Dworkin e o Pragmatismo Jurdico

Thamy Pogrebinschi

Dworkin no um pragmatista. Mas tampouco, sabe-se, sua abordagem pode ser lida dentro de uma chave positivista. A concepo de direito como integridade e a idia de leitura moral da constituio por e propostas o distanciam de ambos os paradigmas, le apesar de que um esforo intelectual de identificao com estas categorias possa aparentar e apenas aparentar determinadas semelhanas conceituais e

metodolgicas, seja no plano da aplicao do direito ou no de sua justificao. Mas, curiosamente, a mesma caracterstica que afasta Dworkin do positivismo o afasta do pragmatismo: o papel que exercem a moral e a histria em sua teoria. O direito como integridade de Dworkin traz fortemente em si as marcas da moral e da histria. Neste sentido, ele no se encaixa na pretenso c lssica de autonomia do direito enquanto sistema distinto e no relacionado com outras disciplinas ou outros sistemas. Mais do que isso, a idia de integridade parece, de certa forma, depender da moral e da histria. 1 Conseqencialista e instrumentalista, a marca determinante do pragmatismo , ao contrrio, a marca da poltica. O contexto de suas decises judiciais sempre um contexto poltico: os juzes pragmatistas no esto preocupados com a moral, e muito menos com a histria, no ato de julgar. Essa posio figura como inconcebvel para Dworkin, cuja coerncia terica se assenta justamente na permanncia da histria e da moral em sua teoria do direito. De acordo com ele, mesmo as grandes questes histricas julgadas pela Suprema Corte norte-americana so, necessariamente, questes morais, e no questes polticas. O contexto de sua atividade adjudicativa sempre um
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A noo de integridade que se vincula ao direito dworkiniano se manifesta de diferentes formas, englobando tanto a produo do direito quanto a sua aplicao. H, de um lado, a integridade legislativa ou integridade na legislao, a qual circunscreve o que os legisladores devem apropriadamente fazer ao expandir ou mudar os padres pblicos. E, de outro, a integridade adjudicativa ou integridade na adjudicao, a qual requer que os juzes tratem o sistema de padres pblicos de forma a expressar e respeitar um conjunto coerente de princpios e, com este fim, interpretem estes padres com vistas a achar padres implcitos entre e atravs daqueles que so explcitos. H ainda de se falar em dois tipos ou nveis de integridade: a integridade inclusiva, que espera que o juiz considere as virtudes, construindo sua teoria geral do direito de modo a refletir de forma combinada princpios coerentes de eqidade, justia e devido processo legal. Este seria, segundo Dworkin, o direito que temos hoje, e que os juzes devem, portanto, dar eficcia. J a integridade pura convida o juiz a pensar no que o direito poderia vir a ser caso os juzes simplesmente estivessem livres para buscar coerncia nos princpios de justia que se originam no seio dos diferentes campos do direito.

contexto moral, mesmo que essa moral seja retoricamente encarada como uma moralidade poltica. A fonte da moralidade no direito dworkiniano reside em seu conceito de princpios. Os famosos princpios do direito que so, sempre e necessariamente, princpios morais. aqui que a moral se encontra com a histria para, em seguida, subtrair a poltica. Os princpios aos quais alude Dworkin so supostamente tidos como novos, embora tenham desde sempre existido de forma implcita no c orpo do direito de uma sociedade, em sua tradio. Esta afinal a noo de consistncia que se tem como indissocivel da atividade do Juiz Hrcules, o juiz que aplica o direito como integridade e que se encontra constrangido aparentemente por apenas dois limites: a histria e a prpria integridade. A limitao imposta pela integridade se desdobra em trs dimenses:

1) As decises judiciais devem consistir em questes de princpios, e no compromisso, estratgia ou acomodao poltica; 2) A integridade vincula verticalmente: um juiz que afirma um determinado direito deve mostrar que esta afirmao c onsistente com o volume de precedentes e com as principais estruturas do arranjo constitucional; 3) A integridade vincula horizontalmente: um juiz que adota um princpio no julgamento de determinado caso precisa dar peso total ao mesmo no julgamento de outros casos.

Assim, uma das maiores diferenas entre Dworkin e o pragmatismo jurdico o recurso ao passado, histria ou tradio. Dworkin constantemente refere-se ao pragmatismo como sendo aquela teoria do direito que ignora a relevncia das decises judiciais passadas. A referncia ao passado parece ser uma obrigao para o direito como integridade; parece, de fato, constituir a sua prpria essncia. O juiz de Dworkin, confrontado com um caso que aparentemente no comporta recurso a precedentes, pode criar direito novo apelando para a sua prpria moralidade.
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J o juiz pragmatista deve

estar exclusivamente atento s demandas sociais de seu tempo, quelas referentes ao momento do seu julgamento, bem como s conseqncias futuras que sua deciso pode
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Dworkin trata da possibilidade de se criar direito novo, no mbito do direito como integridade, quando o juiz, confrontado com um hard case para o qual no h aparentemente direito ou precedente aplicvel, o decide empregando suas prprias convices morais E far isto no obstante o que pense a legislatura do momento presente e independentemente da concordncia da moralidade popular.

acarretar. Dworkin olha para trs e para baixo, enquanto os pragmatistas olham para frente e para cima; Dworkin olha para o passado, os pragmatistas olham para o futuro. O futuro s existe para Dworkin no contexto de um novo captulo a ser escrito em seu romance encadeado, a chain novel. Mas, trata-se de um novo captulo apenas na medida em que consistente com os captulos anteriores. O juiz Hrcules tem que primeiro olhar para trs, para ento poder olhar para frente. A inovao que ele traz uma inovao que conserva. J o juiz pragmatista jamais olha para trs, a no ser como estratgia para poder olhar ainda melhor para frente. O juiz Hrcules pode inovar, pode criar novo direito, mas apenas se, como etapa de seu mtodo interpretativo, tiver antes olhado retrospectivamente para a histria.
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Mesmo que nesta no encontre respaldo ou

repostas para a deciso a ser tomada, a qual pode ser nova, pode inovar, desde que seja consistente com o que est para trs. A deciso de Hrcules um novo captulo de u ma mesma histria, mas jamais conta uma histria nova. Ele at inova em suas decises, mas inova reinventando e reconstruindo o dado, o que j existe. J o pragmatismo, segundo o prprio Dworkin corretamente aponta, s vai prestar qualquer ateno ao passado por uma questo de estratgia, de boa estratgia: ele rejeita, afinal, o papel dos princpios e, particularmente, a idia de consistncia que a eles se atrela. Observe-se ento como, para Dworkin, a idia de integridade se encontra intimamente ligada a essa noo de consistncia. O direito como integridade busca constituir-se como uma comunidade de princpios, como uma teoria do direito que apresenta uma consistncia contnua entre precedentes judiciais, decises polticas legislativas passadas, histria constitucional e estrutura interna da constituio. Por qu? Porque isso permite que no se recaia em teorias cticas ou teorias substantivamente vazias sobre o direito e os direitos; permite, afinal, que se evite o convencionalismo e o pragmatismo jurdico. Dworkin rejeita tanto o realismo jurdico quanto o pragmatismo. Ambos so para ele teorias cticas. Para provar esse ponto ele estabelece uma ntida distino entre o s dois. O primeiro, seria apenas uma teoria semntica do direito (do mesmo modo que o positivismo) e no uma concepo interpretativa, como, pelo menos, seria o caso do pragmatismo. Segundo Dworkin, os realistas no acreditavam nem mesmo na existncia do direito, o viam apenas como uma maneira de prever o que os juzes iam fazer, ou
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Dworkin afirma a possibilidade de se aduzir princpios que no estejam expressos em decises judiciais passadas, mas que seriam implcitos nas mesmas. Neste sentido, pode-se pensar que estes seriam novos princpios.

seja, meramente como um instrumento. Afirma ainda que, mais do que reivindicaes semnticas, as proposies realistas podem ser entendidas simplesmente como tomada de posies polticas provocativas. Os pragmatistas, por sua vez, segundo Dworkin, so aqueles que acreditam que as pessoas no tm direito a nada alm de uma deciso judicial que, apesar de interpretar o direito, desconsidera absolutamente o passado. O pragmatismo seria assim, no entanto, um adversrio poderoso, do qual Dworkin esfora-se para se esquivar ao longo de toda a sua obra. Aps ter tido seu livro Taking Rights Seriously, de 1977, criticado por se enquadrar em uma chave consequencialista e, portanto, prxima do pragmatismo, em Laws Empire, seu livro seguinte, de 1986, j se mostra bem preocupado em refutar o pragmatismo apesar de reconhec-lo como forte oponente de sua prpria teoria e em distinguir o seu prprio conceito de direito, o direito como integridade. Posteriormente, em Freedoms Law, de 1994, estas chaves distintivas j esto consolidadas e o conceito de leitura moral da constituio vem a amarrar coerentemente todo o desenvolvimento lgico de seu pensamento e de sua prpria concepo de direito em oposio ao pragmatismo. J o neopragmatismo, movimento surgido nas duas ltimas dcadas do sculo XX, e que pode ser distinguido tanto do realismo jurdico como do prprio pragmatismo, seria, segundo Dworkin, uma perda de tempo para a teoria do direito. Centrando sua crtica, em um primeiro momento, na figura de Richard Rorty, Dworkin acusa os novos pragmatistas de distinguirem dois nveis: um primeiro nvel (nvel interno) no qual uma atividade prtica tal como o direito realizada e as pessoas utilizam o vocabulrio que til a elas ("isto ..."). E um segundo nvel (nvel externo), no qual os tericos falam sobre estas atividades, mais do que participam propriamente delas ("isto realmente ...."). De acordo com Dworkin, este segundo nvel, no qual neopragmatistas como Rorty se inserem, no existe. As proposies dos neopragmatistas seriam, assim, falsas. Elas so fascinantes, diz Dworkin, mas apenas at nos perguntarmos se elas realmente significam, em nossa linguagem ordinria, o que parecem dizer. A metfora seria assim a principal artilharia utilizada pelos

neopragmatistas contra um inimigo que eles mesmos criam e acreditam existir. Dworkin desafia que os neopragmatistas mostrem qual a diferena entre as proposies tericas que eles rejeitam e aquelas ordinrias que aceitam; isto , os provoca a descrever aquelas proposies que normalmente refutam aprioristicamente. Esse um desafio que ainda espera resposta.