A RESERVA DO POSSVEL NO DIREITO SADE THE RESERVE OF THE POSSIBLE ONE IN THE RIGHT TO THE HEALTH Andra Egizi

i dos Santos RESUMO O objeto do trabalho a anlise da reserva do possvel no tocante ao direito sade para demonstrar que este direito no pode ser negado em funo desta clusula. Para tanto, apresentam-se alguns objetivos especficos necessrios concluso do caminho a ser trilhado. Atravs de uma breve amostra da desenvoltura do Estado e do capitalismo, juntamente com a manifestao dos conflitos de classes sociais, enfatiza-se a constante busca destas pela garantia de seus direitos. A posteriori, apresentar-se- o funcionamento servio de sade no Brasil, trazendo tona a aplicao da reserva do possvel nas prestaes deste direito. Finalmente, passa-se visualizao do papel do Poder Judicirio nestas questes. Em seqncia, chega-se ao ponto basilar do trabalho, onde feita a anlise dos direitos fundamentais diante de aes propostas pelos particulares em decorrncia da omisso do Estado na prestao do direito sade. Pretende-se aqui mostrar a distoro na aplicao da reserva do possvel, que tem sido usada como tese para ratificar a fuga do dever do Estado no cumprimento de suas obrigaes. PALAVRAS-CHAVES: Palavras-chave: Direito fundamental. Reserva do possvel. Direito sade.

ABSTRACT The object of this work is the analysis of the reserve as possible regarding the right to health to demonstrate that this right can not be denied on the basis of this clause. Thus, sets out some specific goals needed to complete the path to track. These are: the appointment of doctrines which relate to the role of the state, from its birth until its enlargement today, so that, by examining the state role in other countries, could be based the development of the Brazilian state. Through a brief sample of the resourcefulness of capitalism along with the manifestation of the conflict of social classes, we emphasize the constant search for the guarantee of these rights. A posteriori, it will make the functioning health service in Brazil, bringing forth the application of the reserve of the possible benefits of this law. Finally, the assessment of certain amounts jurisprudences the debate that allows the visualization of the role of the judiciary in these matters. In sequence, it is the basic point of work, where is the analysis of fundamental rights in the face of proposed actions by individuals as a result of the failure of the State in providing the right to health. It is here to show the distortion in the application of the reserve as possible, which has been used as argument for ratifying the escape of the duty of the State in fulfilling its obligations. KEYWORDS: Keywords: Fundamental right. Subject to possible. Right to health. Introduo

Seja pela intrnseca impossibilidade do homem de viver s - caracterizadora da necessidade humana de associao - ou pela realizao de um contrato social no qual os seres humanos se obrigam sob as mesmas condies, a convivncia humana impe a existncia de regras que estabeleam como deve se dar as relaes entre os grupos. Para a efetividade dessas regras, preciso que elas estejam submetidas a algum tipo de poder, que possa ser eficaz em sua produo, aplicao e julgamento. Neste cenrio, tem-se o nascedouro do Estado, dotado de estruturas de poder, comprometido com a garantia da harmonia entre seus pares. Para tanto, apresenta como um de seus objetivos centrais suprir a sociedade de benefcios diversos a ponto de garantir aos indivduos um mnimo necessrio sua sobrevivncia. Dentro deste cenrio, em funo de uma tendncia de universalizao dos direitos humanos na Constituio, a sade se eleva categoria de direito fundamental e o Estado tem o papel de provedor deste. Como o funcionamento do Estado no aconteceu da forma que seus cidados esperavam, surgiram diversas lutas sociais em busca de um aumento quantitativo e qualitativo dos direitos. Diante das diversas crises eclodidas, gerando reduo em seu oramento, o Estado passou a se defender usando a famosa clusula da reserva do possvel para no atender as novas demandas surgidas. Reserva do possvel diz respeito possibilidade das limitaes de ordem econmica afetarem a satisfao da implementao de alguns direitos, sobretudo os sociais. Com esta clusula, o Poder Pblico condiciona a efetivao de tais direitos existncia de condies econmicas para sua concretizao. Neste diapaso, este trabalho versa sobre o seguinte tema: "A reserva do possvel no direito sade". Para alcanar o mrito da questo, objetivamos a anlise da aplicao da reserva do possvel no tocante ao direito sade para demonstrar que este direito no pode ser negado em funo desta clusula. Para tanto, sero analisadas doutrinas que versem acerca do papel do Estado. Caber tambm avaliar a desenvoltura do papel estatal na Alemanha, objetivando embasar o desenvolvimento deste no Brasil. Posteriormente, ser sopesado o servio de sade neste pas e, como no podia deixar de ser, a aplicao da reserva do possvel nas prestaes deste. Em seqncia, chega-se ao ponto fundamental do trabalho, onde ser discutida como tem sido aplicada a clusula da reserva do possvel na prestao do direito sade no Brasil, na tentativa de demonstrar o
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descabimento desta argumentao no tocante efetivao deste direito fundamental.

1 Estado providncia[1] e sociedade solidria

1.1 Estado-providncia: definio Das vrias definies encontradas, a que melhor enquadra o conceito do Estado de bem-estar social a de Gomes (2006, p.203), que descreve este modelo estatal como o: Conjunto de servios e benefcios sociais de alcance universal promovidos pelo Estado com a finalidade de garantir uma certa "harmonia" entre o avano das foras de mercado e uma relativa estabilidade social, suprindo a sociedade de benefcios sociais que significam segurana aos indivduos para manterem um mnimo de base material e nveis de padro de vida, que possam enfrentar os efeitos deletrios de uma estrutura de produo capitalista desenvolvida e excludente.

1.2 A busca pela seguridade social atravs de lutas entre classes

Durante quase 30 anos, as sociedades industriais democrticas desenvolveram-se no mbito do compromisso Keynesiano[2], que adequava as relaes entre o econmico e o social no quadro de um jogo de soma positiva. Esse modelo estava baseado no desenvolvimento do Estado-providncia e na negociao coletiva, sendo aquele que geria as relaes entre o Estado e a classe operria. O capitalismo estava marcado pela contradio entre o desenvolvimento das foras produtivas e as relaes de produo, e tendia ao acmulo do capital. A anlise de Marx gira em torno do desenvolvimento do Estado como um meio de desvalorizar o capital. Para ele: "sua queda e a vitria do proletariado so igualmente inevitveis" (Marx, 2006, p.29). O Estado servia como aparelho de dominao a servio da burguesia. O poder estatal passou a assumir cada vez mais o carter de poder pblico organizado para fins de sujeio social, de aparelho de dominao de uma classe. Nos anos 70, as relaes entre Estado e sociedade se tornaram objeto de uma crtica difusa, antes mesmo da crise econmica que marcou esta poca. Tal situao fez emergir uma nova viso poltica, procurando dar uma motivao recusa do social-estatismo. Assim, surgiram alguns conflitos sociais, que marcaram intimamente a poca, visto que o Estado-providncia e as negociaes coletivas no eram capazes de regular esses fenmenos. Porm, esses apresentavam a caracterstica comum de dimenso coletiva, o que levava necessidade de um movimento social com desempenho de papel central. A classe capitalista[3], ao perceber a fora da produo em massa atravs de acumulaes intensivas, passa a demonstrar interesses em dar apoio ampliao dos "servios sociais", uma vez que tambm estaria sendo beneficiada, pois estaria reduzindo os custos com empregos dos assalariados. Estes, por sua vez, passariam a ficar mais satisfeitos - com o acesso aos benefcios do consumo e dos servios sociais oferecidos pelo Estado - cooperando cada vez mais com a produo capitalista. Deste modo, capitalistas uniram-se aristocracia. Como consequncia, foram sendo institudos os sistemas de seguridade social em pases como a Alemanha e a Itlia, onde a classe trabalhadora foi favorecida com os benefcios. Com a reduo da participao estatal, restrita garantir a ordem (atravs da propriedade privada) e a justia (punindo aqueles que desrespeitassem a ordem da burguesia), renasce a crena de que com o livre funcionando dos mercados, o Estado de bem-estar seria prescindvel, tendo em vista que os elementos garantidos pelo bem-estar seriam fornecidos pelos prprios mercados, inclusive de forma mais clere, passando o mercado a ser o solucionador de grandes problemas da sociedade. O discurso conservador defende a permuta para o setor privado das atividades que devem ser controladas pelo mercado. A constituio dos Estados de bem-estar incita vrias formas de provocaes. Das muitas existentes, diz-se a mais persuasiva aquela que rende s lutas entre classes sociais o mrito da constituio dos sistemas de seguridade social, nomeadamente quando a classe trabalhadora luta por alguns interesses especficos, tais como: melhores oportunidades de sade, educao e salrio. Destarte, o Estado passa a ser encarado como a expresso de lutas pela igualdade que so travadas no seio da sociedade.

1.2.1 A experincia alem como Estado de bem-estar social[4]

A Alemanha foi o pas que apresentou uma das experincias de maior sucesso, por ter se erguido como um dos principais Estados europeus com uma forma particular, que, na opinio de Gomes (2006, p.204), pode ser sintetizado na adoo de uma estratgia de "poltica de potncia e de bem-estar". A partir de uma poltica de Estado bastante slida, - onde um dos alicerces principiolgicos era o estabelecimento de um nvel elevado de educao do seu povo, para que este, com uma estrutura produtiva avanada, pudesse alcanar graus de desenvolvimento que proporcionassem ao pas maiores vantagens econmicas e, consequentemente, sociais, - a Alemanha foi constituindo um forte sistema de proteo social diante do prprio desenvolvimento das estruturas de produo capitalista.
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Neste cenrio, diante das presses sociais, as classes trabalhadoras reagiam e passavam a exigir garantias como participantes desse processo e, assim, as prestaes desses servios foram sendo conquistadas como conseqncia de um alto nvel de solidariedade social aos desgnios imperialistas da Alemanha, mais especificamente do sculo XIX para o XX. Tendo a Alemanha como modelo, aps a dcada de 1950, mais precisamente no perodo ps Segunda Guerra Mundial, outros - porm poucos - pases passaram a reunir condies suficientes concretizao de um verdadeiro Estado-Providncia, vislumbrando uma concepo mais avanada de seus "servios sociais".

1.3. Welfare state no Brasil

Pelo fato das histrias de todas as sociedades que j existiram serem caracterizadas pelas constantes lutas de classes - "Luta esta que termina sempre com uma transformao revolucionria ou com a runa das classes em disputa" (Marx, 2006, p.09) - quando o assunto o Estado-providncia, no Brasil, a situao bastante delicada, pois neste pas, o confronto de classes no chegou a alcanar grandes dimenses. Em pases europeus, nas pequenas ilhas de excelncia no hemisfrio norte onde funcionou o Estado de bemestar, de fcil percepo a tese de que este modelo de Estado se constitua a partir da luta de classes, onde a classe trabalhadora exerceu um papel ativo na luta contra as conseqncias que estariam por vir devido ao acmulo do capital. No Brasil, no se organizou um sistema de seguridade social prximo do modelo que ficou conhecido como welfare state. Neste pas, talvez seja mais coerente "considerar que no se tenha implementado mais do que apenas algumas polticas de bem-estar social" (Gomes, 2006, p. 222). O Estado brasileiro certamente no se encontra no ncleo do sistema mundial. No em conseqncia de limitaes materiais naturais, mas em virtude do insucesso de estratgias emancipatrias. Por isso, deve ser considerado em sua situao especfica. O atraso econmico, a desigualdade social e cultural, alm do profundo desnvel na distribuio de renda, perpetuados pelos sistemas poltico e social, devem ser levados em conta na reflexo sobre as estruturas jurdicas e institucionais do Estado brasileiro, em particular a Administrao Pblica (BUCCI, 2006, p.03).

As camadas mais populares apresentavam pequeno poder de influncia poltica nesses processos e acabavam, juntamente com os demais, a testemunhar essas imposies feitas pelos superiores. A formao deste "Novo Estado", portanto, no passou de uma ditadura onde as mudanas visavam a transformao do pas num contexto capitalista moderno. Desta feita, a classe trabalhadora, ao invs de ser engrandecida, foi sendo mitigada pelo esvaziamento promovido pelo prprio Estado. Os movimentos sociais que, com base numa ampla solidariedade e na tentativa de mitigar a concentrao de renda causadora de fortes excluses sociais, foram emergindo, mas, diante do poder desta supremacia estatal, passaram a ser exterminados praticamente em sua origem. As classes trabalhadoras estavam limitadas, ora pela represso do Estado, ora pela fora do capital. Tentando remodelar o aparelho previdencirio existente, os militares tentaram construir um novo sistema de seguridade social, que acabara por se mostrar inoperante diante da ausncia de bases democrticas para sua construo. No apresentava em seu nascedouro o resultado de uma luta de classes, e sim um autoritarismo que visava apenas o preenchimento de protocolos atendendo a requisitos estabelecidos pelo projeto industrializante. Outro grande problema surgido com esta atuao militar foi o fato dele ter sido financiado com crdito externo, o que acabou desencadeando um grande endividamento em divisas estrangeiras, levando o Brasil a no dispor de um sistema de seguridade social de cobertura universal, semelhante aos pases europeus. Deste modo, mais uma vez, postergou-se a redistribuio de renda em nome da necessidade do crescimento e desenvolvimento econmico, pois se anunciava que era preciso que o pas primeiramente crescesse para depois haver a distribuio. Fato este que ficou conhecido como a "teoria do bolo: deixar o bolo crescer para dividi-lo depois; o bolo no cresceu e dele s comeram os mais prximos e os mais sabidos" (Negreiros, 2001, p.276). Deste modo o que ainda existia de benefcios sociais, principalmente em termos de educao e sade, acabou sendo direcionado, em sua quase totalidade, para a demanda das classes mdias, gerando mais dficit nas polticas de bem-estar. Nessa perspectiva, Rosanvallon (1997, p.151) relata que: "o poltico, que um homo economicus, tem, por finalidade realizar seu objetivo central - ser reeleito - e no maximizar o interesse geral". Assim, ele busca satisfazer uma minoria de eleitores (grupos de presso), cujo apoio indispensvel, multiplicando as aes de redistribuio e desenvolvendo equipamentos pblicos. Dessa forma, estes grupos ficam satisfeitos com o que recebem e "fecham os olhos" diante das realidades globais. Os agentes dos Estados passam a satisfazer seus interesses pessoais e s em segundo plano que se preocupam com a poltica que a opinio pblica espera deles. Outros fatores corroboraram para o fracasso do novo sistema. Os principais foram: a forte centralizao dos novos recursos no Tesouro Nacional e o atraso em seus repasses; cortes expressivos nos valores reais; e a falta de indexao das despesas pblicas referentes aos gastos correntes e de investimentos previstos no Oramento Geral da Unio (DAIN e SOARES, 1998, p. 49).

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O povo brasileiro ainda no tinha despertado para o fato de que a democracia seria o espao legitimado para a luta por reivindicaes sociais. A partir de meados da dcada de 1990, com o destaque privatizao, que passa a ser evidente uma reviravolta nas relaes entre Estado e sociedade, visando uma concepo liberal de mercado. O Estado, por sua vez, tende a ficar cada vez mais distante dos interesses sociais populares. Em contrapartida, cada vez mais aumenta seu poder de interveno em favor de pequenas minorias (que se tornam maioria quando o assunto a frao do capital). E, na incessante busca por este capital, o pas fortalece suas dvidas com os mercados financeiros, comprometendo o equilbrio das contas pblicas. Assim, as polticas de bem-estar social ficam minimizadas nas organizaes sociais e no mercado, diante da tendncia do projeto neoliberal: descentralizao, terceirizao, privatizao e flexibilizao. A defasagem que existe entre a taxa de crescimento e o ritmo de desenvolvimento natural das despesas sociais, (...), implicaria uma reduo da cobertura social e, portanto, uma privatizao crescente. A existncia desse fenmeno da defasagem obriga a fazer uma escolha. Recus-la aceitar, automaticamente, um aumento mecnico do nvel dos descontos obrigatrios. O cenrio social estatista enfrentaria graves dificuldades financeiras na situao atual, mas, sobretudo, confrontar-se-ia com uma resistncia sociolgica difusa dificilmente supervel. (ROSANVALLON, 1997, p.83).

De qualquer modo, as elites de poder brasileiras no permitiram uma acumulao poltica de foras e uma participao societria popular, capazes de produzir uma verdadeira ordem democrtica. Na verdade, "o problema da relao entre o Estado e a sociedade civil nas sociedades perifricas to profundo que resulta numa situao paradoxal em que o Estado do patrimonialismo acaba deixando de ser um instrumento seguro e confivel, mesmo para os interesses das elites" (Bucci, 2006, p.07).

2 A implicao da reserva do possvel na sade 2.1 Direitos humanos na Constituio Federal de 1988

No Brasil, os direitos humanos econmicos, sociais e culturais manifestaram-se intempestivamente em relao ao cenrio internacional. Ainda assim, a Constituio Federal de 1988 uma das mais avanadas mundialmente no tocante proteo dos desses direitos. Desde o seu prembulo, a Carta Magna se prope a "assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais" [5]. Em seu artigo 3 seu compromisso com a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como com a erradicao da pobreza e da promoo do bem de todos sem preconceito. No artigo 5 - 1 demonstrada est a exigibilidade imediata dos direitos fundamentais. Logo, qualquer interpretao que limite a efetivao desses direitos no deve prosperar. A Lei Maior classifica os direitos fundamentais em cinco grupos, sendo um destes o dos direitos sociais (arts. 6 e 193 e segs.). Diante sua importncia, merece o artigo 6 transcrio literal: "So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio".

2.2 Direito fundamental proteo da sade

A sade um direito que se eleva categoria de fundamental em funo de uma convergncia universalizao de direitos humanos na Constituio. Tal direito precisa ser enfrentado com sua autonomia em face do direito segurana social. O direito proteo da sade apresenta-se como dupla face de uma mesma moeda, sendo, simultaneamente, observado como direito de defesa (visando direito a exigir a absteno de comportamentos que possam lesar a sade) e como direito social (direito a exigir prestaes positivas do Estado). Os direitos fundamentais sociais definitivos[6] implicam deveres de prestao positiva, porque resultam de uma ponderao de princpios e valores contrapostos, tais direitos restringem-se aos direitos mnimos, configurando o direito a prestaes positivas destinadas a assegurar o mnimo existencial. Classificados dentro da segunda gerao dos direitos humanos - que equivale aos direitos sociais - o direito proteo da sade, impe uma ao estatal, exigindo prestaes positivas por parte do Estado. um direito dependente, em grande medida, de uma interveno do legislador que o concretize e, assim, viabilize a possibilidade do exerccio do mesmo direito. A transgresso a estes direitos ocorre com a mera omisso do Estado.

2.3 Sistema de sade no Brasil

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Os tradicionais quadros dogmticos, correspondentes Administrao Pblica, tpica do modelo de um Estado provedor, foram completamente ultrapassados. Em verdade, o modelo de Estado de Bem-Estar teve seu funcionamento apenas em algumas ilhas de excelncia no Hemisfrio Norte, e, por motivos j expostos, no se concretizou como tal no Brasil. A simples cpia de modelos jurdicos ou a importao de solues prontas, sem a ponderao de circunstncias histricas, polticas e econmicas no so suficientes para sanar os problemas da relao entre a Administrao Pblica e a cidadania, o que no implica em ignorar os modelos estrangeiros. Todavia, esse processo de amadurecimento institucional deve se fazer acompanhado de uma forte cidadania, presente e atuante, em conjunto com a ao administrativa do Estado (BUCCI, 2006, p.10).

No tocante ao servio gratuito de sade no Brasil, do ponto de vista das entidades pblicas, h 02 (dois) movimentos de sentido contrrio que necessrio tomar em considerao para efeitos de redefinio das fronteiras tradicionais do universo publico: por um lado, os fenmenos de privatizao da Administrao Pblica, os quais no obstam a que as referidas entidades continuem, em muitos casos, a pertencer ao universo pblico; Por outro lado, a emergncia de uma noo funcional de servio pblico.

2.3.1 Reestruturao do servio de sade e os fatores de presso responsveis pelas necessrias reformas

Onde o Estado era, em simultneo, o prestador, o financiador e o fiscalizador, hoje existe, uma separao entre a prestao dos cuidados de sade e o respectivo financiamento. Assim pese, embora continuando a atuar, em muitos casos, como operador, a verdade que o Estado assume essencialmente o papel de garantidor (enquanto financiador) e regulador, atravs dos contratos que passa a fazer e exige atravs deles (como forma de regulao). O Servio nico de Sade (SUS), concebido como servio pblico prestado por entidades pblicas, em termos de universalidade e gratuidade, tem sofrido, uma srie de alteraes diante uma cadeia de fatores de presso responsveis pelas profundas reformas que precisam vir a ser realizadas. So inmeros os fatores de presso, onde encaixam-se como exemplos: as alteraes de natureza demogrfica (relacionadas longevidade e fenmenos de imigrao), pobreza, excluso social (explicando o reaparecimento de doenas antes julgadas erradicadas e a emergncia de novas patologias), alteraes de natureza comportamental (consumo de lcool, tabaco, sedentarismo, sexo), que so responsveis pelo aparecimento de doenas e pela, cada vez maior, relevncia da medicina preventiva. Tambm merecem relevncia as alteraes de natureza cientfica e tica, ligadas ao progresso do conhecimento mdico, bem como alteraes resultantes das novas tecnologias de informao (relao virtual da prestao dos cuidados de sade). Perante este novo cenrio, tem-se vindo a reconhecer a necessidade de reestruturao da prpria Medicina e demais cursos da rea de sade, levando em conta os novos desafios ticos e as questes jurdicas envolvidas e aceita-se a necessidade absoluta de reciclagem e atualizao permanentes igualmente dos mdicos. Tudo isso implica tambm repensar a prpria relao laboral destes com o hospital e a redefinio das tarefas tradicionalmente repartidas entre eles e os demais profissionais de sade. Deve-se repensar a rede tradicional de entidades prestadoras de sade, apontando-se insuficincias e reconhecer a emergncia de uma nova concepo do prprio hospital, enquanto unidade de prestao de cuidados de sade. Em seu novo papel, o prprio hospital deve funcionar como reserva, dando-se a prioridade aos outros nveis de prestadores de cuidados de sade (sobretudo, unidades de menor dimenso, que funcionem junto s populaes, estando ligadas em rede, entre si e com o hospital), dando especial relevo Medicina preventiva. Por outro lado, salienta-se a relevncia de sistemas ambulatoriais de prestao de cuidados de sade fora do hospital, concebendo-se at a possibilidade de sistemas de urgncia ao domiclio (que o que j vem acontecendo nos Programas de Sade da Famlia - PSF). Repensa-se a prpria estrutura interna do hospital, acentuando-se a necessidade de um trabalho multidisciplinar. Estorninho (2006) ensina que: "Nas ltimas dcadas, os fatores de presso so invocados como principais justificaes para a reforma dos sistemas pblicos de sade". Tais fatores de presso implicam o alargamento do universo dos destinatrios das prestaes de cuidados de sade e o carter cada vez mais sofisticado e complexo dos meios de diagnstico e teraputico disponveis, envolvendo um brutal aumento de despesas com a sade. Com a criao dos sistemas de Segurana Social, alguns cuidados de sade passaram a ser garantidos atravs da tcnica dos seguros sociais, que garante a proteo social em face de determinadas vicissitudes, tais como: velhice, desemprego, mas, sobretudo, a doena. Esses sistemas caracterizavam-se pela exigncia de prvia filiao no que diz respeito aos sujeitos beneficirios e pelo financiamento baseado exclusivamente nas contribuies dos trabalhadores. Passa-se a posteriori, para um sistema qualitativo distinto: um sistema de sade autnomo, de natureza pblica, com vocao universalista e gratuita, assentando em esquemas de financiamento pblicos ancorados no sistema fiscal geral, modelo cuja falncia se tem vindo a anunciar nas ltimas dcadas. Um dos
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desafios da reforma da sade, como forma de reestruturao deste setor, visa a busca da qualidade e da eficincia, da eqidade, da sustentabilidade financeira, da responsabilizao e da humanizao. Precisamente em sentido contrrio, constituem fatores de presso (qui decisivos) sobre o Sistema nico de Sade (SUS), os constrangimentos financeiros decorrentes da necessidade de controlar a despesa pblica e de reduzir o dficit oramental que tem dominado as finanas pblicas brasileiras nos ltimos anos. necessria uma adequao da dogmtica administrativa s evolues recentes da Administrao Pblica, o que obriga a repensar os quadros tradicionais moldados em funo da realidade que foram, entretanto, completamente ultrapassadas. Na sade, se opta por formas mais intensas de desempenho de tarefas de servio pblico, por entidades privadas; valem novos esquemas de regulao e de fiscalizao deste universo de entes (pblico e privados) prestadores de cuidados de sade. Universo esse que, comungando de uma nova unidade, marcado por uma lgica de responsabilidade descentralizada. Na questo da sade pblica, a sade preventiva, tratada como direito fundamental pelo art. 196 da Constituio Federal, confundiu-se com a sade curativa - definida como direito social no art. 6 da Carta Magna, - criando-se um sistema nico de sade que seria universal e gratuito, mas que acabou por transferir para terceiros a responsabilidade do seu financiamento e por empurrar para os planos privados de assistncia classe mdia, tornando-se utpico e ineficaz. Com efeito, o acesso universal, gratuito e igualitrio deste servio acaba por gerar expectativas inalcanveis para os cidados. O Estado de Bem Estar-Social, em seu melhor momento, garantia o sistema gratuito de prestaes de sade preventiva ou curativa. Era o que acontecia em pases como a Inglaterra, Escandinvia, Cuba e Portugal. Os defensores desta gratuidade de servios aparam a idia de que estas prestaes so devidas pela receita dos impostos. O ordenamento jurdico brasileiro adotou esse modelo, criando o sistema nico de sade - gratuito e universal - financiado por contribuies sociais sobre o faturamento e o lucro (art. 195, I, CF). As conseqncias prticas consistem no constante aparecimento das acusaes de que mdicos e hospitais pblicos exigem pagamento ilegal, no afastamento da classe mdica do sistema pblico em direo ao seguro privado e na constatao de que os servios mdicos apoiados em tcnicas mais refinadas se tornaram mais seletivos em funo da riqueza do usurio (...). Isso tudo sem falar na corrupo estimada na vertente dos gastos, principalmente na terceirizao fraudulenta. De notar que no se defende a extenso da universalidade do atendimento, mas sua adequao ao sistema realista, em que se mesclem e somem-se as contribuies dos usurios, excludos os pobres (NEGREIROS, 2001, p.288).

necessria a busca por solues diversas que visem superar, pelo menos, parte destas carncias sociais. Uma vez que todos tem direito sade, dever da prpria coletividade procurar suprir as necessidades de seus membros, buscando o cumprimento dessas normas programticas, j que, aparentemente, elas no podem ser "exaustivamente" atendidas pelo Estado.

2.4 A implicao da reserva do possvel na sade

As mutaes pelas quais todas as sociedades vm passando assunto no controvertido nos dias atuais. Diante dos avanos cientficos e tecnolgicos do mundo, os indivduos foram se lapidando culturalmente, e buscando cada vez mais o aumento de seus conhecimentos e, consequentemente, melhor qualificados estavam para o mercado de trabalho. Contudo, principalmente em pases como o Brasil, muitos cidados ficam incapacitados de acompanhar estas mutaes: ora por falta de iniciativa prpria, ora por falta de amparo estatal. Tal situao acaba por deix-los margem da sociedade, sem capacidade proverem a sua prpria subsistncia. A anlise dos direitos a prestaes estatais em sentido estrito, necessita de garantia de liberdade ftica como pressuposto para o exerccio da liberdade jurdica. Assim, os direitos fundamentais expressam princpios que exigem que o indivduo possa se desenvolver dignamente na comunidade social. Para ele: se o objetivo dos direitos fundamentais o desenvolvimento da personalidade humana de forma livre, h necessidade de liberdades fticas, isto : devem assegurar tambm os pressupostos do uso de liberdades jurdicas e, portanto, so no s do poder fazer jurdico, mas tambm do poder atuar realmente (ALEXY, 2008, p.538).

Por vezes, a prestao de um direito de segunda gerao carece da concretizao de direitos fundamentais de todas as dimenses. Explico: A prestao concreta da sade depende da materializao da liberdade ftica, do desenvolvimento pessoal e coletivo e possibilita o pluralismo e o exerccio da democracia. Contudo, sua anlise terica feita sob o prisma da ponderao dos direitos fundamentais a prestaes estatais: "verificase em que medida tais prestaes so asseguradas concretamente como direito fundamental e quais as prerrogativas garantidas para alm dessas prestaes objeto de direito fundamental" (Pereira, 2006, p.272). Na viso clssica do liberalismo, a sociedade era como que o lcus da cena social, onde os sujeitos encenavam seus papis, escritos por si, cabendo ao Estado garantir a normalidade e a possibilidade de cada um escrever e interpretar seu prprio papel. No caso do Brasil, Bucci (2006, p.09) afirma que: Ainda h muito a caminhar, especialmente nas sociedades perifricas, at que se possa prescindir do Estado
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como locus de deciso poltica, como espao de convergncia das aes polticas. Ainda mais num pas como o Brasil, em que, foi o Estado quem criou a nas como o Brasil, em que, foi o Estado quem criou a nade da ordem. cessidade da reconstrucao conficontradit(saquadro de cresceno e a ele incube criar condies para o desenvolvimento da sociedade civil.

Quando levam-se em conta as transformaes pelas quais as sociedades esto passando, alguns autores, como o caso do Oliveira Netto (2005, p.03), afirmam que o prprio crescimento da populao mundial acarreta "a impossibilidade das estruturas existentes - sejam pblicas ou privadas - darem um adequado tratamento aos seus cidados que necessitem do amparo estatal para suprir alguma carncia, em relao a qual seu desforo prprio no foi capaz de atender". Diante da impossibilidade do Estado suprir a carncia de alguns cidados que necessitem do seu amparo, pois ao se extrarem pretenses positivas dos direitos fundamentais, sua concretizao passa a demandar emprego de meios financeiros, tais direitos passam a viger sob a "reserva do possvel": compreende o fornecimento de servios pblicos de acordo com a situao econmica conjuntural, isto , sob a "reserva do possvel" ou conforme autorizao oramentria - evidenciando que a efetividade dos direitos positivos, ao seu turno, demanda a existncia de um aparato estatal de prestao, incluindo estrutura fsica, logstica e pessoal, a gerar gastos que devem ser cobertos. A teoria do alcunhado princpio da reserva do possvel, cedio, tem como bero as decises proferidas pela Corte Federal da Alemanha. Pelas quais se sustentou que as limitaes de ordem econmica podem comprometer sobremaneira a plena implementao dos ditos direitos sociais. Ficando a satisfao destes direitos, assim, na pendncia da existncia de condies materiais - especialmente econmicas - que permitam sua atendibilidade. (OLIVEIRA NETTO, 2005, p.04).

Vaz (2007, p.40) faz uma distino entre reserva do possvel e reserva do financeiramente possvel: Aquela gnero do qual esta espcie. Enquanto a reserva do possvel diz respeito a todos os eventos formais ou materiais que impedem a concretizao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais, a reserva do financeiramente possvel faz referncia apenas eventuais limites oramentrios do Estado.

A insuficincia de possibilidade econmica se apresenta como fronteira necessria prestao dos direitos fundamentais. Isto significa o abandono da incondicionalidade das prestaes de direitos fundamentais. As inevitveis decises sobre preferncias, sobre o emprego e distribuio dos meios financeiros estatais disponveis, motivadas pela falta de recursos, passam de ser uma questo de discricionariedade poltica a uma questo de observncia dos direitos fundamentais, mais nomeadamente: de concorrncia e conflito de direitos fundamentais. De logo, mostra-se um problema hermenutico, que se agrava cada vez mais, porque os direitos fundamentais, decifrados conforme o Estado Social, no contm em si mesmo nenhum critrio acerca da extenso da garantia dos pressupostos sociais da sua liberdade. Acredita-se que somente o fato da legislao deferir prerrogativas aos componentes da sociedade, no suscita a obrigao de cumpri-las, por se fazer imperiosa a existncia de recursos materiais viabilizando a satisfao de tais direitos. Os direitos sociais e econmicos dependem da concesso do legislador, o que gera a problemtica dos direitos fundamentais e acabam por no gerar por si s a pretenso s prestaes positivas do Estado. So revestidos pela forma de normas programticas e acabam por ficar sujeitos interposio do legislador, especialmente no que diz respeito ao oramento pblico (NEGREIROS, 2001, p.282).

2.5 Direito sade e esgotabilidade de recursos

A Constituio Federal (artigo 170) j asseverou que "a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social". A substncia contida na idia de justia social baseia-se sobretudo na necessidade de redistribuio de rendas, com a consequente proteo aos fracos, aos pobres e aos trabalhadores, sob a diretiva de princpios como os da solidariedade e igualdade. Para Negreiros (2001, p.277), "A demanda pela justia social endereada sociedade, que, separada do aparato do governo, incapaz de agir com propsito especfico, o que torna a demanda pela justia social um programa que os prprios membros da sociedade organizam e ao qual falta o critrio de distribuio justa". E mais: A utopia da inesgotabilidade dos recursos pblicos perdeu a sua base; a crise financeira e o dficit oramentrio continuado retiraram dos Estados a possibilidade de financiar o desenvolvimento. E mais: a perversidade da ideologia desenvolmentista enfraqueceu a crena na justia social (...) O esgotamento das fontes de recursos que alimentaram o Estado Providencial e a impraticabilidade da poltica de assuno descontrolada de emprstimos pblicos, por ter escapado do Estado Nacional o controle dos fluxos de
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capitais, tornaram invivel o sistema de gratuidade e de desperdcio observado no campo da seguridade e dos direitos sociais (NEGREIROS, 2001, p. 309).

Esse embarao a que foi levado o Estado de Bem-Estar Social fez com que se procurasse um novo equilbrio poltico, econmico e financeiro centrado no princpio da solidariedade. E como os demais direitos, os sociais tambm dependem do liame da fraternidade. Na Alemanha, fala-se numa nova dimenso estatal, o Estado de Segurana, fundado no princpio da solidariedade, com o que estar superado o paternalismo financeiro e burocrtico observado no Estado Social de Direito. O social brota hoje como demanda de amor ao prximo e como virtude crist socializada. Contudo, para alguns cidados, o prprio direito vida negativo, visto que s podem ter uma vida humana digna se acudidos pelo Estado. Mais uma vez, para entender a situao social peculiar do Brasil e todas as suas implicaes jurdicas, necessrio o desapego de modelos abstratos, cunhados sobre a base de experincias europias ou norteamericanas, inadequados para a apreenso das estruturas particulares de um Estado semiperifrico como o brasileiro, onde os direitos fundamentais e o mnimo existencial, especialmente nos pases em desenvolvimento, tm uma extenso maior do que nas naes ricas, pela necessidade de suporte estatal, mais especificamente, no tocante aos bens essenciais sobrevivncia das populaes miserveis. Nestas sociedades, o que est em risco no a qualidade de vida, mas a prpria vida.

2.6 Reserva do possvel como limite efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais indispensvel a garantia de padres mnimos de vida digna para todos. Principalmente em pases perifricos, como o Brasil. Neste movimento, a exigibilidade dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais mostra-se categoricamente necessria. Trata-se de exigir do Poder Pblico estratgias polticas de efetivao desses direitos. Ademais, preciso entender que o Estado de Direito possui como requisito fundamental a realizao de um Estado Oramentrio, ou seja: o equilbrio entre receitas e despesas normatizado pela prpria Constituio, sendo o oramento o instrumento de efetivao desse balano. De acordo com a lio de Torres (1995, p.51), "o Estado-Oramento, que pelo oramento fixa a receita fiscal e a patrimonial, autoriza a entrega de prestaes de educao, sade, seguridade e transportes e orienta a promoo do desenvolvimento econmico, o equilbrio da economia e da redistribuio de renda, um Estado de Planejamento".

2.7 Reserva do possvel e a tendncia jurisprudencial

Os direitos humanos econmicos, sociais e culturais so de exigibilidade imediata. Porm, apesar de essencial, no basta dizer que constitui objetivo fundamental da Repblica a erradicao da pobreza e da marginalizao para que o problema seja solucionado. Depende de ao estatal. Para a concretizao dos Direitos Sociais, faz-se indispensvel proviso oramentria como sendo a primeira conseqncia da eficcia imediata dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Ocorre que muitas vezes o Estado declara no possuir recursos financeiros para arcar com toda a carncia social. Alega-se com habitualidade, que nem sempre os recursos financeiros se mostram suficientes para suprir todas as demandas por estes direitos. Da brota o tema da reserva do possvel, o qual visualizado principalmente no campo das possibilidades financeiras do poder pblico. Como j visto anteriormente, Vaz fez uma cabvel distino entre a reserva do possvel a reserva do financeiramente possvel. Sendo assim, de acordo com o axioma do autor supra, a reserva possvel plenamente aceitvel em hipteses determinadas j que, por vezes, impossvel dobrar a natureza ou as contingncias da vida, mesmo em nome dos direitos humanos. Coisa diversa a invocao da reserva do financeiramente possvel. Ou seja, argumentar a inexistncia de recursos financeiros efetivao dos direitos humanos. Na verdade, por vezes, o Estado alega que no tem recurso disponvel objetivando eximir-se da sua responsabilidade. Cabe aqui a observao da deciso proferida no Tribunal de Justia de Minas Gerais: Seja pela observncia da clusula da reserva do possvel e da reserva em matria oramentria (...), no h ilegalidade ou abuso por parte da autoridade coatora que no fornece medicamento prescrito ao impetrante que no esteja relacionado na lista de frmacos da rede pblica. A competncia para decidir sobre a alocao de recursos cabe exclusivamente ao Poder Legislativo, sem possibilidade de ingerncia do Judicirio, por respeito aos princpios constitucionais da democracia e da separao dos poderes. (Desembargadora ALBERGARIA COSTA - Relatora. Processo n. 10000064438690000. Publicado no Dirio Oficial em 04/07/2007).

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Observe que no presente acrdo a clusula da reserva do possvel e a reserva de oramento so evocadas para negar a efetividade ao direito sade. Essa parece ser a tendncia jurisprudencial. Ao analisar diversas jurisprudncias, Vaz (2007, p.41) conclui que: O posicionamento que tem prevalecido o seguinte: em virtude da relevncia econmica do objeto dos direitos sociais prestacionais, estes se encontram sob uma reserva do financeiramente possvel, circunstncia que enseja tomada de deciso acerca da destinao de recursos pblico. A legitimidade para isso do Poder Pblico.

certo que todos tem direito a um ncleo bsico de direitos sociais. Trata-se de ncleos mnimos indispensveis fruio de qualquer direito. Porm, a escassez de recursos e de meios para satisfazer esses direitos, mesmo sendo fundamentais, no pode ser desconsiderada. Os limites oramentrios devem ser considerados seriamente. O Ministro Celso de Mello (STF, 2004, ADPF n 45-9) referiu em seu voto que: "no mbito das reflexes econmicas da atividade jurisdicional, a experincia internacional tem, assim, demonstrado que a proteo dos direitos fundamentais e a busca da reduo das desigualdades sociais necessariamente no se realizam sem a reflexo acurada acerca de seu impacto".

2.8 Clusula da reserva do possvel como pressuposto de planejamento para efetivao do direito sade

O que no pode acontecer a concretude de uma dada prestao apenas no papel sem que haja meios materiais para sua realizao. Tal fato configuraria a frustrao do comando constitucional e, ao mesmo tempo, a negativa da efetividade atual do mandamento prescritivo da prestao. Por esta razo, a clusula da reserva do possvel deveria ser trabalhada como condio de efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais. No como obstculo. Acredita-se que o Estado Democrtico de Direito, tal como previsto na CF/88, possui como pressuposto essencial a realizao de um Estado Oramentrio. A consonncia entre receitas e despesas normatizada pela prpria Constituio, sendo o oramento a ferramenta de concretizao desse equilbrio. Se o Estado declara falta de recursos para concretizao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais o deslize duplo: (a) um caracterizado pela m gesto dos recursos pblicos, (b) que acaba por suscitar uma leso omissiva, explicitada pela inrcia na efetivao dos direitos humanos. Claro que no se trata de exigir a prestao estatal desconsiderando os limites do oramento. Seria uma suposio irracional em um modelo econmico capitalista. A prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos - em seu art. XXII - afirma que a efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais deve levar em conta a organizao e os recursos de cada pas. Ocorre que a mera alegao da clusula da reserva do possvel no pretexto para obstacularizar a execuo desses direitos. O Poder Pblico, caso alegue essa clusula, deve comprovar o tratamento que o direito social lesado est recebendo no oramento. O Ministro Celso Antnio Bandeira de Mello (1981, p.239) expe que: "quando o assunto efetivao das normas acerca da Justia Social, refere que o descumprimento destas implica a caracterizao de crime de responsabilidade do Chefe do Poder Executivo e que a ofensa ao patrimnio pblico passvel de resposta mediante ao popular". O fato dos recursos serem minguados impe a obrigao de planejamento para a efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Com este posicionamento, concorda Pereira (2006, p.313): A reserva do possvel consiste numa conjugao entre (i) a razoabilidade da pretenso do particular, (ii) a disponibilidade financeira do Estado e (iii) a aplicao das pautas constitucionais acerca da fixao de prioridades oramentrias. Assim, no basta a ausncia ftica de recursos. Deve-se demonstrar que no h recursos porque (a) estes foram alocados para o atendimentos de outros interesses mais relevantes e que (b) essa alocao se deu de modo ponderado, de forma que o interesse em questo tenha recebido a mxima ateno possvel por parte do Estado.

Nesse ponto, o Administrador no tem discricionariedade. Deve executar o oramento. J a liberdade legislativa se resume ao planejamento da aplicao da verba pblica via oramento. Para Vaz (2007, p.47) "a partir da, a no efetivao desse direito passa a constituir omisso de m-f do Poder Pblico, impondo aos administradores conseqncias cveis, administrativas e criminais". Por isso, deve se evitar atribuir importncia exagerada ao problema da escassez, "uma vez que se trata antes de uma questo de escala de prioridades, no da ausncia absoluta de recursos" (Pereira, 2006, p.315). Clve (2006, p.36) corrobora a necessidade da "insistncia na tese de que incumbe ao Poder Pblico consignar pea oramentria as dotaes necessrias para a realizao progressiva dos direitos. No se trata de adiar sua efetividade. Trata-se de estabelecer de modo continuado as aes voltadas para sua realizao
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num horizonte de tempo factvel". Com essa acepo, a clusula da reserva do financeiramente possvel deixa de ser um obstculo limitador de direitos humanos fundamentais para ser clusula de planejamento de efetivao desses direitos. O Judicirio passa, pois, condio de "protagonista da socializao de direitos, cumprindo sua vocao de potencializar, proteger e efetivar os direitos humanos econmicos, sociais e culturais" (Vaz, 2007, p.47). No se pode esquecer que, antes do Estado alegar carncia de recursos para promover o tratamento adequado aos cidados, existem direitos que so inerentes natureza humana, prvios ao prprio ordenamento jurdico. Amaral (2001, p.100) ratifica "sob o panorama dos direitos fundamentais, reconhecese a existncia de um valor ontolgico residente na dignidade da pessoa humana, no mais se reconhecendo como lcito um status, ainda que meramente ftico, que negue tal dignidade a quem quer que seja". Barcellos (2002, p. 241) sustenta que: "se os meios financeiros no so ilimitados, os recursos disponveis devero ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituio, at que eles sejam realizados". Esta advertncia inclusive nem precisaria ser feita, uma vez que este foi um dos compromissos firmado pelo Brasil (como foi o caso do Pacto Internacional de direitos econmicos, sociais e culturais) onde os Estados obrigam-se a investirem o mximo de recursos disponveis na promoo dos direitos previstos em seus textos. No espectro da teoria dos direitos fundamentais do Estado Social, os direitos fundamentais no tm mais apenas um carter delimitador negativo, mas de facilitadores de prestaes sociais pelo Estado. Assim, "deve o Estado procurar os pressupostos sociais necessrios para a realizao da liberdade dos direitos fundamentais e favorec-los" (Torres, 2001, p. 107). O problema que se coloca ante a execuo desses direitos que a implementao deles carece de recursos financeiros. O direito sade, por exemplo, no se solidificar sem aes afirmativas por parte do Estado e da sociedade civil e da sociedade internacional. Essas aes dependem de recursos oramentrios. Deste modo, a tendncia a arguio de falta de recursos financeiros, o que acaba atropelando a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Comparato (2003, p.251) acredita que "a tentativa de identificar um direito subjetivo a prestaes estatais positivas esbarra quase sempre na impossibilidade ftica de o Estado prover o necessrio para atender s pretenses de todos os postulantes". Todos acabam por se resignar concluso de que os direitos econmicos, sociais e culturais tm uma eficcia limitada, quando comparado com os direitos e liberdades individuais. Em suma, "tornou-se lugar comum na doutrina afirmar que vigoraria nessa matria o pressuposto implcito da 'reserva do possvel'". Este mesmo autor acredita numa m aplicao do conceito de reserva do possvel: Embora seja um fato que os recursos so escassos para o atendimento de todas as necessidades postuladas, uma vez que o particular pode fazer algumas obtenes por suas prprias foras, o que possvel o que o administrado pode razoavelmente pedir do Estado. O que acontece na prtica que "confunde-se impossibilidade com ausncia circunstancial de recursos ou com eleio de prioridades sem ateno s pautas constitucionais" (COMPARATO, 2003, p.252).

No mais plausvel, por parte do Poder Pblico, a defesa de falta de recursos financeiros para a efetivao desses direitos humanos. A progressividade dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais significa indefinio. Nem tampouco poder se admitir que a mera alegao de escassez de recursos possa significar apologia no concretizao desses direitos. Nesse sentido, no parece aceitvel a alegao da reserva do financeiramente possvel como barreira efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Por vezes, o Estado alega a ausncia de recursos financeiros para efetivar alguns direitos fundamentais. Acontece que "a ausncia de disponibilidade de recursos afeta o cumprimento do dever estatal, no a sua existncia" (Pereira, 2006, p.315). Ou seja, no nega sua existncia nem sua eficcia jurdica. Desta forma, o que o Estado no pode valer-se de sua torpeza - por ter desrespeitado regras de planejamento oramentrio - para esquivar-se da obrigao de concretizar esse direito social.

Concluses

Como relatado desde o princpio, este trabalho teve como objeto a anlise da reserva do possvel no tocante ao direito sade, visando demonstrar que este direito no pode ser negado em funo desta clusula. fato demonstrado que os pases de economia capitalista passaram por diversas transformaes que aumentaram consideravelmente as demandas dos Estados. Estes episdios levaram, algumas vezes, remodelagem do modelo de Estado proposto, como uma conseqncia s fortes lutas de classes surgidas. Por vrios momentos, os Estados passaram a ver seu oramento limitado diante de necessidades infinitas. Com o avano dos meios tecnolgicos e o desenvolvimento de vrios fatores de presso, foram geradas necessidades diversas nos cidados que foram se lapidando culturalmente, buscando aumentar a sua capacidade de obter seus meios de subsistncia. Com efeito, os tradicionais quadros dogmticos, correspondentes Administrao Pblica, tpica do modelo
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de um Estado provedor, foram completamente ultrapassados. Contudo, principalmente em pases como o Brasil, onde o desenvolvimento do capitalismo foi tardio, ficou mais difcil verificar a concretizao dos direitos fundamentais de base (aqueles ligados ao mnimo existencial). Entendemos que esta falta do amparo que deveria ter sido suprida pelo Estado (dentro de suas condies, obviamente!), uma vez que os cidados no conseguiriam faz-la sem ajuda daquele. O que de fcil percepo, se nos compararmos com a Alemanha, onde o Estado apresentava como meta a educao de seus cidados. Diante desta retrao do Estado, foi cada vez mais freqente a argumentao da reserva do possvel - diante de sua limitao oramentria - para desconstituir o dever do Estado na prestao de alguns direitos, dentre eles o direito sade, que foi objeto de nosso estudo. Acreditamos que a simples alegao da reserva do possvel no suficiente para restrio dos direitos fundamentais. A negativa dos direitos em tela tem sido usual como respostas s demandas que chegam ao Judicirio, no acontecendo somente em casos extremos, diante da alegao do oramento reduzido por parte do Poder Pblico. Fato este completamente contestvel, uma vez que, se assim fosse, no existiriam demandas com eficcia contra a Fazenda Pblica, a qual "sempre" est com seu oramento reduzido. De certo, a sociedade pode ser mais solidria na prestao de servio aos seu pares. Porm, o Estado no pode simplesmente alegar a reserva do possvel sem observar as situaes concretas do caso concreto, ignorando-as sem a devida aplicao do princpio da proporcionalidade e razoabilidade. Inexistem dvidas de que a sade direito de todos e dever do Estado, garantido constitucionalmente e que o Princpio da reserva do possvel no visa o no fornecimento de direitos fundamentais, como tem sido praticado. Muito pelo contrrio! Todavia, o que se est consagrando enquanto postura hermenutica o seguinte: o cidado pleiteia um direito social; o Estado alega falta de recurso financeiro e a ausncia de previso oramentria; o Judicirio tem aceitado esses argumentos e aniquilado direitos humanos consagrados na ordem interna e externa. As implicaes de reconhecimento da clusula da reserva do financeiramente possvel so das mais variadas ordens. Trata-se de limitaes de direitos em todas as reas sociais. No parece que essa orientao seja a melhor opo hermenutica para a efetivao dos direitos humanos econmicos, sociais e culturais. Principalmente em pases perifricos, como o Brasil, nos quais praticamente no se viveu ainda a fase da socializao de direitos. No basta a invocao da clusula da reserva do possvel para que o ente pblico se livre da ao judicial que reclama por direitos sociais. preciso que se compreenda que esta clusula no pode mais servir de argumento para a extino do feito ou sua inviabilizao. Isso significaria a aniquilao do direito social envolvido, notadamente em contradio com a Carta Magna que probe expressamente qualquer tipo de abolio aos direitos e garantias individuais.

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[1] Os termos Estado de Bem-Estar Social, Estado-Providncia e Welfare State sero utilizados como sinnimos. [2] Esse modelo tende a desaparecer diante da desestabilizao entre os plos econmico e social, uma vez que ele s tinha sentido no contexto de um espao social homogneo que pudesse ser apreendido de modo global. O interesse atual passa a no ser apenas no contedo da negociao social, mas no seu campo
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(Rosanvallon, 1997, p.97).

[3] A referncia classe capitalista diz respeito aos detentores dos meios de produo. [4] As idias contidas nos itens 1.2.1 e 1.3 foram apreendidas de autores como Binembojm, Gomes e Rosanvallon. [5] Com efeito, existem direitos que so nossos apenas por sermos humanos, isto , inatos aos homens. Ento, o poder constitudo no tem total disponibilidade tica. Para melhor compreenso, leia-se ADEODATO (2007, P.261-277). [6] Aps a ponderao entre vrios direitos fundamentais sociais e entre esses e outros valores da Constituio, o indivduo ter um direito definitivo a uma prestao. Esse o caso dos direitos mnimos (Alexy, 2008, p.591).

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