvero il coinvolgimento di pi capitali verso uno scopo comune. Dunque l organizzazione societaria ha lo scopo di aumentare le finanze per l attivit. Punto di partenza necessariamente il 2247cc.

Art 2247. Contratto di societ. Con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per l esercizio comune di un attivit economica allo scopo di dividerne gli utili. una definizione di carattere generale che identifica la fattispecie su un piano funzionale-causale ovvero il perch dell unione in societ. Questa definizione senza dubbio accompagnata dalla descrizione dei singoli modelli societari. Possiamo affermare dunque che la societ nel suo momento genetico sia un contratto. Mentre se si prende in considerazione la societ nella sua fase dinamica essa sta ad indicare l organizzazione societaria che si formata con quel contratto. Per l identificazione della societ come contratto nel suo momento genetico non esaurisce la nozione generale. Infatti la societ pu venire in essere anche per negozio unilaterale. Questa una modifica che stata apportata dalla riforma del 1993 in attuazione di una direttiva ue che ha istituito le srl uni personali. Con tale riforma l ordinamento ha voluto fornire all imprenditore individuale le garanzie ed i vantaggi della srl. Legittimando dunque la possibilit di avere societ uni personali sin dal momento genetico si rendeva necessaria anche la modifica del 2247 che di fatti prima era rubricato nozione di societ poich il contratto rappresentava l unico negozio nel momento genetico. Sono ammesse nel nostro ordinamento: 1) srl unipersonali 2) spa unipersonali dopo la riforma del 2003. Un altra eccezione alla natura contrattuale della societ nel suo momento genetico sono le societ legali che si distinguono in obbligatorie e coattive. Per le societ legali obbligatorie il legislatore che impone a determinati soggetti di formare una societ con date caratteristiche (non c autonomia contrattuale). Nelle societ legali coattive il legislatore che le costituisce in tutto e per tutto. Quelle ora analizzate rappresentano delle importanti eccezioni. La regola resta che nel suo momento genetico la societ un contratto. Vediamone dunque le caratteristiche- il contratto di societ senza dubbio strutturalmente un contratto plurilaterale poich coinvolge due o pi parti, sotto il profilo funzionale si pu definire come un contratto con comunione di scopo (lo scopo dei contraenti l esercizio in comune di un attivit economica allo scopo di dividerne gli utili), in quanto contratto plurilaterale la sua disciplina circa nullit, annullabilit, risoluzione si applicano gli art 1420, 1446, 1453 cc, per il resto si applicano le norme generali sul contratto agli art 1321 e ss che per si basano sui contratti di scambio dove l interesse realizzato non appena c il perfezionamento e ci pone dei problemi per l applicazione di questa disciplina ai contratti plurilaterali con comunione di scopo. Per quanto riguarda gli effetti un contratto che ha un valore organizzativo, consiste nella deroga ai due principi di diritto privato per cui chi produce l atto anche destinatario dei suoi effetti (es: il produttore dell atto sar l amministratore e i suoi destinatari saranno i soci) e perci vige la responsabilit patrimoniale del soggetto (per cui ciascun soggetto risponde coi suoi bene presenti e futuri). L agire sociale per effetto del contratto di societ si svolger con regole diverse da quelle di diritto privato comune. Queste deroghe sono collegate dal legislatore al contratto societario e non derivano dalla volont delle parti e il contenuto della deroga varier a seconda del tipo societario prescelto. Questo effetto legale e si produce senza e contro la volont delle parti. (vedi miei appunti).

In materia societaria abbiamo dunque due livelli: y y Livello funzionale, dato dalla fattispecie generale ex art 2247. Livello organizzativo, dato dalle sub-fattispecie tipiche.

Il livello funzionale individua gli elementi costitutivi nel 2247. Il livello organizzativo fornisce modelli organizzativi appunto nella fattispecie societaria. Il codice prevede la fattispecie generale al capo I del titolo V del libro V, mentre le sub fattispecie tipiche sono disciplinate dai capi successivi. La funzione di questi modelli organizzativi preordinati dal legislatore era quella di avere un risparmio per quanto riguarda i costi di transazione avendo le norme carattere dispositivo e imperativo e non dovendo dunque i soci inventarsi un modello societario ex novo. Un analisi attenta di questo fenomeno la fornisce la letteratura nord-americana di settore che parte dal presupposto che il contratto di societ sia incompiuto e la funzione suppletiva affidata al diritto societario. Art 2247. Contratto di societ. Con il contratto di societ due o pi persone conferiscono beni o servizi per l esercizio comune di un attivit economica allo scopo di dividerne gli utili. Notiamo subito che il 2247 ha una certa analogia con il 2082. Infatti anche qui si parla di attivit economica. Uno dei requisiti sicuramente la non occasionalit dell esercizio di tale attivit (una mercantia non facit mercatorem). La nozione contenuta in questo articolo per pi complicata poich generale e dunque vale in tutti i casi ed i suoi elementi costitutivi devono sempre essere rispettati. Si parla poi di esercizio comune della suddetta attivit economica. Ma anche qui sorgono delle problematiche. Infatti una spa con 1000000 di soci avr un esercizio comune ben diverso da una snc con 2 soci. Il legislatore ha unito in un unica definizione tipi storicamente diversi di societ e questo fonte di problemi in sede di interpretazione. Elementi costitutivi: I. Conferimento di beni o servizi: sono prestazioni iniziali che i soci si obbligano di versare per costituire il patrimonio della societ. Non sempre la scelta del conferimento libera, infatti nelle spa non sono ammesse prestazioni di opera o servizi Esercizio comune di un attivit economica: questo elemento rappresenta il mezzo e lo scopo. Senza l elemento dell economicit la societ non potr produrre utili. La problematica gi accennata che sorge in seno a questo elemento costitutivo data dalla difficolt di trovare un significato di esercizio comune che valga per tutti i tipi societari. Sicuramente da escludere la possibilit di trovare il senso sotto un profilo soggettivo (cio tutti i soci amministratori) e nemmeno nel senso che tutti concorrono a nominare gli amministratori poich non tutti i soci hanno diritto di voto. Dunque il significato di esercizio in comune non n quello di gestire l impresa n quello di individuare chi la gestir. Si pu dire che si ha esercizio in comune di un attivit economica in quanto il risultato di questa attivit sempre imputato alla collettivit dei soci sia negli utili che nelle perdite a prescindere dai poteri amministrativi dei soci. Esercizio comune significa imputazione dei risultati

II.

III.

al gruppo di soci . Ci implica che non vi rientrino le societ di mero godimento che infatti vengono regolate come comunioni. Scopo di lucro: per lucro si intende sia il lucro oggettivo ovvero la produzione di lucro, sia il lucro soggettivo ovvero la distribuzione del lucro. Il legislatore ha optato per societ egoiste la cui finalit l auto-arricchimento soggettivo. Il sistema conosce per anche societ cooperative che hanno uno scopo mutualistico e non lucrativo ma che rispondono alla logica egoista in quanto mirano a dare vantaggi al socio o un risparmio di spesa a vantaggio del socio (cooperative di spesa) o per una maggiore remunerazione del loro lavoro (cooperative di lavoro). Sia le soc. lucrative che quelle mutualistiche sono caratterizzate dall autodeterminazione dei risultati, a differenza degli enti noprofit che invece sono caratterizzati da etero determinazione (non possono dividere gli utili fra gli associati). Negli anni 70 si parlato di tramonto del lucro poich, essendo le nostre societ modelli organizzativi, in astratto potrebbero essere neutre, ovvero senza scopo di lucro. Per oggi si ritiene che lo scopo di lucro sia una necessit fondamentale anche se esistono delle eccezioni previste dal legislatore come le vecchie societ calcistiche e la Borsa Italiana.

Tipi societari (sub fattispecie negoziali). Secondo la dottrina tradizionale le parti possono costituire solo i tipi di societ previsti dal legislatore nel codice. Siamo dunque in materia societaria affini ad un nemerus clausus. Questo principio espresso dall art 2249 e costituisce una deroga all art 1322 che prevede la possibile atipicit dei contratti. Art 2249. Tipi di contratti. Le societ che hanno per oggetto l esercizio di un attivit commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo. Le societ che hanno per oggetto un attivit diversa sono negoziate dalle disposizioni sulla societ semplice (capo II) a meno che i soci abbiano voluto costituire la societ secondo uno degli altri tipi Sulla base di questo articolo la dottrina tradizionale riteneva che il legislatore avesse voluto derogare al 1322 imponendo ai soci di utilizzare solo uno dei tipi societari proposti. Infatti usa il verbo devono . Riteneva per che fosse possibile utilizzare, modellando il tipo societario al caso concreto, delle clausole atipiche, rispettando per gli elementi costitutivi e se queste fossero state incompatibili con tali elementi sarebbero state sostituite di diritto ex art 1339. Per principi di tipicit si intende dunque che ad ogni tipo individuato corrisponda una precisa sub fattispecie negoziale e dunque una specifica disciplina. Negli anni 70 Paolo Spada sollev delle perplessit circa il valore del principio di tipicit nel diritto societario. Infatti egli sosteneva che il 2249 deroga effettivamente al 1322 se e solo se ad ogni tipo societario individuato nel codice corrisponde una ben determinata sub fattispecie negoziale. A questo proposito si pu notare che la societ semplice e la societ in nome collettivo non costituiscono delle sub fattispecie con elementi costitutivi delle stesse, ma costituiscono delle discipline residuali e cio applicabili ad ogni societ non riconducibile a nessuna delle sub fattispecie previste: la disciplina della snc si applicher residualmente alle attivit commerciali, la disciplina della ss si applicher ad attivit non commerciali. Dunque appare possibile costituire una societ non tipica, la cui forma atipica viene tipizzata con le discipline residuali di ss e snc. La tesi di Spada comunque pi aperta alla

atipicit e non fondante questo stesso principio. La diffusione di questo tipo di teoria ha portato all intensificarsi della distinzione fra tipi legali e tipi reali di societ. I tipi reali sono modelli socio-economici sottesi ad un tipo legale di cui integrano tutti i requisiti legali previsti e si differenziano sul piano socio-economico appunto. Ad ogni tipo legalo possono corrispondere pi tipi reali. Ad esempio al tipo legale spa corrispondono i tipi reali spa autonoma, spa familiare, spa grande e azionaria, ecc Tale distinzione rileva sotto 2 profili: 1. Il modello legale unico ma il legislatore prevede una disciplina parzialmente diversa a seconda del modello reale sotteso, dunque ci risolve problemi che deriverebbero da una disciplina unica. 2. La distinzione rileva nel momento interpretativo: di fronte ad una pluralit di interpretazioni possibili del dato normativo l interprete sceglie quella pi adeguata al modello reale che ho in analisi in concreto Autonomia patrimoniale e persona giuridica. Sono considerati concetti qualitativamente differenti. Il concetto di persona giuridica esprime soggettivit giuridica ed un concetto proprio delle societ di capitali. Il concetto di autonomia patrimoniale un dato oggettivo che indica il vincolo di destinazione patrimoniale ed proprio delle societ di persone. Secondo queste definizioni la spa in quanto persona giuridica e dunque autonomo soggetto di diritto risponde solo col suo patrimonio. Negli anni 50 alcuni autori formularono le cd teorie riduzionistiche con lo scopo di mettere in discussione questa tesi. Queste teorie in particolar modo andavano a rivisitare il concetto di persona giuridica considerandola solo come espressione linguistica riassuntiva di una disciplina speciale rispetto ai valori organizzativi di una societ e non dunque come autonomo soggetto di diritto. In altre parole i soggetti di diritto sono i soli ma per il fatto di far parte di una societ sono destinatari di una disciplina speciale individuata mediante l espressione linguistica persona giuridica . Dunque queste teorie riduzionisti che riducono la distanza qualitativa intercorrente fra i concetti di persona giuridica e autonomia patrimoniale, dato che anche la persona giuridica individua discipline speciali che variano da tipo a tipo. Le teorie riduzionisti che facilitano anche la repressione degli abusi nell impiego della persona giuridica. Per abuso si intende l utilizzo della disciplina della persona giuridica quando si in assenza dei suoi presupposti. Adottando tali teorie l abuso si combatte disapplicando la disciplina speciale in assenza dei presupposti. Il problema nella pratica sar individuare questi presupposti (c infatti molta discrezionalit). La giurisprudenza ancorata ai concetti tradizionali. Norme dispositive e norme imperative. La distinzione fondamentale: le norme imperative sono disposizioni di legge che non sono derogabili per diversa volont delle parti. Le norme dispositive sono le disposizioni di legge che si applicano qualora le parti non abbiano disposto diversamente. Esempio: 2252cc, modifiche dell atto costitutivo richiedono l unanimit salvo che le parti nello statuto abbiano stabilito diversamente. un problema tutt altro che teorico: la tendenza attuale va verso un ampliamento delle norme di carattere dispositivo, se la societ opera sui mercati dei capitali l interesse generale maggiore (interesse

dei terzi) e vi una necessit di norme imperative. La norma dispositiva una presunzione ed a tutela della parte pi debole prevedendo una sistemazione degli interessi sfavorevole alla parte pi forte (teoria nord-americana). Principio di buona fede e correttezza. Abbiamo sottolineato come l autonomia societaria implica la diffusione delle norme dispositive rispetto a quelle imperative. Nel mercato di capitali per l interesse generale maggiore e ci implica una prevalenza delle norme imperative. Il contratto di societ si prolunga nel tempo e va a disciplinare un attivit futura. Ci implica una certa incompletezza poich non idoneo a disciplinare ogni aspetto del suo oggetto. L incompletezza di cui abbiamo ora parlato dovuta al fatto che si tratta di un attivit futura chiamata incompiutezza naturale a cui si aggiunge l incompiutezza volontaria ovvero la non volont di disciplinare ogni aspetto. Per integrare questo contratto naturalmente e volontariamente incompiuto la dottrina ritiene che il combinato art 1175, 1375 che esprimono i concetti di buona fede e correttezza fosse applicabile al contratto di societ. La giurisprudenza inizialmente era pi cauta ma in seguito con una sentenza del 1975 sancisce l applicabilit di tali principi alla societ. Tale principio ha carattere generale e precettivo e serve ad individuare la disciplina in riferimento a casi specifici. Nei confronti di quali soggetti pu valere il principio di buona fede e correttezza? Tra soci poich ogni socio in quanto parte del contratto deve nello svolgimento di tale attivit rispettare tale principio. applicabile nei rapporti verticali soci-societ, soci-amministratori? Esempio: ipotesi di una societ con un socio di maggioranza all 80% e 2 soci di minoranza. Il socio di maggioranza in accordo con un socio di minoranza decide lo scioglimento con l obiettivo di eliminare il terzo socio e ricostituire una nuova societ. Oppure decidere la capitalizzazione con lo scopo di ridurre la partecipazione di un socio solo al fine di diluire . In questi casi abbiamo una violazione dei principi di buona fede e correttezza con conseguenze normative. Tali principi incombono anche sul socio di minoranza. Viene sanzionato non solo l abuso di maggioranza ma anche l abuso di minoranza a scopo ostruzionistico (es: farsi liquidare).

Societ di persone
Protagonista la persona. Si vuole garantire la valorizzazione della personalit del singolo socio, nelle societ di capitali protagonista la valorizzazione delle partecipazioni sociali. Tale valorizzazione avviene attraverso la disciplina del conferimento di opere e servizi. Ne esistono di 3 tipi: y y y Societ semplice (libro V-titolo V- cap II- art 2251 cc) Societ in nome collettivo (libro V-titolo V-cap III-art 2291 cc) Societ in accomandita semplice (libro V-titolo V- cap IV-2313cc)

Abbiamo detto che ss e snc costituiscono delle discipline residuali da applicare se non specificato il tipo societario determinato. Le norme sulla ss si applicano a quelle societ che non esercitano attivit commerciale e quelle sulla snc si applicano alle societ che invece svolgono att.commerciali. Bisogna per

analizzare due art, il 2293 (snc) e il 2315 (sas) che vengono qualificati come norme di rinvio. 2193. Norme applicabili. La societ in nome collettivo regolata dalle norme di questo capo (III) e, in quanto queste non dispongano, dalle norme del capo precedente (soc.semplice). 2315. Norme applicabili. Alla societ in accomandita semplice si applicano le disposizioni della snc in quanto queste siano compatibili con le norme seguenti. Dunque sncss e sassncss ss=art 2251-art 2290 snc=art 2291-art 2312 sas=art 2313-art 2324 Societ semplice Art 2251. Contratto sociale. Nella societ semplice il contratto non sottoposto a forme speciali, salve quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. La disciplina della ss riguarda le attivit non commerciali. Dal 1993 prevista anche per le ss l iscrizione nel registro delle imprese (in una sezione speciale) a fini di pubblicit notizia. Dal 2001 a fini dichiarativi. Societ in nome collettivo Art 2291. Nozione. Nella societ in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto contrario non ha effetti nei confronti dei terzi. la seconda disciplina residuale e riguarda di norma le attivit commerciali. L art 2296 sulla pubblicazione pone le basi per la distinzione fra snc regolare e irregolare. La snc regolare ha un atto costitutivo scritto (atto pubblico o scrittura privata autenticata) che deve essere iscritto: l iscrizione non necessaria per l esistenza della societ (non pubblicit costitutiva ma condizione di regolarit). La snc irregolare non iscritta e ai sensi del 2297 pur rimanendo il principio del 2291 che prevede la responsabilit solidale e illimitata dei soci, gli si applica la disciplina della ss. Il regime di invalidit del contratto della snc quello previsto dal diritto privato: nullit ex art 1420 (oggetto impossibile o illecito), annullabilit ex art 1446 (vizi del consenso). La causa di nullit della spa diversa perch fa salvi i rapporti coi terzi ed agisce ex nunc e non ex tunc. Vedi art 23332 indica 3 casi tassativi di nullit per la spa e all ultimo comma afferma: la dichiarazione di nullit non pregiudica l efficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo l iscrizione nel registro delle imprese . Questa disciplina specifica propria anche della snc se si guarda alla ratio del contratto di societ (responsabilit solidale e illimitata). Infatti lasciando efficaci gli atti con i terzi, i soli restano obbligati ad effettuare il conferimento finch non sono soddisfatti i creditori sociali. Se viene meno la causa di nullit si ha la sanatoria. Ma quali soggetti possono essere soci? A questo proposito occorre osservare l art 2294 cc il quale subordina la partecipazione di un incapace alla snc alle norme degli art 320-371-397-424-425 cc. Generalmente gli incapaci (minore,interdetto,inabilitato) non possono costituire una societ ma solo continuarla dove gi esistente previa autorizzazione del tribunale. Alla luce della riforma del 2003 si ammette che le societ di capitali partecipino alle societ di

persone previa autorizzazione dell assemblea dei soci. Oggi si pu anche ammettere che una societ di persone partecipi ad una societ di capitali. Le fondazione e associazione che hanno uno scopo ideale (che era ritenuto incompatibile con lo scopo di lucro della societ) oggi si ritiene che possano essere soci di societ di persone se questo sia il mezzo idoneo a raggiungere lo scopo prefissato. Il conferimento. Ai sensi dell art 2247cc il conferimento di beni o servizi uno dei tre elementi fondamentali senza i quali non c societ- i conferimenti sono strumentali all esercizio comune di attivit d impresa e qui si parla di scopomezzo, che a sua volta strumentale alla produzione di ricchezza che lo scopofine. Nell ambito della ss troviamo l art 2253cc. Art 2253. Conferimenti. Il socio obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali fra loro, quanto necessario per il conseguimento dell oggetto sociale. Dall articolo si evince che il conferimento, pur essendo elemento essenziale per aversi societ, pu essere anche indeterminato come specificato dal secondo comma. Inoltre i conferimenti devono essere economicamente valutabili anche in funzione della divisione degli utili e delle perdite. Devono comunque essere di entit tale da poter permettere il conseguimento dell oggetto sociale. Si possono avere 4 tipi di conferimenti: 1) conferimento in denaro, bene fungibile per eccellenza, il conferimento pi diffuso, 2) conferimento in natura, beni mobili o immobili, in propriet o in godimento, 3)conferimento di crediti, che il socio vanta nei confronti di terzi, 4) conferimento di servizi, che fanno del socio un socio d opera che presta il suo lavoro manuale o intellettuale. Si tende a negare la possibilit che il socio conferisca la responsabilit illimitata poich questa un effetto naturale del contratto di snc. Da osservare in relazione ai conferimenti in natura e quelli di crediti o di opera gli art 2286-2254-2255. Art 2286. Esclusione. Il socio che ha conferito nella societ la propria opera o il godimento di una cosa pu altres essere escluso per la sopravvenuta inidoneit a svolgere l opera conferita o per il perimento della cosa dovuta a cause non imputabili all amministrazione. Art 2254. Garanzia e rischi del conferimento. Per cose conferite in propriet la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il rischio delle cose conferite in godimento resta a carico del socio che vi ha conferito. Art 2255. Conferimento di crediti. Il socio che ha conferito un credito risponde dell insolvenza dei debitori.

A questo punto guardiamo a come viene valutata l opera prestata dal socio nella ripartizione di perdite e di utili. In generale vige l art 2262 secondo cui ciascun socio salvo patto contrario ha diritto alla sua parte di utili dopo l approvazione del rendiconto e in particolare osserviamo il 2263. Art 2263. Ripartizione dei guadagni e delle perdite. Le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali ai conferimenti. Se il valore dei conferimenti non determinato dal contratto, esse si presumono uguali. La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera se non determinata dal contratto determinata dal giudice secondo equit. Se il contratto determina soltanto la parte di ciascun socio nei guadagni, nella stessa misura si presume che debba determinarsi la partecipazione alle perdite. Dunque il criterio della proporzionalit adottato dal primo comma viene abbandonato in caso di presenza di un socio d opera il cui conferimento viene valutato dal giudice secondo equit, dunque nel codice non prevista la capitalizzazione del socio d opera, che dunque meramente eventuale (il conferimento d opera pu essere al patrimonio: in tal caso, nell ipotesi di scioglimento della societ, non vi diritto di rimborso). Vedi art 2282, i conferimenti d opera possono essere o al capitale o al patrimonio. Capitale sociale. Bisogna in via preliminare distinguere il concetto di patrimonio da quello di capitale sociale. Il capitale sociale ha valore storico e rappresenta la somma dei conferimenti al momento della costituzione della societ e il fondo sociale. Il patrimonio invece l insieme dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla societ. variabile e cambia secondo l andamento della societ, ha un valore dinamico. Al momento della costituzione, capitale sociale e patrimonio coincidono. Il captale sociale ha sostanzialmente 3 funzioni: y Vincolistica: il patrimonio netto deve essere almeno pari al capitale sociale, infatti non si possono distribuire utili se non si supera il capitale sociale. Tale funzione una garanzia per i creditori che vengono indirettamente cos tutelati. Organizzativa: serve per vedere il potere dei soci nella societ. I diritti sociali spettano al socio in proporzione ai conferimenti dati. Misura del reddito della societ: nella ss non si parla di capitale sociale ma in realt presente e tendenzialmente combacia col patrimonio. Ma sicuramente non si hanno le funzioni di cui sopra, invece nella snc queste funzioni ci sono, seppur embrionali.

y y

L art. 2295 indica gli elementi dell atto costitutivo della snc. Al punto n 6 specifica che l atto costitutivo deve indicare i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione. Ossia deve essere indicato il capitale sociale nominale; tale capitale rileva in particolar modo nella sua funzione vincolistica di garanzia ai creditori.

Snc art 2303. Limiti della distribuzione degli utili. Non si pu far luogo a ripartizione di somme fra soci se non per utili realmente conseguiti. Se si verifica una perdita del capitale sociale, non pu farsi luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente. Bisogna sottolineare ancora un volta che ci serve a garantire i creditori, ma anche che una garanzia minima dato che essi possono soddisfarsi sui patrimoni dei singoli soci. Snc art 2306. Riduzione di capitale. La deliberazione di riduzione del capitale sociale, mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione di essi dall obbligo di ulteriori versamenti, pu essere eseguita soltanto dopo tre mesi dal giorno dell iscrizione nel registro delle imprese, purch entro questo termine nessun creditore sociale anteriore all iscrizione abbia fatto opposizione. Il tribunale, nonostante l opposizione, pu disporre che l esecuzione abbia luogo, previa prestazione da parte della societ di un idonea garanzia. Con la facolt di opposizione alla riduzione del capitale sociale si da ai creditori la possibilit di instaurare un giudizio in cui dimostrare che i soci li stanno danneggiando. Abbiamo visto che ai sensi del 2263 la ripartizione di utili e perdite proporzionale ai conferimenti ma che il criterio della proporzionalit derogabile per volont delle parti. In tal proposito utile osservare gli art 2264 e 2265. Art 2264.1 La determinazione della parte di ciascun socio nei guadagni e nelle perdite pu essere rimessa alla valutazione di un terzo. Art 2265. Patto leonino. E nullo il patto con il quale uno o pi soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. Il diritto all utile da parte del socio segue logiche diverse a seconda che si tratti di una societ di persone o di capitali: nella soc. di persone l interesse del singolo prevale su quello della collettivit e dunque ai sensi dell art 2262 il socio ha diritto all utile al momento dell approvazione del bilancio. Nella soc. di capitali vige il principio maggioritario: se la maggioranza decide che non vuol dividere gli utili questi non saranno divisi. Amministrazione. L amministrazione un punto centrale e in particolare si ha una deroga per cui il produttore degli atti ne anche il destinatario. L attivit amministrativa costituita da quegli atti organizzativi funzionali alla realizzazione dell oggetto sociale. Distinguiamo tra: y y Gestione/ amministrazione in senso stretto (rilevanza interna) Potere di rappresentanza (rilevanza esterna)

La regolamentazione in materia amministrativa rimessa soprattutto all autonomia dei soci in sede di costituzione, le regole del codice si applicano solo residualmente. Il principio dispositivo quello dettato dal 2257 dell amministrazione disgiuntiva.

Art 2257. Amministrazione disgiuntiva. Salvo diversa pattuizione l amm. della societ spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se l amm. spetta disgiuntamente a pi soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all operazione che un altro voglia compiere, prima che sia stata compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull opposizione. Nel modello amministrativo disgiuntivo si ha autonomia dei soci gli uni dagli altri, anche se c la possibilit di opporsi prima che sia stato compiuto e su essa decide la maggioranza. Lo statuto pu comunque prevedere un modello congiuntivo di amministrazione. Art 2258. Amministrazione congiuntiva. Se l amministrazione spetta a pi soci congiuntamente necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Se convenuto che per l amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza, questa si determina ai sensi del 2257 u.c. Nei casi previsti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli nessun atto,salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla societ. Vediamo come per l amministrazione disgiuntiva vige il principio dispositivo per cui gli atti e le operazioni vengono eseguite all unanimit. Ma tale principio in quanto dispositivo derogabile o con la volont delle parti o per casi di urgenza: le parti possono anche propendere per una forma mista di amm. perch possono scegliere che determinate operazioni vengano effettuate congiuntamente o disgiuntamente. A questo punto si pu sollevare una questione: possibile avere amministratori non soci? L articolo 2318 sui soci accomandatari categorico nel dire che i soli soci accomandatari possono essere gli amministratori della societ. Analizzando il secondo comma dell art 2267 per le obbligazioni sociali rispondono solidalmente e personalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della societ e salvo patto contrario gli altri soci . Sulla base di questo assunto si potrebbero avere dei soci tutti con responsabilit limitate e dunque si tende a negare la possibilit di un amministratore non socio. Nelle societ in nome collettivo si potrebbe invece ammettere, ma parte della dottrina lo nega sulla base di un idea sistematica secondo cui chi socio gestisce e ha interesse a farlo. Campobasso invece ammette la possibilit di un amministratore non socio inquadrandolo come una sorta di mandato. Poteri dell amministratore. L amministratore pu avere poteri di gestione interna e di rappresentanza esterna, ma questi due poteri possono anche essere dissociati fra due soggetti diversi. Ai sensi dell articolo 2260 i diritti e gli obblighi degli amministratori vengono regolati dalle norme sul mandato anche se la disciplina la stessa non si deve inquadrare la figura dell amministratore con quella del mandatario in quanto il primo ha poteri pi ampi rispetto a mandatario e institore. Il legislatore applica le norme sul mandato in quanto compatibili. Alla

luce della riforma del 2003 bisogna distinguere fra responsabilit nei confronti della societ e responsabilit nei confronti del singolo socio. Nelle societ di persone l amministratore responsabile solo per i danni alla societ. La responsabilit non si estende agli amministratori che dimostrino di essere senza colpa. Il non adempimento ai doveri da parte degli amministratore non implica la perdita dello status di socio. Amministratore e socio sono due diverse qualifiche: l una non necessariamente intacca l altra. Infatti c la possibilit di avere in societ soci non amministratori che hanno diritto di informazioni e al rendiconto. Tornando al potere di rappresentanza bisogna dire che giornalmente tutti i soci amministratori hanno anche potere di rappresentanza ma lo statuto pu prevedere che il potere di rappresentanza spetti solo ad alcuni amministratori. Tale rappresentanza si estende a tutti gli atti che rientrano nell oggetto sociale. In tal proposito bisogna guardare all art 2266 e all art 2298 Snc art 2266.1. Rappresentanza della societ. La societ acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. Snc art 2298 Rappresentanza della societ. L amministratore che ha la rappresentanza della societ pu compiere tutti gli atti che rientrano nell oggetto sociale, salvo le limitazioni che risultano dalla procura. Le limitazioni non sono opponibili a terzi se non sono iscritti nel registro delle imp. o non si prova che i terzi ne hanno avuto conoscenza. Procedimento decisionale. Durante la vita della societ i soci sono chiamati a prendere delle decisioni. Possiamo distinguere due ambiti: y y Il criterio deliberativo Il procedimento da adottare

Per quanto riguarda il criterio deliberativo,si deve distinguere tra unanimit e maggioranza. L unanimit il criterio che si utilizza per decisioni che riguardano pi che altro l organizzazione della societ come la modifica dello statuto,l approvazione del rendiconto, lo scioglimento, la nomina dei liquidatori,ecc Il criterio della maggioranza viene invece utilizzato per altre decisioni. Se non ci sono disposizioni statutari, gli atti gestori sono presi giornalmente a maggioranza. La riforma del diritto societario( e la legge fallimentare lo conferma) ritiene che a prevalere il criterio maggioritario per gli atti gestori mentre le decisioni che incidono sulle basi organizzative della societ necessaria l unanimit. y Circa il procedimento da adottare il cc non dice nulla. Non indica se serva un procedimento assembleare/collegiale, referendario o nessuna forma. Il metodo assembleare/collegiale un procedimento complesso e formale che consta in una serie di fasi (convocazione, riunione, discussione, votazione, proclamazione). Tutti i soci partecipano all assemblea e si esprimono a riguardo. Tale metodo utilizzato principalmente nelle spa ma si applica anche alle societ di persone anche se in esse non si parla mai di assemblee ma solo di decisioni. Il

y y y

metodo assembleare serve nelle soc. di persone a tutelare le minoranze. Importante l art 2475 che al 5 comma dice che si possono usare dei metodi decisionali alternativi (nelle srl non si applica il metodo assembleare, nonostante le soc. di capitali abbiano forti esigenze di forma). Abbiamo preso in considerazione tale espressione del 2475 poich nelle soc. di persone cos come nelle srl il legislatore tace e dunque si possono utilizzare metodi alternativi purch siano coinvolti tutti i soci. Prima della riforma le scuole di pensiero erano 3: Collegiale Referendum Nessuna formalit, basta manifestare il consenso

Dopo la riforma emergono alcuni principi: ad esempio nella srl non necessario il rispetto del metodo collegiale ma il socio ha diritto ad essere informato. Sono state poi previste delle sanzioni a riguardo: ad esempio nelle soc. di persone si pu prevedere l annullabilit delle decisioni prese in violazione delle regole procedimentali. Autonomia patrimoniale e responsabilit per le obbligazioni particolari e sociali. L autonomia patrimoniale corrisponde alla separazione tra il patrimonio sociale e quello individuale dei soci. Analizziamo ora le diverse discipline che hanno ss e snc circa la resp. Per le obbl. sociali e particolari. y Societ semplice: il riferimento normativo dato dall art 2267. Art 2267. Responsabilit per le obbligazioni sociali. I creditori della soc. possono far valere i propri diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e illimitatamente i soci che hanno agito in nome e per conto della societ (gli amministratori) e salvo patto contrario gli altri soci. Il patto deve essere portato a conoscenza di terzi con mezzi idonei, in mancanza la limitazione della responsabilit o l esclusione della solidariet non opponibile a coloro che non ne hanno avuto conoscenza. Art 2268. Escussione preventiva del patrimonio sociale. Il socio richiesto del pagamento di crediti sociali pu domandare, anche se la societ in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi.

Abbiamo nella ss un momento di autonomia patrimoniale attenuato perch il creditore non tenuto ad escutere preventivamente il patrimonio sociale, ma spetta al socio farne richiesta in questo senso. Art 2270. Creditore particolare del socio. Il creditore particolare del socio pu far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore e compiere gli atti conservativi sulla quota spettante a quest ultimo nella liquidazione. Se gli altri beni del debitore del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il creditore particolare del socio pu inoltre chiedere in ogni tempo

la liquidazione della quota spettante al suo debitore. La quota deve essere liquidata entro 3 mesi dalla domanda, salvo che sia stato deliberato lo scioglimento della societ. Ci che emerge dai tre articoli un autonomia patrimoniale imperfetta, estremamente limitata rispetto a quella della spa. y Societ in nome collettivo: dobbiamo partire dal 2291 cc. Art 2291. Nozione. Nella snc tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali. Il patto contrario non ha effetti nei confronti dei terzi.

Gi da questo articolo si pu cogliere una differenza importante rispetto alla ss. Infatti non possibile nella snc il patto che limiti la responsabilit che abbia efficacia nei confronti dei terzi (potranno aversi per i rapporti interni). Art 2304. Responsabilit dei soci. I creditori sociali, anche se la societ in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l escussione del patrimonio sociale. Da questo articolo emerge un autonomia patrimoniale (seppur sempre imperfetta) pi forte della snc rispetto alla ss. Infatti nella snc il creditore deve soddisfarsi prima sul patrimonio sociale, nella ss ricordiamo che ci pu ai sensi del 2268 essere richiesto dal socio. Art 2305. Creditore particolare del socio. Il creditore particolare del socio finch dura la soc. non pu chiedere la liquidazione della quota del socio debitore. Anche qui notiamo la differenza dalla ss in cui ai sensi del 2270 il creditore pu in ogni caso chiedere la liquidazione. Art 2307. Proroga della societ. Il creditore particolare del socio pu fare opposizione alla proroga della soc., entro 3 mesi dalla iscrizione della deliberazione di proroga nel registro delle imprese. Se l opposizione accolta la societ deve entro 3 mesi dalla notificazione della sentenza liquidare la quota del socio debitore dell opponente. Se la proroga tacita ciascun socio pu recedere dando preavviso. La soc. un soggetto autonomo dai soci e i creditori non possono soddisfarsi sui suoi utili finch questi non siano divisi, ovvero finch non entrino nella propriet dei soci. Fino ad allora il creditore pu solo compiere atti conservativi poich si tratta di una ricchezza che potr aggredire in futuro. La disciplina circa la responsabilit del socio per la snc irregolare quella disegnata dall art 2265 sulla ss, inoltre il creditore particolare pu costringere (nella snc irregolare) il socio debitore a uscire dalla soc. e chiedere la liquidazione della sua quota.

Scioglimento del rapporto sociale. Bisogna distinguere tra scioglimento della societ e scioglimento del rapporto in capo al singolo socio. Per quanto riguarda lo scioglimento della societ, art 2272. Art 2272. Cause di scioglimento. La societ si scioglie: 1) per decorso del termine, 2) per conseguimento o impossibilit dell oggetto sociale, 3) per volont di tutti i soci, 4) quando viene a mancare la pluralit dei soci se nel termine di 6 mesi non ricostituita, 5) per le altre cause previste dal contratto. Invece lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio regolato dagli art 2284 cc e ss che disciplinano i tre casi: y 2284. Morte del socio. Salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte di uno dei soci, gli altri devono liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la societ ovvero continuarla con gli eredi e questi vi acconsentano. 2295. Recesso del socio. Ogni socio pu recedere dalla societ quando questa contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci. Pu inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una giusta causa. Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi. 2286. Esclusione. L'esclusione di un socio pu aver luogo per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge o dal contratto sociale, nonch per l'interdizione, l'inabilitazione del socio o per la sua condanna ad una pena che importa l'interdizione anche temporanea, dai pubblici uffici. Il socio che ha conferito nella societ la propria opera o il godimento di una cosa pu altres essere escluso per la sopravvenuta inidoneit a svolgere l'opera conferita o per il perimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori. Parimenti pu essere escluso il socio che si obbligato con il conferimento a trasferire la propriet di una cosa, se questa perita prima che la propriet sia acquistata alla societ.

Differenze tra societ di fatto, societ occulta, societ apparente. Per quanto riguarda la snc osserviamo: y 2292. Ragione sociale. La societ in nome collettivo agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome di uno o pi soci con l'indicazione del rapporto sociale. La societ pu conservare nella ragione sociale il nome del socio receduto o defunto, se il socio receduto o gli eredi del socio defunto vi consentono.

2295. Atto costitutivo. L'atto costitutivo della societ deve indicare:

1) il cognome e il nome, il nome del padre, il domicilio, la cittadinanza dei soci; 2) la ragione sociale; 3) i soci che hanno l'amministrazione e la rappresentanza della societ; 4) la sede della societ e le eventuali sedi secondarie; 5) l'oggetto sociale; 6) i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione; 7) le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera; 8) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite; 9) la durata della societ. y 2296. Pubblicazione. L'atto costitutivo della societ con sottoscrizione autenticata dei contraenti, o una copia autentica di esso se la stipulazione avvenuta per atto pubblico, deve entro trenta giorni essere depositato per l'iscrizione a cura degli amministratori presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede sociale. Se gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma precedente, ciascun socio pu provvedervi a spese della societ, o far condannare gli amministratori ad eseguirlo. Se la stipulazione avvenuta per atto pubblico, obbligato ad eseguire il deposito anche il notaio. 2297. Mancata registrazione. Fino a quando la societ non iscritta nel registro delle imprese i rapporti tra la societ e i terzi ferma restando la responsabilit illimitata e solidale di tutti i soci, sono regolati dalle disposizioni relative alla societ semplice. Tuttavia si presume che ciascun socio che agisce per la societ abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio. I patti che attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o che limitano i poteri di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza.

Societ in accomandita semplice. La sas regolata al cc dall art 2313 all art 2324. Proprio dal primo dobbiamo partire nell analisi di questa sub fattispecie. Art 2313. Nozione. Nella sas i soci accomandatari rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e i soci accomandanti rispondono limitatamente alla quota conferita. Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni. Si pu subito notare che questa sub-fattispecie societaria caratterizzata dalla presenza di due categorie di soci che si differenziano per poteri e correlativamente per il grado di esposizione al rischio. Il legislatore ha previsto questo modello (che il pi sofisticato tra quelli delle soc. di persone) perch voleva mettere in contatto due esigenze diverse: 1) i soggetti che vogliono solo investire (accomandanti, limitatamente responsabili), 2) soggetti che vogliono amministrare ma hanno bisogno di finanziamento (accomandatari, responsabili solidalmente e illimitatamente). La disciplina che regola la sas scarsa (2313-2324) ma bisogna dire che l art 2315 rimanda qualora essa sia compatibile alla disciplina della snc e dunque di riflesso della ss. La particolarit della presenza di due categorie di soci con grado di esposizione al rischio diverso ha fatto sorgere il rischio di abuso di questo modello societario, per evitare il quale il legislatore ha previsto alcune norme: Art 2314. Ragione sociale. La soc. agisce sotto una ragione sociale costituita da almeno il nome di uno dei soci accomandatari con l indicazione di sas, salvo il disposto dell art 2292.2. L accomandante il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte i terzi solidalmente e illimitatamente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali. In primo luogo bisogna specificare che la ragione sociale la denominazione della sas. Abbiamo detto che deve contenere almeno il nome di un socio accomandatario il quale illimitatamente responsabile nei confronti dei terzi (forte garanzia per i terzi) e c la possibilit dell inserimento del nome di un socio accomandante il quale in tal caso risponde illimitatamente e solidalmente con gli altri soci, anche se a livello di rapporti interni possibile stipulare un diverso accordo per cui l accomandante risponde e gli accomandatari gli rendono quanto dato. Tale articolo deve essere letto sia in riferimento ad una forma patologica della soc. (forma di sanzione per le inosservanze eventuali) sia come norma positiva. Altra norma anti-abuso l art 2320 che pone un divieto di ingerenza. Art 2320. Soci accomandatari. I soci accomandatari non possono compiere atti di amministrazione n trattare o concludere affari in nome della societ, se non in forza di procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume resp. Illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e pu essere escluso a

norma dell art 2286. I soci accomandatari possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori e se l atto costitutivo lo consenta, dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere ispezioni e atti di sorveglianza. In ogni caso hanno diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite. Questo articolo pu essere letto in combinato con il 2318 e in particolare con il 2 comma. Ne deriva che solo i soci accomandatari possono essere amministratori della societ. L art contiene anche il cd divieto di ingerenza/immissione: un principio fondamentale nell amministrazione della sas. Questo divieto assoluto (ancorch con 3 eccezioni) copre ogni atto di amministrazione, interno ed esterno. Ci sono per le 3 eccezioni: 1. Procedura speciale per singoli affari 2. Prestazione d opera sotto la direzione degli amministratori 3. (ove previsto in sede costitutiva) autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e atti di ispezione sorveglianza.

In caso di violazione di tale divieto si hanno due tipi di sanzioni: La prima data dal fatto che il socio risponde illimitatamente e solidalmente di tutte le obbligazioni sociali: anche quelle passate non solo quelle successive la violazione. Viene dunque equiparato nei rapporti esistenti ad un socio accomandatario. Esclusione ex 2286. Ricordiamo che questo prevede l esclusione del socio in virt di gravi inadempienze. La violazione del divieto di ingerenza sicuramente tale. Si tratta di una precisazione. y

Il 2320 individua le sanzioni previste per la violazione del divieto di ingerenza ma tace circa le sorti dell atto compiuto in violazione di detto divieto. La soluzione a questo problema data dalle norme di diritto privato sul falsus procurator per cui gli atti posti in essere non hanno efficacia e non producono effetto. Per concludere il discorso bisogna parlare della sas irregolare. Art 2317. Mancata registrazione. Fino a quando la soc. non iscritta al registro delle imprese, ai rapporti tra soci e terzi si applicano le disposizioni dell art 2297 (disposizioni su ss). Tuttavia per le obbligazioni sociali i soci accomandatari rispondono limitatamente alla loro quota, salvo che abbiano partecipato alle operazioni sociali. Per la sas irregolare (non iscritta al registro) si avr una disciplina parzialmente diversa. Rimane costante la distinzione tra le due categorie di soci, ma in tal ipotesi il divieto di ingerenza veramente assoluto perch non valgono le tre eccezioni. Vd art 2322, trasferimento per causa di morte o se c il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale, per gli accomandanti e

per gli accomandatari il legislatore tace ma il trasferimento della loro quota corrisponderebbe alla modifica dell atto costituivo ex 2252. Unanimit amministrazione=sns=ss.

Societ di capitali
Societ per azioni. Bisogna partire subito con una precisazione. L intera materia stata riformata nel 2003 per tener dietro alle esigenze di competitivit proprie del diritto societario. Possiamo individuare un vero e proprio antenato delle spa nelle imprese coloniali del 600 le quali ricorrevano al pubblico per il finanziamento ai risparmiatori dell epoca che probabilmente in un regime di resp. Illimitata non avrebbero investito. La spa senza dubbio il modello pi evoluto in tutto il diritto societario e pu dare forma giuridica sia a societ di grandi dimensioni sia a societ con pochi soci (spa a conduzione familiare). Tutti gli ordinamenti hanno modelli analoghi alla spa che sono caratterizzati da determinati elementi: y y y y y Responsabilit limitata (i soci rispondono limitatamente al conferimento) Personalit giuridica ( la societ che risponde per le obbligazioni sociali) Tendenziale libert di circolazione delle azioni Presenza d un organo amministrativo per l organizzazione dell impresa Propriet frammentata e destrutturata in capo agli investitori (in Italia quest ultimo punto vale per le spa quotate)

Questa rappresentazione della spa in 5 elementi fatto in termini di istituto e non di fattispecie. Quali sono gli elementi costitutivi della fattispecie? Partiamo dal primo art che il cc ordina alla spa, il 2325. Art 2325.1 Responsabilit. Nella spa per le obbligazioni sociali risponde soltanto la societ con il suo patrimonio. Questa propriamente la nozione di spa. Art 2325.2 In caso di insolvenza della societ, per obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute solo ad una persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quando previsto. Questo secondo comma disciplina invece propriamente la responsabilit senza per individuare gli elementi caratterizzanti la sub-fattispecie. Si pu avanzare l ipotesi che ai sensi dell art 2331 sia inutile individuare detti elementi caratterizzanti. Art 2331. Effetti dell iscrizione. Con l iscrizione nel registro la soc. acquista la personalit giuridica. Per le operazioni compiute in nome della soc. prima dell iscrizione sono

illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Leggendo questo articolo si comprende come il momento a partire dal quale si applica la disciplina propria della spa quello della sua iscrizione. Pertanto questo sarebbe sufficiente a individuarla. In realt non cos: 1) perch analizzando l art 2328 rubricato atto costitutivo notiamo come questo non identifichi tutti gli elementi che devono essere indicati al notaio in sede costitutiva. Il notaio non pu chiedere l iscrizione di una fattispecie negoziale non identificabile come spa e quindi ha senso conoscere e individuare gli elementi costitutivi, 2) dal momento che si possono introdurre clausole atipiche purch non nettamente contrastanti con il tipo societario, pena la loro sostituzione automatica, necessario ovviamente individuare altrimenti la sub fattispecie. Gli elementi costitutivi della sub fattispecie spa sono: A. Suddivisione del capitale in azioni (la partecipazione sociale l azione) B. Organizzazione corporativa (ci sono specifici organi dotati di diversi doveri e poteri. Con la riforma sono stati previsti altri modelli, alternativi a quello corporativo (basato sull organo assembleare, collegio sindacale di controllo e organo amministrativo) che sono il monistico ed il dualistico. C. L intento di limitare la responsabilit Diritto azionario. Antecedentemente alla riforma del 2003 ad ogni modello riconducibile allo schema della spa si applicava una disciplina tendenzialmente omogenea ed azionaria, con solo alcune differenze per le societ quotate. A seguito della riforma del 2003 stata rotta l unitariet codicistica della disciplina azionaria la quale stata differenziata a seconda che la spa fosse aperta/non quotata, chiusa/familiare o aperta/quotata, e possiamo notare come tutti gli orientamenti giuridici abbiano intrapreso un simile cammino . nello specifico il nostro legislatore ha iniziato questo cammino sin dal 1991 anno in cui si rinviene un atto che contiene i primi embrioni della differenziazione. Si arrivati fino alla rottura della riforma progressivamente con l inserimento volta per volta di alcune norme: Art 2341ter. Pubblicit dei patti parasociali. Prevede un particolare regime di pubblicit (comunicazione alla societ prima di ogni assemblea, dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo deve essere depositato presso l ufficio del registro delle imprese) per i patti parasociali con riferimento espresso alle sole soc. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Art 2377. Annullabilit delle deliberazioni. La disciplina differenziata circa il num. percentuale di soci che devono proporre l impugnazione tra i soci di spa ricorrenti al mercato del capitale di rischio (1 per 1000) e le altre (5%).

Art 2393bis. Azione sociale di responsabilit esercitata dai soci. Questo articolo introduce un azione di responsabilit esercitabile anche da parte della minoranza. Si distingue a seconda del modello di spa chiuso o aperto. Infatti tale azione di responsabilit pu essere promossa da soci che rappresentino almeno 1/5 capitale sociale e di 1/40 per le spa aperte. Art 2409. Denunzia al tribunale. Anche in questo caso la differenziazione sta nel numero di soci che possono denunciare i fatti al tribunale (1/40 per le soc. chiuse e 1/20 per le aperte), inoltre prima del 2001 anche il pm era legittimato alla denuncia, anche se questa norma nella pratica non mai stata effettiva del tutto, aveva portato qualche utilit per il solo caso Publitalia. In sede di riforma si tolta questa legittimazione per quanto riguarda le soc. non quotate mentre rimane per le quotate. Alla luce dell analisi dell art 2325bis possiamo finalmente dedurre i diversi modelli di spa. Art 2325bis. Soc. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Ai fini dell applicazione del presente titolo , sono societ che fanno ricorso al mercato del rischio le soc. emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in maniera rilevante. Le norme di questo titolo si applicano alle soc. emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di leggi speciali. Possiamo dunque distinguere tra: y y Spa che non si riferiscono al mercato del capitale di rischio: chiuse/ familiari Spa che si riferiscono al mercato del capitale del rischio - spa con azioni quotate in mercati regolamentati (spa aperte quotate) - spa con azioni diffuse in maniera rilevante (spa aperte non quotate)

La disciplina azionaria differenziata sicuramente per le soc. aperte e chiuse ma ai sensi dell art 2325bis.2 pone le basi anche per una differenziazione tra aperte-quotate e aperte-non quotate . il decreto Draghi del 1998 disciplina per l appunto solo le spa quotate e parimenti avviene nel cc. Notiamo dunque che il quadro molto variegato e complicato dal punto di vista normativo. Si pone dunque l esigenza di ricostruire le singole discipline. 1. Societ che non si riferiscono al mercato del capitale di rischio: sono disciplinati dagli art del cc che costituiscono la cd disciplina generica con eccezione delle norme che espressamente si riferiscono alle soc. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. 2. Soc. con azioni diffuse in maniera rilevante: sono le societ aperte non quotate e per identificare la loro disciplina bisogna guardare al 111bis delle disposizioni di attuazione che afferma: la misura rilevante di cui al 2325bis.2 quella stabilita a norma dell art 116 d.lgs Draghi . Quest ultimo rimanda ai regolamenti CONSOB, i criteri di individuazione di emittenti di strumenti finanziari diffusi fra il

pubblico in maniera rilevante. Questo rinvio ad un regolamento consob (fonte secondaria) rende pi agile il mutamento essendo essa pi flessibile. Rinviare ad una disciplina codicistica avrebbe reso senza dubbio pi arduo modificare il concetto di diffusione in maniera rilevante di volta in volta. Ai fini civilistici la definizione che il 11bis rinvia al 116 del t.u.f. stata cristallizzata dal regolamento consob del 1 gennaio 2004. La sua disciplina quella prevista espressamente per questa fattispecie societaria, quella prevista generalmente per le soc. che si riferiscono al mercato del capitale di rischio e in mancanza si applicher quella azionaria generale. 3. Soc. con azioni quotate in mercati regolamentati: per tali spa individuare la disciplina diventa un problema complesso dato che il 25554 si articola su 4 livelli: I) in primo luogo varranno le disposizioni speciali del t.u.f. che costituisce il primo livello di disciplina; II) il secondo livello dato dalle rare norme civilistiche che si riferiscono alle spa quotate; III) se neanche il secondo livello disciplina una determinata materia si applicano le norme civilistiche che si riferiscono alle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio; IV) in ultima istanza si applica la disciplina azionaria generale. Ora vedremo alcuni esempi: In questo tipo di societ i patti parasociali sono regolati solo ed esclusivamente dall art 122, 123 del t.u.f. e per essi non vale nemmeno il 2341ter sulla pubblicit dei diritti parasociali. Il secondo livello di disciplina previsto dal 1325bis.2 il quale afferma le norme di questo capo si applicano anche alle spa quotate se non diversamente disposto dalle norme di questo codice o da leggi speciali , esempio l art 2412.1/2 riguardo ai limiti all emissione di obbligazioni: il primo e secondo comma non si applicano alle spa quotate perch sar il mercato a valutare se una spa quotata, in base al suo capitale, ha fatto un emissione congrua. La domanda sorge spontanea: perch il legislatore ha optato per una tale diversificazione normativa tra quotate e non? Perch questa disarticolazione della disciplina in 3 tipologie? La risposta data dal fatto che si doveva incentivare la quotazione in borsa e per farlo occorreva livellare e marcare lo scalino normativo tra spa aperte quotate e spa aperte non quotate. Con una disciplina omogenea le spa non quotate avrebbero tutti gli svantaggi delle spa quotate ma non anche i vantaggi (es: i canali di finanziamento). Il legislatore riteneva che con la disciplina diversificata le spa non quotate avrebbero avuto un incentivo a quotarsi. L obiettivo non stato raggiunto. Altro problema che si pone se questi tre modelli siano dei tipi societari: per la dottrina che sostiene che il tipo coincida con l istituto i tre modelli sono dei tipi. Ma se si ritiene che il tipo corrisponda ad una subfattispecie negoziale allora bisogna guardare ai diversi e rispettivi

elementi costitutivi. La distinzione fra la spa quotata e quella non quotata attiene a circostanze fattuali, non negoziali: si pu dunque affermare che non siano tipi ma modelli socio-economici cui sottende una disciplina parzialmente diversa. La costituzione delle spa. Nelle soc. di persone la costituzione di una societ avviene mediante la stipulazione del contratto o, nel caso di soc. irregolare, per fatti concludenti indipendentemente dall iscrizione nei registri. Per le spa invece il procedimento pi complesso e possiamo individuare due momenti: stipula dell atto costitutivo e iscrizione nel registro delle imprese. Solo al termine di detto iter si ha costituzione di spa. Si tratta di un procedimento ora meno complesso rispetto al passato poich era dotato di un terzo momento ovvero l omologazione da parte del Tribunale. Quest ultima fase fu eliminata nel 2000 dalla legge di semplificazione Bassanini e la scelta fu confermata nel 2003. La motivazione per cui tale fase fu esclusa era data dal fatto che il controllo di legittimit che avrebbe dovuto compiere il Tribunale veniva gi operato dal notaio in sede di costituzione e rispondeva cos ad esigenze di competitivit dato che visti i tempi della giustizia italiana per la costituzione di una spa potevano occorrere anche 6-7 mesi le critiche che furono mosse muovevano dal fatto che pur essendo il notaio un pubblico ufficiale ci fosse anche un pericolo di minore imparzialit dato che anche un professionista pagato dall impresa. Art 2328. Atto costitutivo. La societ pu essere costituita per contratto o per atto unilaterale. L atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare L atto unilaterale stato introdotto con la riforma e va a concretizzarsi nelle cd societ uni personali: il nostro ordinamento giuridico dunque prevede la possibilit di esercitare un impresa individuale beneficiando della resp. limitata sempre nel rispetto delle regole azionarie. Per quanto riguarda la costituzione per contratto essa pu avvenire in due modi differenti: 1) forma simultanea 2) pubbliche sottoscrizioni (2333), questo un meccanismo ormai desueto volto a raccogliere molti soci e dunque grandi finanziamenti. Comunque non mai stata utilizzata perch possibile raggiungere lo stesso risultato con la forma simultanea con l aiuto delle banche. Ai sensi del comma 2 l atto pubblico requisito indefettibile e ci confermato dall art 2332 sulla nullit della spa dove la stipulazione in forma diversa una causa appunto di nullit. In definitiva risultano fondamentali la forma dell atto pubblico e il contenuto dell atto costitutivo.
Art. 2328. Atto costitutivo. La societ pu essere costituita per contratto o per atto unilaterale. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare: 1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori,

nonch il numero delle azioni assegnate a ciascuno di essi; 2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della societ e le eventuali sedi secondarie; 3) l'attivit che costituisce l'oggetto sociale; 4) l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato; 5) il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalit di emissione e circolazione; 6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura ; 7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti; 8) i benefci eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori; 9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della societ ; 10) il numero dei componenti il collegio sindacale; 11) la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto al quale demandato il controllo contabile; 12) l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della societ; 13) la durata della societ ovvero, se la societ costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potr recedere. Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della societ, anche se forma oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

Dunque lo statuto parte integrante dell atto costitutivo. Per le eventuali modifiche dell atto costitutivo necessaria una maggioranza qualificata. A seguito della riforma nello statuto possono essere disciplinati aspetti molto pregnanati ( la carta costituzionale della societ. Contiene le norma sul funzionamento della stessa di cui la principale fonte di disciplina. In caso di contrasto fra atto costitutivo e statuto prevale quest ultimo) che non vengono disciplinati legalmente. Data tale importanza si pone un problema sul piano interpretativo. Quali criteri utilizzare? Criteri legali o contrattuali? Lo statuto tendenzialmente un atto negoziale ai sensi del 1362 (norme sull interpretazione dei contratti), tuttavia il contratto sociale peculiare e lo statuto da questo punto di vista sembra pi affine alla legge. Sono necessari criteri legali perch oggettivi piuttosto che contrattuali soggettivi, ma questo dato non unanimemente accettato. Affinch l atto costitutivo possa essere iscritto si richiede il rispetto di 3 condizioni, ai sensi dell art 2329 (condizioni per la costituzione di spa): che sia sottoscritto per intero il capitale sociale : ai sensi del 2327 il capitale sociale minimo di 120.000 euro, non si tratta di una cifra elevata, dunque non favorita solamente la grande impresa. Alcuni autori vedono un altra condizione implicita: il capitale sociale deve essere adeguato all oggetto sociale. 2. che siano rispettate le previsioni degli art 2342, 2343, 2343ter relative ai conferimenti . Art 2342.2: alla sottoscrizione dell atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il 25% dei conferimenti in denaro o in caso di 1.

costituzione per atto unilaterale il loro intero ammontare. Art 2342.3: per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano gli art 2254-2258 cc. Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. 3. che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della societ in relazione al suo particolare oggetto , ad esempio per le soc. bancarie necessaria l autorizzazione della Banca d Italia. Art 2330. Deposito dell atto costitutivo e iscrizione della societ. Il notaio che ha ricevuto l atto costitutivo deve depositarlo entro 20 giorni presso l ufficio delle imprese nella cui circoscrizione stabilita la sede sociale, allegando i documenti comprovanti la sussistenza delle condizioni di cui al 2325. Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito entro il termine indicato ciascun socio pu provvedere a spese della societ. L iscrizione della societ nel registro delle imprese richiesta contestualmente al deposito dell atto costitutivo. L ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarit formale della documentazione, iscrive la societ nel registro. Il controllo di legittimit da parte del notaio necessario al momento della costituzione. Ci si desume dal fatto che in sede di modifica dell atto costitutivo ci previsto espressamente all art 2436 e il non ammetterlo nell atto iniziale sarebbe una pura contraddizione. Art 2436. Deposito, iscrizione e pubblicazione delle modificazioni. Il notaio che ha verbalizzato la deliberazione di modifica dello statuto entro 30 giorni, verificato l adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l iscrizione nel registro delle imprese Se ritiene che non vi siano si aprono varie possibilit: a) La delibera torna agli amministratori che possono scegliere un altro notaio; b) Gli amministratori accettano le critiche e operano ulteriori modifiche; c) Gli amministratori chiedono il giudizio del Tribunale.

Art 2331. Effetti dell iscrizione. Con l iscrizione nel registro delle imprese la societ acquista personalit giuridica. Per le operazioni compiute prima dell iscrizione in nome della societ sono solidalmente e illimitatamente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altres responsabili il socio unico e chi ha autorizzato. Una volta che la societ iscritta potr ratificare gli atti degli

amministratori compiuti prima dell iscrizione. Ci vale solo per i rapporti interni, in quanto i terzi potranno continuare a chiedere l adempimento al socio che ha compiuto l atto. Spa unipersonali. Art di riferimento il 2362. Unico azionista. Introdotte con la riforma del diritto societario a causa dell influenza del diritto comunitario (esigenza di competitivit e uniformit). Si possono ora costituire della spa uni personali che godono del beneficio della responsabilit limitata. Prima della riforma ci non era possibile poich la pluralit dei soci era uno dei requisiti necessari per costituire spa pena la nullit. Il 2362 prevedeva che se nel corso della sua vita la societ perdeva la pluralit dei soci, il socio che rimaneva non poteva pi godere della responsabilit limitata, dunque avrebbe dovuto rispondere illimitatamente finch non si ricostituiva la pluralit dei soci. Perch nella spa uni personale l unico socio possa godere della resp. limitata devono essere rispettate due condizioni: 1. Il capitale sociale dee essere interamente sottoscritto e interamente versato al momento della costituzione (non solo dunque il 25%); 2. C il requisito della pubblicit dichiarativa dell unipersonalit tramite l iscrizione nel registro delle imprese, indicando a norma del 2362-1 il nome dell unico socio e altri elementi (data di nascita, stato, ecc ) se si costituisce o ricostituisce la pluralit dei soci gli amministratori devono depositare ai sensi del 2362.2 la dichiarazione per l iscrizione nell apposito registro delle imprese. Sono due condizioni volte a tutelare il creditore in assenza della quali il socio unico sar illimitatamente responsabile. Infine i contratti della societ con l unico socio e le operazioni a favore dell unico socio sono opponibili ai creditori della societ solo se risultano dal libro delle adunanze e dalle dichiarazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto aventi data certa anteriori al pignoramento. L unico socio pu essere anche una persona giuridica. Prima della riforma si potevano costituire srl unipersonali ma l unico socio doveva essere una persona fisica. Se l unico socio era una persona giuridica si perdeva la responsabilit limitata. Dopo la riforma si prevede la possibilit dell unico socio persona giuridica. un ipotesi molto frequente nelle catene societarie quella della spa uni personale con unico socio una srl. Disciplina: oltre alle scarse disposizioni del 2362 appositamente previste per le spa uni personali si applicher tendenzialmente il diritto azionario generico. L unipersonalit infatti non incide sulle regole organizzative dell spa, incide semmai sull attivit dell interprete che dovr interpretare la norma in maniera coerente col modello. Nullit della spa. Si parte dall analisi dell art 2332 cc.

Art 2332. Nullit della societ. Avvenuta l iscrizione nel registro delle imprese la nullit della spa deve essere pronunciata solo nei seguenti casi: 1. Mancata stipulazione dell atto costitutivo nella forma dell atto pubblico; 2. Illiceit del oggetto sociale; 3. Mancanza nell atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della societ o i conferimenti o l ammontare del capitale sociale o l oggetto sociale. La dichiarazione di nullit non pregiudica l efficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo l iscrizione nel registro delle imprese. I soci non sono liberati dal conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. La sentenza che dichiara la nullit nomina i liquidatori. La nullit non pu essere dichiarata quando la causa di essa stata eliminata e di tale eliminazione stata data pubblicit con l iscrizione nel registro delle imprese. Il dispositivo della sentenza che dichiara nullit deve essere iscritto a cura degli amministratori o dei liquidatori nel registro delle imprese. La disciplina diverge da quella della nullit contrattuale di diritto comune ex 1418 perch riguarda un organizzazione, non un contratto. Infatti sappiamo che la societ un contratto solo nel suo momento genetico e dunque solo prima dell iscrizione nel registro si applicheranno gli art 1418 e ss relativi alla nullit contrattuale, infatti l iscrizione il presupposto per l applicazione del 23332 cc. Adottare l art 1418 come disciplina della nullit limiterebbe infatti il rapporto della spa con i terzi: data la sua natura organizzativa la nullit della spa sar efficace pro-futuro e non sar dunque retroattiva. C chi sostiene che nella pratica la nullit sia irrilevante poich le sue cause sono limitate e tassative e si tratta di ipotesi molto difficili da verificarsi. Tuttavia questa disciplina restrittiva e particolare perch vuole incentivare i terzi ad avere rapporti con la societ: possiamo affermare dunque che la nullit vive nella prassi per la rilevanza pratica che riveste. Tornando ad analizzare il 2332 vediamo come esso affermi nel comma 2: la dichiarazione di nullit non pregiudica l efficacia degli atti compiuti in nome della societ dopo l iscrizione . Proprio questo comma ci fa capire le differenze fra la nullit contrattuale ex 1418 e quella della spa. Di qui infatti si evince che la nullit opera pro-fututo e che non c rapporto di genus-species tra le due norme poich sono discipline con finalit ed oggetto diversi. La nullit opera ripetiamo pro-futuro per evitare pregiudizio al terzo.

Infatti ci confermato dal comma 3: i soci non sono liberati dall obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali . Il comma 4 ci fornisce invece due informazioni importanti: la sentenza che dichiara la nullit nomina i liquidatori , ci significa che a dichiarare la nullit il giudice con sentenza e che la nullit una causa di scioglimento della societ. Ci si evince dalla nomina dei liquidatori. Classificando la nullit come ulteriore causa di scioglimento sorge il problema che si fonda sul dubbio se la fase di liquidazione derivante da nullit possa essere provocata dai soci. Parte della dottrina ritiene che si possa revocare lo scioglimento a maggioranza purch venga meno la causa che aveva provocato la nullit. Un altra parte invece ritiene che non sia possibile la revoca dello stato di liquidazione data la gravit della causa di scioglimento. Al comma 5 si dice: la nullit non pu essere dichiarata quando la causa di essa stata eliminata e di tale eliminazione stata data pubblicit con iscrizione nel registro delle imprese. Questa una differenza dal passato in quanto prima si potevano sanare solo le cause di nullit relative all atto con la modifica dello stesso. Qua basta che sia eliminata la causa e che ne sia data pubblicit. Questa disciplina richiamata anche per le srl e per le saspa (non per le soc. di persone): dunque ha valore generale.

2341bis. Patti parasociali. I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo della societ: a) hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle societ per azioni o nelle societ che le controllano; b) pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in societ che le controllano; c) hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali societ, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla scadenza. Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con un preavviso di centottanta giorni. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti strumentali ad accordi di collaborazione nella produzione o nello

scambio di beni o servizi e relativi a societ interamente possedute dai partecipanti all'accordo. I patti parasociali sono contratti tra due o pi soci aventi ad oggetto la disciplina di una o pi parti della vita sociale. Il patto parasociale un contratto ben diverso dal contratto sociale perch intercorre solo tra alcuni soci ed in determinate materie. Infatti sia statuto che patti parasociali sono fonti di disciplina generale della societ. Con i secondi i soci trovano pattuizioni esterne allo statuto. Hanno una funzione variabile, servono comunque a garantire il governo della societ. Molto diffuso ad esempio il patto di sindacato. Possiamo distinguere fra sindacato di voto e sindacato di blocco: y Sindacato di voto: due o pi soci si impegnano tra loro a votare in un certo modo cos da controllare insieme la societ; Sindacato di blocco: due o pi soci si accordano per limitare la circolazione delle partecipazioni.

Quando c un patto di sindacato nessun socio di maggioranza e cos concorrono insieme a formarla gli aderenti al patto. Possono aversi in societ quotate e non: pi il capitale grande, pi la maggioranza frazionata e pi ci sar bisogno di un patto di sindacato. Prima questi patti erano di fatto nascosti al mercato, ora invece con il t.u.f. (decreto Draghi n.58/1998) se ne richiede la pubblicit per le spa quotate. Qualificazione: sono contratti plurilaterali con comunione di scopo che non hanno efficacia reale poich hanno effetto solo fra le parti e non anche verso i terzi. Validit: prima degli anni 90 diversi autori ritenevano illeciti questi atti in quanto la volont doveva formarsi solo nell assemblea ordinaria e tali patti erano si votati in assemblea ma il contenuto del voto veniva deciso prima della votazione stessa. Dagli anni 90 la giurisprudenza ha cominciato a considerarli leciti e il legislatore ha cominciato a disciplinarli. Disciplina: in quanto contratti saranno disciplinati ai sensi degli art 1372 e ss (disciplina generale del contratto) anche se il legislatore ne disciplina nello specifico alcuni aspetti. Ripetiamo che il patto parasociale ha effetto solo fra le parti e non anche verso i terzi, ragion per cui l inadempimento del contenuto del patto non pregiudica la validit dell atto dell inadempiente ma fa sorgere la responsabilit per inadempimento contrattuale. Esempio: poniamo che due soci si impegnino con un patto parasociale di sindacato a votare in un certo modo ed uno dei due non rispetta tale patto. Ci non

causa l invalidit del voto ma fa sorgere nell inadempiente il dovere di risarcire l altro contraente (di solito inserita una penale nel patto). Si ha una vera e propria anticipazione della tutela dal momento in cui si riconosciuto il diritto per l aderente, che ha ragione di temere che l altro voti diversamente, a imporre giudizialmente il voto conforme al patto (decisione del Tribunale di Milano). La disciplina specifica prevista dal legislatore per quanto riguarda durata e pubblicit ed diversa a seconda del modello di spa: il 2341bis disciplina i patti per le spa aperte/chiuse non quotate. Il 122123 t.u.f. ed il 2341ter riguardano solo le spa quotate. I patti parasociali nelle soc. non quotate (aperte-chiuse) possono avere durata non superiore ai 5 anni, sono rinnovabili alla scadenza (2341bis), per le spa quotate possono avere durata non superiore ai 3 anni (123 t.u.f.). per quanto riguarda la pubblicit non prevista per le soc. chiuse che non fanno riferimento al mercato del capitale di rischio mentre si prevede per le aperte ai sensi del art 2341ter.

2341ter. Pubblicit dei patti parasociali. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti parasociali devono essere comunicati alla societ e dichiarati in apertura di ogni assemblea. La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle imprese. In caso di mancanza della dichiarazione prevista dal comma precedente i possessori delle azioni cui si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni assembleari adottate con il loro voto determinante sono impugnabili a norma dell'articolo 2377. Struttura finanziaria. Il finanziamento uno dei momenti centrali della vita poich destinato a finanziare l attivit economica. Dunque il diritto deve prevedere canali di finanziamento adeguati. A questo scopo possiamo distinguere tra canali di: y Finanziamento interni (la spa produce utili e li reiveste, autofinanziamento);

Finanziamento esterni (ricorso a banche, aumento di capitale o emissione di altri strumenti finanziari partecipativi)

Prima della riforma, nonostante la spa fosse il modello pi evoluto, il legislatore non aveva dato che uno spazio marginale al problema del finanziamento. Con la riforma si voleva rendere la sfera azionaria pi competitiva ampliando i canali di finanziamento delle spa. Nonostante il problema di finanziamento sia unitario notiamo che il legislatore lo ha trattato in maniera disorganica disciplinando specificatamente, ad esempio i vari strumenti di finanziamento (azioni, obbligazioni, altri strumenti). Una spa si finanzia quando un soggetto fornisce apporti alla societ dietro uno strumento finanziario che la societ gli fornisce. Gli apporti sono imputabili e imputati al capitale sociale nominale e prendono il nome di conferimenti (che incidono appunto sul valore del capitale sociale nominale). Una volta effettuato il conferimento si ottiene l azione la quale dona la qualifica di socio e cio la partecipazione sociale. Con la riforma le azioni possono essere anche di diversi tipi in modo da attirare diverse categorie di imprenditori a seconda che questo sia pi o meno interessato alla distribuzione degli utili o al governo della societ. Ci sono poi apporti che pur essendo imputabili al capitale sociale nominale non lo sono poich vengono apportati dietro pubblicazioni. Il quadro lascia emergere una notevole libert di finanziamento. Dunque: y Il conferimento importa lo status di socio; y L azionista un soggetto che ha conferito ottenendo in cambio la partecipazione sociale. Art 2342. Conferimenti. Se nell'atto costitutivo non stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro. Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il venticinque per cento dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il loro intero ammontare. Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e 2255. Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente liberate al momento della sottoscrizione. Se viene meno la pluralit dei soci, i versamenti ancora dovuti devono essere effettuati entro novanta giorni. Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi.

Partendo dall analisi del comma 1 dell articolo che afferma che se non deciso diversamente dall atto costitutivo il conferimento si presume fatto in denaro occorre ricordare che ai sensi dell art 2327 il minimo iniziale di conferimenti 120.000 euro, che rappresenta il capitale sociale minimo. Infatti la somma dei conferimenti va a formare il capitale sociale nominale e il patrimonio sociale iniziale. Ricordiamo la funzione vincolistica e organizzativa del capitale sociale, non si possono distribuire gli utili se il patrimonio sociale inferiore al capitale sociale. Si deve garantire da una parte l effettiva acquisizione dei beni e dall altra la corretta valutazione dei beni in natura. Essendo di regola il conferimento in denaro e esistendo l obbligo del versamento iniziale del 25% si pu porre il problema del versamento dei decimi residui: l amministratore potr richiamare i soci e in caso di inadempimento perdurante c l espressa disciplina dell art 2344: se il socio non esegue il pagamento dei conferimenti ancora dovuti entro 15 giorni dalla pubblicazione di una diffida nella gazzetta ufficiale della repubblica, gli amministratori se non ritengono utile promuovere l azione per l esecuzione del conferimento offrono le azioni agli altri soci in proporzione alla loro partecipazione per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti . Se non ci sono offerte le azioni sono vendute a rischio del socio mediante banca o intermediario autorizzato e qualora non ci siano compratori gli amministratori dichiarano decaduto il socio e trattengono le somme riscosse. Le azioni non vendute se non possono essere rimesse in circolazione devono essere estinte e deve essere operata una riduzione di capitale. c una grande connessione fra disciplina dei conferimenti e capitale sociale nominale (entit numerica che esprime il valore in denaro dei conferimenti). Se si vuole che il capitale sociale nominale svolga le sue due funzioni (vincolistica e organizzativa) bisogna garantire l effettiva acquisizione dei conferimenti e la loro corretta valutazione. Per quanto riguarda le altre tipologie di conferimenti diverse dal denaro, in deroga all art 2247, possono essere di crediti o in natura ma non anche di opera o servizi, perch difficili da valutare e difficile risulta anche valutare il loro effettivo svolgimento. Conferimenti di beni diversi dal denaro e loro valutazione. La corretta valutazione del bene implica che essa sia vicina al suo valore economico. Fino al 2005 la disciplina era in mano al 2343ter e 2343quater. Problema delle entit conferibili: se si intende che il conferimento ha una funzione garantistica per i creditori ovvio che dovr consistere solo in entit

espropriabili. Se invece la funzione di garanzia solo indiretta e la destinazione produttivistica l ambito del conferimento potr essere pi ampio. Art 2343. Stima dei conferimenti di beni in natura e crediti. Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la societ, contenente la descrizione dei beni o dei crediti conferiti, l'attestazione che il loro valore almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione seguiti. La relazione deve essere allegata all'atto costitutivo. L'esperto risponde dei danni causati alla societ, ai soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni dell'articolo 64 del codice di procedura civile. Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della societ, controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistano fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima. Fino a quando le valutazioni non sono state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare depositate presso la societ. y Il legislatore dunque impone comunque una verifica: le azioni durante il periodo di verifica sono inalienabili e depositate preso la sede della societ (questa senza dubbio una forma di garanzia). Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il conferimento, la societ deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente pu versare la differenza in danaro o recedere dalla societ; il socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile in tutto o in parte in natura. L'atto costitutivo pu prevedere, salvo in ogni caso quanto disposto dal quinto comma dell'articolo 2346, che per effetto dell'annullamento delle azioni disposto nel presente comma si determini una loro diversa ripartizione tra i soci. y Con la riforma, gli amministratori devono verificare la stima dell esperto, tuttavia in caso di errore non c correzione automatica delle divergenze, se rientrano in 1/5 sono per tollerate in quanto considerate fisiologiche.

y Diversamente, in caso di errore, il socio pu versare la differenza in denaro, altrimenti il socio accetta di rimanere in societ con una partecipazione ridotta ( la cd riduzione del capitale con annullamento di azioni). y Recesso dalla societ: viene meno l interesse o la possibilit del socio di stare in societ.

Prima della riforma si poneva un problema: il socio recede ma che ne del suo conferimento? Ottiene nuovamente il suo bene oppure l equivalente in denaro? Quest ultima soluzione era l unica possibile; oggi comunque l art 2343.3 dispone espressamente la restituzione del conferimento in natura in tutto o in parte. C inoltre un altra possibilit: prima della riforma si aveva proporzione tra conferimento e capitale sociale ottenuto. Oggi questo principio stato reso dispositivo, in sede di atto costitutivo si pu prevedere diversamente (ad esempio ci sono 3 soci, uno conferisce dieci ed ottiene 50). Di qui la quarta ipotesi, ovvero. Gli altri soci si offrono di versare la differenza per evitare il recesso del socio ed una diversa allocazione del capitale. con la riforma l autonomia privata cresce.

Art 2343ter. Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima. Nel caso di conferimento di valori mobiliari ovvero di strumenti del mercato monetario non e' richiesta la relazione di cui all'articolo 2343, primo comma, se il valore ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo e' pari o inferiore al prezzo medio ponderato al quale sono stati negoziati su uno o piu' mercati regolamentati nei sei mesi precedenti il conferimento. Fuori dai casi in cui e' applicabile il primo comma, non e' altresi' richiesta la relazione di cui all'articolo 2343, primo comma, qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti sia pari o inferiore: a) al fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente quello nel quale e' effettuato il conferimento a condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione del

revisore non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento, ovvero; b) al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre sei mesi il conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni oggetto del conferimento, a condizione che essa provenga da un esperto indipendente da chi effettua il conferimento, dalla societa' e dai soci che esercitano individualmente o congiuntamente il controllo sul soggetto conferente o sulla societa' medesima, dotato di adeguata e comprovata professionalita'. Chi conferisce beni o crediti ai sensi del primo e secondo comma presenta la documentazione dalla quale risulta il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza, per i conferimenti di cui al secondo comma, delle condizioni ivi indicate. La documentazione e' allegata all'atto costitutivo. L'esperto di cui al secondo comma, lettera b), risponde dei danni causati alla societa', ai soci e ai terzi. Ai fini dell'applicazione del secondo comma, lettera a), per la definizione di "fair value" si fa riferimento ai principi contabili internazionali adottati dall'Unione europea. 1. Quest articolo se non fosse accompagnato dal 2343quater potrebbe sembrare una disposizione speciale, mentre in realt una disposizione alternativa. Questo si coglie al comma 2: infatti un procedimento generale che riguarda tutti i beni in natura (che ha dunque portata espansiva). Art 2343. Fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione. Gli amministratori verificano, nel termine di trenta giorni dalla iscrizione della societ, se, nel periodo successivo a quello di cui all'articolo 2343-ter, primo comma, sono intervenuti fatti eccezionali che hanno inciso sul prezzo dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato monetario conferiti in modo tale da modificare sensibilmente il valore di tali beni alla data di iscrizione della societ nel registro delle imprese, comprese le situazioni in cui il mercato dei valori o strumenti non pi liquido. Gli amministratori verificano altres nel medesimo termine se, successivamente al termine dell'esercizio cui si riferisce il bilancio di cui alla lettera a) del secondo comma dell'articolo 2343-ter, o alla data della valutazione di cui alla lettera b) del medesimo comma, si sono verificati fatti nuovi rilevanti tali da modificare sensibilmente il valore dei beni o dei crediti conferiti alla data di iscrizione della societ nel registro delle imprese, nonch i requisiti di

professionalit ed indipendenza dell'esperto che ha reso la valutazione di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b). Qualora gli amministratori ritengano che siano intervenuti i fatti di cui al primo comma, ovvero ritengano non idonei i requisiti di professionalit e indipendenza dell'esperto che ha reso la valutazione di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b), si procede, su iniziativa degli amministratori, ad una nuova valutazione ai sensi e per gli effetti dell'articolo 2343. Fuori dai casi di cui al secondo comma, depositata per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel medesimo termine di cui al primo comma, una dichiarazione degli amministratori contenente le seguenti informazioni: a) la descrizione dei beni o dei crediti conferiti per i quali non si fatto luogo alla relazione di cui all'articolo 2343, primo comma; b) il valore ad essi attribuito, la fonte di tale valutazione e, se del caso, il metodo di valutazione; c) la dichiarazione che tale valore almeno pari a quello loro attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo; d) la dichiarazione che non sono intervenuti fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione di cui alla lettera b); e) la dichiarazione di idoneit dei requisiti di professionalit e indipendenza dell'esperto di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b). Fino all'iscrizione della dichiarazione le azioni sono inalienabili e devono restare depositate presso la societ 2. Il controllo sembra essere diverso, in realt al comma 2 si evince che un regime ordinario. Art 2345. Prestazioni accessorie. Oltre l'obbligo dei conferimenti, l'atto costitutivo pu stabilire l'obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in danaro, determinandone il contenuto, la durata, le modalit e il compenso, e stabilendo particolari sanzioni per il caso di inadempimento. Nella determinazione del compenso devono essere osservate le norme applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni. Le azioni alle quali connesso l'obbligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non sono trasferibili

senza il consenso degli amministratori. Se non diversamente disposto dall'atto costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci. 3. In denaro o in natura prestazione accessoria, che si aggiunge dunque al conferimento.

Azioni. Bisogna ricordare che l istituto del capitale sociale nominale alla base di una disciplina dei conferimenti nella spa. Il conferimento un apporto al capitale sociale in cambio del quale si ottiene lo strumento di finanziamento: l azione. Il termine azione polisemico, infatti esso pu assumere svariati significati: y y y y y Frazione minima del capitale sociale; Partecipazione sociale; Unit di misura della partecipazione sociale; Documento che attesta la partecipazione sociale; Strumento di finanziamento.

Azione come strumento di finanziamento. Osserviamo per prima cosa la categoria dell azione ordinaria che si caratterizza poich comprende: 1. Diritto al voto; 2. Una partizione di utili in proporzione al conferimento; 3. Diritto ad una parte della liquidazione

Riferimenti normativi per l azione ordinaria sono il 2350.1 e il 2351.1 Art 2350.1. Diritto agli utili e alla quota di liquidazione. Ogni azione attribuisce il diritto ad una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni. Art 2351.1. Attribuisce il diritto di voto. Per quanto riguarda le azioni come strumento di finanziamento l ordinamento verte su due distinti nuclei normativi: 1) la disciplina generale art 2348.1 2) la disciplina speciale art 2348.2 Art 2348. Categorie di azioni. Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la societ, nei limiti imposti dalla legge, pu liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie. Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti.

Il primo comma non aggiunge niente, pone semplicemente il principio di uguaglianza fra le azioni che possibile relativizzare ai sensi del comma 2 che appunto permette alla spa o con lo statuto o con una successiva modificazione di creare azioni fornite di diritti diversi. Al comma 3 viene ribadito un principio di uguaglianza che inderogabile e che vale solo nell ambito della medesima categoria. Vediamo che da un lato il comma 2 apre alla possibilit per le spa di creare delle azioni privilegiate aprendo al principio di atipicit, dall altro lato per lo stesso legislatore a prevedere nel codice alcune categorie speciali tipizzandole: 1. 2. 3. 4. Art 2349.2: azioni postergate; Art 2350.1: azioni privilegiate; Art 2350.2/3: azioni correlate; Art 2351: azioni che incidono sul voto.

La previsione di diverse categorie di azioni da parte del legislatore collegata all intento di attirare diverse categorie di investitori, frutto di una precisa politica del diritto. Le spa quotate non amano emettere azioni speciali poich il mercato le penalizza (ad esempio l azione di risparmio non da diritto al voto ma privilegiata nella distribuzione degli utili e quindi gli investitori non interessati al governo della societ ne fanno grande richiesta ma non danno diritto di intervento sul governo dell impresa, il mercato le penalizza ed il loro prezzo non sale). Le spa non quotate invece fanno ampio ricorso ad azioni speciali poich rappresentano strumenti di finanziamento e permettono di rispondere a specifiche esigenze della societ. Sussistendo il principio di atipicit in materia di azioni la prassi, sempre nel rispetto dei limiti imposti dalla legge, si sbizzarrita creando diverse categorie di azioni speciali da affiancare a quelle previste dal legislatore e sopra citate. Azioni speciali previste dal legislatore. a parte le azioni di risparmio di cui abbiamo parlato poc anzi che sono disciplinate nel t.u.f. all art 145 e ss, tutte le altre categorie speciali di azioni sono previste nel cc. y Azioni postergate nelle perdite: il riferimento normativo il 2350.1 salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni . Prima della riforma si riteneva che questi privilegi potessero incidere su due soli momenti: 1) la distribuzione degli utili 2) la distribuzione della quota in sede di liquidazione. Con la riforma si arrivati a ritenere che il privilegio potesse toccare anche altri ambiti. Ad esempio pu consistere nel godimento di una prestazione o di un servizio (es: campo da golf di cui solo gli azionisti speciali possono usufruire). Si ritiene questo poich il principio di atipicit ex 2348.2 oltre che permettere la creazione di nuove categorie di azioni, permette anzitutto la modifica di quelle esistenti adattandole a specifiche esigenze. Azioni correlate: in questo caso il riferimento normativo dato dai commi 3 del 2350 cc. Sono azioni in cui il diritto all utile commisurato all andamento non della societ nel complesso ma di un preciso settore o meglio di una precisa divisione. Per capire meglio teniamo conto che una forma di organizzazione

dell impresa data dall impresa muti divisionaria per cui una spa unico soggetto di diritto crea delle divisioni che hanno autonomia amministrativa e contabile ma non anche giuridica. Se una di queste divisioni ha un alto argine di utile la spa per reperire capitale presso il pubblico degli investitori emette azioni correlate all andamento di tale divisione. Oppure si emettono tali azioni per evidenziare le performance di una particolare divisione e ci far si che ci sia un apprezzamento da parte del mercato,dunque un forte acquisto di queste azioni con correlativo aumento del loro prezzo. L altro esempio pu essere dato dalla spa che ha bisogno di nuove risorse e di un nuovo socio che metta a disposizione non solo capitale ma anche e soprattutto le proprie specifiche competenze. Dunque la spa fa un aumento di capitale per permettere l ingresso del nuovo socio che conferisce non solo denaro ma anche il proprio ramo d azienda (ad esempio la spa produce auto ed il nuovo socio pneumatici). Il nuovo socio conoscendo le performance del proprio ramo di azienda potrebbe imporre come condizione che il ramo d azienda conferito venga usato per creare una divisione, emettendo non solo azioni ordinarie ma anche azioni ad esso correlate. Ai sensi dell art 2350.2 l intera disciplina delle azioni correlate rimessa allo statuto e questo fa si che i costi di transazione siano molto elevati. L art 2350.3 dimostra come il legislatore consideri le azioni correlate parte del patrimonio sociale. Non sono sub-capitale ma sempre capitale sociale. Infatti ci dimostrato dal fatto che se il bilancio della spa negativo, anche se la divisione cui le azioni sono correlate positivo, non pu essere distribuito l utile. Condicio sine qua non che l intera societ chiuda in utile. Azioni senza voto o a voto limitato. Per queste azioni il riferimento normativo IL 2351 che al comma 1 stabilisce che ad ogni azione corrisponde un voto e al comma 2 deroga con l espressione salvo quanto stabilito da leggi speciali lo statuto pu prevedere azioni senza voto, azioni con voto limitato a determinati argomenti, azioni con voto subordinato al verificarsi di condizioni non meramente potestative. Il valore di queste azioni non pu superare la met del capitale sociale . Prima del 2004 le azioni prive di voto erano ammesse solo nelle soc. quotate mentre nelle non quotate erano ammesse solo azioni con voto limitato purch privilegiate. La riforma ha modificato questo aspetto permettendo l emissione di azioni prive di voto senza chiedere come corrispettivo che fossero privilegiate. Si pu incidere sul contenuto dell impresa limitando o escludendo il diritto di voto dal azione senza per incidere sul profilo patrimoniale come prima della riforma.

Tutela di queste categorie di azioni e dei loro titolari. essenziale assicurare una tutela dell azionista speciale per garantire l ampliamento dei canali di finanziamento ( inutile infatti aprire nuovi canali di finanziamento in cui per i soggetti non sono tutelati). Il nostro ordinamento da questo punto di vista un po carente. Abbiamo un espressa tutela per i pregiudizi derivanti dalle delibere

dell assemblea dei soci data dall art 2376. Questo articolo rubricato assemblee speciali e prevede la tutela per le ipotesi in cui si cerchi di ridurre o eliminare il diritto speciale connesso ad una determinata categoria di azioni o altro strumento finanziario in seguito ad una decisione dell assemblea. Una tale delibera dell assemblea deve essere infatti approvata dall assemblea speciale degli appartenenti alla categoria interessata. in tutto e per tutto un diritto di veto di cui sono titolari gli azionisti privilegiati. Questa tutela investe solo i pregiudizi derivanti dalle delibere assembleari ma nulla si dice riguardo ai pregiudizi che derivano dall organo amministrativo (che rappresenta un rischio concreto), ai pregiudizi di fatto o ai pregiudizi indiretti. Obbligazioni. Altro strumento di finanziamento della societ sono le obbligazioni. Le obbligazioni sono titoli emessi in massa dalla spa che conferiscono il diritto di credito nei confronti della soc. emittente. In sostanza le obbligazioni sono debiti che la soc. assume verso i terzi dai quali ha ricevuto il prestito; chi presta vanta un diritto di credito alla restituzione della somma mutuata e degli interessi pattuiti. Es: operazione finanziaria da 1 milione di euro suddivisa in 1000 obbligazioni, infatti l obbligazione un titolo di credito che esprime un unitaria frazione di un operazione di finanziamento a titolo di mutuo. Esistono sia obbligazioni ordinarie sia obbligazioni straordinarie. Nelle obbl.ordinarie il soggetto concede credito alla societ e avr diritto alla remunerazione del proprio investimento. Prima della riforma la competenza nell emissione di obbligazioni era dell assemblea in sede straordinaria che delibera con maggioranze rafforzate (forse perch l emissione di obbl veniva vista come un momento straordinaria della vita della societ); oggi considerata un momento di finanziamento dell impresa e dunque un atto di gestione ordinario. Andiamo ad analizzare l art 2410 cc. Art 2410. Emissione. Se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, l emissione di obbligazioni deliberata dagli amministratori. In ogni caso la deliberazione di emissione deve risultare da verbale redatto da notaio ed depositata e iscritta ai sensi dell art 2436 (deposito iscrizione e pubblicazione modificazioni dello statuto). Dunque vediamo che ora la competenza propria dell organo amministrativo e questo rappresenta il mutamento radicale del soggetto legittimato dall articolo emerge che l emissione un atto di gestione ordinario di cui sono competenti in via dispositiva gli amministratori. Tuttavia la forma richiesta per la deliberazione di emissione quella per gli atti di straordinaria amministrazione dato che il verbale redatto dal notaio e che deve essere sottoposto a regime di pubblicit. L art 2410 inizia con l espressione se la legge o lo statuto non dispongono diversamente , dunque ha valore dispositivo e ci fa sorgere un dubbio: in sede statutaria si pu deferire all assemblea dei soci suddetta competenza? possibile dunque che lo statuto demandi detta competenza all assemblea straordinaria? Analizziamo l art 2365.

Art 2365. Assemblea straordinaria. L'assemblea straordinaria delibera 1)sulle modificazioni dello statuto, 2)sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori e 3)su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza. Fermo quanto disposto dagli articoli 2420-ter e 2443, lo statuto pu attribuire alla competenza dell'organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione 1)le deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505-bis, 2)l'istituzione o la soppressione di sedi secondarie, 3)la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della societ,4) la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, 5) gli adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale. Si applica in ogni caso l'articolo 2436. L articolo elenca le competenze tipiche dell assemblea straordinaria fra le quali non c quella di emissione di obbligazioni. Pertanto parte della dottrina tende a negare la possibilit di una simile attribuzione. Un altra parte della dottrina (Tombari) ritiene che comunque sia possibile demandare all assemblea straordinaria la competenza di emissione essendo il 2410 una norma aperta. In pi possiamo vedere come ci sia un caso in cui ci previsto per legge ai sensi del diritto azionario comune Art 2420bis. Obbligazioni convertibili in azioni. L assemblea straordinaria pu deliberare l emissione di obbligazioni convertibili in azioni [ ] La riforma ha disciplinato ipotesi di obbligazioni diverse da quelle ordinarie. Obbligazioni ordinarie. Rapporto di credito verso la societ con un obbligo di restituzione a data fissa dietro il corrispettivo di un interesse. l operazione di mutuo standard. Con la riforma la linfa che unisce i due poli tra azioni ordinarie e obbligazioni ordinarie vede tutta una serie di figure intermedie: esempio sono le azioni senza voto, postergate nelle perdite, con utile privilegiato formalmente un azione e partecipa al capitale sociale ma per le sue caratteristiche pi vicina alle obbligazioni. Come l obbligazione non ha il diritto di voto ed essendo postergata rischia dopo gli azionisti ordinari, ma prima degli obbligazionisti ordinari. La riforma, nel suo intento di ampliare i canali di finanziamento, ha creato strumenti ibridi di finanziamento, anche nelle obbligazioni parlando dell obbligazione ordinaria abbiamo detto che l obbligazionista ha diritto alla remunerazione del proprio investimento (sotto forma di interessi) fissa (indipendentemente dall andamento della societ) e alla restituzione di quanto prestato (sempre indipendentemente). qui che cogliamo la differenza dall azionista ordinario, ovvero sotto i due profili della remunerazione e del rimborso dato che l utile solo eventualmente percepito da questi e ancorch insensibile all andamento dell impresa non si deve pensare che l obbligazione sia un titolo privo di rischi (c il rischio, seppur remoto, di insolvenza) Obbligazioni speciali previste dal codice. Gi prima della riforma erano utilizzate nella prassi diverse forme di obbligazioni speciali. Il legislatore in sede di riforma si limitato a prevedere espressamente la legittimit di forme speciali di obbligazioni

che per erano gi conosciute. Prima della riforma l unica obbl.speciale prevista dal legislatore era quella del 2420bis ovvero le obbligazioni convertibili in azioni per cui il titolo obbligazionario ad una certa data e in certe condizioni avrebbe potuto essere convertito in azioni e dunque il titolare sarebbe divenuto socio. Procediamo all analisi del 2411 che nei 3 commi prevede obbligazioni speciali Art 2411. Diritti degli obbligazionisti. Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi pu essere, in tutto o in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della societ. I tempi e l'entit del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all'andamento economico della societ. La disciplina della presente sezione si applica inoltre agli strumenti finanziari, comunque denominati, che condizionano i tempi e l'entit del rimborso del capitale all'andamento economico della societ. y Al primo comma troviamo l obbligazione subordinata gi nota nelle spa bancarie e il legislatore la estende alle spa di diritto comune si tratta di obbligazioni in cui il diritto alla restituzione e remunerazione subordinato al diritto di altri creditori c un rischio maggiore rispetto all obbl. ordinaria e dunque di pari passo a rischio maggiore corrisponder un tasso d interesse maggiore nella remunerazione; Al secondo comma troviamo le obbligazioni partecipanti e indicizzate, in queste i tempi e l entit del pagamento subordinata a parametri oggettivi anche relativi all andamento della societ, la remunerazione non fissa e determinata: si risente (a differenza dell obbligazione ordinaria) dell andamento della societ. Al terzo comma abbiamo le obbligazioni irrimediabili, sono quelle obbligazioni in cui tempi ed entit del rimborso sono subordinati all andamento della societ. A differenza delle azioni in questo caso si parla di limiti all emissione di obbligazioni.

Art 2412. Limiti all emissione. La societ pu emettere obbligazioni al portatore o nominative per somma complessivamente non eccedente il doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato. I sindaci attestano il rispetto di suddetto limite. a. questo limite voluto affinch sussista un certo equilibrio tra mezzi propri e mezzi di debito rispetto al capitale sociale. Ad esempio Cirio aveva obbligazioni attraverso soc. lussemburghesi poich in Lussemburgo i limiti sono pi flessibili. Una corretta crescita imprenditoriale deve basarsi su finanziamenti propri, non si pu avere una crescita a rischio. Tra l altro l obbligazionista a differenza dell azionista legittimato a chiedere il fallimento della societ, nel secondo comma troviamo per una prima eccezione a tale limite. Il limite di cui al comma 1 pu essere superato solo se le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. In caso di successiva

circolazione delle obbligazioni, chi le trasferisce risponde della solvenza della societ nei confronti degli acquirenti che non siano investitori professionali. b. Come gi specificato il comma 2 stabilisce la prima eccezione al limite di cui sopra: questo perch la valutazione dell equilibrio della societ si fatta dal legislatore ma rimessa alla valutazione del mercato, cio agli intermediari finanziari. Infatti si presuppone che gli investitori professionisti possano ben rendersi conto del rischio. Il secondo comma si conclude con un espressa tutela degli investitori non professionisti in caso di circolazione di date obbligazioni. Non soggetta al limite di cui al primo comma, e non rientra nel calcolo al fine del medesimo, l'emissione di obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado su immobili di propriet della societ, sino a due terzi del valore degli immobili medesimi. Al computo del limite di cui al primo comma concorrono gli importi relativi a garanzie comunque prestate dalla societ per obbligazioni emesse da altre societ, anche estere. Il primo e il secondo comma non si applicano all'emissione di obbligazioni effettuata da societ con azioni quotate in mercati regolamentati, limitatamente alle obbligazioni destinate ad essere quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati. c. In questo comma 5 il legislatore ha disposto che non esistono limite per le spa quotate poich presuppone che il mercato di capitali possa decidere di sottoscriverle o meno. Dunque non si limita con norme imperative l emissione sul mercato azionario delle obbligazioni, il mercato stesso a stabilire se il prestito ammissibile o no, semplicemente comprandolo o meno. Questa una scelta in controtendenza poich nel nostro ordinamento c una visione paternalistica del legislatore per cui pi la societ si avvicina al mercato del capitale, pi aumentano le norme di carattere imperativo a tutela dell investitore. Qui accade l opposto. Quando ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale, la societ pu essere autorizzata con provvedimento dell'autorit governativa, ad emettere obbligazioni per somma superiore a quanto previsto nel presente articolo, con l'osservanza dei limiti, delle modalit e delle cautele stabilite nel provvedimento stesso. Restano salve le disposizioni di leggi speciali relative a particolari categorie di societ e alle riserve di attivit. Art 2414. Contenuto delle obbligazioni. I titoli obbligazionari devono indicare: 1) la denominazione, l'oggetto e la sede della societ, con l'indicazione dell'ufficio del registro delle imprese presso il quale la societ iscritta; 2) il capitale sociale e le riserve esistenti al momento dell'emissione;

3) la data della deliberazione di emissione e della sua iscrizione nel registro; 4) l'ammontare complessivo dell'emissione, il valore nominale di ciascun titolo, i diritti con essi attribuiti, il rendimento o i criteri per la sua determinazione e il modo di pagamento e di rimborso, l'eventuale subordinazione dei diritti degli obbligazionisti a quelli di altri creditori della societ; 5) le eventuali garanzie da cui sono assistiti; 6) la data di rimborso del prestito e gli estremi dell'eventuale prospetto informativo. Strumenti finanziari partecipativi. I riferimenti normativi circa gli sfp sono dati da 3 articoli: 2349.2; 2346 u.co; 2351 u.co. Art 2349.2. Azioni, strumenti finanziari a favore dei lavoratori. L assemblea straordinaria pu deliberare l assegnazione ai prestatori di lavoro dipendenti della societ o di societ controllate di strumenti finanziari diversi dall azione, forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi escluso il voto nell assemblea [ ] Art 2346.6. Emissione delle azioni. Resta salva la possibilit che la societ a seconda dell apporto da parte dei soci anche di opere o servizi emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi escluso il diritto di voto in assemblea. In tal caso lo statuto disciplina le modalit e condizioni di emissione [ ] Art 2351.5. Diritto di voto. Gli strumenti finanziari ex 2349 e 2346 possono essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente indicati e pu essere ad essi riservata la nomina di un componente indipendente del cda o del consiglio di sorveglianza [ ] Gli sfp sono dunque strumenti emessi dalla societ dietro un cero apporto, quale anche prestazione di opere o servizi. Ci significa che l apporto pu essere di operaservizi o di denaro, di beni in natura o crediti. Lo sfp non incide in nessun modo sul capitale sociale anche qualora sia concesso dietro un apporto in denaro. Lo sfp sicuramente un canale di finanziamento ma il legislatore lo ha previsto (allargandosi in sede di riforma) anche in relazione alla ulteriore funzione di garanzia per l impresa di ottenere delle risorse utili per il proficuo svolgimento dell attivit anche consistenti in opera o servizi altrui. Chi apporta opere o servizi pu ottenere in cambio: 1. Azioni: nel caso dell assegnazione non proporzionale che si evince dal combinato del comma 4-5 dell art 2346; 2. Strumenti finanziari partecipativi L idea di fondo che i soci possono essere estremamente interessati all apporto di un opera o di un servizio ma nel primo caso ritengono l opera cos importante da conferire al socio che li apporta delle azioni, nel secondo non lo ritengono cos importante e attribuiscono a chi lo compie sfp che danno poteri amministrativi

minori e non rappresentano una frazione del capitale sociale. Bisogna sottolineare per non incorrere in un errore che il legislatore parla di apporto anche di opere e servizi ma evidenziando che gli sfp possono essere corrisposti anche in cambio di apporti in denaro, crediti o beni in natura senza che per tali apporti incidano sul capitale sociale. Sicuramente per nella mente del legislatore storico gli sfp nascono per consentire l apporto di opere o servizi. Quando lo sfp emesso dietro l apporto di denaro rappresenta il terzo canale di finanziamento. la terza via che la soc. pu scegliere per finanziarsi dopo le azioni (aumenti di capitale) e le obbligazioni. Il legislatore fu peraltro criticato poich si era dedicato agli sfp quando avrebbe dovuto invece risolvere la crisi. Tali critiche sono per infondate poich i problema del finanziamento essenziale e centrale e in pi tale struttura finanziaria non destinata solo al mercato di capitali ma anche a spa non quotate. Venendo all analisi dei riferimenti normativi bisogna subito evidenziare come all ultimo comma del 2346 si dice che gli sfp hanno diritti patrimoniali e amministrativi (non specificando quali) ma che non danno diritto al voto. il terzo riferimento normativo ovvero il 2351 u.c invece afferma la possibilit di diritto al voto per argomenti specificamente indicati e la possibilit se ci indicato nello statuto di nominare un componente indipendente nel consiglio di amministrazione o nel consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Non c per chiarezza da parte del legislatore, notiamo come i margini di dubbio attorno a questa figura sono molti. Per quanto riguarda la natura giuridica possiamo affermare: l azione frazione del capitale sociale ed il titolo soggetto a rischio maggiore. Sicuramente lo sfp il meno sensibile all andamento della soc. ed ha un rischi minore. L obbligazione si differenzia dallo sfp dal punto di vista contenutistico anche perch in essa indicata la data del rimborso (2414 n.6), ci fa si che l obbligazione abbia rischio minore rispetto agli sfp. Quindi la loro natura giuridica pur essendo incerta pi vicina per il grado di rischio all azione che non all obbligazione. Diritti patrimoniali. Sono diritti spettanti al titolare dello sfp ma non rappresentano una parte del capitale sociale nominale. Diritti amministrativi. Per quanto riguarda i diritti amministrativi minori diversi dal diritto di voto, parte della dottrina (tra cui il Tombari) ritiene che gli sfp possono essere dotati di diritti amministrativi diversi da quelli che spettano al socio. Ad esempio gli azionisti formalmente non hanno un diritto di informazione da parte del consiglio di amministrazione; secondo questa parte della dottrina invece il titolare di sfp pu avere diritto di informazione. In conclusione il titolare di sfp pu avere sia i diritti minori spettanti ai soci, sia diritti minori che non spettano ai soci. Diritto di voto. C un apparente contrasto tra il 2346 che afferma che i titolare di sfp non hanno diritto al voto nell assemblea generale e il 2351 che invece dice che hanno diritto al voto su specifici argomenti espressamente indicati e dunque interessato a votare per operazioni straordinarie, ci implica che il contrasto sia solo apparente. Bisogna dire che ampliare la partecipazione all assemblea comporta dei problemi se non altro perch si deve intervenire sullo statuto per ampliare i quorum e bisogna anche sottolineare che i titolare di sfp non hanno nemmeno

interesse ad intervenire in assemblea per qualsiasi questione. La disciplina rimessa allo statuto, saranno le parti a decidere se e come concretizzare il diritto di voto. Possiamo affermare che: 1) allo sfp legato un voto in assemblea straordinaria determinante su specifiche materie 2) un voto extra-assembleare su specifiche materie che si impone come diritto di veto, in pratica su specifiche materie indicate, la decisione dell assemblea deve essere dell assemblea speciale dei titolari sfp. Gli sfp sono particolarmente utili nelle societ con partecipazione dell stato o di altri enti pubblici ex art 2449. Patrimoni destinati. Hanno una funzione pratica nel contesto economico? Non si trovano riscontri a livello comparatistico ma sono molto interessanti sotto il profilo teorico. Art 2447bis prevede due ipotesi, non c una figura unitaria: a. Costruire uno o pi patrimoni destinati in via esclusiva ad uno specifico affare, ad esempio la costruzione del ponte di Messina; b. Convenire un contratto di finanziamento fra societ ed un terzo. La societ ottiene un certo importo destinato ad uno specifico affare. Il finanziatore accetta il rimborso (e remunerazione il legislatore non se ne occupa-) dei finanziamenti con i proventi futuri dell affare prospettiva dinamica: rimborso attraverso utili futuri, operazione di project financing. La destinazione una figura giuridica. In che senso si parla di destinazione nei due casi? a. 2247quinquies: sul patrimonio destinato potranno rifarsi solo i creditori particolari del affare e non anche i creditori generali della societ. I creditori particolari possono aggredire il patrimonio generale della societ? Il legislatore lascia aperta la soluzione. b. 2447decies: sui proventi futuri dell affare potr rifarsi esclusivamente il finanziatore

Hanno finalit diverse in un contesto diverso. Resta da capire la funzione economica . sono meccanismi di gestione dell attivit economica, una tecnica di svolgimento dell attivit e del finanziamento (pu autofinanziarsi o emettere obbligazioni). Il modello a dovrebbe ridurre l accesso al credito anche nel rapporto con le banche. Il creditore non ha bisogno di monitorare l attivit generale della societ (costi di monitoraggio sono importanti, la banca si assume e li ributta nel costo del credito; riducendoli teoricamente si riducono i costi del credito). Il modello b disciplina il finanziamento con tecniche diverse. 2247decies: proventi costituiscono patrimonio separato a condizione che sia data pubblicit al contratto e la societ abbia un sistema amministrativo-contabilegestionale tale da isolare i proventi. Questo vincolo di destinazione uno strumento tecnico per consentire l esercizio di un attivit economica (prevale

l aspetto dinamico, il diritto privato tradizionale ha una funzione statica es: fondo patrimoniale-). 2357 e ss: possibilit che la societ acquisti azioni proprie. 2358: consente a determinate condizioni alla societ di accordare prestiti o garanzie per la sottoscrizione delle azioni proprie. Leverage buy-out: si discuteva se queste operazioni fossero lecite anche sotto i profilo penale, oggi non ci sono pi dubbi. I debiti verso le banche vengono pagati col patrimonio della societ acquistata. Art 2501: legittima a condizione che la fusione sia giustificata da un motivo industriale. Limiti alla circolazione di azioni. Principio fondamentale la libera trasferibilit. Esiste la possibilit di sottoporre l azione a determinati limiti: 1. Legali 2. Convenzionali contenuti nei patti parasociali o nello statuto 1) il legislatore a determinarli. Art 2343, art 2345: azione accessoria pu circolare solo col consenso degli amministratori. 2) Limiti contenuti nei patti parasociali, es: sindacato di blocco. violazionerisarcimento. Limiti contenuti nello statuto, art 2355bis pu anche vietare il trasferimento per 5 anni. violazioneinefficacia dell atto. Art 2355bis.2: problema delle clausole di mero gradimento (es: un soggetto pu trasferire in quanto l acquirente abbia il mero gradimento dell organo amministrativo [il mero gradimento rischia di creare una sorta di prigionia societaria ]. Sono legittime se prevedono un diritto di disinvestimento (obbligo d acquisto per gli altri soci o diritto di recesso) altrimenti sono inefficaci. Nei 5 anni dalla costituzione potrebbe lo statuto prevedere una clausola di mero gradimento senza il diritto di disinvestimento? un problema aperto introdurla quasi come introdurre un divieto di trasferimento oppure il 2355bis.2 riguarda esclusivamente le clausole di mero gradimento? Governo d impresa spa. Per governo d impresa si intende il sistema d amministrazione e controllo della stessa. C una grande connessione fra la struttura finanziaria e il governo poich la prima pu avere una concreta estensione in quanto vi siano regole di governo societario efficienti. Il buon governo dell impresa necessario per stimolare gli investitori. Dal momento che finanzio mi aspetto una remunerazione del mio investimento e tale remunerazione dipende anche dal comportamento degli amministratori. Dico anche poich c la possibilit che l investimento non abbia successo a causa del normale rischio d impresa e non per via del governo d impresa. Caratteristiche dei sistemi di amministrazione e controllo pre-riforma. Esisteva prima della riforma un sistema di amministrazione e controllo unico e semplice: 1) assemblea; 2) organo amministrativo; 3) organo di controllo contabile e di legittimit: collegio sindacale. La caratteristica principale era l unitariet. Questo sistema dal canto suo aveva anche delle pecche: ad esempio l azionista di minoranza non poteva promuovere l azione di responsabilit nei confronti degli

amministratori poich ci spettava solo alla maggioranza dei soci, proprio quella stessa maggioranza che aveva eletto gli amministratori e che difficilmente avrebbe promosso un azione di responsabilit per azioni illegittime che addirittura avrebbero potuto essere suggerite proprio dalla maggioranza. Con la riforma il legislatore ha voluto concedere la possibilit di scegliere tra 3 possibili sistemi di amministrazione e controllo. La scelta rimessa allo statuto (naturalmente ogni societ sceglie il modello pi adatto alle sue esigenze). I due sistemi sono: y Sistema tradizionale. Era il sistema presente anche prima della riforma che abbiamo sopracitato. L assemblea nomina l organo amministrativo e l organo di controllo. Il sistema tradizionale uguale in quanto a struttura e amministrazione degli organi al sistema pre-riforma ma ci sono state delle modifiche, ad esempio ora i soci di minoranza possono esercitare l azione di responsabilit verso gli amministratori. Sistema dualistico. Si compone di: 1) assemblea; 2) consiglio di gestione; 3) consiglio di sorveglianza. L assemblea nomina e revoca il consiglio di sorveglianza che nomina e revoca il consiglio di gestione. un sistema di amministrazione e controllo che si rif al modello tedesco. Il consiglio di sorveglianza un organo potenzialmente polifunzionale poich deputato al controllo di legittimit sull operato del consiglio di gestione ma se lo statuto lo prevede pu anche partecipare a scelte di alta amministrazione. Sistema monistico. Si compone di: 1) assemblea dei soci; 2) organo amministrativo. All interno dell organo amministrativo c un comitato per il controllo che composto da amministratori. Si rif parzialmente al modello anglosassone.

Sistema tradizionale. il prototipo normativo ed quello che ha una maggiore diffusione poich il sistema dispositivo. Se lo statuto non prevede diversamente, il sistema di amministrazione e controllo che si applica quello tradizionale. Il riferimento normativo l art 2380. Art 2380. Sistema di amministrazione e controllo. Se lo statuto non dispone diversamente, l amministrazione ed il controllo della societ sono regolati dai successivi paragrafi. Lo statuto pu adottare per l amministrazione e il controllo della societ il sistema dualistico o quello monistico; salvo che la deliberazione disponga altrimenti, la variazione di sistema ha effetto dalla data di approvazione del bilancio relativo all esercizio successivo. Salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano a seconda dei casi al consiglio di amministrazione o al consiglio di gestione. Questo il sistema dispositivo. Questo art sottolinea la centralit del sistema tradizionale la quale rafforzata dall art 223septies delle disp. di attuazione che afferma che se non diversamente disposto, le norme del cc che fanno riferimento

agli amministratori e ai sindaci trovano applicazione, in quanto compatibili, anche ai componenti del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza (del dualistico) e del consiglio di amministrazione e comitato di gestione nel monistico, se compatibili. Inoltre l art 2409-undecies (Norme applicabili) una norma del sistema dualistico che nel disciplinare il consiglio di gestione rinvia ad alcune norme del sistema tradizionale. Dunque una caratteristica pregnante del sist.tradizionale la centralit data a) dal carattere dispositivo; b)dal fatto che sia il prototipo normativo del sistema di amministrazione e controllo. Questa centralit del sistema tradizionale rischia per di portare ad un esito opposto a quello che voleva il legislatore. infatti il dubbio e il problema che potrebbe sorgere dato dal fatto che da una parte c era l esigenza di poter offrire una scelta alle soc. ma dall altro per come stata impostata la disciplina si rischia un appiattimento normativo. Andiamo ora ad osservare alcune norme per meglio comprendere e distinguere le competenze dell assemblea e dell organo amministrativo. L art 2364 n.2 afferma che l assemblea ordinaria nomina e revoca gli amministratori i sindaci e il presidente del consiglio sindacale. L art 2380bis invece afferma che la gestione dell impresa spetta esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l attuazione dell oggetto sociale . la riforma che ha introdotto il principio per cui la gestione dell impresa di competenza esclusiva degli amministratori. Prima invece lo statuto poteva deferire parte di questa competenza all assemblea. Abbiamo poi il punto n.5 del 2364 il quale afferma che l assemblea ordinaria nelle soc. prive di consiglio di sorveglianza, pu al massimo dare autorizzazioni ai fini dell efficacia sulle decisioni che competono all organo amministrativo . Dunque ai sensi della lettura di questi articoli, apparentemente l organo amministrativo competente in via esclusiva per quanto riguarda la gestione dell impresa. Il grado per pi complesso. Infatti bisogna guardare sia ai gruppi d impresa sia al sistema delle deleghe. Per quanto riguarda i gruppi d imprese bisogna capire se il consiglio di amm. di una spa diretta e coordinata effettivamente l unico soggetto o se la capogruppo ha poteri gestori sulla soc. diretta e controllata. Circa il sistema delle deleghe facciamo l esempio di una grande impresa. L organo amministrativo un organo collegiale che si riunisce frequentemente e questo toglie tempo alla gestione che un lavoro quotidiano. Sicuramente la responsabilit per la gestione in capo all organo amministrativo, ma nella gestione concreta dovr essere coadiuvato. Il legislatore quando ha parlato di competenza esclusiva di gestione in mano all organo amministrativo lo ha fatto per chiarire i ruoli. Tuttavia sono necessarie delle prescrizioni in merito a certe competenze gestorie. Doveri degli amministratori. Sono previsti dalla legge o dall atto costitutivo e si distinguono in doveri di carattere generale e in doveri di carattere specifico. y I doveri di carattere generale sono sostanzialmente due: 1. Il primo il dovere di perseguire l interesse della societ, ricavabile dall art 2391 che afferma che l amministratore deve informare gli altri amministratori e il consiglio sindacale se ha interessi propri in una delle operazioni della soc.; la deliberazione deve essere motivata con

l indicazione dei vantaggi per la soc.; se non viene data informazione le deliberazioni possono essere impugnate entro 90 giorni se il voto dell amministratore interessato stato determinante. L amministratore risponde dei danni causati alla societ dalla sua azione/omissione 2. Il secondo dovere di carattere generale il dovere di gestire l impresa con diligenza ricavato dal 2392 il quale afferma che gli amministratori devono adempiere ai doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta dal loro incarico e dalle loro competenze . Essi sono solidalmente responsabili dei danni e non automaticamente in caso di violazione di un obbligo: in questo caso ben potr aversi la revoca della nomina amministrativa. I doveri di carattere specifico riguardano quelli relativi al compimento di singoli atti da parte dell organo amministrativo (es: approvare una bozza di bilancio). La violazione dei doveri sia di carattere specifico che di carattere generale comporta la giusta causa di revoca dell amministratore. Se non c giusta causa un amministratore pu essere rimosso ugualmente ma gli dovuto un risarcimento. La violazione di un dovere, se accompagnata da un danno alla societ, giustifica l azione di responsabilit.

Struttura dell organo amministrativo. Nel sistema tradizionale l organo amministrativo di una spa non quotata pu strutturarsi in 3 tipi: 1. Amministratore unico: garantisce una maggiore celerit nelle scelte ma al contempo una minor ponderatezza e competenza delle stesse in alcune materie da trattare. 2. Consiglio di amministrazione: c sicuramente pi ponderatezza e competenza nelle scelte poich ci sono pi soggetti che hanno pi competenze ma ci implica dall altro lato minor celerit. 3. Consiglio di amministrazione con attribuzione di deleghe: ci sono pi soggetti con competenze diverse che vanno a comporre il consiglio all interno del quale vengono individuati alcuni amministratori che ricevono la delega ad occuparsi di alcune materie. Questo sistema il pi adatto per le societ strutturalmente pi complesse dove si vuole garantire competenza, ponderatezza e celerit. Abbiamo poc anzi parlato dell amministrazione delegata la quale disciplinata quasi in via esclusiva dall art 2381. Art 23811,2. Presidente, comitato esecutivo, amministratori delegati. Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinch adeguate informazioni sulle materie iscritte all ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri. Se lo statuto o l assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione pu delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o pi dei suoi componenti. Dal secondo comma emerge che la delega non sempre possibile ma solo se lo statuto o l assemblea lo consente. Ci implica che siano i soci a decidere. Inoltre la delega pu esser fatta a

uno o pi soci singolarmente e abbiamo qui gli amministratori delegati o a ad alcuni soci collegialmente e qui abbiamo il comitato esecutivo. Art 23813: Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalit di esercizio della delega; pu sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a s operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della societ; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della societ; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione. Questo terzo comma diciamo che cerca di chiarire il rapporto sussistente fra deleganti e delegati. La riforma ha chiarito alcuni punti che la dottrina prima di essa aveva gi ampiamente dimostrato. Il terzo comma specifica che con la delega il consiglio di amministrazione non perde competenza ma ha una competenza concorrente (da direttive e pu avocare a s alcune operazioni rientranti nella delega). Inoltre l organo amministrativo svolge un controllo sull opportunit di alcune scelte nonch sulla legittimit delle operazioni compiute dagli amministratori delegati (essi devono presentare una relazione). Il comma 4 indica alcune materie che non possono essere delegate come ad esempio il bilancio che deve rimanere di competenza collegiale. Art 23815: Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicit fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonch sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla societ e dalle sue controllate. Questo comma 5 dice dunque che richiesto un flusso informativo pena l ineffettivit di questo sistema amministrativo. Art 23816: Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore pu chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della societ. Il sesto comma molto importante. Prima della riforma gli amministratori non delegati avevano il dovere di vigilare sul generale andamento della gestione e cos in caso di illeciti venivano sempre chiamati a rispondere degli stessi per violazione del dovere di vigilanza quasi avessero una responsabilit oggettiva. Ora abbiamo visto che il comma 3 dice che il consiglio debba valutare il generale andamento della gestione sulla base della relazione ricevuta dai delegati dunque oggi il dovere di vigilanza limitato a ci che i delegati riferiscono in consiglio e per altro questo flusso di informazioni non continuo ma limitato (semestrale). Ci ha portato ad una notevole diminuzione del contenuto del dovere di vigilanza. Ecco allora che il comma 6 ha introdotto il potere-dovere di informarsi in capo a ciascun componente del cons. di amministrazione in consiglio. Dunque il dovere di vigilanza non si limita alle due relazione semestrali ma al dovere-potere di chiedere informazioni sulla gestione, ma solo in consiglio poich altrimenti se l amministrazione non delegata chiedesse informazioni alle strutture societarie fuori dal consiglio si creerebbe un asimmetria di informazioni. Il comma 6 introduce non un dovere di vigilanza come quello prima della riforma ma un temperamento alla notevole riduzione della responsabilit del delegante.

Remunerazione degli amministratori. un problema molto sentito nelle spa quotate. Gli amministratori, specie negli Stati Uniti percepiscono enormi compensi che spesso non sono allineati all andamento della societ. Prima degli scandali finanziari del 2002-2003 era stato concepito un sistema di remunerazione che conferiva opzioni sull acquisto di azioni. Lo scopo era quello di stimolare il buon governo dell impresa allineando interesse dell spa a quello degli amministratori. L opzione dell acquisto di azioni consisteva praticamente nel diritto di sottoscrivere a prezzo determinato azioni di futura emissione. Esempio: nomino gli amministratori attribuendoli diritto di opzione sull acquisto di azioni ad un prezzo determinato entro un certo periodo. Cos l amministratore sar incentivato a far salire il prezzo di tali azioni amministrando bene. Gli amministratori acquistano azioni a prezzo 10 e con la buona amministrazione devono far in modo che arrivino a 18 per avere una plusvalenza notevole nell interesse proprio e della societ. Questo sistema era per aperto a degli abusi da parte degli amministratori i quali truccavano i bilanci per far crescere il valore di tali azioni o guardano non al medio-lungo periodo ma al periodo a cui erano interessati (facevano finanza e non industria). Per queste ragioni questo sistema stato messo sotto accusa. In Italia abbiamo l art 2389 il quale, essendo stato concepito prima degli scandali finanziari, non recepisce queste preoccupazioni e anzi al comma 2 incentiva le opzioni sull acquisto di azioni. L assemblea dei soci stabilisce il compenso del consiglio di amm. ma non degli amministratori delegati, il compenso dei quali stabilito dal consiglio di amministrazione con il parere del collegio sindacale. Se lo statuto lo prevede l assemblea dei soci pu stabilire un importo massimo per il compenso di tutti gli amministratori. Repressione e prevenzione degli abusi da parte degli amministratori. In particolare interessano i problemi: y Invalidit delle delibere consiliari: consiste nella possibilit di impugnare davanti al giudice le delibere del consiglio d amministrazione. Prima della riforma esistevano delle regole di validit ma non erano previste conseguenze per la violazione delle stesse. Era previsto un solo caso di invalidit della delibera assunta in conflitto di interessi. C erano sono dubbi riguardo al fatto che data l assenza di previsioni, le deliberazioni fossero impugnabili. Dubbi che dovevano essere risolti da dottrina e giurisprudenza. Oggi tutta la materia in mano all art 2388 sulla validit delle delibere consiliari il quale al primo comma stabilisce un primo criterio di validit dato dal quorum: deve essere presente la maggioranza degli amministratori, se lo statuto lo permette anche per via di mezzi di telecomunicazione . Il secondo criterio che la deliberazione deve essere effettuata a maggioranza assoluta dei presenti salvo diversa pattuizione e il comma 4 specifica che se le deliberazioni non sono prese in conformit delle legge o dello statuto sono impugnabili entro 90 giorni da: a)collegio sindacale; b) amministratori assenti e dissenzienti. I soci non possono impugnare. Disciplina degli interessi degli amministratori: il riferimento normativo l art 2391 (interessi degli amministratori). Prima il presente art era rubricato conflitto di interessi e affermava che l amministratore in conflitto doveva comunicarlo e astenersi dal voto. Oggi il legislatore ha anticipato la tutela prevedendo che gli amministratori devono dare informazioni di qualsiasi interesse per s o per i terzi anche non in conflitto con l interesse della societ. Si vuole aumentare la

trasparenza e questo problema si pone in particolare modo per quanto riguarda i gruppi di impresa. Dunque il primo comma impone un primo dovere per l amministratore che ha interesse (anche non in conflitto) di comunicare al consiglio e collegio sindacale. Il secondo dovere, indicato nel comma 2, quello del cda di motivare (una volta a conoscenza dell interesse) la deliberazione, comunicando le ragioni e la convenienza per la societ. La violazione di queste due regole espone le delibera ad un rischio di invalidit. Infatti ai sensi del 2391.3 una delibera consiliare pu essere impugnata (oltre cche per le cause del 2388) entro 90 giorni dalla deliberazione degli amministratori e dal collegio sindacale per: 1) se non stato comunicato l interesse; 2) se non stata sufficientemente motivata la decisione; 3) se , pur nel rispetto dei dover precedenti il voto dell amministratore interessato si rivelato determinante qualora la delibera possa arrecare un danno ala societ. C da specificare che se l interesse dell amministratore delegato egli deve astenersi dal compiere l operazione investendo della stessa il collegio sindacale. Nei gruppi d impresa sorge un problema: il rischio di interessi diversi si pone ad ogni consiglio di amministrazione. Infatti applicando il 2391 a una spa diretta e coordinata succede che l amministratore di questa soc., essendo espressione della capogruppo e dunque di interessi diversi, dovr comunicarlo sempre: questo gi di per s un appesantimento seppur plausibile. Il problema vero si pone nel caso in cui l amministratore espressione dell interesse della capogruppo l amministratore delegato che dovr astenersi dal compiere tutte le operazioni poich in tutte ha un interesse diverso. Se davvero cos allora il sistema delle deleghe nei gruppi d impresa inibito quindi bisogna pensare al fatto che anche se l interesse delle soc. diverso da quello del gruppo l importante che il delegato stia perseguendo l oggetto sociale. Operazioni con parti correlate: la disciplina data dall art 2391bis. sono operazioni tra soggetti vicini, ad esempio tra capogruppo e societ controllate. La disciplina rimandata alla Consob, riguarda solo le soc. che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Responsabilit degli amministratori: gli elementi costitutivi sono quelli comuni ad ogni responsabilit civile: inadempimento, danno e nesso di causalit tra inadempimento e danno. una responsabilit a fonte contrattuale nonostante la fonte dei doveri violati i quali scatta potrebbe anche essere la legge. Art 23921 . Responsabilit verso la societ. Gli amministratori devono compiere i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la societ per i danni derivanti dall inosservanza di tali doveri a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo e degli amministratori delegati. Primo comma chiaro per quanto riguarda la responsabilit che si ha solo se l inosservanza degli obblighi ha portato un danno alla societ. Sembra per esonerare i non delegati dal danno causato dai delegati. Art 23922 : in ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal 2381.3, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli,

non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminando o attenuando le conseguenze dannose. Azione di responsabilit. Art 2393. Azione sociale di responsabilit. L'azione di responsabilit contro gli amministratori promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la societ in liquidazione. La deliberazione concernente la responsabilit degli amministratori pu essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione di responsabilit pu anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. L'azione pu essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica. La deliberazione dell'azione di responsabilit importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui proposta, purch sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori. La societ pu rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilit e pu transigere, purch la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purch non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilit ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis. Prima della riforma c era il 2409 e questo art rappresentava l eccezione alla regola rappresentata da socio di maggioranza che controlla l organo amministrativo e le minoranze restano prive di ogni possibilit d intervento.

Art 2409. Denunzia al tribunale. L'azione di responsabilit contro gli amministratori promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la societ in liquidazione. La deliberazione concernente la responsabilit degli amministratori pu essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione di responsabilit pu anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. L'azione pu essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.

La deliberazione dell'azione di responsabilit importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui proposta, purch sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori. La societ pu rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilit e pu transigere, purch la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purch non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilit ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis. Una minoranza di soci (1/10-1/20) poteva denunciare una grave irregolarit al tribunale, rimettendo a questo la decisione di revocare o meno gli amministratori. Solo che questa era un arma a doppio taglio che non conveniva al socio poich qualora il tribunale avesse accolto la denuncia avrebbe messo in amministrazione giudiziaria il che era un segno negativo per l impresa nel mercato e per le banche che non finanziavano pi. Per evitare questi rischi si avuto l intervento del legislatore. Per tutelare le minoranze il legislatore ha concepito il 2393bis Art 2393bis. Azione sociale di responsabilit esercitata dai soci. L'azione sociale di responsabilit pu essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. Nelle societ che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente pu essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto. La societ deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale. I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o pi rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti. In caso di accoglimento della domanda, la societ rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione. I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della societ. Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente. Se lo paragoniamo al 2409 ante riforma capiamo l importanza e la prorompenza, anche se non stato ben accolto dalla dottrina in quanto apre ad un uso ricattatorio da parte delle minoranze.

Art 2394. Responsabilit verso i creditori sociali. gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione del patrimonio. L azione pu essere proposta dai creditori quando il patrimonio risulta essere insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. Art 2395. Azione individuale del socio e del terzo. Il singolo socio ed il terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi dagli amministratori hanno sempre diritto al risarcimento del danno (l azione deve essere esercitata entro 5 anni dal compimento dell atto pregiudizievole). Art 2396. Direttore generale. Le regole sulla responsabilit degli amministratori si applicano anche al direttore generale. A partire da questa norma dottrina e giurisprudenza hanno fondato la figura dell amministratore di fatto e della sua responsabilit civile. Il direttore generale non un amministratore bens un dipendente della soc. in diretto rapporto con questa, cui si applicano le norme sulla responsabilit previste per i membri del cda. Amministratore di fatto un soggetto che non stato formalmente munito di funzioni amministrative, ha per poteri sostanziali. Poich il 2396 sanziona un soggetto che non amministratore ma dipendente dell impresa pu essere applicato in via analogica agli amministratori di fatto. Responsabilit degli amministratori verso: y y y Societ Creditori sociali Soci o terzi

Collegio sindacale. l organo di controllo nel sistema tradizionale. Vigila sull osservanza di legge e statuto sulla base dei principi di corretta amministrazione. La riforma ha ridotto i doveri del collegio e ne ha aumentato i poteri reattivi. Ai sensi dell art 2403 (doveri del collegio sindacale) si tratta di un organo deputato ad un controllo di legittimit del comportamento del consiglio di amministrazione. In teoria risulterebbe dunque escluso il controllo di merito sull opportunit delle scelte degli amministratori, deve in pratica solo curarsi che il cda abbia rispettato tutti gli obblighi imposti da statuto e leggi. L opinione dominante per estende il controllo fino al merito facendo riferimento ai doveri degli amministratori ex art 2392. Quando si deve valutare che gi amministratori abbiano agito con la diligenza dovuta dalla natura dell incarico si avr un controllo di legittimit che pi o meno coincide con un controllo di merito (si dice controllo strumentale di merito). Prima della riforma il collegio sindacale si occupava anche di un controllo contabile, oggi tale controllo stato attribuito al revisore, che un soggetto esterno, ma nelle soc. chiuse e in quelle che non sono tenute a redigere un bilancio questo rappresenta solo un costo inutile e dunque il controllo , ai sensi del 2409.3, in mano al collegio. L art 2409bis individua ampi poteri di ispezione e controllo, il collegio pu richiedere informazioni. Per quanto riguarda i poteri di reazione, prima della riforma si aveva solo l art 2408 (denunzia al collegio sindacale), i soci denunciavano i fatti che ritenevano denunciabili al collegio sindacale il quale

doveva tenerne conto. Se la denuncia arriva da un certo numero di soci (1/20 spa chiuse, 1/50 spa aperte) doveva indagare senza ritardo e presentare le proprie conclusioni e proposte all assemblea. In pratica la denuncia doveva essere riportata all assemblea, che l organo che nomina e dirige il cda. Aveva infatti poteri reattivi infimi. La riforma non ha solo ridotto i doveri del collegio (venuto meno il dovere di controllo contabile) ma ne ha aumentato i poteri reattivi. Art 2409. Denunzia al tribunale. Pu essere adottata anche su richiesta del collegio sindacale, mentre prima solo il p.m. e un numero di soci corrispondenti almeno ad 1/20 del capitale sociale potevano ricorrervi. Inoltre il collegio sindacale a maggioranza dei 2/3 pu proporre l azione di responsabilit sociale nei confronti dell amministratore. Il collegio sindacale pu incorrere in responsabilit: art 2407. Responsabilit. Devono adempiere i loro doveri con la professionalit e la diligenza richieste dalla natura dell incarico. y Responsabilit esecutiva. Responsabili della verit delle loro affermazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Responsabilit concorrente. Sono responsabili in solido con gli amministratori per i fatti o le ammissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformit con gli obblighi della loro carica. Non responsabilit oggettiva: l omissione del controllo ha causato l evento dannoso.

Sistemi alternativi. Presenti con la riforma, si affiancano al sistema tradizionale che per mantiene la sua centralit sia perch ha carattere dispositivo sia perch laddove le norme sul Monistico e il Dualistico tacciano, si applicano, in quanto compatibili, le norma sul sistema tradizionale. Spesso le norme sui sistemi alternativi richiamano direttamente norme del sistema tradizionale. Art 223septies norme di attuazione: si applica la disciplina residuale del tradizionale se compatibile. Il rischio per quello di un appiattimento della disciplina. I sistemi sono adeguati se offrono una diversificazione per quanto riguarda le regole rispetto al sistema tradizionale, ma devono offrire il medesimo standard di tutela. Questi sistemi sono oggi oggetto di critica. Sistema dualistico. y Assemblea y Consiglio di sorveglianza y Consiglio di gestione Art 2409octies. Sistema basato su un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza. Lo statuto pu prevedere che l amministrazione e il controllo siano esercitate da un cons. di gestione e da un cons. di sorveglianza. Art 2364bis. Assemblea: organo che esprime la volont dei soci. Nomina e revoca, anche senza giusta causa, il consiglio di sorveglianza e promuove l azione di responsabilit. Nel Dualistico perde dei ruoli. consiglio di sorveglianza collegio sindacale Poteri pi significativi: non solo vigilanza ma anche indirizzo strategico. Critica al dualistico: incentiva solo la creazione di nuovi posti di comando.

Particolarit teoriche. L approvazione del bilancio pu essere eccezionalmente attribuita all assemblea in caso di conflitto tra cons. di gestione e cons. di sorveglianza. Sono casi pi teorici che pratici perch difficile che si arrivi ad una rottura totale per cui il cons. di sorveglianza non approvi il bilancio del cons. di gestione o che lo richiedano 1/3 dei componenti del cons. di gestione o del cons. di sorveglianza se ci dovesse accadere il bilancio sar approvato dall assemblea, art 2409terdecies.2. In caso di contrasto fra cons. di gestione e cons. di sorveglianza molto pi facile che si arrivi a richiedere l intervento dell assemblea ma non si arriver mai ad una bocciatura formale del bilancio. Membri del consiglio di sorveglianza. Art 2409duodecies: composizione. Requisito di indipendenza quindi non possono essere membri: y y Membri del consiglio di gestione; Persone legate alla societ da rapporti continuativi di lavoro, consulenza o prestazione d opera retribuita il legame economico ne comprometterebbe l indipendenza ledendo la sua funzione di vigilanza.

Quant utile impiegare il dualistico? Nelle fusioni societarie, dove due grandi imprese si fondono se adotto il tradizionale non ho pi due centri di potere ma uno. Se soc. A e soc. B si fondono il presidente del cda di soc. A potrebbe ben accettare di divenire presdente del cons. di sorveglianza della nuova soc. perch questo ha molti pi poteri del collegio sindacale. stato criticato per il suo creare nuovi centri di potere ma alla fine se garantisce un governo soc. efficiente dov il problema? Vd Paolo Spada. Utile nelle soc. familiari per gestire il passaggio generazionale (generazione precedente entra nel cons. di sorveglianza lasciando il cons. di gestione alla nuova generazione); nelle soc. pubbliche dove col sistema tradizionale nel consiglio di amministrazione venivano messi soggetti con nomina politica, che per non avevano capacit gestorie e questo portava ad una inefficienza nell amministrazione col dualistico si possono mettere nel cons. di gestione i professionisti e nel cons. di sorveglianza componenti pi direttamente espressione del mondo politico.

Sistema monistico. Non c una norma che dia al comitato il potere di controllo di legittimit sull operato del cons. di amministrazione. Art 223septies. Norme di attuazione si applicano le norme del tradizionale in quanto compatibili. In questo caso: art 2403 (doveri del collegio sindacale) compatibile? NO, perch nel monistico i controllati (amm) nominano i controllori (membri del consiglio di amm. che andranno a comporre il comitato) se non disposto diversamente nello statuto. Il controllo rischia di non funzionare ( pur vero che anche se nel trad. controllati e controllori sono distinti i socio di controllo scelto dagli amministratori e dai sindaci). Per si potrebbe dire che anche il legislatore non ha dato al comitato poteri di controllo sulla legittimit (rispetto di leggi e statuto) i suoi membri sono comunque amministratori non esecutivi e quindi hanno: y y Art 2392. Generale obbligo di diligenza. Art 2381. Controllo sulla gestione, sia di legittimit sia di merito.

Un controllo dunque ci sarebbe: non propriamente quello di un organo di controllo ma quello dell amministratore non esecutivo rispetto agli amministratori esecutivi. Il limite che i controllati scelgono i controllori comunque c sempre (a meno che lo statuto non disponga diversamente). Ha avuto applicazione nelle realt pi piccole. Consiglio di sorveglianza. E l organo centrale del sistema dualistico, ha tre segmenti di poteri riconducibili ai tre organi del sistema tradizionale: y y y Poteri simili al collegio sindacale: potere di controllo sulla legittimit del comportamento degli amministratori di cui all art 2409deces; Poteri simili a quelli dell Assemblea: nomina e revoca i membri del consiglio di gestione, approva il bilancio, esercita l azione di responsabilit in concorrenza con l assemblea; Poteri simili a quelli del consiglio di amministrazione: se previsto dallo statuto delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della societ predisposti dal consiglio di gestione fermo restando in ogni caso la responsabilit di questo per gli atti compiuti art 2409ter decies lettera f-bis. quindi il cons. di sorveglianza delibera sulle operazioni strategiche dell amministrazione, il cons. di gestione dovr eseguire tali deliberazioni e sar responsabile se esegue deliberazioni illecite. Quindi lo statuto pu dare al consiglio di sorveglianza competenze di alta amministrazione. Si discute per sul senso di delibera: 1. Pi ampio. Il consiglio di sorveglianza ha potere di iniziativa in ordine all amministrazione (Tomb di questa parrocchia) 2. Meno ampio. una mera autorizzazione, la decisione parte dal consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza ha potere di veto Consiglio di gestione: mantiene i poteri amministrativi e se lo statuto lo prevede concorre con il consiglio di sorveglianza nelle scelte di alta amministrazione. Criticato non aggiunge nulla ai sistemi di controllo. Aggiunge solo nuovi centri di potere e complica la situazione. Pu essere quindi efficientemente usato nelle fusioni(vedi Intesa San Paolo), ma pu essere funzionale anche nelle soc. familiari e in quelle pubbliche. Art 2409novies. Consiglio di gestione: gestione esclusiva dell impresa analogo al 2380bis, 2381. Pu delegare compiti a uno o pi dei suoi componenti.

Sistema monistico. y assemblea y consiglio di amministrazione Articolo 2409sexies decies. Sistema basato sul consiglio di amministrazione e un comitato costituito al suo interno. Lo statuto pu prevedere che l amministrazione e il controllo siano esercitati rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un comitato costituito al suo interno. Consiglio di amministrazione : ha la gestione esclusiva della societ. Almeno 1/3 dei suoi componenti (tra questi soggetti devono essere scelti i membri del comitato per il controllo sulla gestione) devono avere i requisiti di professionalit e indipendenza e se lo statuto lo prevede quelli previsti dai codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da societ di gestione di mercati regolamentati (art 2409septies decies). Al suo interno abbiamo il comitato per il controllo sulla gestione. L articolo 2409octies decies elenca i vari requisiti che devono avere i

suoi membri (requisiti di onorabilit e professionalit previsti dallo statuto; requisiti d indipendenza). I suoi membri sono eletti dal consiglio di amministrazione che ne decide anche il numero (a meno che lo statuto non disponga diversamente). I suoi compiti sono: y y Eleggere al suo interno un presidente; Vigilare sull adeguatezza della struttura organizzativa della societ, del sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile,non che sulla sua idoneit a rappresentare correttamente i fatti di gestione; Svolgere gli ulteriori compiti affidatigli dal consiglio di amministrazione con particolare riguardo ai rapporti col soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti quindi non ha il controllo contabile ma vigila sul soggetto interno all impresa che ce l ha.

Dal secondo punto evinciamo che il comitato non ha nel sistema monistico il controllo di legittimit, quindi nel monistico si ha la lacuna per quanto riguarda tale controllo. L art 223septies norme di attuazione dice di colmare le lacune con le norme sul sistema tradizionale in quanto compatibili. In questo caso la norma sarebbe il 2403 (doveri del collegio sindacale): per non compatibile con il sistema monistico. Una s fatta vigilanza non ricompresa nello status di ogni amministratore. In ogni caso un dovere di vigilanza implicito per tutti gli amministratori ex art 2392 obbligo di diligenza se sono in presenza di un comportamento illegittimo devono impedirlo senn ne rispondono. Questo sistema , di origini anglosassoni, stato introdotto per favorire le societ italiane che vogliono quotarsi in mercati stranieri, cos le imprese USA, dove il sistema monistico tipico, possono identificarsi nelle imprese italiane. Assemblea. Nella spa l assemblea si distingue in: y y Assemblea in sede ordinaria Assemblea in sede straordinaria

L assemblea costituita dai soci che hanno diritto di intervento e di voto (art 2370). L assemblea unica ma a seconda delle materie cambiano i quorum costituenti e deliberanti (per le materie della sede straordinaria i quorum saranno rafforzati). Assemblea nel sistema tradizionale. Art 2364. Assemblea ordinaria nelle societ prive del consiglio di sorveglianza. Le competenze dell assemblea ordinaria sono: 1. Approvazione del bilancio 2. Nomina e revoca degli amministratori, nomina dei sindaci e del Presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti 3. Determinare il compenso di amministratori e sindaci, se non stabilito dallo statuto 4. Deliberazione sulla responsabilit degli amministratori e dei sindaci 5. Deliberazione sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell assemblea, nonch sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la responsabilit di questi per gli atti compiuti 6. Approvazione dell eventuale regolamento dei lavori assembleari L assemblea deve essere convocata almeno una volta l anno. Ogni volta che la legge si riferisce genericamente all assemblea bisogna intendere quella ordinaria. Nonostante l ampiezza delle

sue competenze si parla di competenze generiche o residuali, in contrapposizione a quelle specifiche dell assemblea in sede straordinaria. Art 2365. Assemblea in sede straordinaria. Delibera su: 1. Modificazioni dello statuto 2. Nomina, sostituzione e poteri dei liquidatori 3. Ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza Si evidenzia qui come l assemblea straordinaria abbia una competenza specifica, mentre quella ordinaria una competenza generale e residuale. Problema delle competenze gestorie dell assemblea. L art 2361.2 in materia di partecipazioni dice che l assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilit illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall assemblea non precisa se si tratta di assemblea ordinaria o straordinaria. Prima della riforma il problema veniva risolto alla luce dell art 2364 n.5, si diceva che l assemblea era competente sulla gestione: 1. Nelle ipotesi previste dallo statuto (ci si chiedeva anzi se fosse possibile attribuirgli tutte le competenze gestorie svuotando di senso l organo amministrativo) secondo Tombari NO; 2. Ogni volta che l organo amministrativo rimetteva la decisione all assemblea, si trattava in questi casi di assemblea in sede ordinaria. Dopo la riforma la situazione cambia. Si ha: y y Arricchimento delle competenze gestorie dell organo amministrativo che diventano pressoch totali (vd incipit art 2380bis); Depauperamento delle competenze gestorie dell assemblea. Lo statuto pu prevedere solo delle autorizzazioni da parte dell assemblea per alcune materie. Tale autorizzazione ha un efficacia integrativa degli atti degli amministratori che possono produrre effetti solo se c quest autorizzazione ( un diritto di veto), l assemblea non ha dunque veri e propri poteri decisori che implicano anche un iniziativa da parte dell organo (vd nuovo art 2365 n5)

Da qualche tempo per si sta verificando un ripensamento all esclusivit della competenza gestoria dell amministrazione. Il 2361.2 legittima la partecipazione di societ di capitali in altre imprese comportante una responsabilit illimitata per le obbligazioni delle medesime . di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio. Gruppi di societ. Fenomeno che si caratterizza per il perseguimento di uno scopo societario unitario attraverso societ giuridicamente distinte. Si ha gruppo quando si ha una societ capogruppo che dirige e coordina altre societ in vista di uno scopo imprenditoriale unitario. Quali strumenti consentono a una capogruppo di dirigere e coordinare altre societ? Prima di tutto serve lo strumento della partecipazione al capitale, cio la detenzione di una partecipazione del capitale della societ che in forza di questa sar diretta e coordinata e si tratter tendenzialmente di una partecipazione di controllo: y Controllo di diritto: partecipazione superiore al 50%;

Controllo di fatto: non ha la maggioranza assoluta del capitale ma ha comunque un a percentuale tale da garantirgli un influenza dominante sulla societ.

Quindi spesso alla base del gruppo c un fenomeno di controllo societario. Art 2359. Societ controllate e societ collegate. Le societ controllate sono: I. II. III. Soc. in cui un altra soc. dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria (controllo di diritto); Soc. in cui un altra soc. dispone dei voti sufficienti per esercitare un influenza dominante nell amm. ordinaria (controllo di fatto); Soc. che sono sotto influenza dominante di un altra soc. in virt di vincoli contrattuali.

Normalmente nei gruppi la soc. controllante ha una partecipazione al capitale, ma la semplice detenzione della partecipazione di controllo di per s non significa niente (posso averla ma limitarmi ad esercitare i miei diritti di socio). Il fenomeno dei gruppi ulteriore al controllo e si ha quando sulla base del controllo societario (che non essenziale ma l ipotesi normale) utilizzo tale controllo e l influenza che ne deriva per dirigere e coordinare le societ. Quindi il gruppo caratterizzato dalla direzione e dal coordinamento di un vertice su due o pi soc. verso uno scopo imprenditoriale unitario (per gli economisti un attivit economica distinta in tanti centri giuridici autonomi). Quali problemi pone? Principalmente quello della tutela dei soci di minoranza e dei creditori delle soc. dirette e coordinate, rischio patologico che si sacrifichi la soc. diretta e coordinata in vista dell interesse superiore del gruppo. Nella prassi questo problema si pone dunque in un ambito problematico pi ampio: quello dei criteri e del limiti da imporre alla gestione della capogruppo. il problema particolarmente sentito se si pensa che il gruppo un a forma di organizzazione dell impresa (al porsi di spa e srl) estremamente diffuso tra le imprese mediograndi, ed il meno disciplinato. Il gruppo infatti, nonostante sia scarsamente disciplinato permette di creare sinergie fra le soc., consentendo loro di operare con maggior profitto. Prima della riforma l ordinamento non disciplinava la materia organicamente, oggi abbiamo gli art 2497 e ss. Art 2497. Responsabilit della capogruppo. Art 2497bis. Pubblicit. Impone alle dirette e coordinate di indicare nel Registro delle imprese, negli atti e nella corrispondenza la soc. o l ente alla cui attivit di direzione eco ordinamento soggetta. Art 2497ter. Obbligo di motivazione delle decisioni prese sotto l influenza della soc. controllante. Art 2497quater. Diritto di recesso all interno del gruppo per i soci della soc. diretta e controllata pu aversi: 1) quando la controllante delibera una trasformazione dello scopo sociale o muta l oggetto sociale; 2) quando c condanna per responsabilit ex art 2497 di chi esercita attivit di direzione; 3) all inizio e alla cessazione dell attivit di direzione e controllo quando non si tratta di una soc. con azioni quotate in mercati regolamentati. Art 2497quinquies. Finanziamenti infragruppo. Art 2497sexies. Presunzioni. Art 2497septies. Coordinamento fra societ. La disciplina ha due caratteristiche generali:

1. Si applica ad ogni soc. che appartiene ad un gruppo (come capogruppo, come diretta e coordinata) a prescindere dal tipo societario prescelto. Quindi una disciplina neutrale rispetto alla forma giuridica, trans tipica, che ha portata trasversale. 2. Normalmente il gruppo si fonda su un fenomeno di controllo societario ma la disciplina si applica qualsiasi sia lo strumento attraverso il quale si applica la direzione e coordinamento. Ci che conta che concretamente una soc. eserciti una direzione e un coordinamento nei confronti di altre soc. (principio dell effettivit). Questo crea alcuni problemi perch occorre chiedersi quando concretamente si parla di direzione e coordinamento, consapevole di questa difficolt probatoria il legislatore ha imposto una presunzione art 2497sexies: tenendo conto del fatto che se vi controllo vi anche direzione e coordinamento normalmente ha stabilito che, salvo prova contraria, l attivit di direzione e coordinamento esercitata dalla soc. o ente tenuta al consolidamento del bilancio di dette societ o che comunque le controlla ex art 2359. Essendo questa disciplina fondata sul p.di effettivit questa presunzione per di carattere relativo (salvo prova contraria). Potr superare tale prova solo sapendo cos la direzione e il coordinamento, il problema che il legislatore non lo dice, perch essendo un concetto economico, organizzativo e aziendale, codificarlo avrebbe significato condannarlo a rimanere sempre indietro rispetto alla realt economica, organizzativa e aziendale la definizione lasciata all interprete. Si pu dire allora che una soc. dirige e coordina un altra quando in questa soc. sono concentrate le principali funzioni imprenditoriali del gruppo (amministrazione, finanza, controllo, budget, pianificazione, ). Se questa la definizione di direzione e coordinamento, ecco come A potrebbe avere il controllo di B ma non anche la sua direzione e il suo coordinamento (non esercita nessuna di queste funzioni). importante capire se c direzione e coordinamento perch sul soggetto capogruppo potrebbe poi esserci un azione di responsabilit. Art 2497.1 Responsabilit: introduce una resp. Non delle persone fisiche ma della societ o ente capogruppo. Nelle prime stesure l articolo prevedeva la responsabilit di chi esercitava direzione e coordinamento (anche persona fisica). Art 2497.2: problema della holding persona fisica risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto vantaggio. Per come scritta la norma prevede una responsabilit della holding non verso le soc. dirette e coordinate ma verso i soci (qualsiasi sia la loro partecipazione sociale) e i creditori della soc. danneggiata nelle catene di soc. questo permette al socio pi piccolo del ultima societ di sollevare azione di responsabilit direttamente alla capogruppo. Quindi, guardando al comma 2, vediamo che legittimati passivi non sono solo la soc. o l ente capogruppo ma chiunque abbia preso parte al fatto lesivo o ne abbia tratto consapevolmente beneficio una norma di grande impatto specie se consideriamo che di carattere trasversale, che potrebbe espandere a dismisura l area dei legittimati passivi.

Societ a responsabilit limitata. [Disciplina: capo VII- titolo III- libro V]


Secondo tipo delle societ di capitali, stata definita societ di persone a responsabilit limitata perch unisce la flessibilit organizzativa (propria della soc. di persone) con la responsabilit

limitata (propria delle soc. di capitali)- era questo l intento del legislatore: offrire alla prassi della piccola e medio impresa un modello organizzativo che unisse la flessibilit con la resp. Limitata, ovviamente se un impresa vuole raggiungere certe dimensioni opter per altri modelli pi aperti al finanziamento esterno. Si voleva dunque spostare molte imprese dall oramai superata forma organizzativa soc. di persone alla srl. Un indice di questa volont : art 2500ter. Trasformazione di societ di persone. La trasformazione da soc. di persone in soc. di capitali, a meno che lo statuto non disponga diversamente, decisa con il consenso della maggioranza dei soci, quando invece la modifica dell atto costitutivo nelle soc. di persone sottoposta e regola unanimistica si vuole agevolare la trasformazione verso un modello ritenuto superiore. Ad oggi per la srl ancora una minoranza rispetto alle soc. di persone e questo per vari motivi: y y Motivo culturale. un modello ancora scarsamente conosciuto dagli operatori che si avvicinano con diffidenza; La srl ha degli svantaggi rispetto alla spa: il socio, a prescindere dall entit della partecipazione sociale, pu attivare un azione di responsabilit non solo nei confronti degli amministratori ma anche verso il socio di maggioranza; Il socio di minoranza pu esercitare una vigilanza significativa sull attivit commerciale: art 2476.2 anche i soci che non partecipano all amministrazione hanno diritto ad avere notizie sullo svolgimento degli affari sociali da parte degli amministratori e possono consultare i documenti relativi alla gestione anche per il tramite di loro professionisti di fiducia (blocco della gestione).

Prima della riforma la srl non aveva un modello normativo autonomo. Il legislatore rinviava in parte alle norme sulla spa mentre per quanto riguardava la struttura finanziaria non si diceva nulla (si presupponeva che si afferisse al credito bancario o ce ci pensassero i soci). la srl assumeva cos l aspetto di una piccola spa: come la spa aveva una forte rigidit organizzativa, per non aveva certi vantaggi (in particolare una struttura finanziaria evoluta). La riforma ha creato un modello normativo autonomo di srl dove i rinvii alla spa sono molto contenuti. Si lascia ampio spazio all autonomia statutaria nella configurazione del modello e questo sia un vantaggio perch assicura flessibilit, sia uno svantaggio a causa della scarsa riconoscibilit davanti ai propri interlocutori (ad esempio banche), dei costi di transazione almeno inizialmente elevati dato che la disciplina andava in gran parte inventata, e a causa di certe norme di carattere imperativo che facevano agire con prudenza. Modelli di amministrazione della srl. Art 2477. Controllo legale dei conti. La nomina di un collegio sindacale obbligatoria solo in determinati casi (se il cap. sociale non inferiore a quello minimo previsto per le spa, ecc ). al di fuori di questi casi l atto costitutivo che deve stabilire, determinandone competenze e poteri, se nominare il collegio sindacale o un revisore. L amministrazione disciplinata dagli art 2475 e ss. Differenze rispetto alla spa. Leggendo l art 2475 ricaviamo che la gestione dell impresa assegnata all organo amministrativo, costituito secondo le modalit previste da tale articolo. Per leggendo l art 2479.1 vediamo come la gestione tra amministratori e soci possa essere allocata pi sugli uni o pi sugli altri a seconda delle decisioni dello statuto maggior libert statutaria: in pratica in una srl lo statuto libero di decidere come distribuire il potere gestorio (quanta parte attribuire all organo amministrativo e quanta parte ai

soci). Si parla di soci e non di assemblea perch questa una modalit tecnica di assnzione delle decisioni sociali e nella srl le decisioni dei soci possono anche essere assunte con metodi diversi da quello assembleare. In pi a prescindere dalle decisioni statutarie, uno o pi amministratori o un certo numero di soci che corrisponda ad 1/3 del capitale sociale, possono attribuire una materia gestoria, formalmente di competenza degli amministratori, in via eccezionale ai soci. Lo statuto libero di organizzare come meglio crede la gestione della srl, cosa che non accade per la spa. questa caratteristica che spiegherebbe il senso dell art 2476.7 che permette ai soci di agire in responsabilit verso il socio che ha amministrato la societ agendo in danno di essa. Ma quali sono i modelli? Art 2475. Amministrazione della societ. y y y Amministratore unico; Quando l amm. affidata a pi persone costituiscono il Consiglio di amministrazione; In caso di pi persone l atto costitutivo pu per prevedere che l amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente o congiuntamente come nelle soc. di persone.

Con la srl abbiamo dunque l accentuazione della figura del socio e lo vediamo dalle norme sull organizzazione finanziaria e sul funzionamento della srl. Mentre nella spa abbiamo una rigida distinzione dei compiti tra organo amministrativo e assemblea dei soci, nella srl c un autonomia statutaria tale che permette di valorizzare il ruolo del socio anche in funzione di gestione. Abbiamo infatti detto che tra le forme di amministrazione previste ci sono anche quelle tipiche delle soc. di persone. E abbiamo anche visto che non solo lo statuto che determina le competenze gestorie dei soci, ma sono anche gli amministratori o 1/3 dei soci che possono di volta in volta attribuire competenze in materia di gestione dei soci hanno in fatti una competenza atipica: non solo quella scandita dalla legge o dall atto costitutivo. Art 2479.2 n.5: introduce il tema dei diritti dei soci. non necessariamente nella srl i soci hanno tutti gli stessi diritti. La centralit del socio fa si che possano essere disegnati diritti e competenze legati alla specifica persona del socio. Ovviamente quando si va ad incidere su una rilevante modificazione dei diritti dei soci (es: diritti che riguardano gli utili o l amministrazione) non possono che essere i soci stessi a decidere, con metodo assembleare. Come vengono assunte le decisioni da parte dei soci? nella spa la possibilit solo quella dell assemblea. Nella srl, data la centralit della persona, si ammette che le decisioni vengano prese anche fuori dal formalismo dell assemblea: consultazione scritta o consenso espresso per iscritto (art 2479.3), anche se nella prassi si ricorre poi sempre all assemblea, forse perch si teme di incorrere in qualche vizio e quindi si preferisce la forma assembleare che consolidata. Ci sono poi dei casi in cui la competenza inderogabilmente dell assemblea: y y y y Quando l atto costitutivo non permette di adottare decisioni con metodi alternativi a quello assembleare; Quando si tratta di modificazioni dell atto costitutivo, dell oggetto sociale o dei diritti dei soci; Nell ipotesi prevista dall art 2482bis.4: riduzione del capitale in proporzione alle perdite; Quando lo richiedano uno o pi amministratori o un numero di soci che rappresenta almeno 1/3 del capitale sociale, art 2479.4.

In linea di massima l assemblea nella srl si svolge come nella spa, c per un onere in pi: disciplinare in modo pi compiuto l ass. rispetto a quanto non accada nella spa. Art 2479bis. Assemblea dei soci. Non si dice chi la convoca e le lacune sono molte altre. Prima non c erano problemi perch per le lacune il codice rinviava alla disciplina della spa, ma oggi si domanda come comportarsi dato che con la riforma il legislatore voleva fare in modo che la srl non fosse pi una sorta si sorella minore della spa. Il tema dunque controverso. Il recupero della centralit delle funzioni del socio lo si vede anche sotto il profilo della responsabilit e dei doveri che esso assume. vero che nella srl gli amministratori sono in prima battuta direttamente responsabili (art 2476.1) precisando che la responsabilit non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa avendo fatto constare il proprio dissenso. Questa norma per non elimina il tema della responsabilit art 2476.7: sono solidalmente responsabili i soci che consapevolmente si sono ingeriti nella gestione facendo danni. Questa una situazione particolare: y y Rispetto alla soc. di persone- il socio illimitatamente responsabile; Rispetto alla spa- il socio solidalmente responsabile

Qui responsabile per un atto gestorio solo se consapevole di aver concorso ad un atto dannoso. Chi pu far valere la responsabilit di amministratori e soci? Anche qui la disciplina particolare e conferma la rilevanza della persona e la presenza di lacune nella disciplina della srl: art 2476.3: qualunque socio pu esercitare l azione di responsabilit. Rilevanza della persona dunque ma anche lacune perch niente si dice dell azione da parte dei creditori sociali. La tesi maggioritaria comunque conferma la legittimazione del creditore ad agire ma alcuni lo escludono perch non ritengono l art 2394 in tema di spa stendibile analogicamente alla srl. Per quanto riguarda i soci, ci che li caratterizza nella srl questa doppia natura: 1. Soci che fanno parte di coloro che prendono le scelte gestorie e che sono solidalmente e illimitatamente responsabili qualora autorizzino comportamenti dannosi (finiscono quindi per essere disciplinati come degli amministratori); 2. Art 2476.2: soci che non partecipano all amministrazione e che hanno diritto ad avere dagli amministratori notizie sugli affari sociali e di consultare, anche per il tramite di loro professionisti, i libri sociali e i documenti relativi all amministrazione. Questo diritto di controllo e consultazione in capo ai soci che non partecipano all amministrazione sconosciuto alla spa (dove i soci non hanno praticamente poteri di consultazione). Inoltre nella srl questi poteri sono ancora pi vasti che nelle societ di persone: infatti affari sociali e documenti relativi all amministrazione sono formule molto ampie, se consideriamo che nella spa possono essere consultati solo 2 libri che il pi delle volte non danno informazioni risolutive. Questo potere deve essere disciplinato dall atto costitutivo ma non pu mai essere soppresso. Ovviamente non se ne pu permettere l abuso: es non posso consentire magari al socio di minoranza che opera in concorrenza con la soc. d carpire informazioni. Ovviamente se il socio partecipa alle scelte gestorie non avr bisogno di carpire informazioni, saranno sue di gi. Organizzazione finanziaria della srl. Quali sono le modalit di approvvigionamento dei mezzi finanziari? La riforma voleva ampliare i canali di finanziamento anche per superare quello che un limite strutturale delle nostre imprese: le soc. non hanno fondamentalmente un proprio capitale

ma fanno ricorso al capitale del credito (prestiti ottenuti dalle banche e dai soci). si voluto quindi favorire la possibilit per la srl di ricorrere a mezzi finanziari fermo restando i limite che non possono essere emessi titoli azionari e quindi la partecipazione rappresentata da una quota ideale legata al socio tendenzialmente insuscettibile di poter circolare. Questo valeva anche in passato ma ci non toglie che il legislatore abbia tentato di agevolare il ricorso ai mezzi finanziari. In primo luogo attraverso una disciplina pi ampia dei conferimenti, apporti a titolo di capitale che vengono effettuati in favore della soc. voglio aumentare le entit conferibili (opere e servizi) sempre garantendo l effettivit del capitale(accompagnato da una fideiussione o da una polizza di garanzia). Nella srl i conferimenti hanno un estensione maggiore rispetto alla spa, dove posso conferire denaro, beni in natura, crediti. Le opere e i servizi no, mentre sono conferibili al cap. delle societ di persone in quanto nessuno fa affidamento al capitale di quelle societ. Nella pa ci si preoccupa che ci che viene conferito sia effettivamente suscettibile di u oggettiva e certa valutazione economica. Nella srl si continua a cercare una via di mezzo: y y Far si che si allarghino le maglie delle entit conferibili in modo che ci sia un maggior elasticit nel reperimento di valori; Fare in modo che il capitale sociale continui a rappresentare un entit certa.

Art 2464. Conferimenti. Dopo aver sancito il principio per cui il valore dei conferimenti non pu essere superiore all ammontare globale del capitale sociale, dice che possono essere conferiti tutti gli elementi dell attivo suscettibili di valutazione economica, apertura notevole quindi perch posso conferire: ydenaro y beni in natura y crediti y opere e servizi. Anche qui per se nell atto costitutivo non stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in denaro. Ci che nella soc. di persone sempre possibile e che nella spa non possibile (conferire opere e servizi) nella srl possibile ma a certe condizioni art 2464.6: posso conferire un opera o un servizio ma devo procurarmi una garanzia, una fideiussione bancaria o una polizza di garanzia che garantiscano per intero il valore attribuito all opera o al servizio nel caso di inadempimento o in caso venga meno il conferimento. In qualunque momento il socio pu trasformare il conferimento iniziale d opera in conferimento in denaro. Si ampliano dunque le maglie delle entit conferibili, ma resta saldo il principio di effettivit del capitale. il legislatore ha cos cercato di sanzionare i comportamenti che tipicamente hanno dato luogo al fenomeno della societ sottocapitalizzata: soc. in cui c un forte squilibrio tra apporti di capitale (ci che viene imputato dai soci) e crediti e prestiti per limitare questi squilibri il legislatore ha previsto una particolare disciplina dei finanziamenti dei soci. Art 2467. Finanziamento dei soci. il rimborso dei finanziamenti fatti dai soci a favore della soc. postergato rispetto alla soddisfazione dei creditori sociali. Per finanziamenti si intendono quelli, in qualsiasi forma effettuati, concessi in un momento in cui risulta un eccessivo squilibrio dell indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della societ in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento. Questi finanziamenti possono essere i pi vari ma la forma pi comune quella del prestito fatto dal socio alla societ, per due ragioni: y y Ragione fiscale. Tali prestiti sono agevolati rispetto ad un aumento di capitale; Ragione sostanziale. Il socio facendo un prestito alla societ ne diventa creditore al pari di ogni altro creditore(indipendentemente dal conferimento).

Questo ha incentivato questo tipo di finanziamento creando uno squilibrio. Per questo l art 2467 prevede un meccanismo finalizzato s riequilibrare la situazione il rimborso dei finanziamenti postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e se avvenuto nell anno precedente la dichiarazione di fallimento

deve essere restituito. Dato che si vuole evitare che si crei squilibrio fra indebitamento e patrimonio netto se un socio ha fatto un prestito sar postergato rispetto agli altri creditori. Si vuole in pratica, nelle situazioni di squilibrio, che i soci immettano valori a titolo di capitale. Vicende estintive del rapporto rispetto ad un socio. Recesso ed esclusione. Recesso: la facolt del socio di uscire dalla societ. Prima della riforma sia per le srl che per le spa ne erano previste 3 forme: 1. Trasferimento della sede all estero; 2. Trasformazione della societ; 3. Cambiamento dell oggetto sociale. Davanti ad una di queste cause il socio doveva recedere in tempi brevi e senza nessuna garanzia di quello che avrebbe poi percepito. Tutte le clausole che escludevano il recesso o ne introducevano nuove cause erano da ritenere nulle e questo perch il capitale sociale era intangibile e il recesso portava fuori risorse finanziarie dalla soc. L intangibilit del capitale resta ancora oggi ma con la riforma il legislatore ha previsto che non si pu ostacolare il recesso, perch si deve cercare di mobilizzare la ricchezza: il recesso non deve essere solo una reazione a modifiche sostanziali (come era prima) ma anche una possibilit per i soci di uscire disinvestendo con maggior facilit. Art 2473. Recesso del socio. La disciplina rimessa all atto costitutivo che determina come e quando il socio pu recedere. Ampia autonomia statutaria. Probabilmente da ritenersi escluso il recesso ad nutum, occorre comunque ancorarlo a qualche causa. Il legislatore prevede poi dei casi in cui si ha sempre il recesso: in parte ricalcano le ipotesi previste per la spa, in parte sono nuove il recesso sempre ammesso in ogni momento per le societ contratte a tempo indeterminato, con un preavviso di 180 giorni, potendo l atto costitutivo prevedere un termine superiore che per non superi l anno. L atto costitutivo pu ampliare le cause di recesso previste dall art 2473 perch il legislatore prevede un meccanismo che non necessariamente comporta un depauperamento della societ, anche perch di fronte al recesso di un socio i primi soggetti a chiedere i valori da liquidare al socio che se ne va sono i soci stessi e non la societ. Il legislatore prevede (e questo conferma la sua visione del recesso come un modo per dare soddisfazione a interessi meritevoli di tutela) che i soci che escono hanno diritto non a un valore di bilancio o a un valore simbolico ma a un valore effettivo di quella che la loro partecipazione in proporzione del patrimonio sociale (determinato tenendo conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso). Deve essere veritiero, corretto, mentre prima si faceva riferimento alla situazione patrimoniale, un riferimento contabile che poteva essere o meno fedele alla reale consistenza patrimoniale. La disciplina del 2473 frammentaria rispetto a quella del 2437 e quindi si pone il solito problema: se l atto costitutivo non dice niente sul tempo e sulle modalit del recesso posso far riferimento ala disciplina della spa oppure no? Esclusione: introducendola si ha un ulteriore valorizzazione della figura del socio che pu essere escluso per cause di diritto e cause per volont dei soci. Le caratteristiche del socio rilevano, infatti nella spa dove le caratteristiche personali del socio non contano questo non pu essere escluso. Art 2473bis. Esclusone del socio. L atto costitutivo pu prevedere specifiche ipotesi di esclusione per giusta causa, quindi alla base dell esclusione ci deve essere una giusta causa che deve essere apprezzata ex ante e non pu essere rimessa all arbitrio puro dell organo deputato all esclusione una clausola contraria in questo senso va considerata non apposta. Bisogna anche indicare i criteri con cui valutare l esistenza di questa giusta causa. Il legislatore tace su chi sia l organo deputato all esclusione: potrebbe essere l assemblea, essendo chiamata a decidere su ogni

questione relativa alle modifiche dei diritti partecipativi dei soci. anche in caso di esclusione il socio deve sempre essere rimborsato di quella che la sua effettiva partecipazione, ovviamente se alla base dell esclusione c un comportamento scorretto del socio gli saranno chiesti i danni. Art 2483. Emissione di titoli di debito. Se l atto costitutivo lo prevede la soc. pu emettere titoli di debito, l atto costitutivo attribuir la competenza ai soci o agli amministratori determinando gli eventuali limiti, le modalit e le maggioranze necessarie per la decisione (conferma ulteriore dell autonomia statutaria). Comma 2: individua una disciplina inderogabile. Questi titoli di debito non possono essere collocati al pubblico risparmio ma possono essere sottoscritti solo da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale, e in caso di loro circolazione chi li trasferisce risponde della solvenza della societ nei confronti degli acquirenti non investitori professionisti o dei soci della societ. Art 2468. Quote di partecipazione. Le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni n costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari [ ] i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta, se l atto costitutivo non prevede diversamente anche nella srl ci pu essere un assegnazione non proporzionale della partecipazione; serve a incentivare l apporto di opere e servizi. L atto costitutivo pu prevedere l assegnazione a singoli soci di particolari diritti riguardanti l amministrazione della societ e la distribuzione degli utili lo statuto pu riconoscere diritti particolari, non tipici, variegati e stabiliti di volta in volta con riferimento al singolo socio e non alla quota. Ci permette di raggiungere obiettivi che prima erano raggiungibili solo tramite patti parasociali. Questa personalizzazione della quota vuole essere un incentivo a finanziare la srl. Le due norme di apertura sono: art 2462. Responsabilit. Nella srl per le obbligazioni sociali risponde solo la societ col suo patrimonio. Art 2463. Costituzione. Pu essere costituita per contratto o atto unilaterale. Nel caso di srl uni personale la disciplina dei conferimenti, della pubblicit e della responsabilit la stessa della srl (vd art 2462.2).