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Proceso No 22327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Aprobado Acta N 21 Bogot, D. C., nueve de marzo de dos mil seis. VISTOS Juzga la Corte en sede de casacin la sentencia de segundo grado del 10 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Popayn, por medio de la cual confirm el fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que dispuso condenar a GELVER SNCHEZ ALVARADO, a ttulo de cmplice de una conducta prevista en la Ley 30 de 1986. HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL En horas de la tarde del 23 de enero de 2001, fue capturado GELVER SNCHEZ ALVARADO, a la salida norte de Popayn, por unidades del Grupo Contraguerrilla del Departamento de Polica Cauca, cuando se desplazaba hacia Cali como parrillero en una motocicleta conducida por Germn Ibarquen, portando camuflados en su casco 828 gramos netos de morfina base. En la misma operacin se retuvo al conductor, quien de similar forma portaba 725.5 gramos de igual sustancia. Mediante resolucin de la misma fecha, la Fiscala 2 de la Unidad de Reaccin Inmediata dispuso la apertura de instruccin, ordenando la vinculacin, mediante indagatoria, de los capturados, y la inspeccin a la sustancia Incautada, entre otras diligencias. Sometidos a indagatoria los dos capturados, GELVER SNCHEZ ALVARADO neg toda responsabilidad en los hechos, indicando que el casco se lo haba suministrado su amigo, quien conduca la motocicleta. Por su parte, Germn Ibarguen asumi toda responsabilidad en la ilicitud, sealando que le haban pagado para transportar esa droga, y corroborando que, en efecto, su amigo no estaba enterado que la droga iba camuflada en el
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casco que le entreg cuando lo invit a pasear por la ciudad de Popayn. El 25 de enero de 2001 avoc la investigacin la Fiscala 1 Especializada de Popayn, ordenando la prctica de diversas pruebas y el 27 de dicho mes y ao, resolvi la situacin jurdica de los indagados, a quienes impuso medida de aseguramiento de detencin preventiva sin excarcelacin, por infraccin al artculo 33-1 de la ley 30 de 1986. El 1 de marzo de 2001 el procesado Germn Ibarguen present escrito acogindose al trmite de sentencia anticipada, y el 26 de marzo siguiente se adelant diligencia de formulacin de cargos, que aceptados por aqul motiv la ruptura de la unidad procesal. Declarado el cierre de investigacin, el 30 de mayo de 2001 la fiscala instructora calific el sumario con resolucin de acusacin contra GELVER SNCHEZ ALVARADO, como presunto autor de violacin al inciso 1 del artculo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artculo 17 de la ley 365 de 1997. El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Popayn, despacho que una vez finalizada la audiencia pblica de juzgamiento, dict fallo de primera instancia el 24 de junio de 2002 condenado al procesado SNCHEZ ALVARADO, pero no en calidad de autor sino de cmplice de la conducta en relacin con la cual se le acus. La anterior determinacin fue impugnada por la Fiscala y el Ministerio Pblico, dando lugar al auto del 11 de octubre de 2002, mediante el cual el Tribunal decret la nulidad de lo actuado a partir de la decisin del 6 de agosto de 2001, por haberse omitido la audiencia preparatoria, y en consecuencia, decret la libertad provisional del procesado por vencimiento de los trminos para iniciar la audiencia pblica. Subsanada la irregularidad advertida, y evacuada nuevamente la audiencia pblica, el 30 de mayo de 2003 el Juzgado dict nuevamente sentencia condenatoria contra GELVER SNCHEZ ALVARADO condenndolo como cmplice de la conducta descrita en el artculo 33-1 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artculo 17 de la Ley 365 de 1997. Al dosificar la pena, parti del mnimo sealado en la normatividad citada, el que redujo en una tercera parte por razn de la complicidad, motivo por el cual se impuso una pena de 48 meses de prisin y multa de 66.6 salarios mnimos mensuales. La pena accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas se fij por un lapso de 10 aos. Impugnada la sentencia por la Fiscala, el 10 de diciembre de 2003 el Tribunal Superior de Popayn dict su fallo confirmando la decisin de primera instancia, sentencia que es objeto del extraordinario recurso de casacin por parte del mismo representante de la Fiscala. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, cuerpo primero, el Fiscal 2 Delegado ante el Juzgado nico Penal del Circuito Especializado de Popayn, acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicacin indebida del artculo 24 del Cdigo Penal de 1980, y la consecuente falta de aplicacin del artculo 23 dem, con lo cual se dejaron de aplicar las penas del tipo penal bsico (artculo 33, inciso 1 de la ley 30 de

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1986, modificado por el artculo 17 de la ley 365 de 1997), al reconocer errneamente como cmplice a un verdadero coautor. En orden a fundamentar el cargo, sostiene el seor Fiscal que en el proceso se declar probado que el 23 de enero de 2001 fueron detenidos Germn Ibarguen y GELVER SNCHEZ cuando se transportaban en una motocicleta conducida por el primero, portando 1.580.5 gramos de una sustancia identificada como morfina base. Ibarguen llevaba en su casco de motocicleta dos (2) bolsas con 752.5 gramos en total, mientras que SNCHEZ ALVARADO portaba camufladas tres (3) bolsa con 828 gramos en total. Recuerda que la Fiscala acus a SNCHEZ ALVARADO como presunto autor de violacin al inciso 1 del artculo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el arto 17 de la Ley 365 de 1997, al considerarlo responsable de transportar y llevar consigo droga que produce dependencia (morfina base). No obstante, el Tribunal acept los argumentos del Juez de primera instancia, y dio por establecido, de manera errnea, que la accin desplegada por GELVER SNCHEZ ALVARADO al transportar y llevar consigo tres bolsas con morfina base, escondidas en su casco, constitua una simple contribucin a la realizacin del delito y no un acto material que permite predicar autora, de acuerdo con el artculo 23 del Cdigo Penal de 1980, con el argumento de que SNCHEZ no tenia dominio del hecho Injusto, pues el control del mismo nicamente era predicable del procesado Germn Ibarguen. Luego de transcribir apartes del fallo impugnado, el actor alega que cuando existe designio comn en una pluralidad de sujetos para la realizacin de una conducta tpica y antijurdica, se habla de coautora y no de complicidad, pues la contribucin de ste solo es respecto de la conducta antijurdica y no de la tpica, como ocurri en el presente caso. A continuacin el censor trae extensas citas de diversos pronunciamientos de esta Sala de Casacin Penal, donde se han estudiado los fenmenos de la coparticipacin criminal, entre ellos el de la autora y la complicidad, luego de lo cual afirma que GELVER SNCHEZ ALVARADO y Germn Ibarguen se colocaron de acuerdo, planificaron el delito y, de consuno, decidieron realizarlo. A ms de ello, agrega, SNCHEZ ALVARADO senta que "formaba parte de una colectividad con un propsito definido, cual era el de llevar a buen destino el estupefaciente incautado, el hecho era tambin suyo, pero incluido dentro de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por GELVER SNCHEZ

ALVARADO", quien cumpli su tarea en interdependencia funcional, siendo quien llevaba la mayor cantidad de bolsas con la sustancia estupefaciente. Para el demandante, el procesado SNCHEZ s tuvo codominio funcional del hecho injusto, pues actuaba sin sometimiento, dependencia o subordinacin de Ibarguen, y dirigi su accin a la misma finalidad, con un comportamiento esencial, y no meramente accesorio, ya que de no haber actuado no era posible el transporte del total de 1.580.5 gramos de morfina base, al punto que de haberse opuesto o de haber entrado en divergencia con Ibarguen, el plan habra fracasado, generado molestias, o se habra tenido que variar en su desarrollo. Adems, sostiene, la intervencin de GELVER SNCHEZ ALVARADO no fue casual o secundaria, pues obedeci a un plan previamente trazado, y su aporte durante la ejecucin del hecho fue significativo, ya que transportaba el mayor nmero de bolsas en el casco que llevaba en su cabeza, con lo cual desarroll en el mundo material el verbo rector previsto en el tipo penal que consagra el artculo 33 de la Ley 30 de 1986 (modificado por el artculo 17 de la Ley 365 de 1997), al transportar parte del estupefaciente incautado. Finalmente, dice, durante la ejecucin del suceso delictivo SNCHEZ ALVARADO despleg un aporte total, al punto que igual que su compaero de faena delictiva, inici la realizacin del verbo rector "transportar" que gua la conducta criminal descrita en el tipo penal citado y ello hacia el logro de la consumacin. Bajo tales consideraciones argumentativas, el censor sostiene que se evidencia el error del Tribunal al aplicar el artculo 24 del Cdigo Penal de 1980, dejando de aplicar la norma que realmente regulaba el caso fctico reseado, esto es, el arto 23 de dicha codificacin, lo cual llev a imponer una sancin que no corresponda. Afirma que la conclusin del Tribunal alentara la tesis de que las mal llamadas "mulas del narcotrfico" deban en lo sucesivo ser condenadas como cmplices, en razn de que la droga que transportan no les pertenece, por no tener el dominio del hecho injusto. As, el transporte sera un acto de contribucin, dejando de lado el texto del artculo 33 de la Ley 30 de 1986, donde se establece que cualquiera de los verbos en l contenidos constituye delito. Como corolario de lo anterior, el Fiscal recurrente solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y en fallo de reemplazo, proferir condena contra GELVER SNCHEZ ALVARADO como autor del delito de violacin al inciso 1 del artculo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artculo 17 de la Ley 365 de 1997. CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO Para el Procurador Primero Delegado para la Casacin Penal, no le asiste razn al Fiscal casacionista al acusar la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicacin indebida del artculo 24 del Cdigo Penal de1980, y la correlativa falta de aplicacin del artculo 23 ibidem. En orden a fundamentar su tesis, recuerda que la distincin dogmtica entre coautora y complicidad ha sido motivo de amplio anlisis y de agudas polmicas, en cuyo

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desarrollo se han generado diversas teoras, con miras a establecer en la prctica cundo un sujeto interviene como autor y cundo lo hace a ttulo de cmplice, llegndose a decantar una ltima teora conocida como "Teora del dominio del hecho", en la que se considera como autor a quien tiene el dominio del hecho. En este caso, para la fecha de los hechos, 23 de enero de 1991, rega el Decreto 100 de 1980, el cual contiene las normas sustantivas sobre las que cuales el actor centra la controversia, esto es, el artculo 23 que consideraba autor al que realizara el hecho punible o determinara a otro a realizarlo, y el 24, que defina al cmplice como la persona que contribuye a la realizacin del hecho punible o presta ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior al mismo. Para el Procurador, tales frmulas dejaban al margen de cualquier previsin legal el fenmeno de la coautora; empero la jurisprudencia, apoyada en la doctrina, fue estableciendo los requisitos posteriormente plasmados en el cdigo penal del ao 2000, al considerar coautores a "(...) los que, mediando un acuerdo comn, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte". Tal definicin legal, dice, consagr expresamente los elementos estructurales de la coautoria previstos en la citada teora del dominio del hecho: 1. El acuerdo comn; 2. La divisin del trabajo criminal; y 3. La importancia del aporte. En orden a determinar si el procesado GLVER SNCHEZ es coautor del delito contra la salubridad pblica que se le imputa, o apenas contribuy en calidad de cmplice, el Procurador entra a examinar cada uno de los elementos de la coautora arriba citados, a continuacin de lo cual seala que el slo hecho de participar en el acuerdo o la presencia en la ejecucin, no permiten calificar al sujeto como coautor, pues se requiere que adems tenga el dominio funcional, ya que es "coautor todo interviniente cuya aportacin en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realizacin del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido", segn cita que trae de un conocido tratadista extranjero. Los hechos objeto de juzgamiento en este caso, se contraen a la captura de GELVER SNCHEZ ALVARADO y Germn Ibarguen cuando se transportaban en una motocicleta a las afueras de la ciudad de Popayn, portando escondida en sus cascos morfina en cantidad de 1.580,5 gramos. Recuerda que para los sentenciadores, si bien SNCHEZ ALVARADO sostuvo a ! o largo del proceso que desconoca el contenido oculto en el casco, elementos indiciarios

tales como su amistad con Ibarguen, la identidad de la sustancia decomisada a los dos sujetos, su empaque y camuflaje, as como la consecuente y ostensible alteracin en la forma y peso de los cascos protectores, permitieron concluir que "(...) SANCHEZ ALVARADO intervena en la ilicitud con previo conocimiento de causa y voluntad, lo que conduce a inferir tambin, sin temor a equivoco, un acuerdo previo con GERMAN IBARGUEN, para el transporte de la sustancia."( f. 17 c. Trib.). No obstante, en opinin del Tribunal, el conocimiento que el procesado tena de que transportaba una sustancia ilcita, y su contribucin efectiva en la ejecucin de la conducta delictiva, no configura la coautora, toda vez que en el caso bajo estudio no se puede concluir una divisin del trabajo de la conducta delictiva, y menos que SNCHEZ tuviera codominio del hecho injusto, pues este slo era predicable de German Ibargen. Para el Ministerio Pblico, si bien es cierto las circunstancias que rodearon los hechos permiten inferir que existi acuerdo previo y propio entre Germn Ibargen y GELVER SNCHEZ ALVARADO, y que tambin se produjo una contribucin o colaboracin de parte de ste en el transporte de la droga estupefaciente, no existe claridad en torno al carcter determinante de su aporte, por lo que no puede afirmarse sin vacilacin alguna que de manera conjunta con Ibargen ejerci codominio del hecho. Agrega que los pronunciamientos jurisprudenciales citados por el casacionista son uniformes en incluir los requisitos antes sealados para la configuracin de la coautora impropia, los cuales convergen en la necesidad de demostrar para tal fin que el comportamiento desplegado por cada sujeto constituye verdadero dominio funcional del hecho injusto. Postulado que permite la conclusin lgica que, de no estar acreditado o de existir duda al respecto, el aporte debe adecuarse como complicidad en la ejecucin de delito ajeno. Considera que en el presente evento, el censor no logra formular una argumentacin suficiente en su pretensin de acreditar una errnea aplicacin de la ley sustancial, y la consecuente inaplicacin de la llamada a regular el asunto, pues aunque sostiene que SNCHEZ si actu con dominio funcional del hecho injusto, porque despleg su comportamiento sin sometimiento alguno, o dependencia de Germn Ibargen, y su aporte fue esencial porque de no haber actuado no hubiera sido posible el transporte del total de los 1580.5 gramos de morfina, tal argumentacin no resulta vlida, pues la subordinacin del colaborador al autor no es elemento caracterstico de la complicidad, ya que la contribucin del cmplice no corresponde al cumplimiento de una orden o mandato, sino a un acto libre y voluntario de quien decide ayudar en la ejecucin de un ilcito ajeno. De no ser as, agrega, el colaborador podra, eventualmente, liberarse de su compromiso penal alegando una causal de ausencia de responsabilidad (artculo 32, numerales 4 y 8 Ley 599/00). Tanto coautores como cmplices despliegan sus contribuciones en la materializacin del proyecto criminal de manera voluntaria, sin que el factor volitivo marque la diferencia entre las dos clases de intervencin. Adems, lo relativo a que la eventual oposicin de Snchez Alvarado a la conducta delictiva de Germn Ibarguen habra podido hacer fracasar el plan criminal o generar variaciones y molestias, no constituye elemento indicador de su codominio funcional del hecho, pues tal hiptesis tambin resulta admisible para casos de complicidad.

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Para el Procurador resulta insustancial el argumento del demandante cuando afirma la esencialidad del aporte de GELVER SNCHEZ ALVARADO, apoyado en que de no haber prestado ste su concurso, no hubiera sido posible el transporte de los 1580.5 gramos de morfina, sin reparar que en el campo de las especulaciones, mltiples maneras habra podido ingeniar Ibargen en su propsito de lograr su cometido delictivo. Sobre el punto, recuerda que el Tribunal advierte que la supresin del aporte de SNCHEZ no habra impedido la comisin del delito ideado, planeado y ejecutado por Germn Ibargen, pues igual hubiera podido transportar l solo la droga en el otro casco, circunstancia posible ante lo corriente que resulta que los motociclistas lleven otro casco para un eventual pasajero. De otra parte, agrega, el sentenciador es claro al destacar el papel predominante y fundamental desarrollado por Germn Ibargen, quien fue el sujeto que realiz los contactos, plane y ejecut la conducta investigada, comportamiento que individualmente no habra podido realizar SNCHEZ ALVARADO, habida consideracin de sus particulares circunstancias, al no ser de la regin y no contar ni con los medios ni con los contactos de Ibargen. As, concluye el representante del Ministerio Pblico, el censor no logr desvirtuar el argumento que constituye fundamento central de la distincin de roles dentro del esquema del delito investigado. La simple y caprichosa afirmacin de que SNCHEZ ALVARADO tambin tuvo las riendas del hecho, ignora las circunstancias que rodearon su intervencin, de acuerdo con lo que los sentenciadores dieron por demostrado en el proceso, evidencia procesal que no puede ser cuestionada con apoyo en la causal de casacin escogida para formular el ataque. Por tal razn, concluye, no obran elementos suficientes para afirmar que el procesado domin el desarrollo causal del injusto, razn por la cual el cargo no debe prosperar. En consecuencia, solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero advertir que en este caso, el Fiscal recurrente se cie a los lineamientos tcnicos tanto en la formulacin del cargo como en su desarrollo. As, dentro del marco de la causal primera, cuerpo primero, acusa la sentencia de violar directamente,

por aplicacin indebida, el artculo 24 del Cdigo Penal de 1980, y correlativamente, por exclusin el artculo 23 dem, planteando un debate en puro derecho, en el curso del cual acepta los hechos en la forma como los declar establecidos el Tribunal, sin controvertir la prueba. De una vez anticipa la Sala que al casacionista le asiste razn cuando seala que al procesado GELVER SNCHEZ ALVARADO no se le poda condenar como cmplice sino como coautor de la conducta descrita en el inciso primero del artculo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artculo 17 de la Ley 365 de 1997, en la modalidad de transportar, por las razones que se esbozan a continuacin. En la sentencia de casacin del 22 de mayo de 2003, radicado No. 17.457, la Sala realiz un pertinente recuento histrico sobre las posiciones jurisprudenciales que se han sostenido durante ms de dos dcadas para diferenciar los conceptos de coautora y complicidad, recuento que por su pertinencia para dilucidar el caso que se debate, se rememora en esta oportunidad: "(...) partiendo de la existencia legal de la coautora y con el nimo de distinguir entre autores materiales y cmplices, dijo el 9 de septiembre de 1980: "'Sern coautores quienes a pesar de haber desempeado funciones que por s mismas no configuren el delito, han actuado como copartcipes de una empresa comn -comprensiva de uno o varios hechos- que, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y sern cmplices quienes, sin haber realizado accin u omisin por s misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan colaboracin o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno" (M. P. Alfonso Reyes Echanda). "Poco tiempo despus, volvi a decir: "'Cuando son varias las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible, reciben la calificacin de 'coautores', en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una pluralidad de autores. Por manera que llamar autores a los coautores no constituye incongruencia alguna, ni sustancial error" (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echanda). "Unos aos ms tarde, hizo hincapi en la presencia de la coautora en el Cdigo Penal de 1980, cuando afirm que: "La coautora en el mbito de la participacin criminal no puede entenderse como fenmeno jurdico que integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores...El coautor sigue siendo autor, aun cuando hipotticamente se suprima otra participacin..." (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martnez Ziga). "Por si existieran dudas, la Corte fue an ms enftica el 10 de mayo de 1991: "'Las legislaciones que dan preferente acogida a la teora del dominio de la

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accin (para otros, por diferente camino pero confluyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc) suelen destacar esta vocacin con trminos que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecucin del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artculos 23... y 24... no podr encontrar esa connotacin, pues el articulado se muestra ms favorable a incluir un nmero mayor de partcipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intrpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva de la autora (solo son tales los que ejecutan directamente la accin tpica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el nmero de autores, sino ampliarlo... Con esta tendencia nuestro estatuto se adscribe a la corriente legislativa y hermenutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideracin, en especial, "de integrar en la autora todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera... una responsabilidad 'in solidum' de todos los partcipes, cualquiera que fuese el acto de su intervencin" (M. P. Gustavo Gmez Velsquez). "Esta tradicin jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque es lgica frente al Cdigo Penal de 1980. Por ello, recientemente repiti esa tradicin, con estas palabras: "'En oposicin a lo que estima el recurrente, el concepto de coautor no constituye una creacin jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al 'Autor o autora con otro u otros', es incuestionable que no se trata de una invencin, ni de que la Sala legislara, porque, en ltimas, el coautor es un autor, slo que lleva a cabo el hecho en compaa de otros. As, es claro que no hubo omisin legislativa alguna y que el artculo 23 del Estatuto Penal de 1980 previ, dentro del concepto de autora, la realizacin de la conducta por parte de una o varias personas. El sentido natural y obvio de las palabras no tornaba indispensable que en la disposicin se incluyera la definicin de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor' (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicacin nmero 17.40)'". En esa misma oportunidad[*], tambin destac la Corte la dificultad que a nivel doctrinal se haba evidenciado alrededor de los criterios para diferenciar la coautora de la complicidad, especialmente cuando los copartcipes intervienen en el momento

consumativo del hecho punible, como sucede en el caso que hoy examina la Sala, aspecto sobre el cual se clarific que: "(...) Basta, sin embargo, para despejar el equvoco y dejar en claro la objetividad legal de la distincin, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalsticamente o no a la realizacin de la conducta. En la primera hiptesis, cuando brinda colaboracin posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razn de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa comn, despojada de alianza anmica con los propsitos ltimos de sus autores directos, quien as acta es cmplice del hecho punible." De acuerdo con esta ltima conclusin, que hoy reitera la Sala, bastar conjugar elementos objetivos y subjetivos en la consumacin de la conducta, para diferenciar la coautora y la complicidad, en la medida en que para que una persona pueda ser considerada coautora de un delito, no slo se exige su voluntad incondicional de realizarlo, sino tambin su contribucin objetiva, es decir, la importancia de su aporte en la fase ejecutiva, pues ello es lo que en ltimas determina el llamado "codominio del hecho", entendiendo como "hecho" el proceso causal que con la conducta se pone en marcha. Precisamente, como lo recuerda el Procurador Delegado en su concepto, de acuerdo con la llamada "teora del dominio del hecho", de gran utilidad para diferenciar las dos formas de participacin, es autor aqul que se encuentra en capacidad "(...) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realizacin del tipo"[*]. Por lo tanto, cuando son varios los sujetos que preacordados concurren a la realizacin de la conducta antijurdica, para que el aporte configure coautora se requiere que sea esencial, y que se materialice durante la ejecucin tpica. De all que slo quien domina el hecho puede ser tenido como autor; mientras que el cmplice es aqul que simplemente presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realizacin de la conducta ilcita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho. De cara a los presupuestos fcticos de este caso, no existe la menor duda de que el procesado GELVER SNCHEZ ALVARADO fue aprehendido en flagrancia cuando en compaa de Germn Ibarguen se transportaba en una motocicleta, desde Popayn y con destino a Cali, llevando cada uno camuflada en su respectivo casco protector, cierta cantidad de sustancia estupefaciente identificada como morfina base, que arroj un peso total de 1.580.5 gramos. De acuerdo con los razonamientos expuestos por el Tribunal en la sentencia, "por la movilizacin en la misma motocicleta, por la amistad entre los ocupantes, por la similitud de la sustancia, por la forma de empaque y de camuflaje, y hasta por el dicho mismo de los procesados, desde un principio, se asumi dicho transporte como una sola conducta, con intervencin material y directa de los dos sujetos" (fl. 16 C. del Tribunal, negrillas de la Sala).

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Para el mismo juzgador, tampoco estuvo sujeto a duda alguna que "SNCHEZ ALVARADO intervena en la ilicitud con previo conocimiento de causa y voluntad, lo que conduce a inferir tambin sin temor a equvoco un acuerdo previo con Germn Ibarguen, para el transporte de la sustancia", inferencia que se extrajo de "las versiones de los uniformados que participaron en el operativo, y el indicio del conocimiento derivado de hechos indicantes como el cambio de los cascos, el sobrepeso y la notable e incmoda posicin que con el relleno adicional ofrecan, aparte de la debilidad de las exculpaciones y de la comprobada amistad entre los involucrados" (fl. 17 dem, negrillas de la Sala). A partir de esos razonamientos, en los cuales se evidencia la concurrencia de los elementos que configuran la coautora, era de esperarse que el Tribunal hiciera una subsuncin exacta entre el hecho de la vida real (premisa histrica) y el tipo de la ley (premisa legal) al cual acceda esa forma de intervencin en la conducta, a saber: "material y directa de los dos sujetos", "con previo conocimiento de causa y voluntad" y mediatizada por "un acuerdo previo con Germn Ibarguen, para el transporte de la sustancia", segn se asume en el fallo demandado. No obstante, con un divorcio de dimensiones considerables, a rengln seguido concluye que la intervencin de SNCHEZ ALVARADO slo puede predicarse a ttulo de cmplice, porque se concreta a "haber recibido, conscientemente del contenido ilcito, el casco que le entreg el conductor de la motocicleta, para que puesto sobre su cabeza como parrillero, pudiera pasar ms fcilmente desapercibida parte de la sustancia a los retenes policiales", aporte que no posibilitaba concluir "sobre una divisin del trabajo o ejecucin por aportes de la conducta, y, mucho menos, endilgarle co-dominio del hecho injusto". Cuando el Tribunal llega a esta ltima conclusin, parte de presupuestos contrarios a la realidad que momentos antes acaba de declarar como probada, a saber, que mediando concierto previo GELVER SNCHEZ ALVARADO y Germn Ibarquen acordaron transportar mancomunadamente una determinada sustancia estupefaciente debidamente camuflada en los cascos protectores de la motocicleta en que pretendieron desplazarse desde la ciudad de Popayn hasta la ciudad de Cali. En realidad no resulta comprensible que con distanciamiento de las normas que regulan la coautora y complicidad criminal, se diga que una intervencin de esa naturaleza pueda calificarse como mera complicidad, pues ni la ms extrema de las teoras alrededor de los temas analizados, autoriza desconocer la realidad de la conducta asumida por el

sujeto agente frente al delito, pues si el procesado no ha "contribuido" a la realizacin del hecho, ni ha "prestado ayuda posterior al mismo", sino que inequvocamente lo ha realizado con otro, su intervencin como protagonista lo ubica en el plano del coautor. Los hechos que se declararon como probados en la sentencia impugnada, descartan que la intervencin del procesado GELVER SNCHEZ ALVARO hubiese sido secundaria y accesoria frente al transporte de la sustancia estupefaciente que fue decomisada en su poder, pues fue quien personalmente desplaz, en acuerdo previo con otro, debidamente camuflada en una accesorio que vesta, cierta cantidad de morfina por una carretera nacional, comportamiento descrito tpicamente en el artculo 33 de la Ley 30 de 1986 como "transporte" de sustancia estupefaciente, cuya coautora, por tanto no da lugar a cavilaciones. Demostrada entonces la trasgresin de la ley, se casar parcialmente la sentencia materia de impugnacin, para condenar al procesado GELVER SNCHEZ ALVARADO como coautor de la conducta descrita y sancionada en el artculo 33-1 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artculo 17 de la Ley 365 de 1997, motivo por el cual, atendiendo los parmetros observados por los falladores de instancia se le impondr una pena principal de setenta y dos (72) meses de prisin y multa por el equivalente a cien (100) salarios mnimos mensuales vigentes para el momento de los hechos, pena que corresponde al mnimo sealado en la normatividad citada y favorable frente al artculo 376 de la Ley 599 de 2000 que describe la misma conducta. A mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley, RESUELVE: CASAR PARCIALMENTE el fallo impugnado para condenar al procesado GELVER SNCHEZ ALVARADO a pena principal de setenta y dos (72) meses de prisin y multa por el equivalente a cien (100) salarios mnimos mensuales vigentes para el momento de los hechos, como coautor de la conducta descrita y sancionada en el artculo 33-1 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artculo 17 de la Ley 365 de 1997. En todo lo dems, se mantiene el fallo objeto del recurso. Contra esta decisin no procede recurso alguno. Cpiese, notifquese, devulvase al Tribunal de origen y cmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ

ALFREDO GMEZ QUINTERO

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DGAR LOMBANA TRUJILLO

LVARO ORLANDO PREZ PINZN

MARINA PULIDO DE BARN

JORGE LUIS QUINTERO MILANS

YESID RAMREZ BASTIDAS

JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NUEZ Secretaria

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Fallo de casacin 17.457 del 22 de mayo de 2003. Klaus Roxin. Autora y dominio del hecho en derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, p.42