02 - Fuentes Del Derecho Internacional

Derecho Internacional Pblico Universidad Andrs Bello- Hugo Trtora Aravena 2011
II UNIDAD LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO INTERNACIONAL SUMARIO: I. Aspectos Generales; II. Los Tratados Internacionales; III. El Ius Cogens; IV. La Costumbre Internacional; V. Principios Generales del Derecho Internacional; VI. Fuentes Auxiliares del Derecho Internacional; VII. Otras Fuentes I. Aspectos Generales (De las Fuentes Formales en General El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y arts. 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados) De las Fuentes Formales en General Previo al estudio de las Fuentes Formales del Derecho Internacional, debemos revisar sucintamente el concepto de Fuente Formal del Derecho. No debemos perder de vista que por Fuente Formal del Derecho, debemos entender en general, todos aquellos elementos a travs de los cuales se expresa obligatoriamente el Derecho, o sea, las normas jurdicas. As por ejemplo, son Fuentes Formales del Derecho (en general, o sea, no asociado necesariamente al Derecho Internacional): las leyes, la jurisprudencia, la costumbre jurdica, los contratos, etc. Las fuentes formales, a su vez, se diferencian de las Fuentes Materiales del Derecho, correspondiendo estas ltimas a todas aquellas circunstancias polticas, sociales, econmicas, que motivan o generan la dictacin de una norma jurdica. A continuacin, analizaremos en particular, las Fuentes Formales del Derecho Internacional, esto es, los elementos a travs de los cuales se manifiesta obligatoriamente el Derecho Internacional. El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y arts. 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados Para determinar las Fuentes Formales que regula una determinada materia del Derecho Internacional, es til revisar primeramente lo que indican las Convenciones Internacionales que se refieran a esa materia, ya que algunas de ellas pueden establecer su propio sistema de fuentes. O sea, antes de aplicar un determinado complejo normativo de fuentes, debemos ubicarnos en el tema especfico que se abordar, y analizar qu fuentes se contemplan para esa situacin jurdica especfica. Sin embargo, al dictarse en 1945 el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se establece un verdadero catlogo de Fuentes Formales del Derecho Internacional, que es utilizado en forma general. Este catlogo se aplicar en todos aquellos casos donde la mencionada Corte tenga competencia, pero adems es til para definir el sistema de fuentes que se aplicar cada vez que los Tratados no establezcan un catlogo diferente de fuentes para un caso especfico. A la luz de lo que dispone su art. 38 del referido estatuto se puede establecer qie existen fuentes principales y auxiliares: Art 38: I. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: a.las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b.la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d.las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 59. II. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono1, si las partes as lo convinieren Esta norma contempla las Fuentes Formales del Derecho Internacional Pblico, las cuales, segn la lectura de la misma norma, pueden clasificarse en: 1.- Fuentes Principales: (a) Tratados Internacionales; (b) Costumbre Internacional; y (b) Principios Generales de Derecho reconocidos por las Naciones Civilizadas. 2.- Fuentes Auxiliares: (a) Las decisiones judiciales; (b) La doctrina de los autores. Las Fuentes secundarias o auxiliares slo se aplicarn ante la falta o insuficiencia de fuentes principales, orden que de por s, constituye una jerarqua entre ambas clases de fuentes. Por su parte, no puede estudiarse correctamente esta disposicin, sin recordar lo que disponen los arts. 53 y 64 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados 2: Art 53: Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Art 64: Aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional General, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma, se convertir en nulo y terminar De esta forma, a las fuentes antes indicadas, se les suma una Fuente adicional, como son las normas de Derecho Internacional General, las cuales pueden o no estar incluidas en un texto expreso, pero que tienen fuerza obligatoria. Esta fuente es conocida en el mundo jurdico, como Ius Cogens, y ser estudiada conjuntamente con las dems ya nombradas.
Ex aequo et bono significa segn las reglas de equidad. Estas reglas sin embargo, slo se aplicarn cuando las partes en litigio as lo hubieren convenido. 2 Muchos textos de Derecho Internacional slo hacen referencia al art. 38 ya citado, pero olvidan que el Ius Cogens se ha ido transformando con el tiempo, en una fuente relevante, que ha sustentado incluso, importantes fallos dictados por Tribunales Internacionales
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II. Los Tratados Internacionales (Concepto Clasificacin La regulacin de los Tratados Internacionales Procedimiento Ordinario de Celebracin Procedimientos Especiales Adhesin, Reserva y Enmienda de Tratados Efectos de los Tratados La Interpretacin de los Tratados Extincin de los Tratados Nulidad de los Tratados) Concepto de Tratado Internacional Se han entregado diversos conceptos de Tratado Internacional. As, por ejemplo, don Ernesto Barros Jarpa, aunque sin definirlos, sealaba, que los Tratados son la manifestacin expresa y libre de la voluntad de los Estados contratantes y constituyen el derecho escrito que ellos mismos se dan 3. Por su parte, el profesor Santiago Benadava define al Tratado, en trminos generales, como un acuerdo celebrado entre dos o ms Estados, regido por el derecho internacional y destinado a producir efectos jurdicos4. Este ltimo concepto tiene la ventaja que pone el nfasis en los efectos jurdicos que produce el Tratado, pero tiene la dificultad que lo circunscribe slo a los acuerdos entre Estados o inter-estatales, pero deja fuera otros Tratados, donde participan otros sujetos del Derecho Internacional, como son las Organizaciones Internacionales. A su vez, Fernando Gamboa Serazzi indica que un Tratado es Todo acuerdo concluido entre sujetos del Derecho de Gentes5. Este concepto tiene la ventaja que no hace mencin a los Estados como nicos posibles firmantes de un tratado internacional, pero es demasiado amplio ya que dentro de los sujetos de Derecho de Gentes, tambin encontramos a los sujetos particulares, los cuales sin embargo, no pueden suscribir tratados. Adems, no hace mencin a los efectos. La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (CVDT) de 1969, por su parte, los define para efectos de esta Convencin como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular (art. 2, N 1, letra a). La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales, o entre Organizaciones Internacionales, de 1986, ampla la anterior definicin indicando (tambin para efectos de esta Convencin) que es un acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito: i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o ii) entre organizaciones internacionales, ya conste esta acuerdo en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular Edmundo Vargas Carreo hace un esfuerzo por reunir estos dos ltimos conceptos y entrega una definicin que las resume: un acuerdo de voluntades celebrado por escrito entre sujetos de derecho internacional y regido por el derecho internacional6. - Nuestra posicin sobre la materia. Antes de entregar nuestro concepto de Tratado Internacional, debemos tener presente lo que sigue: a) Que efectivamente los Tratados Internacionales son, por esencia, acuerdos de voluntades.
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BARROS JARPA, ERNESTO (1955): Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile (pg. 38) 4 BENADAVA CATTN, SANTIAGO (2004): Derecho Internacional Pblico. Editorial Lexis Nexis, 8 Edicin (pstuma). Santiago de Chile (pg. 23) 5 GAMBOA SERAZZI, FERNANDO y FERNNDEZ UNDURRAGA, MACARENA (2006): Tratado de Derecho Internacional Pblico y Derecho de Integracin, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, pag. 36 6 VARGAS CARREO, EDMUNDO (2007): Derecho Internacional Pblico de acuerdo a las normas que rigen en el Siglo XXI, pg. 124.
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b) Que no es posible entender que las definiciones que nos entregan ambas Convenciones de Viena recin indicadas, tengan una aplicacin general y que necesariamente se puedan extender a todos los casos, toda vez que en ambos instrumentos, se seala que son definiciones para efectos de la presente convencin. c) Que no debe asociarse necesariamente los tratados internacionales con acuerdos escritos. Lo que s es efectivo que las Convenciones de Viena slo regulan acuerdos escritos, pero en caso alguno ello puede significar que los Estados o las Organizaciones Internacionales no puedan adoptar acuerdos por vas diferentes, los cuales sern perfectamente obligatorios y estarn dotados de poder jurdico suficiente. d) Que no puede definirse los tratados slo como acuerdos internacionales celebrados entre Estados, ya que tambin pueden ser celebrados entre Organizaciones Internacionales o entre Estados y Organizaciones Internacionales. Tampoco puede usarse la expresin inadecuadamente laxa celebrado entre sujetos de derecho internacional, ya que en tal caso se estara aceptando que incluso los individuos quienes hoy en da son sujetos de derecho internacional- podran celebrar Tratados Internacionales, lo que es incorrecto. e) Que lo que es correcto es afirmar que los Tratados Internacionales son regulados por el Derecho Internacional. Esto se dice por cuanto existe una serie de acuerdos entre Estados que no se rigen por el Derecho Internacional, sino que por las normas de algunos de los Derechos Internos, y que por lo mismo no son tratados. Es el caso que se produce, por ejemplo, cuando un Estado compra a otro, un inmueble para instalar all una embajada: esa compra es un acuerdo de voluntades que se rige por el Derecho Privado interno del pas donde se emplaza el bien raz respectivo. f) Que tambin es correcto que los tratados internacionales puedan constar en uno o ms instrumentos, pero no nos parece de tal relevancia como para incorporarlo necesariamente en el concepto final. Dicho todo lo anterior, nosotros diremos, en definitiva, que los Tratados Internacionales son acuerdos adoptados entre dos o ms Estados, o entre dos o ms Organizaciones Internacionales, o entre unos y otros, destinados a producir efectos jurdicos, y regidos por el derecho internacional. Clasificacin de los Tratados Internacionales La doctrina tambin entrega diversas clasificaciones de Tratados Internacionales. Nosotros estudiaremos las ms relevantes: 1. Segn el Nmero de partes a) Tratados bilaterales: Son los celebrados entre dos sujetos de derecho internacional. b) Tratados multilaterales: Son los celebrados entre ms de dos sujetos de derecho internacional. 2. Segn las Prestaciones que genera a) Tratado Contrato: Es aqul que importa prestaciones y contraprestaciones recprocas entre las partes, como los tratados de libre comercio, de complementacin econmica o de cesin territorial. b) Tratado Ley: Es aqul que genera normas objetivas, de carcter general y obligatorio, como las Cartas de las diversas Organizaciones Internacionales (ONU de 1947, OEA de 1948) 3. Segn su forma de Ejecucin a) Tratados Autoejecutables (self-executing): Son aquellos, que pueden ser ejecutados directamente, sin necesidad de disposicin legislativa o administrativa de los Estados Parte. b) Tratados No autoejecutables (non self-executing): Son aquellos que, para ser ejecutados, requieren de una disposicin especial de los Estados Partes, ya sea de carcter administrativo o legislativo. Tambin se habla de clusulas autoejecutables y clusulas no ejecutables, ya que es posible que en un mismo tratado, convivan ambas clases de disposiciones.
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4. Segn si permiten la incorporacin de otros Estados a) Tratados abiertos: son aquellos que permiten la adhesin de Estados que originalmente no suscribieron el Tratado. Esta posibilidad puede otorgarse a todos los Estados o slo a algunos (por ejemplo a aquellos que pertenezcan a un mismo continente o zona geogrfica, o a aquellos que participen de una misma actividad econmica, que profesen una misma religin, hablen un mismo idioma, etc.) b) Tratados cerrados: Son aquellos que se celebran exclusivamente entre los contratantes originarios y que no admiten la adhesin de otros Estados. 5. Segn el procedimiento de conclusin a) Tratados formales o propiamente tales: se acuerdan siguiendo el procedimiento normal de formacin de los tratados. b) Acuerdos simplificados: se concluyen mediante un procedimiento abreviado, generalmente consistente en la falta de ratificacin.7 La capacidad para celebrar Tratados Internacionales Un tema que habamos tratado someramente al tratar de definir a los Tratados Internacionales es el relacionado con quin puede celebrar un Tratado Internacional. Este punto, es el que se conoce como Capacidad para celebrar Tratados, o jus tractatum. Lo que resulta evidente es que todos los Estados tienen capacidad para celebrar Tratados Internacionales, incluso aquellos Estados especiales como sucede con la Santa Sede. Respecto de otros entes, se dan algunas situaciones especiales, que conviene analizar: a) Tambin pueden celebrar tratados, las Organizaciones Internacionales, especficamente aquellas de origen gubernamental (o sea, no las ONG) b) No pueden celebrar tratados, las personas naturales o los individuos. c) Respecto de grupos insurgentes que han sido considerado beligerantes, en determinados casos se les ha reconocido esta capacidad. d) En lo que respecta a los estados miembros de un Estado Compuesto (vale decir, miembros de una unin de Estados o de un Estado Federal), hay dos opiniones: Que no poseen jus tractatum: se argumenta que el anteproyecto de Convencin sobre Derecho de los Tratados elaborado por la Comisin de Derecho Internacional de la ONU (y que ms tarde diera origen a la Convencin de Viena de 1969) s contemplaba la posibilidad que los entes estaduales pudieran celebrar tales acuerdos, pero que finalmente fue eliminada en el texto definitivo. Que s poseen jus tractatum: los entes estaduales pueden llegar a tener capacidad, si las Constituciones estatales le dan tal facultad, por lo que finalmente es una cuestin que cada Estado lo define soberanamente (as lo contemplan por ejemplo, las Cartas Fundamentales de Alemania, Suiza y Argentina) La regulacin de los Tratados Internacionales Si bien los Tratados Internacionales constituyen per se una fuente del Derecho Internacional, ellos tambin tienen su propio marco regulatorio, contenido en la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual fue suscrita en 1969, dentro de ellos Chile, quien adems, la promulg por Decreto Supremo N 381del Ministerio de Relaciones Exteriores de 1981 y la public en el Diario Oficial, el 22 de junio de 1981. Esta Convencin naci fruto de un proyecto elaborado por la Comisin de Derecho Internacional, cuyo texto definitivo se fij precisamente en la Conferencia de Viena del ao 1969. Las principales caractersticas de esta Convencin, son las siguientes: a)
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Fue suscrita en 1969, pero slo entr en vigor el da 27 de enero de 1980.
VARGAS CARREO, EDMUNDO: op cit., pg. 127

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b) c) d) e) f) g)
Muchas de sus normas codifican normas de derecho internacional consuetudinario (Benadava)8, mientras que otras surgen del desarrollo progresivo del derecho internacional. Slo regula los tratados expresados en acuerdos escritos, y no se extiende a otros acuerdos que pudieren suscribir los Estados . Slo se refiere a los acuerdos suscritos entre Estados, y no entre otros sujetos de derecho internacional. No tiene efectos retroactivos, sino que slo regula los Tratados celebrados con posterioridad a su entrada en vigencia. Las normas de derecho internacional consuetudinario regirn, con carcter supletorio, todas aquellas cuestiones no reguladas por la Convencin. La Convencin ha sido complementada por otros documentos: Convencin sobre Sucesin de Estado en Materia de Tratados (Viena, 1978) Convencin sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (Viena, 1986)
Procedimiento Ordinario de Celebracin de los Tratados Internacionales Siguiendo la estructura propuesta por el Profesor Fernando Gamboa 9, sealaremos que la confeccin o conclusin de un tratado, consta de las siguientes fases10: 1. La Elaboracin del Tratado, la cual, a su vez se compone de: (a) la negociacin, (b) la redaccin, y (c) la firma del Tratado. 2. La Ratificacin del Tratado. 1.- La Elaboracin del Tratado 1.1. La Negociacin. La Negociacin del Tratado se realiza por va diplomtica, y su forma depender si se trata de un tratado bilateral o multilateral. En el primer caso (bilateral), la negociacin la llevan a cabo los Ministros de Relaciones Exteriores, o bien los Diplomticos acreditados, o funcionarios espacialmente enviados para esta misin. A veces, los tratados, aun siendo multilaterales, pero si consta de pocos Estados parte, tambin utilizan este mecanismo de negociacin. Cuando se trata de tratados multilaterales, la negociacin se efecta en Conferencias de plenipotenciarios, especialmente convocadas para estos efectos. Estas conferencias, proponen un texto, y trabajan sobre l, agregndole enmiendas y perfeccionndolo. Una vez acordado el texto definitivo, se tiene por aprobado por la mayora convenida. Ejemplo: la Convencin sobre Derecho del Mar, de 1982, se acord en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Por ltimo, tambin se pueden elaborar y adoptar proyectos de tratados multilaterales, al interior de rganos de algunas organizaciones internacionales. Ejemplo: la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial de 1965, fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Cabe hacer notar que los textos aprobados ni por las Conferencias Internacionales, ni por los rganos de Organismos Internacionales, tienen fuerza obligatoria, mientras no se cumplan con las siguientes etapas. En ambos casos, lo que se concuerda es simplemente el texto del tratado, fijando su contenido, mas no su obligatoriedad.
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Benadava Cattan (op. cit), pg 39. GAMBOA SERAZZI, FERNANDO y FERNNDEZ UNDURRAGA, MACARENA, op. cit., pg. 39. 10 Benadava, en cambio (op. cit., pg. 42), no elabora la primera distincin, y derechamente, habla de cuatro fases, a saber: 1.- la negociacn y adopcin del texto; 2.- la firma; 3.- manifestacin de consentimiento; y 4.- el canje o depsito de los instrumentos de adhesin.
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1.2. La Redaccin. Viene a ser la labor de escriturar los acuerdos logrados durante la negociacin. Se escrituran tantas copias como Estados hayan participado de la negociacin. Cada una de ellas, comienza nombrando al Estado en cuyo poder ha de quedar, sistema que se conoce como rgimen alternativo en la redaccin de los tratados. Respecto del idioma, es una cuestin que no ofrece dificultades si todos los Estados utilizan la misma lengua. Ocurre algo diferente si cada Estado emplea idiomas distintos. En este caso, se han adoptado diferentes frmulas: a) O se redacta el tratado en los idiomas de cada Estado parte; b) O se redacta el tratado en las lenguas ms conocidas, y de aceptacin universal (ingls, francs, espaol), teniendo todos el mismo valor; c) O se redacta en dos o ms idiomas, con preeminencia de uno de ellos; d) O se redacta en un solo idioma. En este ltimo caso, ha ido evolucionando en el tiempo, el idioma ms usado. Hasta el Tratado de Westfalia, en 1648, se sola utilizar el latn. Desde esa fecha, y hasta 1919, ao en el que se suscribe el Tratado de Versalles, el ms utilizado era el francs. A partir de 1919, ha predominado el idioma ingls. 1.3. La Firma. El tratado debe ser firmado por los plenipotenciarios que hubieren concurrido a la negociacin del mismo. La firma confiere al tratado carcter autntico y expresa la intencin de continuar los trmites posteriores de celebracin del tratado segn Santiago Benadava; sin embargo, para ser precisos, an no se hace obligatorio, lo cual slo proceder con su ratificacin. Normalmente, los tratados son firmados inmediatamente, luego de adoptado su texto, sin embargo, existen un par de modalidades especiales: a) La firma diferida: Sucede cuando los Estados se otorgan un plazo dentro del cual, pueden firmar el Tratado. Transcurrido el plazo, los Estados, ya no pueden firmarlo, sino lo que corresponde es adherirse a l. b) La exencin de firma: Algunos tratados adoptados por Organismos Internacionales, se puede prescindir del trmite de la firma. c) La media firma: Ocurre cuando los representantes no tienen plenos poderes, o cuando surgen algunas dudas de estos, respecto de si el Gobierno estar conforme con el texto. En tal caso, se estampa una media firma o una abreviatura de la misma, la cual en el campo del derecho internacional, se le conoce como rbrica. d) La firma ad referndum: Es aquella firma, que requiere la confirmacin posterior del Estado, para que tenga valor. Si el Estado la confirma, entonces, el Tratado se entiende que fue suscrito en la fecha de la firma ad referndum. Esta figura, junto con la rbrica, se encuentran consigadas en el art. 12 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados. 2.- La Ratificacin del Tratado Como lo sealamos anteriormente, ni siquiera la firma del tratado significa que ste, pase a ser obligatorio. Para que adquiera el carcter vinculante, se necesita que se cumpla con el trmite de la ratificacin. La Ratificacin es el acto por medio del cual, un Estado expresa en el plano internacional, su voluntad en obligarse por un tratado que ha sido firmado por sus representantes. Desde el momento de la ratificacin, el tratado se hace obligatorio, adquiere fuerza jurdica. Se trata de un acto unilateral, que en el caso chileno, compete al Presidente de la Repblica, segn lo dispuesto en el art. 32 N 15 de la Constitucin Poltica. Sin embargo, antes de su ratificacin, el Tratado, segn la legislacin chilena, deber ser
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Aprobado por el Congreso Nacional, segn lo dispuesto en el citado artculo 32 N 15, y en el 54 N 1 de la Carta Fundamental. Segn esta ltima disposicin constitucional, la aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los qurum (sic) que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. Por otra parte, debemos mencionar que en los Tratados bilaterales, el instrumento de ratificacin de cada parte, debe ser entregado a la otra, acto que se denomina canje. En los tratados multilaterales, en cambio, los instrumentos de ratificacin deben ser entregados al depositario que designe el propio tratado. Este depositario suele ser el Gobernante del pas donde se llev a cabo la Conferencia, o los Secretarios Generales de los Organismos Internacionales. Este acto recibe el nombre de depsito. Finalmente, no debemos dejar de mencionar que de acuerdo al art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas, todo tratado internacional suscrito entre Estados miembros de la ONU con posterioridad a la firma de esta Carta, deber ser registrado en la Secretara de este organismo, quien deber publicarlo a la brevedad posible. A su vez, la falta de cumplimiento de este trmite (registro), no genera su nulidad o caducidad, sino que no se podr invocar dicho tratado, ante ningn rgano de las Naciones Unidas, dentro de los cuales se encuentra la Corte Internacional de Justicia. Procedimientos Internacionales Especiales (Simplificados) de Celebracin de los Tratados
Las partes de un Tratado, pueden acordar celebrarlo mediante un procedimiento simplificado donde se omitan alguno o algunos de los pasos antes descritos. Dentro de los procedimientos simplificados, encontramos: a) La firma de los representantes. En este caso, la sola firma del texto, sin necesidad de ratificacin, constituye el consentimiento final del Estado, en obligarse por el tratado. b) El canje de notas. En esta segunda situacin, uno de los dos Esados, dirige al otro, una nota diplomtica en que le propone ciertas disposiciones convencionales y le expresa que la respuesta favorable a dicha nota, constituir un acuerdo entre ambos gobiernos. Si el Estado que recepciona la nota, la contesta favorablemente, lo har mediante otra nota diplomtica. Este canje de notas diplomticas, constituye el tratado respectivo. c) Acuerdos suscritos en uso de facultades presidenciales. En algunos casos, el Presidente de la Repblica puede suscribir directamente acuerdos internacionales, sin necesidad de posterior ratificacin del Congreso. Es el caso cuando alguna ley, previamente hubiere autorizado al jefe de Estado a hacerlo, o cuando acta en el uso de su potestad reglamentaria, o cuando acta en cumplimiento o ejecucin de otro tratado internacional, previamente celebrado. Adhesin, Reserva y Enmienda de Tratados En relacin con los Tratados Internacionales, resulta necesario, revisar la Adhesin, la Reserva y la Enmienda de los mismos. 1.- La Adhesin La adhesin o accesin, se define como el acto jurdico por el cual un Estado vaya a ser parte de un tratado, del cual no es signatario, mediante una declaracin hecha en virtud de una disposicin del tratado que as lo permite (Hugo LLanos11); o como el acto jurdico por el cual un Estado que no es parte en un tratado internacional, se coloca bajo el imperio de las disposiciones de ese tratado (Fernando Gamboa12). La accesin se relaciona con los tratados multilaterales, y se refiere en especfico, a aquellos casos en que un Estado que no forma parte del acuerdo original, se incorpora a l,
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LLANOS MANSILLA, HUGO (2005): Teora y Prctica del Derecho Internacional Pblico, Editorial Jurdica de Chile, Tercera Edicin, Tomo I, Santiago de Chile, pg. 232. 12 GAMBOA SERAZZI, FERNANDO Y FERNANDEZ UNDURRAGA, MACARENA, op cit, pg. 47.
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mediante un acto de voluntad. Por lo tanto, el Estado en cuestin no particip de la negociacin del mismo. Si bien, es una figura diferente de la ratificacin, produce sus mismos efectos, ya que genera las mismas obligaciones y derechos que originara la ratificacin. A su vez, al igual que la ratificacin, en el caso chileno, debe contar con la aprobacin previa del Congreso Nacional. Hasta principios del Siglo XIX, la adhesin era entendida como un acto bilateral, donde, por una parte, participaba el Estado que se adhera, y por la otra la de los dems Estados que deban aceptar la adhesin del tercero. Actualmente, sin embargo, se entiende que es un acto unilateral del Estado que se hace parte, y que no requiere por lo tanto, manifestacin alguna, de los dems. Sin embargo, creemos que hoy la situacin se encuentra claramente zanjada a la luz de lo dispuesto en el artculo 15 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados: 15. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la adhesin. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la adhesin: a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin: b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin; o c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin. 2.- Las Reservas La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, define a las reservas, en su artculo 2, letra d): se entiende por "reserva" una declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado Hasta la Convencin de Viena, los Estados seguan el principio de la integridad o indivisibilidad de los Tratados, por lo que no era posible realizar reservas. La Convencin de Viena, en tanto, no slo la reconoce, sino que adems la reglamenta, indicando en su artculo 19 lo siguiente:
19. Formulacin de reservas. Un Estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos: a) que la reserva est prohibida por el tratado; b) que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado
Por lo tanto, de la lectura de dicha disposicin, se puede colegir que la reserva es la regla general, y que slo en aquellos casos en que sta est prohibida o limitada, no ser posible o estar restringida esta alternativa. Sin embargo, esta aparente libertad para formular reservas, no es absoluta, ya que en estricto rigor, debemos distinguir las siguientes situaciones: i. Si el Tratado expresamente acepta las reservas: se podrn formular por parte de cualquier Estado, sin necesidad de la aceptacin de los dems (art. 20 N 1, Convencin de Viena13). ii. Si el Tratado expresamente prohbe las reservas: derechamente, no podrn formularse bajo ninguna circunstancia. iii. Si el Tratado no permite ni prohbe expresamente las reservas: slo se exigir la aceptacin de los dems Estados, cuando del nmero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado (art. 20 N 2, Conv. De Viena). En todos los dems casos, estar permitida, sin necesidad de aceptacin, ya que, como vimos esta es la regla general. iv. Si el Tratado es un instrumento constitutivo de una Organizacin Internacional, la reserva requerir de la aceptacin del rgano correspondiente de dicha organizacin (art. 20 N 3, Convencin de Viena) v. Si un Estado ha formulado reservas que hayan sido aceptadas por algunos, y rechazadas por otros miembros, slo sern vlidas las reservas respecto de los Estados que la aceptaron. Respecto de los Estados que las objetaron, las disposiciones en las cuales existen reservas, no operarn con aqul que la formul, salvo que el Estado que objet las reservas, se oponga tambin a que el tratado entre
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Art 20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas. 1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigir la aceptacin ulterior de los dems Estados contratantes, a menos que el tratado as lo disponga. 2. Cuando del numero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigir la aceptacin de todas las partes. 3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organizacin internacional y a menos que en el se disponga otra cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin 4. En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa: a) la aceptacin de una reserva por otro Estado contratante constituir al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relacin con ese Estado s el tratado ya esta en vigor o cuando entre en vigor para esos Estados: b) la objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedir la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente la intencin contraria; c) un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado contratante. 5. Para los efectos de los prrafos 2 y 4. y a menos que el tratado disponga otra cosa, se considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado ninguna objecin a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificacin de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado si esta ultima es posterior.
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en vigor en dichas condiciones con el autor de las mismas, en cuyo caso, entre ellos, simplemente no habr tratado. Cuando sea necesaria la aceptacin, la reserva entrar en vigencia, cuando acepte la reserva al menos otro Estado signatario. En caso contrario, entrar en vigencia desde el momento de la ratificacin o adhesin. Respecto de la oportunidad para formular las reservas, stas pueden realizarse: a) Al momento de la firma del tratado, ya sea en el mismo texto del tratado, o bien en un documento anexo; b) Al momento de la ratificacin del tratado, normalmente por observaciones realizadas por el rgano llamado a prestar su aprobacin (en el caso chileno, el Congreso Nacional); c) Al momento de la adhesin. Claramente, de las tres alternativas, la mejor es la reserva al momento de la firma del tratado, ya que todas las partes conocen simultneamente la verdadera voluntad de cada Estado de obligarse pura y simplemente al texto del tratado o no. La reserva hecha en un acto posterior (ratificacin o adhesin), de alguna forma altera la comunidad de voluntades entre los miembros de la respectiva convencin. A su vez, una reserva puede ser retirada por el Estado que la formul, en cualquier momento, como tambin podr ser retirada las objeciones a la misma, por quienes las hayan hecho. En ambos retiros, sin embargo, deber notificarse stos, a todos los dems Estados (en el caso de retiro de reservas), o al autor de la reserva (en el caso del retiro de objeciones). Respecto del rgimen chileno en materia de reservas, se debe tener en consideracin, lo establecido en el art. 54 N 1 de la Constitucin Poltica, el cual establece, en lo pertinente, que: a) b) c) El Presidente de la Repblica informar al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, as como de las reservas que pretenda confirmar o formularle. El Congreso podr sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas, en el curso del trmite de su aprobacin, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado en las normas generales del derecho internacional. El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la Repblica y que tuvo en consideracin el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerir previo acuerdo de ste, de conformidad a lo establecido en la ley orgnica constitucional respectiva. El Congreso Nacional deber pronunciarse dentro del plazo de treinta das contados desde la recepcin del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se pronunciare dentro de este trmino, se tendr por aprobado el retiro de la reserva. De conformidad a lo establecido en la ley, deber darse debida publicidad a hechos que digan relacin con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, la terminacin y la nulidad del mismo.
d)
Finalmente, hay que indicar que se ha discutido profusamente en la doctrina y la jurisprudencia, acerca de la posibilidad de que los Estados puedan o no formular reservas en materia de derechos humanos. Por una parte, se ha aducido que, los tratados internacionales sobre derechos humanos, se rigen por la Convencin de Viena, y por lo tanto, se pueden formular reservas, sin mayores inconvenientes. Sin embargo, la tendencia actual ha sido el rechazo a la posibilidad de establecer reservas en materia de tratados sobre Derechos Fundamentales14. Argumentos: a) Debe reconocerse que el derecho internacional de los derechos humanos, constituye una unidad especialsima del Derecho Internacional Pblico, y por lo tanto, no puede someterse a las mismas reglas que el resto. b) No se afecta la unidad del Derecho Internacional Pblico, al establecer reglas diferenciadas
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Al respecto, se sugiere revisar: CANADO TRINDADE, ANTONIO (2006): El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI Segunda Edicin, Editorial Jurdica, Santiago de Chile (Pgs. 288 y siguientes). Tambin: LLANOS MANSILLA, HUGO, op. cit, pg. 293.
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para el mbito de los Derechos Humanos. Por el contrario, establecer un estatus diferenciado en la proteccin de los derechos de las personas, permite justificar y legitimar a todo el Derecho Internacional Pblico. c) No resulta razonable que los Estados puedan formular reservas, y no proteger determinados derechos, los cuales por s mismos son inderogables, sin excepcin. d) En los tratados internacionales sobre Derechos Humanos, slo son tolerables algunas reservas, pero no aquellas que tiendan a debilitar el sistema de proteccin de estos derechos. e) La dignidad humana es indivisible. Por lo mismo, no pueden protegerse algunos derechos, en desmedro de otros. Ello es lo que se conoce como el principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales. En este sentido, no resulta vlido que un Estado haga suyo un tratado solo parcialmente. 3.- Las Enmiendas Entendemos por Enmienda, el cambio formal que afecta o puede afectar a todas las partes en un tratado. El artculo 39 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, nos seala que las enmiendas deben observar bsicamente, las siguientes reglas: 1. El acuerdo entre las partes en virtud de la base consensual de los tratados. 2. Normas que haya previsto el propio tratado. 3. Con carcter supletorio, las normas sobre la celebracin de los Tratados Internacionales. El art. 40 seala estas normas supletorias para la enmienda de los tratados multilaterales y se dictan para ellos puesto que en aquellos hay especialidades en la forma de celebracin. Segn esta disposicin, la enmienda de un tratado multilateral la puede proponer cualquiera de los Estados parte. Esta propuesta se notifica a todos los dems Estados parte de ese tratado, con lo que se abre un periodo de negociacin, y que puede llevar a la adopcin de una enmienda si hay acuerdo entre ellos. Si se acepta esta enmienda, ella obliga a todos los miembros y se originarn unas relaciones entre todos los Estados. De acuerdo al 40 N 4 y art. 30, entre los Estados que acepten la enmienda regir el tratado enmendado y entre los que no lo sean regir el tratado sin enmendar. El art. 40 N 5 indica que habr que entender que todo Estado que llegue a ser parte en el tratado despus de la entrada en vigor de la enmienda, es parte del tratado enmendado salvo que indique expresamente que no acepta la enmienda. Lo ms relevante en esta materia es asumir que no es posible a los Estados, modificar unilateralmente el contenido de un tratado vlidamente celebrado (pacta sunt servanda), sino que slo puede ser modificado en virtud de un acuerdo entre los miembros de dicha convencin, para lo cual, habr que estarse a lo que hubieren acordado ellos mismos, y supletoriamente, se aplicarn las normas de la Convencin de Viena. En la prctica puede suceder que algunos tratados multilaterales, prevean que una enmienda afecte a Estados que no la aceptan expresamente. Esto ocurre con tratados constitutivos de organizaciones internacionales, pero para ello se exige una mayora en la ratificacin para su entrada en vigor. Es el caso de la Carta de las Naciones Unidas en su art. 118 (mayora de dos tercios de la organizacin). Por su parte, en la Comunidad Europea, las enmiendas se realizan por unanimidad. Por regla general, las enmiendas estn permitidas. Naturalmente, si estn prohibidas, el tratado no se podr modificar. Sin embargo, aun cuando no estn prohibidas expresamente, tampoco se podrn introducir enmiendas en las dos hiptesis que menciona el art. 41 de la Convencin: 1.- si esa modificacin afecta a los Derechos y Obligaciones que tienen los dems Estados que no han participado de la modificacin. 2.- si la modificacin es incompatible con el objeto y fin del tratado.
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Puede existir una modificacin por la prctica posterior de los Estados. La Convencin slo regula los tratados por escrito y por tanto se podr celebrar un acuerdo verbal que modifique un acuerdo estricto y podr modificarse por su actuacin. Esta modificacin por la prctica significa que los Estados con su situacin puedan apartarse del contenido del Tratado o modificarlo siempre que la prctica sea fruto de un acuerdo. Efectos de los Tratados Internacionales En materia de los efectos de los Tratados, lo primero que debemos sealar, es que prima el principio de irretroactividad de los Tratados Internacionales, que consiste en que sus clusulas siempre regirn para el futuro, as lo dispone el artculo 28 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados: 28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningn acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo. Luego, en materia de efectos propiamente tal, debemos distinguir dos situaciones diferentes: 1.- Efectos entre las partes del Tratado. Rige irrestrictamente el principio Pacta sunt Servanda, o sea, lo pactado, obliga. Por lo mismo, ningn Estado puede invocar su derecho interno para no dar cumplimiento a lo acordado internacionalmente. As se desprende de lo establecido en los artculos 26 y 27 de la ya citada Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados: 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46
2.- Efectos respecto de otros Estados. La regla general es que los tratados internacionales no generan efectos, esto es, derechos ni obligaciones, respecto de terceros Estados, esto es, aquellos que no hayan suscrito la respectiva Convencin. Sin embargo, excepcionalmente, las partes pueden establecerse algunos derechos generales, en beneficio de los dems Estados. Por ejemplo, cuando se establece el derecho a todos los pases de navegar por determinados ros. En tal caso, el tercer Estado que quiera hacer uso de esta agua, deber asentir o aceptar la concesin de este derecho, aceptacin que se entiende formula tcitamente, simplemente haciendo uso del derecho. La Interpretacin de los Tratados Internacionales En este acpite estudiaremos los distintos mtodos de interpretacin de los tratados, las normas generales de interpretacin contenidas en la CVDT, los efectos de dichas normas, y otras reglas de interpretacin. 1.- Mtodos de Interpretacin de los Tratados. Se han conocido principalmente tres grandes mtodos de interpretacin de los Tratados, y cada cual responde a una diferente Escuela.
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Estas son: a) Mtodo Textual u Objetivo: Investiga el texto mismo del tratado, privilegiando la interpretacin literal y gramatical del mismo. b) Mtodo Subjetivo: Se preocupa de indagar en la intencin de los Estados contratantes, para lo cual, es til investigar tanto en la poca de negociacin como en la aplicacin del tratado, una vez firmado. c) Mtodo Funcional o Teleolgico: Se preocupa del objetivo o funcin del Tratado, sin que sea relevante la intencin de las partes, ni lo negociado por ellas antes de la firma de la Convencin. En verdad lo que es relevante para esta escuela, es el objeto o fin del Tratado. 2.- Las reglas de interpretacin, segn la Convencin de Viena sobre el Derecho Tratados de los
Los artculos 31, 32 y 33 de la CVDT establecen las reglas bsicas en materia de interpretacin de los Tratados: ART. 31. Regla general de interpretacin. I. Un tratado deber interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado. el contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebracin del tratado: b) todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habr de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones: b) toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes. ART. 32. Medios de interpretacin complementarios. Se podrn acudir a medios de interpretacin complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, para confirmar el sentido resultante de la aplicacin del artculo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretacin dada de conformidad con el artculo 31: a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
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b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. ART. 33. Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas. 1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o ms idiomas, el texto har igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecer uno de los textos. 2. Una versin del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el texto ser considerada como texto autntico nicamente si el tratado as lo dispone o las partes as lo convienen. 3. Se presumir que los trminos del tratado tienen en cada texto autntico igual sentido. 4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el prrafo 1,. cuando la comparacin de los textos autenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con la aplicacin de los artculos 31 y 39, se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado.
A partir de estas normas, se ha estimado que de acuerdo a esta Convencin: i. ii. iii. iv. v. La regla principal es que los Tratados deban ser interpretados de Buena Fe. La interpretacin de Buena Fe debe tener en consideracin el contexto del tratado, y el objeto y fin del mismo. Debe privilegiarse la interpretacin textual, y slo as se lograr determinar cul ha sido la voluntad comn de los contratantes. En su labor, el intrprete deber tener en cuenta, adems de lo anterior, los acuerdos entre las partes acerca de la interpretacin del tratado, la prctica seguida por las partes en la aplicacin del mismo, y las normas pertinentes del derecho internacional. Como medios complementarios, la CVDT contempla los trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebracin, los cuales pueden servir tanto para aclarar un pasaje oscuro, o cuando la aplicacin de los mtodos anteriores, no aclare la norma en cuestin, o conduzca a un sentido ilgico o poco razonable. Se establecen reglas especiales cuando el tratado est autenticado en dos o ms idiomas. En lo posible, se dar el mismo valor a cada una de las copias, y en caso de diferencia entre ellas, nuevamente deber estarse al objeto y fin del tratado, para resolverla. sobre el
vi.
3.- Otros criterios de interpretacin, no contemplados en la Convencin de Viena Derecho de los Tratados
El profesor Hugo Llanos Mansilla15, analizando la jurisprudencia, especialmente de la Corte Internacional de Justicia, indica que adems de las normas sealadas en la CVDT, existen otros criterios de interpretacin, tales como: i. ii. Principio del sentido ordinario y natural de los trminos: las palabras utilizadas en los tratados, deben ser entendidas segn su sentido normal, de la forma como habitualmente son usadas. Principio del contexto: cada disposicin contenida en un tratado debe ser analizada, dentro del contexto general del mismo, buscando la armona entre las diferentes normas que lo componen.
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LLANOS MANSILLA, HUGO: op. cit. Pg. 331

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iii. iv. v. vi. vii.
Principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado: debe tenerse en cuenta el propsito que gui a las partes a celebrar el tratado. Principio de la conducta ulterior de las partes: se refiere a que el tratado debe interpretarse teniendo en consideracin la forma como los propios Estados contratantes lo han ido aplicando. Principio del Efecto til: El texto del tratado debe entenderse de la forma que sea ms compatible con la funcin o razn de ser. Procedimiento de los trabajos preparatorios: Se trata de lograr el verdadero sentido de la norma internacional, valindose de la historia del texto, lo que permitir resolver la verdadera voluntad o intencin de las partes. Principio in dubio mitius: se debe preferir el significado que resulte menos oneroso, o que imponga menos restricciones para los obligados.
La Extincin de los Tratados Internacionales Los Tratados Internacionales pueden expirar por diferentes causales o circunstancias. Al respecto, siguiendo tambin la clasificacin propuesta por el Profesor Llanos 16, debemos distinguir entre: 1. 2. 3. Causales de extincin, previstas en el mismo Tratado. Causales de extincin, por mutuo consentimiento de las partes. Causales de extincin contempladas en el Derecho Internacional.
1.- Causales de extincin previstas en el mismo Tratado Los mismos tratados pueden establecer mecanismo mediante los cuales, expire o termine dicho tratado. Dentro de estas formas d terminacin, podemos destacar: a) El cumplimento de un plazo. Es posible que determinadas convenciones internacionales incorporen dentro de sus clusulas, algn plazo de expiracin del mismo tratado. A veces, sealan que el Tratado tendr una duracin de 5, 10, 50 o 99 aos; pero en otras ocasiones, el Tratado puede decir que continuar rigiendo una cantidad de tiempo determinada, despus de la denuncia o retiro de una de las partes. As ocurre, por ejemplo, con el convenio de ayuda militar entre gobiernos de Chile y Estados Unidos de Amrica, de 1952: Art. 11: Esta convenio entrar en vigor y permanecer en vigencia hasta un ao despus que una de las partes reciba de la otra aviso escrito de su intencin de terminarlo. b) El cumplimiento de una condicin resolutoria. Se trata de convenciones que terminarn cuando se produzca un hecho determinado, el cual puede ocurrir o no; o bien, cuando se satisfagan determinadas condiciones; de modo tal, que una vez producido el hecho, o cumplidas las condiciones, el tratado terminar de inmediato. Fue el caso del Pacto de Varsovia, de 1955, el cal, adems de fijar un plazo de 20 aos, tambin inclua la siguiente condicin resolutoria: En el caso de creacin en Europa de un sistema de seguridad colectiva, a los que tendern invariablemente los esfuerzos de las Partes contratantes, el presente tratado perder su fuerza desde el da de su entrada en vigor del tratado general europeo. c) Denuncia. Es el acto unilateral por medio del cual, una de las partes contratantes decide poner fin al tratado o retirarse de l. Como se ve, los efectos de una denuncia son dos: en algunos casos, la denuncia puede poner fin al tratado, cuando as lo establece el mismo acuerdo internacional, o bien, puede provocar el simple retiro de la parte denunciante, sin que ello signifique que el tratado termine. Ha sido opinin concluyente de la doctrina en el sentido que la denuncia slo sera posible respecto de aquellos tratados que la contemplan expresamente. Por el
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Ibid, pg. 434 y siguientes.

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contrario, si el Tratado guarda silencio sobre este punto, derechamente, la denuncia no sera posible17. En esos trminos, por lo dems, lo establece la CVDT, la cual, en su artculo 54, establece que: 54. Terminacin de un tratado o retiro de l en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes. La terminacin de un tratado o el retiro de una parte podrn tener lugar: a) conforme a las disposiciones del tratado, o b) en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes despus de consultar a los dems Estados contratantes.
En el caso chileno, y de conformidad a lo dispuesto en art. 54 N 1 de la Carta Fundamental, la denuncia debe seguir las siguientes reglas: - El Presidente de la Repblica tiene la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de l. - Si el Tratado fue aprobado por el Congreso, deber sin embargo, pedir la opinin de ambas Cmaras, en forma previa. - Adems, tambin en el caso de un Tratado aprobado por el Congreso, el Presidente de la Repblica deber informar la denuncia o retiro, al Congreso, dentro de un plazo de 15 das contados desde dicha denuncia o retiro. - Una vez que ha producido efectos la denuncia o retiro, ste dejar de tener efectos en el orden jurdico interno. - La denuncia o retiro, as como todas las dems cuestiones relevantes en materia de un tratado internacional (su entrada en vigor, la formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la suspensin, terminacin y nulidad del mismo), deber drsele publicidad, de conformidad a la ley. 2.- Causales de extincin por mutuo acuerdo de las partes La CVDT, en el citado artculo 54, transcrito anteriormente, acepta que los Tratados Internacionales puedan ser terminados por consentimiento de todas las partes, despus de consultar a los dems Estados contratantes. Para que opere esta forma de trmino, debe proceder el acuerdo de todos los Estados signatarios. Puede ser en trminos generales, por el cual se abrogan todos los tratados celebrados entre dos o ms Estados, sobre determinadas materias; o bien, acordando expresamente que tal o cual tratado, especficamente indicado, dejar de tener vigencia. La voluntad de poner trmino a otro tratado, a su vez, no necesariamente debe ser expresa, pudiendo tambin deducirse de determinadas conductas de las partes. Esta situacin se encuentra descrita en el art. 59 de la CVDT:
59. Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin implcitas como consecuencia de la celebracin de un tratado posterior.
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No establecen clusulas de denuncia, por ejemplo: las Convenciones sobre el Derecho del Mar, la Carta de las Naciones Unidas, las Convenciones obre Relaciones Diplomticas y Consulares, por mencionar algunos casos.
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1. Se considerar que un tratado ha terminado si todas las partes en l celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia y: a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intencin de las partes que la materia se rija por ese tratado; o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultneamente. 2. Se considerar que la aplicacin del tratado anterior ha quedado nicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intencin de las partes. 3.- Causales de extincin contempladas en el Derecho Internacional. El Derecho Internacional contempla otras causales de terminacin o extincin de los Tratados Internacionales, adems de las ya reseadas: a) Cumplimiento total del Tratado. Parte de la doctrina (Anzilotti, Fauchille)opina que una vez que el Tratado ha sido totalmente ejecutado, vale decir, s se han ejecutado todas sus clusulas, entonces, el Tratado termina o se extingue en forma natural. Otros autores, sin embargo, como Fitzmaurice, sostienen en cambio que el instrumento, aun despus de ejecutado, sigue estando vigente. O sea, el Tratado se ha ejecutado vlidamente, y la validez de esa ejecucin, se mantiene puesto que el Tratado que le dio origen sigue estando vigente.18 b) Imposibilidad de cumplimiento. Otra forma de trmino es la que opera cuando vara el sustento fsico de las clusulas del tratado, de manera tal que se hace imposible ejecutarlo, como cuando se seca el ro respecto del cual, los Estados haban fijado un sistema de navegacin internacional. Al respecto, el artculo 61 de la CVDT dispone: 61. Imposibilidad subsiguiente de cumplimiento. 1. Una parte podr alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de l si esa imposibilidad resulta de la desaparicin o destruccin definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podr alegarse nicamente como causa para suspender la aplicacin del tratado. 2. La imposibilidad de cumplimiento no podr alegarse por una de las partes como causa para dar por terminado un tratado, retirarse de l o suspender su aplicacin si resulta de una violacin, por la parte que la alegue, de una obligacin nacida del tratado o de toda otra obligacin internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado Como se aprecia, la Convencin de Viena no establece expresamente, la imposibilidad de cumplimiento, como causal de trmino de los tratados. Sin embargo, esta circunstancia le da derecho a alguna de las partes del Tratado, para demandar la terminacin del tratado, o bien, para retirarse de l, conservando la vigencia para los dems Estados miembros del mismo.
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LLANOS MANSILLA, HUGO, op. cit. pg. 458.

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A su vez, la imposibilidad temporal, puede dar origen a una suspensin del tratado, pero no a su extincin. c) Desaparicin total de una de las partes contratantes. Esta causal puede operar cuando un Estado, que es parte de un tratado, se extingue, ya sea por fusin o anexin. Ahora bien, si se trata de un Tratado multilateral, eventualmente, puede subsistir si as lo acepta el propio tratado. Una situacin similar acontece cuando quien desaparece es el organismo internacional parte de un tratado, ya que tambin puede significar el trmino del respectivo instrumento. d) Cambio absoluto de las circunstancias que dieron origen al tratado. La doctrina internacionalista ha entendido que todos los tratados deben ser cumplidos, mientras se mantengan las circunstancias que lo suscitaron. Es lo que se conoce como rebus sic stantibus (mientras las cosas permanezcan). Por lo tanto, ninguna de las partes deja de estar obligada por un tratado si se produce un cambio fundamental en las circunstancias existentes a la fecha de su conclusin (Llanos Mansilla)19. As, se ha entendido que en todo tratado, se debe entender tcitamente incluida la clusula rebus sic stantibus, por lo que resulta imprescindible que en cada convencin, se fije con meridiana claridad, muy rigurosamente, cules son las circunstancias que permitirn el uso de dicha clusula. d) La Violacin de un Tratado. En determinados casos, cuando una de las partes ha dejado de cumplir las obligaciones existentes en un tratado, pueden provocar la terminacin del mismo. Para analizar esta causal, debemos distinguir entre Tratados Bilaterales y Multilaterales. Respecto de un Tratado Bilateral, si la violacin es grave, la otra parte podr pedir la terminacin o suspensin del mismo. As lo establece el art. 60 N 1 de la CVDT: Art. 60. Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin como consecuencia de su violacin. 1. Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes facultar a la otra para alegar la violacin como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicacin total o parcialmente. Por su parte, si el Tratado es Multilateral, la CVDT entrega distintas opciones, segn lo dispuesto en el art. 60 N 2 de la CVDT:
2. Una violacin grave de un tratado multilateral por una de las partes facultar: a) a las otras partes, procediendo por acuerdo unnime para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente o darlo por terminado. sea: i) en las relaciones entre ellas y el Estado autor de la violacin: o ii) entre todas las partes; b) a una parte especialmente perjudicada por la violacin para alegar sta como causa para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente en las relaciones entre ella y el Estado autor de la violacin; c) a cualquier parte, que no sea el Estado autor de la violacin, para alegar la violacin como causa para suspender la aplicacin del tratado total o parcialmente con respecto a s misma, s el tratado es de tal ndole que una violacin grave de sus disposiciones por una parte modifica radicalmente la
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LLANOS MANSILLA, HUGO, op cit., pg. 460.

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situacin de cada parte con respecto a la ejecucin ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.
Por otra parte, en ambos casos, para que la violacin del tratado pueda acarrear su trmino o suspensin, dicha vulneracin ha de ser grave, para lo cual, el art. 60 N 2 de la CVDT dispone: 3. Para los efectos del presente artculo, constituirn violacin grave de un tratado: a) un rechazo del tratado no admitido por la presente Convencin; o b) la violacin de una disposicin esencial para la consecucin del objeto o del fin del tratado. Finalmente, cabe hacer notar que la misma Convencin de Viena reconoce dos tipos de excepciones, esto es, dos casos, en los que aun dndose los presupuestos antes sealados, no puede dar origen al trmino del tratado: cuando el propio tratado establezca una solucin diferente, y cuando se trate de disposiciones relativas a la persona humana.20
La Nulidad de los Tratados Internacionales En este apartado, estudiaremos en primer trmino, la regulacin que hace de esta materia, la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados (CVDT), para luego revisar algunas causales especficas de nulidad de los tratados. 1.- Regulacin de la Nulidad de los Tratados en la CVDT La Convencin de Viena regula entrega diversas normas en materia de Nulidad de los Tratados Internacionales. a) La CVDT es la norma nica que regula la nulidad de los Tratados: 42. Validez y continuacin en vigor de los tratados. 1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente Convencin. b) La Nulidad de un Tratado no significa que el Estado quede liberado de sus obligaciones internacionales: 43. Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado. La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin del
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Art. 60 CVDT:
4. Los precedentes prrafos se entendern sin perjuicio de las disposiciones del tratado aplicables en caso de violacin. 5. Lo previsto en los prrafos 1 a 3 no se aplicar a las disposiciones relativas a la proteccin de la persona humana contenidas en tratados de carcter humanitario, en particular a las disposiciones que prohben toda forma de represalias con respecto a las personas protegidas por tales tratados.
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tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado. c) Consagra el principio de la Indivisibilidad de los Tratados: Art. 44. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado. 1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artculo 56, a denunciar ese tratado, retirarse de el o suspender su aplicacin no podr ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto. 2. Una causa de nulidad o terminacin de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensin de la aplicacin de un tratado reconocida en la presente Convencin no podr alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los prrafos siguientes o en el artculo 60.
d) Excepciones a la Indivisibilidad: d.1. Cuando algunas clusulas puedan ser aplicadas separadamente del resto del tratado, siempre que ellas no hayan sido el motivo principal por el cual uno de los contratantes suscribi el tratado, y que el cumplimiento del resto del tratado no ocasione injusticia. d.2. Cuando ha existido dolo o corrupcin, solo respecto donde hubiere operado el vicio. d.3. La violacin grave del tratado, da derecho a la otra parte, a alegar el trmino del tratado, o a suspender su aplicacin, total o parcialmente. Art. 44: 3. Si la causa (de Nulidad) se refiere slo a determinadas clusulas, no podr alegarse sino con respecto a esas clusulas cuando: a) dichas clusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicacin; b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de esas clusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. y c) la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. 4. En los casos previstos en los artculos 49 y 50, el Estado facultado para alegar el dolo o la corrupcin podr hacerlo en lo que respecta a la totalidad del tratado o, en el caso previsto en el prrafo 3, en lo que respecta a determinadas clusulas nicamente. Art. 60. Terminacin de un tratado o suspensin de su aplicacin como consecuencia de su violacin.
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1. Una violacin grave de un tratado bilateral por una de las partes facultar a la otra para alegar la violacin como causa para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicacin total o parcialmente.
2.- Causales de Nulidad de los Tratados Internacionales La CVDT establece determinadas causales que pueden significar la Nulidad del Tratado, las cuales se pueden clasificar, a su vez, en causales de Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa. La Nulidad Relativa slo puede ser alegada por la parte que ha sido vctima del vicio. Adems, puede ser saneada por esta misma parte, ya sea manifestndolo expresamente, o bien, mediante la ejecucin de conductas que permitan establecer que est dando su aquiescencia de la validez del tratado. La Nulidad Absoluta, en cambio, puede ser alegada por cualquier interesado, e incluso puede ser declarada de oficio por un tribunal. A diferencia de la nulidad relativa, no puede ser saneada. 2.1. Causales de Nulidad Relativa a) El Error. Este error debe ser un error de hecho y no de derecho, vale decir, no puede referirse a un desconocimiento, ignorancia o mala interpretacin de las normas jurdicas, sino slo de circunstancias de hecho, tales como referencias geogrficas, cronolgicas, etc. Adems, debe tratarse de un error determinante, o sea, debe referirse a un hecho sustancial o esencial, de manera tal que si no hubiese existido, no se habra formado el consentimiento. Tampoco podr invocar el error, aquella parte que provoc o contribuy al error con su conducta, o que debi haberse percatado del error, con mediana facilidad. El art. 48 de la CVDT establece: Art. 48. Error. 1. Un Estado podr alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situacin cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebracin del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. 2. El prrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuy con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. 3. Un error que concierna slo a la redaccin del texto de un tratado no afectar a la validez de ste: en tal caso se aplicar el artculo 79.
b) El dolo. Se identifica con la actuacin de mala fe de alguna de las partes, que ha provocado deliberadamente en la otra, un error de tal magnitud que la ha llevado a suscribir un tratado, que en circunstancias normales no lo hubiese hecho (dolo positivo). Tambin opera, cuando una de las partes, sabiendo que la otra est en un error, nada hace por desengaar a la primera, en cuyo caso se habla de dolo negativo. El art. 49 de la CVDT dispone: Art. 49. Dolo. Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podr alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
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c) La corrupcin del representante de un Estado. En este caso, el representante de un Estado ha sido seducido por promesas, regalos, dinero, etc. lo que provoca que este sujeto exprese, en representacin de su Estado, un consentimiento que en otras circunstancias no se habra expresado. En este caso, el dolo no proviene solo desde el otro Estado, sino que, de alguna forma, participa tambin al representante del propio Estado afectado. Al respecto, el artculo 50 de la CVDT establece: Art. 50. Corrupcin del representante de un Estado. Si la manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupcin de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podr alegar esa corrupcin como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. d) La falta de capacidad del representante. Puede suceder que las facultades del representante estn limitadas, por el propio Estado por el cual est actuando; y que, aun en dichas circunstancias, este sujeto suscriba acuerdos, sin respetar estas restricciones. Por regla general, el Estado afectado no podr alegar la nulidad del Tratado, salvo que hubiere puesto en conocimiento de estas restricciones a los dems Estados negociadores. El artculo 47 de la CVDT seala lo siguiente: 47. Restriccin especfica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado. Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restriccin especfica, la inobservancia de esa restriccin por tal representante no podr alegarse como vicio del consentimiento manifestado por l, a menos que la restriccin haya sido notificadas con anterioridad a la manifestacin de ese consentimiento, a los dems Estados negociadores.
2.1. Causales de Nulidad Absoluta
a) La coaccin. La coaccin consiste en la amenaza ilegtima que produce en el amenazado,

el justo temor de sufrir un grave dao a la persona o bienes, propios o de sus seres cercanos. Este concepto se asocia a la coaccin dirigida a personas naturales, pero en estricto rigor, puede ejercerse una presin indebida, tanto a sujetos particulares como a instituciones, e incluso Estados. Por ese motivo, es un vicio que causa nulidad de un contrato, tanto la coaccin que se dirija al representante del Estado, como al Estado mismo. En este sentido, se pronuncia la CVDT en sus artculos 51 y 52: Art. 51. Coaccin sobre el representante de un Estado. La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coaccin sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra l carecer de todo efecto jurdico. Art. 52. Coaccin sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza. Es nulo todo tratado cuya celebracin se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violacin de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas. Aunque nos parezca extrao, la prohibicin de la amenaza y de la fuerza en las relaciones internacionales, es de relativamente reciente aparicin, y slo nace con la creacin de la Sociedad de las Naciones. Antes de ello, era vlidos los tratados impuestos
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por la fuerza21.
b) La violacin de una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens).

Se ha entendido, como veremos, que el derecho internacional no slo est compuesto por normas escritas, sino que por el contrario, estas ltimas deben ser armnicas y coherentes con una serie de reglas que han sido adoptadas por el contexto internacional, y que no pueden ser desconocidas por los Estados, salvo el surgimiento de otra norma de la misma fuerza y carcter. Este conjunto de normas, y que estudiaremos luego, con ms detalle, es lo que se conoce como Ius Cogens. En este sentido, un tratado internacional que viole una norma internacional general, es nulo. Por su parte, si una vez celebrado vlidamente un Tratado, y despus entra en contradiccin con alguna de estas normas generales, tambin estar viciado y terminar. Al respecto, la CVDT establece: Art. 53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. 64. Aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. III. El Ius Cogens (Concepto Efectos del Ius Cogens) Concepto de Ius Cogens El artculo 53 de la CVDT establece: 53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. La norma antes citada, dispone en su inciso primero, el rol que ocupar el Ius Cogens (o norma imperativa de derecho internacional general) en el esquema de fuentes del derecho internacional, lo cual estudiaremos ms adelante. Pero en su inciso segundo, define a la norma imperativa de derecho internacional como una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacinal de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. La doctrina ha entendido que ese concepto corresponde al llamado ius cogens
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BENADAVA CATTAN, SANTIAGO, op. cit., pg. 58

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existente, vale decir, una norma de imperativa de derecho internacional general que ya ha sido aceptada por el conjunto de Estados, miembros de la comunidad internacional. A su vez, el artculo 64 de la misma Convencin definira lo que los autores llaman ius cogens emergente, esto es, el que surge en un momento dado, mediante la aceptacin de los diversos Estados: 64. Aparicin de una nueva norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. Con el objeto de dar una definicin nica del Ius Cogens, teniendo en consideracin ambas acepciones, podemos indicar que se trata de normas imperativas de derecho internacional actualmente existentes o que puedan surgir en el futuro, aceptada y reconocida por la comunidad internacional en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario, y que slo puede ser modificada, o derogada por otra norma posterior que tenga el mismo carcter. Las grandes caractersticas de esta clase de normas son: a) son imperativas b) son inderogables (salvo por surgimiento de otra norma de ius cogens) c) tienen carcter general, o sea, no existen normas de ius cogens locales, solo aplicables a determinadas zonas, d) pueden surgir por acuerdo expreso (a travs de tratados que tengan carcter universal), o por costumbre internacional, e) pueden estar escritas o no. Qu normas pueden ser consideradas como propias del ius cogens? Podemos mencionar como normas generales, propias de esta categora de fuente, las siguientes: - la proteccin de los derechos humanos, y la prohibicin de atentar en su contra; - la prohibicin de la esclavitud; - la igualdad de los Estados; - la proteccin del medio ambiente; - la solucin pacfica de conflictos internacionales, etc. Con el objeto de ejemplificar la situacin, podemos citar el caso que a propsito del Decreto Ley de Amnista, se tramit ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006), la cual seal en su fallo que: Basndose en los prrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, ao de la muerte del seor Almonacid Arellano, la comisin de crmenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemtico contra sectores de la poblacin civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibicin de cometer crmenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalizacin de estos crmenes es obligatoria conforme al derecho internacional general. De esta forma, termin condenndose al Estado de Chile, por haber mantenido vigente una norma, como era el Decreto Ley de Amnista, aun cuando a la fecha de su dictacin, esto es en 1978, nuestro pas aun no haba ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos, ya que en estricto rigor, lo que ocurra era una violacin a normas imperativas de derecho internacional general. Efectos del Ius Cogens
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El Ius Cogens, como vimos, puede tener dos roles, segn si hablemos de Ius Cogens existente o emergente. Sin embargo, los efectos que pueden producir, son bsicamente los mismos En primer trmino, el Ius Cogens acta como lmite para la autonoma de la voluntad de los Estados, ya que ellos si bien pueden celebrar tratados internacionales con las ms amplias facultades en cuanto a la fijacin de su contenido, en ningn caso podrn llegara a acuerdos atentatorios en contra de estas normas imperativas, las cuales tampoco podrn derogar. En segundo lugar, tambin acta como requisito de validez, cuya inobservancia puede significar la nulidad de tratados internacionales. Por ltimo, creemos, aun cuando la doctrina jurdica no es pacfica al respecto, que el efecto ms importante del ius cogens es que es en s mismo, fuente del derecho internacional, independiente de la costumbre y tratados internacionales, que se basta por s solo como norma imperativa, y que puede ser invocado como precepto obligatorio para todos los sujetos del derecho internacional. IV. La Costumbre Internacional (Concepto Elementos de la Costumbre Internacional) Concepto de Costumbre Internacional La Costumbre Internacional puede ser definida como el conjunto de normas internacionales que nacen por la repeticin de determinadas prcticas desarrolladas entre los sujetos de derecho internacional, con la conviccin que son jurdicamente obligatorias. Si bien desde siempre, las normas consuetudinarias (costumbre), fueron prcticamente la principal fuente formal del derecho internacional, hoy ha ido perdiendo su protagonismo, en especial por la poderosa corriente codificadora del derecho internacional, y por el redescubrimiento que se ha ido haciendo ltimamente del ius cogens, especialmente a propsito del derecho internacional humanitario o de los derechos humanos. Aun as, sigue siendo una fuente importante, y que forma parte del esquema general que plantea el ya citado art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Elementos de la Costumbre Internacional Como ya lo denota la definicin de costumbre internacional, ya citada, podemos diferenciar dos elementos que la conforman: por una parte, una elemento material o histrico, como es la realizacin de una determinada prctica, y por la otra, un elemento subjetivo o sicolgico, como es la conviccin de estar cumpliendo con un deber jurdico, idea que recibe el nombre de opino iuris.22 1.- La Prctica Internacional La norma consuetudinaria debe basarse en un uso constante y uniforme, vale decir, debe haber una repeticin habitual de una determinada conducta. Que sea constante y uniforme, significa que la conducta debe haber sido efectuada de la misma forma, o sea, sin modificaciones ni alteraciones, en diferentes momentos histricos. Una conducta zigzagueante, que a veces se ejecuta y otras veces no, o que se hace de diferentes modos, entonces no generar costumbre.
As, adems lo ha expresado la Corte Internacional de Justicia, a propsito de un caso de Asilo entre Colombia y Per de 1948: la parte que se basa en la costumbre est obligada a probar que dicha costumbre est en tal forma establecida que obliga tambin a la otra parte; que la norma que se invoca es conforme a un uso constante y uniforme de los Estadosen cuestin y que dicho uso constituye la expresin de un derecho a favor del Estado que concede el asilo y de una obligacin que incumbe al Estado territorial (caso mencionado en LLANOS MANSILLA, HUGO, op. cit. Pg. 488)
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2.- La Opinio Iuris La opinio iuris es la conviccin de que los Estados, cuando repiten un determinado comportamiento, lo hacen por la conviccin de que la prctica por ellos efectuada responde a una exigencia del Derecho Internacional. De esa forma, se diferencia la costumbre, de una mera prctica, realizada por cortesa, conveniencia u oportunidad. A diferencia del Ius Cogens (el cual siempre es general, o sea, obligatorio para todos los Estados), la costumbre puede ser particular, vale decir, o sea, puede originarse a partir de prcticas locales, realizadas en una determinada zona geogrfica. Pero de todos modos, dentro de dicha rea del orbe, igualmente debe ser generalizada, o sea, debe ser comn entre los distintos pases que la forman. V. Principios Generales del Derecho (Concepto Clasificacin) Concepto Segn Hugo Llanos, son aquellos principios comunes a los sistemas jurdicos ms desarrollados que se encuentran en vigor, principios concordantes que sirven de fundamento a tales ordenamientos. La inclusin de los principios generales del derecho como fuente formal del derecho internacional no estuvo exenta de discusiones. Efectivamente, mientras se elaboraba el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por una parte Estados Unidos e Inglaterra se mostraron reacios a incluirla, mientras por la otra, el representante belga lideraba la opcin por agregar a estos principios. Cabe destacar que no se trata de todos los principios jurdicos los que forman parte de esta clase de fuentes. Recordemos que el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional se refiere a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Ello indica que se extraen determinados principios: aquellos que hayan sido aceptados por las naciones civilizadas, concepto que por s mismo es de incmoda aplicacin. Esto ha generado un grave problema a la hora de aplicar esta fuente formal. Por lo mismo, a la fecha, la Corte Internacional de Justicia ha esquivado esta opcin, y derechamente no la ha invocado. S han sido aplicados con mayor efectividad por tribunales arbitrales internacionales. Clasificacin Estos principios pueden clasificarse en dos categoras: (a) principios propios del Derecho Internacional; y (b) principios generales de derecho interno, adoptados por el derecho internacional. (a) Principios propios del Derecho Internacional. Son principios que se aplican a las relaciones entre sujetos del derecho internacional, pero que no son aplicables al derecho interno. As por ejemplo, Charles Rousseau los divide en: Principios generales referentes a las relaciones entre diferentes ordenamientos jurdicos, como la primaca del tratado sobre la ley interna; Principios generales referentes al ejercicio de competencias estatales, como el principio de la continuidad del Estado; Principios generales referentes a la responsabilidad internacional, como el agotamiento de los recursos internos, o que la indemnizacin debe apreciarse a la fecha de la realizacin efectiva de los daos; Principios generales referentes a la guerra en el mar, como que ningn Estado
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puede ser obligado a someterse a un arbitraje. Hugo Llanos, agrega adems los siguientes principios: Principio de igualdad jurdica de los Estados; Principio del arreglo pacfico de las controversias; Principio de la prohibicin de la amenaza y uso de la fuerza; Principio de la legtima defensa; Principio del mantenimiento de la paz y seguridad internacionales; Principio de la no intervencin; Principio de la libra determinacin de los pueblos.
(b) Principios de derecho interno, adoptados por del Derecho Internacional. Por su parte, determinados principios que originalmente nacieron para regular el derecho interno, ms tarde se fueron extendiendo y adoptando por el Derecho Internacional. As, podemos nombrar: Principio del abuso del derecho; Principio de la buena fe; Principio de la obligacin de indemnizar el dao causado; Principio de la cosa juzgada; Principio de la prueba indirecta; etc. VI. Fuentes Auxiliares del Derecho Internacional (De las Fuentes Auxiliares en General Decisiones Judiciales Doctrina de los Autores) De las Fuentes Auxiliares en General El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece como fuente formal del derecho internacional, las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho. En general, las fuentes secundarias o auxiliares son aquellos medios cuya funcin es colaborar tanto para determinar o probar la existencia y contenido de las reglas internacionales no escritas: normas consuetudinarias y principios generales del derecho, como para colaborar, cristalizar y consolidar dichas normas, dndoles el carcter de hard law.23 Las Decisiones Judiciales Corresponde a la Jurisprudencia Internacional, la cual corresponde a los principios que se aceptan o incorporan como fuente del Derecho Internacional, en virtud de lo resuelto por algn Tribunal Internacional. Vale decir, ciertos fallos de Tribunales Internacionales pueden fijar determinados principios, los cuales pueden ser invocados vlidamente en otros casos, diferentes a aqul al cual se pronuncian. Tambin se ha extendido a decisiones judiciales adoptadas por Tribunales Internos, judiciales o administrativos, que han reconocido o creado determinados preceptos utilizables en el contexto internacional 24 (aun cuando esta opcin no es aceptada por todos los autores25). La Doctrina de los Autores
23 24
BENADAVA CATTAN, SANTIAGO, op. cit. , pg 31. GAMBOA SERAZZI, FERNANDO, op. cit., pg 71 25 LLANOS MANSILLA, HUGO, op. cit., pg.
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La doctrina de los autores es otra fuente auxiliar del derecho internacional, destacando principalmente los autores clsicos como Vitoria, Grocio o Vatel. En la actualidad, esta fuente es de poco uso. Sin embargo, suelen citarse con recurrencia, las opiniones particulares que determinados jueces de tribunales colegiados incorporan como votos concurrentes o de minora, en forma adicional. VII. Otras Fuentes (Principios de Equidad Actos Jurdicos Unilaterales de los Estados Actuaciones de Organismos Internacionales) Principios de Equidad (ex aequo et bono) El artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su punto N 2 dispone: 2. La presente disposicin no restringe la facultad d la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren En estricto rigor, estos principios no constituyen fuente formal como tal, sino que slo opera, por expresa voluntad de las partes. Que un tribunal pueda fallar ex aequo et bono significa que podr resolver el conflicto, aplicando directamente criterios de justicia, aplicados al caso particular, aun sin apego a las fuentes formales internacionales. El fallo en equidad es tan escaso que muchos autores, incluso han sealado que jams ha sido aceptado por las partes, la aplicacin de la equidad. Actos Jurdicos Unilaterales de un Estado Muchos autores incluyen como fuente formal del derecho internacional, la ejecucin de determinados actos por parte de los Estados, ejecutados unilateralmente. Otros, sin embargo, estiman que ellos por s mismos no son fuente de obligaciones internacionales, sin que otro Estado los acepte o reconozca, con lo cual, dicho acto unilateral deja de ser tal, y se transforma en un acuerdo de dos voluntades: la del Estado que emite el acto, y del que la reconoce. Aun as, debemos mencionar que constituiran actos unilaterales de los Estados, y que constituiran, en principio, fuentes formales, los siguientes: 1. La Notificacin: Es la comunicacin de un determinado hecho, realizada por un Estado, a otro, o a un Organismo Internacional. Las notificaciones pueden ser, en algunos casos, obligatorias, como la que se hace para comunicar la instalacin de minas submarinas. Pero, por regla general son facultativas, como la ruptura de relaciones diplomticas, o la declaracin de neutralidad. 2. La Promesa: Es la declaracin de un Estado en orden a que se compromete a la realizacin de una determinada conducta en el futuro. Es el caso de Estados que declaran que no desconocern el territorio de otro, o que cesarn definitivamente el fuego en un determinado conflicto, por ejemplo. 3. El Reconocimiento. Es el acto por el cual, el Estado admite la legitimidad de un determinado hecho o estado de cosas. El reconocimiento, a su vez, puede ser expreso o tcito. Ser expreso, cuando se realiza en trminos explcitos y directos, y es tcito cuando se deduce inequvocamente de determinadas conductas. 4. La Protesta. Es el acto unilateral por el cual, un Estado trata
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de impedir que se forme una costumbre o un estado de cosas determinado. De esta forma, quien protesta evita que su silencio, se interprete positivamente. 5. La renuncia. Es el acto por el cual, un Estado abandona una determinada pretensin. Debe ser siempre expresa, y en ningn caso podr presumirse. Por lo mismo, no se deduce la renuncia, a partir de una falta de reserva. Actuaciones de Organismos Internacionales Esta fuente se refiere a normas originadas en una organizacin internacional, y que resulta ser obligatoria para los Estados miembros, independientemente de su ratificacin por ellos. Tambin recibe el nombre de Legislacin Internacional. Son verdaderas normas heternomas, o sea, no son creadas por los Estados obligados (a diferencia de lo que ocurre con las normas internacionales convencionales o consuetudinarias). As por ejemplo, las rdenes que puede emitir el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas a los Estados, o las rdenes que puede emitir la Asamblea General de la Organizacin de las Naciones Unidas a sus rganos subordinados, etc.
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02 - Fuentes Del Derecho Internacional

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Derecho Internacional Pblico Universidad Andrs Bello- Hugo Trtora Aravena 2011

Fue suscrita en 1969, pero slo entr en vigor el da 27 de enero de 1980.

VARGAS CARREO, EDMUNDO: op cit., pg. 127

LLANOS MANSILLA, HUGO: op. cit. Pg. 331

iii. iv. v. vi. vii.

Ibid, pg. 434 y siguientes.

LLANOS MANSILLA, HUGO, op. cit. pg. 458.

LLANOS MANSILLA, HUGO, op cit., pg. 460.

2.1. Causales de Nulidad Absoluta

a) La coaccin. La coaccin consiste en la amenaza ilegtima que produce en el amenazado,

b) La violacin de una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens).

BENADAVA CATTAN, SANTIAGO, op. cit., pg. 58

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